法律规范论文范文

时间:2023-11-21 06:59:50

法律规范论文

法律规范论文篇1

(一)决议决定的相关规定存在矛盾。我国现行法律对有关决议决定的相关规定表述不严谨,甚至出现前后矛盾的现象;且未对各级人大及其常委会决议决定的使用、区别作明确规定。对这两种规范性文件撤销的法律依据主要出现在宪法第六十二条、第六十七条,地方组织法第八条、第四十四条和监督法第二十九条等五个法律条文中。但上述法律条文中或存在以下逻辑层面的问题:一是地方组织法同一条文之间的逻辑矛盾。从宪法、地方组织法关于改变或撤销的四个法律条文可知,只有全国人大常委会作出的是决定,其他地方各级人大及其常委会作出的都是决议。地方组织法第八条、第四十四条分别赋予了地方人大及其常委会改变或撤销决议的权力,但也就在同一个条文中又分别赋予他们作出决定的权力,同一条文的前后项之间显属逻辑矛盾。二是地方组织法与监督法之间的逻辑矛盾。地方组织法第八条、第四十四条只赋予了地方各级人大及其常委会改变或撤销决议的权力,而监督法却赋予地方各级人大及其常委会改变或撤销决议、决定的权力。笔者私以为,可能立法机关在制定监督法时发现不能将规范性文件的性质与制定机关混为一谈,但显而易见,监督法的效力等级不能与地方组织法的效力等级相抵触,更为重要的是,这部规定“规范性文件备案审查制度”的监督法,其存在本身就已导致法律的位阶冲突。三是法律规定与监督工作的实践脱节。我们从人大监督工作实践对决议决定进行考察:内容上的区别一般主要定性为,凡属程序性的、批准性的文件是决议,如各级人民代表大会批准工作报告的决议、批准财政预算的决议等等,其指向性主要涉及“一府两院”;而实体性的文件则是决定,是有明确行为规范的规范性文件,如全国人大常委会通过关于加强网络信息保护的决定,河北省人民代表大会常务委员会关于废止部分法规的决定等。制定主体上无明显区别,地方人大作出的规范性文件大多数是决议,也有地方人大作出决定的案例,如池州市二届人大第六次会议在2011年通过《关于建设主城区森林公园的决定》等;地方人大常委会作出的大多数是决定,也有地方人大常委会作出决议的案例,如各地人大常委会批准本级预算调整方案的决议等等。由此可知,决议决定的区别不在制定机关的具体身份,而主要看是否有实质性内容。现状是,在地方人大及其常委会作出的决定决议中,构成规范性文件、规范群众权利义务较多的恰恰是决定,而经历过四次修正的地方组织法却没有将“决定”列入“改变或撤销”的监督内容之列,不能不说是立法上的一大遗憾。

(二)备案范围的相关规定逻辑混乱。从监督法第五章的内容可知,规范性文件的范围主要包括三个层次:第一层次是监督法第二十八条中的“行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章”,即本文所称法律性文件;第二层次是监督法第二十九条中的“下一级人大及其常委会作出的不适当的决议、决定和本级政府的决定、命令”;第三层次是监督法第三十一条中的“最高法院、最高检察院作出的具体应用法律的解释”。后面两个层次也即非法律性文件。笔者认为规范性文件不应该包括法律性文件,理由有二:其一,法律性文件的审查范围、标准、程序,在立法法规定中已经相当完善,无须在监督法中再次作出规定,且在监督法中也并没有作出比立法法中更详尽的规定,监督法第二十八条的立法目的纯粹是为了将法律性文件的范围列入规范性文件之中,除此再无意义。笔者认为,与其牵强地将法律性文件涵盖于备案审查范围,不如在第二十八条中明确规定规范性文件仅指非法律性文件。其二,如果将法律性文件作为特殊的规范性文件来看待,那么监督法第五章应系普通法律规定,而立法法第五章相应而言便属特别法;然而就法律位阶而言,立法法是九届全国人大三次会议通过的基本法律,而监督法却是十届全国人大常委会第二十三次会议通过的一般法律,为实施低位阶的法律而适用高位阶法律,我国的立法实践尚无此先例。

(三)地方性法规存在越权立法现象。规定地方国家权力机关的职责是法律的保留事项,地方各级人大常委会能够对哪些规范性文件进行备案审查,监督法在第五章作了明确规定,即上一子目论述的三个部分。监督法第二十九条采取的是封闭式立法,仅仅是授权省级地方人大常委会可参照立法法的相关规定,制定备案审查的相关程序性规定,但对文件制发主体、文件备案范围等方面未予授权,即地方性法规在这两方面不得突破监督法的规定。然而实践中,不少省级人大常委会在制定地方性法规时却都有所突破,有的增加了制发主体,如河南、安徽、黑龙江等省规定了各级人民法院、人民检察院制定的规范性文件要报同级人大常委会备案;有的增加了备案范围,河南、湖北、黑龙江、湖南、山西等省通过列举文种、开放式立法等方式扩大了政府向同级人大常委会备案审查的范围。笔者认为,这些地方性法规都是违反上位法的规范性文件,存在越权立法现象。

二、相关制度缺乏有效衔接

我国的政体是人民代表大会制,地方人大常委会监督地方“一府两院”,行政机关上下级之间是领导关系,司法机关在审理行政案件时实行附带审查制。这就决定了我国的规范性文件备案审查形式主要有立法监督、行政监督和司法监督三种。但由于法律本身以及其他方面的缺陷,这三者之间目前还缺乏有效的衔接。

(一)双重备案审查制度之间缺乏有效衔接。我国现行法律确立的是同级人大常委会和上级政府都有权对政府规范性文件进行备案审查的双重备案审查制度。而有关审查机制衔接的法律规定却存在天生缺陷,导致存在一些问题。其一,备案审查主体之间缺乏衔接。根据地方组织法第五十五条和第四十四条第(八)项的规定,地方人大常委会依法监督、审查的是同级政府的规范性文件;根据地方组织法第五十九条第(三)项的规定,政府依法监督、审查的是下级政府和同级政府部门的规范性文件,也就是说,政府依法监督、审查的不限于下一级政府规范性文件;由于政府上下级之间是领导关系,根据宪法第八十九条第(十四)项、地方组织法第五十五条的规定,国务院可以改变或撤销地方各级政府的决定、命令。从理论上讲,这就导致国务院和县人大常委会可能对同一件县政府的规范性文件进行审查,于是问题立即出现,双重备案审查制度中同级人大常委会、上级政府两个审查主体之间的审查意见不一致时,该作何处理?但现行法律中并未对此作明确规定,即使两个审查主体之间的沟通协商机制亦无章可循。其二,备案审查制度异化为两种制度。一方面,在人大系统,由于人大机关从事备案审查的人手不足等现实原因,许多地方性法规都确立了被动审查原则,实践中备案审查制度往往异化为只备案不审查的备案制度;另一方面,在政府系统,法律规定政府可以改变或撤销下级政府的决定、命令,并不限于下一级政府,从理论上可能造成上两级政府即可改变或撤销下级政府的决定、命令,而该上两级政府则是无须备案的。备案审查制度在实际操作中被异化为备案和审查两种相互脱节、互不“干涉”的制度。

(二)与行政复议制度缺乏有效衔接。行政复议法第七条规定,公民、法人或其他组织在行政复议时,认为行政机关的具体行政行为所依据的非法律性规范性文件不合法,可以一并向复议机关提出审查。该法第二十六条也规定了对规范性文件的两种处理结果。但这些规定均与监督法缺乏有效衔接。要而言之,存在以下三种情况:一是复议机关为文件制定机关。如果该机关认为需要改变或撤销规范性文件,这便与同级人大常委会的备案审查结果产生冲突,应如何与人大常委会沟通,改变、撤销或者重新发文、备案的程序如何?相关法律没有规定。二是复议机关为文件制定机关的上级机关。如果该机关认为需要改变或撤销规范性文件,这便产生了上级政府是否需要遵守先前人大常委会的备案审查结果?便与同级人大常委会的备案审查产生冲突,又回到了双重备案审查制度之间缺乏衔接的悖论。三是复议机关为文件制定机关的下级机关。根据行政复议法第二十六条规定,复议机关应当按照法定程序转有权处理的行政机关处理,因我国实行的是双重备案制度,复议机关是否要告知原备案审查的地方人大常委会,经由何种程序告知?相关法律亦没有规定。另外,如果地方人大常委会对规范性文件备案审查时,该文件若涉及行政复议,是否需要中止复议,人大常委会的审查结果又如何向复议机关反馈,反馈后复议机关作何处理等?相关法律同样未作规定。

(三)与行政诉讼缺乏有效衔接。在行政诉讼中,法院对其他规范性文件的附带审查仅具有个案效力。这就导致两方面的问题:一方面,地方人大常委会审查结果在判决中的适用问题。其一,如果地方人大常委会在法院判决之前已经对规范性文件的合法性作出了判断,法院应当依据这一判断对案件作出裁判,因为地方人大常委会的判断效力高于规范性文件本身的效力。其二,如果规范性文件在法院的裁判中得到适用,而地方人大常委会又将该规范性文件撤销,那么该案应该启动再审程序,该文件应当视为案件的新证据。法院与地方人大常委会关于规范性文件的沟通衔接问题,由此足见重要性和“紧迫性”。然而,在司法和备案审查工作的实践中却并不尽如人意。另一方面,法院在审理个案中发现规范性文件不适当,有可能会向政府发出司法建议书,但更多的现实情况是,由于人财物受掣于政府等诸多司法体制方面的原因,而未将这些问题向政府反馈,甚至不予受理。如,某市某区政府在2013年9月30日出台的《某市某区户籍管理城乡一体化改革实施细则》中规定,需落户在该区的居民,购房人均面积(建筑面积)不低于上年度某市城镇居民家庭人均住房面积,这一规定明显与《国务院关于进一步推进户籍制度改革的意见》相矛盾,居民李某诉区公安分局履行户籍迁移案行政诉讼,并以该《细则》违反国务院的相关规定为由,提请某市中级人民法院附带审查,某市中级人民法院对该案不予受理。

法律规范论文篇2

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(自由主义与共和主义的)主要分歧在于对民主进程作用的不同理解。“自由主义”认为,民主进程的作用在于根据社会的不同利益来安排国家,其中,国家是公共管理机器,社会是私人及其社会劳动按照市场经济规律进行交换的系统。这里,公民政治意志形成意义上的政治,其作用在于联合和贯彻私人的社会利益,用以对抗国家,因为国家追求的是用行政手段行使政治权力,以实现集体目标。

“共和主义”则认为,政治的功能不仅仅在于管理;相反,政治是整个社会化进程的构成因素。政治是一种道德生活关系的反思形式。政治是一种媒介,有了政治,自发的团结共同体的成员就可以意识到他们相互之间的依赖性,就可以作为公民把已有的相互承认的关系有意识、有意志地发展和塑造成为一个自由和平等的法人联合体。自由主义关于国家和社会的建筑术因此而有了重大的改变。除了国家机关自上而下的管理机制和分散的市场管理机制之外,也就是说,除了行政权力和私人利益之外,还有第三种社会一体化的源泉,这就是团结(Solidaritaet)。

这是一种平面上的沟通或交往,由此而建立起来的政治意志,无论从发生或规范的角度,都应当享有优先性。公民的自决实践有了新的社会基础,不再受公共行政管理和经济社会私人交往的约束。有了这个基础,政治交往就可以避免被国家机器所消耗,以及与市场结构相同化。在共和主义概念当中,政治公共领域以及作为其基础的公民社会获得了一种策略意义。两者都必须确保公民的沟通实践具有整合力和自主性「1。政治交往与经济社会的分离,符合行政权力与交往权力之间的结合,而交往权力来源于政治意见和意志的形成过程。

上述两种相互冲突的命题导致了不同的结论:

a)首先,公民概念各不相同。自由主义认为,公民的地位是由主体权利确定的,而主体权利是公民面对国家和其他公民所固有的。作为主体权利的承担者,公民受国家的保护,只要他们在法律范围内追求自己的私人利益,就不受国家的非法干预。主体权利是消极权利(negativeRechte),它们确保法人在一定的活动范围内不会受到外部的强制。政治权利具有相同的结构:它们能使公民的私人利益得到充分的满足,以致于这些私人利益最终经过选举、议会以及政府的形成与其他私人利益融合成为一种政治意志,并对行政权力产生影响。这样,公民就可以断定国家在行使暴力过程中是否代表了公民的利益「2。

共和主义认为,公民的地位不能按照消极自由(negativeFreiheiten)的模式来确定,因为消极自由是私人所享有的。公民权主要是政治参与权和政治交往权,因而更多的是积极自由(posotiveFreiheiten)。它们不仅确保公民不受外在的强制,还确保公民能参与共同的实践,而只有通过共同的实践,公民才能让自己成为自己希望成为的角色,即成为一个自由和平等的政治共同体中具有责任感的主体「3。因此,政治过程的目的不仅是要让公民来限制国家的行为-但这些公民必须在行使私人权利和享有前政治自由的时候,已经获得稳定的自主性。同样,政治过程在国家与社会之间发挥的也不主要是一种粘合的作用,因为民主的国家暴力并不是原始意义上的暴力。这种暴力更多的是来源于公民在自决实践中通过交往而行使的权力,其合法性基础在于:通过公共自由的制度化,来保护公民的这种自决实践「4。国家的存在,原本不是要保护平等的主体权利,而是要保障意见和意志形成过程中的包容性。在此过程中,自由而平等的公民会就大家共同关心的目的和规范达成共识。这样,共和主义理解的公民就远不是唯自己的利益是从了。

b)自由主义和共和主义围绕着古典法人(作为主体权利的承担者)所展开的争论,暴露出了它们在法律概念本身上的冲突。自由主义认为,法律秩序的意义在于明确具体情况下一定主体所具有的实际权利;共和主义则认为,这些主体权利应归功于一种客观的法律秩序,它促使并确保公民在平等、自主和相互尊重基础上共同生活,并达成一致。在前者看来,法律秩序建立在主体权利基础上;而在后者看来,主体权利的客观内涵更重要一些。

当然,上述两种截然对立的法律概念并没有涉及到法律的主体间性内涵,有了这些内涵,对权利和义务的相互遵守才会在对等的承认关系中成为可能。共和主义说到底还是不能接受这样一种法律概念:即个人的同一性及其主体权利与共同体的同一性同等重要,只有在共同体当中,个人才有可能同时作为个体和集体成员而相互承认。这种法律概念把法律的正当性与法律形成的民主程序紧紧地联系在一起,并由此而在民众的自决实践和法律的公正宰制之间建立起一种内在联系:

“对共和主义者来说,权利说到底不过是主要政治意志的抉择,而对自由主义者来说,权利则是超政治理性或启示的‘更高法则’。……共和主义认为,共同体的对象,共同的善,在于其政治成功地确定、建立、实现和坚持了一系列的权利,而且十分合乎共同体的语境和习俗;而自由主义则不然,他们主张,更高的法律权利为权力要求提供了先验结构和先验条件,以便使对不同利益的多元追求尽可能地获得允许”「5。

被认为是积极自由的选举权之所以会成为权利的范式,不仅是由于它对政治自决实践具有构成意义,而且也是因为从中可以清楚地看到,同等权利的个体在共同体中的包容性与他们所捍卫的自主性以及所坚持的立场是如何联系在一起的:

“要求在于,我们都很关心我们自己的利益,因为(1)我们是在相互合作与相互隔离之间进行选择;(2)相互合作依靠的是彼此保证充分承认各自所具有的利益;(3)在高度多元化的当代美国社会里,这样的保证之所以是可能的,仅仅是由于它起码维护了一种伪装的政治,即每个人都允许发出自己的声音”「6。

这种从政治参与权和政治交往权中体现出来的结构,经过由权利构成的立法过程而渗透到了一切法律当中。即便私法在允许私人自由追求自身目的的同时,也有义务对所有人都认可的策略行为加以限制。

c)自由主义和共和主义关于公民角色和法律的不同概念表明,他们对政治过程本质的理解还充满着根深蒂固的分歧。自由主义认为,政治就其本质而言是围绕着行政权力而展开的不同立场之间的斗争。政治意见和政治意志在公共领域和议会中的形成过程,受到策略行为者的集体干预,而策略行为者的目的是为了捍卫或争取一定的权力。结果则是用选民对于个人和纲领的赞成来加以衡量。选民在投票过程中表达了自己的倾向性。他们的选择和作为目的行为者的市场参与者的选择行为在结构上是相同的。各个政党为了权力而你争我夺,他们的目的都是一致的,但谁最终能获得权力,则要由选民来决定。选票的投入和权力的产出,同样都是策略行为。

共和主义认为,政治意见和政治意志在公共领域和议会中的形成过程所依循的,不是市场的结构,而是一种独特的公共交往结构,其目的是为了达成沟通。公民自决实践意义上的政治范式不是市场(Markt),而是对话(Dialog)。由此看来,交往权力与行政权力之间有着结构上的不同,前者来自政治交往,表现为建立在话语基础上的多数意见;后者则为国家机器所掌握。即便是角逐国家权力的政党,也必须依靠带有对话性质的政治话语:

“话语指的是对待社会协作的一种态度,一种开放的态度,它允许经过论证接受他者和自己的要求。话语中介是平等交换观点-包括参与者提交他们自己对于他们所尊重的利益的看法……,在此过程中,只要作出选择,就表明赞同一种判断”「7。

因此,政治舞台上上演的意见冲突所具有的就不仅仅是一种允许掌权的合法化力量,反复进行的政治话语对于政治统治的方式也有着制约作用。行政权力的行使必须具备政治基础,并且不能越出根据民主程序制定的法律的雷池。

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以上是对两种民主模式的比较,当前,这两种民主模式是美国所谓“共同体主义”与“自由主义”争论的焦点。共和主义民主模式既有其优点,也有其不足。优点在于,坚持通过交往把公民联合起来,并坚持社会自我组织的激进民主意义,而且不把集体目标完全还原为不同私人利益之间的“调和”。不足则是过于理想化,并让民主过程依附于公民的道德趋向(Tugend)。因为政治的核心不仅仅在于,或者说主要并不在于道德的自我理解问题。用道德来约束政治话语,是大错特错的。

当然,自我理解的话语可以让公民清楚地认识到他们之所以会是一个民族、一个社群或一个国家的成员,他们之所以会居住在一定的地区,他们属于什么样的传统,他们相互之间如何相处,又该如何对待少数民族和边缘群体,他们理想的社会究竟是什么一个样子。这种自我理解的话语是政治的重要组成部分。但是,在多元文化社会里,在具有重要政治意义的目的背后,一般都隐藏着一些利益和价值取向,它们对于共同体的认同,也就是说,对于主体间共有的生活方式,没有任何构成意义。这些利益和价值取向在共同体内部相互冲突,不会有什么达成共识的可能,因此需要加以均衡,而这是道德话语所无法完成的,即便这种不再具有话语性质的均衡结果受到了如下限制,即不允许危及到一种文化的基本价值。利益均衡表现为不同政党之间的妥协,而这些政党都具有一定的权力基础和认可基础。当然,这样一种协商把合作意愿当作前提,也就是说,把这样一种意志当作前提,即在尊重游戏规则的前提下获得所有各方都能接受的结论,而不管各自是出于什么理由。但是,妥协过程并不表现为一种合理的话语形式,它把权力中立化,并且排斥策略行为。无论如何,妥协是否公平,关键要看前提和程序,而前提和程序本身又需要从公正的角度来加以合理论证和规范论证。与道德问题不同,公正问题并不是从一开始就涉及到某个集体。政治权利要想具有合法性,至少必须与道德的基本原则一致起来,而道德的基本原则要求超越一定的法律共同体,具有普遍有效性。

只有当我们充分注意到交往形式的多样性的时候,话语政治概念才能与经验之间建立起关联;而在这些交往形式中,共同意志的形成基础不仅包括道德的自我理解,也包括利益的均衡与妥协、目的理性的手段选择、道德论证以及法律关系的验证等等。这里,米歇尔曼作为理想型提出来的两种政治类型,通过合理的方式相互渗透,相互补充。只要相应的交往形式得到充分的制度化,对话性政治和工具性政治就可以在话语中介中融合起来。也就是说,关键在于交往前提和程序,它们赋予了制度化的意见和意志形式以合法化的力量。我想提出第三种民主模式,它正是建立在一些交往前提之上,有了这些交往前提,政治过程就可以预测到它会带来的理性后果,因为它在一种广泛的意义上表现为话语样式。

共和主义认为,国家是一个道德共同体;自由主义则认为,国家是经济社会的守卫者。如果把话语政治的程序概念提升为民主理论的核心内涵,就可以看到,它与共和主义的国家概念以及自由主义的国家概念之间都存在着诸多差别。接下来我将从政治的角度对上述三种民主模式进行比较。政治是我们迄今为止的讨论中心,所谓政治,实际上就是民主的意见和意志形式,它是普选和代议的结果。

自由主义认为,民主的意见和意志形成过程仅仅表现为不同利益之间的妥协。在此过程中,妥协的原则得到了自由主义基本原理的证明,它们应当通过普选权、代议制及其运作程序来确保结果的公平。相反,共和主义认为,民主的意见和意志形成过程应当表现为一种道德的自我理解;话语在内涵上依靠的是公民的文化共识,这种共识在对共和国奠基仪式的回忆过程中反复出现。话语理论吸收了两方面的因素,用一种理想的商谈和决策程序把它们融合了起来。这种民主程序在协商(Verhandlung)、自我理解的话语(Selbstverstaendigungsdiskurse)以及公正话语(Gerechtigkeitsdiskurse)之间建立起了一种有机的联系,并证明了这样一种假设,即在这些前提下,合理乃至公正的结果是可以取得的。这样,实践理性就从普遍主义的人权或一定共同体的道德当中抽身出来,还原成为话语原则和论证形式,它们从交往行为的有效性基础,说到底,就是从语言交往结构当中获得了其规范内涵「8。

通过对民主程序的结构描述,我们也为国家和社会的概念规范化明确了方向。但前提必须是一种公共行政,这种公共行政在现代早期与欧洲的政治系统一同形成,并与资本主义经济系统之间有着功能上的互动。共和主义认为,公民的政治意见和意志的形成构成了社会作为政治总体性的中介。社会的核心是国家;因为在公民的政治自决实践过程中,共同体对自己有了清楚的意识,并通过公民的集体意志对自身施加影响。民主与社会的政治自我组织是同等重要的。由此形成了一种政治观念,并对国家机器提出疑问。我们可以从阿伦特(HannahArendt)的政治著作中找到共和主义的论证思路:即必须充分激活政治公共领域,用以反对非政治民众的公民私人主义(Privatismus)和政党国家化所带来的合法性,从而使得到恢复的公民资格具有非中心化的自我管理模式,并(重新)掌握官僚化的国家权力。

自由主义认为,国家机器与社会之间的分离是不可避免的,但可以用民主程序来加以衔接。一定的权力和利益均衡具有微弱的规范意义,这种规范意义无论如何都离不开法治国家的补充。关注自身利益的公民必须具备起码的民主意志,而这种民主意志是宪法中的一个因素,它通过强制性的规范,比如基本法、权力分配以及行政管理的法律依据等,对国家权力加以规训,并通过不同党派以及执政党和反对党之间的冲突,来促使国家权力充分关注到各种不同的社会利益和价值取向。这种以国家为中心的政治理解,肯定会放弃从实在论的角度认为公民具有集体行为能力的观点。它所看重的不是对合理政治意志形式的投入,而是国家行为均衡效果的产出。自由主义的矛头所针对的是国家权力对于私人自主的社会交往的阻力。自由主义模式的核心不是话语公民的民主自决,而是法治国家对于经济社会的规范化;按照自由主义的理解,经济社会应当通过满足私人的幸福期待,积极地为公民提供非政治的公共福利。

话语理论与民主程序之间的联系,比自由主义要更加具有规范色彩,但与共和主义比较起来则又要逊色一些。话语理论从自由主义和共和主义那里各吸收了一些因素,并把它们重新组合起来。话语理论同意共和主义的看法,认为应当把政治意见和意志的形成过程放到核心地位,但又不能把法治国家的宪法看作是次要的东西;相反,话语理论把法治国家的基本权利和原则看作是对如下问题的必要回应:即民主程序所具有的充满种种要求的交往前提如何才能得到制度化。话语理论并不认为,话语政治的现实必须依赖于具有集体行为能力的全体公民,而是认为,话语政治必须依靠相应程序的制度化。话语理论的核心已不再是把国家当作中心的社会总体性概念,这种社会被认为是具有一定目的的庞大行为主体。同样,话语理论也不把总体性落实到宪法的规范系统当中,因为宪法规范在不经意之间按照市场交换模式对权力和利益加以均衡。话语理论彻底告别了意识哲学的思维模式,意识哲学认为,公民的自决实践属于一切社会主体,或者说,法律的匿名统治与个别主体之间的冲突是联系在一起的。一方认为,公民是一个集体行为者,他代表整体,也服务于整体;而另一方则认为,每一个行为者在权力过程中都是相互依赖的变量,权力过程是盲目的,因为在个体的选择行为之外,不可能有明确的集体抉择(除非是在纯粹比喻意义上来说)。

相反,话语理论在更高的层次上提出了一种关于交往过程的主体间性,它一方面表现为议会中的商谈制度形式,另一方面则表现为政治公共领域交往系统中的商谈制度形式。这些无主体的交往,无论是在作出决策的政治实体之外或之内,都构成了一个舞台,好让关于整个社会重大议题和需要管理的内容的意见和意志能够形成,并且多少具有合理性。非正式的意见形式贯彻在制度化的选举抉择和行政决策当中,通过它们,交往权力转换成了行政权力。自由主义强调国家与社会之间的界限;而公民社会,作为自主的公共领域的社会基础,与经济行为系统以及公共权力机关之间的区别同样也在于此。根据这种民主概念,在规范意义上,要求把重心从金钱、行政权力转移到团结头上,而金钱、行政权力和团结这三种资源共同满足了现代社会的一体化要求和控制要求。这里的规范意义是很明确的:团结作为一种社会一体化的力量,不再是仅仅来源于交往行为,它必须通过自主的公共领域以及民主意见和意志在法治国家制度中的形成程序进一步释放出来,并且在面对其他两种资源(金钱和行政权力)的时候能够捍卫自己的地位。

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这种观念对于我们理解合法性和人民有着深远的影响。自由主义认为,民主意志形式的功能只是为了使政治权力的运作具有合法性。选举结果是获得行政权力的许可证,而政府必须在公众和议会面前证明对这种权力的行使具有合法性。共和主义认为,民主的意志形式还有更重要的功能,就是把社会建构成为一个政治共同体,并让人们在任何一种选择中都能深切地感受到这一建构活动的存在。政府之享有权力,成为不偏不倚的角色,不仅仅是经过在不同的领导力量之间进行选择,而且也依靠贯彻一定的政策。政府与其说是一个委员会,不如说是一种国家机器,它是自我管理的政治共同体的一个部分,而不是分制的国家权力的顶端。话语理论还提出了另外一种理解:意见和意志具有民主形式,对于政府和权力机关依靠权利和法律作出决策而言,其程序和交往前提是最重要的话语合理化力量。合理化不代表就是合法化,但又不全是权力的结构化。行政权力只要一直都与一种民主的意见形式和意志形式联系在一起,就会不断地发生变化,因为这种意见形式和意志形式后来不仅左右着政治权力的运作,而且在一定程度上也规划了政治权力的运作。除此之外,只有政治系统还在“活动”。政治系统是一个依靠集体决策的系统,公共领域的交往结构则是一个范围极其广阔的感应网络,它们对整个社会问题的压力作出反应,并激发起许多意义重大的意见。公众意见经过民主程序成为交往权力,它自身不能发挥“宰制力量”,而只能把行政权力的行使引导到一定的路线上来。

人民概念来源于共和主义对现代早期概念的吸收和转化。而现代早期的概念原来是和专制主义的统治联系在一起的。国家是权力运作合法化的手段,被认为是权力的核心,可以凌驾于一切其他权力之上。卢梭把这一源于让?博丹(JeanBodin)的思想转化成全体民众的意志,并把它与自由和平等的原始自我统治观念融合起来,从而使之上升为现代的自主概念(Autonomie)。尽管卢梭的这一做法具有规范色彩,但人民过去还是一直和体现在民众身上的意见联系在一起,当然首先是和那些在场民众的意见联系在一起的。共和主义认为,这些在场的民众是不能被代表的的载体:也就是说,这些民众是自主的,就此而言,他们是不可代表的。逐步形成的权力,其基础是公民的自决实践,而不是其代表的自决实践。自由主义用一种实在论的观点对此提出了反驳意见,认为在民主法治国家中,来自人民的国家权力只能“通过选举和同意,由具体的立法机关、执法机关和司法机关来加以行使”(比如德国基本法第22款第2节的规定)。

当然,上述两种观点无论是哪一种,都是从一种值得质疑的国家概念和社会概念出发的,这种概念的基础是整体与其部分的关系-这其中,整体不是由全体独立的公民组成的,就是由宪法建构起来的。相反,话语民主理论提出了一种非中心化的社会概念,这种社会和政治公共领域一起分化出来,成为一个感知、识别和处理一切社会问题的场域。如果放弃主体哲学的概念,就既不必具体落实到人民头上,也无须被放逐到匿名的宪法当中。“自我”作为自组织的法律共同体在无主体的交往形式中消失不见了,而无主体的交往形式紧紧地控制着意见和意志的话语形成过程,以致于其难免出错的结果推测到了自身具有合理性。这样,与人民观念密切相关的直觉,不是遭到了否定,而是从主体间性的角度得到了阐释。即便是已经匿名的人民,也贯穿在民主程序和交往前提的法律功能当中,以便实现其交往权力。具体而言,交往权力对应着的是法治国家制度当中意志形式与文化公共领域之间的互动,而文化公共领域自身的基础与国家和经济领域的公民社会都保持一定的距离。

话语政治的规范理解尽管要求法律共同体具有一种话语的社会化形态,但是,这种社会化形态并没有深入到整个社会当中,而法治国家政治系统的基础是社会总体性。话语政治认为,自身也是复杂社会的组成部分,而复杂社会作为一个总体,是不能用规范的法律理论来加以审察的。从这个角度来说,话语民主理论所继承的是一种偏离社会科学的视角,即政治系统既不是社会的顶端,也不是社会的核心,甚至也不是社会的基本结构模式,而是众多行为系统中的一个。由于话语政治为解决危及一体化的社会问题提供了保证,因此,话语政治在一定意义上必须通过法律媒介,与其他所有合法的行为领域建立起联络,而不要顾及这些领域是如何建构和如何管理的。但是,政治系统并非只是象一般所认为的那样,依赖于其他系统的运作,比如经济系统的财政政策;相反,话语政治与合理的生活世界语境之间有着紧密的联系,在此过程中,话语政治要么是根据制度化的意见和意志形成过程中的形式程序,要么是依靠政治公共领域这个非政治的网络系统。正是经过话语过滤的政治交往依赖于生活世界的资源,比如自由的政治文化和清明的政治社会化,当然主要还是形成意见的直觉;生活世界的这些资源还在源源不断地生成和更新,只是采用政治控制手段很难把它们挖掘出来。

注释:

1,请参阅阿伦特(HannahArendt):《论革命》(UeberRevolution),Muenchen,1965;以及《权力与暴力》(MachtundGewalt),Muenchen,1970.

2,请参阅米歇尔曼(F.I.Michelmann):《政治真理与法律原则》(PoliticalTruthandtheRuleofLaw),载:TelAvivUuiversityStudiesinLaw,8,1988,第283页。

3,关于积极自由和消极自由,请参阅查尔斯?泰勒(CharlesTaylor):《什么是人的行为?》(WasistmenschlichesHandeln?),载其:《消极自由?》(NegativeFreiheit?),FrankfurtamMain,1988,第9页及下两页。

4,F.I.Michelmann,第284页。

5,F.I.Michelmann,ConceptionsofDemocracyinAmericanConstitutionalArgument:VotingRights,FloridaLawReview,41,1989,第446-447页。

6,F.I.Michelmann,同上,第484页。

7,F.I.Michelmann,Pornography,(1989),第293页。

法律规范论文篇3

内容摘要:在“法治道路”这样一个很大的字眼下面,本文运用横向与纵向的分析比较,理论与实际的多维连接,主次矛盾的辨证关系与联系发展等方式和角度,讨论了以下几个具体问题:东方的法与西方的法在起源,和性质上的区别;中国社会的变革规律;法在中国社会不同的发展阶段扮演着什么样的角色;中国法治道路的具体展现;怎样推进中国的法治化进程。

文章站在一种本源的角度上,创造性的引入了中国的“人界”式发展道路与西方的“物界”式发展道路的概念,进而归纳出了各自的法治道路:即西方的纵深决定型法治道路,东方的展扩辅助型法治道路。又通过深刻的剖析,将中国社会的发展脉络及法治道路的变换轨迹划分为七大阶段来进行深入的展示,其中的第六阶段与第七阶段是预见性的提出来的。文章最终把落脚点定位于当今中国所处的法治阶段,点明了当今中国最可利用的法治资源,也阐明了现阶段中国法治道路的具体推进方式。

关键词: 人界式发展道路 物界式发展道路 展扩辅助型法治道路 纵深决定型法治道路

序 言

“依法治国”的思想从法学界的学术话题上升为国家的治国方略,这可能是中国的法学家最激动不已的事情,也是中国法学界的骄傲。关于依法治国和法治国家的问题,当前的法学家们(主要是法理学家)大致正在做两件事:一件是编制法治蓝图,比如,说明什么是法治国家,法治国家的特征、价值和方向,它代表了法治国家理论中的价值研究的方向;另一件是剖析法治现实,分析从人治到法治转型过程中的现状、路径与未来可能出现的实际走向,它代表了法治国家理论中的实证研究的方向。也有许多人把两件事结合在一起来做,把法治目标问题与法治现状的分析结合起来思考。应该说,无论哪一种方式,其成果都是有目共睹的。但是从另一个角度讲,或许在更多的现实的中国人看来,法学家谈的“法”无论从效力上还是从认同的程度上又都倍显乏力。于是在本文中,我试图尝试一下从社会发展道路的本质规律的角度引出法治道路的本源,并在理论上介定出它不同类别与阶段的特殊性,进而从一种更宏观更深刻的角度来把握中国式的法治道路的位置与走向,或许这样的方式和理论更适宜并有助于当前国人的法治观念和信念的认可与增强。

毕竟,中国距离真正的法治国家或法治社会还有一段遥远的路程要走。选择一种什么样的法治道路、为什么要走这样的道路以及它目前处于怎样的进程中,又具体应怎样完成等问题就是本文所要重点阐述的。

一 法的缘起

法,是人类文明进程中的一种文化的结晶,一种文明的标志。在人类漫长悠远的历史长河中,它在东西方不同的土壤里分别孕育成型,并且分别以不同的特性昭之于世,相映生辉。

(一)西方法系的发展

那么东方的法与西方的法究竟有什么本质的异同?首先来看一下西方法学的历史:西方法学起始于古希腊,当时,习惯法为主体的法律制度已有相当程度的发展,法律已经渗透到社会生活的方方面面,成为基本的社会结构和人们认识和感受的对象;同时,古希腊的哲学非常发达,发达的哲学开发了自由民认识和评价社会现象的能力,促进了政治学文学美学伦理学等专门知识体系的形成。在丰富多采的政治学伦理学文学美学作品中涉及到一系列法理学问题,诸如:法与权力理性的关系,法与人神自然的关系,法与利益正义,人治和法治,守法的道德基础和政治基础等等。从西方法学家的角度,这些问题是法学的症结,永恒的主题。这些法学史上最初提出的问题以及苏格拉底,柏拉图,亚里士多德等人在这些问题上的论述,对西方法学一直有着深刻的影响。

古罗马的法律制度是古代西方世界法律制度发展的顶峰。在罗马帝国前期,已经有了比较发达的简单的商品经济和复杂的财产关系。法律调节机制和法律秩序越来越具有抽象性和普遍性,也越来越复杂。法律事务需要有受过专门训练的专家来处理。后来,由于奥古斯都大帝建立了法学家官方解答权机制度,法学家的声誉大震,法学不仅获得了相对独立的地位,而且成为罗马法的渊源之一。

中世纪是西方社会最黑暗的时期。基督教处于万流归宗的地位。中世纪的世界观本质上是神学的世界观,上帝的世界观,中世纪把意识形态的其它一切形式——哲学政治学法学都合并到神学中,使之成为神学中的科目。一直独立的法学消失了。但这并不意味着法学思想的消失。事实上,在托马斯阿奎那的著述中包含着丰富的法律思想。阿奎那通过把希腊人和罗马人的法律思想吸收于神学之中,保存和发展了古希腊和古罗马的法律思想。到中世纪后期,日益发展的商品经济和资本主义生产方式产生了对法律的需要。注释法学派脱影而出,对法学的保留和发展起到了积极的作用。

自十三 十四世纪开始的文艺复兴和宗教改革运动,使西方法学朝着世俗化的方向发展和变革。一批出身于新兴资产阶级的思想家把君主或人性看作国家和法律的基础,使法律和法学从天国回到了人间。这个时期法学发展的最重要的标志是人文主义法学派的产生。他与注释法学派为民族国家的形成,资本主义法律制度的出现和法律统一化创造了思想理论和技术等方面的有利条件。他们成为把古代法学和近代法学连接的纽带。而后,于十七世纪开始的资产阶级革命和在革命中普及的建立资产阶级民主和法制的时代要求既需要法学也解放了法学。大规模发展起来的商品经济更是需要法学。并且出现了与中世纪神学世界观分庭抗礼的以自由平等人权和法治为核心的资产阶级的世界观。它反对神权主张人性,反对专制主张自由。也最终奠定了以契约自由,法律面前人人平等,罪行法定主义等资本主义现代法律制度的基本原则〔1〕。从以上的脉络,我们不难看出在西方社会进程中,法的发展几乎贯穿始终,其巨大作用显而易见。

(二)中国法系的发展

下面再来看一下中国法系的发展历程:中国历史悠久,有着丰富的法律文化遗产。早在春秋战国时期,法学研究就很兴盛,并有专门的法学著作问世。其后历代都有丰富的法律思想。但是,直到二十世纪,法学始终被包围在封建主义哲学,伦理学,政治学之中,独立的法系无从谈起。从最具代表性和影响最深远的角度来看,大致可分为以下几个阶段:首先是夏商西周时期出现的以天命和宗法制度为核心的法律思想。具体呈现为以德配天,名德慎刑的思想和政策。而后,春秋战国的几百年是中国法学兴起和大发展的时期。当时各种学说百花齐放,儒,法,墨,道四家都对法学的兴起和发展做出了贡献,其中法家的贡献尤为突出。儒家从人性善的哲学出发,强调圣人,贤人,圣君,贤相个人的统治力量,重视道德礼教的作用,主张礼主刑辅,综合为治,并对这些观点进行了哲学论证。墨家以天意乃法为根源的法律观出发,主张以天为法,循法而进;他们还提出兼相爱交相利的社会信念,主张在经济上重视生产,节约,利民,在刑罚上赏当贤,罚当暴,不杀无辜,不失有罪。道家从小国寡民的理想国出发,反对制定一切礼法制度,主张一切顺乎自然,无为而治甚至断言“法令滋彰,盗贼多有,这与希腊圣哲柏拉图的政治法律主张不谋而合。这是中国?

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经过战国时期的百家争鸣,中国古代法学非常昌盛。但是,这种局面随着秦朝中央集权的专治主义的出现而终止。到了汉代,由于汉武帝采纳董仲舒的罢黜百家,独尊儒术的主张,儒学在所有思想领域占据了统治地位,同一时期,出现了根据儒学原则对以律为主的成文法进行讲习,注释的刑名律学。在长期的封建社会,律学成为正统的法学,是法学的代表。而以儒家法律思想为核心的文化系统也垄断了中国两千多年的法学领域。法学亦成为儒学论理学的附属〔2〕。

(三)东西方法系的本性的异同

抛开近代的革命阶段而单论及之前的变革历程,中国社会两千多年的发展虽经历着改朝换代的巨变,但法所呈现的内涵及外在的展现似乎并没有发生什么大的变化。同时我们应注意到,西方社会进程中的最高统御力量是“上帝”,但是从整体来看,上帝似乎并未深入到人们具体的世界观之中,相反古希腊的圣哲们对各领域的颇具平民性质(缺乏政治色彩)的思想却对社会的发展,法系的形成起到了巨大的奠基作用。而中国的最高统御力量是皇帝,尽管皇帝以上还有“天”的存在,但是在百姓心中,似乎皇帝与天是一体的,统御力量的重心在皇帝。东西方这两种神本位思想与人本位思想的根本差别,体现了各自人种对世界的认知方式,探求方式,追逐生存与理想的方式的差别,也是两种法系从概念,内涵,效力,以及发展路径的不同的最本质的原因所在。在西方,法所扮演的“角色”,处于不断的充实之中,并且始终起到了改变人的世界观,推动社会进程的作用。从某种程度上说,上帝仅是一个符号,是一个人们填充对自然探求欲望的寄托,是人们要控制自然的欲望的体现。而他们真正发展的重心在于“物界”(这是我很牵强的给出的概念,旨在表现一种侧重于人以外的大自然为主体,以及在人与自然的关系中,以对自然界不断深入了解和掌握?

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下面再来看一下中国法系的发展道路:这条路与西方的法系发展道路恰恰相反。人们探求之路的重心在于“人界”(即一个与前边提到的物界相反的概念,它侧重于从人自身的生存,发展,协作,能力等方面入手;并且在人与自然的关系中着重于从人的引导驾御为中心从而达到一种与自然的协调的境地)。华夏子孙把统御自然的力量重心放在了人的自身上。在数千年的历史长河中,他们孜孜以求的是人与自然的平衡发展,“大道的一统”,“天人的合一”。这种改造力量集中体现在了“天”的儿子——皇帝的身上。由此,一种为了保持这种“人界”道路的存在与发展的规则便脱影而出,这便是中国意义上的“法”。由此我们不难理解为什么中国古代的法要以天道德义为核心,以忠义仁礼为指导思想,以刑律为主要内容,因为这里拥有着无处不在的“人界”规律;而少有工商牧渔等以私法关系为内容的侧重于“物界”道路的规范。正是由于驾御人的本性所在,使得中国的带有西方意义的法律规范少之又少,而且效力低下,并且带有强烈的辅助性工具色彩。如果从相对于西方法的角度讲,我们对此也可以形象的给出一个名词——展扩辅助型法治道路。至于这种法治道路在中国社会进程的各个阶段中扮演了怎样的角色,又体现了怎样的发展规律,我?

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二 中国社会的变革规律及法的用

上一章我们从本源的角度引出了中华法系,进而概括出了中国展扩辅助型法治道路的成因。但是,这样的中国特色的法治道路的孕育又是一个极为漫长的过程。纵观中华历史,两千多年的封建社会及几乎不变的生产方式占据着统治地位,也占据着中华民族的史页中最重的一笔。由此,一些西方学者认为中国数千年来没有发展,而是原地转圈,中国甚至没有真正意义上的法律体系。对此观点,我一直以来都表示强烈的否定,下面我从几个角度来阐释中国社会发展的轨迹及法位于其中的角色。

(一)中国人界式发展道路的成因的理论根源

首先,孔孟老庄精辟的人文哲学;政治家兵家独到的文韬武略,忠义仁礼的治人思想;诗词歌赋的人文文化等等这些中华民族独具的精神财富所凝聚的巨大力量无疑是一道占据着整个人类文明史中的宏伟靓丽的风景线。这些成果尽管是处于封建社会,但是其所阐释和追求的“大道无极”,“天人合一”,“有容乃大”,“无欲则刚”等等崇高的思想文化的结晶早已超越了西方意义上的封建枷锁,而是一种永恒的真谛,它体现着一种不同的社会演进方式(即人界式道路),尽管不易被察觉,但是它确确实实存在着。

为了更好的阐述中国特有的法治道路的运作规律的存在,下面我需要首先从哲学的角度探求一下它存在的理论根源:人类是自然之子,人类社会发展追求的终级目标是人自身极大的安排事物的能力直至与自然的“合一”。然而,是侧重从“物界”入手还是侧重从“人界”入手,便分成了两种追寻大道的方式。从物界入手,社会的发展似乎要“平稳”的多,“理性”的多。但是起初人文的力量的有效合一与凝聚相对会比较弱一些,其统御人群,发挥集体协作的的力量也小的多。因而,在起步阶段要逊于“人界”道路。人,是自然的一部分尽管他不能脱离生产力水平制约而独自发展,但是我要说明的是:这种制约就人或人类社会本身而言具有巨大的“弹性”。因为,人同万物相比具有独到的特殊性,人是万物之灵,大自然从诞生人的那天起,就将自身的规律在很大程度上凝结在了人的身上,与自然(包括人类社会自身各主体之间)的相辅相成,协调循环是易于感悟而又最难感悟的。当意识介入到了这种最高层次的框架边缘时,便会对“小利,小欲”漠然处之(更具阶段性,具体性的表现如中国古代的名句“富贵不淫,贫贱不移,威武不屈”所描绘的境地,这与生产方式的先进与否,及物欲享受的多少,在很大程度上没有直接作用关系),在构造人?

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因此,不是处于封建社会,就具局限性。那要首先看是“物界”道路的封建社会还是“人界”道路的封建社会。就“人界”道路而言,更准确的说法应是历史的局限性,而不是囚禁于某种社会某种生产方式的局限性。因而,由中国社会发展道路所决定的中国法治道路亦具有这种强烈的“人界”色彩。

(二)人界式发展道路的各阶段概况剖析

以下我们从中国社会发展已经历及将经历的各自阶段来阐述不同进程中法的作用。中国社会的发展即是从“人界”重心向物界”重心逐渐转化的发展过程,这个过程我认为大致应包含这样七个阶段:一,天人合一的朴素思想阶段;二,性善性恶的深入剖析与对立阶段;三,君本位的忠义仁礼思想体系发展成熟阶段;四,对君本位的批判及对苍生本位思想的初现阶段;五,苍生本位的初始形成阶段;六,“天人合一”的“无欲”的局限性成熟阶段;七,苍生本位的思想极大成熟的阶段。这其中,前四个阶段里的法系概念是具有纯中国式的“人界”道路性质的法律。第五,六两阶段的法系概念具有一定程度的西方“物界”道路的法系概念的色彩,但无论从实际效力还是从深度广度的内容上都还有着较大的差别,这一时期正是第一章所提到的——展扩辅助型法治道路的特点最为明显的时期。即维系社会发展的并为人们公认的“游戏规则”(即权力和感召力的重心)依然明显的展示着中国“人界”式发展道路的色彩。但是,与此同时中国亦经历着“人界”道路的渐入顶峰和“物界”道路的逐渐成型直至基本成熟。在这里我从法律的角度分别给予这两个阶段另两个名称:特型的平等法律的阶段;局限型的平等法律的阶段(具体含义下面将阐释)。第七阶?

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(三)人界式发展道路各阶段的法系特征

接下来,我们从本源的角度具体解析一下以上的法治进程:就前四个阶段而言,统治阶级为了控御人而研究人,从而在一段时期内(春秋战国时期)无论是哲理思维还是儒法的道义权术都达到了相当的高度,而法在这里的作用似乎仅仅是维系一种客观的不作为,并未突现其巩固统治角色。而后,从秦汉到唐朝,这种方式逐渐成型,法的作用便为了促使这种统治思想的贯彻保驾护航,也正因为侧重保护的是一种思想,一种礼仪,一种信念,所以法作为一种最强有力的工具所呈现的单一性就集中体现在了刑律上。而这种信念是统治者生存的本钱和底线,所以就更显得“赤裸裸”(即:一旦“越轨”则邢酷法严)。顺势发展,中国人界道路步入了封建社会的人文体制成熟期。与此同时,附属于其上的“物界”道路的发展也随之步入了盛世。集中表现在了生产力水平的提高及士农工商等各领域各行业的蓬勃发展(大唐盛世)。但随之尔来的就是“人界”道路的内在弱点的逐渐突现。究其内在原因,可以理解为人界道路追求的是超脱的崇高境地。而这种境地本身就包含着忽略一般“物界”道路的制约规范的特征。其走势即缺乏众多的细节规则的制衡,从而面临着巨大的反作用力(亦可通俗的称为“诱惑”,来自自身的以及外界的),因此其轨迹也是螺旋?

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,在这个两种阶段交接期,旧阶段处于突破饱和状态,整个过程俱在失衡,其与新阶段的交接转变必然存在着这样的过程:高峰——低谷——直至平稳。这是从“人界”道路的角度看。从另一方面讲,这一间隙期正是“物界”道路成型的端倪。如毛泽东时期倡导的共产主义模式,在当时极大的凝聚了人民得力量,但是,当这一时期的“人界”道路聚变的根本原因(即生存危机)解除后,“人界”道路又在逐渐的恢复一种巨大的弹性。这种弹性与以往的最根本的不同就在于它被赋予了新的内涵(第五阶段,苍生本位的初始形成阶段)。与此同时,中国也步入了真正意义上的展扩辅助型法治道路阶段,因为西方“物界”道路意义上的法的前提是平等和大多数人的人权,而此时的中国在形式上也已经开始了这种历程。这也正是我将又一名称——特型的平等法律的阶段赋予它的原因。而这期间法律的辅助作用主要体现在了以下的三个方面,一:由于社会发展的不均衡性,人界式道路不可能在所有的领域与所有的层面都占有主导地位。在其极为成熟的局部领域或地区,真正的法治化就有利于系统全面的实施并在之后的进程中发挥主导作用;而这种作用对其他人界式道路发展相对落后的地区又有着侧面的辐射作用。再则,法律领域内的既为西方采纳又为东?

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今天,中国“人界”式道路正处于超越第五阶段奔向第六阶段的进程中。那么,相应的中国式的法治道路还要经历哪些坎坷,又应该以怎样的方式克服并完成中国“人界”式发展道路的最高阶段,是我在下一章将要综合论述的。

三 中国法治道路推进的历程及方式

上一章我们已经论述了中国法治道路现阶段处于第五与第六阶段的交接位置。下面我们具体来阐述一下怎样由第五阶段过度到第六阶段。

(一)当前中国法治阶段的概况及任务

第五阶段的“特型”的原因我们已经论及,是中国人界道路发展方式的一个必经阶段。经过第五阶段的洗礼后的法律,代表了相当的民众利益,人民当家做主的力量也有了一定的展现。但是重心依然在政府,更进一步讲,在统治阶层(不是阶级,因为在第五阶段的“人界”道路转型后,西方意义上的阶级在我国已经不存在了)即中国共产党的掌握之中。法律的平民性较淡,即便是规定了也难以全面实施。此阶段最为显著的是两种性质的规则的存在:即明规则和潜规则。明规则的载体显而易见,成文的法律规范,政策文本;而潜规则则是中国共产党的领导层的“特权”的集中表现,它将中国“人界”道路中的极具特色的人文思维方式在政权的层面上凝聚。究其本质,中国人愿意追求一种不受约束,无所不为的境地。当这种意识处于顺应社会发展潮流时,则光彩万丈;相反逆潮流而动时,则不择手段。不论是上升还是下降,中国人习惯透过某种束缚追求实质的效用。更进一层,从法的角度讲,即如果不遵循会怎样,怎样才能不守法,追求的是不遵循规范的能力。而西方人则侧重于怎样利用法的规范保护自己。因此,东西方“人界”与“物界”的发展道路的不同,决定着其崇尚的方式的不同,信任的领域亦不同。因此这一时期的法不具有完全的现代?

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那么,这个演变的过程究竟是怎样一种状态?接下来我们首先需要阐述一下未来的目标,即第六阶段——局限型的平等法律阶段的具体特征。“局限型”在这里并不是指一部分人应遵守,另一部分人可以在一定程度上不遵守(那是第五与第六阶段过度期的特征),而是描述了一种状态,是上一章所阐述的中国“人界”式发展道路中的以“人界”方式为引导社会前进的重心的一个制高点阶段(即第六阶段)。这种制高点在中国的“人界”式发展道路上大致应经历以下三次成熟:

第一次,是以大唐盛世为代表的,它凝聚了中国古代文化的结晶,是“天人合一”(这里的“天”代表着一种以人(将人至于神的位置)为中心的统御自然万物的哲理)思想与封建忠义思想的结合。第二次,是以毛泽东时期为代表的,由于直接的生存的危机与内在的人文力量的弹性极限的共同作用,导致了“天人合一“(这里的“天”已经触及到了一种从社会协作角度的大同意识)的传统思想与共产主义理想的交融结合。第三次,应该在我们将为之奋斗的第六阶段,这一阶段成熟的标志为“天人合一”思想与“容纳的自然化,人欲的平淡化”的完美结合。下面首先看,何谓容纳的自然化:容纳,这里主要指一种既浩瀚又平静的心态和境地;而自然,则集中表现为一种人类社会自身的发展规律与客观世界根本规律的很大程度上的平衡。而这里最为集中的是体现在政治人物身上的“大国心态“。我之所以这样认为,是因为我觉得中国以“人界”为重心的发展进程的极点是在一种局限的生产力水平下(因为还未转移到以“物界”为重心的第七阶段,因而生产力水平不会十分高)达到一种引领阶层(社会力量的重心)的普遍的相对“高能化,高德化”(就前边的人欲平淡化而言);与此同时,现代意义上的法系力量亦能借此机会发展壮大,从而完成社?

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在这个阶段我们首要的任务就是对以上这些劣根性的破除。因为从某种程度上讲中国人前进的重心侧重于内,而不侧重于外;侧重于心,而不侧重于物:侧重与人性而不侧重于法律(其原理在上一章的“人界”道路特有的弹性机制中已有阐述)。破除这些弱点,从一般角度而言的方法,主要是在各领域的实践中通过各种强性(党纪,法律)及弱性(政策,教育灌输)的方式,转移人的思维定势,周而复始,增量促成。例如,就其中一弱点而言,何为“缺乏创新”,从哲学的角度讲,万物具有连带关系,万变不离其中,创新从根本上讲也只是转换了一种外在形式,而不创新未必就是不发展,它亦可为一种不易为人察觉的发展,而这种发展更具潜在力量,等等。类似于这种方式即可应用于“高能化”的历练亦可应用于“高德化”的历练,它对于局部的化解各种欲望,平衡各种心态,增强内在的素质均有着相当的效力。但是因为它具有着更多的权术色彩和逻辑学及心理学色彩,不是本文着力论述的。本文之所以涉及,也是用中国社会发展道路的重心的构造的剖析来为真正平等意义上的中国式的法治社会的成型,成熟,及主导的转化奠定理论上的根基。在这里,我要强调的是本文自始至终力图呈现的中国“人界”式发展道路及西方“物界”式发展道路?

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(二)中国法治的本土政治资源

下面,我借用一个新名词“法治本土资源”来描绘中国的法治现状。而共产党领导的政府无疑是当今中国最大的法治本土资源,那么具体表现在哪些方面呢?共产党又具体应怎样领导中国的法治进程呢?

法治的本土资源〔3〕,这是一个很有意义的提法。从现实中国国情出发,中国推进法治的最大的本土资源,就是中国的本土政治资源。所谓本土政治资源,大意是指一国领土范围内的可资利用的政治组织、政权效能及其社会基础和影响。从一些人们熟知的基本事实出发,我们可以简单说明一下,中国实行法治的本土政治资源大致有什么样的内容和意义。

中国拥有一个庞大且强有力的政治权力组织,5000多万共产党员集中了中国优秀人才的相当一部分,下至乡镇街道上至中央部门的党政组织仍然比较有效地治理着国家和社会生活的方方面面。各级党政部门具有仍然很强的社会组织能力、动员能力和推动能力。这是中外人士都普遍承认的事实。由以上不难看出,中国法治现代化的最大本土资源莫过于政治资源,莫过于政府力量。而中国共产党无疑是这种资源的龙头〔6〕。

(三)当前中国法治化的具体推进方式

下面,来谈一下具体的法治推进方式。我认为,大致分为三层:第一层,即前边提到的以“化欲呈德,大国心态”为核心内容的高能化,高德化的历练。更进一层讲,是一种具有阶段特色的“以德领法”,“以德促法”的过程。这种无论是一般角度的化解方式,还是对根本上的“人界”式发展道路理论的把握都应首先从共产党内的省部级以上的高官抓起。因为这一阶层是重心之所在,是中国社会推进动力的最为直接的具体力量和率先垂范的抽象力量的交汇点。

第二层,其一,通过各种渠道和方式大量,灌输,贯彻现代法律法规及法律观念,健全法律体制(这里广义上讲包括各式法律体制,权力运作体制,政府和官员监督体制,市场经济运行体制等等,但是这些方式和路径过于具体,而非本文的宏观导向和论述,因此在这里不做详细阐释),促进与世界的接轨;其二,建立和培育各式的基层民主自治组织和人民团体,增强更为具体的维护法律权利的意识和团体力量。尽管从局部上讲,现阶段中国法律很难实现宪法中厘定的宏伟蓝图。但是,也正因为中国拥有独具产生和维系这种蓝图以不同种形式存在的巨大人文力量,促使中国可以走向完美。

第三层,在条件适宜的局部试点,建立既具理想的“高德化,高能化”的领导阶层,又具现代法律意识和素质的市民阶层的行政区域。这有点类似于曾经很有名气的大秋庄等典型的“共产主义”村。但是与之不同的是:首先这是在中共及政府的明确计划内有步骤有次序的实施的;其次在区域内用本文阐释的中国“人界”式发展道路理论及由之导出的展扩辅助型法治道路理念为底蕴与主导,并在实践中使之能转化为更为具体的凝聚力与推动力,以期起到一种引航灯的作用。

行文至此,可以告一段落了。同时,一种信念也油然而生:那就是,在中国共产党的带领下,中国特色的“人界”式发展道路与中国展扩辅助型法治道路必定会在不久的将来将中国人民引入一个更为民主,文明,富强的国度。

参 考 文 献

〔1〕参见张文显主编的《面向二十一世纪课程教材——法理学》第二章法学的历史 第一节 西方法学的历史 第11页,北京大学与高等教育出版社出版。

〔2〕参见张文显主编的《面向二十一世纪课程教材——法理学》第二章法学的历史 第二节 中国法学的历史 第15页,北京大学与高等教育出版社出版。

〔3〕参见苏力教授《法治及其本土资源》一书,中国政法大学出版社1996年10月第1版。〔6〕该节内容与注释主要引自蒋立山的《中国法治道路初探》的第四节“什么是最大的法治本土资源”,载于北大法律信息网。

后 记

该篇文章旨在从本源的角度阐释中国带有西方意义上的法律体系的成型的动力,时期及发展的脉络过程。但是,由于试图论证和引用的哲学理论过于深奥,有些地方连自己也难于把握,只是脑子当中蒙蒙胧胧的一个发展的体系。再则,文章过于侧重从产生的本质角度去论述法的存在与发展,而缺乏较为系统的从法的自身发展的脉络入手体现其对社会的反作用,这也是社会前进动力的一部分,同样也影响和充实着社会发展主导力量的组成和运做。这也是需要进一步去历练完结的一项任务

法律规范论文篇4

法律援助机构确立的援助对象是贫困人口和弱势群体,包括:儿童、妇女、失去土地的人、伤残者、靠养老金生活者和犯罪案件的当事人。月收入低于5000兰特,即能够向法律援助机构申请援助。

2案件处理情况

1990年前,LAB承接的主要是刑事案件,一般是通过合同请私人开业律师办理。1990年后,刑事案件仍然是法律援助机构关注的主要目标,但由于法律援助机构拥有自己的雇佣律师队伍,其办理案件的途径已有所改变(LAB在全国各地有自己的办公室)。目前,LAB的法律服务体系主要包括:中心办公室(雇佣律师和公共辩护人)、私人开业律师(LAB付费聘请)、LAB的合作伙伴(LAB提供资金的其他非政府组织)。

3资金与预算

LAB资金主要来源于中央政府,另有一小部分资金来源于私人捐赠的实验性项目,国家资金并不影响该中心的独立性。它由一个独立的委员会领导,其负责人由司法与宪法法制部部长直接任命②。过去三年,LAB的资金预算情况可以比较如下:

4影响政策

传统上,南非法律援助机构主要为刑事案件提供辩护,但是最近建立了一些民事部门和一个宪法性的影响性诉讼部门。正是通过后者,南非法律援助机构内设影响性诉讼部门,为包括妇女、儿童和贫困人口在内的弱势群体开展分类行动和先例诉讼。2004年1月,南非法律援助机构采用了一项影响政策,法律援助机构不时地抓住机遇,通过承担或者资助诉讼和其他法律工作,积极地影响一大批贫困人口的生活,而不是仅仅为个人提供法律服务。南非法律援助机构在以下三个领域赋予影响政策以实际内容:(1)确立一项判例、法律制度或者解释涉及贫困人口方面的法律;(2)通过开展集体诉讼或者处理少部分事务从而能够解决大量的群体性纠纷,具备了处理群体性纠纷或者潜在纠纷的能力;(3)通过战略性干预或者非诉法律服务,具备了促进一个群体或者该群体中重要人群生活的潜力。影响性法律服务可由以下机制提供:(1)南非法律援助机构所属的司法中心和战略性诉讼部门雇佣的领取薪酬的律师;(2)私人律师事务所的律师;(3)南非法律援助机构的合作伙伴;(4)法律诊所;(5)以上机构和人员的组合。南非建立影响性诉讼部门,是为了保护人口中的边缘化部分,而致力于将宪法规定的内容变成活生生的现实。它为南非法律援助机构提供承担并资助诉讼或者其他法律工作的机会,并对一个群体或者该群体的重要部分产生深远的影响。影响性诉讼部门通过诉讼,可以确立法律判例或者为法律的未知领域确立一个标准。此外,通过办理集体诉讼和战略性诉讼,影响性诉讼部门能够在单一事务中,确立解决群体性纠纷的有效方式。

5法律援助战略规划

2008年9月,LAB批准了南非法律援助战略规划(2009~2012),为了执行这项战略规划,实现法律援助的展望与使命,法律援助机构制定并严格执行年度工作计划。法律援助机构还根据国内外环境的变化,每年都对该战略规划进行评估。南非法律援助的展望是建立一个公正的南非,使宪法中所珍爱的权利得到尊重、保护与防卫,确保正义被及所有的人。南非法律援助的使命是使法律援助机构成为最重要的法律服务提供者,通过高质量的专业化法律服务,以独立、高效并充满关爱的方式,确保穷人和弱势群体获得社会正义。为了实现自己的使命,南非法律援助机构确立了以下目标和战略:(1)发展目标:法律援助机构成为积极高效的促进正义的部门;关注并帮助穷人和弱势群体获得社会正义,对所有南非人而言确保宪法权利得以实现;成为一个可持续的、有效的独立组织,以确保能够完成自身使命;培育尊重并服从宪法价值观的公民和社会群体。(2)2009~2012发展战略:①客户和社区、相关部门:为客户提供专业有效的法律服务;为社区培训有关宪法和法律援助服务的知识;致力于帮助建立一套积极有效的司法系统;定期向议会和行政机关作出解释,便于他们能够了解法律援助机构的规划和项目。②经费与可持续发展:维持可持续的、经费稳定的法律援助机构;确保管理良好;发展成为一个强有力的、广为认可的法律援助品牌。③事业发展进程:评估事业发展进程(服务提供和支持),确保服务是有效率的、有用的、经济的、以客户为中心的、专业的、独立的;建立精确的、可行的和及时的管理信息系统,以告知事业发展进程和决定;确保财政管理合理,事业发展具有可持续性。

6其他法律援助组织

在南非,还有其他各种不同的非营利组织提供法律援助。这些组织包括:法律资源中心(LegalResourcesCentre)。法律资源中心主要从事、劳动配给、宪法诉讼、环境问题、住房与行政赔偿方面的法律帮助。他们每年服务约1.8万位客户。法律咨询室(LAO)。在全国欠发达地区,大约有136家咨询中心的法律工作者在民事方面提供咨询和其他法律服务。每一个咨询中心每月处理约200个左右的案件。

法律规范论文篇5

前 言

法律规则是以高度抽象、概括的规范和概念的形式出现的,而规范和概念又是以文字的形式表达的。因此许多法学家认为自从有了成文法,就有了对法律的理解和解释活动。然对成文法的解释绝非一件易事。欲使成文法能够最大限度的释放其光芒,解释者不仅要解读法律规范和法律体系的各个层面,亦需要以犀利的目光直视和剖析纷繁复杂的社会现实以及自身的价值体系和理论框架,因此法律解释学以其实用性、技术性和知识性的特点作为法学的一个分支学科荣登历史的舞台,改变了以往将法律解释仅仅局限在简单的文本解释的情况,而将视野投向以司法适用中的规则和事实的互动关系为内容的深度阐释。本文作者通过阅读数本专家名作,对法律解释、法律漏洞以及法律漏洞的补充有了一个粗浅的认识,遂作此文。

一、法律解释

“法学之目的,实不应仅以研究成文法为己足,而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律,据以论断成文法之善恶臧否”。 故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则,而在于在此基础上结合具体的个案事实,由法官得出有说服力的判决”。 也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法,同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义,最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。我认为法律解释有广义和狭义之分。

(一)、狭义的法律解释

传统的法律解释亦即狭义的法律解释,是指当法律规定不明确的时候,以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法,澄清法律疑义,使法律含义明确化、具体化、正确化。狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图,分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。其依据是法律规范属于社会规范,由于其针对的对象是社会的全体社会成员,因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外,应当以文句所具有的通常意义作解释。文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义,因为无视于法律条文就会使法律有名无实,法律也将失去其安定性。但是拘泥于文义解释,固步自封,奉法律文字为金科玉律,就会导致法律僵化,使法律成为“死法”。体系解释是指以法律条文在法律体系中的地位,即依其编章条款目的前后关联位置或相关法条的意思阐明规范意旨的解释方法。体系解释可以分为扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释四种。体系解释能够维护法律体系之一贯及概念用语的一致,在法律解释上确具价值。但是如果利用解释过于机械,拘泥于形式,就会忽略法律的实质目的。法意解释又称历史解释或沿革解释,是指通过探求立法者制定法律时的价值判断以及其作此价值判断所希望实践的目的来作解释。法意解释要参考立法过程中的一系列记录、文件、备忘录等,对立法者意思的理解不应为立法者当时之意思,而应为立法者处于今日所应有的意思。该解释具有“范畴性功能”,可划定文义解释的活动范围,使文义解释不至于离经叛道。比较解释是指参酌外国立法及判例学说,作为诠释本土法律的参考资料,以实践其规范目的的解释方法。比较解释并非仅比较多国的法律条文,且更多的是比较各国相关的判例学说,从而窥探法律的本意,进而适应时代的潮流。目的解释是以法律规范目的阐释法律疑义的方法。法律规范的目的在于维护整个法律秩序的体系性,个别规定和多数规定都受规范目的的支配。通过目的解释,各个法律条文间的不完整性、不完全性均能完整顺畅而且没有冲突。目的解释与法意解释的不同在于,前者从法律目的着眼,重在阐释法律的整体意旨,法意解释则从历史沿革的角度出发,重在探求个别规范的法律意旨。合宪解释是指以较高级别或宪法的意旨对位阶较低的法律规范意义解释的方法。这种解释方法意图通过实践位阶较高的法律规范的目的,使法律秩序井然有秩。

此外还有论理解释。“典型的法律解释是先依文义解释,而后再继以论理解释。非如此解释,为非典型的解释方法”。 论理解释又称社会学的解释,与体系解释相同,是以文义解释为基础的,当文义解释有多种结果时,为使法律条文明确化而使用的一种操作方法。论理解释与体系解释的区别在于“乃体系解释在确定文义的涵义时,需考虑法律条文间的各种关联关系,使条文的体系完整,不胜矛盾或冲突情事;而社会学的解释则偏重于社会效果的预测及其目的之考量”。 论理解释的这种社会效果的预测属于经验事实的探求,它以社会事实的调查为依据,具有科学性,符合时代潮流的需要。

(二)广义的法律解释

广义的法律解释不仅包括狭义的法律解释还包括法律补充。法律补充分为价值补充和法律漏洞补充两个部分。

1、价值补充

价值补充是指对不确定的法律概念及概括条款而言的一种解释方法。价值补充作为广义的法律解释存在的前提是法律是有价值目的取向的。也就是说“人类在这里利用规范追求某些目的,而这些目的又是基于某些(基本的)价值决定所选定。这些目的即(基本的)价值决定便是法律意旨所在。是故,法律解释应取向价值乃自明的道理。” 人类并非为有规范而作规范,而是为了以规范实现公平正义的要求。不确定的概念和概括条款在民法和刑法等实体法律中均有所体现。“法院就不确定的规范或概括条款予以价值补充,须适用社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则,不能动用个人主观的法律感情。” 法官运用价值补充解释法律时,应对具体案件依照法律的精神、立法目的和实质的公平与以具体化,不可僵化。

2、法律漏洞补充

法律对于应规定的事项由于立法者的疏忽或情势变更,致就某一法律事实未规定或规定不清,且依狭义的法律解释又不足以使规范明确时,法官应探求法律规范目的对法律漏洞加以补充。这里的法律漏洞补充作为法律漏洞的一种补充方法,仅限定为在法律可能的文义之外和价值补充以外的补充。法律漏洞的补充从目的的角度将有利于权衡各个不同主体的利益,创造和维持共同生活的和平;从体系的角度讲,有利于清除秩序中的“体系违反”,使法律所追求的价值得到圆满地实现。

二、法律漏洞

“法律的功能在于帮助人类将正义实现在其共同生活上。所以只要一个生活事实正义地被评定为不属于法外空间的事项,亦即法律应予规范的事项,那么如果法律(A)对之无完全的规定或(B)对之所作的规定相互矛盾或(C)对之根本未作规范,不管法律对与它类似之案型是否作了规范或(D)对之作了不妥当的规范,则法律就该生活事实而言,便有漏洞存在。”

(一) 法律漏洞的产生有如下几个原因:

1、 立法者对所涉案型未予考虑或考虑得不够周详;

2、社会现象的日新月异,现行环境及其价值判断不断的发生变化,原有法律规定对现实不相适应;

3、立法者对于认识不成熟的问题不做规范,而有意让诸司法机关和学术界来逐步完成的事项。

(二)文献上有关法律漏洞的重要分类

1、有认知的漏洞和无认知的漏洞

这是针对立法者制定法律时对系争的规范的不圆满状态是否有所认识为标准的。如果立法者在制定法律时对系争法律规范的不圆满状态已经有所认知,但是立法者唯恐操之过急会使法律规范对系争案型作出不成熟的规范进而妨碍法律的进化,而让诸司法机关在学术界的支持下逐步完成的法律漏洞属于有认知的法律漏洞。反之如果由于立法者思虑不周,对应予规范的事实未予规范或未完全规范或者规范有矛盾,则这种漏洞为无认知的法律漏洞。无论是认知的漏洞还是无认知的法律漏洞,都是立法者在立法时就已经存在的,因此均称为“自始的法律漏洞”。

2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞

这是以系争的法律漏洞是在系争的法律制定时存在还是在制定之后存在为标准的。立法者制定法律时就已经存在的法律漏洞为自始的法律漏洞;如果制定法律时系争的法律漏洞并不存在,但是随着社会政治、经济、文化、技术、伦理价值观念或其他事实的变迁而发生的漏洞为嗣后的法律漏洞。

3、部分法律漏洞和全部法律漏洞

这是以对认为有必要规范的问题是否完全被规范为标准所作的分类。如果对被判断为有必要规范的问题完全没有规范则为全部漏洞;如果虽已经作了相应的规范,但是规范的不完整的则为部分漏洞。

4、真正的漏洞和不真正的漏洞

真正的漏洞是指对法律应当予以规范的案型根本就未加以规范;而不真正的漏洞是指对应当予以规范的案型虽有所规范但是规范的并不适当,具体表现为其规范的过于宽泛,未对一般规范作适当的限制。这一用语在法学上已经被运用得过滥,并常不指称同一之内容,以至于在法学上已失其传达消息的能力。

5、明显的漏洞和隐藏的漏洞

如果法律对依该规范的意旨应当予以规范的行为未加以规范,则为明显的法律漏洞;如果法律对应当予以规范的案型虽然加以规范,但是却未对该案型的特别情形在规范上加以考虑并相应地予以特别规定,则这种应有而未有的特别规定就是隐藏的法律漏洞。这种类型的划分是被相对的确定下来的,其划分的标准是看它的发生是否因对一个相对的一般规定的应存在而不存在的限制来定的。

6、禁止拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原则的或价值的漏洞

禁止拒绝审判式漏洞是指法律提出一个法律问题,但却没有给出相应的答案,它的特征在于一个生活事实被确定于法定空间,法律应当予以规范,法院也应当予以审判,但是事实上实证法中却没有相应规范支持。目的漏洞是指禁止拒绝审判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的补充。这种漏洞通过类推适用、举轻以明重、举重以明轻、目的性限缩、目的性扩张等被认定。原则的或价值的漏洞是指某一法律原则或法律价值已经被证明为现行法律秩序的一部分,但是实证法中却未获得足够的具体化。

三、法律漏洞的填补

本文将法律漏洞定位为法律没有完全规定或对之规定相互矛盾或完全未作规定。对法律漏洞中无完全规定或规定有矛盾的事项,采取狭义的法律解释的方法予以填补;对法律完全没有予以规范的事项,则应采取法律补充的方式予以补充。

(一)关于法律漏洞的性质,黄茂荣先生在其《法学方法与现代民法》中将其界定为“(一)法律解释活动的继续;(二)造法的尝试”。具体言之:

1、法律解释活动的继续

作者认为此“法律解释活动”为本文所说的狭义法律解释活动,这种法律解释活动在法律“可能的文义”范围内位置;而法律补充是狭义的法律解释活动的继续,是在法律“可能的文义”范围外对法律所作的填补,是对狭义的法律解释活动的继续和深化。法律补充在法律生活中的作用体现在:其一,法院通过裁判对不适当的法律解释进行变更,使其符合成文法的立法意旨;其二,在根据狭义的法律解释仍然会有多重意思理解时,通过法律补充确定该法律解释的具体意义,从而排除原有法律解释的不确定性。

2、造法的尝试

杨仁寿先生在其所作的《法学方法论》中,认为“漏洞补充一言以蔽之,实即‘法官造法’,此在英美法系国家殆视为当然,在大陆法系国家,其判例的效力虽不若英美各国所具权威,为无可否认,其亦具造法的功能”。 而黄茂荣先生在其所著《法学方法与现代民法》中则认为法官所作之法律补充只是造法的一种尝试。本文采后一观点。其理由为:(1)法官所作的法律补充是其司法权的行使,追求的是个案的公正。也就是说“法官所作的法律补充的功能是将裁判存于具体案件的争执,而不是为与该案件相同的案型补充的制定一个一般的规范”。 (2)当一个裁判被选为判例时,并不使存在于判例中的法律见解取得法律的地位,当然不具有强制的规范效力。判例先例中的法律见解在规范上的意义反映在法院的裁判上是法院对其的斟酌义务,而非遵循义务。(3)当一个判例中的法律见解不正确时,法院可以直接依据其职权在新判例中予以变更;然而认为法律规定不正确时,法院通常不能直接予以修正。综上所述,法院所作的法律补充只是造法的尝试而非直接的造法。“由法院之造法的尝试所表现出来的‘判决先例中之法律见解’将来可能通过惯行的形成,即一般的法律确信的产生而转化为习惯法,但也可能或早或迟地被抛弃” 。

(二)法律补充对法律漏洞的填补方法主要有四种,即类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性的补充。具体言之:

1、类推适用

类推适用系基于平等原则,以“相类似之案件,应为相同之处理” 为法理依据,亦即将法律的明文规定适用到虽没有法律直接规定,但其法律的重要特征与该法律明文相同的类型。

依据德国学者库德格在《法律上逻辑》一书,类推适用的运用具有三个特点。日本学者碧海纯一另外加了一个特点,共计四个特点。兹详述如下:(1)类推适用是间接推论的一种,用一般三段论理论表示为:M是P(大前提),S类似M(小前提),故S是P(结论)。在此推论中,必须经由“S类似M”这一命题穿针引线才能成功地完成S是P的结论。(2)类推适用是“特殊到特殊”和“个别到个别”的推论。它不同与演绎和归纳推理,其前提必须是“个别”或“特殊”的命题,不能是一般的命题。因此其大前提不能为“凡M都是P”,因为M只是一个特殊的命题。(3)类推适用所获得的结论并非是绝对可靠的,一般的三段论推理中如果前提为真,则结论莫不为真,但是由于类推适用中的三段论推理中的大前提只是一个“个别”或“特殊”的命题,且类推适用的基础又涉及人的价值判断,因此其所得到的只是一个不太确实的结论而已,有时甚至会导出错误的结论。(4)类推适用是基于“类似性质”或“类似关系”所得出的推论。依“类似关系”所为经验科学上的类推恒要求结论具有“真实性”,而根据“类似性质”所为法学上的类推适用,则重在结论的“妥当性”,至于推理结论的真或假则在所不问。

2、目的性限缩

目的性限缩仍然是基于平等的原则,所不同的是其以“不同之案型应为不同之处理”为法理依据。意即法律文义所涵盖的案型相较于立法意旨而言过于宽广,为了消除这种缺失,则对该文义所涵盖的案型类型化,然后将与该立法意旨不符的部分排除于其所适用的范围之外。目的性限缩与限制解释的区别在于限缩的程度是否损及文义的核心。如果已经损及文义的核心则为目的性限缩,如果没有损及文义的核心,则为限制解释。关于目的性限缩在逻辑上应当注意以下几点:(1)目的性限缩属于间接推理的一种,其逻辑命题的形式为:凡M都是P(大前提),M1非M(小前提),故M1非P(结论)。(2)目的性限缩的推论是演绎式推理而非归纳推理,也就是说其推理的过程是从一般到特殊。(3)目的性限缩是以规范的意旨为考量的,也就是说其视法律目的将案型分类,将不符合规范意旨的予以剔除。(4)目的性限缩作为法律漏洞的补充方法有利于被告,在刑法中亦可使用。

3、目的性扩张

目的性扩张是指法律文义所涵盖的类型相较于立法意旨而言,显然过于狭窄,以至于立法意旨不能完全的贯彻。因此通过越过法律规定的文义,将法律适用的范围扩张到原法律规定文义不包括的案型。目的性限缩和目的性扩张都是以立法意旨作为其调整系争法律规定适用范围的依据。目的性扩张所要处理的案型与法律的明文规定并非相同,它是由于立法者立法时思虑不周而对其所欲规范的案型太过具体以至对符合立法意旨的部分未予规定的案型。因此为贯彻立法意旨,应放松法律规定的类型化,以兼容其他适当类型。目的性扩张在逻辑上应注意以下几点:(1)目的性扩张也是间接推理的一种,其逻辑命题的形式为凡M都是P(大前提),M1为M(小前提),故M1为P(结论)。(2)目的性扩张也是从一般到特殊的演绎推理。(3)目的性扩张以法律意旨为考量,将原文义未涵盖的而合于规范意旨的案型包括其中。

4、创造性的补充

创造性的补充是指拟处理的案型依据法理应当加以规范,但是实证法上纵使经由类推适用、目的性限缩、目的性扩张都不能找到规范的依据时,则可以根据法理和事理,试拟规范。这一补充方法随着社会结构的变迁,其适用已经越来越重要。例如各国民法上有关“法律有规定的适用法律规定;法律没有规定的,依据习惯法;没有习惯法的,法院依法理断案”的规定就是这一方法适用的体现。这里所说的法理是就法律的原理而言的,是从法律规定的根本精神演绎出来的经学说和判例长期经营,并利用社会学、历史学、分析比较等方法业已成型的存在状态。由于社会现象变化万千,法律不可能面面俱到,因此当其他法律解释和补充方法不足以弥补法律的漏洞时,授权法官运用法理贯彻法律意旨是至为重要的。

结束语

由于成文法的滞后性和不完善性,法律漏洞的存在在所难免,如何通过法律的解释来填补法律漏洞实是一项任重而道远的工作。笔者但求在漫漫的求学途中,在老师和同学的帮助指导下,能对此一问题有更加深刻地认识。

法律规范论文篇6

摘 要 长期以来,在环境保护领域,由于环境问题的科技关联性,使得环境标准的法律属性,存在多种表述。本文旨在厘清环境标准的法律性质,使环境保护领域有效的受到司法审查的监督。

关键词 环境标准 法律性质 环境保护

关于环境标准的法律属性,我国立法没有明确的界定。我国关于环境标准的法律性质,存在多种表述,其争论可总结归纳为以下三种观点:一是肯定论,以徐祥民、吕忠梅为代表,认为环境标准就是环境法律;二是否定论,以汪劲为代表,认为环境标准不是环境法;三是结合论,以蔡守秋、王灿发为代表,认为环境标准与有关环境标准的法律规范结合在一起,共同形成环境法律体系的一个有机组成部分。

所谓环境法不能仅仅是指各个单行的环境法律文本,还理应包括环境行政法规和规章以及具有普遍约束力的行政规范性文件。不论环境标准的法律位阶是哪一级,是行政法规、行政规章还是行政规范性文件,首先肯定其属于法规范的范畴,是无容置疑的。以环境标准在逻辑形式上不符合“条件假设”或“行为模式”的法规范结构,从而否定其法规范的属性,忽略了环境标准本身的技术规范性这一特征,教条地将特殊的事物作一般化处理,无疑存在逻辑上的瑕疵。当然,也有学者认为环境标准完全具备法律规范的逻辑结构三要素――条件假设、行为模式和法律后果,只是这些要素“隐藏”在环境标准的背后因而需要“挖掘”:在各类环境标准中都有标准适用范围的界定,例如《室内空气质量标准》规定“本标准适用于住宅和办公建筑物,其它室内环境可参照本标准执行”这个“适用范围”便是法理学的所谓“条件假设”要素;而各类标准中的限值实际上就是给定了人们一种行为模式,即禁止人们排放的污染物超过该标准的规定限值,向人们指明了“允许做什么、禁止做什么和必须做什么”,因此,其有法律规范的“行为模式”要素;至于“法律后果”则“分散于”其他环境法律文本之中,比如,《大气污染防治法》第48条规定:“违反本法规定,向大气排放污染物超过国家和地方规定排放标准的,应当限期治理,并由所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门处一万元以上十万元以下罚款。”此种论证未免牵强一些,通过从其他法规条文中寻求构成法律规范的逻辑结构要素,以证明本规范具备法律规范属性在逻辑上有一定问题,并且正可以契合“结合论”者的观点,即环境标准本身不是法规范,只有与其它有关的法律规范结合才共同构成环境法律体系的组成部分。虽然,根据张文显教授所著《法理学》的论述(即一条规则或规范的全部要素通过数个条文加以表述,有时诸要素分散于不同的法律文件之中,甚至存在跨越两个以上的法律部门的现象)可知,一部法律规范即使自身不具备构成法规范的逻辑结构三要素,也不能断然否认其法规范性,因为其可以凭借其它法规“找到”三要素,但是,这种通过逻辑结构三要素而进行法规范性认定的方式,太过教条,无异于按图索骥。既然不论环境标准自身是否符合法规范逻辑结构三要素,都不能得出其是不是法规范的结论,那么,要想论证其是否具备法规范的性质,就需要另辟蹊径,从法规范所具有的其它特征方面进行界定。

我认为,要证明环境标准的法律属性,需要从制定主体和制定程序以及规范效力等方面进行。

首先,从制定主体方面看,环境标准的制定主体是经法律授权的国务院环境行政主管部门和省、自治区、直辖市人民政府,这在《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国大气污染防治法》、《中华人民共和国水污染防治法》等单行法律中找到依据。由行政主体制定并且对外部具有普遍约束力的这一行为,从行政行为法上理解显然是抽象行政行为――行政立法。至于其所处的法律位阶则有可能是行政规章或者是行政规范性文件。

其次,从制定程序看,由《环境标准管理办法》第十一条规定可知,其遵循编制标准制(修)订项目计划、组织拟订标准草案、对标准草案征求意见、组织审议标准草案、审查批准标准草案、按照各类环境标准规定的程序编号、等一系列法定程序,与规章的制定程序“立项、起草、审查、决定、公布”几无二致。

最后,从环境标准的规范效力看,《中华人民共和国标准化法》规定“国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准”(第7条),“强制性标准,必须执行”,“推荐性标准,国家鼓励企业自愿采用”(第14条)。正是由于在法律规定方面区分了强制性标准和推荐性标准,于是有人认为只有强制性的标准属于法律规范,而推荐性的标准不属于法律规范。这种思路的错误在于将法律规范只片面地理解为“命令性规范”,而忽视了大量“授权性规范”的存在。其实这种强制性标准可以理解为类似于法律条文中的“应当”用语,而推荐性标准可以视为法律条文中的“可以”用语。环境标准具有普遍效力,不仅拘束行政机关内部,同时拘束任何人的生产(比如污染排放)或者生活(比如噪声)活动,并且对法院产生拘束力,其在环境诉讼案件中一直被法院直接适用。甚至在审理案件出现对标准适用的困惑时,还要请示国家环境保护行政主管部门对标准的适用进行解释。

综上可知,环境标准显然是具有法规范属性的。笔者认为其本身应该属于行政立法的性质。厘清环境标准的法律性质可以在法理上使环境标准的订定程序受到行政立法程序的规制,进而受到司法审查的监督。

参考文献:

[1]于启武.环境管理标准化理论与方法.首都经济贸易大学出版社.2001:133.

[2]彭本利,蓝威.环境标准基础理论问题探析.玉林师范学院学报(哲学社会科学).2006(1).

法律规范论文篇7

关键词: 强制性规范;形式主义;原因理论;价值判断;利益分析 内容提要: 违反强制性规范的合同效力问题需要深入的历史阐释。在罗马法时期和近代民法时期强制性规范的体系构成和合同效力模式并没有得到全面的分析,在现代民法时期强制性规范对合同效力的影响则成为理论研究和实践运作的重点和难点。在“实质化”的民法理念影响下,理论界和实务界运用利益分析、价值衡量等方法对强制性规范进行体系化整理、类型化分析,进而对合同效力作出具体化判断以因应社会形势变化、伦理观念变迁、法律制度调整。 一、引言 《合同法》制定后,理论界和实务界对于第52条第5项的讨论虽不断深人,认识也渐趋完善,但若干问题的阐释仍有待细致的研究和全面的反思。举例而言,如何界定强制性规范的内涵和外延?在司法实践中如何认定和解释具体强制性规范?强制性规范对于合同效力的影响模式究竟是怎样的?既有的理论研究成果已经对上述问题有所解答,并且总结出了“违反效力性强制规定无效、违反管理性强制规定有效”的效果模式。这种解决方法无疑具有积极意义,但它并触及问题的关键。可以追问的是,这个命题何以具有“问题性”?导致问题产生的原因包括哪些?理论界和实务界又是如何回应这个问题的?解答这些问题的关键在于回归历史,因为违反强制性规范的合同效力问题反映了社会变迁对私法构造的影响,即罗马法、近代民法向现代民法转变过程中合同法律制度的调整和法律解释理论的完善。违反强制性规范的合同效力问题只是民法制度转型的衍生物,其深刻反映了民法理念、民法制度、民法方法在现代民法时期的诸多变化。透过这种“管中窥豹”式的历史思考和原因考察,强制性规范的体系构成和效力模式即能被明晰阐释,这对正确理解和准确适用《合同法》第52条第5项将有所帮助。 二、罗马法的考察 (一)从“乌尔比安三分法”到“狄奥多西法律” 在罗马法中,违反强制性规范是契约无效理由之一。如果契约的内容或结果违反强制性规范,契约的效力原则上应当被否定。但是,早期罗马法考察契约效力时主要考虑形式要求,违反强制性规范并非否定契约效力的主要原因。即使考虑强制性规范的违反对契约效力的影响,也需要深人分析其形式和目的。罗马法著作中经常提及的次完全法律(不完全完善法律)、不完全法律(不完善法律)、完全法律(完善法律)的划分即是基于此种考虑。 根据罗马法史学家的考证,《乌尔比安论著要目》所界定的“完全法律”出现得较晚,“不完全法律”和“次完善法律”出现得较早。次完全法律是最早出现的类型。如果契约违反次完全法律,契约主体会遭受刑事处罚,但契约效力状态并不受影响,这种局面一直维持到公元2世纪中期。如“关于遗嘱的富里法”规定 “所继承财产不得超过一定数量”,如果继承人继承的财产超过一定限度则需要支付相当于超过部分四倍的罚金。不完全法律在例外情形下才会加以应用,此时不仅契约效力不会受到影响,而且基于特定政策考虑刑事处罚也被取消。“辛西亚法”就是最好的例证,它禁止超过一定数量的捐赠,但对于超过特定数量的捐赠契约既不否定其效力,也不施以刑事处罚。从共和国晚期开始,“完全法律”逐渐开始占据主导地位,契约违反完全法律则无效。此时次完全法律和不完全法律依然存在,但数量并没有增长。法尔其第法、富菲亚法、卡尼尼亚法、艾里亚和森迪亚法等法律是罗马共和晚期和罗马帝国早期著名的完全法律。这些完全法律均强调对契约自由的干预、对私人领域的规范,且在构成要件中均包含“契约无效”的法律效果。经过持续的实践总结和理论反思,在狄奥多西时代人们认识到需要重构“强制性规范和契约效力”的关系,这种结果最终体现在公元439年的《狄奥多西法典》( Lex nondubium)中,该法律规定:任何违反禁止性法律规范的契约均无效,即使禁止性法律规范中并没有无效效果的规定。 这一原则确认了任何违反法律禁令(强制性规范)的契约均应是无效的,即使立法者并未在法律规范中规定无效效果。这个新法在一定程度上构成了对乌尔比安三分法的超越,它使得所有强制性规范均成为“完全法律”。从这种意义上来说,罗马法中的合同无效理论实现了体系转换:在狄奥多西法律制定之前 ,只有被违反的强制性规范明确规定“无效”的法律效果时,契约才能被认定为无效;在狄奥多西法律制定之后,契约违反强制性规范即无效,不管强制性规范中有没有关于 “契约无效”的规定。 尽管不断有教会法学者和自然法学者对狄奥多西法律的地位认定和功能诊释提出质疑,它还是深刻影响了罗马法体系下合同无效制度的建构,这在19世纪法典化的过程中体现得尤其明显。 (二)原因解释 尽管近现代民法尤其是债法受罗马法影响很深,但一旦回到罗马法的概念分析和制度考察,我们就必须保持充分的审慎和足够的耐心,否则就难免陷人“简单化解释”或“主观化解释”的困境,从而忽视罗马法自身的历史性和复杂性。本文关注的问题是:为什么罗马法对于“违反禁止规范的契约效力问题”作如此简单处理? 即“次完善法律”和“不完善法律”的时期不关注合同的“无效”,而在“完善法律”时期和“狄奥多西法律”时期则断定合同“一概无效”? 首先值得注意的是,罗马法中的强制性规范在数量上、范围上均和近现代法有所差异。罗马法渊源于制定法(Lex)、执法官告示和法学家解释。制定法在私法发展方面的作用比较小,从《十二表法》制定到共和国结束,只有《阿奎利亚法》等三十几个制定法对私法产生过较大影响。执法官告示虽对罗马法的发展和完善起过更为重要的改造作用,但就如帕比尼安在《学说汇纂》中所宣称的那样:裁判官法是对市民法[11]的支持、补充和修正,它对私法尤其是契约的影响也不是很大。[12]根据《学说汇纂》的描述,法学家致力于创造、解释的是不成文的法,即市民法(D. 1. 2.2.12)。由此可以看出,试图从罗马法中寻找关于契约效力的限制性规定和否定性规定比较困难,罗马法文献中关于契约效力的“强行性规范”数量确实不多。[13] 其次,罗马法中契约效力的认定坚持严格的形式主义。罗马法中的契约制度具有强烈的“形式主义”色彩。实物契约和合意契约采严格的“类型强制主义”,并且每种契约都有独特的成立要件。口头契约或文字契约的成立必须采用严格的口头形式或书面形式。罗马法对“形式”的强调和重视恰恰反映了罗马法中契约的效力来源。格罗索总结到:“产生法律效力的私人行为,无论是具有物权方面的效力,还是具有债权方面的效力,在最古老的时期均同一种严格的形式主义相符合。” [14]如果当事人有一致的合意,但未严格按照特定形式缔结契约,契约的效力就可能受到影响。尽管契约无效还可能涉及主体的权利能力和行为能力,或者涉及对标的的处分权能,或者涉及意思及其外部表现,或者涉及适法行为的原因,“未遵循形式主义原则”相对而言是更为常见、更为重要的理由。[15]这就决定了强制性规范的体系构成和效力模式不能得到深人分析,“违反强制性规范的契约效力问题”也不能得到全面诊释。尽管后来有狄奥多西法律的出现,罗马法对违反强制性规范的契约效力问题大都是依据“公平”、“善良”等法律原则进行界定,至于强制性规范性质的认定,诚如苏永钦教授指出的那样:“就具体情形究属何种性质,在罗马法时代就被认为须依解释而定”[16]。 三、近代民法:以法国民法典为分析对象 (一)《法国民法典》起草过程中的论争 在《法国民法典》制定之前,法国传统习惯法认为“不存在无效规定则不存在无效效果”,即要求强制性规范中必须规定“契约无效”的法律效果,否则不能认定违反强制性规范的契约无效。[17]这一原则在司法实践中虽长期发挥重要作用,但其操作弊端日后也逐渐凸显,理论界和实务界均试图超越这一原则。 多马和波蒂埃等法学家重新反思狄奥多西法律的合理性,并建议在法国民法典草案中规定类似的条款:“违反强制性规范的契约应为无效,即使没有明确规定这种法律效果”。[18]这一建议最终体现于民法典草案第四章第9条。但在随后的立法讨论中,对于“什么是强制性规范(禁止性规范)”却存在巨大争议,民法典的起草者不得不删除该规定。对于违反强制性规范的契约效力问题,立法者倾向于通过“公共秩序和良好道德”的原因控制来加以解决,这一建议反映 在修改后的民法典草案第四章第6条。尽管如此,这一规定还是遭到了高等法院的质疑,法官们担心这种一般性条款不能得到有效适用。为了回应这些质疑,Portalis主张根据法益的种类对违反强制性规范的契约加以区分,即区分违反公共利益的契约和违反私人利益的契约,前者为无效,后者为有效。因此,草案第6条的立法宗旨需要被重新认识,它不仅要制止扰乱公共秩序和违反善良风俗的行为,而且要对违反强制性规范的契约予无效惩罚。[19] 上述论争使得《法国民法典》中并没有规定类似狄奥多西法律的条款,违反强制性规范的契约效力问题被纳人了原因理论的框架之中。 (二)原因理论和强制性规范的违反 法国学者普遍认为,“原因”是指当事人订立合同的决定性理由,它决定了合同效力的正当性,也说明了当事人何以受到合同的约束。根据传统原因理论的界定,不同类型的合同具有不同的原因。在双务合同中,当事人各方的义务乃以他人的义务为原因;在要物合同中,一方承担义务的原因是另一方先前所谓的给付;在单方允诺中,特定义务的事先存在是“原因”;在无偿合同中,以赠与为例,原因是慷慨的意图,即当事人无偿向对方让渡利益的意愿。[20]可以看出,除无偿合同外,其他类型合同的原因均呈现客观化和抽象化的特征,它们区别于主观化和具体化的“动机”,法官只能对促使合同订立的“客观因素”进行审查。 根据《法国民法典》的规定:无原因的债、基于错误原因或不法原因的债,不发生任何效力;如原因为法律所禁止,或原因违反善良风俗或公共秩序时,此种原因为不法的原因。如果缔结契约的原因违反强制性规范(禁止性规范),则契约应当被认定无效。但正如前文所述,法国实务界对于什么是“强制性规范”存有争议,因此即使是违反强制性规范的契约,更多的是被纳入到“违反善良风俗或公共秩序”的不法原因之下。这种处理模式导致了两个问题:一是原因理论将不同情形下契约的“不法”均归结为“原因不法”,但“原因不法”只是“不法”的一种形态。换言之,原因理论不当扩大了其调整范围,使得部分违反强制性规范但不存在“不法原因”的契约也以“不法原因”而被认定无效;二是违反强制性规范的契约效力问题被简单化处理,强制性规范的体系构成和效力模式自然也得不到深人的研究。 鉴于上述弊端,理论界和实务界对《法国民法典》的处理模式进行了改造,理论界也接受了罗马法规则(狄奥多西法律),即承认违反强制性规范的契约无效,即使法律规范没有做出明确规定。[21]另一方面,传统习惯法规则依然生效,但实务界主张可以通过诉诸于契约“不生效”的概念获得与适用罗马法原则相同的法律效果,从而从文本约束规则中解放出来。[22]通过这样的改造,合同无效的处理模式得以完善,违反强制性规范的契约效力问题获得重视。 (三)历史解释 《法国民法典》之所以采取这样的规范模式,和民法理论的发展和社会情势的变迁密切相关。 一方面,契约的效力渊源已经从“形式主义”迈向了“合意主义”,合同效力理论也相应发生根本转变。罗马法时代的契约概念外延广泛,并且具有形式主义的特征,其制度之复杂、效力之多样已经不能适应财产交易秩序的需要。法国的人文主义法学派开始超越评注法学派,重新诊释罗马法。在自然法理论的帮助下,法学家将“协议”提炼出来,并将罗马法上的合意概念作为协议的构成要素,使得“协议”成为类似当今合同法中的“合同”或“契约”概念。经由多马、波蒂埃等法学家的努力,《法国民法典》最终接受了以合意为核心的合同(契约)概念,并正式确立合意主义,从而使自然法学派的构想成为现实。这些法学家也不再从伦理学(德性)的角度去考察合同效力的来源,而是集中分析当事人合意和合同效力之间的关系,他们认为合同之所以有约束力,是当事人有原因的自由意志的结果,即自由意志的目的性是合同效力的来源。这种关于合同效力的原因理论基本上抽空了中世纪原因理论的道德内容,更加侧重考查当事人的经济目的。但当事人的经济目的往往是具体的、特殊的,必须结合具体案件事实才能判断其是否扰乱公共秩序、是否违反善良风俗,而不能以“当事人的经济目的违反强制性规范”而一概否认其效力。[23]举 例而言,一份商业用地转让合同是否有效需要审查当事人的目的,如果是用来开设工厂则合同因原因合法而有效,如果是用来开设则合同因原因违法而无效。原因理论对合同“经济功能”的考察往往是个体化的,并且通过排除狄奥多西法律原则的适用,适当限缩了合同无效的范围。原因理论的制度安排恰好反映了近代自由主义社会思潮和政治哲学的要求,即强调权利神圣和意思自治,主张行政干预、司法控制必须限定在最小范围之内。 另一方面,“强制性规范”和“普通性规范”的区分决定了法国民法典采用原因理论模式而非狄奥多西法律模式。在这种理论视角中,“强制性规范”不能调整属于 “能力”、“形式”、“法律的实质性要求”等问题,这些均属于“普通性规范”调整的范围。[24]由于法国民法典的时代尚未进人“行政国家”、“福利国家”的时代,行政管制尚未全面渗透于社会生活的方方面面,因此除了上述“普通性规范”之外,私法体系内部的强制性规范数量不多,私法体系外部的强制性规范更是少之又少,因此“违反强制性规范的契约效力问题”就属于一个不值得深人考虑的问题,这在一定程度上可以说明强制性规范的体系构成和效力模式为什么没有得到深人的探讨。 表面上看来,《法国民法典》的理论逻辑是合情合理的,但从理论界和实务界对原因理论的改造过程可以看出,以不法原因来处理合同效力问题仍然存在诸多弊端: 不法原因的认定需要诉诸于“公共秩序”、“善良风俗”、“法律禁止”等规定,这些概念本身具有较大的不确定性,需要通过类型化明确其具体内容;不法原因虽然处理部分违反强制性规范的契约效力问题,但如果专注于阐释其文义,只有“决定性经济目的”违反强制性规范才能构成“不法原因”,除此之外的情形原则上不能认定为“原因不法”,其效力问题不能有效解决。如果机械套用“不法原因”理论,则是对法国民法典的条文做了扩张解释,这和理性法时代重视规范诊释、限制自由裁量的司法实践风格不相符合。[25]因此有必要承认“违反强制性规范”作为契约无效的原因类型,即区分“具有不法原因的契约”和“违反强制性规范的契约”。 四、现代民法:以德国民法典为分析对象 (一)德国民法典134条的制定及其意义 德国在继受罗马法的过程中受影响更深,罗马法规则相对而言有更为宽广的适用空间。违反强制性规范的契约无效这一原则在普鲁士邦法中就有所规定,当时的理论家也进行了深人研究。[26]但是,这一规则依然被机械地理解,人们没有注意到无差异化应用的不当后果。 潘德克吞学派虽主张接受这一原则,但认为应当对其加以限制。如果任何契约都被认定为无效,这将极大限制当事人的意思自治,因此需要对绝对无效的后果加以调整。温德沙伊德接受罗马法规则,他认为违反强制性规范的契约无效,但以解释强制性规范时没有出现相反结论为前提;韦希特尔进一步认为只有从具体强制性规范的解释中才能推导出无效的后果,狄奥多西法律规则实际上就转化为一个实体解释规范,在确定了强制性规范的意义后才能赋予无效的法律效果。恩德曼则强调需要对强制性规范的目的逐案进行具体解释,如果强制性规范没有明确规定契约无效的法律后果,只有出现重大事由时,法官才可以认定“契约无效”并将其作为对契约自由的干涉。统一后的德意志帝国法院也拒绝了“完全无效原则”的机械适用,转而诉诸于具体强制性规范的内在目的和保护利益。[27] 正是因为理论界的反思和实务界的总结,《德国民法典》最终确定了第134条,即“除基于法律发生其他效果外,违反法律禁止规定的法律行为无效”。[28] 《德国民法典》借鉴了狄奥多西法律的模式,并增加了但书条款,从而确立了违反强制性规范的契约“原则无效、例外有效”的效力模式。在《德国民法典》立法时,立法者主要希望通过这一规定为刑法等公法规范评价契约效力提供通道,但随着民事特别法规、公法管理规范的大量出现,这一规定得到了更广泛的应用。然而,特别民法规范、公法管理规范具有较强的目的性和政策性,为了实现这些目的和政策,是不是一定要“否定合同效力”?特别是有些强制性规范本身并没有明确规定合同无效的法律效果,只有对这些强制性规范的立法目的、利益状况等因素进行分析,才能判定其对于合同效力的影响状况。此时如果机 械套用“原则无效、例外有效”的效力模式是否会限制合同自由的行使、私法自治的实现?这些问题都考验着理论界和实务界。 换言之,在罗马法和近代民法时期适用的“狄奥多西法律”到现代民法时期随着社会情势变迁而出现复杂问题、面临严峻挑战。理论界和实务界围绕第134条的讨论日益深化,强制性规范的体系构成和效力模式也得到全面的研究和深人的阐释。参照《德国民法典》进行民事立法的国家和地区也面临同样的问题,并进行了同等程度的实践反思和理论总结。[29]然而,这个问题尚没有完美答案,人们不仅对第134条的地位功能、适用程序等问题存有分歧,而且对行政干预正当性及其限度、强制性规范合宪性控制等理论问题也争论不断。如何看待理论上的分歧和实践中的争论,如何形成相对合理的解决策略和操作方法,这便是本文关注的重点所在。 (二)违反强制性规范的契约效力—一个复杂的问题 1.第134条功能认识的深化和诉诸具体强制性规范 在《德国民法典》制定之前,学者们虽已经就第134条的地位和功能发生了激烈争议,但主导性的观点是将其理解为“解释性规范”。在《德国民法典》施行的过程中,学者们对这一问题的认识进一步深化。根据苏永钦教授的总结,德国理论界的主要观点包括三种:以卡拉里斯为代表的学者认为第134条的本质是解释规则,法官可以据此确认具体强制性规范的法律效果,即认定合同无效;以弗卢梅为代表的学者认为第134条的本质是引致规则,它本身并没有独立的规范内涵,甚至不具有解释规则的意义,只是单纯的引出具体强制性规范,法官只有根据具体强制性规范的规范目的和评价标准才能确定合同的效力;以韦斯特法尔为代表的学者认为第134条既非单纯的引致规范,也非单纯的解释规则,它本质上是需要价值补充的概括条件,它授予法官进行独立利益分析的自由裁量权。[30] 这些观点虽然为深人理解第134条的功能提供了帮助,但并没有为合同效力问题提供完美的解决思路。实际上,第134条本身并不能提供确定的“法律效果”,因为其自身虽规定了“违反强制性规定的合同无效”,但是但书条款却提供了相反的解释(“法律另有规定的”,合同可能有效)。因此,诉诸具体强制性规范便成为解决问题的关键。如果具体强制性规范明确了法律效果,则第134条没有适用的必要。[31]如果具体强制性规范没有规定“合同无效”的法律效果,此时需要根据“但书条款”探究强制性规范的立法目的、保护利益,在这种情形下同样存在两种可能性:如果既定的法律效果(行政处罚、刑事处罚或其他民事责任)能够实现法律目的,则此时应认定合同有效,亦无适用第134条前段的必要;如果必须否认合同效力才能达到立法宗旨,则此时应通过适用第134条前段,进而认定 “合同无效”。 由此可见,在解决“违反强制性规范的契约效力问题”时,具体强制性规范的法律解释更为重要,其法律效果、规范目的、保护利益最终决定了契约效力状态。第 134条前段和后段各自有独立功能,在具体案件裁决过程发挥作用的方式、程序也有所不同,其整体性功能不仅有效果的赋予,而且有程序的引导、规则的区分、裁量的控制等。因此,“解释规则说”、“引致规则说”、“概括规则说”等反映了不同层面的功能,在“具体强制性规范的法律解释”占据主导地位的情形下,第 134条的地位分析和功能思考必须与具体强制性规范的诊释相结合。 2.具体强制性规范的解释:文义标准的不足和漏洞填补的实施 既然具体强制性规范的分析成为了解决问题的关键,围绕具体强制性规范的法律解释则应当予以重点关注。这同样涉及两个问题:一是分析具体法律规范是否属于强制性规范;二是分析具体强制性规范的法律后果。这两个问题往往会遭遇解释学的困境。 判断一个具体的法律规范是否为强制性规范首先必须进行“文义解释”。以强制性规范的判断而言,人们通常把“必须”、“应当”、“禁止”、“不得”等词语作为强制性规范的重要标志,通过这些关键词的引导人们发现法律规范或者要求特定主体实施作为义务,或者要求特定主体实施不作为义务。但需要注意的是,包含 “不得”、“必须”等语词的法律规 范并不一定就赋予了强制性的作为义务或不作为义务,它也可能仅仅在提倡一种道德义务,违反了这样的法律规范并不一定会承受合同无效的法律责任。以《德国民法典》第181条[32]为例,这类法律条款虽然含有“不得”等关键字眼,但它们往往针对处分权和权,只能算作对法律行为可能的限制而非绝对的限制,合同效力也不一定受到影响。[33]同样有些禁止性规范不一定以“禁止”来表达,强行性规范也未必以“必须”来宣示,法律有可能以宣告无效的方式,或规定在一定条件下以许可的方式来表达禁止规范。[34]这说明传统的“文义解释”在某种程度上已经误人歧途,对所谓“关键字眼”的分析实质上影响了人们对强制性规范的认识。真正的“文义解释”应当关注法律规范的整体表述,根据其对行为模式和法律效果的描述来判断法律规范的性质。[35] 如果确认了具体法律规范是强制性规范,则需要进一步分析其法律效果。在本文所论及的问题范围内,往往需要解释具体法律规范是否包含“合同无效”的法律效果。此时,需要借助目的分析和利益衡量的工具。就具体的强制性规范而言,必须分析规范背后的立法意图,恰切地把握具体的立法目的,当然这种把握必须在主观解释和客观解释相结合的层面上进行。实际上,认定合同效力首先需要探究强制性规范的目的,分析具体强制性规范到底是对合同行为本身还是对周遭情事加以规范,如果强制性规范针对的是合同履行的地点、时间等外部情节,而不是针对合同内容或合同目的,则不应轻易否定合同的效力,因为这些强制性规范属于秩序性规定,其目的旨在保障和维护交易秩序;如果强制性规范旨在禁止行为本身进而防止产生合同当事人所期望的法律后果,则合同原则上应被认定为无效。实际上英美国家也在一定程度上坚持这种目的分析理论,并且根据具体强制性规范的不同目的而区分合同的效力。[36]在具体的利益衡量过程中,判断者首先必须从抽象的优先性角度去考虑,即把具体强制性规范所保护的利益和合同自由做抽象的比较,如果合同自由更值得维护,则即使构成对强制性规范的违反也不会影响合同的效力,如果强制性规范所保护的利益更值得保护,则合同的效力应当被否定。但这种抽象的价值次序并不能决定具体合同的利益状态,判断者还必须从从实践的优先性角度去考量,即对于被肯定的合同自由利益或强制规范利益,判断者还必须结合案件的具体情况作进一步实践化的检验思考,全面衡量履行利益、信赖利益等利益关系的保障和平衡,如果上述抽象性评价能够经受住实践性评价的考验,则相应的设想性结论也可以得到维持。[37] 由上可知,理论界只是提供了一个解决问题的大致框架,但任何具体问题的解决都需要结合案件事实、考虑规范性质。因此,适当的类型化有助于为合同效力的判定提供帮助。这种类型化可以从“解释规则”的角度展开,也可以从“个案事实”的角度展开。解释规则的类型化侧重研究一般解释规则的重要例外情形,如履行行为对违反合同效力的影响、财产惩罚的预防可能性、法律安定性的考量、当事人的范围、当事人的主观恶意等;个案事实的类型化则按照单个合同发展的自然阶段和法律调整事项的同类性标准,进而研究不同事项类型下强制性规范对于合同效力的影响状况,如根据合同履行阶段可以区分为订立形式违法、周遭情事违法、具体内容违法、履行过程违法等类型,根据调整事项则可以分为资格类、标的类、批准类。在不同的类型下,强制性规范的立法目的和调整意图各有差异,相应的对合同效力的影响程度也有所不同。[38] (三)存在争议的问题 理论界和实务界在理解第134条的过程中,通常形成的结论是:违反强制性规范的合同“原则无效,.例外有效”,如果具体强制性规范没有明确规定“合同无效”的法律效果,需要结合立法目的加以分析。如果具体强制性规范旨在保障公共利益,则契约应为无效;如果具体强制性规范旨在保障私人利益,则契约应为有效。在适用过程中应当坚持“最小工具标准”,即只有当行政处罚、刑事处罚或其他民事处罚不足以实现法律目的时才有必要否定合同效力。这些标准的提出,无疑为规范的适用、问题的解决提供了指引,但随着理论检讨和实践反思的深人,这些标准的内在问题也逐渐暴露。[39] 1.“原则无效、例外有效”作为解释标准的无效性 通说认为德国民法典第134条确立了“ 原则无效、例外有效”的解释标准,正如卡拉里斯、弗卢梅等著名学者所认为的那样,它本身具有“解释功能”,但仅仅依据该条却只能得到无用的解释结果。“引致规范说”、“概括条款说”无疑就是对“解释规范说”的挑战。更为重要的是,实务界倾向于逐案审查具体强制性规范的目的,通过寻找特殊的、具体的个案事实去判断合同有效或无效。[40] 第134条既没有提供具体的解释规则,也不能提供明确的解释结果,甚至它本身就没有包含一个统一的解释标准。从前文关于“诉诸具体强制性规范”的分析可以看出,无论认定合同无效,还是合同有效,更多的取决于具体强制性规范的法律解释,第134条既可以作为有效论证的基础,也可以作为无效论证的基础,因此它没有发挥实质性作用。[41]实践过程中考虑更多的是如何为“但书条款”分配应用空间,对“但书条款”的重视和强调实际上抵了“原则无效、例外有效”原则的功能,因为“但书条款”的应用使得合同效力呈现“弹性化状态”,在没有对具体强制性规范进行法律解释前无法判定合同效力状态。 “原则无效、例外有效”可视为“实证观察”的总结,即通过分析大量违反强制性规范的合同效力判决,最终发现“无效判决居多数、有效判决占少数”,但这种“效果分析”对于具体案件的裁断不能提供任何帮助,法官必须面对特殊的案件事实、具体的强制规范才能解决实际问题。 2.公共利益标准的不足和保护性无效理论的出现 传统观点认为合同无效的根本原因并非违反了强制性规范,而在于合同侵犯了强制性规范所保障的法益。[42]但如果不区分法益的种类,也无法为合同效力判断提供一个统一标准。因此,学者们试图区分公共利益和私人利益,如果侵害了公共利益则合同无效,如果侵害了私人利益则合同有效。理论界采纳了这一标准,司法者也加以接受并沿用至今。[43] 公共利益标准无疑是强制性规范的重要判断标准,但一个具体法律规范旨在保护公共利益并不能说明其一定具有“强制性”,也不能就断言违反该法律规范的合同一定无效。[44]此外,公共利益本身需要类型化,否则就不能为问题的解决提供统一标准,但在类型化的过程中又会产生许多争议。 特别是随着消费者保护运动的兴起,旨在保护弱势合同主体的民事特别立法大量出现,理论界和实务界日渐承认的“保护性无效理论”在一定程度上修正了传统的 “公共利益标准”。“保护性无效理论”主张只有对弱势合同主体有利的情况下才可以认定合同无效,它并非直接以保障公共利益为目标,而是以合同无效的法律效果保障弱势合同主体的利益,这与平等主体假设前提下的“合同无效理论”有所不同。[45]这种保护性无效理论使得司法者不必完全拘束于“公共利益标准”,而是可以根据实际情况判定合同效力,进而有效实现国家干预。“保护性无效”的法律规定多出现在民事特别法中,强制性规范在体系和内容上的扩展使得解释者需要重新思考强制性规范的概念,相应的也需要重新考虑合同无效理论。[46] 3.最小工具原则的反思 恰如上文所述,违反公共利益并不一定导致合同的无效,此时仍然需要分析具体强制性规范的目的来确定合同效力状态。如果强制性规范所确定的具体法律责任(刑事处罚、行政处罚或合同无效以外的其他民事责任)足以实现法律规范目的,则应当排除合同无效的法律效果;如果具体法律责任不足以实现法律规范目的,必须适用合同无效的法律效果才能取得特定效果时,应当认定合同无效。这就是所谓的“最小工具原则”。[47] 毫无疑问,“最小工具原则”为判断违反强制性规范的合同效力问题提供了进一步的指引,并要求判断者分析法律规范目的和合同无效效果的“比例关系”,从而防止了机械套用“原则无效、例外无效”原则的弊端,也为“合同无效理论”的适用进行了正当性论证。 需要注意的是,“最小工具原则”仍然取决于解释者的个体化判断,是否需要通过否定合同效力来实现法律规范目的并没有客观的控制标准、检验方式,不同的判断者对同样的案件可能会得出完全矛盾的结论。在适用意大利民法典第1418条第1项的过程中,实务界和理论界 对合同效力的认定就曾出现相反的结论。[48] (四)原因解释 违反强制性规范的契约效力问题在现代民法时期成为一个“问题”并非偶然,国家干预范围的扩展、合同法律制度的调整等可以视为基本的推动因素,而理论界和实务界关于国家干预正当性的反思、关于强制性规范合宪性的分析、关于法律解释理论的发展等深化了人们关于该问题的认识,使得强制性规范的体系构成和效力模式等关键环节能够得到更全面的研讨。 1.外在因素 近代社会迈向现代社会以后,新型的交易关系、复杂的社会冲突不断涌现,为了协调好各个层面的利益关系,大量的民法特别规范、公法管理规范涌现。民事特别法包括广告法、价格法、反垄断法、招标投标法、土地法、房产管理法、消费者保护法等,这些法律往往兼具公法和私法的特征,具有较强的政策性和干预性,或侧重对当事人行为方式的管理,或侧重对当事人行为效力的控制,以调整特定领域的交易秩序、保护特定主体的法律权益、贯彻特定阶段的社会政策。这些民事特别法律的制定“与其说是对自治范围的扩大,实不如说这类法律的真正功能在于导正自治,和行政管制的精神比较接近,虽不是从市场失灵出发,但实质上否定了理性经济人或自由意志的假设,只是在方法上没有选择行政管制而已”。[49]为了解决现代社会日益增多、日渐频繁的社会矛盾和社会问题,各国政府的行政职能和行政权限逐渐扩张、膨胀,政府开始介人贸易、金融、交通、运输、环境、劳资关系、社会保险等领域,这使得大量的行政管制法规也得以出现。在上述民事特别法律、行政管制法规中,强制或禁止人们从事某种行为的法律规范越来越多,这在一定程度上也影响到合同法司法实践。在认定合同效力的时候,司法者和仲裁者除了依据传统的私法强制性规范,也开始援引民事特别法律、行政管制法规中的强制性规范,而随着交易活动的复杂化、国家干预的全面化,后者也成为认定合同是否有效的重要依据。 随着国家管制的增强,合同法领域也出现一系列显著的变化。首先是合同法中社会因素的加强,这集中表现在承租人保护、买受人保护、格式条款控制等法律规则的制定。在人类从农业社会迈向工业社会后,城市化进程带来了一系列社会问题,住房问题就是其一,为了保障弱势群体“有房可居”,多数国家都制定了禁止出租方 “不当提高租金”、“任意终止合同”的法律,这使得出租方的合同自由受到一定限制;现代社会的商业模式也有所创新,分期付款买卖逐渐被推广,但出卖方往往借助强势地位控制买受人,为了充分保护买受人的利益,合同法往往规定“出卖人解除合同必须返还价金”、“买受人享有撤回权”等内容。对于现代社会中广泛应用的格式条款,法院长期以来均认为只要一般交易条款不违反法律法规、不违反公序良俗,即使显失公平也是有效的,但后来认为必须从合同公平角度对合同内容进行监管,德国联邦最高法院在一则判决中的表述最能代表上述立场:“如果合同条款排斥了任意法中对合同当事人之间相互对立的利益进行平衡的规则,而没有以其他方式给顾客以适当的保护,那么这些条款就不具有法律效力。”[50]其次是合同法中伦理因素的回归,这集中表现在司法界和理论界对信赖利益原则、公平公正原则的重视。信赖利益原则是民法体系得以建构的重要理念基础,它和自我约束原则构成了法律行为交往中基本原则。“诚实信用”原则在现代合同法中也得到了广泛的应用,司法界和理论界将该原则由已经发生的债务关系扩展到合同履行的前后阶段,缔约过失责任、附随义务、关系契约等理论得到深人研究和普遍应用,这促使合同当事人尽量满足对方的正当期待、谨慎维护对方的合理利益。[51]而对司法实践和理论研究来说,合同法的根本变化趋势是日益“具体化”,而这种 “具体化”也更多地渗人了伦理因素。合同自由和合同公正的“具体化”考量便是两个典型的体现。合同自由的具体化主要体现在法律上决定自由和事实上决定自由的区分,实务界和理论界逐渐认识到两类自由之间的矛盾,并且根据事实决定自由损害的种类和程度而建构了不同的法律制度;合同公正的具体化体现在程序公正和内容公正的区分,但和合同自由的具体化相反,这里更加强调程序公正的贯彻,这种努力集中体现在反对确定“公正价格”的过程中。[52] 2.内在因素 强制性规范在体系上 的扩展、数量上的增加已经不可避免,如果还坚持“违反强制性规范则无效”的立场,可以想象私法自治将可能不复存在。因此,理论界和实务界开始反思强制性规范的干预限度问题。随着经济的发展、社会的变迁,传统私法主体之间的平等关系出现变化,生产者、经营者对消费者的控制加强,生产者、经营者之间的竞争加剧,对私人领域出现的不平等趋势加以合理控制进而保障合理竞争、维持经济效率、推动社会公平的,这就为强制性规范干预合同效力提供了正当性基础。具体到合同法领域,强化主体资格的管理、注重合同形式的规范、加强合同内容的控制、确保交易效果的调节、促进国家政策的贯彻使得强制性规范大量出现,并成为影响合同效力的重要因素。 具有正当性并不意味着具有合理性,对于违反强制性规范的合同效力问题,德国理论界和实务界敏锐地认识到这一问题在现代民法体系中的重要性,它不仅是“无效确认问题”,而且是“无效控制问题”;而“无效控制”比“无效确认”更能体现现代民法中价值的多元、体系的丰富、方法的复杂。价值分析、利益衡量在判断具体强制性规范对合同效力的影响时具有重要指引作用,通过司法实践总结出来的类型化标准有助于合同效力的具体判断,但这些并不能为“无效控制”提供根本性的理念基础和操作程序。在现代民法时期,随着宪法基本权利理念的渗透和合宪控制审查程序的扩展,人们意识到必须把合同自由问题和国家干预问题上升到宪政层面予以思考。就本文关注的主题而言,影响合同效力的强制性规范需要接受“合宪性控制”,即通过宪政审查程序评价限制合同自由措施的的“合宪性”。西欧的理论总结和实验运作表明,恰恰有了合宪性控制程序,强制性规范对合同效力的影响才被限定在社会公众可以接受的范围内,立法者、行政者才不至于滥用立法权或准立法权,合同自由、私法自治在强制性规范迅速膨胀的时代也能得到根本保障。[53] 此外,德国理论界和实务界之所以能够在这一问题的解决上获得成功,和德国发达的法律解释理论也密切相关。在处理违反强制性规定合同的效力问题时,法官的地位和功能也相应发生了变化。在传统民法中,法官充当自动售货机的角色,其必须受实证法的严格拘束,不得任意进行利益分析和价值衡量,几乎没有自由裁量的空间。但随着概念法学的衰落以及利益法学和评价法学的兴起,法官不再是纯粹消极的涵摄事实和规范进而得出结论,在法律解释和事实认定的过程中法官必须作出价值判断,在眼光流转于事实和规范之间时,法官必须进行利益分析和价值衡量,将规范背后的评价标准加以具体化,使之能够符合案件事实的本质逻辑,进而得到合乎情理的私法裁判。这种思考视角的转变集中体现在对第134条的诊释过程中,无论第134条的功能分析,还是但书条款的意义诊释,抑或具体规范的目的解读,利益分析和价值衡量的步骤均必不可少,具体强制性规范背后的评价标准更是需要“具体化”、“实质化”[54]。 五、结论 通过上面的分析可以看出,罗马法和近代民法虽然对于违反强制性规范的合同效力问题有所处理,但并没有对强制性规范的体系构成和效力模式展开深人阐释。现代民法时期理论界和实务界虽注意到这一问题的复杂性,并对强制性规范和合同效力的关系加以详尽分析,但在许多问题上仍存在分歧。这种历史考察和原因分析虽以西方国家的理论反思和实践运作为对象,但对于正确理解和适用中国《合同法》第52条第5项却有着至关重要的借鉴意义。他们的理论和实践绝不能简单地移植到中国,因为法律规范的具体构造可以趋同,法治理念、法律意识、法制环境却不可能轻易地复制。中国语境下的合同效力干预问题具有自身的特色。中国正处于从计划经济体制向市场经济体制转型的过程中,鼓励市场交易、培育市民社会是当代私法的使命所在,因此减少国家干预、促进合同有效是合同法理论研究和司法实践关注的重点。此外,在解决具体问题时如何区分效力性强制规范和管理性强制规范?第52条第5项的适用程序如何?如何样区分强制性规范对合同效力的影响程度并进而类型化?如何样正确的运用利益衡量、目的分析等工具而不至于危害法律的安定性、法治的权威性?要解决这些问题,一方面需要回归民法的基础理论,运用分析法学方法重新思考“强制性规范”、“合同无效”等基本概念及其体系构成,另一方面需要关注司法的实践前沿,通过实证案例的类型化探讨实务界的解决方案和潜存问题。总之,中国法语境下“违反强制性规范的合同效力问题 ”更值得深人研究,它不仅是社会巨变带来的现实挑战,而且是理论创新提出的必然要求。 注释: 典型的文章如王利明:《关于无效合同确认的若干问题》,载《法制与社会发展》2002年第5期;薛文成:《论确定违反强行法的合同效力》,载《人民法院报》2002年1月19日;张谷:《略论合同行为的效力》,载《中外法学》200(〕年第2期;邱鹭风等:《合同法学》,南京大学出版社,第162页;应秀良:《违反行政法强制性规定的合同效力探讨》,载《法律适用》2011年第3期。 最高人民法院颁布的《最高人民法院关于(中华人民共和国合同法)若干问题司法解释(二)》第14条规定,合同法第52条第5项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。 本文在同一意义上使用“合同”与“契约”概念。 [意]朱塞佩·格罗索:《罗马法史》,黄凤译,中国政法大学出版社1994年版,第108页。 Cfr,Reinhard Zimmermann, The law of obligations; Roman foundations of the civilian tradition, Oxford university press, pp. 698一701. 该法律的具体表述如下:"Nullum enim pactum,nullam conventionem,nullum contractum inter eos videri volumus subsecutum,qui contrahuntlege contrahere prohibente. Quod ad omnes etiam legume interpretationes tam veteres quam novellas trabi generaliter imperamus, ut legis latori quod cetera quasi expressa ex legis liceat voluntate colligere; hoc est, ut ea quae lege feri prohibentur, si fuerint facta, non solum inutilia,sed pro infectis habenatur, licet legis lator fieri probiburit tantum nec specialiter dixerit inutile debere esse quod factum est. Sed et si quid fuerit subsecutum ex eo vel o6 id quod interdicente factum est lege, illud quoque cassum atque inutile esse praecipimus.(Cod. l,14,5、1.)” 法律禁令原则上仅指“禁止性规范”,而不包括“强行性规范”,而且这种理解在罗马法时期、近代民法时期、现代民法时期一直占据主流地位。但本文认为“强制性规范”包括“禁止性规范”和“强行性规范”,关于“禁止性规范”的效力规则原则上III以适用于“强制 性规范”的效力规则,但其理论基础笔者将另外撰文加以论述。 Cfr Gianroberto Villa, Contratto a violazione di norme imperative, Milano, Giuffre Editore, 1993, pp. 6一7. 教会法学者以Suarez为代表,其著作是“De legibus ac Deo legislature";自然法学者以Grozio为代表.其著作是“De lure Belli ac Pacis". 尽管存在过乌尔比安意义上的“三法并存时期”,但此时基本上是“完善法律”占据主要部分,“合同无效”是主要类型。 [11]需要特别注意的是,罗马法中“市民法”含义的特殊性,其必非指市民之间的民事法律.而是指“公民法”,其适用范围就是罗马公民,主要内容是有关罗马共和国的行政管理、国家机关以及一部分诉讼程序的问题。 [12]〔英巴里·尼古拉斯:《罗马法概论》,黄凤译,法律出版社2011年第2版,第26页。 [13]此外需要注意的是,元老院决议虽然被承认具有制定法(“址x’’)的效力,但其作为实质性渊源的历史是短暂的,并且它只是对皇帝提出的东西加以确认,以至于最后同皇帝的直接立法合为一体。皇帝谕令采用告示、训示、裁决、批复等形式,这些谕令也具有制定法(“公x’’)的效力,但告示和训示对私法只有零星的影响,换言之对契约效力影响不大。 [14]前引,格罗索书,第116页。 [15]恰如彼德罗.彭梵得在《罗马法教科书》中总结的那样:“适法行为的无效可以是多种多样的,主要区别如下:或者行为缺乏某项基本要件,以致法律不能承认它并保障它的结果,或者根据法律自己的规定的其他事实,某人有权宣告该行为无效”。这种对罗马法合同无效的总结就和现代合同法的无效理论完全不同,他将现代合同法意义七的“不生效”等同于“无效”。参见仁意〕彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄凤译,中国政法大学出版社2005年修订版,第52页。本文也遵照这种解释逻辑,故末按照现代合同法的无效理论分析罗马法中的合同无效问题。但有学者认为这种应用学说汇纂理论的研究可能造成历史的误读,因为罗马法中并未出现“法律行为理论”。参见徐涤宇:《原因理论研究》,中国政法大学出版社2005年版,第44贞 [16]苏永钦:《违反强制或禁止规定的法律行为》,载苏永钦:《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社201”年版,第33页。 [17]Toullier, 11 diritto civile francese secondo 1' ordine del codice, trad. it. ,IV, Napoli,p. 216. [18]Domat, Le leggi civil nel loro ordine naturale,trad. it.,.1, Napoli,1976,p 147;Pothier, Le Pandette di Giustiniano, trad. it. , Venezia,1983,p. 203. [19]Gianroberto Villa, Contratto a violazione di norme imperative, Milano, Giuffre Editore,1993 , pp. 9一10. [20]参见前引[15],徐涤宇书,第115一116页。 [21]Cavanna, Storia del diritto moderno in Europa. Le fond a i1 pensiero giuridico, I ,Milano,1979,p.391 ,441. [22]Zachariae, Manuale del diritto francese, trad. it. I, Societa Editrice Libraria. 1907,p. 10. [23]G. B. Fe,Causa a tipo nella teoria del negozio giuridico, Milano, 1966,p. 125. [24]Antonio Albanese, Violazione di norme imperative a nullitd del contratto, Jovene Editore 2003, pp. 203一210. [25]Guameri, L' ordine pubblico a i1 sistema delle fonti del diritto civile, Padova,1974, p. 31. [26]Wieacker, Storia del diritto private moderno,l, Milano, 1980, p. 500. [27]Gianroberto Villa, Contratto a violazione di norme imperative, Milano, Giuffre Editore,1993,pp. 14一15. [28]参见陈卫佐译:《德 国民法典》,法律出版社2006年第2版,第46页。 [29]典型的如意大利1942年的新民法典和我国台湾地区的民法典,意大利围绕民法典第418条进行了热烈的讨论,典型的文献如本文提及的De Nova, Il contratto contraio a norme imperative, in Riv. crit. dir. priv.,1985,Gianroberto Villa, Contratto a violazione di normeimperative, Milano, Giuffre Editore,1993;Antonio Albanese, Violazione di norme imperative a nullitd del contratto, Jovene Editore 2003; [30]前引⑩,苏永钦文,第34一35页。 [31]梅迪库斯教授认为:“法律禁令可以当然的表明:违反法律禁令的法律行为应为无效。这些法律规定在无效性后果方面,也属于完善法,这里不需要适用民法典第134条规定”。参见[德〕梅迪库斯:《德国民法总论》.邵建东译,法律出版社2001)年版,第482页。 [32]该条规定:除另外得到许可外,人不得以被人的名义并以自己的名义实施法律行为,或以被人的名义并作为第三人的人与自己实施法律行为,但该法律行为专为履行债务的除外。 [33]实际上德国学者将此种区分发展为关于“权限规范”和“效力规范”的理论,违反前者的法律效果是“不生效力”,违反后者的法律效果才可能是“合同无效”。Cfr. Thon, Norma gioridica a diritto soggettivo, trad. It, Padova, 1951 ,p. 20. [34]黄立:《民法总论》,中国政法大学出版社2002年版,第328一329页。 [35]强制性规范的具体判断标准需要从分析法学的视角加以深人分析,笔者将另外撰文详加分析。 [36]谢鸿飞:《论法律行为生效的适法规范》,载心中国社会科学》2007年第6期。 [37]耿林:《强制规范与合同效力:以合同法第52条第5项为中心》,未刊稿,清华大学2006年博士论文,第157一168页。笔者引用的是未刊稿,该论文已经出版。参见耿林:《强制性规范与合同效力》,中国民主法制出版社2009年版。 [38]鉴于本文主要是从历史角度进行分析,本部分不对不同类型状态下的合同效力展开深人分析。 [39]本部分也参考了意大利学界对于意大利民法典1418条的反思成果。因为意大利民法典第1418条第1项和德国民法典第134条的构造完全相同,因此这对于分析第134条适用过程中出现的问题也有借鉴意义。 [40]BGHZ 78 ,263.; 265 ; BGHZ 53:152. 156 ; BGHZ 71,358,361. [41]Cfr Gianrobertn Villa, Contratto a violazione di norme imperative, Milano, Giuffre Edilore,l993,pp.76一77. [42]F. Ferrara, Teoiia del negozio illecito, Milano, 1902,pp. 25一26. [43]R. Moschella, Il negozio contrario a norme imperative, in Legislazione economica, a cura di G. Visentini a F. Vassalli,1978/1979, p. 318 [44]Antonio Albanese, Violazione di norme imperative a nullith del contratto, Jovene Editore 2003,p.9. [45]典型的如意大利关于银行信贷法中的相关规定,Decreto legislativo 1 , settembre 1993, n. 385第127条规定:“前述条款中关于无效 的规定只能在有利于顾客(消费者)的情况下才能加以适用”;Decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58中也有同样的规定。 [46]当然可能也有人会认为对于弱势群体的保护本身就是公共利益保护的体现。 [47]De Nova, 11 contratto contraio a norme imperative, in Riv. crit. dir. priv.,1985,p. 446 [48]Cass. S. U. 2 giugno 1984,n. 3357, in Giust. Civ.,1985, 1, p. 1771;Trib. Milano, 9 dicembre 1977,cit; De Nova, 11 contratto contraio anorme imperative, in Riv. crit. dir. priv, 1985,pp. 107一108. [49]苏永钦:(私法自治中的国家强制》,载苏永钦:《走人新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第13页。 [50][德〕卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,邵建东等译,法律出版社2003年版,第74-82页。 [51]参见前引协,卡尔·拉伦茨书,第58一50页。 [52]〔德〕卡纳里斯:《债务合同法的变化:债务合同法的具体化趋势》,载《中外法学》2001年第I期。 [53]Antonio Albanese, Violazione di norme imperative a nullity del contratto, Jovene Editore 2003,pp. 305一312. [54][德l卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第279一285页。

法律规范论文篇8

【关键词】法律语言 规范 法制建设

规范法律语言的意义

法律语言的概念。至今,学界还没有形成对法律语言的统一概念,作为一门法学和语言学的交叉学科,法律语言是民族共同语在立法活动和司法活动及法律科学阐释中具体运用的语言,是一种有别于日常语言的属于社团方言的语言变体。法律语言是服务于一切法律活动、表明法律拘束力的技术语言。

法律语言因其使用主体的不同,可分为立法语言和司法语言两大类别。立法语言是规范性法律文件中使用的语言。司法语言是指公安机关、检察机关、法院、监狱等国家司法机关、行政机关在履行其司法职能或行政执法职能的过程中按照法定程序,适用法律而制作的具有法律效力或者法律意义的非规范性法律文件中的书面语言和口头语言。

规范法律语言的必要性。随着我国社会主义法制的全面恢复和健全发展,法律语言在社会生活中的作用不断彰显,法律语言的使用越来越成为一个令人瞩目的问题。作为一种保障和体现法律实施的最直接也是最终的表现形式,法律语言规范的社会效益虽然是隐性的,但它在依法治国、构建和谐社会中却发挥着先导工程、基础工程的作用。

法律语言规范化方面存在的问题

立法语言的规范化方面存在的问题。法律语言在立法语言中的不规范现象主要存在于法律条文中的语言运用的失范与司法解释中的语言不规范,导致有些法律条文出现歧义,甚至会理解出完全相反的意义。“据研究,1982年的《宪法》共138条,语言失范达140处。在两次修订后,尚有50多处值得推敲。……2005年公布的《物权法(草案)》,经王洁主持的国家语委“十五”课题组及民法学家徐国栋教授研究,语言上100多处值得斟酌。”①

司法语言的规范化方面存在的问题。公检法在行使司法职能或执法职能时,对法律语言的使用主要集中于各类法律文书的写作和司法口语的运用。法律语言是法律文书的载体,本文主要讨论司法书面语,即法律文书的规范化。

一、公安机关:公安机关在办理刑事、行政案件过程中制作和使用的具有法律效力的文书分别是公安机关刑事法律文书、公安机关行政法律文书。公安机关2002版刑事法律文书在格式设置、语言表述、内容要求等方面都存在一定的问题,尤其是文面上居然还存有病句等硬伤,这给公安机关刑事法律文书的实际制作带来了一定的困难,同时也给公安文书规范化带来了重重障碍。具体而言,这些问题表现为:第一,内容要求不统一,表述不一致,且有的表述不科学,导致填写时没有统一标准,造成文书内容混乱。第二,文字表述存在严重问题,或有语病,或表意不清,抑或句式冗长,有羡余成分。如:病句;表意不清、表达的不周密造成司法实践操作上的困难;表意欠缺、不完善;文书中出现了错别字;羡余成分;人为疏忽所致的错误等等。有些问题已得到了公安部的高度重视,在2006版行政法律文书格式中已进行了改进,如所有违法嫌疑人的基本情况都要求填写“姓名、性别、出生年月、现住址”四项内容,个别文书增加了“身份证件种类及号码”的内容。但目前依旧使用的刑事法律文书对犯罪嫌疑人的基本情况要求还比较混乱,至于文字表述方面的问题,应属硬伤,出现在国家部委制定的法律文书格式的模板之中,实属不当。

二、检察机关:检察机关是国家的法律监督机关,依《中华人民共和国宪法》之相关规定,依法独立行使检察权。各级人民检察院在依法行使该权过程之中会大量制作和使用人民检察院法律文书,最高人民检察院于2002年1月印发了现行的《人民检察院法律文书格式(试用)》,在刘世民的《浅析检察法律文书制作中的几个状况》一文中,认为检察机关法律文书依旧存在以下几方面的问题:一、立案决定书、逮捕决定书设计不够完善;二、有些检察法律文书的单位名称和叙述类检察法律文书的落款不统一;三、检察法律文书的说理性有待加强。②

在刑事诉讼实务中,检察机关制作的书是案卷移送方式中的一个关键性要素,检察机关历来对制作书比较重视,但在实际制作过程中也存在诸多问题。崔艺红在《人民检察院书制作方法的若干思考》一文中提出,我国检察机关乃至理论界普遍对书的法律功能认识上存在严重偏差,对书制作的理论研究基本处于空白状态,所以书的内容与格式越来越趋向于简单化、随意化和程式化;部分内容的记载也有悖司法公正的理念。“仅对书的强制功能比较重视,而对书的保护功能和预防功能严重忽视。要求书的内容应当记载被告人是否受过刑事处罚、文化程度、工作单位及职务等事项。” ③如果说,崔艺红的观点尚无学术定论,在书制作中如此操作还不能被认为是不规范,那么在诉讼实务中,书用语则缺少最起码的规范,最常见的不规范表现在违背法律语言用词的中性原则,使用有倾斜于申诉人的主观色彩浓厚的用语,这些都与书的法律功能相悖,很容易使法官先入为主,对被告人形成不利的或有利的印象。

三、人民法院:人民法院在民事、刑事和行政诉讼中使用的各种法律文书皆来源于最高人民法院规定的样式。1992年,《最高人民法院关于试行法院诉讼文书样式的通知》(法发[1992]18号)对各类诉讼文书的格式做了规定。在近二十年间,最高人民法院先后六次分别补充下发了相关规定,对各类诉讼文书的制作与适用工作做了多次补充、完善和修改。尽管如此,依旧有学者对我国现行法院诉讼文书的格式与内容提出了异议,认为不够规范。张清在《论我国刑事判决书“首部”的规范化――以“法院刑事诉讼文书样式1(1999)”为例》一文中,认为对我国刑事判决书“首部”存在以下不规范问题:第一,首部对被告人基本信息的介绍超过了必要的限度;第二,首部对辩护人基本信息的介绍超出了必要限度。第三,首部内容过于庞杂,有些内容没有必要写进首部。刑事判决书首部的意义在于交代刑事诉讼的最基本的信息。首部应当简洁明了、重点突出。第四,首部存在着语言不规范的现象。④

四、狱政部门:监狱机关所使用的监狱执法文书,依据司法部监狱管理局于2002年5月重新修订的《监狱执法文书格式》(试行)。李保清在《论监狱执法文书的规范化》一文中指出了2002版《监狱执法文书格式》中存在的一些问题:一、刑种、刑期、刑期起止设置不科学;二、原判决情况与现在实际具有的情况区分不明确;三、同一项内容在不同的文书中名称不统一;四、同一项内容在同一种文书中前后的名称不一致;五、部分栏目的内容表述不清楚;六、部分文书的格式不规范。⑤

如何做好法律语言规范化工作

立法语言的规范化问题。从专家学者到立法部门,都已表现出对立法语言规范化问题的足够重视。2007年,全国人大法工委组织成立了立法语言咨询专家组,在立法草案审议表决前请法律语言学者在语言文字表述上审校;全国人大和部分地方人大在立法技术方面,也已经开始邀请法律语言学家参与讨论立法技术问题。国内法律语言学的研究从学科创立伊始,就对立法语言的研究表示了足够的关注,并取得了一些成就。

司法语言的规范化问题。法律语言学研究要跳出为语言而语言的圈子,在注重理论性建设的同时,应加强法律语言的应用性指导,积极投入到司法实践中去,解决语言问题和法律问题,制定合乎法律规定、切实可行的技术规范。一、强调格式规范。公检法的各类司法文书格式多年来已经历次修订,大体上渐趋合理、规范,但我国的社会发展处于高速发展的时期,文书格式亦要适应社会发展,修订间隔时间不能太久,人民法院的刑事诉讼文书格式是1999年修订的,距今已超过十年,公安部的刑事法律文书格式、人民检察院法律文书格式和监狱执法文书格式都是2002年修订的,距今已八年,相对于2004年之后修订的文书在很多方面表现出瑕疵,需进一步在行文习惯、技术要求、格式体例等方面加以完善,以适应新时代要求。二、加强语言规范。目前,有学者正在呼吁并着手建设标准、规范的法律语言库,确保表述法律意义的语言材料是合格的,因为语言材料是法律语言规范化的基础。只有分阶段、按层次制定法律语言应用的规范标准,提高法律语言作品在事实叙述、论据甄别、理由阐释等方面的质量,才能保证并提高法律语言作品――司法文书的质量,最终实现法律话语权威和司法公正。(作者单位:广东警官学院)

注释

①宋北平:“中国法律语言规范化研究”,《北京政法职业学院学报》,2006年第3期。

②刘世民:“浅析检察法律文书制作中的几个状况”,《检察前沿》,2009年第8期。

③崔艺红:“人民检察院书制作方法的若干思考”,《黑河学刊》,2008年3月。

④张清:“论我国刑事判决书“首部”的规范化――以‘法院刑事诉讼文书样式1(1999)’”为例,《山西财经大学学报》,2006年10月。

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