土地承包经营权论文范文
时间：2023-11-17 08:33:53
土地承包经营权论文篇1
农村土地承包经营权的流转这一重要的物权变动行为，引起社会的广泛关注及讨论。土地承包经营权流转制度是我国农村土地制度的一项重要内容。实行土地承包经营权健康有序地流转，对优化配置农村土地资源、稳定和发展农村经济，推进我国农业的现代化进程，具有重要的现实意义。本文在分析农村土地承包经营权的概念及特征的基础上，揭示了我国农村承包经营权流转所面临的制度缺陷及现实问题，对如何完善我国土地承包经营权制度提出了一些对策和建议。
关键词：土地承包经营权；流转；完善
众所周知，我国是一个农业大国，农业是国民经济的基础，因此加强农业的基础地位，稳定和发展农村经济具有重要的战略意义。农村经济的稳定与发展的核心是土地问题，没有良好的土地制度的支撑，农村经济的发展也就无从谈起。构建我国良好农村土地制度的一个重要方面就是要建立科学合理的农村土地承包经营权的流转机制,以此来促进农村土地要素在法律范围内的合理流动，从而达到土地资源的合理配置，提高土地资源的开发利用率，发展我国农村经济。但由于相关法律制度的极不完善，加上规范的农村土地市场尚未形成，导致农村土地承包经营权流转过程中出现很多问题，不利于农村土地承包经营权健康有序地流转，也不利于农村经济的稳定与发展，因此必须尽快完善我国农村土地承包经营权的流转制度。我国理论界对土地承包经营权的流转制度给予了充分的关注和研究，纷纷从不同的立场和视角提出各自的看法和建议，有力促进了我国农村土地承包经营权流转理论的丰富和发展。但是，由于农村土地权利本身的复杂性，以及农村土地承包经营权流转作为较为新生的社会现象，进入人们研究的视野的时间不是很长，也由于其他社会因素的制约，目前，我国理论界关于农村土地权利流转的研究成果较为有限，未形成深入系统的学术专著，其理论研究的深度和广度有待加强。本人在借鉴和吸收他人的研究成果的基础上，对我国农村土地承包经营权的流转进行了深入思考，提出了一些自己的看法和建议，以求对完善我国土地承包经营权流转制度的有所裨益。由于本人的学识有限，错误纰漏之处在所难免，敬请指正。
一、土地承包经营权流转的概念及特点
（一）土地承包经营权流转的概念
我国法律虽然对土地承包经营权的流转作了一些相关规定，但是土地承包经营权流转在立法上仍未有一个准确的定义，理论界对土地承包经营权流转也理解不一。有人认为“农村土地承包经营权流转是指在农村土地承包期内,承包方以转包、转让、出租、入股、互换等方式将承包土地的使用权转移给第三方从事农业生产经营的经济现象”[1]；还有人认为“农村土地使用权流转就是指在保持集体土地所有权主体不变、确保家庭承包经营制度长期稳定的前提下，土地使用权在不同市场主体之间的转移与交易”。笔者认为，所谓的农村土地承包经营权的流转，是指在土地承包经营权的物权性质得以确定的前提下，在不改变农村土地所有权性质及土地的农业用途的基础上，土地承包经营权人依法自愿将取得的土地承包经营权以转让、转包、出租、互换、入股、抵押或其他方式转移给他人的行为。这一定义需从以下几个方面进行理解：
第一、农村土地承包经营权的流转是一种用益物权变动的行为。农村土地承包经营权首先在立法上应将其界定为一种物权，这是构建土地承包经营权流转制度的基础。我国新颁布的《物权法》明确规定了土地承包经营权的相关内容，这是农村土地承包经营权物权属性的有力明证，从土地承包经营权的权利内容来看，它是一种排他性的支配权，这也完全符合物权的特点。此外，将土地承包经营权界定为物权，对农村土地流转的实践操作及权利受到侵害后的司法保护具有积极意义。因此土地承包经营权是一种用益物权，土地承包经营权流转是用益物权的变动行为。
第二、农村土地承包经营权流转未改变农村土地所有权性质。农村土地承包经营权流转不管以何种方式进行，农村土地所有权的性质始终不变，其性质仍然是农村集体所有。“土地承包经营权只是一种新型的用益物权，而不是完整的所有权。承包人只享有土地的占有、使用、收益和部分的处分权，不包括最终的处分权，因此承包人对土地的掌控是有限的”[2]，这就决定了土地承包经营权的流转过程中土地集体所有的性质不会改变。
第三、土地承包经营权流转不改变土地农业用途性质。土地是极其宝贵的资源，我国的基本国情是人多地少，耕地面积有限。为保护我国日益减少的耕地资源，实现农村经济的持续发展，《中华人民共和国农村土地承包法》和《农村土地承包经营权流转管理办法》都明确规定：受让方应按照法律法规的规定，不得改变流转土地的农业用途。因此，对于流转后的土地必须用于农业生产，绝不能挪作他用。所以土地承包经营权流转是一种不改变土地农业用途的权利转移。
（二）土地承包经营权流转的特点
根据调查，当前我国农村土地承包经营权流转呈现如下特点：
1、土地流转规模扩大，速度加快
自我国加入WTO以来，增加农民收入，调整农业结构成为农村工作的重点，不少地方政府和有关部门高度重视农村土地的流转问题，并采取有效措施大力促进土地承包经营权的流转。在政府部门的大力倡导之下，土地流转的规模扩大，速度加快。
2、土地流转区域不断扩张
过去农村土地承包经营权流转主要发生在农村二、三产业比较发达，农民非农收入较高且稳定的沿海发达地区以及大中城市的郊区和郊县，非发达地区的农民因为就业途径较少，家庭收入对土地依赖度高，土地流转情况很少发生。但随着社会的发展和经济体制改革的深入，非农产业的发展和农村剩余劳动力的流动，现在发生土地流转的地域扩展到四川、湖北、湖南、江西、安徽、黑龙江、河北等内陆省份。
3、土地流转形式多样化
目前，农村土地承包经营权流转有多种形式，大致有转包、转让、出租、互换、继承、入股、抵押、反租倒包等形式。对于上述方式，我国法律明确规定的有转让、转包、出租和互换四种，其他方式虽未被法律明确规定，但在我国农村土地流转实践中客观存在。笔者认为，既然法律将土地承包经营权界定为一种用益物权，其以何种方式流转应充分尊重权利人的意愿，只要不违背法律的基本原则及相关法律规定，权利人可按照自己的实际需要灵活地选择各种方式进行流转，因此，当前土地承包经营权流转具有多样化特点。
4、土地流转的利益分配的多样性
农村土地流转的利益分配正从过去“先有集体统一收入，再分配补偿给流转土地的农户”的单一形式，发展为集体统收统分、农户直接转包获取土地流转收入、农户入股合作经营、集体与农户共同入股参与分红等多种形式共存。因此，农村土地承包经营权流转的利益分配呈现多样性[3]。
二、土地承包经营权流转制度所存在的问题
我国法律虽然已允许土地承包经营权以一定的方式进行流转，但“法律对土地承包经营权流转的规定过于笼统而简单，未形成完备的法律体系，其系统性、针对性、可操作性不强，其缺陷和不足显而易见”[4]。但我国法律在缺位的同时又给土地承包经营权流转作了一些不必要的限制，如对流转主体资格、流转范围和方式等进行过于严格的限制。由于缺乏完善的法律制度的保护和支撑，加之现实中不利因素的影响，如土地承包经营权流转市场极不成熟、相关配套制度缺失等，导致土地承包经营权在流转过程中面临各种障碍、出现各种问题，如农民利益受损、非法改变土地用途、流转程序混乱、流转纠纷增多、土地资源的效益未能充分发挥等等。这些问题的存在严重制约着土地承包经营权合理有序地流转，使得土地承包经营权流转不仅不能达到预期的社会效益，反而产生负面效应，从而影响农村的稳定与发展。因此必须将土地承包经营权流转中的问题逐一进行深入分析，然后找出相应的对策和措施，建立健全农村土地承包经营权流转机制。笔者现从土地承包经营权流转制度在立法方面的缺陷以及在现实中所存在的问题这两方面来进行分析。
（一）土地承包经营权流转制度的立法缺陷
1、土地产权规定不明确
土地产权是市场交易的基础，产权关系明晰是市场经济的客观要求，也是农村土地市场健康运行的基础，而我国现行法律并未对农村土地产权进行明晰界定，导致农村土地产权关系极不明确。《土地管理法》规定，农村集体土地属农村集体所有，然而，我国存在三级农民集体，土地所有权分别为乡（镇）集体、村民委员会和村民小组掌握，因此农村土地所有权的代表不明确。此外，农村集体同时扮演着土地所有者和经营管理者的双重角色，其职责规定不明确。由于土地产权关系混乱，导致各方的权责利不明确，使得各利益主体行为极不规范、利益分配也不合理，因此土地制度难以形成有效的激励和约束。这种模糊不清的产权关系不利于土地资源的优化配置，从而直接阻碍了土地承包经营权的合理流转[5]。
2、流转方式规定不明确
《土地承包法》第32条规定：“通过家庭承包取得的土地经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或其它方式流转”。我国法律对土地承包经营权流转方式的规定，笔者认为存在如下缺陷：
第一、“其他方式”规定不明确。“其他方式”到底是何种方式，是否可以任意创造，不得而知。而且，也不能从任何其他规定中看到相关的说明。新颁布的《物权法》也沿袭这种提法。笔者认为不妥，虽然法律规定的兜底条款既有灵活性的一面，适应与时俱进的需要，但对广大农户而言，如果没有法律和政策上的明确指引，必然会影响其对土地流转可能性的判断，从而影响土地承包经营权流转的顺利进行。
第二、关于抵押方式规定不明确。《农村土地承包法》第49条规定，通过家庭承包以外的其它方式如招标、拍卖、公开协商等承包“四荒”（荒山、荒沟、荒丘、荒滩）农村土地所取得的土地承包经营权可以抵押，而家庭承包取得土地承包经营权则未允许抵押。此种规定很不合理，随着社会的发展，一些动产、不动产所蕴含的动态经济潜能已经大大超过其静态价值。这些财产被过多限制或不能抵押，其经济效用就不能得到最大程度的发挥，从而阻碍农村经济发展[6]。既然我国法律已允许以家庭承包方式取得的土地承包经营权可以转让，就应该允许其可以进行抵押，这也符合担保法的原理。从新颁布的《物权法》依然不认同抵押的流转方式来看，笔者认为立法者的价值取向还没有改变，仍然觉得抵押风险性太大。这种想法，低估了农民的经营能力和对风险的估测能力，事实上“农民是理性的，他们并不保守，也不反对现代化。他们对价格有足够的反应，他们在行为努力上具有与其它社会阶层同样的人性，即追求自身效用的最大化”[7]。因此，我国的现实情况不是农民的市场和经营意识有无达到立法和政策层面的问题，而是农民手中没有足够的流动资金，无法扩大生产，进行集中经营。行之有效的办法就是允许农民以手中的土地承包经营权进行融资，从而促进农业资源的合理利用。所以，笔者认为我国法律应认同抵押这一流转方式。
第三、关于继承的方式表述不明确。我国现行法律在土地承包经营权继承问题上没有使用“继承”这一概念，而是变通地表述为“由继承人继续承包”。而新颁布的《物权法》则对继承没有做出任何规定。笔者认为，这是立法上的失误，既然林地能够继承，为什么草地、耕地就不能继承？同一权利因客体不同而赋予不同的法律后果，容易造成法律适用上的混乱；而且，禁止耕地、草地的经营权继承，会严重影响农民对土地的长期规划，不利于发挥其积极性。因此，从立法的同一性和着重保护农民利益的角度出发，法律应允许土地承包经营权以继承的方式流转。
3、流转存在严格的限制性规定
我国现行法律对农村土地承包经营权流转的主体和范围进行严格限制。如《土地管理法》规定：“农民集体所有的土地由集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的必须经过村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”；《农村土地承包经营权管理办法》第九条规定：“受让方应当具有农业经营能力”；互换则要求是在同一集体经济组织的承包方之间进行；转让要求受让方只能是从事农业生产经营的农户且转让方必须有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源；入股则限定在承包方之间；转包则限定在本集体组织内部等。这些限制性的规定使得“农民退出土地的成本非常高”[8]，导致一些缺乏经营能力而又想退出的农民可能被禁锢在土地上，而一些富有管理经验、拥有先进技术设备的经营组织和承包个人则无法进入农地从事生产经营，从而使得土地的利用率和农户的种地积极性受到极大影响，农业的市场化和规模化进展缓慢。同时，土地承包经营权转让须经发包人同意的规定也极不合理，我国法律并未对同意的条件做出明确的界定，如发包人不同意，即使能产生高效益的转让亦属无效，这项规定极大束缚了土地承包经营权的有效流转。
（二）土地承包经营权流转制度的现实问题
由于立法的缺陷和现实中各种不利因素的制约，我国现行的土地承包经营权流转机制在土地流转实践中运行不畅，面临诸多问题，现分述如下：
1、农村土地流转市场极不成熟
农村土地流转需要成熟的土地市场的支撑，健全的土地市场能为土地流转提供规范的交易场所，从而促进农村土地快捷有效地流转。但现实当中，我国的农村土地市场还只是初具雏形，极不成熟，其主要体现在：第一、农村土地市场没有完备的地价评估体系，土地承包经营权价格的估算缺乏相应的参考标准。第二、缺乏完善的市场运行机制，农村土地市场的供求机制、价格机制、竞争机制尚未形成，土地流转受地方政府的控制较大，土地产权还不能实现跨区域流动。第三、缺乏完善的中介机构的服务，当前农村土地流转缺乏完备的中介服务机构，如资产评估机构、委托机构、法律咨询机构、土地保险机构和土地融资机构等。由于缺乏完善的市场服务体系和有效的市场运行机制，农村土地流转市场极不成熟，导致土地供求信息受阻，信息辐射面狭小，从而导致土地市场供求失衡；同时使得农村土地的商品化程度偏低，农村土地承包经营权的资产价值不能充分体现，市场化操作相当困难，因而严重阻碍了土地承包经营权合理有序的流转。
2、土地承包经营权流转过程中侵权现象严重
近年来，土地承包经营权流转过程中，农民权益受到严重侵害的问题较为突出,主要体现在：一是以权力剥夺农户的自主决策权，有些地方违背农民意愿，随意改变土地承包关系，搞强制性的土地流转，把土地流转作为增加地方收入和福利的手段,抑或作为政府决策者“政绩”的形象工程；有些地方为了降低开发成本和便于招商引资，借土地流转为名，随意改变土地的农业用途，并强迫农民长期地价出让土地承包经营权，这些强制性的土地流转，势必损害农民的切身利益；二是随意调整承包地，分出所谓的“口粮田”、“机动田”，在本已分到各户的承包地中切出机动田，由集体甚至村干部个人掌握；三是在土地承包经营权流转过程中与民争利。这些行为严重侵犯了农民的土地承包经营权，影响了农民的正常生产生活。
3、土地承包经营权流转程序不规范
农户之间的土地转包、互换等土地流转，多是自发性的流转，相互之间只是口头协议，没有签订书面的文字合同或契约来规范流转双方的权利义务，这就造成土地承包关系的混乱，致使土地流转工作无序进行。有的农户之间虽签有协议，但协议内容简单，标的物不明确，权利义务规定不清楚，违约责任不祥，易引发合同纠纷。此外，农户之间自发的土地承包经营权流转的期限较短而且极不稳定，流转双方大多约定为一年一变，使得受让方没有长期保障，不肯对土地作较多投入，只维持现状，生怕资金无法收回，从而造成土地资源的浪费。这都不利于土地承包经营权的有效流转。
4、农村社会保障体系的缺失
我国农村并没有建立完备的社会保障体系，农民只能牢牢地依附于土地，将土地作为最基本的社会保障，以化解失业、疾病等风险，“均等地占用土地并尽可能多地拥有土地资源是一种最有效的社会保障，中国农村现行票据分配土地的制度安排是一种最典型的土地型社会保障制度”[9]。因此，在我国农村社会，土地依然承担着主要的社会保障功能。由于土地的最低社会保障功能没有一个替代物，因此大多数农民仍把土地看作是“活命田”，宁可粗放经营，甚至荒芜弃耕，也不轻易流转土地。由于不能使农民和土地有效分离，这就极大地限制了土地的流转，导致土地承包经营权流转效率低下。
5、土地承包经营权流转纠纷解决机制的缺失
《农村土地承包法》规定，因土地承包经营或流转发生纠纷的，可请求村民委员会、乡（镇）人民政府等协调解决，也可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，或直接向人民法院。而当前的现实情况是，一方面，大多数地方政府或法院有关机构尚未形成处理土地纠纷的规范化制度，也缺乏相关的法律条文与仲裁根据，另一方面，现在土地承包经营权的流转范围和规模却越来越大，许多程序不规范的土地承包经营权的流转导致了越来越多的纠纷，这二者的矛盾使得农村中许多土地流转纠纷无法得到及时合理的解决，从而阻碍了土地承包经营权的顺利流转，也影响了农村的稳定。
三、完善土地承包经营权流转制度的对策及建议
如前文所述，我国农村土地承包经营权流转制度极不完善，既有立法上的缺陷，也有现实中的问题，从而制约了农村土地承包经营权健康有序地流转，影响了农村社会的稳定，阻碍了农村经济的发展。因此我国农村土地承包经营权流转制度亟待完善，这就要求：一方面要从立法上完善土地承包经营权流转的相关规定，使土地承包经营权流转的法律制度具有针对性、系统性和可操作性；另一方面又要加强农村土地流转市场的建设与发展，加快相关配套措施的建立与完善。同时，政府要切实履行自身的职责，采取有效措施，加强对土地承包经营权流转的服务引导与规范管理，这样才能促进农村土地承包经营权合理有序地流转，实现农村土地资源的社会效益。笔者现具体从以下几个方面来进行集中论述。
（一）土地承包经营权流转制度的立法完善
1、建立健全农村土地产权制度，明确土地产权主体
土地产权明确是交易的前提，没有明晰的产权制度，在农村土地承包经营权流转过程中就会导致相关物质利益关系的混乱，农民的合法权益易受到侵害。明确土地产权，就是要明确土地所有权的主体代表，其关键问题是要统一集体所有权的主体，取消乡（镇）、村以及村民小组三级所有的分化现象。具体做法是明确农村土地产权的主体是村集体，按照我国有关法律法规和农村实际情况，应当确立村民委员会作为集体土地所有权主体的代表。因为村民委员会是农民民主选举产生的基层组织，具有较高的威信，能够代表农民的共同意愿独立行使权利，承担民事责任，最适宜充当农村土地所有权的代表，法律应赋予其相应的权利义务，使其很好地行使土地所有权人的职责并承担相应的义务。其他组织因缺乏相应的资质和条件，不便充当农村土地的所有权的代表。鉴于农村土地产权的重要性，笔者强烈建议立法机关根据当前我国农村的实际情况，制定颁布《农地产权法》来确立合理的农村土地产权制度，进一步稳定和明确农村土地产权关系，以加强对农民土地权利的保护。
2、修改法律关于土地承包经营权流转的不合理规制
如前文所述，我国现行的法律法规对农村土地承包经营权的流转设置了许多不合理的限制规定。法律对土地经营权流转的不合理限制与土地经营权的物权属性不相吻合，其实质是对农民行使土地权利的一种干预，我国新颁布的《物权法》既然已经把土地承包经营权明确界定为物权，就应该赋予农民相应的支配权，“所谓物权之直接支配性，指物权人得依自己的意思，无须他人意思或行为之介入，对标的物即得为管领处分，实现其权利内容之特性”[10]。立法对农村土地经营权流转进行限制的本意是考虑到农村保障制度并未健全，土地依然是农民的生活保障，盲目转让土地的风险性太高，容易造成农村社会的不稳定，其实这种担心是多余的，既低估农民的经营能力，也不符合社会实际，农民是理性的，他会根据自身利益的需求来决定是否处分其土地承包经营权。同时，在现实生活中，随着农村二、三产业的发展及市场经济的建立与完善，农民的就业途径更为广阔，收入来源也日益多样化。农民与土地的关系也日趋松散，依赖土地而生存的现象将越来越少。因此，法律对农村土地承包经营权的流转做如此严格的限制完全没有必要，只会造成土地流转的成本过高，导致土地的闲置，阻碍土地流转和土地效益的发挥，进而阻碍农村经济的发展。因此，笔者建议取消对土地承包经营权流转的不合理限制，尤其是废除土地承包经营权的转让须经发包人同意的规定，从而为土地承包经营权自由流转创造一个良好的法律环境，实现土地资源的优化配置。
3、完善土地承包经营权的流转方式
(1)要赋予农村土地承包经营者的农地抵押权。我国法律对土地承包经营权抵押基本持否定态度，这与物权属性不相吻合。农地如果不能作为抵押物进入市场，既不利于土地资源的优化配置，也不利于农村非农产业的发展，更延缓了农村信用市场的发展，也与市场经济条件下农业发展对融资的极大需求不相适应。此外，土地承包经营权作为物权，物权人对其权利在效力上具有可处分性。因此，我国法律要赋予土地承包经营权人的抵押权。
(2)要允许土地承包经营权以继承的方式进行流转。从保护耕地、鼓励承包人对土地持续投入以及促进农业稳定发展的角度，允许其继承人继续承包利大于弊。考虑到社会公平，为平衡农户间的利益及农村集体的利益，可以采取继承人与发包人签订新的合同方式，适当增加新承包人的义务。在具体设计时，可作如下规定：第一，在发生土地承包经营权继承时，应当首先遵守《继承法》的基本原则，其次，还要遵守《物权法》、《土地管理法》、《农业法》等有关农地管理的规定。第二，可借鉴台湾地区的立法，从事农业生产的继承人可优先于非农产业的继承人分得农地使用权，对于非务农的继承人，可以继承其他财产。如其他财产不足其继承份额，可以进行金钱补偿，由在村继承人耕作利用土地。第三，如果继承人均为非务农人口，除非该继承人自此从事农业生产经营活动，否则应在规定时间内，将土地承包经营权转让给从事农业生产的其他人[11]。第四，不得将同一块土地使用权进行登记上的分割，否则会导致农地的零碎化。如果继承人有两人以上，并且被继承人拥有多个农地使用权，则在保证使用权完整的前提下公平分配；如不足分配，则对未分得的继承人折价补偿，对于多余的地块或无法分配的情形，则由继承人共有，或将土地承包经营权变卖或折价。因此，无论是在理论上，还是在实践中，土地承包经营权完全可以以继承的方式流转。
(3)其他流转方式可予以一定的明确，同时，我国法律还应鼓励土地承包经营权人采取多种方式流转，如入股、出典、委托转包、家庭联产承包合作经营、交付土地承包经营权由他人代耕代种等等。
(二)加强政府在土地承包经营权流转中的作用
1、加强政府的服务与管理职责
在土地承包经营权流转过程中，作为直接管理的政府部门应当发挥积极作用，切实履行其对土地承包经营权流转的指导、服务与管理职责。笔者建议设置专门的职能机构如农村土地流转中心或管理委员会等，负责农村土地承包经营权流转的管理工作。其具体职能可设定为：在坚持农民自愿有偿的前提下，积极引导符合流转条件的农民实行土地流转；规范操作程序，指导农民依法签订好土地承包经营权流转的书面合同，并建立健全土地流转档案，详细登记流转农地的面积、位置、质量、等级、价格与期限；仲裁处理土地流转纠纷；监督流转后土地的利用，防止非法改变土地用途的行为发生等；为农民提供法律、金融、市场、信息等方面的服务，帮助农民解决在土地承包经营权流转过程中遇到的实际困难[12]。
2、规制政府行政权力、保障农民权益
在明确政府指导和监督管理的职责的同时，对于政府部门的行政权力也必须予以一定的规制，以防止其权力的滥用，避免对农民合法权益的损害。因此，必须通过严密的监督和制约体系将政府部门的行政权力纳入法制的框架下，使其做到依法行政。为了更好地督促、规范和方便政府部门行使职权，保障农民的合法权益、促进土地承包经营权健康合理地流转。笔者建议各地方立法机构，可按照农村土地承包法的规定，制定符合地区实际的土地承包经营权流转的地方性法规和实施细则，使政府部门的指导、服务与管理工作落到实处，从而促使土地承包经营权的有效流转。
（三）完善土地承包经营权流转制度的配套措施
1、培育农村土地流转市场
如前所述，我国当前的农村土地市场极不成熟，其市场功能还不能很好的发挥和体现，那么如何培育我国农村土地市场呢？笔者认为，除了要建立规范的土地产权制度，明确农户是农村土地承包经营权流转市场的直接交易主体之外，现阶段必须作到如下几点：
首先，要着手研究建立土地承包经营权流转市场的运行机制，重点是土地承包经营权的价格机制、土地承包经营权交易的中介机制、土地承包经营权收益分配机制的建设。就农地承包经营权的价格机制而言，要实行公平地价制度，运用科学的方法确定与国有土地使用权价格相协调的农村土地承包经营权流转市场的基准地价，由土地管理部门定期公布；就土地承包经营权流转的中介机制而言，土地承包经营权流转市场的发展需要配套的市场中介服务体系，要建立包括咨询、地价评估、仲裁等机构及相关制度，并做好农村土地流转的保险等工作；就农地承包经营权流转的收益分配制度而言，应当使土地承包经营权流转的收益在交易当事人之间合理分配，以保护各方的合法权利。
其次，要建立健全农村土地承包经营权流转价格评估制度，即由具有地价评估资格的地价评估单位和评估师评估地价，并报请土地管理部门审定。
最后，要使农村土地承包经营权的交易活动公开化、契约化、货币化，提高农村土地承包经营权流转市场的透明度。建立健全法律法规约束、金融约束、产权约束、内部责任义务约束等。
2、规范流转程序
鉴于我国目前土地承包经营权流转程序极不规范，流转纠纷日益增多，为促进土地承包经营权健康有序地流转，稳定和发展农村经济，必须建立相应的机制来规范土地承包经营权的流转程序。针对农村社会土地流转现状，笔者建议采取如下具体措施：
第一，修改合同法的相关内容，在合同法里边增设有关农村土地承包经营权流转的有名合同，明确规定流转主体的权利义务关系，使双方权利义务法定化，对土地承包经营权流转的主要合同条款予以明确规定，以供当事人在签订土地流转合同时予以借鉴，同时法律应强制规定当事人在进行土地承包经营权流转时必须签订书面合同，把书面合同作为合同生效的要件之一。第二，设立合同备案程序，即当事人签订土地流转合同后必须报专门的职能机构备案，如果合同内容不符合法律规定或有不适当的地方，职能机构可以建议当事人对其进行补充和修改。第三，在合同履行过程中，设立监督程序，即由土地管理机构对当事人履行合同的情形进行合法监督，以保证土地承包经营权流转合同依法有序地履行。
3、加快农村社会保障体系的建设
一是要创造必要的条件，对流转出土地承包经营权的农户统筹安排，重新就业，以减轻市场经济竞争对部分农户的冲击；二是建立多层次的相互联系的农村保险基金，发展农村保险事业，形成涵盖整个农村的灾害补偿体系，保障农户具有再生产经营的能力；三是逐步建立以集体和农户自我保障为基础，政府予以一定扶持的社会保障机制，并大力发展多种形式的社会保障基金，村社合作医疗和经济互助会等群众急需的互助保障组织，促进农民医疗、养老、互助等农村社会保险体系的发展；四是对残疾人、五保户、贫困户等特殊人群进行多层次的扶持，创造条件为他们提供必要的生活保障，从根本上解决他们将土地承包经营权转让之后的后顾之忧[13]。
4、建立多元的纠纷解决机制
土地承包经营权论文篇2
1.1规模扩大，速度加快
近年来，在各种因素的作用下，土地承包经营权流转的速度和规模逐步扩大。如截至2013年10月，皖北县级市界首土地流转总面积40.8万亩，占耕地总面积的70.2%。
1.2流转形式多样
一是转包，即家庭劳力不足，暂时无力经营但又不愿放弃承包土地的农户，将承包期内的部分或全部土地的使用权以一定条件转给他人从事农业经营。这是当前农村最为广泛的一种土地流转方式。二是租赁。农户将自己的土地出租给本集体经济组织成员以外的他人经营。这种方式不改变承包方与发包方的权利和义务关系，承租人只向承包方交纳租金。三是置换。农户之间进行土地互换，实现连片规模经营。四是联合经营、土地入股等其他方式。
1.3流转主体多元化
目前，除农户外，一些专业户扩大经营规模，新的专业户不断涌现。同时农业产业化龙头企业、家庭农场、农民专业合作社、科研机构以及科技推广人员等也加入到土地流转队伍，租赁农户承包地，发展专业化、规模化的农业生产。
1.4流转的有偿性
土地承包权的流转基本上是有偿的。租金多以每年每亩一定数量的小麦或稻谷，按当年市场价折合人民币兑付给出租承包地的农户。如皖北地区每亩1000元左右。
2土地承包经营权流转存在的问题
2.1土地经营权流转程序不规范
目前，土地经营权流转主要以转包为主，当事双方很少向发包的村委会或村小组登记备案。流转双方的权利和义务关系不明确。这将给今后的土地调整、合同变更、承包底册管理、纠纷调处等工作增加难度。
2.2流转市场发育迟缓
1982—2014年，中央下发了16个关于“三农”问题的一号文件，尽管中央对农村土地的基本政策是稳定的、明确的，但在具体执行中，一些地方引导乏力，服务缺失。另外，由于农户的承包地块分散，好坏参差不齐，难以统一中介流转，制约了农村土地经营权流转市场的发育。
2.3租赁时间过短
土地是农民的命根子，除担负产出农产品的经济功能外，还担负着农民生活的社会保障功能。一些农户不愿将所承包地的经营使用权长期地转让出去，害怕失掉饭碗。因此，大部分租赁合同期限在5年以下，造成对土地的掠夺经营，降低耕地的利用率。
2.4流转纠纷时有发生
产生纠纷的原因:一是发包人主体资格混乱。既有村委会，也有村民小组。二是流转合同内容不明确、不完善，条款缺失，权责不清。三是仲裁机构滞后。对这些问题如不加以规范和解决，将引发诸多矛盾，影响农村社会稳定和发展。
3完善土地承包经营权流转的对策和建议
3.1加大宣传力度，营造良好的社会氛围
土地流转是农村发展的客观要求。合理、规范的土地流转可以从根本上解决农村人口变化引发的人地矛盾，也是实现农村土地适度规模经营的有效途径。要采取送法下乡等群众喜闻乐见的形式，大力宣传土地流转的原则、程序和重要意义，提高广大干群的政策意识和法律意识，为建设社会主义新农村创造条件。
3.2建章立法，规范运作
针对农村土地承包经营权流转尚处于自发阶段的现状，建议尽快修改《土地管理法》、《土地承包法》，明确界定发包方主体和农民的土地权利。例如，哪些土地由村集体发包，哪些由村民小组发包，农民有哪些处分权等。及时制定有关指导和规范土地流转的配套措施，明确土地承包经营权流转的操作程序，构建适应市场及农村实际的土地承包经营权流转法律体系。
3.3培育流转市场，发挥基层和中介组织的作用
由于自发性流转加大了交易和履约成本。同时，流转双方达成土地流转协议后，也不可避免地出现某些农户由于丧失非农就业机会、农产品价格上涨、土地租赁价格上涨等种种原因而悔约，给受让方造成损失。对受让方来说，也可能因资金不足、管理不善等原因而拖欠租金，给农户带来损失等。因此要充分发挥乡村等基层组织在土地承包经营权流转中的引导、组织、监督作用，成立流转中介服务组织，促进流转市场的发育完善，降低交易风险。
3.4加强引导，优化服务
土地问题是农业和农村工作的核心，是农村稳定的基础。各级党委和政府要积极做好土地流转法律、政策服务工作，及时办理合同变更、解除手续，建立土地经营权流转机制，促进土地适度规模经营和集约经营。并按照“自愿、有偿、依法”的原则，建立一套科学、合理、规范的操作程序和制度，从而有效避免土地流转矛盾纠纷，推动土地流转健康发展。
3.5建立流转纠纷调处长效机制
要研究完善流转双方的法律地位和利益关系，建立有效的流转纠纷调处机制。尤其要根据建设社会主义新农村的要求，从稳定、规范、维权、发展的原则出发，建立既方便群众、又能快速调处流转纠纷的新机制，在基层最接近农村、农民的地方设立仲裁机构，有效化解各种矛盾，进一步稳定和完善农村土地承包关系，保障农民合法权益，促进农村社会和谐发展。
土地承包经营权论文篇3
一、土地承包经营权抵押: 法律与现实间的紧张关系
土地承包经营权是指权利人依法对其承包地( 林地、耕地、草地等) 享有的占有、使用和收益的权利( 《物权法》125 条) 。以取得方式为标准，可将土地承包经营权分为以家庭承包方式取得的土地承包经营权和以招标、拍卖和公开协商等方式取得的土地承包经营权。根据《农村土地承包法》第49 条，通过招标、拍卖和公开协商等方式取得的土地承包经营权，经依法登记并取得相关的权利证书，可以依法采取转让、出租、入股、抵押等方式流转。因此，对于此种土地承包经营权的抵押不成问题，本文也不予赘述。而笔者在文中所谈论的仅为以家庭承包方式取得的土地承包经营权，为行文便，后文简称为土地承包经营权。
( 一) 现行法的禁止
我国现行立法对土地承包经营权的抵押是明确禁止的。《物权法》第128 条规定: 土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。而《农村土地承包法》第32 条指出，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让等方式流转。两条条文都不约而同地避开了抵押二字。如果说这只是立法上有意识的避而不谈，以期法官在个案中行使自由裁量权，那么以下规定却明确禁止了土地承包经营权的抵押。法释【2005】6号第15 条规定，承包方以其土地承包经营权抵押的，应当认定无效。该条通过否认合同的效力表明了司法实践对抵押行为的否定态度。《物权法》第184 条列举了几类不得抵押的财产，其中就包括耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，①虽然有但法律规定可以抵押的除外，但通过解释可知该但书对象仅是上述的以招标、拍卖和公开协商等方式取得的土地承包经营权。
( 二) 实践对现行法的突破
任何具体制度本身都不具有超然的合法性，都必须以服务人类为其合法性根据，而人们对某一制度服从与否又转而印证其是否具有合理性。通过多年来学者们的调研报告及权威媒体的报道，土地承包经营权抵押虽为法律所禁止，但已被社会实践突破。
近年来，各地不断出台土地承包经营权抵押贷款的政策。2008 年10 月中国人民银行、中国银行业监督管理委员会联合颁布的《关于加快推进农村金融产品和服务方式创新的意见》; ②2009 年6 月湖北天门市政府颁布的《天门市农村土地经营权抵押贷款方案( 试行) 》; 2009 年9 月浙江嘉善县政府颁布的《嘉善县土地承包经营权流转抵押贷款管理办法( 试行) 》; 2009 年11 月江西万年县政府颁布的《万年县农村土地承包经营权抵押登记管理办法( 试行) 》; 2009 年11 月四川成都市政府颁布的《四川省成都市农村土地承包经营权抵押融资管理办法( 试行) 》; 2011 年9 月重庆江津区政府颁布的《江津区农村土地承包经营权抵押登记办法( 试行) 》。正是因为存在土地承包经营权抵押的现实需求，才会有诸多政策相继出台。
综上所述，土地承包经营权不可抵押这一法律规定不但已被各地出台的政策所架空，而且也不符合广大农民的意愿，合理性殊值怀疑，现行立法与社会实践之间呈现出愈演愈烈的紧张关系。
二、理论与现实的诉求: 土地承包经营权抵押开禁
( 一) 土地承包经营权抵押开禁的理论意义
《物权法》于第三编用益物权项下专章规定了土地承包经营权，明确了其物权性，却同时限制了其抵押。笔者不禁产生疑问，用益物权是否可以用于抵押，或者说，用益物权是否具有处分①权能? 对此学界有不同观点。一种观点认为，用益物权的权利内容仅为对标的物的占有、使用、收益，不包括法律上的处分，因为《物权法》第125 条只规定了承包人对承包地享有占有、使用及收益的权利。另一种观点认为，权利人对用益物权的标的物没有处分权，但是有权处分其用益物权。
上述两种观点表面上存在分歧，实则殊途同归，关键在于必须先厘清处分权所作用的对象。在我们谈论用益物权是否具有处分权能时，往往混淆了两个概念，一是作为用益物权客体的土地( 土地所有权) ，二是用益物权本身。相应地，处分也有两层含义，一是处分土地所有权，二是处分土地所有权上负担的用益物权。根据《物权法》第125 条，土地承包经营权人依法对其承包的林地、耕地、草地等享有占有、使用及收益的权利，该条中明确指出占有等行为的客体是土地本身。因此，即便没有规定处分权，也只能说明承包人对土地( 土地所有权) 没有处分权，并不当然说明对其上附着的土地承包经营权没有处分权。
三、釜底抽薪: 立法论视角下的制度构建
欲在立法论层面上构建土地承包经营权抵押制度，最关键的一步当然是修改现行法上明确禁止土地承包经营权抵押的条文，但是，基于法律体系内在的牵连性，仅仅开禁抵押尚未足矣，仍需修改相关条文与补充配套制度，为土地承包经营权抵押贷款创造一个切实可行的制度环境。依笔者管见，主要应包括下述几个方面:
( 一) 放开土地承包经营权流转的限制
据调查表明，有很多农民都认为耕地使用权不可以抵押，不仅仅因为他们认为土地使用权是集体的，而不是个人的; 而且因为以为土地使用权价值不高，抵押出去也没人要。土地承包经营权价值不高，不仅使农民丧失抵押贷款的积极性，而且即便抵押，所贷得的款项亦极为有限，导致土地承包经营权融资功能大打折扣。而土地承包经营权之所以价值不高，关键一个因素就是其流转受到限制，财产如不能转让，则其价值将锐减。
在一次关于土地承包经营权抵押贷款的问卷调查中，被调查的金融从业人员中有66. 57% 的人认为，农村种养殖业经营风险大，贷款风险不易控制，而贷款风险很大程度就表现为目前土地承包经营权的变现性较差。金融机构如果开展土地承包经营权抵押贷款业务，当债务人未能按约定归还本息时，抵押权人有权将抵押财产变现并优先受偿，但根据《担保法》第53 条和《物权法》第195 条，变现方式只有折价、拍卖、变卖三种。若金融机构以土地承包经营权折价受偿，则与金融机构不得自营不动产业务( 《商业银行法》第42 条) 这一禁止性规范冲突; 若金融机构将土地承包经营权拍卖、变卖受偿，却又面临难以变现的难题。最终，不仅金融机构会因收不回贷款而承受损失，而且土地资源也因闲置而荒废，有损社会公益。正是因为土地承包经营权抵押贷款业务存在如许风险，金融机构往往不愿开展此类业务。① 当然，抵押贷款的放贷人并不只限于金融机构，私人间抵押放贷理论上也是可行的，但是，农民的熟人通常是经济水平相似的农民，不具有成为放贷人的经济条件。况且，实践中在面临亲友借钱时，乡土社会中的居民借口搪塞的情形并不罕见，原因在于乡土社会中存在较强的人情约束机制，当债务人逾期未偿还贷款，碍于情面债权人不好催促，当债务人已丧失偿还能力时，债权人也不愿冒天下之大不韪变现土地承包经营权优先受偿，否则会招致骂名。
有鉴于此，在制度重构时仅仅开放土地承包经营权抵押尚为未足，欲解决上述症结，最佳方案莫过于适当放松对土地承包经营权转让的限制。《农村土地承包法》第41 条规定，土地承包经营权转让须符合下列条件: 转让人有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源; 经发包人同意; 受让人是从事农业生产的其他农户( 并不限于本集体经济组织内的成员) 。易言之，当债务人不能还款时，抵押权人拍卖、变卖土地承包经营权也必须受限于以上条件，而通常情况下，债务人( 转让人) 如有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，又岂会不能偿还债务? 因此，该条规定实际上是限制了土地承包经营权的变现性，如果想构建土地承包经营权抵押制度，该条亟待修改。关于设立上述三个限制条件，其理由分别是:( 1) 转让人有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源旨在防止转让人随意转让以后，因失去土地难以生存; ( 2) 经发包人同意是因为受让方是否有主体资格及承包经营能力直接关系承包义务的履行，应由发包方审查; ( 3) 受让人是从事农业生产的其他农户则是为保证土地的农业生产用途。而笔者在上文对此均一一评析，可见当前环境下这些限制是不必要的。
综上所述，土地承包经营权由于其流转受限导致金融机构对该类业务持抵触态度，而做出这些限制的立法理由也难以成立，为了制度构建的顺利，有必要修改《农村土地承包法》第41 条，取消以上限制。
( 二) 完善土地承包经营权登记制度
我国《物权法》对不动产物权变动原则上采取登记要件主义，然第127 条却规定: 土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立，这表明《物权法》对土地承包经营权的物权变动模式采取了意思主义，其立法理由谓: 如果土地承包经营权不经登记则不具有物权效力，不符合我国农村特点，不利于维护农民的合法权益。而且，土地承包经营权具有很强的公示性，不以登记为必要。[15]( p379) 学界对此也有持赞成观点，认为该变动模式切合我国农村熟人社会的具体情况，而且登记要件主义在实行上面临困难。
四、结论
土地承包经营权论文篇4
[论文摘要]建立、健全土地承包经营权流转制度，推进农业生产要素的合理流转与有效配置，是我国当前农业现代化进程中面临的重要问题之一，也是我国目前工业化、城镇化的需要。因此，希望通过创建科学土地承包经营权流转理论，以西畴县农村承包地流转实践提供理论依据，真正实现农村土地资源的有效配置和维护土地承包经营权流转当事人双方合法权益的目的，发挥农村土地的效益，更有利于赋予农民长期而有保障的土地承包经营权。
一、西畴县农村土地承包经营权流转概况
西畴县土地的流向都是流入农户之间，全县有承包耕地面积172546.5亩，其中：田46044.8亩，地126501.7亩，从二轮土地承包以来，土地流转涉及1782个村，占全县总村数的100％，流转农户有4554户，占总承包户的8.4％，流转面积14839亩，占承包总面积的8.6％。以上调查仅仅只是对西畴县地区，所涉及的面还是比较窄的，但是凸现的问题却并不少，这其中固然有土地承包经营权制度在实践层面由于执行者本身的原因带来的问题，也有我国长期以来农村土地制度的习惯带来的问题，然而更根本的一个方面还是我国的土地承包经营权法律制度中不完善、不健全而带来的问题。所以我们非常有必要全面分析考察西畴县土地承包经营权流转制度的基本状况，包括其中存在的问题和弊端，只有从制度层面入手，才能从根本上真正解决西畴县农村土地承包经营权制度在实践中存在的各种问题。
二、西畴县农村土地承包经营权流转中主要存在的问题
从全国的情况来看，土地承包经营权流转的发生率一直是很低的。“我国自20世纪80年代后期以来，农户承包土地流转面积占承包地面积的比例(以下简称流转比例)基本保持在1%～8%之间，发达地区一般保持较高的水平，有的甚至达30%以上，内地则较低。”[1]80年代后期以来，农户自发进行的土地使用权流转，基本保持在l%－3%之间，沿海一些发达地区和城郊地区的比例稍高一些”。从西畴县二轮土地承包以来看，土地流转涉及1782个村，占全县总村数的100％，流转农户有4554户，占总承包户的8.4％，流转面积14839亩，占承包总面积的8.6％。
土地承包经营权流转中还存在着许多问题，主要表现在：一是地区性的不平衡。在离县城近的地区，土地承包经营权的流转非常活跃，而在离县城远的地区，流转程度却非常低，流转具有封闭性，土地经营规模相对较小，流转相对困难。二是事先须经发包方同意，在一定程度上限制了流转。三是流转还不规范，农户间的流转大多采取口头协议的形式，很少采用书面形式，有些地方依靠行政手段强行推进流转。土地流转的操作程序不够规范。目前，规范的土地流转机制还没有建立，在完备流转手续、规范流转程序方面存在不少问题。不少农户采用“口头协议”，私下进行自发性的流转，不遵循一定的程序和履行必要的手续，未通过流转合同来规范双方的权利和义务关系，纠纷隐患较多。四是土地流转方式还存在问题，对是否应允许抵押、继承等实践中存在争议。五是土地流转的中介组织不够健全。大部分地区尚未形成统一规范的土地流转市场，流转中介组织较少，流转信息传播渠道不畅。流转市场发育不良，中介组织匮乏，信息不灵，往往出现农户有转出土地意向却找不到合适的受让方，而需要土地的人又找不到中意的出让者，影响了生产要素的合理流动和优化配置。
三、完善西畴县农村土地经营权流转市场的策略
（一）规范西畴县农村土地经营权流转运作程序
为了避免在西畴县农村土地经营权流转中出现土地纠纷，建议必须规范运作程序：
第一，民主议定。凡是由集体统一组织流转的，无论采取哪种形式、其流转期限、租金的确定，必须经当事人的同意方可进行，决不准少数人说了算。第二，逐级审批。凡向本村以外流转承包经营权的，须向村集体经济组织提出土地流转申请，经审议同意后方可实施。如涉及利益关系复杂的，村集体经济组织应向乡（镇）政府请示，由乡（镇）政府把关。第三，签定合同。西畴县农村土地经营权流转双方一定要有较清楚的流转意愿表达、有效的实现方式，转包、互换、出租的期限，土地名称、坐落、面积、用途、价款及支付方式、双方应履行的权利、义务、违约责任。第四，采用登记生效主义的立法模式。所谓登记生效主义，是指登记是承包经营权流转的生效的要件，如不经登记，承包经营权流转不得生效、不受法律保护。（二）完善西畴县农村土地经营权流转的市场体系
第一，培育西畴县农村土地经营权流转市场。要在“依法、自愿、有偿”的基础上，确立土地流转上的经济利益关系。加快培育西畴县农村土地经营权流转市场，培育市场决定西畴县农村土地经营权价格机制。政府应在市场准入、交易程序、权利义务等方面做出明确规定。
第二，完善市场中介组织。“积极培育农村土地市场，缔造中介服务组织，特别是发展以农村集体经济组织为主体的土地流转中介服务组织，是推进与土地承包经营权流转相关配套制度改革的重要内容之一”[2]。建议建立诸如资产评估机构、委托机构、法律咨询机构、土地投资机构、土地融资机构和土地保险机构等。流转中介组织要调查、收集农村土地流转的供求、价格等信息资料，并通过一定的渠道甚至媒体公开，使供需双方能够获得可靠的市场信息，沟通供需双方的联系，为西畴县农村土地经营权双方提供信息引导、政策咨询、法律服务，为实现西畴县农村土地经营权流转创造条件。
（三）积极推进农村社会保障制度改革
要加快土地的流转，就必须弱化农村土地社会保障功能，要积极而稳定地推进农村社会保障制度改革。根据我国国情，农村社会保障制度的主要任务应该是:基本保障农村居民“生有所靠、病有所医、老有所养”，即办好最低生活保障、医疗保障和养老保障等三种保障项目。
四、结论
本文是建立在对西畴县农村土地承包经营权进行实际调查的基础上，围绕西畴县农村土地承包经营权流转实践现状的分析，农民土地承包经营合同的签订以及土地流转过程中的一些做法，我们仍无法明确土地承包经营权的性质所在，是物权性质的权利却为何又在很多方面打上了债权的烙印?法律规定有欠完善，实际中也存在诸多问题:如各级政府以行政手段强制土地流转;再收回土地承包经营权后又指给予过低的补偿甚至不予补偿。“土地承包经营权属用益物权范畴，用益物权的权能主要表现为使用和收益，包括权利人自己使用土地并收益和权利人将土地让与他人使用而从中获得利益。”[3]针对当前西畴县土地承包经营权制度在现实中，本文并基于此提出了相关的完善我国土地承包经营权的基本制度的些许建议。希望此研究能够对我国农村土地承包经营权的流转产生一定的实践指导意义。
参考文献：
[1]我国农村土地承包经营权流转的现状、难点和建议，傅晓，湖北经济学院学报(人文社会科学版)2008/03：17-18.
[2]中国农村土地承包经营权流转制度现状与完善，魏波，广西经济管理干部学院学报2007/03：17-21.
土地承包经营权论文篇5
[论文摘要]土地承包经营权所负载的社会保障功能及所具有的成员权性质不能作为否定其作为抵押财产的理由。土地承包经营权抵押权的实现应受用途管制的限制。我们置重的无疑是赋予农民一个充分而有保障的土地承包经营权，强化土地承包经营权的生产要素功能。同时应当注意的是，虽然法律上允许土地承包经营权抵押，但作为“经济理性人”的农民并不一定会将土地承包经营权抵押，完全可以根据自身经济状况及也对土地的依赖程度，选择自己认为最能发挥土地效益的利用方式。而土地承包经营权的成员权性质，不能作为否定土地承包经营权抵押流转的理由。
[论文关键词]土地承包经营权抵押；永佃权；农村社会保障；成员权；用途管制
虽然在制定法上对土地承包经营权是否可以作为抵押财产已有明文，但理论界与实务界的讨论却一直没有停息。中共第十七届中央委员会第三次全体会议通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)明确提出“完善土地承包经营权权能，依法保障农民对承包土地的占有、使用、收益等权利…‘扩大农村有效担保物”，决定将完善相关法律法规和配套政策作为目前的迫切任务。在此情况下，如何看待土地承包经营权抵押问题，无疑是相关制度建设中的重要一环。
一、现行法上的规定及其内在冲突
我国《农村土地承包法》《物权法》对农村土地承包经营权依其设立方式的不同对其是否可以作为抵押财产作了完全不同的规定：以家庭承包方式取得的土地承包经营权，在解释上属于《物权法》第184条所称的“耕地……集体所有的土地使用权”，不能作为抵押财产；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以作为抵押财产。其立法理由是：中国目前还是一个农业大国，农村人口在九亿左右。农民的土地承包经营权是其赖以生活的基础。……稳定土地承包关系才能稳定农业，才能使农民从长计议，安心种地，舍得投入，保持农业持续稳定增长。稳定土地承包关系才能稳定农村。农民有了稳定的土地承包经营权，就有了基本的社会保障。他才敢于流动就业，做到进退有路。……如果不对农村土地家庭承包的承包经营权的流转进行一定的限制，如允许农民抵押自己的土地或将土地入股于公司，如遇偿债不成，将使这些农民失去土地，也就意味着失去了生活的保障。因此，有必要对以家庭方式承包的土地的流转加以一定的限制。而对以其他方式承包的土地，则不必对其流转加以过多的限制。
这一立法上的限制无法在《物权法》框架之内得以解释。
第一，《物权法》于第三编“用益物权”之第十八章专章规定土地承包经营权，明确规定了土地承包经营权的物权性，此点广受好评。限制土地承包经营权的抵押与土地承包经营权的用益物权属性不合。《物权法》第125条规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”在这里，土地承包经营权属于用益物权的一种，虽然土地承包经营权人没有对于土地(所有权)的处分权，但其对于自身所享有的土地承包经营权享有法律上的处分权。法律上的处分权包括两种情况：一是对土地承包经营权的处分(狭义的处分)，土地承包经营权的转让即为着例；二是对土地承包经营权设立负担(广义的处分)，土地承包经营权的抵押即为典型。准此以观，否定土地承包经营权的抵押与其物权性不符。
第二，《物权法》第128条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”抵押与上述“转包、互换、转让”等一样，属于土地承包经营权的流转形式之一，属于上述“等形式”的范畴。在解释上“转让”比“抵押”对土地承包经营权的限制程度要重，因为“抵押”毕竟不是“转让”，其所置重的只是土地承包经营权的交换价值，只有在抵押人到期不履行债务或出现当事人约定的实现抵押权的情形时，才会发生土地承包经营权的转让变价问题。依“举重明轻”规则，既然允许了限制程度较重的土地承包经营权的转让，自应允许限制程度较轻的土地承包经营权的抵押。准此以观，在承认土地承包经营权转让的情况下，以土地承包经营权是农民的基本生产资料为由主张土地承包经营权不能抵押是没有道理的。因为在土地承包经营权转让情况下，农村村民对这一基本生产资料已经完全没有占有、使用、收益权能了，而在土地承包经营权抵押的情况下，农村村民仍对这一基本生产资料保有完整的占有、使用、收益的权能。土地承包经营权的流转天然地包括抵押流转、承认土地承包经营权的转让，但禁止土地承包经营权的抵押，“这样的立法是自相矛盾的、非理性的设计，其立法目的深值检讨。”
二、土地承包经营权的实践突破
现行立法限制土地承包经营权抵押，但多年的实践表明，这种限制非但无助于有效保护农村集体土地、遏制耕地的大量流失，反而成为农民获得农业生产资金的掣肘，进而影响到农业生产的发展。农业生产尤其是规模化生产对资金的大量需求使土地承包经营权抵押不断进入信贷实践，有的地方通过扩大土地承包经营权的权能而将抵押流转纳人其中，如贵州眉谭县；¨福建省三明市农信社于2007年初即开展了土地承包经营权抵押贷款业务，至2008年7月末，累计发放贷款318．38万元，贷款余额138．48万元。有的将土地承包经营权抵押与集体组织联系起来，控制信贷风险，如宁夏同心县农村信用联社开展的土地使用权抵押权贷款，采取的是先由村民向本村“农户土地协会”以其土地承包经营权人股的方式。村民申请贷款时由协会提供担保，但农民以其土地承包经营权向协会和联保户提供反担保。有的通过政府扶持推动土地承包经营权抵押贷款，如中共浏阳市委、浏阳市人民政府《关于推进农村集体土地承包经营权流转的试行意见》(浏发[2006]18号)规定：金融部门要探索和制订支持农村土地流转的信贷政策，允许农业产业化龙头企业、农业专业合作组织和规模经营大户采取土地承包经营权证进行抵押贷款。“中国农村土地30年使用权调查”表明，土地使用权包含抵押权的占12．7％，认为土地使用权应包含抵押权的占87．3％。由此可见，土地承包经营权的抵押流转代表着大多数农民的愿望。实践中的种种尝试表明，法律制度的供给已经不能满足农村经济发展的需要，法律与现实之间的紧张关系跃然纸上。
《决定》通过之后，中国人民银行、中国银行业监督管理委员会联合了《关于加快推进农村金融产品和服务方式创新的意见》(银发(2008]295号)明确指出，“凡不违反现行法律规定、财产权益归属清晰、风险能够有效控制、可用于贷款担保的各类动产和不动产，都可以试点用于贷款担保”，为农村金融试点工作指明了方向。“这一轮旨在解决农民贷款难的金融试点，正突破着现行法律规定的耕地承包权不能抵押的底线。”在各试点地方，土地承包经营权抵押以蓬勃发展之势促进农村信贷的发展，2009年4月9日，辽宁省法库县秀水河镇长岗子村合作社以922亩土地承包经营权作抵押，从当地信用合作联社贷款30万元；差不多同一时候，山东省寿光市纪台镇前曹村六位农民也以土地承包经营权作抵押获得了10万元贷款。
但是，毋庸置疑的是，上述试点均是在违反《物权法》的禁止性规定之下展开的，因为《物权法》本身已经明令禁止了土地承包经营权的抵押。虽然试点政策中允许作适当创新，但其前提是“不违反现行法律规定”，由此可见，上述试点的适法性值得怀疑。但就我国农村土地制度设计的惯常做法而言，往往都是先有突破法律规定的试点，再有普遍推广的全国性政策，而后才是法律规则的修改或制定，这些试点又似乎元可厚非。试点的结果无非是两种：肯定土地承包权抵押的做法，并将之上升为法律；否定土地承包经营权抵押的基础，维持现有法律的禁止性规定。但无论怎样，相关法理的厘清都是相关决策的第一步。
三、土地承包经营权抵押流转的理论障碍及其克服
学界反对土地承包经营权抵押流转的主要理由：第一，在中国，土地承包经营权担负的不仅仅是生产要素职能，而且还具有社会保障功能，农民的生老病死主要依赖土地。如果允许农民用土地承包经营权进行抵押，则当债权到期，债务人又无力履行债务，从而实现抵押权时，会使农民丧失土地，势必重演历史上农村两极分化的局面，出现大批无地少地农民的社会问题，不利于农村和整个社会的稳定。第二，我国目前集体组织成员拥有的土地使用权，具有团体内部分配的性质，因此它的转让对象通常以本集体成员为限。这种限制实际上起着保护集体土地公有公用的作用，可以保护集体成员的利益和维护农村社会的稳定，防止出现大范围的土地产权流动以及随之而来的大范围的人口流动。而土地承包经营权抵押的实现会导致土地承包经营权落人集体经济组织之外的主体手中，进而瓦解集体经济组织，¨还可能引起大量农用地转化为商业开发用地，不利于耕地的保护。”
本文作者对此不敢苟同。
第一，以土地承包经营权的社会保障功能反对土地承包经营权的抵押流转，理由并不充分。现阶段土地承包经营权的社会保障功能主要体现在土地承包经营权对农民的生活保障、养老保障、就业保障等几个方面，但无论哪个方面均不充分。本文认为，赋予农民一个没有多少效率却有诸多限制的土地承包经营权并不能构成农村社会保障。即使是保障也是很不充分的、低层次的、近乎保命的保障。在我国总体上进人“以工促农、以城带乡”的发展阶段，在党中央实行“工业反哺农业、城市支持农村”的方针，在《决定》确立“要贯彻广覆盖、保基本、多层次、可持续发展原则，加快健全农村社会保障体系”的总原则之下，农村和农民还需要这样的保障吗?
第二，以土地承包经营权的成员权性质为由反对土地承包经营权的抵押流转，理由也不充分。其一，土地承包经营权具有成员权性质，其享有往往与权利人的成员权密切联系在一起。但随着农业经济的发展，土地承包经营权人已不再限于农地所属组织内的成员，而是扩大到一切从事农业生产的自然人、法人及其他组织。尤其是在目前《决定》进一步放开土地承包经营权流转，促进和鼓励多种形式的适度规模经营的政策导向下，专业大户、家庭农场、农民专业合作社等规模经营主体将不断涌现，再以土地承包经营权的成员权性质而致土地承包经营权抵押权无从实现为由否定土地承包经营权的抵押流转已无意义。其二，本文认为，至于有些人所担心的，土地承包经营权抵押权实现时，土地承包经营权的用途可能会发现被改变的问题，完全可以通过土地承包经营权抵押权实现时土地承包经营权的用途管制等实现。“严格落实用途管制制度，坚持农地农用的原则，禁止擅自通过承包地流转的方式将农民集体所有的土地转为国有。”也就是说，土地承包经营权抵押权设立之后，如果农民到期无法还贷或者出现约定实现抵押权的情形(如约定改变贷款用途等)时，提供信贷的金融机构即可实现抵押权，但此时并不是金融机构取得土地承包经营权(也就是说不是金融资本直接进入农业领域)，而是必须按照《物权法》的规定，拍卖、变卖土地承包经营权，并从变价款中优先受偿，土地承包经营权的受让人受用途管制的约束，不得改变土地的用途和属性。在《决定》明确建立健全土地承包经营权流转市场的情况下，只要不改变土地集体所有性质、不改变土地用途，土地承包经营权即可在流转市场上合法变现。这就要求将来出台的相关规则在完善土地承包经营权转让规则的同时明确规定，土地承包经营权抵押权实现时适用土地承包经营权转让规则。
四、《决定》视野下的土地承包经营权抵押流转
《决定》首先明确“赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变”，这实际上强化了土地承包经营权的财产属性和物权性质，是土地承包经营权的永佃化。同时，《决定》提出了完善土地承包经营权的权能，建立健全土地承包经营权流转市场的要求，允许农民在自愿有偿情况下“以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权”。这里，虽然没有明确允许土地承包经营权抵押，但在解释上应无障碍，摆在我们面前的就是及时修法的问题。
从立法论的视角，只要具有交换价值和可转让性的财产都可以作为抵押财产，此点由《物权法》第180条第1款第7项的立法态度可知。在现行法之下，土地承包经营权亦是具有交换价值、可以转让的财产，在《决定》放宽土地承包经营权流转条件的精神之下，土地承包经营权更是适于抵押的财产。
土地承包经营权论文篇6
关键词：农地流转；三权分置；风险防范；确权不确地；农地流转风险保障金制度
中图分类号：F301.1 文献标识码：A 文章编号：1009-9107（2016）04-0049-07
新型城镇化进程中，农地制度的改革与创新既不允许任何组织和个人侵害农民的土地承包权，也不能放任农民为了短期利益轻易丢掉自己的土地，应坚持土地集体所有制，稳定土地的承包权，放活土地经营权，通过农地流转实现土地资源的优化配置，同时注重风险防范。因此，探析三权分置下农村土地承包经营权流转方式，寻求农地流转的法律制度创新与风险防范对策，以及与之配套的相关法律的完善就显得尤为必要。
一、逻辑起点：农地三权分置的实践与争议
农业生产的家庭承包经营是在土地所有权和承包经营权实行两权分离的基础上实现的。随着农业和农村经济的发展，以高投入、高产出为特征的现代农业直指农业适度规模经营，在家庭联产承包责任制条件下，实现农业适度规模经营的唯一路径则是土地流转[1]。实践中又出现了农户承包地的承包权和经营权分离的现象，农户为获得土地的流转收益，把农地经营权（即使用权）拿出来流转，同时依然享有农地承包权。于是，农村土地就出现了所有权、承包权、经营权“三权分置”的现象[2]。
（一）农地三权分置的实践
实际上，农地三权分置的实践从20世纪90年代开始至今从未停止过，并且涉及面越来越广。相关资料显示，实践中早已有浙江、湖北、重庆、河南、福建、安徽、山东、陕西等地出台指导农地流转的三权分置的规范性文件，如浙江省萧委办[2006]37号文件规定：“坚持‘稳制活田、三权分离’的原则……依法实行土地集体所有权、家庭承包权和土地经营权的分离”。湖北省武办发[2007]1号文件规定：“坚持‘稳制活田、三权分离’的原则……推进农村土地集体所有权、家庭承包经营权和农村土地使用权‘三权’分离”。重庆市渝办发[2007]250号文件规定：“坚持‘稳制、分权、放活’的原则……实行土地所有权、承包权和土地使用权分离”。2014年《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》明确提出“坚持农村土地集体所有，实现所有权、承包权、经营权三权分置，引导土地经营权有序流转。”至此，在国家政策层面，土地承包经营权分置成承包权和经营权，形成了农地的所有权、承包权、经营权三权分置之格局[3]。
（二） 农地三权分置的争议
虽然农地三权分置在土地承包经营权流转实践中已得到广泛的认可与推行，并得到国家政策的确认，但在理论上却存在较大争议。部分学者认为将承包权和经营权从土地承包经营权分离出来，不仅没有理论依据，而且存在较大的社会风险[4]。以“三权分离”学说为基础构建土地所有权、承包权、经营权的农地产权观点，不符合法理上设置他物权的立法意图[5]，主观臆断了流转土地承包经营权与稳定土地承包之间的关系，进而与农地制度深化改革的方向相悖。与此相反，对权利主体、内容、性质以及侵权形态、救济方式和责任等方面比较，推知土地承包权与经营权之间存在较大差异[3]。土地承包权含于土地承包经营权之中会导致后者的功能超载，阻碍其有序流转，不利于保障农户的土地权益，并且会造成理论上的混乱与纷争，两者必须分离[3]。土地承包权和经营权的分离不是土地承包经营权的整体性流转，只是其中部分权能的流转，不属于债权性流转，是一种保留性的且是物权性的流转[6]。本文反向思考，先假设土地承包经营权不能分离为承包权与经营权，也就是说承包权包含于土地承包经营权之中，但依《农村土地承包法》第5条规定可知承包权为具有身份属性的成员权。由此可知，不能分离的具有身份属性的土地承包经营权（即包含承包权的土地承包经营权）就只能归属于承包人；即使流转，也不能发生权属变动的情形，但这显然与实践中事实情况不符[3]。因此，该假设不成立，反知土地承包经营权分离为承包权与经营权是必须、合理、可行的。
根据产权的可分割性和各国所认同的立法实践，在一定条件下权利结构中的权能可以从权利中分离出来转化成为一个相对完整的权利[7]。承包权和经营权分离后，承包人将部分权能通过流转让与流入方形成经营权同时自己保留承包权[6]，即土地承包经营权必须同时在不同的权利主体之间分离为承包权和经营权，承包人保留承包权而流入方获得经营权。但有学者认为，土地承包权和经营权没有共时性不能同时存在，二者之间存在先后关系，前者具有请求权属性，其权利内容在形态上仅表现为一种可期待利益，是后者的前提和基础，而后者则是前者实现的基本方式[3]。另有学者认为，土地承包权不是用益物权，而是农村集体经济组织成员依法承包由本集体经济组织发包的农村土地的一种资格，为成员权[3，8]。本文认为保留承包权也就是保留全部或部分承包收益权在农地承包经营权人手中，并赞同农村土地承包权为只能由具有集体经济组织成员身份的人享有的成员权，土地经营权则属用益物权，二者可以同时存在不同的主体手中。所以，农地承包权只由集体组织成员享有，农地经营权由其用益物权的性质决定了可以不受身份限制自由流转，这解决了要让农村土地承包经营权流转起来物尽其用、实现其财产权的价值，但碍于其身份性不能流转给集体经济组织成员以外的主体的矛盾困境。
二、制度囿限：基于流转方式差异之三权分置的分析
土地承包经营权在《物权法》用益物权编中有着详细规定，其属于用益物权，具备流转的法律基础。根据《农村土地承包法》第32条、第49条、《物权法》第128条以及十八届三中全会《决定》等国家政策文件，我国现行土地承包经营权的流转方式主要包括转包、出租、转让、互换、入股、抵押等。
（一）转包与出租
依《农村土地承包法》第39条和《物权法》第128条之规定，原承包方与发包方之间的关系不因转包而改变；出租是承租人与出租人就农地的占有、使用权等阶段性用益，但不包括处分权达成农地租赁合同[9]。农地转包和出租后，虽然耕种使用土地的不再是原承包人，但农地的承包关系并不会变成发包人与受转包人或者承租人之间的关系，仍然是发包人与原承包人之间的承包关系。那么，按三权分置的角度来分析，转包和出租针对的是分离出来的土地经营权，属于债权性权利的让渡，其流转的本质是基于农地转包合同或出租合同而产生了土地经营权的债权债务关系，转包和出租后享有土地承包权的仍是原土地承包人。但《农村土地承包经营权流转管理办法》第13条规定以转包和出租流转的土地再流转时应当取得原承包方的同意，立法背景是三权未分置即土地承包经营权未分离并肩负社会保障的功能，具有身份性，为保障集体经济组织成员的权益，避免承包农户因放开流转而失地的风险才有此规定。现在仍保留取得原承包方的同意明显是对私权的妨碍，违反意思自治的原则。三权分置之下，不论经过多少次转包与出租，原承包关系不受影响，承包农户始终享有承包权，不会出现流转后失地的风险。
（二）转让与互换
在农地三权分置后，转让分为两种，一种是土地承包经营权的整体转让，即现有法律定义的原承包方将自己所有的承包经营权有偿转让给他人，受让方获得完整的承包经营权，并与发包方在农地上产生新的承包关系，这其实是原承包人退出土地承包关系；另一种是指承包权不变，转让的客体仅针对农地的经营权，也就是流入方再把经营权转让给其他主体，经营权的转让不涉及承包关系。互换即承包人相互交换承包地致使法律关系的变更，也就是承包权人丧失原承包地承包经营权同时取得新承包地上的承包经营权，即原承包关系的消灭和新承包关系的成立，本质上是承包经营权的整体性变动[6]。承包经营权整体转让和互换导致了原承包经营权人与发包人之间承包关系的消灭和受让人与发包人之间新的土地承包关系和新土地承包经营权的产生。根据《农村土地承包法》第41条之规定，以家庭承包方式获得土地承包经营权再转让的，转让前提是原土地承包经营权人“有稳定的非农职业收入或者有稳定的收入来源”并“经发包方同意”，但对稳定收入来源的认定具有主观能动性，存在权力寻租的空间。随着农地流转市场的繁荣，具有权力寻租干涉农地转让的风险。由于承包权是成员权并且为保证农地流转后不改变农业用途，承包经营权整体性转让和互换时，要求受让人应是具有农业生产能力的农户，且本集体经济组织的成员在同等条件下应享有优先权。但是，若属于后一种仅针对经营权的转让时，则不能享有优先权。
（三）抵押与入股
从《农村土地承包法》第32、49条以及《物权法》第128、133条的内容来看，我国法律分别对按家庭承包方式与通过招标、拍卖、公开协商等方式（即非家庭承包）获得承包经营权做出了规定，通过非家庭承包的农地既可以转包、出租、互换、转让也可以进行抵押和入股，其流转几乎没有什么限制；而对家庭方式承包的农地流转方式则有一定的限制，不能用来抵押和入股。十八届三中全会《决定》提出赋予农地承包经营权抵押权能，允许承包经营权入股。在农地三权分置思路下，不论是抵押的农地在实现抵押权时，还是入股企业的农地在进入破产清算时，由于抵押的仅仅是农地的经营权，变现的也只是农民承包土地上的收益，不影响承包权。因此，将承包经营权进行抵押或是作为投资入股，都只是针对土地经营的抵押和入股，承包权因其成员权的身份性不会受到影响。
三、风险分析：基于流转阶段差异的风险及原因分析
随着农地流转实践的全面进行，各流转阶段潜藏不同的风险，归结起来主要是“确权不确地”“非农化”“非粮化”以及合同违约、农地过度集中等危害土地安全、生态安全、产业安全与社会安全的风险。
（一）基于流转阶段差异的风险识别
1.流转前：农地“确权不确地”风险。土地承包经营权的流转解决了土地资源的物权化问题，但是前提是必须对农地的承包经营权进行确权。随着农村土地承包经营权流转的普遍推行，农地确权工作全面展开，但实践操作中确权异化隐含风险。华中农业大学农民权益保护与区域发展研究中心课题组于2014年12月-2015年11月先后赴浙江舟山和宁波、湖北荆门和荆州、四川成都和双流、江西余江等地实证调研，调研了解到，岱山县高亭镇南浦村采用了土地承包经营权档案化流转方式――流转的耕地承包权仍属村民个人，但具体地块不明确到户，只向参加流转的村民颁发经营权流转凭证，载明流转人姓名、流转数量和流转期限。这其实就是集体收归经营模式，即村集体采用“确权不确地”“不明确四至”的方式，把农民的土地集中起来，经统一整理后转包或租赁给第三方开展规模经营。荆门市土地流转实践中亦采取了农村土地“确权不确地”的做法，较典型的是彭墩村整村土地采用“确权不确地”推进土地流转――彭墩村“迁村腾地”共获得3 200亩的土地，其中200亩用于宅基地建房，腾出的3 000亩作为耕地采取“确权不确地”，彭墩村的耕地（包括迁村腾地的土地）确权到户，发放土地承包经营权证，农户把土地存进土地存贷合作社，土地存贷合作社再把土地贷给彭墩生态产业集团进行农业生态产业园建设使用。
依据三权分置的思路，“确权”即确定农户的农地承包权，“不确地”则使与之对应的经营权只能在集体收归后予以统一流转落到实处，也就是“确权不确地”将导致个体农户享有的承包经营权中承包权与经营权不能自然分离，意味着“确权不确地”的农地将不能由农户自由决定是否流转，其收益取决于集体流转的收益。农地“确权不确地”实质上是使土地承包经营权的客体虚化不特定，易导致农用地的用途改变，使得非农化风险加大进而危及生态安全和土地安全。调研了解到，岱山县高亭镇南浦村“确权不确地”方式的流转率达87.26%，其中流转的一部分土地已经改变了用途，使得耕地总面积在减少，用于建设仓库、厂房、农业设施等，改变了原有的生态布局，危害土地安全和生态安全；又因为是“不确地”的“确权”，继而导致面积减少后的耕地仍承载着原面积大小的权利，短期看似没有损害农民权益的风险，但是耕地作为农业生产（特别是粮食生产）的主要载体，其总量减少的非农化、非粮化风险不容忽视。
2.流转中：农地流转的“非农化”和“非粮化”风险。农村土地承包经营权分离之前，由于农地担负着对农民的社会保障功能，其流转具有严格的身份限制，或限于农户之间，或须经过发包方同意方可流入集体组织成员之外。农地承包权和经营权分离之后，由于农地流转具有开放性和流动性的特点，农地经营权的用益物权属性决定农地流入方可突破成员身份限制；同时，除了导致土地承包经营权整体性变动的转让和互换将受到限制之外，有意愿和能力从事农业生产活动的主体，原则上都可从承包人处以转包、出租、抵押、入股等方式获得农地。所以，因流转的便利，加之目前缺乏限制农地非农化用途的具体政策、法律规定，大量非农身份主体携工商资本进入农村土地流转市场后，因违法成本低而大量将农地非农用。虽然有部分社会资本流转农地是用于农业生产，但由于粮食种植的收益较低，农地使用者更趋向于将土地用于发展其他非粮作物的高效农业。
从全国范围来看，流转后种粮的农地面积将在很大幅度上减少，种粮的比例也随之降低，使得粮食产量下降，从而产生国家的粮食安全风险。根据农业部2014年的农村经营管理情况统计来看，截止2014年底，全国家庭承包耕地流转面积共计4.03亿亩，其中流入到企业的耕地面积占总值的9.6%，较2013年增幅达0.2%；而这些流转的土地中，用于种植粮食作物的面积总数仅为2.29亿亩[10]。有调查显示，在一些流转给公司、企业租种的耕地中，种粮的比例甚至只有6%[11]。总之，为追逐非农用地的增值收益而改变土地的用途，或者虽然未改变土地农用的耕地性质，但基于农业资本的逐利本性而由种粮转向高效非粮经济作物生产或是发展生态观光旅游，进而危及国家粮食安全。农地流转的非农化与非粮化不只是危害国家粮食安全的单一风险，也是触及国家农业产业安全进而波及社会安全的系统性风险。
3.流转后：流转违约与农地过度集中的风险。农地三权分置，有利于提升土地的利用效率，一些地方政府为获取农地流转的增值收益而片面追求流转规模，强行推动流转侵害农民的土地权益。一方面，进入农村参与农地流转的工商资本处于强势的地位，流转中易挤压农民的利益空间；另一方面，一旦土地流入方因经营不善陷入长期亏损或破产的境况，则可能无力支付流转租金，甚至违反农地流转合同“跑路”。农民将无法获得流转金甚至要承担将合并的或进行设施建设的土地还原成原貌的成本[12]。探索农业经营体系变革过程中，如果一味重视新型农业经营主体的需求，将资源、政策、利益等通通予以之，而不关注广大分散的普通农户的需求，就可能在服务新型农业经营主体的过程中进一步削弱当前为普通农户提供的最低限度的生产服务，从而导致普通农户的破产[13，14]。所以，要保证作为承包方的农民能够比较稳定地从农地流转或农地经营中持续地获取利益。
由于土地具有社区性的特征，对后代农民生存权同样具有保障功能，损害其生存权的物质基础即是损害农民的社区生存权益本身[15]。当农民的生存与发展需求不能在社会保障与就业上得到满足时，流转带来的土地过度集中必然会损害农民的生存权。农民在很大程度上依赖于土地而得以生存与发展，农村土地流转过度集中将对后代农民生存权和发展权造成损害[15]。并且，流转后农地过度集中甚至超过大户、家庭农场、农业企业、农民合作社等不同主体的风险承担能力，极易引发违约风险，导致原有的农业产业生产能力受损，危及产业安全与社会安全。
（二）农地流转风险的原因剖析
1.经营权主体准入制度不健全。根据《物权法》第十一章规定可知，土地承包经营权在主体上区别于其他用益物权在于它的主体只能是从事农业生产经营的人，那么，不从事农业生产经营活动的则不能成为土地承包经营权的主体[16]。随着农地三权分置和土地承包经营权流转的全面推进，进入农地流转市场的工商资本中，有的仅是为伺机牟利而利用流转圈占农地；有的则根本不具有农业生产经营能力[16]。但我国法律关于经营权主体准入的规定不具体，准入制度停留在条文阶段，操作性不强，仅在《物权法》第128条准用性条文“依照农村土地承包法的规定”来确定，在《农村土地承包法》第33条规定“受让方须有农业经营能力”，但没有对流入方的经营能力、资信情况、履约能力要求作出详细规定，易产生由于流入方经营不善、履约能力不足，导致土地流转费用不能及时到位损害农民土地权益的风险。
2.风险防范措施不到位。农地三权分置后土地流转全面推开，农地经营权流转因解除了身份限制具有开放性和流动性，有意愿从事农业生产活动的主体原则上都可从承包人处以转包、出租、抵押入股等方式获得，所以，携商业资本的非农身份主体均可进入流转市场成为农地经营权的主体。土地流转给非农身份主体后，资本的逐利性决定了其为追逐土地增值收益势必改变土地的用途发展高效农业或非农产业，甚至会与当地政府合作强制农民流转农地。但是，我国目前还没有关于防止公司资本下乡以租赁、入股等形式兼并农民土地的法律制度，也没有关于下乡公司经营不善违约“跑路”的风险防范措施。
3.法律规定的矛盾与滞后。（1）法律的出台严重滞后。虽然各地早已有农地三权分置的实践，但仅是政策上规定，并未上升为法律层面的农地使用权、承包权、经营权的“三权分设”。法律上的缺失，导致实际操作中无法可依、执法无据，继而流转过程中易发生诸如“确权不确地”等异化政策的行为，其潜藏巨大的危害农户土地承包经营权与农地流转的风险。（2）关于农地流转的规定散见于《物权法》《农村土地承包法》《土地管理法》《农村土地承包经营权流转管理办法》之中，并没有一部全面规范农地流转各方面内容及程序的基本法律。关于农地的抵押和入股，《物权法》和《农村土地承包法》对此进行了部分原则性的规定，但却没有关于抵押和入股的进一步规定，如怎样确定抵押客体，入股的主体资格有何限制条件，以及入股的注销事宜等事项的操作规范都缺乏具体的规定。（3）法律规范中关于农地流转的内容设计不科学。三权分置后，转包或者出租属于物权性质的农地经营权的流转，转包或者出租“部分或全部土地承包经营权”法律条文内容不科学；转包或出租“经发包人同意”同样不符合意思自治的原则。
四、制度回应：三权分置下农地流转的风险防范
在当前以争夺经济利益为中心的矛盾与冲突问题日益突出的背景下，迫切需要对处于弱势地位的农民的权益进行特殊保护，寻求通过制度设计来实现各市场主体的利益协调[17]。农地三权分置的目的则是在三项权利分离的制度协调情况下来协调和保障各个主体的权益，通过制度设计尽可能规避深化农村土地制度改革的风险[3]。保护承包权与用活经营权有利于实现公平与效率的有效统一[3，18]。农村土地流转机制应该以市场机制为基础，但是由于土地的社会保障等属性的存在，国家宏观调控和政府市场规制的作用不可或缺。
（一）经营权主体的准入
1.市场主体身份限制的取消。市场在资源配置中起决定作用，应当取消《农村土地承包法》中关于受让方为“其他从事农业生产经营的农户”的限制性规定。承包权具有成员权属性和身份限制，农地三权分设后转让针对的仅仅是农地的经营权，所以，应依法规定受让方（即流入方） 为一切农业生产经营者。土地承包经营权分离后无论进行哪种方式的农地流转，都要坚持承包权与经营权分置的底线，即为保证产业安全和社会安全不能改变土地的农业用途，秉持十八届五中全会中“十三五”规划的“开放”发展理念，只要从事农业生产经营且符合土地管理法不改变农地用途，就能成为土地经营权的流转主体，同时也契合“创新农业经营组织方式”的要求。
2.国家对市场主体的规制。除了转让须“经发包方同意”，其他方式的流转并无此限制，但这并不意味着只要达成合意就能让其他主体成为经营权人，还须从源头上进行风险控制，对经营主体的准入资格进行审核。（1）在防范大量工商资本下乡参与流转而引发农地“非农化”方面，注重农地流转前后的审查，即在流转前加强工商资本的农业生产经营资质审查；在流转后则进行非农化的监管，及时查处农地经营者的相关违法违规行为。（2）为了防范流转后改变农地用途引发“非粮化”的风险，尝试引入新增补贴试点，以农机具购置补贴为重点，增加农业生产者补贴试点，进行农产品目标价和农业保险试点，并试点营销贷款，引导合理的土地流转价格，从而降低粮食生产成本，让农地经营权受让主体在粮食规模化生产中多获利。并且，为了防止生产与补贴的倒挂现象，应当配套对现行直接发放给农户的农业直补办法进行改革。
（二）建立农地流转风险保障金制度
随着农地三权分置，土地流转限制大幅减少，为切实保障土地流转方（即农户）的利益，防止因流入方经营不善、履约能力不足而导致土地流转费用不能及时到位损害农民土地权益的风险，政府应建立农地流转风险保障金制度。农地流转风险保障金由风险补助金、风险准备金和流转保证金三部分组成，分别由县乡两级财政、村集体和农地流入方（即经营主体）承担。其中，为了防范流入方改变农地用途或者因经营不善等原因无法向农户支付流转费等风险，在农地流转合同签订后，强制经营业主（流入方）要向流转中心交纳一定比例的农地流转风险保证金。当流转到期或合同解除时，流入方若无过错则可领回风险保证金。
（三）具体法律条文的立法选择
在农地流转过程中，平衡普通农户与新型经营主体的利益诉求，重视农地存量价值与增量价值之间的差异和整合，以三权分置为逻辑起点，以风险防范为内容，立足于土地安全、生态安全、产业安全与社会安全的风险防范的制度构建与立法选择。
1.政策的“三权分置”到法律的“三权分设”。农地流转的法律保障的重要前提是农地政策，但农地政策最终仍需要通过法律的认可，以法律规范的方式对其予以固化，而法律化的突破口在于通过对农地政策在实践中发生的实际规范效果与其制定时的目标和愿景进行判断，决定是否立法及如何立法[19]。因此，对目前实践中存在的土地承包经营权流转方式进行法律角度的审视十分必要且尤为重要。现在关于土地承包经营权的法律规定难以满足现实之需，立法上，必须确认土地的使用权、承包权、经营权“三权分设”，其中的关键是土地承包权与土地经营权的分离，并依法确认和规范物权性的农地经营权流转方式，进而理顺各种流转方式之间的区别与限制。在完善物权性质的农地经营权法律制度基础上，依法规范现行土地承包经营权流转方式的具体法律制度内容，如转让、抵押、入股等；同时，物权法定原则要求法律上应明确规定物权性的农地经营权流转方式，即物权性的土地承包经营权流转方式的种类和内容由法律规定。由于农地确权关涉到政府、集体、社区和农民多方利益诉求和利益分配的矛盾协调问题，在农地三权分设的制度安排下落实好农地的确权登记颁证，有利于协调各主体间的利益关系，最终实现多元主体的利益和谐。
2.“农业用途”的限缩解释。《农村土地承包法》第33条规定流转“不得改变土地的农业用途”，此条对改变土地的农业用途予以限制，只能遏止流入方经营主体擅自将农业用地改为建设用地，而不能促使其用作基本粮田进行粮食生产，因为“农业用途”的范围极为广泛，而一般来说，种粮较之从事其他农业生产其收益要低得多。现实中相当多的流转土地的经营权受让人是为从事其他高效农业生产，如蔬菜、花卉、苗木的种植，而非粮食生产流转土地。因此，为保证基本粮田的规模、保障生态安全和土地安全，进而保障国家粮食安全和社会安全，应对“农业用途”作必要的限缩解释，明确：农地为基本粮田的，土地承包经营权流转不得擅自改变农地的粮田用途；同时为激发经营业主种粮的积极性，国家应出台相应的补偿激励政策[16]。
3.取消“发包人的同意”。由于退出承包关系是土地承包经营权的整体性变动，流转前应当“经发包方同意”。在农地三权分设的语境下，基于承包权的成员权属性和身份限制，转让特指经营权的转让，所以，土地承包经营权转让其受让方（即流入方）为一切农业生产经营者；又由于转让只是经营权的私权处分，不会影响到承包关系，故而经营权的转让亦不必经发包方同意，应取消《农村土地承包法》第37条规定流转“经发包方同意”。因此，在“三权分设”的语境下，出租、转包、转让、抵押、入股的客体都仅是具有财产权属性的农地经营权，“经发包方同意”与其本质上是一种支配权的物权属性不相吻合，经营权受让主体没有资格限制，不必经发包方同意，同理《农村土地承包经营权流转管理办法》第13条之相同规定也应取消。
4.集体经济组织成员不享有绝对优先权。我国现行《农村土地承包法》第33条规定“在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。”鉴于无论怎样流转（互换和转让除外），承包权始终掌握在原有集体组织成员的承包农户手中，在发包阶段通过具有身份限制的土地承包权，足以充分地对成员进行倾向性的保护。而在农地流转阶段，考虑到市场经济中市场主体的平等性，并遵循“开放”的发展理念，村集体组织成员与非成员的权益理应得到平等保护[20]。实践中，适度将农地流转给集体经济组织成员之外的新型经营主体，有利于创新农业经营组织方式，克服土地碎片化的现象，实现适度规模经营和农业可持续发展，保障产业安全。所以，出于市场主体地位平等性和权益保护的公平性考虑，应当对集体经济组织成员在土地经营权流转时“享有优先权”进行必要的限制，使其在农地经营权流转时不具有绝对优先权；在未来的《农村土地承包法》修改中可以规定土地经营权出租、转包、抵押、入股等流转时集体经济组织成员不享有绝对优先权。
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土地承包经营权论文篇7
内容提要: 关于土地承包经营权入股合作社的法律性质，理论界尚存物权流转说和债权流转说的争议。由于物权流转说无法保证入股农户基于土地承包经营权的社会保障权和分享土地增值收益的最大化，实践中大多数规范性文件以债权流转说为立法基础。但是，债权流转说却面临着法人财产独立、虚假出资等传统商法理论的诘问。因此，需要对债权流转说进行修正和补充，即明确规定“土地承包经营权出资额不计入合作社出资总额，仅计作分享利润和净资产、承担损失的依据”。这样不仅可以协调物权流转说与债权流转说的冲突，为农地入股农民专业合作社具体法律制度的设计奠定基础，而且还有助于正确认识合作社的产权性质，丰富并完善合作社社员的责任形态。
法律性质的准确定位是具体法律制度设计的前提和基础。从互动发展的理论研究和立法实践的双重维度梳理家庭承包的土地承包经营权入股法律性质之争议与迷失，并给予合理的定位，必要的修正、补充和解析，不仅可以为克服土地承包经营权入股的立法迷失和制度缺陷“对症下药”，而且可以为正确理解合作社的产权性质、完善合作社的责任形态“问诊把脉”。
一、土地入股法律性质的理论争议：主要学术观点的检索
（一）物权流转说：对土地承包经营权交换价值的支配
物权流转说认为，“土地承包经营权入股与转让、互换、抵押一样，为发生物权变动后果的流转”，[1]“对于作为人社的土地使用权（承包经营权），在入社后原来的土地使用权人就不再享有土地使用权，而由合作社享有土地使用权”[2]128“农民将土地承包经营权入股公司，其实质便意味着农民丧失了其土地承包经营权，该项用益物权实际上被让渡给了公司，成为公司可以占有、支配和收益的财产权利”。[3]股份化的本质就是农村土地承包经营权转让，是对土地承包经营权交换价值的支配，入股使物权性的土地承包经营权由原承包人转移给公司或合作社，成为法人的独立财产和责任财产。
持此说或反对债权流转说的理由主要有：(1)法人享有独立财产权。“无论以何种形式出资，其财产权必须转移到公司名下，使公司对这些财产享有全部法人财产权，其中主要包括但不限于财产所有权，而股东则只能享有对其相应出资或股份的股权。”[4]即只有出资的财产发生物权变动，合作社法人才能取得独立于出资人的有处分权的法人财产，并以此作为责任财产或破产财产独立承担责任。(2)避免虚假出资或抽逃出资。“以具有实物形态的非货币财产出资入股公司的，出资入股的标的必须是所有权、用益物权等绝对权，并且必须实际转移相应的物权，以实物财产租赁的形式入股公司不符合公司法的要求，否则构成虚假出资”。[5]即使入股时将出资财产转移给企业法人不构成虚假出资，而企业法人终止或合作社社员退社时取回入股的土地，又不能以其他财产承担合作社的亏损，也必然构成抽逃出资。(3)维护物权的支配性。物权是支配性权利，既然《物权法》已经将土地承包经营权定位为用益物权，那么土地承包经营权权利人就应当以发生物权变动的方式自由处分；否则，就是对土地承包经营权物权属性的否定或限制。
（二）债权流转说：对土地承包经营权使用价值的支配
债权流转说主张，“土地承包经营权人股和出租一样，是设定债权的流转方式”；[6]“将土地承包经营权分离出一种直接经营土地的权利（如农地经营权），同时使农地经营权自由流动，便可实现土地直接利用权的商品化”，[7]109即土地承包经营权入股的实质是农户保留承包权，仅以经营权入股。“将农地承包经营权入股与融资担保在民法物权改革思路中对交换价值的支配转换到对使用价值的支配”，[8]使入股农民在保留物权性的土地承包经营权的前提下，仅以支配土地承包经营权使用价值的债权性土地使用权入股。
持此说或反对物权流转说的主要理由是：(1)避免农民失地失去土地的社会保障。《农村土地承包法》（草案二次审议稿）第37条，曾规定承包方可以将土地承包经营权作价入股进行股份制经营。但考虑到“以土地承包经营权入股，涉及到入股成立的公司破产后，农户可能失去承包经营的土地，需要进一步研究。因此，法律委员会建议不做规定”。[9]“更何况在相当长的时间内，土地在农民生活保障方面仍将会发挥重要的作用”。[7]109 (2)让农民名正言顺地享有入股土地的增值收益。以支配土地承包经营权使用价值的土地使用权入股，“入股的土地承包经营权仍然是社员（原承包农户）的财产而不是合作社法人的独立财产。因此，农地入股的社员不仅是农地增值收益的当然权利人，而且还有权请求适时调高出资额、提高盈余分配比例”，[8]由此可以给予以土地入股的农民倾斜性保护，促进农民基于土地的财产性收入的最大化和实质公平正义的实现。(3)可以促进农民以土地承包经营权入股合作社的自愿选择。在皖北调研时，镇政府官员曾告诉笔者：“农民特别是50岁以上的长者对土地有着特殊的深厚情感，他们宁愿出租土地（承包经营权）100年，也不愿意转让或者被征用”。所以，以支配土地承包经营权使用价值的债权性使用权入股，比支配交换价值的物权性使用权入股，更能维系农民与土地的情感，更容易获得农民的支持，从而减少改革的阻力。
（三）对物权流转说与债权流转说的评析
物权流转说坚持土地承包经营权的私权属性，主张彻底物权化。尽管物权流转说的主张者对土地承包经营权所承载的公共利益并非视而不见，但是其开出的三个“药方”对于“三农问题”的解决或和谐社会的构建疗效甚微。“药方”一，尽快完善农村社会保障制度以弥合农民入股的失地风险。“药方”二，“应参照转让条件设定以家庭承包方式产生的土地承包经营权入股的条件，要求入股农户有稳定的非农职业或固定的非农收入来源”。[5]但问题是，如果等到农村社会保障制度比较完善或者等到农户有稳定的非农收入再允许土地入股，岂不坐失良机，不能最大程度地增加农民收入，而贻误改革进程？“药方”三，“由出资的原土地承包经营权人予以购回，原土地承包经营权人不愿意或无力购回的，则由农村集体经济组织或其他土地承包经营权人购回”。[10]如此一来，且不问是以土地承包经营权的出资额购回，还是以购回时的市场价值购回，恐怕最大的缺陷恰恰是无力购回的贫困户面临更大的失地风险，难免“雪上加霜”，无助于实质公平正义的实现与和谐社会的构建，与立法初衷背道而驰。法是客观反映不同利益并协调利益冲突的工具。然而，物权流转说在协调土地承包经营权中的个人利益与公共利益冲突时却顾此失彼，缺乏对现实的解释力和指导力。
债权流转说虽然可以让农户分享土地增值，增加农民财产性收入，维护并强化农民基于土地的社会保障权，有利于实质公平正义与和谐的整体利益的实现，但是却面临着传统商法中法人财产独立、虚假出资或抽逃出资的诘问，以及仅以承包地的经营权入股的社员如何承担责任的质疑—是以货币和其他财产置换土地出资，还是允许合作社以“承租”或“转租”的方式将入股土地剩余入股期限内的使用价值予以变现呢？而且“允许合作社以‘承租’或‘转租’的方式将入股土地剩余入股期限内的使用价值予以变现”这种选择的存在，不仅说明上述债权流转说不必然导致入股土地因合作社终止而当然退回，还对合作社债权人和以其他财产出资的社员都极为不公平。例如，如果土地入股的社员退社或者合作社终止时，土地入股的期限刚好届满，且合作社经营亏损，按照这种选择岂不意味着土地入股的社员可以取回入股土地或完整的土地承包经营权而无须对合作社的债权人承担任何责任？结果势必导致以其他财产出资的社员为土地入股的社员承担垫付责任，或者影响债权人债权的实现。
二、土地入股法律性质的立法迷失：不同规范
性文件的梳理
土地承包经营权入股法律性质的理论争议，揭示了理论研究的不足，直接影响了制度供给的效率和质量，造成了全国性法律法规的缺位、地方性规范文件的分歧。而全国性法律法规的缺位和地方性规范文件的分歧，又反映了立法的迷失和制度的缺陷。
（一）全国性法律法规的缺位
《物权法》和《农村土地承包法》均没有家庭承包地入股法律性质的专门规定，但是都给出了禁止支配交换价值的农地抵押的理由—“如果允许农民用土地承包经营权进行抵押，则当债权到期，债务人又无力履行债务，从而实现抵押权时，会使农民丧失土地，势必重演历史上农村两极分化，出现大批无地少地农民的社会问题”，[11]显而易见，《物权法》和《农村土地承包法》应当不会支持可能导致农民失地的物权流转说。
《农民专业合作社法》与《农民专业合作社登记管理条例》亦无土地承包经营权入股的直接规定。但是，能否根据《农民专业合作社法》第4条第2款“农民专业合作社对由成员出资、公积金……享有占有、使用和处分的权利，并以上述财产对债务承担责任”的规定，理所当然地认为《农民专业合作社法》采纳了物权流转说呢？当然不能。毕竟，土地入股不同于一般的财产出资，否则2007年重庆的“土地新政”就不会引起全国的轰动，就不会被认为是土地的第三次革命。重庆市、浙江省也没有必要分别出台《关于以农村土地承包经营权入股发展农民专业合作社注册登记有关问题的通知》（简称《入股合作社的通知》）和《农村土地承包经营权作价出资农民专业合作社登记暂行办法》。江苏省2010年1月1日施行的《农民专业合作社条例》和安徽省2010年10月1日起施行的《实施＜中华人民共和国农民专业合作社法＞办法》更没有必要单独设置土地入股的专门条款。与全国性法律法规关于土地入股法律性质规定的缺位形成较大反差的是，农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》第16条规定：“（家庭承包的）承包方依法采取转包、出租、入股方式将农村土地承包经营权部分或者全部流转的，承包方与发包方的承包关系不变，双方享有的权利和承担的义务不变”，第19条规定：“承包方之间可以自愿将承包土地入股发展农业合作生产，但股份合作解散时入股土地应当退回原承包农户”。很明显，这些规定都是直接以土地入股的债权流转说为立法基础的。
（二）地方性规范文件的分歧
除湖南、北京2010年施行的《实施＜中华人民共和国农民专业合作社法＞办法》以外，江苏、黑龙江、辽宁、山东、安徽2010年施行的《农民专业合作社条例》或《实施＜中华人民共和国农民专业合作社法＞办法》以及重庆、浙江、天津2009年颁布的规范性文件，均有土地承包经营权入股农民专业合作社的规定。与全国性规范文件基本反对物权流转说不同，地方性规范文件对土地承包经营权入股法律性质的界定则存在较大的分歧。通过比较、分析，可以将地方性规范文件对土地承包经营权入股性质的界定，大致归为以下模式：
1、可以推定为物权流转说的山东、浙江模式。山东省《农民专业合作社条例》和辽宁省《实施＜中华人民共和国农民专业合作社法＞办法》均将土地承包经营权作为与实物、知识产权一样的非货币财产出资。而2009年浙江省和天津市工商局与农业厅联合公布的同名《农村土地承包经营权作价出资农民专业合作社登记暂行办法》则清楚地规定：“章程和出资清单应明确记载成员出资总额中农村土地承包经营权作价出资的数额与比例”，即土地出资应当计入合作社出资总额，成为合作社法人的独立财产。同时，山东、辽宁、浙江和天津的上述文件又都没有类似于“合作社终止时，应当将入股土地退回原承包农户”的规定。因此，根据习惯性思维逻辑可以推定其采纳了物权流转说。
2、由物权流转说转向债权流转说的重庆模式。2007年重庆市工商行政管理局颁布《关于农村土地承包经营权入股设立公司注册登记有关问题的通知》规定：“以农村土地承包经营权出资的，应当选择注册资本分期到位的方式申请公司登记，在登记前应当完善财产权转移手续；以所分配的利润或者其他货币、实物、知识产权、土地使用权置换其已出资的农村土地承包经营权的，登记机关应予支持”，这明显体现了对土地承包经营权交换价值的支配，表明入股的土地承包经营权可以成为公司的法人财产，契合了物权流转说。然而，2009年重庆市农业委员会和重庆市工商局联合的《入股合作社的通知》却删掉了上述规定，也没有明确要求土地出资额必须计入合作社出资总额，（重庆市《入股合作社的通知》只规定：“章程和出资清单中应明确记载农村土地承包经营权出资入股的数额和比例”。）只是规定“合作社终止时，应当将入股土地退回原承包农户”。似乎重庆市的立法实践开始转向支配土地承包经营权使用价值的债权流转说。
3、直接反映债权流转说的江苏、黑龙江模式。江苏省《农民专业合作社条例》规定：“农民可以以承包地的经营权作为主要出资方式，设立相应的农民专业合作社”，黑龙江省《农民专业合作社条例》规定：“农民可以用其土地承包经营权的预期收益作价出资加入农民专业合作社”。而无论是以承包地的经营权出资还是以承包地的收益权（土地承包经营权的预期收益）出资，都只是对土地承包经营权使用价值的支配，入股农民仍然保留支配交换价值的承包权，契合了债权流转说。
4、无法准确判断物权流转说还是债权流转说的安徽模式。安徽省《实施＜中华人民共和国农民专业合作社法＞办法》第11条只规定：“农民可以以土地承包经营权入股，设立农民专业合作社，不得损害农民的土地承包权益”，却没有“将入股土地退回原承包农户”的规定，也不能辨别土地出资额是否与实物、知识产权出资一样计入合作社出资总额。因此，土地承包经营权入股合作社是否发生土地承包经营权的物权变动，无法准确判定。
（三）立法实践的制度性缺陷
无论是全国性法律法规的缺位还是地方性规范文件的分歧或探索，都可谓是立法迷失的反映。而立法迷失又造成了制度性缺陷。例如，采纳物权流转说的山东、浙江模式，使土地承包经营权出资额计入合作社出资总额，人股土地成为合作社的法人财产，必然导致入股农民难以享受土地增值收益，而合作社破产时又会失地失去生活保障，与土地入股增进、保护农民利益的初衷不符；而采纳债权流转说的江苏、黑龙江模式以及农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》，又难以合理解释物权流转说对债权流转说的诘问和质疑，对“土地承包经营权出资额是否计入合作社出资总额”、“退回或取回承包地的社员如何对合作社的债权人承担责任”等关键问题也没有做出任何规定。毕竟，如果土地承包经营权出资额不计入合作社出资总额，必然面临着传统商法法人财产独立、“虚假出资”的诘问；如果计入，不仅会导致物权流转说与债权流转说界限不清，而且会因为入股土地退回原承包农户而被疑为“入股土地只能成为合作社的法人财产却不能作为合作社破产财产，背离法人以自己的财产独立承担责任的本质属性”。
三、土地入股法律性质之定位与解析：对债权流转说质疑的反驳
从理论上看，债权流转说既能实现土地承包经营权的市场化又能避免农民失地，可以在保障农民增收的同时提高土地的社会保障功能，兼顾效率与公平。从实践中看，债权流转说也得到了一定的采信。但问题是，沿着“债权流转说”指明的方向以土地承包的经营权或收益权入股，“物权流转说”质疑“债权流转说”的理由，能否成立？债权流转说是否真的违反传统商法的基本原理？其实，只要辨析或纠正“物权流转说”的一些误解，只要对债权流转说进行必要的修正和补充—“借鉴法国劳务出资的规制措施，使土地承包经营权出资额不计入合作社出资总额，仅计作分享利润和净资产、承担损失的依据”，[12]就可以协调物权流转说与债权流转说的冲突，化解传统商法理论对债权流转说的诘问和质疑，为农地入股农民专业合作社具体法律制度的设计奠定基础。因为“土地承包经营权出资额不计入合作社出资总额”，不仅表明土地承包经营权入股的性质是债权性流转而非物权性流转，而且可以为社员退回入股土地并享受土地增值收益提供名正言顺的法理根据；“仅计作分享利润和净资产、承担损失的依据”不仅体现了权利义务一致原则，而且可以避免利益协调中的顾此失彼，即不是“允许合作社以‘承租’或‘转租’的方式将入股土地剩余入股期限内的使用价值予以变现”，而是由土地入股的社员以现金或其他财产在土地出资额内承担亏损，避免对合作社债权人和以其他财产出资的社员都极为不公平的现象发生。
（一）“出资行为发生物权变动”之辩
有人认为“出资行为是物权行为，出资行为这一物权行为是导致物权变动的原因之一”。[13]其实，该主张应是针对一般情况而言，不能绝对化片面理解。因为：(1)“在大多数国家的合作社法中都规定社员可以将一些动产的所有权投入合作社，也可以将其具有债权性质的使用权投入合作社”。[2]143 (2)劳务具有专属性，与作为其载体的人身不可分离，以劳务出资不可能发生物权变动，但仍有些国家允许劳务出资。如《美国示范公司法》第6.21节e款规定“在劳务提供完毕之前，公司可以将股票暂存他处或限制该股票的转让，直至劳务提供完毕”； [14] 1982年修改的《法国民法典》第1843-2条第2款规定，“以技艺形式的出资不计入公司资本的构成。但此种出资计作有权参加分享利润和净资产，并承担损失的股份”。[15]。显然，在特殊情况下，出资行为并不发生物权变动。允许不发生物权变动的土地承包经营权入股合作社，“主要是遵循合作社的基本原则，即‘入社自由’，鼓励更多人到合作社中来，在出资方式上灵活多样，会使成员摆脱疑虑，特别是合作社初创时期，人们对合作社的经营原则、活动宗旨、发展前景不甚了解的情况下，这一规定有非常积极的意义”。[2]143
（二）“法人财产独立与法人地位”之辩
其一，有学者针对“土地承包经营权出资额不计入合作社出资总额，仅计作分享利润和净资产、承担损失的依据”的观点提出，“既然《农民专业合作社法》确定农民专业合作社的财产由成员出资等构成，那么土地承包经营权出资额不计入农民专业合作社的成员出资总额的观点明显不符合法律规定。其二，农民专业合作社具有法人资格，根据法人制度原理，法人的独立财产是法人拥有的、独立于其创立人或成员的财产；拥有独立的财产也是法人区别于其他经济组织的主要根据之一。若土地承包经营权出资额不计入农民专业合作社法人的财产，那么，这样的‘法人’还是法人吗？”[10]经过仔细分析，这样的质疑是不能成立的。
首先，根据《农民专业合作社法》第12条“农民专业合作社章程应当载明下列事项：……（六）成员的出资方式、出资额”的规定，社员可以在不违法的情况下自由约定出资方式、出资数额，包括出资额是否计入合作社出资总额。而只有约定计入合作社出资总额的社员出资才能构成合作社的责任财产。这样的理解既遵循了合作社的“入社自由原则”和《农民专业合作社法》第12条赋予的章程自治，又不违反《农民专业合作社法》第4条第2款“农民专业合作社的财产由成员出资等构成”之规定。否则，土地承包经营权出资必须计入合作社出资总额，并成为合作社当然责任财产，那么合作社终止或社员退社时，还能退回入股土地吗？凭什么退回？毕竟按照上述学者的逻辑，无论是农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》第19条“入股土地应当退回原承包农户”的规定，还是入股土地由“出资的原土地承包经营权人予以购回”，都违反了《农民专业合作社法》第4条第2款“社员出资应作为合作社责任财产”的规定。
其次，《农民专业合作社法》没有最低出资总额的限制，只要社员除了土地承包经营权入股以外还有其他财产出资，都不会影响合作社拥有独立的法人财产，更不会影响其法人的成立。何况有学者已经指出，“法人与股东的有限责任之间没有必然的联系……德国合作社法赋予了合作社的法人地位，但也允许章程约定社员是承担有限责任还是保证责任、无限责任”。[2]21 -24。也就是说，如果出资人的出资成为法人的独立财产，是出资人承担有限责任的前提的话，那么其出资（如人股的土地承包经营权）不计入合作社的出资总额不能成为合作社法人的独立财产，该出资人（土地入股者）就应当承担保证责任或者无限责任；而无论社员承担保证责任还是无限责任都不应当影响合作社的法人地位。但是，考虑到土地入股者责任的可预测性及其人社的积极性，我国应当采取保证责任为宜—土地入股者对合作社的亏损在退回土地的出资额内承担保证责任。
（三）“出资不实”或“抽逃出资”之辩
正如《公司法》中的注册资本一样，合作社在登记机关登记并公示的出资总额可以视为出资财产转化为法人财产的标志。如果以土地承包经营权的使用权或经营权出资，并将出资额计入合作社出资总额，而当合作社终止或社员退社时又可以取回土地承包经营权，合作社不能享有该入股土地承包经营权处分性的支配权，其法人财产很可能“缩水”，的确难逃“出资不实”或“抽逃出资”之嫌。但是，如果将“土地承包经营权出资额不计入合作社出资总额，仅计作分享利润和净资产、承担损失的依据”明确立法，那么入股的土地承包经营权就无须也不可能成为合作社的法人财产，当“入股土地退回原承包户”时，也就谈不上“虚假出资”，更谈不上“抽逃出资”。相反会因为土地入股者在土地出资额内承担保证责任而增加合作社法人的偿债能力。毕竟，法人的独立人格并不拒绝他人为其承担责任。
（四）“违反物权支配性”之辩
土地承包经营权作为用益物权当然具有物权的支配性，既可以支配其使用价值也可以支配其交换价值。但是，“我国农村土地从来就具有社会保障的功能，承包土地权利也从来不是一种单纯的财产权利；仅以民法上界定过的民事权利为参照，而忽视土地承包经营权设计时赋予农村土地的社会功能和价值，将其生硬地纳入现行民法框架的研究，这是不恰当的”。[16]如果仅仅支配其使用价值就可以实现土地承包经营权以入股方式有效流转—不仅能发挥其社会保障功能又能使土地承包权人享有土地增值收益，促进农民权益的最大化，为什么非要冒着失地风险将农地入股的法律性质界定为支配交换价值的物权性流转呢？毕竟，“法律关系应当从它们所植根于的物质的生活状况加以解释”，[17]103而不能仅仅追求法律自身逻辑的完美演绎。法律应当在准确揭示土地承包经营权中个人利益与公共利益及其冲突的基础上，基于分配正义和良好社会秩序的实现，作出取舍和协调。因为“每个社会秩序都面临着分配权利、限定权利范围、使一些权利与其他（可能相抵触的）权利相协调的任务。‘共同福利’或‘共同利益’这一术语是一个不无用处的工具，它意味着在分配和行使个人权利时决不可以超越的外部界限，否则全体国民就会蒙受严重损害。在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡，乃是有关正义的主要考虑之一”。[17]324。否则，正如“古往今来的自然法传统都倾向的这样一种立场，即一个完全丧失或基本丧失正义的规范制度不配被称为‘法律’”，[17]332起码不是良法。
四、结束语：土地入股法律性质之辩的启示
通过土地承包经营权所承载的个人利益与公共利益的冲突及其所引发的土地入股法律性质的理论争议，现行规范性文件是以物权流转说还是以债权流转说作为立法基础的迷失，以及“土地出资额不计入合作社出资总额，仅计作分享赢余和净资产、分担亏损的依据”对债权流转说的修正和补充，我们可以得出如下启示：(1)土地承包经营权入股法律性质的物权流转说与债权流转说之争，实际上分别体现了两种不同的思路：一是从权利性质、法律结构进行内部的法律规范分析，二是从政治、社会、伦理等方面进行外部的法律政策分析。但是考虑到：“物权制度设计方面的研究不是一种纯法学的研究，可能涉及到政治学、社会学、经济学等学科，特别是它涉及到敏感的政治问题。目前，物权法研究侧重于物权制度规范的研究，对于制度设计方面的研究还不够，且研究仍然是纯法律规范分析，而从政治目标、从中国国情分析设计者较少。这是我国物权法研究长期滞后于改革开放实践，物权法研究没有什么创新的重要原因之一”。[18]显而易见，债权流转说比物权流转说更有现实性和解释力。(2)土地承包经营权人股法律制度的设计，应当秉承“以农民权益最大化为核心内容的整体利益协调发展”的立法理念，恪守“支配土地承包经营权的使用价值而非交换价值”的立法原则，兼顾土地承包经营权入股中的私益与公益、效率与安全。(3)应当突破《农民专业合作社法》社员有限责任的单一责任形态，使“社员出资方式（是否计入合作社出资总额）—合作社产权性质—社员责任形式”协调一致，即以现金、实物等财产出资，出资额计入合作社出资总额，出资的财产发生物权变动并成为合作社独立的法人财产，社员以出资的财产承担有限责任；而以土地承包经营权出资，出资额不计入合作社出资总额，入股的土地承包经营权不发生物权变动，不能成为合作社独立的法人财产，土地入股的社员对合作社的亏损在土地出资额内承担保证责任。
注释:
[1]房绍坤．物权法用益物权编[m]．北京：中国人民大学出版社，2007:104.
[2]屈茂辉，等．合作社法律制度研究[m]．北京：中国工商出版社，2007.
[3]李东侠，郝磊．土地承包经权入股公司问题的法律分析[j]．法律适用，2009,(4):24-27.
[4]施天涛．公司法论[m]．北京：法律出版社，2005 :32.
[5]宋志红．土地承包经营权入股的法律性质辨析[j]．法学杂志，2010,(5).
[6]马新彦，李国强．土地承包经营权流转的物权法思考[j]．法商研究，2005,(5):112-118.
[7]李昌麒．中国农村法治发展研究[m]．北京：人民出版社，2006.
[8]高海，欧阳仁根．农地承包经营权权利属性的跨越与流转障碍的克服—以民法用益物权向经济法权利的跨越为路径[j]．南京农业大学学报（社会科学版）,2010,(2).
[9]全国人大法律委员会．关于中华人民共和国农村土地承包法草案修改情况的汇报[c]//．王宗非．农村土地承包法释义与适用．北京：人民法院出版社，2002:188.
[10]文杰，李显冬．土地承包经营权作价出资农民专业合作社的法律思考[j]．法学杂志，2010，(4)．
[11]梁慧星．中国物权法草案建议稿：条文、说明、理解与参考立法例[m]．北京：社会科学文献出版社，2003:532.
[12]刘红，高海．土地承包经营权出资与合作社破产的法律冲突与协调[j]．常熟理工学院学报，2008，(7):60-62.
[13]黄凤龙．浅谈出资行为的法律性质[eb/ol].article. chinalawinfo. com/article_detail.asp？ articleld ＝43887,2009-11-12.
[14]左传卫．股东出资法律问题研究[m]．北京：中国法制出版社，2004:244.
[15]法国公司法规范[m]．李萍，译．北京：法律出版社，1999:4.
[16]刘俊．土地承包经营权性质探讨[j]．现代法学，2007，(2)：170-178.
[17][美]e•博登海默．法理学：法律哲学与法律方法[m]．邓正来，译．北京：中国政法大学出版社，2004.
土地承包经营权论文篇8
内容提要: 对我国农村土地物权制度的研究，须在传统的规范研究等主流方法论基础上进行拓展，寻求价值判断方法的引入与适用，才可能对当前的制度悖论与规范失调作出解释。我国农村土地物权制度的价值判断就是，在“公平”价值目标优先于“效率”价值目标的价值排序下，通过利益衡量、对制度中三组冲突的利益关系应当作出“既有人口的承包经营权应该与新增人口的承包经营权平等”、“死者的承包经营权应该次位于生者的承包经营权”以及“男子的承包经营权应该与妇女的承包经营权平等”的利益排序。将这个价值判断结论引入对现行实体规范的检验，就会发现当前农村承包地“不得调整” 的制度安排具有不恰当性。依实体论证规则对此价值判断进行论证，进而可以得出在坚持“强式意义上的平等对待”规则下，农村承包地应当“适时调整”，以因应民事主体“平等”的重要原则、实现“公平”的正义之结论。
当前我国农村土地物权制度的研究，多采规范研究的方法。然而，从当前学界甚嚣尘上的对于“稳定农民地权”的近乎形而上的追捧、以及以“促进农地流转”为中心的对农村土地生产“效率”的张扬来看，只是变换话语对已有研究结论的重复，并无法解释诸如“权利主体虚位”等农村土地物权制度中存在的种种悖论，而且也无助于消弭当前制度规范导致的如“新增人口无地问题”等被忽视的那些隐患。因此，突破农村土地物权制度研究的“浮油”、深入水下进行制度的纵深研究就成为必要。
农村土地物权制度研究的真正突破需要方法论意义上“法律解释”的夯实[1]，而“法律解释是含有价值判断的实践”。{1}(p4)为此，必须首先对农村土地物权制度做出价值判断。“价值判断问题是民法问题的核心”，{2}农村土地物权制度作为民法不动产制度的重要组成部分，其研究当然也应以价值判断为本。价值判断是按照法律的价值目标对法律关系中各种冲突的利益进行排序和取舍的过程[2]，而“要想获得正确的价值判断，就必须首先正确认识在适用该法规的社会关系中，对立着何种利益，取舍何种价值。以此为依据才能做出决断。”{1}(p46)那么，要讨论农村土地物权制度的价值判断问题，就需要首先厘清其中的各种利益关系、并且确定制度所追求的价值目标。
一、农村土地物权制度中的利益关系
作为民法制度的一部分，农村土地物权制度也是“通过对特定类型冲突的利益关系设置相应的协调规则，来维护社会秩序的和谐。”[3]农村土地物权制度中主要包括两组利益的冲突：其一，物权主体之间利益的冲突；其二，物权主体的利益与国家利益和社会公共利益之间的冲突。后者如土地征收关系中公权力的介入以及公共利益与私权利益的冲突等，然而本文仅关注前者之讨论。其中，农村土地所有权主体与承包经营权主体之间利益的冲突，由于无法按照本文的价值判断逻辑予以解释，将不予涉及，本文所欲讨论者仅限于承包经营权主体之间的利益冲突所引发的价值判断问题，即针对承包经营权主体之间的利益冲突如何确立价值目标、并依此进行利益排序及取舍的问题。
私权主体之间的利益冲突，实质就是私权的冲突，因此，农村土地承包经营权主体之间的利益冲突问题，就简化为土地承包经营权的冲突问题。具体而言，土地承包经营权最为显著的冲突表现为[4]：
第一，既有人口与新增人口的土地承包经营权冲突。无疑，农村集体经济组织成员地位是平等的、其土地承包经营权也是平等的。然而《物权法》第130条与《农村土地承包法》第27条均规定：“承包期内发包人不得调整承包地。”既然不能任意调整“载权地”[5]、而法定“裸权地”又存在不产生之极大可能[6]，则新增人口就无法取得与原集体成员平等的地位，因为新增人口无法依照“按人分配、按户承包”的同等条件无偿分得承包地[7]，其土地承包经营权的取得只能寄望于既存土地承包经营权的“（多为有偿的）流转”。这就出现了特定农村集体内、一定数量土地上既有人口对新增人口平等承包经营权的排斥。
第二，死者与生者的土地承包经营权冲突。《农村土地承包法》第31条规定：“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。”《继承法》第4条规定：“个人承包应得的个人收益，依照本法规定继承。”按照继承法原理，死者已不享有土地承包经营权，故不发生承包经营权继承的问题，而只能使其生前的承包经营权所带来的利益、即“承包收益”为其继承人继受取得。但是，“承包收益”对于农地来说，每个农业周期产生一次收益，这个被继承的“承包收益”只可能是死者生前的最后一个农业周期内承包经营权所产生的收益。一般而言，这个周期不可能超过一年。这样，一方面，在死者死后最多一年内，承包收益通过继承而全部移转；另一方面，承包经营权在死者死亡的同时也告结束。那么真正的问题就出现了：承载死者生前承包经营权的那块土地究竟如何处理？其上是否还有承包经营权？
按照继承法原理，这块土地上已不存在任何承包经营权，只是所有权的标的了，则理应由农村集体经济组织收回。但是按照当前制度规范，集体经济组织收回农地的法定情形只有《土地管理法》第37条：“承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地。”及《农村土地承包法》第26条：“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”可见对于死者生前的承包地，通常并不由集体经济组织收回。在依法又不得调整承包地的情形下，则该块土地实际上还是由死者的继承人继续耕种。
那么，按照法理就可以认为该块土地上仍然存在承包经营权，否则死者的继承人继续耕种就是非法之作了。但是更进一步观察可以看到，继承人对死者生前的承包地并无权利，因为法律规定土地承包经营权只能通过承包合同设立，而假如针对这块土地上重新签订承包合同、设立土地承包经营权，则违反了“承包期内发包方不得调整土地”的规定。可见，死者的继承人并无原始取得这块土地承包经营权的法律途径。那么，这块土地上的承包经营权只可能是死者的权利，而由继承人继受取得。这就导向这样一个结论：《农村土地承包法》第31条规定的“承包收益”的继承，实质上就是“土地承包经营权”的继承。冲突就此产生：在农村土地不得调整的规范下，死者的承包经营权得以延续，而生者（新生者等新增人口）的承包经营权竟然被剥夺！
第三，男子与妇女的土地承包经营权冲突。尽管《农村土地承包法》第6条规定了“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权”，而且在第30条特别强调了婚嫁妇女的承包经营权问题：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地”，这看似平等保护了农村妇女的土地承包经营权。但是，“增人不增地、减人不减地”理念支配下的承包地不得调整的制度，却在实质意义上导致农村婚嫁妇女失去了土地承包经营权。我国农村妇女绝大多数仍然遵循着“从夫居”的传统，而且“同姓不婚”的伦理纲常使得婚嫁妇女离开原属的那个以浓厚血缘关系的“族群”为主导的农村集体经济组织成为必然。而“承包期内不得调整土地”的制度，尽管并未剥夺妇女的承包经营权，然而却导致了远嫁的妇女与其享有承包经营权的那块土地相距遥远、权利实现成本大大增加的现实（而对于男子而言，则只有极为罕见的“入赘”者可能会遭遇类似的境况）。正如冯亚东先生所言：“一旦允许其（指农村妇女—引者注）继续占有（在原属集体的承包地—引者注），则几个回合下来又该如何维持必要的土地运作秩序呢？完全依赖土地谋生、几乎纯靠体力农作的民族，只可能也只应当由固守土地的居民占有和耕种土地！”{3}(p133)可见，当前制度在形式上保证、但在实质上剥夺了农村妇女的土地承包经营权，进而造成了农村男子与妇女的土地承包经营权冲突。
在这些冲突中，显然有着明确的胜负之分，分别以既有人口、死者及男子的承包经营权优先于新增人口、生者及妇女的承包经营权。前者保持了其土地承包经营权初次分配中“先来者”的优越，后者只能屈居于同一集体组织中“迟到者”的角色；前者通过原始取得、当然地获得了权利，后者却只能寄望于继受取得[8]、或然地等待他们的权利；前者无偿取得权利，后者却只能有偿受让权利[9]。
当前农村土地物权制度规范本身容纳了这些冲突及其胜负之果，然而，互相冲突的承包经营权是平等的，在这些“冲突型关系中，各方以相互排斥的状态相对峙，各方都尽可能地损害对方的利益，但每一方都不从属于另一方的力量管辖。”{4}(p33)可见，平等的权利之间互相是不能战胜的。那么，肯定存在着平等的承包经营权冲突幕后那个导致胜负的原因。显然，这在表面上不得不归因于土地“流转”对“调整”的制度性替代[10]，而这又是分别决定其制度建构的那个真正的幕后力量—“效率”价值目标对“公平”价值目标的胜出之表现。
二、农村土地物权制度的价值目标
（一）公平与效率
法的价值目标，从来就有公平、效率等不同的主张与偏好，但“正义”却总是这些价值目标的归宿，作为民法当然部分的“农村土地物权制度”也不例外。有关“正义”的争论，大部分都在于对“公平”、“效率”等价值目标进行选择和排序上，即法的价值目标应为“公平优先”还是“效率优先”。对此，美国学者罗尔斯曾经作出过空前权威的论述。作为一种伦理思想，在罗尔斯的正义理论中，“公平”实质上就是“正义”在一个更为普遍意义上的代名词[11]。
罗尔斯的理论堪称“作为公平的正义”思想之集大成者，“是迄今为止西方社会上所有对公平价值观念所做的解释中最令人满意的一种。”{4}(p106)然而，学界对于法律的“效率”[12]价值之追求也从未止步，“作为效率的正义”思想也劲猛崛起并有与“作为公平的正义”二分天下之势。美国的另一位学者波斯纳明确指出：“正义，第二种涵义—也许是最普遍的涵义—是效率。”{5}(p31)
尽管如此，“效率”毕竟是正义的“第二种”涵义，而在逻辑上，“第二”的重要性及优先性当然次位于“第一”。对此，作为最推崇法律的“效率”价值的、在过去数十年中几乎改写了法律价值目标的波斯纳也不否认。英国也有学者认为，“在法律上，实用性永远会被考虑在内，但这种考虑并非法律的首要目的。作为法律的首要目的的，恰是秩序、公平和个人自由这三个基本的价值。”{4}(p4)而在罗尔斯的正义理论中，也有这样的蕴含：其正义理论中的第一原则优先于第二原则，而“效率”的价值目标充其量只能从第二原则下更加次位的“差别原则”中获得，“公平”则是在第一和第二原则中所首先倡导的。
对于我国农村土地物权制度而言，“效率”始终是这个制度设计的很大诱惑，也是学术批评之所以进行的一个催化剂。比如，易军认为，“目前包括物权法在内的财产法理论与实务中普遍存在着一种热衷于将效率的价值推崇到极致的倾向，这种观点具有相当大的迷惑性”{6}，因为“每个人都享有一系列肇端于人类本性的基本权利……财产权，如果主体是基于正义规则所获得，亦具有一种不受随意侵害的绝对性与神圣性。”{6}苏永钦也针对当年中国社会科学院物权法草案课题组提出的《中国物权法草案建议稿》第9条规定[13]做出过如此评论：“这里却跳出当事人去谈物的价值和效用，甚至不惜牺牲当事人的正当利益，以其作为物权法解释的一般原则，似乎很难说没有乖离自治法的理念。”{7}(p91)国内外学界对于法律公平与效率的价值目标排序之一致，由此可见一斑。
据此，在理论上可以认为，农村土地物权制度、如同整个法律制度一样，是应该以“公平”价值优先于“效率”价值的。那么，“公平的正义”在农村土地物权制度中如何表现？这首先就是主体“机会平等”的问题。
（二）平等
“按照罗尔斯的说法，伦理学必须包括正义论，而正义总是意味着某种平等，这等于是说，设计一种正义的社会制度就是要使其最大限度地实现平等。”{8} (p10)而“法学家对它之所以产生了特殊兴趣，是由于它十分强调公平程序。”{4}(p106)那么再看罗尔斯的正义理论，其“第一条原则，即平等自由的原则，与程序方面的公平有密切的关系”，{4}(p105)“而第二个原则中的机会公正平等原则又优先于差别原则”。{8}(p7)如前所述，在罗尔斯的整个理论中，“效率”的价值目标充其量只能从第二原则下更加次位的“差别原则”中获得，而“机会平等”则是在第一和第二原则中所首先倡导的。
公平程序通常又被称为“程序正义”。“机会平等”就是“程序正义”之一，表现在农村土地物权制度中，最恰切的就是农村集体经济组织成员平均享有土地承包经营权的地位与机会之均等，即将应该属于农村集体经济组织成员的土地承包经营权归于他们，让每一位种地为生者以同等条件获得他们得以耕种的土地，这是一种无须证明的、原初的权利，这是农村土地物权制度“公平”价值目标的首位诉求。“不公平‘只不过在没有为一切人谋福利这点上才叫做不平等。’”{4} (p106)包括农村土地物权制度在内的整个民法制度，是为满足私权主体需要而设计的。因而，主体问题无疑是其制度构成的首要问题，而私权自治的民法法理必然首先要求民事主体地位平等，在此基础上才可谈及公平、效率等价值追求。如果说“正义”是一个终极性判断，“公平”或“效率”是一个过程性判断的话，那么“平等”则是“公平”与否的一个起始性命题，它是主体在追逐正义的旅途中必须携带的第一件“程序正义”的行囊[14]。
农村土地物权制度，在“作为公平的正义”价值目标优先于“作为效率的正义”之排序下，进而应以主体“平等”之“程序正义”作为第一价值目标，即“平等”优先于“效率”。
三、农村土地物权制度中的价值判断及其论证
（一）价值判断
如前所述，在价值目标的导向下，对冲突之利益关系进行排序及取舍，这就是价值判断。农村土地物权制度，在以“公平”价值目标优位于“效率”价值目标、进而以“主体平等”作为启动“公平”价值目标之引擎的判断下，其中各组冲突的利益关系就可以做出这样的排序：第一，既有人口的承包经营权应该与新增人口的承包经营权平等；第二，死者的承包经营权应该次位于生者（新来者）的承包经营权；第三，男子的承包经营权应该与妇女的承包经营权平等。
以上价值判断，是对各冲突利益关系基于其所表徵的价值目标之取舍而做出的排序。然而，利益关系的冲突，实质就是价值目标的冲突，而制度规范就是安排这些冲突的直接表达。日本学者星野英一认为，“法律论的使命不在于说明现象 ，而在于发现、建构规范。如果是这样，法律论就是为了建构能够事前或事后地解决种种社会问题的规范的事情。它一方面因为是法律论的缘故，需要首先依据于先存的清晰的法规—制定法、判例等，另一方面由于也是社会规范的缘故，需要立基于伦理或者价值。”{9}(p152)因此，“价值判断”不能自囿于唯理之玄虚，它作为民法学方法论，应以追求制度安排之恰当来完成其最终实现。同时，对农村土地物权制度的价值判断是在现有规范基础上进行的，那么，在价值判断的同时，对当前既存的相关制度安排予以评价就成为必然。
农村土地物权制度各冲突的利益关系既有排序状况反映于当前规范之中，表达为承包地“不得调整”的制度安排。考察前述三组利益冲突可知，由于制度约束，新增人口（包括新生人口）很难依靠承包地“调整”、而只能指望“流转”获得土地承包经营权；死者的土地承包经营权由于承包地“调整”条件的严苛限制，事实上通过继承而延续；而农村妇女的土地承包经营权同样由于“调整”的障碍而在实质上有被剥夺之虞。这种承包地“不得调整”的制度安排使得新增及变动人口只能通过 “流转”获得土地承包经营权，因而“流转”在农村集体经济组织成员土地承包经营权的获取上逐渐完成了对“调整”的制度性替代。然而，农村承包地以“流转” 取代“调整”的主要目的是提高劳动生产率，对此，作为我国法律实质渊源的党政政策有明确表述，比如“鼓励土地逐步向种田能手集中”、{10}“为避免承包耕地的频繁变动，防止耕地经营规模不断被细分，提倡在承包期内实行‘增人不增地、减人不减地’的办法”、{11}“少数经济比较发达的地方，本着群众自愿原则，可以采取转包、入股等多种形式发展适度规模经营，提高农业劳动生产率”，{12}等等。那么，农村承包地“不得调整”的制度安排在现象上只能解释为为了促进“效率”价值目标的实现，而按照民法学价值判断方法，这只能导向“效率”价值目标取代“公平”价值目标的结论。显然，这与前述农村土地物权制度的价值判断正好相反。
然而，官方资料显示，承包地“不得调整”的政策取向具有如下功效目的：一是为了保障农民基本生产、生活条件，切实维护农民合法权益[15]，二是为了赋予农民长期而有保障的土地使用权[16]，三是为了稳定农村土地承包关系，巩固家庭联产承包责任制[17]。可见，农村承包地“不得调整”的制度安排实质上是为了长期赋权给农民，实现其承包经营权的物权性，给他们“吃定心丸”[18]。但这个长期赋权的制度安排是出于这样一个现状：农民的土地承包经营权被村委会等农村土地所有权行使者借助“调整”的手段不断侵蚀、掠夺与损害，而“在土地所有权无法在法律上做根本性突破的刚性约束下，政府只能通过给予土地承包经营权以更强的政策承诺来保护农民的土地权利，这就是‘30年不变’”。{13}可见承包地“不得调整”的制度安排，是出于抵抗村集体等土地所有权者对农户土地承包经营权的强势、排斥其对后者肆意侵犯的政策抉择的结果。这种制度安排虽在一定程度上促进了农地所有权与承包经营权之间的公平，但同时导致了土地承包经营权相互之间的不公平、即前述新增及变动人口的平等承包经营权被剥夺的“多数人对少数人的独裁”问题。“民不患寡而患不均”，“均”意味着“公平的正义”。这个“不得调整”的制度安排，戕害了“公平”的、尤其是主体“平等”的正义，这同样违背了农村土地物权制度的价值判断。
可见，农村承包地“不得调整”的制度安排，在现象上促成了“效率”价值目标对“公平”的覆盖、在实质上导致了主体不平等、进而戕害“公平”正义，都是对前述农村土地物权制度价值判断的悖离。但是，这一价值判断如何面对农村土地物权制度其他可能的价值判断的指责？为此，就有必要予以论证。
（二）价值判断的实体论证[19]
农村土地物权制度的价值判断是以利益衡量为依托的。然而，利益衡量下的价值判断作为一种法学方法，由于以那些不可否认的正义、自由等人类秩序的终极价值为其力量源泉而变得似乎无法论证，因而在学术史上备受争议。比如，日本二战后第三次、也是迄今为止最大的一次民法方法学大论战，就是针对利益衡量观支配下的价值判断方法而发生的，其中反对“唯价值判断”论的主要论战者平井宜雄就认为，“在经验科学尤其是自然科学那里，一个单称言明可以通过经验检测的反证决定普遍言明的真伪，使其‘宏观正当化’得以可能。但是，有关规范或者道德问题的言明却无法通过经验来加以证明。”{14}(p418)为了对农村土地物权制度的价值判断进行论证，有必要简单回顾一下这次论战。
这次论战分别以星野英一与平井宜雄为双方领军人物。前者核心观点是以“利益衡量、价值判断”作为民法解释的“最后决定者”，来弥补文理解释、逻辑解释、立法者（起草者）意思解释在民法规范阐释与实体运用中的不足，奠定了以“价值判断”为主要像徵的新自然法学派；后者核心观点恰好在于对民法解释中的“唯价值判断”进行贬抑，主张法的体系化与结构化的坚持，认为在民法解释中仍然应当以传统中的规范解释为主要方法，而不应诉诸那种不可论证的所谓“价值判断”标准，并且认为法学的核心内容与永恒魅力就在于“论证”。两派观点的强烈冲突引发了日本民法学界的大地震，很多当时名噪一时的民法学家[20]都以不同方式参与了论战，导致其后出现了“价值判断”学派稍许褪色之后与“论证学派”的制衡之势，日本法学界少数学者明确指出了[21]、而多数学者也默认了{14} (p460)这两种民法学方法的并存。
尽管如此，“价值判断”本身是否可以“论证”？前述日本民法之争似乎并未给出一个简单的回答，但是却可以在调和论战双方的观点、或者说是在对“价值判断” 与“论证”的统一关系上给出一个可能的解答：价值判断仍然不是终极民法解释方法，也可以通过“论证”来检验其客观性与最优可能性，从而脱去价值判断方法被批评者所冠以的“谁都无法否定的价值”、“最终只能依靠于谁都无法说清的‘价值的体系’的利益衡量论”{15}(p51)等名号。颇为讽刺的是，在此次日本民法方法学争论中，力主“价值判断”的一方对此问题并未予以阐明，反而是“唯价值判断”论的批判者平井宜雄提出了对“价值判断”进行“论证”的可能性，而他找到的工具就是波普尔的“可证伪性”标准。这个理论提出了“科学的客观性”来结束最后的反证而达到争论者的普遍一致，即“所谓客观性是指能够基于事实和逻辑相互反证、批判，服从于‘批判的论证(critical discussion)’的品格。’”{14}(p420)按照其逻辑，价值判断也是可以进行“批判的论证”的。因而，本文为了避免接受“对农村土地物权制度价值判断有着主观臆断”的可能批评，也要对其作出论证。
那么，“价值判断”又如何进行“论证”？对于民法的价值判断问题，我国大陆学界鲜有研究者。民法中利益衡量支配下的价值判断知识，已然“在中国是缺席的”，{14}(p399)而将“论证”方法引入“价值判断”的国内学者，更加寥若晨星。前述波普尔的论证理论将争论的最后决定者定位于“社会制度”，认为“这种能使‘相互主观的批判’成为可能的社会制度的存在是客观性的保证”。{14}(p420)无疑，这种论点又有在进一步评价“社会制度”中将无穷论证推向不可知论的嫌疑，但是，如果不囿于这种理论而找到其他操作性更强的论证方法，就可以对“价值判断”本身做出论证了—王轶教授在对民法价值判断问题的研究中使用的“实体论证”，就是这样的方法之一。
按照王轶教授提出的民法价值判断问题的实体性论证规则，在民法价值判断中首先必须坚持强式意义上的平等对待，只有在存在足够充分且正当理由的情况下，才可以转向弱式意义上的平等对待。强式意义上的平等对待“要求每一个人都被视为‘同样的人’，使每一个参与分配的人都能够在利益或负担方面分得平等的‘份额’，因此要尽可能地避免对人群加以分类。”{2}而弱式意义上的平等对待，“要求按照一定的标准对人群进行分类，被归入同一类别或范畴的人才应当得到平等的‘份额’。”{2}这与罗尔斯的正义理论有异曲同工之妙，“强式意义上的平等对待”正与罗氏正义理论的第一原则即“平等自由”原则对应，而“弱式意义上的平等对待”既意味着平等对待，也意味着差别对待—同样的情况同样对待，不同的情况不同对待，{16}(p40)则恰是罗氏理论的第二原则即“差别与机会平等”原则。
同时，王轶教授提出了这个规则对应的一项论证负担规则：“主张采用弱式意义上的平等对待来回答特定价值判断问题的讨论者，必须承担论证责任，举证证明存在有足够充分且正当的理由，需要在特定价值判断问题上采用弱式意义上的平等对待。否则，其主张就不能被证立。这就意味着，面对特定价值判断问题，主张弱式意义上平等对待的讨论者不仅需要积极地论证存在有足够充分且正当的理由，无须贯彻强式意义上的平等对待；还需要通过论证有效反驳主张强式意义上平等对待的讨论者提出的所有理由。而坚持强式意义上平等对待的讨论者，则只须通过论证，有效反驳主张弱式意义上平等对待的讨论者提出的理由即可。按照论证负担规则承担论证责任的讨论者提出的理由，需要兼具实质上的正当性和形式上的正当性，方可构成足够充分且正当的理由。所谓实质上的正当性，是指承担论证责任的讨论者必须能够证明，如果不采用弱式意义上的平等对待，会导致处于分化和对立状态中的社会群体利益关系严重失衡，以至身处弱势地位的一方无法自由地表达意志，从而使得建立在民事主体普遍平等假定之上的私法自治原则无法发挥作用。所谓形式上的正当性，是指承担论证责任的讨论者确实能够证明，采用弱式意义上的平等对待，符合体系强制的要求，因此并不违背类似问题应该得到类似处理的法治原则。”{2}
可见，这个论证规则的核心在于反证与自证：“强式意义上的平等对待”只需通过证伪“弱式意义上的平等对待”之理由，即可反证自己的成立；而“弱式意义上的平等对待”一方面须通过证伪“强式意义上的平等对待”之理由这一反证过程、另一方面还须通过提出坚持“弱式意义上的平等对待”之充分理由这一自证过程，才可以证立其论点。
据此，对农村土地物权制度前述价值判断进行论证，可以发现，如果适时调整承包地，则可以使农村集体经济组织的每一个成员按照平等的份额、无偿获得土地承包经营权，除非其自愿放弃[22]，而且，在农村集体经济组织所有成员间，不会由于多数先来者既有的、通过无偿分配取得的土地承包经营权，使后到者同样通过无偿分配取得土地承包经营权的机会受到排挤、从而在人群中出现“分类”。那么，在农村土地物权制度的价值判断中，“适时调整承包地”就是强式意义上的平等对待。
与此相反，当前农村承包地“不得调整”的制度安排[23]，及其背后“增人不增地、减人不减地”的政策理念，就是对强式意义上平等对待原则的违背。坚持 “增人不增地、减人不减地”的原则，就导致了对新增人口（包括新生人口及变动人口）的土地承包经营权之取得与既有人口土地承包经营权的取得区别对待的后果，而对新减人口（即死亡人口）的土地承包经营权反而实行与既有人口土地承包经营权的同等对待。农村承包地“不得调整”，姑且不论这种制度安排将同类人口加以区分、而将不同类人口加以等同，在逻辑上多么荒唐，其在对人群进行分类的意义上，就是“弱式意义上的平等对待”。
那么，按照前述实体性论证规则，农村土地物权制度的价值判断中，首先必须坚持强式意义上的平等对待，即坚持“适时调整承包地”，而只有在存在足够充分且正当理由的情况下，才可以转向农村承包地“不得调整”的弱式意义上的平等对待。
同样，对此实体性论证规则的结论，也还须进而考察其“论证负担规则”—在农村土地物权制度前述价值判断的要求下，坚持“强式意义上的平等对待”原则而作出的承包地应该“适时调整”的制度设计，如何通过对“弱式意义上的平等对待”原则支配下的承包地“不得调整”的现行制度安排的证伪，来反证自己的成立。当前承包地“不得调整”的理由，就是为了避免由于土地经常调整而引发的农民怠耕之消极行为，以“增人不增地、减人不减地”制度来避免土地经常性调整、赋予农民长期稳定经营权、保证其以长期投资来提高农业生产力的目的。对此，学界具有基本一致的观点，如中国民法典立法研究课题组认为，物权法出台之前土地承包经营权的债权性质，“是导致农户的短期行为，不愿作长期的投入以及合同期限将满时进行破坏性经营的根源，严重不利于农村经济的稳定发展。”{17} (p249)高富平教授也认为，“过短的承包期限极不利于农村土地制度的稳定，也会影响到农民投资的兴趣，产生期限效应，从而间接影响到农业经济发展的进程”、“提倡‘增人不增地、减人不减地’，则有利于进一步稳定农村现存的土地使用关系，激发农民土地生产经营的积极性”。{18}(p420)而相关立法背景资料中也有类似的表达：“承包期限过短，难以调动承包人增加投入、合理开发土地的积极性，甚至可能导致短期行为和对土地的掠夺式经营”、“对承包地的频繁调整，一是不利于土地承包关系的稳定，不符合承包经营权物权化的要求。二是不利于农民对土地的长期投入，容易造成短期效应，导致对土地生产力的破坏。”{19}(p234)
很显然，当前承包地“不得调整”的制度设计，是以效率为其价值目标的依归。按照论证负担规则，为了坚持农村承包地的“适时调整”，就要对承包地“不得调整”的上述理由逐一作出反证：
首先，对在承包地之上是否存在进行长期投资的可能、以及即使进行长期投资能否提高农业生产力并无显著例证。学界有观点认为“农业生产的投入收益周期较长”，{17}(p257)“农业生产的自然特征，决定了经营双方必须通过长期的投入来换取丰硕的劳动成果”{18}(p421)等，然而对于家庭承包方式的农地经营而言，实际情形并非如此。如前所述，对于农作物种植而言，一个农业生产周期，最长一年之内就可以完成。而对于土壤地力的保养，民间俗称“换茬”，以北方农地为例，即连种两年或者三年小麦等主要作物，续种一年玉米等辅助作物、或者歇耕一年，然后再开始下一个这样的周期。在这期间的任何一次种植中，增加投资都不会对下一次生产起到多大促进作用，如果连续增加施肥等投资，不仅是对投资的浪费，而且会破坏地力保养的自然规律，反而是对地力的掠夺。对于以普通农作物种植为常态、以家庭承包方式经营为主的土地而言，同一地块的生产力不会随着劳动力或者农业生产资料的投入而有显著增加，这可以对任何农村地区进行随意抽样调查而加以验证[24]。
其次，不调整承包地就可以调动农民长期投资的积极性，其论断也并无实证支撑、流于臆想。由前述可知，不论调整承包地与否，农民的土地投资在最多一年的农业生产周期内都将取得回报。而实践中对承包地的调整，都是在大约半个生产周期时作出决议，在整个生产周期结束后实施[25]，农民的投资，不会有在土地调整后被他人收取回报的可能。那么，是否调整承包地就与农民投资积极性无甚关联。
再次，假如调整承包地，是否真会出现对土地的所谓破坏性、掠夺式短期经营？以普通农作物种植为常态、以家庭承包方式为主的土地经营，具有两个特性，一是土地的生产力没有多大的提高空间，即每一地块基本处于满负荷生产状况，二是即使增加投资、土地的边际生产力也已经趋向于零，即前述投资对生产力提高的促进作用微乎其微。而对土地的破坏性、掠夺性经营的设想，只能建立在生产力有可能大幅度提高、以及存在提高特定地块生产力的方法（对农地的家庭承包而言，提高生产力的方法只能是增加施肥等投资）之条件上，但通过前述分析可知，在农业生产周期的自然作用下，这两个条件均无实现之可能，因而不论土地调整与否，对土地的破坏性、掠夺式短期行为也无从发生。
另外，当前承包地“不得调整”的制度安排之所以尚未受到质疑，就是由于在概念法学的统御下、“物权”精神对土地承包经营权的长期性赋予了近乎神圣的光环。将土地承包经营权从以前的债权提升为目前的用益物权，按照传统物权法原理，就应该有一个很长的权利期限，因而有了当前土地承包经营权期限为“30年”的制度安排，而且学界对此期限还有“50年”乃至“永久化”的意见。但是，如前所述，之所以对土地承包经营权规定一个较长的法定期限，是为了对抗村民委员会等土地发包方代表在其声势未衰时长期对土地承包人的肆意侵犯，而其侵权的主要手段就是“调整土地”。这种侵权的根源，就学理而言，确实在于当时的土地承包经营权之“债权性”，缺乏对抗土地发包人的排他性。因而，要反对土地被经常性随意调整，就要主张土地或许是30年的长期稳定，这在法理上需要对土地承包经营权进行“物权化”改造，从而赋予其“排他性”。但是，物权化改造完成了，随之而来的却是“30年＝物权”的理念之塑造。很显然，这是对“物权”概念的误解，也是当前农村土地物权立法的功能错位。因为，一旦获得物权性的承包经营权，则权利人就有变动其权利的充分自由，在不影响农地所有权的前提下进行“适时调整”就是其当然权能。这种土地调整，与发包人随意调整土地，不可同日而语，这是对当前相关立法进行回顾时亟需厘清的问题。
最后，生活实践中农民对承包地“不得调整”的抵制与违反说明了当前制度安排在实质意义上的无效。谁能对个人的利益做出最好的判断？边沁早有传世名言在先： “个人应当拥有最大限度的选择余地，因为他们自己才是自身利益的最好判断者。”{4}(p101)而英国另有学者也认为，“边沁将这一论点视为一条基本原则。据此，什么样的政策才能为绝大多数社会成员产生最好的结果，应当由社会成员中的多数票决定。”{4}(p101)对承包地调整问题的实证研究结论，就是这些有力论断极为恰当的一个注脚。多次大规模实地调研的统计数据充分表明，农民作为土地承包经营者并不满意承包地不调整的制度安排，平均有69.66％的受访者认为“‘增人不增地，减人不减地’的农地政策不好”，而部分地区如河南省沁阳市此比例则高达81.03%，其中部分受访者明确表达了按照人口增减适时调整土地的强烈要求。而村委会等农地所有权行使主体也表示，承包地应该按照人口变动进行不时调整，实践中或者三年一小调、五年一大调，或者每年都在调整。村委会之所以如此行为，按照他们的表述是“为了村民的需要”；而农民之所以选择调整土地，是因为“让一部分人没有地种、说不过去”，乃至“不调地，让有些人长期没地，不公正”[26]。可见，农民才是真正的智者，对农村土地问题而言，他们应当享有最大的发言权。农民自觉实践了他们生存的那个组织的朴素的社会契约，置个人利益于集体利益之下而后行。对他们而言，只有对承包地作出“适时调整”的制度设计才具有正当性[27]。可见，在论证负担规则的适用下，通过上述对承包地“不得调整”的弱式意义上的平等对待之理由进行证伪，就可以反证“适时调整”承包地的强式意义上的平等对待之正当。然而，为了充分论证这个问题，不妨再对按照前述论证理论本无须论证的那些事项也予以关注，即对弱式意义上的平等对待的主张所可能提出的实质上的正当性及形式上的正当性更进一步做出反证。
坚持承包地“不得调整”之弱式意义上的平等对待，实质上不具备正当性。弱式意义上的平等对待，要求对人群进行分类、对其中的弱者区别对待，但是，在农村集体经济组织成员之间，无法进行你强我弱的分类，其土地承包经营权虽在有限的土地资源上相互冲突、但其权利没有优劣之分。而即使调整承包地，按照前述调研数据可知，由于是民意所趋、也不会“导致处于分化和对立状态中的社会群体利益关系严重失衡”。实际情况反而是，假如不进行承包地调整，则集体组织新成员由于无法无偿获得土地承包经营权而成为弱者，集体组织内多数土地承包经营权既得者则成为强势群体。因而，承包地“不得调整”的弱式意义上的平等对待，找不到其对人群进行分类的前提。
坚持承包地“不得调整”之弱式意义上的平等对待，形式上也不具备正当性，并不符合体系强制的要求。当代私法中的弱式意义上的平等对待，属于私法自治原则的例外，仅存在于劳动合同关系和消费者权益保护关系中。这种体系强制，其理由在于劳动合同关系中的员工与雇主、消费者权益保护关系中的消费者与生产者，双方尽管是平等民事主体，但是经济能力与社会地位并不平等，处于强势的雇主与生产者实际上会利用私法自治的工具侵害处于弱势的员工与消费者权益，这样往往导致其民事主体法律地位的实质不平等，因而要主张弱式意义上的平等对待，对后者权益进行特别保护。而反观土地承包经营权的分配，在集体经济组织成员间一般不存在强弱之分，作为农民、他们的社会地位是同等的，而且经济能力也无悬殊之可能，因为经济能力更强者大多不再会固守“农民”这样一个本身就代表着较弱经济能力的职业。而且，在集体经济组织成员之间并无分配承包地的民事法律关系，他们作为承包方、都是土地承包合同的平行主体。可见，除了那些不可能作为理由的 “先来后到”的自然因素之外，也不存在任何其他对集体成员进行区别对待的理由，因此不调整承包地、让一部分人无偿享有土地承包经营权、而让另一部分人有偿受让乃至失去土地承包经营权，由于不符合弱式意义上的平等对待的体系强制，因而也不具备形式上的正当性。
至此，对农村土地物权制度价值判断的实体论证就算完成了，结论就是：在农村土地物权制度的价值判断中，必须首先坚持强式意义上的平等对待，应当作出承包地“适时调整”的制度设计。
四、结论及相关问题
在此，有必要把支撑弱式意义上的平等对待的那个真正论据揭示出来：当前承包地“不得调整”的制度设计是党政政策诱致的结果，其主要目的是为了通过稳定农民地权而保证农村社会稳定，这通过党政重要文献连续多年的宣扬，已毋庸置疑。那么，如此目的、通过如此手段究竟能否如愿？前述论证已知，一方面，绝大多数农地承包经营者的绝对优势观点选择了土地调整，则无疑满足他们的愿望更有利于他们稳定；另一方面，农民自愿调整土地的结果就是接受人口变动对土地经营面积的可能影响，从而满足了新增人口的土地权利无偿分配需求，这更进一步消减了由于农民无地而可能引发的不稳定因素，则很显然促进了农村地区稳定。可见，对于农村承包地而言，无论从法学理论、社会实践或者国家治理角度观察，都无法导出“不得调整”的结论。
对于取“土地调整”而舍“土地继承”的价值判断，其论证与上述对土地“不得调整”的证伪相比更为简单明了，因为土地继承可以找到的唯一理由就是对财产利益的继承，按照前述分析，在一个农业周期内就可以继承完毕，而并不能导致土地承包经营权在当前规范中实质继承的正当性，更遑论其首先违背了“强式意义上的平等对待”原则，此不赘述。
另一个与此相关的，就是农村妇女土地权益保护问题。在近年来农地学者的努力下，农地制度正义的光芒被迫切要求洒向农村妇女。一方面这是强式意义上的平等对待的题中之义，因为农村妇女与农村男子享有平等主体地位，从而应该享有平等农地权利[28]。另一方面，如果反对“增人不增地、减人不减地”的制度、从而将农地权利平等赋予农村新生儿，则必然也要保护已婚、随夫居农村妇女的土地权益。否则，做一个稍微极端的设想，如果此妇女与其未婚夫除了种地之外都无一技之长、或者虽有外出务工的能力及机遇，但却并不愿外出务工，而此未婚伉俪各自所经营的土地最多仅能提供一个人生存的口粮、且无其他任何收入来源，则在承包地不得调整的制度下，为了生存，恐怕只落得劳燕分飞、不娶不嫁、独居终身了。农地流转的观念可以在此趁虚而入，主张通过流转来保障已婚、随夫居农村妇女的土地权益，但是以市场方式运作的农地流转鲜有无偿者，则需要付出本来并不存在的那些额外代价才可取得流转而来的承包地的做法，显然又违背了“集体经济组织成员土地承包经营权不得剥夺”的强式意义上平等对待的要求。
本文讨论了农村土地物权制度的价值判断问题，并对该价值判断进行了论证。在“公平”价值目标优于“效率”价值目标的价值排序下，对农村土地物权制度中“既有人口与新增人口的土地承包经营权”、“死者与生者的土地承包经营权”及“男子与妇女的土地承包经营权”三组冲突的利益关系进行了利益衡量。进而，将价值判断结论引入对实体规范的检验，指出了当前制度安排中农村承包地“不得调整”具有不恰当性，并依实体论证规则对这个价值判断进行了论证，得出了在坚持“强式意义上的平等对待”规则下，农村承包地应当“适时调整”，以因应民事主体“平等”的重要原则、实现“公平”的正义之结论。
诚然，如本文开篇所言，农村土地物权制度中也还存在诸多悖论，无法在规范研究中解释，同样，也无法在本文的“价值判断”方法下作出解答。这些悖论包括“农村土地所有权主体”、“土地承包经营权分配主体”“土地承包经营合同”及“土地承包经营权抵押”等问题。这些问题具有特殊品质，与我国农村土地物权制度、乃至整个物权制度的构造有关，其解释方法也不同于传统。[29]。
【注释】
[1]当然，这里是指民法学的“法律解释”，而不是裁判语境下的“法律解释”。
[2] “民法依据特定的价值取向对各种冲突的利益关系（包括民事主体与民事主体之间冲突的利益关系，以及民事主体的利益与国家利益和社会公共利益之间的冲突关系）作出取舍，或安排利益实现的先后序位的过程，就是一个作出价值判断的过程。”见王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则—以中国民法学的学术实践为背景》，《中国社会科学》2004年第6期。
[3]关于民法中“特定类型冲突的利益关系”，详见王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则—以中国民法学的学术实践为背景》，《中国社会科学》2004年第6期。
[4]此处讨论的承包经营权冲突，仅指初次分配的承包经营权、即同等主体在同等条件下通过与发包方缔结承包经营合同而取得的土地承包经营权，并不涉及再分配的承包经营权、即通过流转而取得的土地承包经营权。
[5] “载权地”是指已经负载了承包经营权的农地。“不得任意调整”是指法律对“载权地”的调整有严格的条件限制，表现为《农村土地承包法》第27条：“承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。”
[6]“裸权地” 是指其上尚未设定承包经营权、或者已设的承包经营权已经灭失的农地，与“载权地”相对应。《农村土地承包法》第28条规定了土地的法定调整情形：“下列土地应当用于调整承包土地或者承包给新增人口：（一）集体经济组织依法预留的机动地；（二）通过依法开垦等方式增加的；（三）承包方依法、自愿交回的。”在这三类裸权地中，对机动地而言，同法第63条规定：“本法实施前已经预留机动地的，机动地面积不得超过集体经济组织耕地总面积的百分之五。不足百分之五的，不得再增加机动地。本法实施前未留机动地的，本法实施后不得再留机动地”，因而有限的机动地只能满足于最初的几次承包地调整；对开垦增加土地而言，实践中已经弃耕的土地均为偏远山沟的低产地，由于耕作条件艰苦以及投资收益率偏低，因而也很少有复垦的可能；而即使承包经营者有其他收入来源，也由于珍视土地的最后保障功能而往往并不自愿交回承包地。因而，这三类裸权地的调整情形在实践中发生的可能性均极小。
[7]自2006年全面取消农村税费以后，土地承包权的初次分配具有了完全意义的无偿性。
[8]即土地承包经营权的“继承”或“流转”。
[9]不考虑继承问题的话，对土地承包经营权的流转来说，转出方选择有偿流转的可能性远远高于无偿流转。这是人的趋利本能所决定的。
[10] 制度性替代就是指在法律制度中，由“流转”替代“调整”，来实现土地承包经营权的分配。对此，官方立法资料有明确表达：“在一般情形下，不应当采取调整承包地的方法，而主要应当通过土地流转、发展第二、三产业等途径，用市场的办法解决。”见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《＜中华人民共和国物权法＞条文说明、立法理由即相关规定》，北京大学出版社2007年版，第234页。
[11]这个“作为公平的正义”包含了两个原则，第一原则为“平等自由”原则，即“每个人对与所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利”；第二原则为“差别与机会平等”原则，分别表达“在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益”与“依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放”。参见[美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，译者前言第7页。
[12]这里所谓“效率”，无疑是指法律的经济分析学派所追求的“经济利益最大化”，它是一种“实用性”的代称。
[13]该条规定为：“对物权的争议，应以维护物的经济价值和发挥物的效用为基准解释。因前款的规定而丧失正当利益者，有权要求损害赔偿。”见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第116页。
[14]“平等”能否以及如何优先于“效率”而成为法律制度价值目标的首选？经典理论对此早有论证，当前学界观点也基本一致。对于本文所论农村土地物权制度来讲，可用如下图例表达同义：
[15] “对调整承包地……规定等，都是为了保障农民的基本生产、生活条件，切实维护农民的合法权益，对建设社会主义新农村会起到积极的推动作用。”见《中央有关部门的负责同志和专家对物权法草案几个重大问题的意见》，全国人大常委会法工委民法室编著：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第 125页。
[16]“农业劳动的特点要求对土地要珍惜和爱护，比如保姆再好，也无法达到母亲的水平。农民和土地必须亲如一家，但是我们又不能搞土地私有化，如何解决？我们的办法就是‘延长土地承包期’，开始是15年，后来延长到30年。我们的办法就是不要变，国家提倡‘增人不增地，减人不减地’，原则上不进行调整，但是对个别的农户也可以做一些小的调整。这是由农业生产的特点决定的，同时也体现了赋予农民长期而有保障的土地使用权的精神。”同上书，第124页。
[17]“‘增人不增地、减人不减地’有利于稳定农村土地承包关系，巩固家庭联产承包责任制，各地应积极提倡。”见1995年3月28日国务院批转农业部《关于稳定和完善土地承包关系的意见》。
[18]“在法律中明确规定发包人在承包期内不得随意调整承包地，维护了土地承包关系的长期稳定，给农民吃了定心丸。”见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《＜中华人民共和国物权法＞条文说明、立法理由即相关规定》，北京大学出版社2007年版，第244页。
[19]本部分写作受王轶教授《民法价值判断问题的实体性论证规则—以中国民法学的学术实践为背景》（《中国社会科学》2004年第6期）一文方法论的重要启发，特此致谢！
[20]如碧海纯一、濑川信久、田中成明、甲斐道太郎等学者。
[21] 如濑川信久认为：“如果把这种传统的方法（即规范分析的方法—引者注）称为(1)教义学的方法的话，那么除此以外，还有利益衡量论所强调的：(2)个别的、通过直感的价值判断的方法；(3)按照事实进行类型化处理和依据均衡感觉解决的方法；(4)从社会全体的目标出发进行判断的政策论的方法；(5)从人人所应承认的权利出发进行推论的权利论的方法。”见[日]??川信久：《民法解??の今日の位相》，??川信久编：《私法学の再???》，北海道大学?硎榭?谢幔?999年，第17-18页。再如大村敦志认为利益衡量论处在民法学解释论的价值面的法解释操作上，“对法律的研究应该从其概念面和价值面两个方面展开”。见[日]大村敦志：《民法??》，岩波书店，2001年，第127页。
[22]《农村土地承包法》第18条规定：“土地承包应当遵循以下原则：（一）按照规定统一组织承包时，本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利，也可以自愿放弃承包土地的权利……”
[23]规范表达为《物权法》第130条、《农村土地土地承包法》第27条及第28条。
[24]此为笔者依靠自己30多年的农村生活经历及祖辈农作生活做出的经验判断，尚无精确的统计数据。
[25] 参见笔者曾经参与研究的教育部哲学社会科学重大课题攻关项目“农村土地问题立法研究”(05jzd0005)2007年开展的针对全国10个省、30个县、90个乡镇、180个村、1800多农户的调研数据统计。在课题组对山东、河南两个全国主要小麦产区的农村访谈中进而得知，当地土地调整时都会选在当年春节前后决议，秋收之后实施。
[26]这些数据与资料分别参见教育部哲学社会科学重大课题攻关项目“农村土地问题立法研究”(05jzd0005)2007年开展的针对全国10个省、30个县、90个乡镇、180个村、1800多农户的田野调查中笔者本人所作的问卷调查与深度访谈。
[27]这也侧面反映了对于农村土地问题来说，所有的结论都需慎重做出、决不能主观臆断，社会实证的结论远比坐而论道来的科学与真实。
[28]参见《农村土地承包法》第6条。
[29]相关文章之一可见路斐：《我国农村土地所有权制度的“体制性”品格》，《法律科学》2009年第5期。
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