土地抵押权论文范文

时间:2023-10-24 00:20:37

土地抵押权论文

土地抵押权论文篇1

摘要土地承包经营权的抵押在法学界是一个有争议的话题,它牵扯政府和农民许多重要的利益。本文分析了土地承包经营权抵押的困境和可行性中做出选择,并提出了我中国关于土地承包经营权的制度设计。 关键词土地承包经营权 抵押 物权说 农村土地承包经营权的流转在我国法律和法学界都已经达成共识,都是支持土地流转,但对于土地承包经营权的抵押一直存在争议,本文将做具体分解。 一、土地承包经营权的性质 土地承包经营权是指权利人依法对农民集体所有和国家所有的耕地、林地、草地等享有占用、使用和收益的权利,有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产,是农民对土地的一项基本权利。在法学界,对土地承包经营权有两种争议,分为债权说和无权说。(1)债权说。此种认为土地承包经营权是依据土地承包合同成立土地承包关系,承包合同的发包方和承包方受承包合同的约束,承包人未经发包方的同意,不能转包,有债权的形式;另外承包合同不能对抗善意第三天人。债权说不能对抗社会第三人,反介入的权能低,不能对承包人进行很好的保护。(2)物权说。大多数学者认为:土地承包经营权依据法律规定,以承包合同的形式确立,承包人对承包的土地享有在法律和合同规定范围内直接控制,利用的权利;土地承包经营权是具有排他性质的财产权;不能以承包经营权产生的基础是合同来否定其物权属性。我国《物权法》第一百二十五条的规定:“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利”。土地承包经营权规定为物权,能更好保护承包经营人的权利,可以对抗一般人和所有权人。能更好的稳定承包关系,能让承包经营人更放心安心的经营土地。我个人认为土地承包经营权规定为物权更合适。 二、土地承包经营权抵押的困境和可行性 土地承包经营权的抵押,是指抵押人(即承包方)通过农村土地承包方式承包取得物权性质的土地承包经营权有效存在的前提下,为担保自己或他人债务的履行,不转移土地占有,将物权性质的承包经营权作为债权担保的行为。抵押人不能按照约定履行债务时,抵押权人(即债权人)依照担保法规定,拍卖、变卖该承包经营权,并从所得价款中优先受偿。在我国土地承包经营权的抵押一直存在争议,对于争议将做具体的分解。 (一)禁止土地承包经营权抵押的理由 我国国内对有许多学者反对土地承包经营权抵押,原因如下:(1)土地保障说。在中国,土地不仅是生产资料,而且具有社会保障功能,农民的生产生活主要依赖土地。一旦允许土地承包经营权流转,农民离开了土地没有了土地承包经营权,社会又不能对农民提供保障,这将会使农民丧失基本的生活保障。(2)保护耕地说。农村土地承包经营权抵押的实现,将导致权利的流转,可能引起大量农用地转化为商业开发用地,不利于耕地的保护。(3)土地兼并说。土地承包经营权的抵押会导致土地的大量兼并,很容易造成农村的两极分化,导致很严重的社会问题。 (二)土地承包经营权抵押的可行性和可能性 1.以上的理由不成立。我国现阶段的发展状况是人多地少,在许多农村,土地是无法养活整个家庭,大部分家庭都是靠外出打工,才能生活,他们的生活保障不是靠农村的土地,而是依靠自己的劳动力来生存。保护耕地说更是无理由了,《物权法》和《土地承包法》严格禁止非农建设,不会存在商业开发的问题。土地兼并说发生的可能那时封建社会时生的事情,我国是社会主义时期,土地属于公有制的,土地承包经营权的抵押只是一个融资方式,不是一个兼并的方式,在农民不能到期付款的时候,可以与银行协商继续承包,或以其他方式保留使用土地承包经营权,让农民在有能力的时候再还款,不可能出现大量兼并的问题。 2.承包经营不存在法理障碍。我国宪法1988年修正案以及《中华人民共和国土地管理法》都规定“土地使用权可以依法转让”,《中华人民共和国农村土地承包法》第32条、第41条规定家庭为单位承包取得的土地承包经营权可以依法转让。法律允许以家庭为单位承包取得的土地承包经营权可以依法转让,而设立在土地承包经营权上的抵押权的实现方式则是通过拍卖、变卖等方式将土地承包经营权转让后就所得的价款优先受偿。而《中华人民共和国担保法》却禁止对 耕地进行抵押。虽然以家庭承包取得的土地承包经营权抵押存在法律障碍,但并不存在法理障碍。因为,如前所述,无论是《农村土地承包法》,还是《物权法》,都允许该类土地承包经营权以转包、互换、转让等方式流转。土地承包经营权转让的后果是转让方失去土地承包经营权,而土地承包经营权抵押的后果是抵押人并不一定失去土地承包经营权。 3.法律规定不公平。《物权法》和《担保法》都对四荒取得承包经营权的土地可以进行抵押。而对于取得土地承包经营权的土地,不属于四荒就没有权利进行抵押,有违法律公平的价值。 4.土地抵押有现实基础。在东南沿海的许多省市的农民都愿意进行抵押。现实中,一份《农民希望土地权利的权能内容调查表》中显示,希望拥有抵押权的达到三成,而在江苏省个别市区,已有近六成的农户愿意拥护土地承包经营权设立抵押,事实上,农村土地承包经营权的转让已经成为一种大量发生的客观现象。在中国的许多农村,土地的收入严重减少,很难养活一个家庭,大部分农民的生活主要还是靠外出打工生活,农民对土地的依赖性正在降低。另外,土地承包经营权的抵押只是给农民一个融资的途径,农民按时还款不会出现土地兼并的问题。在许多试点的地区,大部分的农民都按时还款,所以,土地抵押有较强的现实基础,有很大的可行性。 三、土地承包经营权抵押制度的设计 由于农户利用土地承包经营权抵押贷款而获得的资金,其投向具有周期长且利润低的特点,因此,土地承包经营权抵押的制度设计只能借鉴国外的经验,建立由政法特设的类似国外土地银行的金融机构,由其提供抵押贷款。土地经营承包经营权抵押制度设计除了设立政策银行外,还要考虑其它因素,制度具体内容如下: (一)设立政策性银行,实行专款专用 我国目前业涉农的政策银行只有中国农业银行,其主要任务是按照国家的法律、法规和方针政策,以国家信用担保为基础,筹集农业政策性信贷资金,承担国家规定的农业政策性金融服务,财政性支农资金的支付,为农业和农业经济发展提供优惠低息贷款。而土地承包经营权的抵押则是土地使用权的经济价值的展现,目的是为了农业发展,改良土地筹措资金,本金偿还的时间长,利息低,抵押物的受限多。所以农业银行不应包括农村承包经营权的抵押,应设立农业专门政策性的银行,专门从事土地承包经营权的抵押,抵押的内容分为专门为农业生产的土地承包经营权的抵押和为了个别的经营而进行的土地承包经营权的抵押。对于从事农业生产实行的土地承包经营权的抵押实行无息贷款,帮助农业发展;对于为其他经营而设立的土地承包经营权的抵押,实行低息贷款或是无息贷款,这样做就是为发展农业和农村经济,对土地承包经营权的抵押就是实现土地的担保价值,给农民一个融资的途径。农业专门政策性银行的款项可以来自国家拨款、发行债券、资本公积金等。 (二)村委会监督承包抵押人款项用途 为使土地承包经营权的抵押能落到实处,发挥土地承包经营的职能就需要一个监督主体。在和承包人密切的联系的主体中,承包人所在的村委会是最合适的主体。因为村委会和承包人联系非常紧密,而且随时能掌握抵押人的资金动向,让村委会监督承包人的抵押款的资金动向,防止土地承包经营权人乱用抵押款,降低风险。村委会监督土地承包经营权抵押人的抵押款的动向,定时向农业政策性银行报告,防止抵押款的乱用风险。 (三)抵押贷款人办理相关手续、定时向银行报告情况 土地承包经营权人抵押是在相关的土地部门办理相关的抵押登记,防止不登记乱贷款,损害银行的利益。办理登记就是为了防止土地承包权人重复抵押,一地多抵押。对于一个土地承包经营权的抵押只能成立一个抵押;并且要以登记为土地承包经营权抵押为成立、生效要件。登记后有排他的效力。土地承包经营权抵押人要按时向政策性银行报告自己的资金动向,保证土地承包经营权抵押的资金动向安全,确保抵押金的将来实现。在危害土地承包经营权实现的时候,政策性银行可以向法院申请财产保全措施。 (四)土地承包经营权抵押其它相关规定 1.土地承包经营权的抵押期限不能超过剩余的承包期限。我国的《物权法》规定了土地承包经营权的期限,不同的土地类型,土地承包经营权期限不同,但在土地承包经营权在抵押的时候 不能不超过剩余的期限,这样也是符合《民法通则》的诚实信用原则,也是土地承包经营权的期限价值。 2.土地承包经营权不能违反强制规定。《土地承包法》和《物权法》都规定了对土地的保护。在承包期内未经国家机关的批准,不能随便改变土地的用途。也就是说土地承包经营权抵押后不能随便改变用途,要按原来的土地使用情况使用,不能有损土地的使用价值。就是土地承包经营权抵押被实现后,土地的用途不变,维护土地的使用价值。

土地抵押权论文篇2

关键词:土地使用权抵押  物权法  抵押权登记  物权效力

    0 引言

    土地抵押,是我国经济建设行之有效的一种经济运行手段。是在不转移土地所有权的状态下,通过办理相应的法律手续,从而实现土地使用权的流转,实现经济目标,促进经济运行的法律行为。在我国经济建设迅猛发展的今天,如何更好地促进经济运行,协调发展市场经济,提高企业经营效益,带动全市乃至全省的经济发展,不仅成为政府领导的首要职责,更是关系到每个国民切身利益的大事。而土地作为国富民强之根本,这在我国上古时代就早已明确。《左传》描述晋公子重耳逃亡时说:公子乞食于野人,野人与之块。公子怒,欲鞭之。子犯曰:“天赐也。”稽首,受而载之。[1]古人以为,得土,则为得天下。故又有社稷坛、五色土之说。由此可见土地在国家管理中的重要性。

    新中国的土地使用权可以进行合法流转,首先是在我国1988年的宪法第一次修正中予以明确规定的。2004年宪法第四次修正,明确规定国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土实行征用外,还可以对土地实行征收;同时增加规定“并给予补偿”。[2]相应地,《担保法》中对于土地使用权的抵押也给予了明确规定:“国有土地使用权和集体土地使用权可以作为抵押的财产”。[3]随着《物权法》的出台,土地使用权的抵押制度愈加完善。本文,就将对此予以简明阐述,以求在今后的实践中更好地贯彻落实土地制度。

    1 我国现行土地抵押权的法律特征及其客体范围

    1.1 土地抵押权的特征:①土地的抵押权属于抵押权的一种,具备抵押权的共同属性,适用抵押权制度的共同规则,所以可以算作担保权或者担保物权的范畴之内。从物权法的角度来说,土地抵押权是一种担保物权,其首先要求具有土地的使用权,这是基础,其次才能谈到抵押和担保。在这种条件之下,需要我们调整土地抵押的关系,使得这种关系既与担保法的规定相符合,又不与土地法和物权法的内容产生冲突。②土地的使用权是抵押权的基础。二者是不同的,但又是紧密相关的,土地抵押权必须建立在具有使用权的基础上,土地抵押权是使用权的延伸,可以拓宽和加深土地的使用权利。③土地抵押权依靠于土地使用权,二者具有极为紧密的关系,土地抵押权行使的效果对土地使用权极为重要的组成部分,我国的物权法也明确的承认这一点。除此之外,我们在某种程度上也可以认为土地抵押权可以用作担保物权,通过土地权益归属的变更来保障债权的作用,与其他的土地权力不同的是,土地抵押权并不是通过对土地的直接利用来体现土地价值的。

    1.2 土地抵押权的客体范围。

    1.2.1 划拨的国有土地使用权。在这种方式下,土地使用权的所有者是国家,有权通过无偿划拨的方式交与另一实体,所以以此抵押应具备以下要求:①土地使用者须持有国有土地使用证;②具有地上建筑物和其他附着物合法的产权证明;③以抵押划拨土地使用权所获收益抵交土地使用权出让金;④通过县级以上人民政府土地管理部门或房产管理部门的批准。《中华人民共和国担保法》第36条规定:以依法取得的国有土地上的房屋抵押的,该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。

    1.2.2 出让方式取得的国有土地使用权。用此方式得到国家土地的使用权,是属于有偿行使,所以对土地使用权包括抵押都有权作出处分。但是依据现行法律规定,以出让方式取得的国有土地使用权抵押的,应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。

    1.2.3 抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。但是必须要符合下列条件:①用来抵押的使用权必须明确为荒地使用权。②对该片荒地抵押人应享有承包经营权。③须取得发包方的同意。

    2 物权法规定下的土地抵押权登记制度

    2.1 物权法对于土地抵押登记的规定作用。土地抵押权属于担保物权,是一种对世权。我国物权法明确规定,土地抵押权的生效均以登记为必要条件。其目的,是让公众了解该抵押权的变动

情况,自己决定是否进行有关的法律行为。根据民法的意思自治原则,法律对债权人对自己是否成为土地抵押权人以及成为第几顺序的抵押权人的事宜无权作出禁止性规定。如果在土地使用权上已经存在着顺位优先的抵押权,抵押权人的权利实现就会存有风险,但如果进行土地抵押登记,就可以给抵押权人提供足够的警示,使之了解设立后顺位抵押权的风险,从而为其行为选择提供全面的法律帮助。

    2.2 土地抵押权的登记程序。依据我国现行法律规定,办理抵押权登记,首先应当由当事人根据不同的土地使用权情况进行地价评估,然后签定书面的抵押合同。在签定抵押合同后15日内,由抵押人和抵押权人持被抵押的土地使用权证、抵押合同、地价评估及确认报告、抵押人和抵押权人的身份证件,共同到土地管理部门申请抵押登记(如一方到场申请抵押登记,必须持有对方授权委托文件)。最后通过土地管理机关审查,然后登记注册,再发放《土地他项权利证书》。

    2.3 土地抵押权登记效力的重新规定。以往,根据《担保法》的有关规定,土地抵押登记为抵押合同的生效条件,也就是说,以抵押登记为生效条件的土地抵押合同,自办理抵押登记之日起生效,登记日即为抵押合同的生效日。抵押权登记后,抵押权人可以对抗一切的第三人。而《物权法》出台后,物权与债权分离,抵押合同自签字盖章后即行成立,是为债权;而《物权法》又规定土地抵押必须进行登记,只有在有关部门进行登记后,才能产生有效的物权变动,是为土地抵押权的正式生效。只有登记以后,才会产生合法的土地抵押权的效力。[4]这一点,在理论上是我国法律界的一个新的里程碑。在实践中,如果全部按照法定程序走,也只是程序上的一个再行申明。所不同的是,各个阶段的法律效力有所不同。认识到这一点,是深刻明晰当前我国《物权法》出台后对于土地抵押权制度的贯彻与落实的关键。

    土地,是一国的立国之本;土地管理,是国家管理的重中之重。为了更好地进行社会经济建设,建设和谐的社会主义,管理好我国有限的土地资源,合理利用,合法使用现有的土地资源,是我们每个公民的义务和权利。认真贯彻学习《物权法》和《土地法》,把土地抵押权制度落到实处,是每个土地管理工作者的必修课。在此,希望以己一孔之见,引大家深入学习探讨之,以期共同进步。

    参考文献:

    [1]《左传》左丘明着,马玉山译注.

    [2]《中华人民共和国宪法》.

    [3]《中华人民共和国担保法》.

    [4]《土地使用权与抵押权效力问题探析》,张国炎《社会科学》1996年第1期.

土地抵押权论文篇3

关键词:类推适用;农地经营权;抵押

中图分类号:F321.1 文献标识码:A DOI 编码:10.3969/j.issn.1006-6500.2017.03.016

Application of Analogy in the Mortgage of Farmland Management Right

HE Jinhong

(Tianjin Commercial University,Tianjin 300134,China)

Abstract: As far as the law is concerned, the development of the law is inseparable from the social and social environment. The limitations of the statute law and the legislative environment can not be perfected from time to time. Sometimes, legal loopholes are created, and analogy is a way to make up for legal loopholes. “Property Law” ban on farmland mortgages, so the right to operate agricultural land mortgage legal obstacles. Under the current policy conditions, strict prohibition of cultivated land mortgage and the existing policy to allow the right to operate agricultural land mortgage and agricultural land management rights collusion of social needs, therefore, there is a certain amount of space for analogy. At the same time, analogy applies in the real right principle also has certain space.This article from the farmland management right mortgage in the civil law application should be limited application for the perspective research farmland management right mortgage several questions, with a view to promote the development of the mortgage of the land management right.

Key words: analogy applies; right of agricultural land management; mortgage

1 问题的提出

土地是农村、农民安生立命之本,是进行农业生产的最重要的物质基础和前提。2014年中共中央、国务院的《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》中强调“稳定农户承包权,放活土地经营权。允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。”2014年9月《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》提出,在坚持土地集w所有的前提下,促使承包权和经营权分离,形成所有权、承包权和经营权“三权分置”,经营权流转的格局。2015年的《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》更进一步提出要抓紧修改农村土地承包方面的法律,明确现有土地承包关系保持稳定并长久不变的具体形式,界定农村土地集体所有权、农户承包权、土地经营权之间的关系。国家已从政策层面放开农地经营权抵押,而现行法律无论是《物权法》还是《担保法》,对于农地经营权抵押都持否定的态度。农地抵押在“四荒”土地流转中得到肯定。同时,现行法律允许土地承包经营权以“转让”方式流转,既然允许土地承包经营权“转让”,根据“举重以明轻”的原则,“抵押”流转方式也应得到允许,然而《物权法》中仍然禁止耕地进行抵押,因此家庭承包经营的土地经营权被禁止抵押。《物权法》立法背景中给出的理由是土地承载着社会保障功能,在社会保障功能尚未健全的情况下,禁止抵押作为土地承包经营权的流转方式,待社会保障功能完善后,可考虑逐步放开土地承包经营权抵押[1]。那么,《物权法》在此处留下一个缺口,类推适用能否在现行法律未对禁止耕地抵押进行修改,政策允许土地经营权抵押的情况下发挥作用?

2 类推适用的内涵

类推适用是弥补法律漏洞的一种方法,依照王泽鉴先生的观点,相类似的案件,应为相同之处理,此基于公平或平等原则,此为类推适用的法理基础。所谓类推适用,系指将法律对某案例类型所设定的规定,比附援引到一个法无明文,但具有类似性的案例类型[2]。拉伦茨也在《法学方法论》对类推适用做出解释,即将法律针对某构成要件(A)或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则,转用法律所未规定而与前述构成要件相类(B)。“之所以在A与B间可以相互适用,主要基于A与B这两个构成要件在与法律评价有关的重要观点上彼此相类,因此,法律对两者应做相同的评价。”[3]

3 类推适用在农地经营权抵押中应用的空间

3.1 农地经营权抵押存在法律障碍

类推适用的前提条件存在法律上的漏洞,依其发生的时间,分为“立法时之漏洞”或“嗣后情势变更形成之立法不备”。关于法律漏洞的分类,学说上也有明显(公开)的法律漏洞及隐藏的法律漏洞之分。所谓明显(公开)的法律漏洞,系指对于某项问题欠缺一个被期待的积极规定。所谓隐藏的法律漏洞系指对于某种情形欠缺一个限制规定[2]。基于法律漏洞的分类,结合当前法律的规定,我们认为,农地经营权抵押中存在的法律障碍其实是一种法律漏洞。《物权法》184条明确禁止耕地抵押,根据立法理由的解释土地承载着社会保障功能,在社会保障功能尚未健全的情况下,禁止抵押作为土地承包经营权的流转方式,待社会保障功能完善之后,可以考虑逐步放开土地承包经营权抵押。此处应认为是有意识的法律漏洞,即立法者明知某项规定依规范计划应设规定,基于某种考虑而未设定。现行国家政策积极倡导放活农地经营权,允许农地经营权进行抵押,而农地经营权抵押在法律上却难以得到支撑。农地经营权抵押的试行办法操作规则过于笼统,因此在目前存在一种法律漏洞,现行法律暂时又未修改的情况下,类推适用可以暂时弥补法律的缺陷,作为衔接政策与法律的一种方法,推动农地经营权抵押的发展。

3.2 类推适用并不违反物权法定原则

物权法定原则是物权法的基本原则之一。物权的种类和内容由法律规定,其反面意思即为物权不得由当事人创设[4]。物权法定原则下,类推适用仍然有空间,且并不违背物权法定原则。王泽鉴先生认为“原则不容许依类推适用的方法创设法律之未规定;第二,关于某种物权的规定,亦可类推适用”[5]。也即物权法定原则下禁止类推适用创设法律上没有规定的物权,但是并不排除物权法规范内容不备时的类推适用[6],从而缓和了严格的物权法定原则。在严格的物权法定原则下,类推适用以确定农地经营权抵押的一些权利义务关系,为农地经营权抵押的开展寻求新的出路。正如刑法中罪刑法定原则下禁止类推适用,但并不是严格地禁止类推适用,当出现有利于被告人的解释时,类推适用仍然有适用空间。因此类推适用在农地经营权抵押中可以应用,并不违反物权法定原则。

4 类推适用在农地经营权抵押中的有限应用

4.1 类推适用在农地经营权抵押客体中的应用

任何权利都建立在对一定事务的支配上,这就是法律关系的客体,又称标的。客体是法律关系的依托,没有客体也就无法形成法律关系[7]。农地经营权是在“三权分离”的基础上产生的,新型农业主体在流转期限内对农村土地享有占有、使用、收益、处分权能的一种特殊的权利。农地经营权抵押的客体应为农地经营权。农地经营权作为农地经营权抵押客体的前提是农地经营权应当是一种物权而不是债权,因为我国法律禁止债权进行抵押。而农地经营权的性质,学界有不同的观点,一种观点认为农地经营权为物权,一种观点认为农地经营权为债权。笔者认为,首先,在“三权分离”下,农村经营权被分离出来,而农地经营权作为农民重要的财产权,具有财产属性,可以用来交换,以最大限度实现农地的价值。其次,抵押权是以利用物的交换价值为内容而设定的定限物权。从理论上讲,只要具有交换价值的财产,皆可设定抵押权。农地经营权从财产交换价值的角度,可用来抵押,可被赋予物权的性质。再次,农地经营权是一项独立的权利而非用益物权能分离出来的一部分,从权利分层角度来讲,民事权利的客体有层次和顺位之分,其“得以物、精神上创造或权利为其支配的客体,是为第一阶层的权利客体。权利本身则得作为权利人处分的对象,乃第二层的权利客体”[8]。本文中的农地经营权抵押即为我们所说的第二层权利客体,农地经营权本身可以作为农地经营权人处分的对象。最后,从权利分置的目的来看,土地经营权被分离出来,为稳定集体经济组织和农地经营全体之间土地利用关系,土地经营权被赋予物权性质。但是土地经营权为物权性质毕竟是从法理角度和政策的本意推导出来的,在立法上欠缺支撑。农地经营权作为一项独立的物权,必须有立法支撑,但这无论在物质资源消耗上还是在新法成立通过的时间问题上都不能立竿见影地解决农地经营权性质问题[9]。我国土地承包经营权在被《物权法》确定为物权之前,在实践中事实上具有物权的性质,在经过试点之后并被最终定位为物权。在今天,土地经营权抵押大规模开展的情况下,我们认为,农地经营权可以类推适用准物权的规定,待时机成熟之后,在立法上承认土地经营权为物权。

4.2 类推适用在农地经营权抵押登记中的应用

我国《农村土地承包法》、《物权法》等法律中均未建立系统的农村土地承包经营权登记制度,在《不动产统一登记条例》下,关于土地承包经营权抵押登记问题仍然是暂缓试行,所以农地经营权进行抵押过程中,此类抵押权的公示方法、效力模式法律也未规定,在此情况下,考虑类推适用在弥补农地经营权抵押效力模式的不足。

农地经营权是在三权分离基础上产生的,三权分离下农地经营权的性质不仅是法律问题,更是立法政策问题。无论从土地经营权的本身财产属性还是权利分层理论,农地经营权应定为于物权性质。那么在农地经营权定为于物权的情况下,农地经营权抵押必然涉及抵押、抵押权公示问题。关于抵押登记的效力,大体有两种立法例,一是采取登记生效主义,不动产登记对于不动产物权变动发挥决定性作用,未登记不得设立抵押权;二是登记对抗主义,未经登记的抵押权可以生效,但不能对抗第三人。依照我国《担保法》及《担保法解释》的规定,我国实行的是登记生效和登记对抗结合的立法模式。农地经营权抵押如何在登记生效和登记对抗模式之间取舍,现行立法暂时无法得到解决。但在各地无论是成为土地承包经营权抵押还是土地经营权抵押,大多试点地区采取了农地经营权在抵押登记时生效的条款,把抵押权登记作为公示方法。在现行法律未修改的情况下,我们考虑农地经营权抵押公示方法类推适用以其他方式取得的土地承包经营权抵押的规定。

5 结 语

农地作为农民最重要的财产权,如何搞活农地经营权,促进农地经营权的流转,对农民至关重要。农地经营权抵押作为政策推定下的产物,在《物权法》等法律禁止的情况下,国务院暂时授权试点地区在试点期间暂停实施相关法律的禁止规定。类推适用作为基本的法律方法之一,本文在论述过程中以类推适用的有限应用为切入点,对农地经营权抵押过程中的类推适用略作刍议,以期促进农地经营权抵押的发展。

参考文献:

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[8]蔡立东,姜楠.承包权与经营权分置的法构造[J].法学研究,2015(3):31-46

土地抵押权论文篇4

主题词:土地使用权抵押

客体

抵押权登记

效力

一、土地抵押权的概念

在我国,土地抵押是指土地使用权人在法律许可的范围内,在不转移土地占有的情况下,将土地使用权作为债权的担保;当债务人不履行债务时,债权人有权依法处分该土地使用权并由处分所得的价款优先受偿。其中,提供土地使用权作为担保的,为抵押人,接受土地使用权担保的债权人,为抵押权人。

土地抵押权是指在土地抵押关系中,抵押权人对作为抵押物的土地使用权和土地附着物所享有的处分权和优先受偿的相关权利。

从我国现行法律规定来看,土地抵押权是指的土地使用权抵押权,法律只允许对土地使用权进行抵押,而对土地使用权以外的其他土地他项权利,没有明确规定。

二、土地抵押权的法律特征

首先,土地抵押权具有担保物权和土地他项权利双重性质。土地抵押权作为抵押权的属概念,应当归入担保权或者担保物权的范畴,《中华人民共和国担保法》第34条第三项和第五项均把国有土地使用权和集体土地使用权作为可以抵押的财产,因此,从物权法的意义是说,土地抵押权是一种担保物权;同时土地抵押权又是土地他项权利的一种,是设立于土地使用权之上的权利和负担。因此,土地抵押关系的调整,不仅要适用担保法的规定,而且要适用土地法的规定。

其次,土地抵押权的标的为土地使用权。土地使用权与抵押权是两种不同的权利,但土地抵押权必须是基于土地使用权(主权利)才能成立,并以土地使用权作为实现抵押权的标的。土地抵押权成为他项权利,因其标的物为土地,地上物及某些土地权利,抵押在于确保债的经济价值的实现。故提供担保之物必须具有交换价值。出让土地使用权是使用者以出让金钱为代价而取得的,因此,土地使用权可以成为抵押标的物。目前,我国尚无法律明确规定其他土地他项权利可以作为抵押,故土地抵押权的标的仅是土地使用权而非其他。

第三,土地抵押权附属于土地使用权,但两者又有着密切的联系,土地抵押权的效力对土地使用权有着重大影响。一方面,它的发生要以土地使用权的存在和行使为条件,根据我国现行法律,作为主权利的土地使用权,因行政机关依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定,作出收回土地使用权的处罚而消灭时,在该土地使用权上设定的抵押权随之消灭。另一方面,它的实现必然导致土地使用权归属的变动。

第四,土地抵押权的设定属于要式行为。设立土地抵押权必须订立书面的抵押合同,并进行土地抵押权抵押登记,抵押合同自登记之日起生效。我国对土地抵押权登记实行强制登记制度,抵押权登记应当作为抵押合同生效的要件,当事人订立书面抵押合同后未办理登记的视为效力未定,效力未定的书面抵押合同,其效力经登记而确定。

第五,土地抵押权具有担保物权的功用和效力,它的目的是通过土地权益归属的变更来实现债权的保障,而不是直接满足对土地的利用需求。因此,它不具有对土地占有使用的权益。从土地他项权利性质来分,土地抵押权是担保性他项权利,而其他诸如地上权,地役权等均归属于用益性他项权利。这也是土地抵押权不同于其他土地他项权利的重要特征。

三、土地抵押权的客体范围

1、划拨国有土地使用权。所谓划拨国有土地使用权,是指经县级以上人民政府依法批准,土地使用者在缴纳土地补偿费和安置补助费后取得的土地使用权。由于通过划拨方式取得土地使用权是无偿的,所以以土地使用权作抵押应符合下列条件。(1)土地使用者须领有国有土地使用证。(2)具有地上建筑物,其他附着物合法的产权证明。(3)以抵押划拨土地使用权所获收益抵交土地使用权出让金。(4)经县级以上人民政府土地管理部门或者房产管理部门批准。

《中华人民共和国担保法》第36条规定:以依法取得的国有土地上的房屋抵押的,该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。由此可以看出,以划拨方式取得的土地使用权不能单独设定抵押权,但是,如果以划拨土地上的房屋作抵押的,该划拨土地使用权同时抵押。

2、出让方式取得的国有土地使用权。所谓以出让方式取得的国有土地使用权,是指国家以国有土地所有人的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者,并由土地使用者向国家交付土地使用权出让金后取得的国有土地使用权。因此以出让方式取得国有土地使用权人是有偿取得使用权,对土地使用权有权作出处分,包括抵押。但根据现行法律规定,以出让方式取得的国有土地使用权抵押的,应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。

3、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山,荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。根据我国现行法律规定,集体所有的土地使用权一般不能抵押。集体所有的土地使用权包括耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。但是为了促进荒地的开发利用,《担保法》对“四荒”的土地使用权规定允许抵押,但是必须要符合下列条件:第一、用来抵押的使用权必须明确为荒地使用权。第二、对该片荒地抵押人应享有承包经营权。第三、须取得发包方的同意。

4、乡(镇)村企业的建筑物占用范围内的土地使用权。根据《担保法》的规定,乡(镇)村企业的土地使用权不得单独抵押。乡(镇)村企业的土地使用权只能随其地上的建筑物一同抵押,而不能单独抵押。当以乡(镇)村企业的建筑物抵押时,其占用范围内的土地使用权应同时抵押。该土地使用权抵押的设定条件类似于以划拨方式取得的国有土地使用权抵押规则。

四、土地抵押权登记制度

1、土地抵押登记的作用

(1)抵押权的公示及生效的作用。土地抵押权属于担保物权,是一种对世权。因此,对土地抵押权的设立应进行公示,向社会公众展示土地抵押的设立、变更及消灭的法律状况;并且登记制度对土地抵押权的生效起着决定性的作用。如前所述,抵押权的生效均以登记为必要条件。(2)警示效力。土地抵押权登记的目的在于告知公众土地抵押权设立、变更以及消灭的法律信息。其目的,是让公众了解该抵押权的变动情况,自己决定是否进行有关的法律行为。因为根据民法的意思自治原则,法律对债权人对自己是否成为土地抵押权人以及成为第几顺序的抵押权人的事宜无权作出禁止性规定。如果在土地使用权上已经存在着顺位优先的抵押权,抵押权人的权利实现就会存有风险,但如果进行土地抵押登记,就可以给抵押权人提供足够的警示,使之了解设立后顺位抵押权的风险,从而为其行为选择提供全面的法律帮助。

2、土地抵押权登记程序。

根据我国现行法律规定,办理抵押权登记,首先应当由当事人根据不同的土地使用权情况进行地价评估,并鉴定书面的抵押合同,其次在鉴定抵押合同后15日内,由抵押人和抵押权人持被抵押的土地使用权证、抵押合同、地价评估及确认报告、抵押人和抵押权人的身份证件共同到土地管理部门申请抵押登记(如一方到场申请抵押登记,必须持有对方授权委托文件)。最后,土地管理机关审查,进行登记注册,核发《土地他项权利证书》。

3、土地抵押权登记的效力

根据《担保法》的有关规定,土地抵押登记为抵押合同的生效条件,也就是说,以抵押登记为生效条件的土地抵押合同,自办理抵押登记之日起生效,登记生效日即为抵押合同的生效日。

抵押权登记后,抵押权人可以对抗一切的第三人。其效力具体表现为:(1)当同一土地使用权存在两个或者两个以上抵押权的,如果有的抵押权已经登记,有的抵押权未登记,先登记的抵押权优先于后登记的抵押权受偿。(2)在土地抵押权存续期间,抵押人转让土地使用权未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押权已经登记,抵押权人仍可行使抵押权。也就是说,抵押权一经登记,无论抵押财产的受让人是否属于善意,抵押权人都可与之对抗行使追及权。(3)抵押合同成立后,抵押人又将土地使用权出租的,抵押权人行使抵押权导致土地使用权转移的,租赁合同不具有对抗抵押权受让人的效力。(4)已经设立抵押的土地使用权被查封,扣押等财产保全措施或执行措施的,抵押权不受影响。(5)在抵押期间,抵押人的行为足以导致土地使用权的价值减少或者土地使用权灭失的,抵押权人有权予以制止;(6)债务人到期不履行债务时,抵押权人有权请求人民法院依法实施扣押,并自扣押之日起对由该土地产生的自然孳息、法定孳息享有收取权。(7)债务人到期未清偿债务的,抵押权人有权通过拍卖、变变的方式将该土地使用权转让于第三人,并在转让所得的价款中优先受偿。

五、土地抵押权的消灭

土地抵押权消灭的情形主要有下面几种:

1、债务清偿。债务人到期清偿债务或者债务人的担保人或者债务人的清算组织在债务到期后已经将债务清偿完毕,该抵押权自行消灭。

2、抵押物消灭。抵押物消灭主要有三种情况(1)被抵押的国有土地使用权被国家收回或者期限届满。(2)被抵押的集体土地使用权所涉的土地被国家征用(3)土地使用权随建筑物抵押的,该建筑物灭失。

3、土地抵押权实现。抵押人到期不履行债务或者在抵押合同期间宣告解散、破产,抵押权人有权依照国家法律,法规和抵押合同的规定处分抵押财产,并就处分抵押物的价款优先受偿,抵押物转归第三人。此时,抵押权实现,设立于土地使用权之上的抵押权也随即消灭。

4、抵押权无效。抵押权因抵押合同或者主合同具有法定无效事由而被依法确认无效。抵押权无效是土地抵押权消灭的一种特殊情况。例如,以划拨方式取得的国有土地使用权单独设立抵押的,以乡(镇)村企业的土地使用权单独设立抵押的,以划拨土地房地产设定抵押未经政府主管部门同意审批的。又如破产企业擅自转让已经抵押的土地使用权。按照《破产法(试行)》第49条的规定,在抵押期间,破产企业对已经抵押登记的房地产进行转让时,应当通知抵押人并告知受让人该房地产已经抵押的情况。破产企业未通知抵押权人或者未告知受让人的,人民法院应依法裁定该转让行为无效。

六 、土地抵押权制度中需要思考的几个问题

1、土地抵押权的客体是否限于土地使用权。

我国的土地抵押权实际是指的土地使用权抵押权,但是,随着社会的发展,我国的法律能否突破这个界限,把土地抵押权的客体扩大到其他土地项权利,答案是肯定的。只要是能够有偿转让的土地他项权利,就应允许抵押。例如,空中权和地下权。我国部分学者也赞成其他土地他项权利可以进行抵押。

2、关于“四荒”土地抵押

《担保法》第34条规定:抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押。集体土地使用权被允许抵押的条件之一,必须是抵押人对该荒地拥有承包经营权,笔者认为,该限制是不合理、不全面的。应该将包括以购买、租赁、股份合作方式取得的四荒土地使用权规定为允许抵押的条件。对于四荒土地使用权,只要是有偿取得的允许转让的,原则上都可以抵押。

3、土地抵押权登记效力能否对抗土地使用权收回

土地抵押权附属于土地使用权,在土地使用权被收回的情况下,土地抵押权自行消灭。这是我国法律关于二者之间法律效力的规定。但笔者认为,现行法律规定,限制了土地使用权抵押的独立性,使抵押的担保功能降低,交易的安全难以保障。理由主要有以下几方面。其一,在土地使用权出让合同有效期间提前收回土地使用权的行为是一种民事行为,是土地所有人解除土地使用权出让合同的合同行为。土地所有人的收回行为不能对抗抵押人。因为抵押是物权行为。而土地使用权收回是债权行为,根据“物权优于债权”的原理,抵押权自应当得到优先受偿。其二,土地使用权设有抵押并登记后,该抵押即有公信力,它可对抗任何第三人。抵押公信力旨在保护商业信誉及维护善意抵押权人的交易安全。这种公信力不仅是民法中的诚信原则的组成而分,且是各部门立法的基础。因此,一旦发生违反这种公信力的行为时,该行为的效力应当次于具有公信力的抵押效力。其三,土地使用权设定抵押并经登记后,抵押权人即:(1)可以登记的先后次序享有抵押登记利益(2)可以对抗任何第三人的主张。(3)可以排斥次登记或尚未登记的但已“收回”的(土地使用权)效力。基于上述效力,当发生土地使用权收回情形时,抵押权人当然可以主张经登记的权利,并排斥未登记的权利主张或其他债权,先于其他权利享有优先受偿权。

4、划拨土地使用权的房地产抵押权的设定是否应征得批准划拨该土地的人民政府主管部门的批准或同意。

前面已论及划拨的国有土地使用权不能单独设定抵押权,如果该土地使用权土地之上有房屋并且房屋所有人以该房屋设定抵押,该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。但该法律规定产生的后果是抵押人无法履行其债务时,必然会出现土地的转让问题。而抵押人自身因为对土地使用权无权作出处分,因此,必须要经过有关政府土管部门的审批,转让方为有效。现在的担保法和房地产管理法对此没有加以明确规定,笔者认为是立法的一个缺憾。划拨土地上的房地产未征得政府同意即可去进行抵押,在法理上也是讲不通的。抵押是对物的一种处分,未征得权利人的同意就以自己并不享有处分权的物去进行抵押,显然是违反了有关物权原理。划拨土地的处分权在国家,政府仍然是地的主人,建筑在这种土地上的房产实际是与地产一起形成了一种国家与土地单位的共有关系。共有的财产未征得共有人的同意擅自作出处分,其处分行为应属无效。因此,划拨土地的房地产未征得政府同意进行抵押应该是无效的。从实践看,未经批准即可以划拨土地的房地产进行抵押也会带来一些不良的后果。其一,离开土地的房屋价格不好确定,其价值只减不增,从而使得房屋价值难以评估,而评估抵押物的价值是抵押的一个程序,不能准确地评估抵押物,必将影响到抵押权的设定和实现。其二,国家对划拨土地可以根据需要收回,如其设定抵押物发生收回,必将严重损害抵押权人的利益。而经过有关部门批准设定的抵押一般是不会转让回收的。其三,影响国家对土地使用权的正常管理和统一安排。根据城市房地产管理法的规定,国家出让土地必须符合土地利用总体规划。城市规划和年度建设用地计划,应有计划,有步骤地进行,而将划拨土地的房地产抵押实际上就难以执行这些规定,因为在实现抵押权时无论是协议方式还是法院诉讼后强制拍卖方式,都将影响国家对土地的管理,否则又会影响抵押权人的利益。如果在设定抵押权时,将政府有关部门审批作为必要条件,这些问题就都可以解决。

参考文献:

1. 张国炎:《土地使用权与抵押权效力问题探析》,载《社会科学》1996年第1期。

2. 蔡红:《土地使用权收回与土地使用权抵押效力研究》,载《当代法学》2002年第8期。

3. 张今、王小光、郭万波:《土地他项权利制度初探》,载《法学杂志》1992年第1期。

4. 向洪宜主编:《中国土地登记手册》,改革出版社1994年版。

5. 王艳萍:《论我国土地使用权的抵押》,载梁书文主编《当前民法经济法的热点问题》,人民法院出版社1994年版。

土地抵押权论文篇5

第一部分 各国民法上的所有人抵押权

一、罗马法

距今约30个世纪的古罗马法,乃是近现代民法制度的端绪。近现代各项民法制度大都可以在这里找到其最初的观念和雏形,所有人抵押权自亦不例外。

在古罗马法时代,由于站在保护债权人的立场规定担保权,所以担保权的设定,被认为是对债务人责任的加重。终罗马法时代,担保权需要从属于债权而存在,被认为是一项确定不移的原则。被担保债权消灭,担保权也随而消灭,被说成是债权和担保权的关系的一项铁则,且认为先次序担保权消灭,后次序担保权得随而升进。这样,不动产所有人在自己的所有物上为自己设定抵押权也就成为虚无缥缈之事。

总之,在古罗马法时代,近现代意义的所有人抵押权观念并未真正形成。抵押权从属于债权而存在,债权消灭,抵押权亦随而消灭,是一项普遍的观念。

二、德国法

(一)所有人抵押权的形成与发展小史

德国法所有人抵押权的观念,是在抵押权的附从性得到缓和,以及抵押权被解作一种价值权后出现的。所有人抵押权,最初是因继承和法律行为而使所有权和抵押权归属于同一人时,作为例外被认可的 . 1824年的普鲁士宣言称:不动产所有人以自己的不动产设定了抵押权给债权人时,在不动产所有人清偿债务后,抵押权不消灭,而是移转于不动产所有人享有。

此后不久,随着学术研究的次第发达,无论债权存续与否,抵押权俱可以以所有人抵押权的形态存在,便逐渐获得了多数学者的认同。同时,此间的登记制度也为所有人抵押权的设定准备了条件 .19世纪中期以后,设定无债权的土地债务,成为立法的一项重要任务。此后的情况表明,肇始于19世纪末期的民事立法运动完成了这一任务,不动产所有人可以在自己的土地上为自己设定所有人抵押权,为各州法所明定 .(二)各州法上的所有人抵押权

德国法所有人抵押权的历史,最早可以追溯到土地定期金买卖(Rentenkauf)。此定期金买卖,如前文谈到,指投资人贷与一定数额的金钱给土地所有人,尔后便可由该土地定期地受一定金钱的支付。而且,土地所有人即使变更,新的土地所有人也要继续负担该特定金钱的支付。一般认为,1871年以前德国地方法上的所有人抵押权,正由来于该定期金买卖 .(1)不来梅(Bremen)法。 依不来梅地方的法律,为定期金买卖时,需作成“公约证书”(Handfeste)。“公约证书”所记载的定期金买受人,通常为真正的买受人。惟例外也存在由土地所有人记载虚拟的买受人而作成“公约证书”的情况。“公约证书”由不动产所有人保留于自己之手而未出让时,所有人即享有由自己的物(土地)收取定期金的权利。此与证券抵押,在不动产所有人未把(抵押)证券交付给债权人前,抵押权便由他自己享有,并无不同 .(2)巴伐利亚邦法。 因受罗马法的影响,巴伐利亚邦效仿罗马法而规定:抵押权与所有权混同时,原则上抵押权归于消灭,后次序抵押权得升进其次序。同时,为防止该项规定可能发生不公平的结果,该法又规定:抵押权已全部或一部消灭,但未于登记簿册注销的,所有人得保有该抵押权的次序,且可以之向他人融资 .(3)萨克森(Sachsen)法。在萨克森地方,1843年11月6日的法律规定:土地所有权与抵押权归属于同一人时,土地所有人可以把自己登记为债权人,并有处分抵押权的权利。土地所有人如只出让土地所有权的,则抵押权仍由土地所有人享有,受让人不能取得、享有之 .(4)普鲁士(Preussen)法。1794年《普鲁士普通邦法》继受了罗马法担保权因混同而消灭的规定。1802年8月11日的法典调查会议规定:即使抵押权和土地所有权混同,但只要所有人不注销抵押权的登记的,抵押权也不消灭,土地所有人可以把该抵押权移转给第三人而获取融资。其后不久,该项规定被追加规定于《普鲁士普通邦法》上。按照完成追加规定以后的《普鲁士普通邦法》,无论债权与土地所有权混同,还是不动产所有人清偿债权,所有人抵押权皆可成立。此外,1872年《普鲁士土地所有权取得法》第27条也规定:土地所有权人可以以自己的名义登记土地债务,并作成土地债务证券 .(5)梅克伦堡(Mecklenburg)法。梅克伦堡位于德国北部,较之其他地区,该地区在较早的时期便已进行了抵押权立法。1848年梅克伦堡修订了旧有的抵押权法,而认可抵押权的独立性,并规定土地所有人可以以自己的名义登记抵押权。尽管该规定当时只适用于士大夫的土地,但至1872年《普鲁士土地所有权取得法》制定时,它便被扩大适用于一般的场合,即一般的土地所有人也可以自己的名义登记抵押权 .三、瑞士法

瑞士民法典的所有人抵押权,系渊源于“Gültrecht”。而Gültrecht,迄今已有较为悠久的历史。按照Gültrecht,一笔土地仅可供作一次担保,但至后来,以同一笔土地设定数个担保的情况也被予以认可。不过,此种场合,后成立的担保权仅能取得先成立的担保权满足其债权的清偿后所剩下的余额。1867年2月10日,瑞士明文废除同一土地的先次序抵押权因清偿或混同而消灭时,后次序抵押权人得升进其次序的规定,采抵押权次序固定主义,系规定所有人抵押权的前奏。1907年公布的瑞士民法典直接承袭该“1867年2月10日法”的规定,在第814条第1项规定:就一笔土地设定不同顺位的数个抵押权时,当一个抵押权消灭,后顺位的抵押权人不得请求递补其空位。所有人抵押权由此产生。

四、奥地利法

1811年奥地利民法典设有所有人抵押权的规定。第469条规定:被担保债权消灭时,抵押权不消灭,如不注销登记簿册的债权的,抵押物应承受该负担。抵押物的所有人,可依债权人受领清偿的证书,或其他足以证明债权已然消灭的证书,在不超过登记簿册所记载的债权数额范围内,以该抵押权供作新的融资。第1446条规定:抵押权与所有权混同时,未于登记簿册注销其登记的,抵押权不因混同而消灭,而由所有人享有 .五、法国法

法国为现代大陆法系的一个重要国家,其关于所有人抵押权的立法大抵经历了三个时期:

第一个时期,是1789年资产阶级大革命以前。这一时期,因受罗马法的影响,罗马法抵押权制度广泛作用于法国各地区,无论何人皆不能以自己的所有物为自己设定担保权,担保权与所有权混同时,担保权消灭等等,乃是当时社会的基本观念。

土地抵押权论文篇6

主题语:房地产是房产和地产的统称,房地产也是两个基本形式的不动产。在我国的物权法未出台的现行民法制度的状态之下,房地产法律关系,通常是指房屋所有权与土地使用权法律关系。基于房屋和土地的不能移动性,故房地产抵押也具有不可分离的特性,而实际在房地产抵押设定过程与所产生法律后果中存在着若干法律。

前面的话

房地产抵押,是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。房地产属于不动产,设定房地产抵押权时,需依法履行抵押登记的法律行为,因此,房地产的抵押担保方式在现实生活中也极为普遍,随之而来产生的抵押纠纷也相当多。对于抵押设定所生产的诸多法律关系与之对应的法律后果,所映射出的我国现行法律的相关问题,以及纠纷的避免与处理也必须充分重视与。

一、房地产抵押的法律原则及相关问题

这里讨论的是房产与地产抵押时所具有的共性法律原则,及其主要相关的问题。

1、房与地的相依性原则:

在房地产开发中,土地使用者都是因自己所有或者使用的房屋才获得利用房屋范围内土地,离开了土地的建筑物(及其附着物)只能是空中楼阁。因此,房屋产权的取得,必须建立在已经依法取得土地使用权的基础上。抵押人对自己的房屋产权或土地使用权中的任一种权利的处分,往往会涉及到另一种权利的变动。

正是由于土地使用权和房屋产权之间存在着这样的依附与相依关系,我国法律、法规对单独以房屋或土地使用权抵押的行为,一向采取“房随地走”和“地随房走”的双向原则,并一直规定为:“土地使用权抵押时,其地上建筑物,其他附着物随之抵押。土地上建筑物、其他附着物抵押时,其使用范围内的土地使用权随之抵押。”但在房地产开发领域的实际抵押设定中,将房屋产权和土地使用权分别进行抵押的行为比比皆是,不论是开发商、债权人、还是房地产行政管理机关、国土资源管理机关均对此行为“认同”,他们并不认为这样的行为是对“房随地走”和“地随房走”原则相悖,而是理所当然而为之。违背了土地使用权和房屋产权之间存在的相依关系原则,违反了法律、法规的规定的抵押行为显然是无效行为。

在实际中,对房屋产权与土地使用权分离设定抵押的行为一般表现为两种形式:一是,将房地产因不同的债务需要分别设置两个独立的抵押,此时的抵押设定可能是同时设定,也可能是分期设定。所设定的抵押权人可能是同一的,也可能是两个抵押权人。二是,根据一项债务需要,同时将房屋产权与土地使用权分别抵押给两个以上的债权人。这种违背土地使用权和房屋产权之间存在的相依关系的抵押行为之所以在现实活动中大量生产,其原因虽与抵押人、抵押权人的内心动机分不开,而我国土地使用权和房屋产权抵押登记机关设置分离是其根本原因所在。

应当注意的是:根据“房随地走”和“地随房走”这一相依关系原则,在抵押当事人对房屋产权或土地使用权抵押中的一种权利的处分时,即撤销抵押以及撤销抵押登记时,另一种权利的抵押也将随之撤销。

2、抵押权与房地产转让之间的法律原则:

我国《担保法》第四十九条规定:

抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。

转让抵押物的价款明显低于其价值的,抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保;抵押人不提供的,不得转让抵押物。

抵押人转让抵押物所得的价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分,归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。

因此,受让(购买)抵押房地产一定要谨慎和仔细审查,以避免得到的是无效转让的房地产。

3、法定抵押登记担保期限的原则:

《担保法》公布施行快十年了,担保抵押设定的当事人现已完全接受与认同了“抵押不登记无效”的我国实行的强制登记制度。但对于登记担保期限仍没有明确的认识。本身对于“抵押当事人能否自行约定抵押期限”这一,在法律上没有明确的规定,在学理上也存在多种不同的观点,一种观点认为:抵押合同当事人自行约定的抵押期限是有效的。因为尽管抵押权为物权,但是抵押合同仍然可以适用合同法的合同自由原则,应贯彻尊重当事人的自主、自愿的原则。如果当事人约定了抵押期限,视为抵押权人接受了对抵押权的期限限制,抵押权人只能在该期限内实现抵押权,更何况我国法律并未明令禁止当事人自行约定抵押期限的行为,所以这种约定并不违反强制性法律规定,应当是合法有效的。尽管物权中的所有权具有无期限性,但并不排除其他物权的有期限性,以所谓物权的无期限性作为拒绝承认抵押权的期限的理由是不成立的。也有学者认为,我国《担保法》第25条明确规定:“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期满之日起6个月。”既然法律允许保证合同的当事人约定保证期限,而且在当事人未约定的情况下,应当适用法定期限,那么也应当允许抵押合同当事人在抵押合同中约定抵押期限。另一种观点则认为,抵押合同是附属于主合同的从合同,如果主合同未能得到清偿,主合同并未终止,主债权人的债权仍然是有效的,这样附属于主债权的抵押权也仍然有效,抵押权人仍然有权向抵押人主张权利,而抵押人不能被免除担保责任。因为抵押权在本质上属于物权,并从属于主债权,只要主债权存在,抵押权也就同时存在。也有人认为,当事人约定抵押期限实际上是约定免责条款,这种免责条款的约定,目的在于限制和免除抵押人的担保责任,所以这种约定应当是无效的。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》实质上是接受了最后一种观点。

而王利民先生认为:“完全禁止当事人设定抵押期限,认为当事人自由约定的抵押期限条款完全无效的观点并不十分妥当。主要理由在于:其一,我国《担保法》中不仅没有明文禁止当事人约定抵押期限,而且该法第39条规定的抵押合同的允许当事人可以约定“当事人认为需要约定的其他事项”。这种立法表述实际上是允许当事人约定抵押期限,只要当事人认为这种期限的约定符合其利益并予以约定,那么只要这种约定没有损害和他人的利益,法律就应当予以认可。其二,尽管抵押权是一种物权,必须要法定化,但是抵押权必须通过当事人的约定才能产生,抵押权只有通过当事人的约定,并通过完成一定的公示要件才能设立。抵押权作为一种他物权,本身就具有期限限制,内在的本质要求它只能在一定期限内存在。当事人自行约定抵押期限,并且在登记中做出了记载,实际上是限定抵押权的存续期限的一种方式,这种约定符合抵押权作为一种有期物权的性质。其三,还需要明确的是,虽然抵押合同是附属于主合同的从合同,抵押权在本质上是从属于主债权的他物权,但是无论主合同还是从合同都是当事人合意的结果,当事人完全有权利在合同中约定从合同所设定的权利的存续期间。抵押权在债务没有清偿前就消灭,并没有否认抵押权的从属性,因为抵押权的从属性强调的是抵押权不能与主债权分离而独立存在,并不意味着抵押权不可以在主债权得到清偿以前发生消灭。事实上,在主债权没有被清偿以前,也可以因为抵押权人抛弃抵押权等原因而导致抵押权消灭,但抵押权消灭并不主债权的存在。”[1]

但是,最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第十二条第一款规定:当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间,对担保物权的存续不具有法律约束力。也就是说,担保期限只有法律规定,不允许当事人约定。也不允许登记机关规定。

4、房地产抵押纠纷民事诉讼与行政诉讼的适用原则:

房地产抵押行为一般会经历签订抵押合同和进行抵押登记两个程序,而在抵押设定成立后,房屋与土地均要使用或处分,随之便产生若干因抵押所致的诸多关系与法律纠纷,由于签订抵押合同是民事法律行为,而抵押登记,作为抵押当事人只是一个抵押生效所必须履行的一个法律手续,而对于登记机关却是一个具体的行政行为,即抵押设定的公示。出现涉及抵押的效力这样的纠纷,抵押当事人便会遇到应采用民事诉讼还是行政诉讼来处理这样一个。

根据《最高人民法院关于房地产案件受理问题的通知》(1992年11月25日法发[1992]38号)“一、凡公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因房地产方面的权益发生争执而提起的民事诉讼,由讼争的房地产所在地人民法院的民事审判庭依法受理。二、公民、法人和其他组织对人民政府或者其主管部门就有关土地的所有权或者使用权归属的处理决定不服,或对人民政府或者其主管部门就房地产问题作出的行政处罚决定不服,依法向人民法院提起的行政诉讼,由房地产所在地人民法院的行政审判庭依法受理。”规定的原则,对于民事权益的纠纷应提起民事诉讼,而涉及行政机关的具体行政行为的应当提起行政诉讼。

对于抵押而产生民事权利纠纷与抵押登记行为混合在一起的纠纷,例如当事人认为某项抵押因侵权行为而导致抵押行为无效,而通过民事诉讼虽可认定抵押行为无效而人民法院民事判决却无法解决抵押登记行为的撤销与否,是提起民事诉讼,还是行政诉讼,这要根据案件性质,如何合法、有效解除无效民事行为的法律妨碍来确定。一般原则是先民事后行政的原则加以处理,即先提起民事诉讼确认抵押行为无效、再提起行政诉讼撤销抵押登记行为。

需要指出的是,(1)、如果抵押行为无效,而抵押登记行为合法。而人民法院作出的认定抵押有效与否的判决的效力却无法作用于所作抵押登记具体行政行为的登记机关,登记机关不是该民事诉讼的当事人,其民事判决不对该登记机关具有约束力。因此,如先民事后行政诉讼,原告将承担因登记行为本身合法而导致当事人提起行政诉讼败诉的风险。(2)、有人认为,登记机关的抵押登记仅仅是依据抵押当事人提交的登记资料,履行其法律赋予的职能,而不是其作出的对行政相对人所作出的具有约束力的行政行为,因此不能对登记机关提起对抵押登记行为的行政诉讼。对于这两种情形,我国法律、司法解释均没有相应的规定,在审判实践中,这虽然是一个不易引起注意的实际问题,但一旦遭遇将十分棘手,这不能不说是我国诉讼法律制度中的一个尚未解决的审判实践问题。

应当说,第(2)种情形,实际可依据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第一条规定加以解决:

“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起诉讼的,属于人民法院行政诉讼的受案范围。

公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的,不属于人民法院行政诉讼的受案范围:

(一)行政诉讼法第十二条规定的行为;

(二)公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为;

(三)调解行为以及法律规定的仲裁行为;

(四)不具有强制力的行政指导行为;

(五)驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为;

(六)对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际的行为。”

理由:1)、可以认为最高人民法院的该部司法解释实际上将可以提起行政诉讼的具体行政行为的范围在《行政诉讼法》基础上进行了扩展,扩展为“具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为”,但仍不包括抽象行政行为。2)、抵押登记行为是抵押产生法律效力的法律程序与生效要件,其的存在必然对抵押当事人(公民、法人或者其他组织)权利义务产生实际影响,因此,根据该条第二款第(六)项规定,可以对抵押登记机关提起行政诉讼。

5、抵押物的特定化登记原则:

对于房地产抵押登记,不少的抵押人与抵押权人均忽视这一原则。对于商品房开发中的房屋所有权获得,一般是房屋产权登记机关在符合法定条件、房屋竣工验收后并由开发商履行相应的必备法定手续的条件下,按照房屋建筑的独立体(幢、栋、楼,即在建筑施工前、开发立项报建时已核定的房屋单位)发给开发商该幢建筑物的房屋所有权证,即俗称的“大产权”。在一个开发项目往往有若干个房屋“大产权证”。在设定抵押时,抵押人与抵押权人往往直接将一个或数个“大产权证”进行抵押与登记,而未将其按商品房的实际套为单位进行细化,即未特定化,这样的抵押登记是无效的。

【】而对于土地使用权证,往往是按规划、征地、土地出让的项目由国土资源行政机关核发给一个土地使用权证。而土地使用权不具有同房屋所有权证那样的可分性,这就带来了一个与抵押物登记特定化的实际困难,这必然引出一个“土地使用权的某一部分能否设定抵押问题”。抵押时一般只能将这唯一的土地使用权证一次全部进行抵押登记,即使当事人不想这样做,但也无法实现。从民法上来看,抵押权乃是价值权,因此抵押物必须具有独立的价值并可以转让,才能够不妨碍抵押权的实现。所谓抵押物必须具有独立的价值,实际上是指抵押物具有交易上的价值,而并不一定指抵押物的物理上的独立性,抵押物虽不具有物理上独立性但却具有交易上的独立价值,这样在上、在上仍然是可以转让的。然而为了使某一财产在设定抵押后不第三人造成损害,某项财产设定抵押后必须登记。因此,某物能否作为抵押物,还要取决于能否进行登记,只要具有独立的交易价值并能够登记,就可以成为抵押物。就土地使用权的某一部分来说,如果确定四至范围、具有交易价值并可以登记,当然可与整块土地分离而成为抵押的标的。但是对耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权,因不能转让,不具有独立的交易价值,所以不能成为独立的抵押标的。让土地使用权的某一部分可以进行设定抵押,这是一个立法趋向问题,也许不远的将来在抵押登记制度上是可行的,但尚无法实现或者说实现起来比较困难。

案例,某房屋开发商依法获得了一个项目的划拨国有土地使用权,但在开发过程中,该开发商因不能及时支付该土地开发的农民拆迁安置费、土地青苗损失补偿费的部分款项,后由当地政府起诉,法院判决,将这个项目土地中的一块划出的方式解决了此纠纷。按此原理,将该项目土地中的一块设置抵押也应当是可以的。这是实际操作中的具体做法。

6、房地产抵押权与房地产出租的关系:

这种关系可分两种情形,一种是已经出租的房地产抵押,这种情况租赁关系成立在先,抵押权设定在后,抵押与租赁关系互不影响,只要抵押人以书面形式将抵押事实告知承租人,原租赁合同继续有效,即所谓“买卖不破租赁”。另一种情况是房地产权利将已经抵押的房地产出租,这种情况下抵押权设定在先,租赁关系成立在后,租赁合同对受让人不具有约束力,租赁关系应随着抵押权实现而解除。上述法律关系与法律后果,最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第六十五条、第六十六条已作明确规定。

7、房地产抵押合同的成立与生效:

抵押合同仅具有债权行为的性质,抵押登记则是物权行为。当事人之间存在抵押合同,仅能产生债权人对抵押人的登记请求权,而不能直接产生抵押权,抵押合同的成立和生效与抵押权的成立应作区分。抵押合同成立是表示以书面方式表示当事人同意某项房地产抵押的意思真实表示的反映与达成。抵押合同生效是指在当事人之间产生约束力,抵押权的生效则意味着物权对世效力的产生,抵押合同成立并不意味着其必然生效,只是有其可能。抵押合同的生效更不必然意味着抵押权的成立,只有登记才可产生抵押权的设定与成立。因此,抵押合同的成立与生效应当分开,而抵押合同的生效在现行法律规定的条件下,只能因法定条件成就而生效。其他的学理讨论实无具体实质意义。

二、房屋产权抵押

这里讨论的是房屋产权抵押的有关。

1、可以抵押的房屋:

应当说,凡合法取得所有权证的房屋均可由所有权人作出权利处分而设置抵押。

对于私房、开发商合法开发的商品房未出售、转让的房屋可以抵押。开发商因建设需要资金虽与机构签订了抵押担保借款合同的房屋,只要未出售的房屋可以抵押。

2、抵押合同:

房屋抵押权的设定属于要式行为,抵押当事人必须签订书面抵押合同。抵押合同应符合《担保法》第三十九条与《城市房地产抵押管理办法(2001修正)》第二十六条、第二十八条的规定。抵押合同自合同双方签署之日成立(抵押合同附成立附加条件的除外),自抵押登记之日起生效。

3、抵押登记:

房屋产权抵押登记必须符合《城市房地产抵押管理办法(2001修正)》第四章的各条规定。

房屋产权抵押登记必须向登记机关提交下列文件:

(1)抵押当事人的身份证明或法人资格证明;

(2)抵押登记申请书;

(3)抵押合同;

(4)《国有土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产权证》,共有的房屋还必须提交《房屋共有权证》和其他共有人同意抵押的证明;

(5)可以证明抵押人有权设定抵押权的文件与证明材料;

(6)可以证明抵押房地产价值的资料;

(7)登记机关认为必要的其他文件。

对于集体所有制的抵押人需要提交集体企业职代会通过同意抵押的决议;股份制企业、三资企业抵押人需要提交董事会或者股东大会通过抵押的证明,但企业章程另有规定的除外。

国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的,应当符合国有资产管理的有关规定。

有经营期限的企业以其所有的房地产设定抵押的,所担保债务的履行期限不应当超过该企业的经营期限。

抵押登记的合法证明是登记机关发给抵押权人的《房屋他项权证》。

4、房物产权抵押无效的情形:

(1)、法定不得设定抵押的房屋:1)权属有争议的房地产;2)用于、医疗、市政等公共福利事业的房地产;3)列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物;4)已依法公告列入拆迁范围的房地产;5)被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产;6)依法不得抵押的其他房地产。

(2)、一般讲,凡已合法出售的房屋均不得作抵押登记。如果开发商与金融机构将已出售的房屋作抵押,此时的法律后果相当于"一房二卖",此抵押登记为无效。

(3)、依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十七条规定,以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记,人民法院可以认定抵押有效。如果将已竣工,尚未进行竣工验收,尚未获得“大产权证”的房屋作为在建工程抵押的,此抵押登记无效。

(4)、依据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第四十八条规定,以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的,抵押无效。

5、抵押登记资料中的有关问题:

在抵押登记过程中,首先抵押人必须向登记机关提交完整、真实、准确、合法有效的登记资料,如果登记资料存在不完整的瑕疵,应当补正,一般情形下不会登记的效力。如果登记资料不真实,将直接导致登记的不具有效力的后果。登记资料不真实一般表现为下列情形:1)、抵押物存在权利争议,如已出售的商品房;2)、不符合法定通过要件,未经企业有关机构,如职代会、董事会、股东大会通过的;3)、未经企业职代会通过,但抵押人提交了通过的虚假证明的;4)、登记资料中抵押房屋面积与实际面积出入较大的;5)、将未获得"大产权证"或产权证的实际已在销售的房屋作为在建房屋抵押的;6)、将已获得产权证的房屋,而因抵押人原因无法提交产权证作为在建房屋抵押的;7)、批量房屋、整体小区房屋抵押中,登记机关没有对应建设规划项目的房屋进行抵押登记的;8)、抵押合同不真实、虚假抵押合同;9)、抵押房屋价值未进行评估的,或评估值严重失真,虚假评估、10)抵押人未提交抵押登记房屋对应的土地使用证的等等。其次,抵押登记时,未对抵押房屋按套、户进行特定化,将导致抵押登记无效。第三、有争议的房屋权属进行登记的,抵押登记无效。

房屋产权抵押登记机关对抵押人提交的登记资料负有审查义务,对不符合登记规定的,应书面通知申请人不予登记。

6、在建房屋(在建工程)的抵押:

(1)、在建房屋抵押合同的性质。

这里讨论的是在建工程,即该建筑工程未完工,不包括已部分完工的情形,在建房屋抵押与一般房屋抵押肯定是有区别的,两者最大的区别在于抵押权的成立的时间不同。在建房屋抵押是以将来建成的房屋作为抵押标的物的,因此抵押权只可能在房屋建成后方才成立,这种理论意味着,在建房屋抵押合同是以设定某种将来权利为目的的抵押合同,而不是现在即可设定某种权利。从这个意义上说,在建房屋抵押协议是附条件的民事法律行为,只有在条件成就时,某种权利方可设立。

值得注意的是,在实际中,理论上和实务上没有将抵押合同的成立生效与抵押权的成立区分开来。应当认为,抵押合同仅是设定抵押权的民事行为,是抵押权发生的必要条件,但并不是抵押权发生的充分条件。作为物权,抵押权是否成立除有抵押合同外还须有另外的要件。只有有效的抵押合同,才能发生当事人双方设定抵押权的权利义务。但抵押权不成立并不等于抵押合同无效。因此,应当将抵押合同的成立和生效与抵押权的成立生效区分开来。关于抵押合同成立与生效的条件,应当分别适用《合同法》的规定与房地产抵押的法律规定,基于抵押登记法律与《合同法》规定,登记机关应当允许抵押当事人对抵押附条件成立进行约定,即对在建房屋标的价值点作为抵押点进行约定。然后,登记机关将此抵押向以及房屋交易市场进行公告公示。

(2)、在建房屋抵押登记的实际状况。

上述观点是似乎合理,但实际立法状况是我国尚无专门的规定,只是散见在抵押相关法规之中,而实际登记程序上,只能适用现行法定登记程序,首先要对在建房进行评估,以作这抵押价值,此时评估只能反映房屋未建成时的某一基准时的价值,而不可能评估获得房屋建成后的评估值,因此,将抵押标的设定建成后的房是行不通的。因此,唯一能实现并通过抵押的,只能将抵押标的、评估锁定在在建的某一基准状态时点,作一次抵押登记(可理解为预告登记),由登记进行公告公示(预告公告)。待房屋建成后,再作一次评估,然后向登记机关再抵押重新登记(或变更登记),并由登记机关再次进行公告公示。这样也符合《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款“以预售商品房或者在建工程抵押的,登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的,当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后,重新办理房地产抵押登记。"、"以在建工程抵押的,抵押合同还应当载明以下:

(一)《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号;

(二)已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额;

(三)已投入在建工程的工程款;

(四)施工进度及工程竣工日期;

(五)已完成的工作量和工程量。”、 “以在建工程已完工部分抵押的,其土地使用权随之抵押。”等规定。

三、土地使用权抵押

这里讨论的是土地使用权抵押的相关法律。

l、法律法规规章所规定的土地使用权抵押的前提。

这里主要讨论国有土地使用权,以及-些特殊情况的集体土地使用权。《担保法》第三十 四条第三、五项规定:(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘,荒滩等荒地的土地使用权可以抵押;第三十六条第三款规定:乡(镇)、村的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押;《担保法》第五十五第第二款规定: 依照本法规定以承包的荒地的土地使用权抵押的,或者以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的,在实现抵押权后,未经法定程序不得改变土地集体所有和上地用途。

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定:划拨土地使用权,除本条例第四十五条规定的情况外,不得转让、出租、抵押。

第四十五条 符合下列条件的,经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准,其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押:

(一)土地使用者为公司、、其他组织和个人;

(二)领有国有土地使用证;

(三)具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明;

(四)依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同,向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。

转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的,分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。

根据上述规定,抵押人依法有权处分的国有的土地使用权即出让土地使用权和通过依法转让取得的房地产可以抵押;而划拨土地使用权不能直接抵押,符合《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定必须经市、县人民政府土地管理部门批准,并在抵押登记时必须提交“土地管理部门确认的抵押宗地的土地使用权出让金额的证明”,其划拨土地使用权与地上建筑物、其他附着物所有权可以抵押;乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押。但其土地在实现抵押权后,未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。这在进行土地使用权抵押时必须注意的。

同时,土地使用权抵押应当持土地使用权证书办理登记手续。根据《担保法》第四十四规定:办理抵押物登记,应当向登记部门提供下列文件或者其复印件:

(一)主合同和抵押合同;

(二)抵押物的所有权或者使用权证书。

《城市房地产管理法》第四十八条 房地产抵押,应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。

所以,土地使用权抵押必须具备两个基本条件:一是依法取得的国有土地使用权以及依法能够抵押的集体土地使用权;二是必须是办理了土地登记、领取土地使用权证书。

2、关于划拨土地使用权抵押的前提条件。

划拨土地使用权,是指土地使用者通过除出让土地使用权以外的其他各种方式依法取得的国有土地使用权。也就是说,获得划拨土地的使用人,虽得到国有土地使用权,但因没有支付出让金给国家,因此其使用权的价值不能等同,应当远远小于出让土地使用权的价值。因而国家对划拨土地使用权的抵押作了相应的限制规定。

1990年5月19日国务院令第55号了并自之日起施行的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条规定了划拨土地使用权 “经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准,其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押”。因此,国家以行政法规的方式规定了,划拨土地使用权不能直接抵押。同时,

国家土地管理局〔1997〕国土〔籍〕字第2号《关于土地使用权抵押登记有关的通知》“三、关于土地使用权抵押登记申请”中规定:“以划拨土地使用权抵押的,提交土地管理部门确认的抵押宗地的土地使用权出让金额的证明”。也表明划拨土地使用的抵押是受限制的。

【问题】对于是否“必须经市、县人民政府土地管理部门批准”? 2004年1月15日,国家土地资源部以国土资发[2004]9号文下发了《关于划拨国有土地使用权抵押登记有关问题的通知》,2004年3月23日最高人民法院以法发[2004]11号司法文件转发该文件,文件规定“以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押,土地行政管理部门依法办理抵押登记手续,即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准,不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。”根据国土资发[2004]9号文以及法发[2004]11号司法文件的规定,自2004年1月15日起,“不以国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定抵押无效”。

但是,同时有带来了如下几个:(1)、我国历来对土地、房屋等不动产的有严格的管理制度,应当说不能以办理了抵押登记手续,就与“经市、县人民政府土地管理部门批准”的规定划等号;(2)、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》属于国家行政法规,国土资源局与最高人民法院无权以行政政策文件以及司法文件来修改国家行政法规,这样的作法不符合《立法法》;(3)刊登在2004年6月25日四川省国土资源厅〖国土资源-全国土地日专刊〗上的广西壮族自治区国土资源厅 陈书荣所著《解读土地使用权抵押相关问题》中,仍认为“划拨土地使用不能直接抵押”、应“符合《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定必须经市、县人民政府土地管理部门批准”,而压根没有提及国土资源部的国土资发[2004]9号文;(4)、从维护国家土地的立场出发,《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》 “以划拨土地使用权抵押的,提交土地管理部门确认的抵押宗地的土地使用权出让金额的证明”这一规定表明了应当确定了出让的划拨土地使用权方可抵押。

3、规定不能抵押的土地所有权、使用权。

《担保法》第三十七条 下列财产不得抵押:

(一)土地所有权:

(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但本法第三十四条第(五)项、第三十六条第三款规定的除外;

(三)学校、幼儿园、等以公益为目的的事业单位、团体的设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;

(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产;

(五)依法被查封、扣押、监管的财产;

(六)依法不得抵押的其他财产。

根据上述规定不能抵押的土地所有权或使用权,即便是当事人签订了抵押合同也是无效的。

4、土地使用权与地上建筑物一致的原则

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三十三条 土地使用权抵押时,其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时,其使用范围内的土地使用权随之抵押。

所以当地上有建筑物、其他附着物时,不可能进行单纯的土地使用权抵押或房屋产权抵押,而必须土地与地上有建筑物、其他附着物同时抵押,并按照规定分别办理土地使用权抵押登记和房产抵押登记。

由于我国房屋产权抵押登记与土地使用权抵押登记分别属于两个不同的行政机关,因此在事实上形成了两物权抵押登记的分离。这里所说的分离不是指登记的机关与方式造成抵押登记的分离,而专指当事人对房屋与土地两个物权作了实质性的分离抵押,而未遵守土地使用权与地上建筑物一致的基本原则。这一点,也许是抵押当事人的而实际活动中允许分别抵押而形成、经营活动需要而形成的故意;也许是两登记机关无暇顾及;但由于两登记行政机关职权范围而形成这种实际分离格局是其实质原因。

除《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》外,《城市房地产管理法》第31条规定:“房地产转让、抵押时,房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时抵押。”第47条规定:“依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权,可以设定抵押权。”《担保法》第36条“第三十六条 以依法取得的国有土地上的房屋抵押的,该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。

以出让方式取得的国有土地使用权抵押的,应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。

乡(镇)、村的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押。”明确规定了“三个同时抵押”。

《划拨土地使用权管理暂行办法》第十一条规定:“转让、抵押土地使用权,其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让、抵押;转让、抵押地上建筑物、其他附着物所有权,其使用范围内的土地使用权随之转让、抵押。但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。”

2004年7月5日公布并施行的国家林业局《森林资源资产抵押登记办法(试行)》规定“第8条2款 森林或林木资产抵押时,其林地使用权须同时抵押,但不得改变林地的属性和用途。"、"第14条 经营国家无偿划拨森林资源资产的单位,以其经营的森林资源资产申请抵押时,应先办理相关的森林、林木出让手续。否则,抵押无效(注:第8条规定的森林资源资产包括林地使用权)。”

上述规定即是遵循了“房随地走”和“地随房走”的双向原则。

5、以共有房地产抵押时,要取得共有人同意

根据《最高人民法院关于适用若干的解释》第五十四条:按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的,抵押有效。

共同共有人以其共有财产设定抵押,未经其他共有人的同意,抵押无效。但是,其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意,抵押有效。

因此,凡涉及到共有房地产设定贷款抵押时,首先应弄清该共有房地产是按份共有还是共同共有。按份共有只能以其共有地产中享有的份额抵押,超出其份额的抵押无效。设定抵押的房地产如果是共同共有的,则必须经全体共有人同意。以全体共有人作为抵押人,抵押合同的签署必须是全体共同共有人的签章。

6、相关证明

这是与房屋产权抵押登记一样的法定要求,抵押人是集体所有制的,在抵押时要提交企业职代会通过抵押的合法有效证明文件。抵押人若是三资企业或股份制企业,在抵押时要提供董事会同意抵押的证明。依法以集体土地使用权抵押的,要提交集体土地所有权人同意抵押的证明。其他类型的企业的相关证明要求如房屋产权抵押登记的要求一样。

7、土地使用权抵押前,应进行土地评估

一是办理抵押登记的需要;二是确保抵押土地价值的准确性,贷款或者借款的全额收回。根据规定,办理土地使用权抵押登记要提供土地估价报告,而且土地估价报告提供的土地价值是贷款或借款的主要依据。所以在抵押之前,应请具有土地评估资格的评估机构予以评估,确保土地价值的准确性,确保抵押权实现时转让或者拍卖土地使用权所得价款能够还贷款或借款。

8、签订抵押合同

土地抵押权的设定属于要式行为,因而设定土地抵押权必须订立书面的抵押合同。抵押合同的根据《担保法》第三十九条 抵押合同应当包括以下内容:

(一)被担保的主债权种类、数额;

(二)债务人履行债务的期限;

(三)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属;

(四)抵押担保的范围;

(五)当事人认为需要约定的其他事项。

抵押合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。

抵押合同自登记之日起生效。

9、办理登记手续

我国对土地抵押权登记实行强制登记制度,抵押权登记作为抵押合同生效的要件,当事人订立书面抵押合同后未办理登记的视为效力未定,效力未定的抵押不能对抗第三人。办理土地使用权抵押登记时,如果是地上没有建筑物或其他附着物的出让土地使用权抵押,应到国土资源管理部门进行登记;如果是地上有建筑物或其他附着物的出让土地使用权抵押,则分别到国土资源管理部门和房产管理部门登记,并办理他项权利证书。

10、关于土地抵押合法凭证

根据〔1997〕国土〔籍〕字第2号《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》土地使用权抵押权的合法凭证是《土地他项权利证明书》,《国有土地使用证》、《集体土地所有证》和《集体土地使用证》不作为抵押权的凭证,抵押权人不得扣押抵押土地的土地证书。抵押权人扣押的土地证书无效,土地使用权人可以申请原土地证书作废,并办理补发新证手续。

过去很多银行、机构在办理抵押登记时,直接扣押抵押人的土地证书,以为这样保险,实际上存在着非常大的风险。

6、房地产抵押后土地上新增房屋的受偿

《担保法》、《城市房地产管理法》规定,房地产抵押合同签订后,土地上新增的房屋不属于抵押财产,需要拍卖该抵押的房地产时,可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖,但对拍卖新增房屋的所得,抵押权人无权优先受偿。

(1)、房地产抵押后,土地上新增的房屋不属抵押物。房地产抵押合同签订后土地上新增的房屋,一是以房屋连同房屋占用范围内土地使用权作抵押,其所占用范围的土地上新建的房屋。二是 以土地使用权作抵押,该土地上新建造的房屋。房地产抵押合同 签订后,并依据法定程序办理了抵押权登记,抵押权人依法取得了房地产抵押权。抵押合同签订时,是以现实存在的房地产作为抵押标的物进行抵押的,抵押合同签订后,新增的房屋,不是抵押合同确定的抵押权客体对象,不能作为抵押物。

(2)、抵押房地产拍卖时,对新增房屋的处理。虽然房地产抵押后,土地上新增的房屋不属于抵押财产,但一旦抵押房地产的土地上新增了房屋,其房屋和房屋占用范围的土地便不可分。当需要拍卖抵押房地产时,新增的房屋虽不属抵押财产,但应同抵押房地产一同拍卖,如果拍卖时将新增房屋从拍卖的抵押房地产中剥离出来,使新的房屋所有权与房屋所占用的土地使用权权利主体不一致,则这一新增的房屋权利就无法得到实现。所以规定,拍卖抵押房地产时,可以将土地上新增的房屋与抵押房地产一同拍卖。

(3)、新增房屋的拍卖所得,抵押权人无权优先受偿。房地产抵押合同签订并生效后,土地上新增的房屋,拍卖抵押房地产时,虽可一同拍卖,但抵押权人无权优先受偿,其前提是新增的房屋不属抵押财产,抵押权人只能对抵押房地产的拍卖所得优先受偿,无权对新增房屋的价款优先受偿。当抵押人即为债务人时,抵押权人可以用新增房屋的拍卖价款进行清偿;当抵押人为第三人时,抵押权人无权对抵押人新增房屋的价款进行清偿。

1、王利民《关于抵押权若干问题的探讨》

土地抵押权论文篇7

关键词:农村土地承包经营权;抵押贷款;法律;用益物权;制度构建

本文是四川省大学生创新创业训练计划立项项目“农村土地承包经营权抵押制度的研究”(201510649079)的研究成果。

一、农村土地承包经营权抵押的前景

(一)农村土地承包经营权抵押的现实

1、学术争议农村土地承包经营权能否抵押贷款饱受争议。学术争论中,反对者认为我国耕地等土地承包经营权抵押的可行性研究尚且不足,改革尚且过早;支持者则认为在我国社会主义市场经济体制日益完善的基础之下,经济基础的发展已经对农村土地承包经营权的制度提出改革要求。2、国家制度对于农村土地承包经营权抵押,国家持否定态度①。从立法上否定了农村土地承包经营权抵押的合法性。国家制度的根本出发点是承包经营权人的生活保障和社会稳定,开放抵押具有一定的危险性。3、历史因素中国经历过一个漫长的封建主义土地私有制时代,农民土地归个人所有,土地的买卖、转让相对限制较少,出现土地兼并现象。失去土地的农民也失去了生活保障,造成极大的社会问题。主流的历史观点认为,土地兼并是古代农民起义的最重要的原因之一。因此,农村土地承包经营权抵押稍有不慎,将会影响社会的稳定。4、农民创业需求改革开放以来,城市化进程迟缓,城乡居民收人差距扩大,农村贫困人口大量存在②。在创业浪潮下,大量农民工选择返乡创业。有调查显示,农民工总体创业率为4.43%,返乡创业率为25.3%,农民工返乡就业创业比为2.14③。调查显示,在缺乏资金的情况下,有52.63%的受访者选择向亲友借款,有43.42%的受访者则选择向银行贷款。这个数据充分显示出农民创业对银行贷款的巨大需求。5、农业专业化发展趋势改革开放以后,我国农村土地实行家庭联产承包责任制,该制度对农业生产力的解放有着举足轻重的作用。但是,事物是不断发展的,以家庭为单位的联产承包责任制也有其不足之处,难以实行大规模机械化和技术革新导致效率低下。在农业合作化生产中,农民专业合作社整合资金、技术、土地等资源,进行专业化合作生产,生产效率有了改进。

(二)农地承包经营权抵押面临现实的分析

农村土地承包经营权抵押被一些学者否定,国家在立法上也不承认其合法性。但是,农民的创业需求和农业革新的要求却不得不把目光转向土地。2014年中央一号文件指出,将在进一步稳定承包权的基础上,允许经营权抵押融资④。笔者认为,通过抵押融资获得创业资金是十分合理的。福建、重庆、云南等地都开展过相应试点,为建立农村土地承包经营权抵押制度的建立积累了宝贵经验。

(三)农村土地承包经营权抵押现实意义

1、释放土地潜在价值国家的经济制度影响国家的经济发展,包括土地制度,法律得到完善和发展,将刺激经济发展。城乡经济发展仍有差距,农村的投资还值得挖掘。将土地承包经营权进入抵押融资市场,促进土地释放潜在价值,使抵押人获得资金,能够搞活农村经济中投资环节,发展农村自主特色产业,这恰恰符合物权法物尽其用的立法宗旨。2、激活农业家庭多种生产方式我国土地仍然较为分散,不利于机械化专业化生产,土地集中、生产合作的发展趋势日渐显现,特别在东部平原地区,农村土地生产方式的“革命”即将到来,农民的生产方式将如何发展关系到农村经济的发展水平,关乎民生大计。刺激农民生产方式的转变和催生农村多种生产方式前景广阔,土地经营权的抵押正是为农民释放资金的好办法,资金得到释放,将直接刺激各种经济产业的发展。

二、农村土地承包经营权抵押的基本问题

(一)农村土地承包经营权抵押的标的物

农村土地承包经营权抵押的标的物在学术上有两种观点。一部分学者认为,抵押的标的物应当是承包经营权本身⑤;另一种观点则是主张承包权与经营权分离,认为抵押标的物仅限经营权。笔者支持后一种主张。承包经营权则包含了承包权利,如果承包权在抵押中被一同抵押,那么,农村土地承包人将面临失去生活保障的风险。

(二)农村土地承包经营权抵押标的物的范围

在农村土地承包经营权抵押标的物范围的问题上,国内一些地方在试点中主张抵押物范围包括地上农作物⑥。还有学者看来,在抵押双方约定或根据法律规定的情况下,抵押物可以及于土地上属于抵押人的附着物⑦。笔者认为,地上农作物抵押应当被限制。第一,地上农作物的本质是土地孳息,抵押人对农作物享有物的所有权,农村土地承包经营权是抵押人享有的用益物权,在本质上有所区别,在抵押时如果一同抵押,实际上就设立了多个抵押;第二,如果双方约定,将地上农作物一同抵押,无法清偿债务的债务人就会失去最后生存保障。

(三)农村土地承包经营权抵押的抵押人和抵押权人

1、抵押人抵押人在担保法中是可以是债务人或第三人。农村土地承包经营权作为用益物权,在作为抵押物抵押时,如果不加以限制,则会导致农村土地承包经营权抵押的混乱,造成承包人丧土地失保障,发包方和贷款人利益损害。笔者认为应当注意如下2个问题:(1)农村土地承包人不得以农村土地承包经营权为第三人提供抵押。(2)农村土地承包经营权抵押人未来收入应当具有可期待性。2、抵押权人针对抵押权人资格的问题,学术界并没有完全定论。有资金用途分类论⑧和银行金融机构严格论⑨。笔者认为以资金用途分类来确定抵押权人意义并不大,贷款人实际上都是缺乏资金,无法按期还款的后果并无差别。以土地效益最大化为出发点,部分学者主张严格限制银行为抵押权人不是最佳选择。(1)银行具有雄厚的资金,积极性不高银行具有雄厚的贷款资金,容易满足抵押贷款的需要,受到国家监督管理,出现农地抵押混乱的可能性比较低。但是在逾期未偿还贷款的情况下,处理抵押物较为复杂,这样就会打击银行的积极性。有学者认为,可借鉴美国和我国台湾地区经验,设立专门的土地银行来保证实施⑩。其实成立土地银行是画蛇添足,关键的问题在于充分鼓励商业银行对于农村土地承包经营权抵押的积极性。(2)农村集体保证土地所有权和承包秩序,资金并不充足,有副作用我国宪法第十条明确规定了农村土地的范围以及所有权归属。有专家认为,如果将土地抵押给集体,可以避免变相的土地买卖,这样稳定所有权归农村集体,能够保证土地承包秩序。需要指出的是,农村集体作为抵押权人存在“副作用”。第一,引发恶意欠贷。笔者通过实地调研发现,一些农村青壮年选择外出谋生,发展落后的农村很多人去楼空,一部分农民季节性返乡农忙,而另一部分,则直接放弃了农村土地。如果开放农村土地承包经营权向农村集体抵押贷款,容易吸引一些弃地承包人,以土地套取贷款而却逃避清偿。第二,农村发展存在差异,部分农村集体缺乏资金。我国经济发展区域间存在差异。以江苏省为例,苏南地区农村经济较之苏北地区发达,农村集体资金差异很大。资金缺乏的集体无法开展抵押贷款服务,而缺乏资金和亟待发展的恰恰是相对较为落后地区,这样一来,反而不符合农村土地承包经营权抵押制度的初衷。第三,法律反对因欠款而剥夺农村土地承包经营权。债务人无法清偿债务,则农村集体行使抵押权,收回土地承包经营权以保障自己债权,这与农村集体因承包人逾期未偿还债务故收回承包经营土地法律后果差别不大。这并不符合法律规定。(3)个人容易造成变相土地买卖或金融秩序混乱农村土地承包经营权抵押给个人,涉及到民间借贷的问题。民间借贷,利息往往很高。贷款人容易陷入高利贷的陷阱。如果借贷时间过长,利息负担过重,能够如期清偿的可能性会大大降低,换言之,失去土地承包经营权的可能性大大增加。同时,借着民间借贷的外衣进行土地买卖不可避免。(4)农民专业合作社等专业生产组织对土地利用效益大种植类农民专业合作社对农地的需求很大,集中合作开展专业化、机械化生产,对提高生产效率、扩大经营规模有重大意义。农民专业合作社享受国家政策扶持,财政和金融上有独特的优势。向这些合作社抵押,资源相互利用,才能将土地的利用效益最大化,才符合农村土地承包经营权抵押的根本宗旨。

三、农村土地承包经营权抵押的原则

(一)保护耕地原则

耕地是人类赖以生存和发展的基础,在城市化发展进程中,农村土地面临着“非农化”、“非粮化”的问题,必须坚持把保护耕地作为一项重要任务。严格限制当事人资格,严格限制流转土地用途,行政权力介入规范将是必要选择。

(二)风险保障原则

农村土地承包经营权抵押制度的建立,牵涉到农村土地所有人农村集体的土地利益、抵押人农地承包经营权、抵押权人债权等多方面利益,伴随着巨大的风险。兼顾各方利益,建立风险保障金制度,完善风险保障机制仍重道远。

(三)效益最大化原则

农村土地承包经营权抵押过程中,土地生产效率、贷款人资金利用回报率等应当作为抵押的重要参考依据,兼顾到效益最大化,方能让农村土地承包经营权抵押制度获得上层建筑的认可。

四、结语

农村土地承包经营权抵押制度的构建,需要方方面面的法律与制度支持,建立和完善相关配套制度刻不容缓,除了立法者的辛苦耕耘外,政府的不动产确权、农村保障制度的完善都将带来极大的挑战,本文提出的对相关主体资格的限制,也需要相关职能单位作出有力的监管。

土地抵押权论文篇8

【关键词】房地产抵押 抵押管理 实施策略

中图分类号:F293.33 文献标识码:A 文章编号:

1 引言

房地产抵押是抵押人将其合法的房地产以不转移占有的方式,向抵押权人提供债务履行担保的行为。作为一种担保方式,房地产抵押被人们广泛应用于融资置业之中,在房地产管理中变得极为普遍,因此而产生的纠纷也日益增多。由于当前我国房地产抵押方面的相关立法还不够完善,可操作性也不够强,这给我国房地产抵押管理带来很多困难。下面,本文针对我国房地产抵押管理中存在的问题进行分析,并提出一些有效的优化与实施策略。

2 我国房地产抵押管理中存在的问题

2.1 土地使用权抵押存在的问题

土地使用权抵押活动在房地产金融业务日益增多的情况下也变得越来越为频繁,因此而出现的新问题也越来越多。根据规定,土地所有权是不允许抵押的,仅只能抵押土地使用权。当前我国以出让方式所取得的土地使用权的抵押已经有较完善的法律法规体系,但划拨土地使用权的抵押却存在很多不足。根据规定,符合法律、法规规定条件的划拨土地上建成的房屋可以设定抵押,同时采取土地使用权与地上建筑物一致的原则,遵循“房随地走”、“地随房走”的双向原则。但在实际应用中,存在房屋和土地没有同时抵押登记的效力问题,我国当前的法律法规都没有规定房屋与土地分开抵押无效,这种同一抵押物存在两个抵押权的后果极容易造成债权无法实现的问题。此外,还有划拨土地上的房层进行抵押时,是否要先缴纳土地出让金的问题。

2.2 在建工程抵押存在的问题

在建工程抵押是抵押人将合法取得的土地使用权连续同在建工程的投入资产进行抵押的行为。在建工程抵押现象在房地产市场资金收缩的情况下变得较为普遍,但在理论与立法方面还有很多不完善的地方,在建房屋的抵押效力还缺乏统一标准,是一种既不等同于不动产抵押又不等同于动产抵押的特殊抵押形式,要正确判断是否需要登记生效有一定困难。同时,在建工程的抵押还涉及到商品房预售与按揭贷款的问题。在具体操作中,不容易保障抵押权的实现,容易增加消费者的购房风险,还容易增加权属管理机关的风险。

2.3 房地产抵押评估中存在的问题

在房地产抵押时,要由独立评估机构对抵押物价值进行评估,以确定不同的抵押率和本息及相关费用。但在实际应用,很多人更关注于评估价格,而对究竟评估些什么不能明确,对估价理论生搬硬套,极容易造成借贷双方权利义务上的不平等。同时,金融风险对房地产抵押中的价值评估的影响也越来越大,尤其是房地产市场过热和假按揭现象。此外,还存在评估机构的诚信度问题。

3 房地产抵押管理的优化与实施策略

3.1 控制划拨土地使用权抵押风险的措施

划拨土地使用权是由政府无偿提供的,按照规定不能自由转让,在划拨土地使用权抵押中首先要明确未来用途和处置政策;其次应当考虑补缴土地出让金问题,实际应用中可以考虑通过地价评估来修正土地出让金。此外,当前我国《城市房地产管理法》对划拨土地使用权的抵押并没有条款进行限制,只是对抵押后可能产生的转让进行了限制性的规定,这实际上就意味着划拨土地使用权的抵押就有可能被转让,因此在划拨土地使用权的抵押中,必须办理划拨土地权使用抵押许可证,以此作为第一道管理程序。

3.2 完善在建工程抵押制度的措施

在建工程中,重复抵押、重复预售现象较为明显。要优化在建工程抵押管理,应当建立预售房屋公示制度,使开发商的在建工程预售情况能得到买受人的有效监督。银行也应当把握准确的预售数据,抵押机关更应当深入调查掌握详实的预售数据,以排除已预售房屋被用于在建工程抵押之中。同时,要加强强合同管理,防止开发商隐瞒预售数据现象,制定统一的预售合同和统一合同编号。建立起完善的预告登记制度,以保护好弱势群体的利益,并加强在建工程信息的计算机管理,明晰在建工程基础资料、土地使用权抵押情况、房屋预售情况、在建工程抵押情况等信息。

3.3 规范房地产抵押评估

房地产抵押评估直接影响着房地产抵押的公信度,房地产评估实际上属于房地产中介的行为,其结果是否准确同评估机构和评估人员的水平和职业道德水平有着直接关系。应当建立起相应的规章制度,以规范房地产抵押评估,使评估人员在评估过程中能客观、公正、独立,保评评估价值对房地产抵押活动中各方当事人都公平合理,避免损害任何一方的利益。同时,要加强评估人员的培训教育活动,以提高评估人员的业务水平和道德水平。

3.4 优化房地产抵押登记策略

房地产抵押登记必须进行实质性的审查,以保房房地产抵押的安全和防范金融风险。实质性审查是保障公信力的前提,只有通过实质性的审查,才能确保登记内容同真实权利一致,保障抵押活动的安全,保障房地产交易的安全。为了提高工作效率,保证公信力,可以借助公证机关来完成一部分实质性审查工作。

【参考文献】

[1] 陈玲.房地产抵押贷款评估中存在的问题及其对策探讨[J].科技创新导报,2008(19)

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