合同纠纷论文范文

时间:2023-11-11 21:34:50

合同纠纷论文

合同纠纷论文篇1

一、行政合同的界定

中国近代以来的所谓法律思维方式,无论是从辗转继受大陆法系的角度来说,还是从经受马克思辩证唯物主义洗礼的角度来说,其逻辑起点莫不是概念。而我国当今法学研究的场合,尤其是在一些重大法学争论中,在很多意见对立的场合,争论的原因和焦点往往是由概念的歧义引发。③因此,笔者从考察行政合同在不同法系的国家和地区的界定入手,以求得出我国对行政合同界定所应把持的立场。

行政合同,又称行政契约、公法契约,是以区分公法、私法为理论背景的大陆法系的概念。由于法律传统的原因,在行政法学理论中最早形成行政合同理论的是法国,今日法国的行政合同制度及其理论也是特别发达。该国没有任何一部法律直接对行政合同的意义进行明文规定,行政法院为将其与民事合同加以区别以确定管辖,通过行政判例确定了行政合同的三个识别标准:合同当事人必须有一方是行政主体,合同内容是直接执行公务,合同超越私法规则。④德国法上行政合同系指以行政法律关系为客体,设立、变更或者消灭行政法权利义务的合同⑤,1976年《联邦德国行政程序法》对行政合同进行了专章规定。在日本,学者对行政合同的定义有狭义和广义两种,狭义认为,行政合同是以公法关系的设定、变更或废止为目的的公法合同,这与法、德的有关界定是大体相类似的;但现在日本占据统治地位的却是广义定义,该定义认为,行政合同就是“行政主体作为当事人的合同”(室井力语),⑥这就使得日本的行政合同概念在性质上包括公法意义上的行政合同和私法意义上的民事合同。相较而言,在英美法系国家没有形成如同前述大陆法系国家的明确的行政合同的概念,但存在着政府合同的概念。

由于英美法系不存在大陆法系上公法、私法的划分,所以其政府合同适用一般合同法的规则,因此其很少对政府合同进行界定,但鉴于此类合同的特殊性,行政法学也研究适用一般合同法规则的例外情况。在美国,政府合同是从法院保护相对人的权利到什么程度以及政府在合同中的权利属于什么性质的角度来进行研究的,因此,特许权是政府合同及政府雇员案件中的重要概念。⑦英国则比较注重缔约的权力和程序,合同效力的特殊性等问题。⑧我国台湾地区于1999年公布其“行政程序法”以专章规定行政合同制度,其内容大体沿袭德国行政程序法的有关规定。⑨香港特别行政区沿袭英国普通法制度,在合同上与英国一样不大区分公法合同、私法合同,而适用同样的规则。⑩澳门特别行政区则沿袭葡萄牙的规定,认为行政合同是设定、变更或者消灭某一行政关系的合意⑾,其1994年“行政程序法”设专章规定行政合同。

通过上述比较,我们基本可以得出结论,即在区分公法、私法的大陆法系,主流观点认为所谓行政合同,是指行政主体以实施行政管理为目的,与行政相对人就有关行政法律关系设立、变更和终止经协商一致而达成的协议。我国法学界也存在这种观点⑿,即认为行政合同是行政主体与行政相对人之间的一种合意。此外,还存在第二种、第三种观点。第二种观点认为,行政合同是国家行政机关为了实现行政管理目的,而与公民、法人和其他组织之间或者国家行政机关相互之间经过协商,双方意思表示一致达成的协议。⒀第三种观点认为,行政合同是指为了实施行政管理目标,行政机关相互之间、行政机关与相对人之间、或者行政机关监督下的相对人之间,经相互协商,意思表示一致所达成的协议。⒁通过比较可见,我国法学界的三种观点的分歧集中在行政合同主体的问题上。

第二种观点坚持认为行政主体之间、行政机关与其所属下级机构或者工作人员之间也可能存在行政合同关系,如行政机关内部通过层层签订责任书的方式落实责任制的现象。这种观点不妥当。首先,从本文引言所述及的行政合同的产生背景来看,行政合同主要是适应民主、法治的发展、政府职能转变的需要而采取的与行政相对人之间的关系的调整措施,它涉及的是行政主体和行政相对人之间的关系,而这才是现代行政法调整的主要对象和核心。现代行政法的产生和行政合同的产生背景都是为了保障民权,限制公权。其次,行政合同作为行政行为的一种,是直接调整社会,实现社会管理目的的,而不是先调整行政主体内部关系再去调整社会管理关系,它应当是外部行政行为而非兼具内部行政行为和外部行政行为的双重性质。再次,这类合同中,有些合同的签订,当事人一方并无选择权,只能签订而不能不签,限制了弱势一方的意志,有违合同的本质,即便因为它是行政合同也不能如此。严格意义上讲,这种做法只是内部管理行为的选择模式。最后,按照我国现行行政法律制度,当事人之间就此发生纠纷也无法为其提供合理、便捷的救济途径,同时,所谓行政纠纷是发生在行政主体和行政相对人之间的纠纷⒂,上述合同的纠纷根本不应列为行政争议,当然也就不应由行政法上的法律手段加以解决。

第三种观点除了认为行政主体之间、行政机关与其所属下级机构或者工作人员之间也可能存在行政合同关系外,还坚持认为非行政主体之间也可能存在行政合同,认为这时当事人虽然没有行政主体,但其签订合同是根据行政机关的命令或者有行政机关监督,合同的目的是公共利益。这种观点也不妥当,它混淆了民事合同和行政合同的界限。当事人双方均为非行政主体之时,所签订的合同当然为平等主体之间签订的合同,也就是民事合同。双方为履行合同而发生争议时,也当然应当运用合同法加以解决,完全没有必要将其列入行政合同。以往这类的供用电、水、气、热力合同、农村土地承包合同等,在1999年《中华人民共和国合同法》、2002年《中华人民共和国农村土地承包法》中分别被专章或者专条明确其民事合同性质。笔者认为,把行政合同的主体过于扩大是不符合行政合同概念所指称的社会现象的本质的,其主体只能限定在行政主体和行政相对人之间。

基于上文论述,笔者认为行政合同具有如下特点:第一,行政合同的主体一方是行政机关,即具有法定行政职权、可以签订行政合同的行政机关或者法律、法规授权的组织,另一方是行政相对人,即公民、法人和其他组织;第二,行政合同的内容是法律、法规规定可以使用合同手段或者不排除使用合同手段进行行政管理的公共事务,具有公益性;第三,行政主体在行政合同中居于主导地位,在合同的履行过程中依法享有监督控制权、指挥权,在合同的变更、解除上依法享有行政优益权,对违约的行政相对人依法享有制裁权。这三点是行政合同的行政属性。第四,行政合同是双方协商一致的产物,行政相对人对合同是否签订、合同内容有一定的选择权;第五,行政合同内容具有可妥协性,行政相

对人有权提出修正合同内容的建议,行政主体可以根据具体情况做出适当让步。这两点是行政合同的民事属性。这五方面的特点也就是判断某合同是否属于行政合同的认定标准。

二、行政合同纠纷解决机制

有合同难免会有纠纷,有救济方有权利。行政主体与相对人在行政合同运动过程中难免会因为合同的签订、合同的履行、行政主体前述特权的行使、情势变更等问题发生各种纠纷。⒃基于行政合同所具有的占主导地位的行政属性和处于从属地位的民事属性,其纠纷解决机制也应循此而构建。

行政合同本质上是一种行政行为,或者说是一种与行政行为有关的行为,其纠纷解决机制应当适用现有的行政纠纷解决机制。我国目前的行政纠纷解决机制可分为司法外解决机制和司法解决机制。其中司法外解决机制主要是行政复议机制,我国现行行政复议法第2条规定,“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益,向行政机关体出行政复议申请……”,现行《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》将“具体行政行为”解释为“具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为”,实质上是将原来的“具体行政行为”从仅指行政主体的单方行为扩展到了双方行为,从而已然扩大了行政复议的受案范围,将行政合同纳入了行政复议的视野。同时行政复议法第6条第(六)、(七)两项具体指出了两种行政合同即企业承包经营合同和农业承包合同的复议适用。另一种司法外解决机制则是所谓的政府协调。这在行政管理过程中是比较常见的行政纠纷解决方法,在行政合同纠纷解决过程也是完全可以适用的。

司法解决机制则是行政诉讼制度。如前所述,行政诉讼中的所谓“具体行政行为”已被解释成双方行为,行政合同也在行政诉讼的受案范围之内。但由于行政合同具有民事属性,所以一方面,在案件审理的法律适用上需要同时适用行政法律规范和民事法律规范,尤其是合同法原则。在审理行政合同案件时适用合同法原则是很多国家的做法。大陆法系德国和法国分别以法律和判例规定、确立了法院审理行政合同案件适用合同法原则的规范。我国目前虽无类似规定,但2003年最高人民法院行政审判工作会议主题报告中指出,审理行政合同案件,法律有特别规定的,适用法律的规定,没有规定的,可以适用合同法的规定。另一方面,我国现行行政诉讼法第50条规定,“人民法院审理行政案件,不适用调解”,但由于该条规定的出发点是为限制行政机关裁量权滥用,以防止其单方具体行政行为侵害国家利益、社会利益、公民利益。但行政合同行为不同于一般的具体行政行为,存在着与行政相对人的合意,即行政主体在一定范围、一定程度上有处分的权力,行政合同的形成就是建立在行政主体与行政相对人意思表示一致的基础之上,因此,法院在审理行政合同案件的过程中,完全可以进行调解,使双方当事人在合意范围内达成和解。当然,由于行政合同具有公益性,应同时建立相对严格的调解、和解制度,以防侵害公共利益。

此外,同样是基于行政合同的民事属性,行政合同纠纷也可以通过双方协商加以解决。尤其在由于诚实信用、显失公平、不可抗力、情事变更等原因而发生行政合同纠纷的场合。

因此,行政合同纠纷解决机制包括两个部分,一是司法解决机制,即行政诉讼制度;二是司法外解决机制,包括协商、政府协调、行政复议三种形式。

注释:

①参见曾繁正、赵向标等编译:《西方主要国家行政法行政诉讼法》,红旗出版社,1998年第1版,第102页以下。

②参见王平:“民事合同与行政合同之比较及启示”,载《武汉大学学报(人文社科版)》2000年第3期。

③参见张文显:《法哲学基本范畴研究》,中国政法大学出版社2001年修订版,第19页。

④参见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年第1版,第186页以下。

⑤参见[德]哈特穆特。毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年第1版,第349页。

⑥参见曾繁正、赵向标等编译:《西方主要国家行政法行政诉讼法》,第252页。

⑦参见曾繁正、赵向标等编译:《西方主要国家行政法行政诉讼法》,第99页。

⑧参见曾繁正、赵向标等编译:《西方主要国家行政法行政诉讼法》,第100页。

⑨参见马永欣:“完善行政合同司法救济制度的构想”,载《行政执法与行政审判》总第9集,法律出版社2004年第1版。

⑩参见马永欣:“完善行政合同司法救济制度的构想”。

⑾参见应松年主编:《外国行政程序法汇编》,中国法制出版社1999年第1版,第618页以下。

⑿类似定义参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社1999年第1版,第251页,马永欣:“完善行政合同司法救济制度的构想”,等。

⒀参见王连昌主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1994年第1版,第255页。

⒁参见任中杰主编:《行政法与行政诉讼法学》,中国政法大学出版社1999年版,第158页。

⒂参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,第295页。

合同纠纷论文篇2

摘要:劳动用工制度的变化导致新类型劳动合同纠纷增多,《劳动法》对其的调整已力不从心。对于劳动合同与雇佣合同的区别、劳动合同的单方解除、劳动合同的实际履行问题,我国现行法律、法规未规定或者规定并不明确,对此,学术界及司法界应作深入探讨。

关键词:劳动合同;单方解除;实际履行

劳动合同纠纷案件在我国法院受理的民事案件中占有相当大的比重。就目前审判实践而言,法院处理劳动合同纠纷的法律依据,主要是《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)中有关劳动合同的规定及劳动部颁布的相关法规。而客观事实是,尽管我国已经颁布了《劳动法》,劳动部又颁布了大量的劳动法规,但是,由于我国正处在由计划经济向市场经济转轨的转型时期,劳动用工制度及相应配套措施正处在急剧变化之中,在这种特定的环境下,新类型的劳动合同纠纷层出不穷,现有法律、法规对日趋复杂的劳动合同关系的调整已明显地力不从心,法律调整的漏洞也日渐显现。这增大了法官正确处理劳动合同纠纷案件的难度。

一、劳动合同与雇佣合同的正确认定

劳动合同又称劳动契约,我国台湾学者普遍认为,劳动合同有广义和狭义之分。就广义言之,凡一方对他方负劳务给付义务之契约,皆为劳动合同。举凡雇佣契约、承揽契约、居间契约、出版契约、委任契约、行纪契约、运送契约、合伙契约等皆属之。由是观之,劳动合同与雇佣合同乃是包容关系,但应当注意的问题是,我国《劳动法》所称的劳动合同(或曰劳动契约)并非前文所称的广义上的劳动合同,乃是狭义上的劳动合同,即:劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。目前,我国现有法律、法规尚未规定雇佣合同,而在审判实践中,雇佣合同纠纷已普遍存在,由于雇佣合同在表象上同劳动合同有许多相似之处,这便为此合同与彼合同的正确界定增加了难度。合同性质的不同,必然导致适用法律的不同,以及当事人利益的不同,因此,对两者进行差异性比较,无疑会对审判实践有所裨益。

按照我国学者的观点,雇佣合同是指当事人双方约定一方为他方提供劳务,他方给付报酬的合同。法律上明确区别劳动关系与雇佣关系,以德国劳动法为代表,劳动合同与雇佣合同的相同之处是不言而喻的,择其要者言之,劳动合同与雇佣合同均以当事人之间相对立之意思之合致而成立;两者均以劳动之给付为目的;两者均为双务有偿及继续性合同。正是由于两者具有如此的相同之处,才导致审判实践中对两者的区分极为困难。但实际上,两者还是具有明显的差别的,也正是由于两者存在差别,法律上才分别规定了劳动合同与雇佣合同。

首先,雇佣合同是一方给付劳动,另一方给付报酬的合同。其纯为独立的两个经济者之间的经济价值的交换,雇主与雇员之间不存在从属关系,当事人之间是彼此独立的。而我国《劳动法》上的劳动合同,则是指双方当事人约定一方在对他方存有从属关系的前提下,向他方提供职业上的劳动力,而对方给付报酬的合同,其特点在于当事人双方存在着特殊的从属关系-身份上的从属性,因此,劳动合同更强调一方的有偿劳务的给付是在服从另一方的情形下进行的,这种从属关系常因特殊的理由而成立。劳动者成为用人单位的一员,其不得不处于用人单位的指示监督之下而给付劳务。劳动力与劳动给付不能与劳动者本人分离,劳动者本人在承受劳动的同时进入高度服从用人单位及其意思的从属的关系。正是由于劳动合同以当事人之间存有从属关系为条件,因此,劳动合同才被称为特殊的雇佣契约或曰从属的雇佣契约。基于这种身份上的从属关系,劳动者有义务接受用人单位对劳动者的管理和指挥,并应当遵守用人单位的劳动纪律。当然,我们强调劳动者与用人单位之间存在从属关系,但这并不意味着用人单位对劳动者为所欲为:第一,用人单位要求劳动者所为的工作不得超过劳动合同约定的劳动者的义务范围;第二,用人单位的所作所为要受到《劳动法》的约束,如果用人单位侵犯了劳动者的合法权利,劳动者可以请求有关部门处理。

其次,合同的主体不同,劳动合同的主体具有特定性,一方是用人单位,一方是劳动者,根据有关劳动法规,用人单位包括中国境内的企业、中国境内的个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体。而雇佣合同的主体则主要为自然人。

再次,劳动合同调整的是职业劳动关系,而雇佣合同调整的是非职业的劳动关系。

正确区分劳动合同与雇佣合同,不仅在理论上具有重要意义,而且对当事人的保护具有更加重要的意义。

第一,合同性质的不同导致解决纠纷所适用的程序不同。根据我国法律的规定,因雇佣合同的履行发生纠纷的,当事人可以直接向人民法院,其权利受到保护的诉讼时效期间为两年。如果是因劳动合同的履行发生纠纷的,当事人必须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,对仲裁不服的,一方可向人民法院,就是说,仲裁是人民法院受理劳动合同争议的前置程序,而且,当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的时效期间为6个月,可见,两者的时效期间的长短不同,而且,雇佣合同的时效适用《民法通则》关于时效中止和中断的规定。劳动合同的仲裁时效不存在中止和中断的问题,非基于不可抗力或正当理由,超过时效的,仲裁委员会不予受理。因此,合同性质不同,对当事人的保护便不同,这也说明:正确划分合同类型,对当事人关系重大。

第二,两者受国家干预的程度不同。雇佣合同的当事人在合同条款的约定上具有较大的自由协商的余地,除非雇佣合同违反法律、法规的强行性规定,否则,当事人可以基于合同自由原则对合同条款充分协商。而劳动合同则不同中,国家常以法律强制性规范规定劳动合同的某些条款,干预合同的内容的确定。以合同的解除为例,在雇佣合同中,当事人可以约定解除合同的条件和时间,雇主解除合同是否提前30天通知雇员,由当事人自主约定,法律并不干预;而劳动合同则不同,用人单位只有在具备劳动法规定的可以解除合同的条件时,方可解除合同,而且单方解除的须提前30天通知劳动者,未提前通知的,视为合同未解除。再如,工资的支付,在雇佣合同,当事人有权约定雇主支付工资的形式,既可以约定以人民币支付,也可以约定以其他形式的支付手段(股票、债券、外币等)支付工资;可以按月支付,也可以按年或按日支付。而劳动合同则不同,用人单位必须以货币的形式按月支付工资。

第三,处理争议适用的法律不同。当事人因雇佣合同的履行发生纠纷的,法院处理此类纠纷所适用的法律是《民法通则》。当事人因劳动合同的履行发生纠纷的,法院处理此类纠纷所适用的法律是《劳动法》,只有在《劳动法》对有关问题未规定的情况下,方可适用《民法通则》。

第四,责任后果不同。因雇佣合同不履行所产生的责任主要是民事责任-违约责任和侵权责任。而劳动合同不履行所产生的责任不仅有民事责任,而且有行政责任。

第五,当事人的权利义务不同。劳动合同的履行体现着国家对合同的干预,为了保护劳动者,《劳动法》强加给用人单位以过多的义务:必须为劳动者缴纳养老保险、大病统筹、失业保险。这是用人单位必须履行的法定义务,不得由当事人协商变更。而雇佣合同的雇主则无义务为雇员缴纳养老保险、大病统簿、失业保险。

在审判实践中,正确区分劳动合同与雇佣合同还具有重要的现实意义。近年来,由于工业结构调整和企业转制,下岗职工渐趋增多,下岗职工迫于生计需要再就业,但他们与原单位的劳动关系并未解除,原单位仍在为其缴纳养老保险金并发放生活保障费用,即下岗职工仍在享受原单位的职工福利;同时,下岗职工往往又找到了新的单位并与新单位签定了合同。那么,一旦下岗职工与原单位或新单位发生争议,应当如何处理?我们认为,由于下岗职工的保险及福利费用仍由原单位缴纳,而原单位因效益不好又鼓励下岗职工再就业,下岗职工与原单位的劳动合同并未解除,只是劳动合同关系的变更(这是我国特定历史时期特定情况下的变更),因此,下岗职工与原单位间的争议,仍是劳动合同争议,应当依照《劳动法》的有关规定处理;而新单位讲求效益,希望使用廉价的劳动力,下岗职工因为有原单位为其缴纳失业保险、医疗保险等费用,新单位不负担其失业保险、医疗保险等费用,因此,新单位与下岗职工之间实际上存在着雇佣合同关系,一旦发生争议,其争议应按照雇佣合同的有关规定处理。

二、劳动合同的单方解除:

《劳动法》第31条规定之评判《劳动法》第31条规定:劳动者解除劳动合同,应当提前30日以书面形式通知用人单位。从合同法理上讲,此条实际上是赋予劳动者以劳动合同的单方解除权。[1]《劳动法》做此规定的目的,我国学者多认为主要是保护劳动者在劳动关系中的弱者地位,维护劳动自主的权利。但从民法理论和审判实践来看,这一规定有悖于法理。

第一,对《劳动法》第31条规定的法律性质。

学者多认为是法律赋予劳动者的一种权利,劳动部1994年的《关于〈(中华人民共和国劳动法)若干条文的说明〉也将此解释为劳动者的辞职权。一般言之,权利就是自由,在一个有法律的社会里,自由仅仅是一个人能够做他应该做的事情,而不被强迫去做他不应当做的事情。如果法律对权利的行使没有加以限制,那么该权利则得以由权利人自由行使。《劳动法》第31条除规定劳动者解除合同应当提前30日以书面形式通知用人单位外,对劳动者辞职权的行使未做任何限制,因此,劳动者可任意行使此权利,然而,殊不知,这一权利的授予却在有意无意间损害了劳动合同另一方当事人-用人单位的利益,换言之,劳动者辞职权的行使是以牺牲用人单位的利益为代价的。依合同法原理,合同的单方解除是解除权人行使解除权将合同解除的行为,它不必经过对方当事人的同意,只要解除权人将合同解除的意思表示直接通知对方,或经过人民法院或仲裁机构向对方主张,即可发生合同解除的效果。然而,一个基本的法律原则是,合同一经有效成立,在当事人间便具有法律效力,当事人双方都必须严格信守,及时、适当履行,不得擅自变更或解除。合同必须信守是我国法律所确立的重要原则。只有在主客观情况发生变化使合同履行成为不必要或不可能的情况下,合同继续存在已失去积极意义,将造成不适当的结果,才允许解除合同。这不仅是合同解除制度存在的依据,也表明合同的解除必须具备一定的条件,否则,便是违约,不发生解除的法律效果,不产生违约责任。由于《劳动法》第31条以法律的形式赋予劳动者以任意解除劳动合同的权利,这无疑损害了用人单位的合法权益。众所周知,劳动法规定的劳动合同从时间上划分可分为有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同和以完成一定工作为期限的劳动合同。其中尤以有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同最为常见,依据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的规定:无固定期限的劳动合同是指不约定终止日期的劳动合同。由此可推知,有固定期限的劳动合同是指双方当事人规定合同有效的起止日期的劳动合同,就有固定期限的劳动合同而言,由于当事人已经明确约定了合同的履行期限,基于合同法原理,约定了履行期限的合同,非经当事人协商或法定解除事由的出现,当事人单方解除合同,系属违约,应当承担违约的责任,但是,《劳动法》不附加任何条件地赋予劳动者单方合同解除权,这无疑是认同了劳动者在劳动合同的有效存续期间内任意单方解除合同行为的合法性(只需提前30日书面通知用人单位即可),这便造成了法律规定与合同约定之间的矛盾:一方面,基于劳动合同的约定,在合同有效存续期间内,劳动者单方擅自解除劳动合同,应当承担违约责任;另一方面,劳动者依据《劳动法》第31条的规定,有权提前解除劳动合同。根据劳动合同,不得提前解约是劳动者应负担的义务;而根据《劳动法》,提前解约是劳动者享有的权利(辞职权),那么,提前解约,究竟是劳动者的权利还是义务?如果认为提前解约是劳动者享有的权利,这对用人单位无疑是不公平的,这会导致有固定期限的劳动合同的期限条款只能约束用人单位而无法约束劳动者的现象发生,这会使劳动者与用人单位之间的劳动合同关系处于极不稳定的状态,劳动者在合同期限内可以随意解除合同,这将使用人单位始终面临着劳动者走人的缺员威胁。相反,如果认为不得提前解约是劳动者的义务,那么,该义务将与《劳动法》的规定相违背。综观各国合同立法,虽有当事人单方解除权的规定,但当事人单方解除权的行使,须受到法律的严格限制,或言之,须符合法定的条件,而我国《劳动法》对劳动者单方解除权的行使不加任何限制,这极有可能导致劳动者单方解除权的滥用,特别是在“跳槽”现象普遍的今天,如果任由用人单位的员工特别是掌握某些专门技术的高级技术人员行使单方解除权(如软件公司开发人员的单方解除合同等),常会使用人单位处于措手不及的境地,因为只要员工提前30日书面通知了用人单位,那么用人单位只能坐视员工的离去而不能追究员工的违约责任[2],这将极大地损害用人单位的利益。审判实践中此类案例已多有发生,因此,《劳动法》第31条的规定固然会重点保护劳动者,但却与合同法原理不合,它使用人单位的利益与劳动者的利益严重地失衡,违反了公平原则,确有修改之必要。

综观各国劳动合同解除的立法,多将用人单位与劳动者纳入同一调整范畴,同等授予权利,施加义务,使双方在解除合同方面地位、能力平等,例如《日本民法典》第627条规定:当事人未定雇佣期间时,各当事人可以随时提出解约申告。于此情形,雇佣因解约申告后经过两周而消灭。《意大利民法典》第2118条规定:对于未确定期限的劳动合同,任何一方都享有在按照行业规则、惯例或者公平原则规定的期限和方式履行了通知义务之后解除合同的权利。与此同时,各国法律均规定,单方解除权不适用有固定期限的劳动合同,只适用于无固定期限的劳动合同。外国法之立法体例,实值我国借鉴。

第二,《劳动法》第31条规定的“提前30日以书面形式通知用人单位”是程序还是条件,有待法律明确规定。

条件和程序是不同的,条件是成就一个事物的前提因素,具有或然性。程序是行动的步骤、手续及时限,具有可为性。《劳动法》第31条规定的“提前30日通知”是程序还是条件时至今日尚没有明确答案,劳动部《关于贯彻〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第3l条明确指出,通知是程序而不是条件。但在1995年劳动部给浙江省劳动厅《关于劳动者解除劳动合同的复函》中却答复为“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,既是解除劳动合同的程序,也是解除劳动合同的条件”,有权机关的解释尚且如此,适用人员如何认知便是一个现实的问题。此外,如果劳动者未提前30日通知,或者劳动者未采用书面形式提前30日通知,那么劳动合同是否解除呢?此类案例在审判实践中已经发生,如何处理此类纠纷将是《劳动法》给法官出的又一道难题。我们认为,劳动合同是确立双方权利义务的协议,应当衡平当事人双方的利益,而《劳动法》在赋予劳动者单方解除权的同时却不附加其他任何条件,实为不当。因此,《劳动法》的该条规定应当修正,一是赋予用人单位以劳动合同的单方解除权,二是增设单方解除权行使的限制条件。

三、劳动合同的实际履行

实际履行在性质上是一种救济制度,无论是在英美法系还是在大陆法系,学理均将其放在救济制度中作为一种救济手段而论述。实际履行又称为特定履行、继续履行,是指在违约方不履行合同时,相对方请求违约方继续履行合同债务的责任方式。实际履行的真谛,在于它要求合同债务人应当实际地履行合同而不得任意地以赔偿损失来代替履行合同债务。我国《合同法》赋予实际履行制度以一席之地,《劳动法》对此未予规定,但从劳动合同的性质考虑,在处理劳动合同纠纷中适用实际履行原则意义重大。

就用人单位而言,在审判实践中,常有用人单位在合同履行期限届满前提前解除合同的,这在三资企业和私营企业中尤为明显。如果不考虑劳动合同的特殊性,单纯从合同角度出发排斥实际履行制度的适用,尽管可以追究用人单位的违约责任甚至令其补偿,但这并不能完全弥补劳动者所遭受的损失,特别是在就业机会少,劳动力绝对过剩的情况下,如果认可居于优势地位的用人单位任意提前解除合同而仅承担经济补偿责任,那么这将使居于弱势地位的劳动者只能坐视用人单位提前解除合同。于此情形,劳动者所能采取的措施,只能是追究用人单位的经济补偿责任,这对劳动者是不公平的。因此,在劳动合同纠纷中强调适用实际履行制度是十分必要的。当然,此制度的适用,并非无的放矢,必须符合下列条件:

1.必须要有违约行为的存在实际履行是法律赋予非违约方当违约情况发生时所采取的一种补救措施,它是违约方因不履行合同义务所产生的法律后果。作为一种违约责任,当然要以违约行为的存在为前提,如果没有违约行为的发生,那么此时仅是债务履行的问题,债权人有履行请求权,债务人有履行债务的义务,尚属第一次性义务阶段,谈不上作为第二次性义务的强制履行问题。在劳动合同中,能引起实际履行责任发生的违约行为包括:(1)劳动合同中约定劳动者有权在连续工作满一年后享受带薪年假,而用人单位违反合同的约定,不准劳动者休假,此情况发生后,劳动者要求休假的,应当准许;(2)劳动合同约定的期限未满,用人单位提前解除合同没有正当理由的,劳动者如果要求继续履行合同的,应当判定用人单位解除合同的行为无效,判令其继续履行合同,直至合同期满;(3)基于劳动合同,用人单位应为劳动者提供相应的福利条件而未提供。

2.必须要由非违约方提出要求违约方继续履行合同的请求由于实际履行作为一种救济措施的着眼点在于补救非违约方所处的不利境地,而事实上只有非违约方才真正理解实际履行的实际价值,因此,实际履行制度的适用以守约方提出请求为前提,如果守约方不请求违约方继续履行合同,而是要求解除合同,则不发生实际履行问题。审判实践中经常遇到的一个问题是:法院能否依职权判令实际履行劳动合同?我们认为,实际履行制度的适用,以当事人行使请求权为前提,是否要求违约方继续履行合同,取决于守约方的意思,如果守约方认为要求违约方继续履行合同对自己更有利,则可以向法院提出请求,要求违约方继续履行合同;如果守约方认为要求违约方继续履行合同在经济上不合理,或确实不利于维护自己的利益,则可以要求解除合同,要求违约方赔偿损失或采取其他补救措施。因此,是否要求违约方继续履行,乃是守约方意思自治的范畴,实际履行的请求只能由守约方向法院提出,法院不能依职权主动做出。

3.违约方能够继续履行合同实际履行以违约方能够继续履行合同为适用条件,如果违约方确实无能力继续履行合同,那么实际履行已失去其适用的客观依据,不应再有实际履行责任的发生,否则无异于强违约方所难,于理于法均有不合。

4.实际履行必须符合劳动合同的宗旨实际履行不得违背劳动合同本身的性质和法律,这是适用实际履行制度的基本原则。与其他双务合同不同的是:在劳动合同中,实际履行仅发生在用人单位违约的情形下,当劳动者违约时,用人单位不能请求其实际履行劳动合同,这是因为,劳动合同有人身依附性,如果强制劳动者履行劳务,无异于对债务人人身施以强制,这样做涉及侵犯人身自由的问题,与现代社会以人格尊严、人身自由受到保护之基本价值相违背。我国宪法和民法都规定公民的人格尊严和人身自由不受侵害,这也意味着对公民个人的人身不得实行强制的方法,如果法院判令劳动者实际履行劳动合同,势必会侵害劳动者的人身自由和其他人格权。因此,当劳动者违约时,只能采取要求劳动者赔偿损失和支付违约金的办法,以替代履行。

参考文献:

[1]李景森主编,劳动法学[M],北京:北京大学出版社,1995。

[2]史尚宽,劳动法原论[M],台北:正大印书馆,1978。

合同纠纷论文篇3

2001年12月17日,原告黄山才在被告四川省盐业总公司成都分公司(下简称盐业公司)处购买食用精制非碘盐,而被告将堆放在盐业公司彭州支公司露天坝子里,不符合国家质量标准的食盐6吨(单价825元/吨)卖给了原告,原告将其中3.45吨食盐作为封口盐加入至569桶山露中,造成该569桶山露中盐水出现大量黑褐色泡沫,盐水中有细小黑色悬浮物,不符合原告与上海浦东公司签订的山露买卖合同中约定的质量标准,该569桶山露被上海浦东公司拒收,至今仍在原告处。另查明,每桶成品山露的重量是50公斤,569桶山露的重量为28.45吨,每吨价格为4500元,该569桶盐渍山露的价款应为128025元(569桶×50公斤×4500元)。又查明,盐渍山露主要通过外贸公司出口日本,国内无销售市场。

[裁判要旨]

法院认为,原、被告之间买卖食用精制非碘盐,是双方的真实意思表示,内容合法,原、被告之间形成的买卖合同关系合法有效,而被告出售的食盐不符合双方的约定,又不符合国家质量标准,根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”和第一百一十一条“质量不符合约定的,应当按照当事人的约定承担违约责任。

对违约责任没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,受害方根据标的的性质以及损失的大小,可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任“的规定,对原告要求被告赔偿盐渍山露因质量不合格被上海浦东公司拒收的损失128025元以及退还尚未使用的2.55吨食盐的购盐款2103.75元的诉讼请求,法院依法予以支持。对原告要求被告承担已支付的违约金27000元损失的诉讼请求理由不充分,因原告在未到交货期限,也未采取补求措施的情况下,即向上海浦东公司支付违约金,并以此作为损失要求被告承担损失,于法无据,且该损失被告也无法预见,故原告要求被告承担给付27000元的违约金损失,法院不予支持。对被告辩称未给原告的山露造成损坏结果,主张驳回原告的诉讼请求的依据不充分,因盐渍山露系主要出口日本,国内无销售市场,该569桶盐渍山露已全部损坏无残质,故被告的辩称理由不能成立,其主张法院依法不予支持。

[评析]

由于被告的行为已经构成了根本违约,理应对原告所受到的损失以及预期将获得的利益承担赔偿责任。本院通过充分运用用证据规则,对原告的损失范围,损失额的大小作出正确的确定。

1、违约责任的确定。在本案中,被告辩称其是按国家计划在乐山联峰盐化有限责任公司购进的,有检验报告书证明该批盐符合GB5461—2000标准,符合合同目的。但勘验笔录反映,该批食盐兑水后,盐中有细小、黑色悬浮物。同时原告方提出的上海浦东公司出具的《02粮浦东公司第05号》中记载,浦东公司拒收原告成品山露的理由是山露盐水浑浊、有黑色漂浮物。且该食盐经成都市卫生执法监督所鉴定,不符合国家质量标准。

对盐业公司违约行为之确定中,笔者认为应引入根本性违约这一概念。按照1980年《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称《公约》)第25条对根本违约的规定“如果一方当事人违反合同的结果,使另一方当事人蒙受损害,以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西,即为根本违反合同,除非违反合同的一方不预知而且同样一个通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果”。因此,《公约》衡量是否根本违反合同,有三个条件:第一,违反合同结果的严重程度,即是否在实际上剥夺了另一反给根据合同有权期待得到的东西;第二,这个严重结果能否预知;第三,不能预知者的标准是处于相同情况中的同样通情达理的第三人。在大陆法系国家,合同债务人只有存在可归责于他的过错情况下,才承担违约责任。

因此,大陆法系国家采取的是过错或推定过错责任原则。前者如《德国民法典》第276条“债务人,法无其它规定,应就其故意或过失的行为负其责任。”后者如《法国民法典》第1147条“凡债务人不能证明其不履行债务系由于不应归其个人负责的外来原因时,即使在其个人方面无恶意,债务人对于其不履行或延迟履行债务,如有必要,应支付损害赔偿。”英美法系国家不以当事人有过失作为构成违约的必要条件,而认为一切合同都是“担保”,只要债务人不能达到担保的结果,就是违约。《公约》也没有采取过失责任原则,只要一方违反合同,并给他方造成损失,他就要负损害赔偿责任,至于他违反合同有无过失,在所不问。根据《合同法》第107、108条和第120、121条的规定,只要违约就应承担违约责任;双方都违约的,应当各自承担相应的责任;即使一方因第三人的原因造成违约的,仍应承担违约责任,该方与第三人之间的纠纷,依照法律或约定解决。可见,我国的规定与《公约》的规定是基本一致。

由此,笔者认为,原告向被告购买食盐,其目的是用于生产食品。而被告盐业公司作为国家指定的食盐专销企业,客观上能够知道、主观上也有能力知道其所出售的食盐是否符合国家标准、能否使用,但在知悉原告购买盐用于生产的目的后,仍将不符合国家质量标准的食盐出售给原告,导致原告购买合格食盐以用于生产的合同目的难以实现,其显然能够预见到原告依据合同规定有权期待的东西无法得到,已构成了根本性违约。

2、损失范围的确认。根本违约责任或补救方法主要可采取赔偿损失、解除合同、宣告合同无效等三种。关于赔偿损失的范围问题,一般应包括财产的毁损,减少和为减少或消除损失所支出的费用,以及合同履行后可能获得的利益,在货物买卖合同中就是利润。关于赔偿限额问题,应考虑两个因素:第一,不得超过根本违约一方订立合同时预见到或者应当预见到因根本违约而可能造成的损失。第二,受害方因对方根本违约而严重影响到的订约时的预期利益大小。关于解除合同的问题,解除合同即撤销合同从而使合同双方权利义务归于消灭的行为,但是解除合同并不影响非违约方要求根本违约方赔偿损失的权利。关于宣告合同无效的问题,根本违约方应对合同无效造成另一方的经济损失负赔偿责任,而且宣告合同无效、赔偿损失并不影响非违约方采取其他补救方法。

在本案中,原告方的损失以及合同履行后可能获得的利益范围的确定是裁判的关键,而矛盾主要集中在确定原告方向浦东公司所支付的违约金27000元是否属于损失的范围。对此,笔者认为本案中违约金不应属于原告方之损失。其理由在于:原告与上海浦东公司签订的山露买卖合同约定交货期限为2001年7月——2002年7月,同时双方还约定若卖方未按期交货,卖方须向买方支付违约金为20%.但原告在2002年1月15日收到向上海浦东公司发送的《(02)川粮浦东司第05号》通知,指出山露不合格时,即向上海浦东公司支付违约金,并未积极采取补救措施,扩大了损失的发生,并且对于该违约金,被告盐业公司也是无法预见。由于原告没有采取适当措施致使损失扩大的,故不得就扩大的损失要求负责。

合同纠纷论文篇4

关键词:家事纠纷 立法现状 可仲裁性

一、家事纠纷的概念

家事纠纷,亦称家事冲突、家庭冲突、家庭纠纷等,是指发生于家庭内部的有关身份或财产方面的民事纠纷。包括婚姻案件、亲子案件、监护案件、扶养案件、继承及遗嘱案件等。家事纠纷是一个复杂的纠纷体系,既包括身份关系案件,也包括由此关系所引发的财产纠纷案件。因此,依据纠纷是否涉及财产关系,可以把家事纠纷分为单纯的人身关系纠纷和同时涉及人身、财产关系的家事纠纷。对家事纠纷进行这样的分类,其目的是为了更好地理解家事纠纷的可仲裁性问题。

二、有关家事纠纷可仲裁性的立法现状

纵观世界各国的立法规定,依据本国的实际情况对可仲裁事项进行限制是国际上普遍的做法。一般来说,绝大多数国家都把涉及人身关系的事项归结到不可仲裁的范围内,如:《秘鲁民法》在其1913条以否定性列举的方式规定涉及个人法律能力和地位的争端及涉及道德情感和可接受的标准的争端不能成为仲裁标的。

但随着国际经济以及仲裁制度的不断发展,也有些国家或地区将家事纠纷纳入了仲裁的范围内,如:瑞士国际私法第177条第一项规定:凡具财产性质之事项,得为仲裁标的;而所谓财产性质之事项,依据解释,在瑞士法下,只要得以金钱评论的请求权,即为财产性质请求权而为财产事项,故瑞士国际私法对争议的可仲裁性系采取宽松的态度,赋予广泛的承认。

我国现行《仲裁法》只用两条条文简单规定了争议事项的可仲裁性问题,即:第2条规定:“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。”第3条规定:“下列纠纷不能仲裁:(一)婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷;(二)依法应当由行政机关处理的行政争议。”由此可知, 我国法律是从肯定和否定方面规定了争议可仲裁性的范围,并将家事纠纷排除在可仲裁范围。

家事纠纷中基于人身权所产生的争议不可仲裁,这没有什么争议,但在婚姻、收养、抚养、继承等过程中,当事人可能对相关的人身权没有任何争议,案件也没涉及到对人身关系的认定,只是单纯的财产权益纠纷,这种情况下并不是绝对不能提交仲裁的,下面本文主要探讨一下两种可以提交仲裁的典型情形:1、离婚后财产纠纷,这里可以提交仲裁的只包括婚后的财产纠纷,对于离婚纠纷中所产生的所有财产权益纠纷,这种情况下是不可以仲裁的。对于婚后的财产纠纷,由于相关机关已经解决了涉及人身的离婚纠纷问题,此时当事人之间的财产权益纠纷已经从人身关系中剥离出来,符合仲裁所要求的当事人主体地位平等、争议的标的是当事人能够自由处分的财产权益,并且当事人处分自己财产权益的行为也不会对公共利益造成影响。2、继承纠纷中的遗赠抚养协议纠纷,我国《继承法》第31条规定:“公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议,扶养人承担该公民生养死葬的义务,享有受遗赠的权利。公民可以与集体所有制组织签订遗赠扶养协议。按照协议,集体所有制组织承担该公民生养死葬的义务,享有受遗赠的权利。”遗赠扶养协议本身就是一个合同,只不过合同内容涉及到了扶养关系,但是,首先我们应看到它所具有的不同之处,即遗赠抚养协议的双方当事人之间不具有人身关系,遗赠人和受遗赠人之间也不必经过人身关系的认定;其次,遗赠扶养协议旨在解决无法定扶养人或法定扶养人确无抚养能力的人的生活保障问题的,遗赠人作为其财产的所有人,可以自由处分其合法财产,这可以和任何符合该条件的人签订遗赠抚养协议,这并没有损害到第三人和社会的公共利益,法律不应该限制当事人自由选择仲裁解决纠纷的权利。

三、家事纠纷可提交仲裁的现实可行性

根据以上对家事纠纷可仲裁性问题的探讨,并结合国外的一些规定,可见仲裁的范围并不是一成不变的,它随着一国的经济、文化以及外交等因素的变化而变化。我国仲裁制度虽然有发展,但仍然存在许多缺陷,特别是限制家事纠纷提交仲裁,这不利于我国仲裁制度的发展,也不符合我国的具体国情。在这种现状下,我国有必要将一些家事纠纷纳入到仲裁的范畴内。其可行性和理由主要体现在以下三方面:

(一)我国仲裁制度的发展与完善为家事仲裁提供了可能。1995年9月1日,我国正式实施了《仲裁法》,将仲裁统一为民间性的协议仲裁,并实行一裁终局制度。但是从我国仲裁制度建立和发展过程可以看出,我国长期受到计划经济体制的影响,尤其是在国内仲裁方面尚难以完全摆脱以往行政仲裁的烙印,其与现代国际仲裁制度相比较仍然存在一定的缺陷。因此,为了促进我国仲裁制度的发展和完善,我国有必要将一部分家事纠纷纳入到仲裁范围之内。

(二)将家事纠纷提交仲裁可以解决法院诉讼负担过重的现象。为了缓和诉讼负担和司法资源紧张的矛盾,法院对仲裁逐渐采取鼓励并支持的态度。但由于《仲裁法》对仲裁的受案范围规定的仅限于合同纠纷和其他财产权益纠纷。对于一些可以和人身权认定相分离的、只涉及财产权益争议的家事纠纷,我国有必要列入仲裁的范围之内,这样在一定程度上可以解决法院的诉讼爆炸和司法资源紧张的矛盾,促使纠纷快速得到解决。

(三)将家事纠纷提交仲裁符合仲裁的性质和目的。对于仲裁的性质问题,国际社会主要有四种理论学说,即司法权论、契约论、混合论和自治论。纵观这些理论,我们发现,人们对仲裁的本质属性认识不尽相同,但是都认可仲裁的意思自治属性。在家事纠纷中,一些纠纷是在人身权得到认定的基础上发生的财产纠纷,当事人可以对其自由处分,只要当事人自愿平等地达成仲裁协议,在纠纷发生时将其提交仲裁,那么仲裁机构就没有理由拒绝裁判,因为这符合仲裁的要求,也和仲裁的意思自治理念相符合。

参考文献:

[1]江平主编.民法学[M].中国政法大学出版社,2007年11月版

[2]林一飞.最新商事仲裁与司法实务专题案例(第一卷)[M].对外经济贸易大学出版社,2008年12月版

[3]刘铁铮.瑞士新国际私法之研究[M].三民书局出版

[4]宋连斌,林一飞.国际商事仲裁资料精选[M].知识产权出版社,2004年版

合同纠纷论文篇5

一、体育法律关系属于新型独立部门法律关系的判断

判断“体育法”是独立的部门法还是归属于其他的部门法,最为根本的在于判断体育法究竟有没有自己特定的调整对象和自己的调整手段。通常,我国对于法律部门的划分标准主要是调整对象,除刑法部门法地位的确立是依据其特殊的调整手段外。目前,国内学者对于体育法的独立地位的判断主要有否定和肯定两大观点。对于否定论而言,其中主要有三种论点,一是上文所述的体育行政法论,二是综合体育法论,三是部门法分支法论[8]。综合体育法论,认为体育法是分属于其他各部门法的调整各种体育关系的法律规范的综合概念。“有的学者则使用‘体育与法’这一概念,认为所谓的‘体育法’的出现,只是运用已有的部门法规则调整体育行为的结果,并没有形成一个特别的、独立的、完整的‘体育法’法律体系”[9]。三是部门法分支法论[8],认为法律体系的主观划分是依存于客观社会发展和变化的,现代社会中,教育、科学、文化、体育、卫生等事业得到了迅速的发展,逐渐从其他领域的附属中解放出来,它的形式由若干个并列关系的次一层次的基本法构成,体育法就是其中之一。肯定的观点认为体育法已经构成独立的部门法。“随着体育实践的发展,目前越来越多的研究者承认体育法已经成为一个独立的部门法体系”[9]。因为“从这种社会关系的构成来看,无论在主体、客体还是内容上体育关系都具有自身的特点,体现为各类社会主体在体育领域所形成的特定的社会关系”[10]。法作为一种特殊的社会规范,既是一定社会关系的反映,也是一定社会关系的调整器。社会为了自身的存在和发展,到了一定的历史阶段,就需要建构相对稳定的社会秩序,形成严密有序的社会关系网络系统。体育法所调整的是人们体育行为过程中形成的社会关系。从这种社会关系的构成来看,无论在主体、客体还是内容上体育关系都具有自身的特点,体现为各类社会主体在体育领域所形成的特定的社会关系。首先是主体的广泛性。体育社会关系的主体是指参与体育行为并享有相应的权利和义务的当事人。其次是内容的特殊性。体育社会关系内容是指各个体育社会关系主体在体育领域中发生的相互权利和义务。这些体育权利和义务涉及平等主体间、国家主管机关与被管理者之间、体育社团对其成员间的多重关系,既非单纯的民事权利义务也非单纯的行政权利和义务。最后是客体的复杂性。体育社会关系客体可分为三个方面的内容:第一,行为。如管理行为、竞赛行为、裁判行为等等。第二,行为所涉及的物。如场地、设施等。第三,行为结果。如运动成绩、体育纠纷等。本文认为,体育法是一个独立的部门法律。“由于体育法所调整的社会关系的特定性以及内在的独特价值,体育法应该是与行政法、民商法、经济法、劳动法、科教文卫法、资源环境保护法、刑法、诉讼法等等同一层次的、由宪法统领之下的独立的法律部门”[10]。体育法律关系既不是民事法律关系,也不是行政法律关系,而是独立的体育法律关系。随着现代社会实践的发展,需要对原有的部门法的类别作出新的划分,否则,很难适应现代社会的飞速发展和社会、政治、经济、文化生活层出不穷的变化。

二、体育纠纷和内部体育纠纷

既然体育法律关系是一门独立的部门法律关系,那么调整其法律关系的手段应该既非传统的民事法律手段,亦非传统的行政法律手段。靠传统刑事法律手段调整的与体育相关的内容从严格意义上亦非独立的体育部门法律关系内容。那么,就与体育相关的纠纷而言,是所有的相关纠纷都应该属于独立的体育部门法下的纠纷,还是有某种特殊的纠纷是仅属于体育部门法下的法律纠纷?

﹙一﹚依据传统部门法对体育纠纷的区分及其缺陷

国内有的学者依据传统的法律关系将体育纠纷区分为体育民事纠纷、体育行政争议和体育刑事犯罪。体育民事纠纷主要是侵犯球员转会自由权和名誉权问题。体育行政争议主要存在于以体育行业协会为一方当事人的体育纠纷之中。当体育纠纷中行为人的行为具备了刑法所规定的社会危害性,具备刑法规定的犯罪要件时,该纠纷则为体育刑事犯罪[11]。该种分类以不同法律关系对体育纠纷进行了分类,同时亦直接提出了司法介入纠纷解决的路径,即通过传统的民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼的途径介入体育纠纷。还有国内学者依据体育纠纷所表现的权利义务关系内容的不同将其划分为四种类型:竞争型体育纠纷、合同型体育纠纷、管理型体育纠纷、保障型体育纠纷。竞争型体育纠纷往往发生在运动员与运动员之间、运动员与裁判员之间、体育组织与体育组织之间运动竞赛中的各种不正当竞争行为。合同型体育纠纷是指在各种非行政身份的体育组织和竞技人员参加体育运动比赛或其他活动时,在人才注册、转会、流动、竞赛报酬及其他收益上,常常会发生有关的违约、不完全履行约定等纠纷。这类纠纷的主体是平等的民事主体。保障型体育纠纷是指依照法律规定各部门或组织对应给予保障的体育运动权益未加以保障甚至肆意侵犯的纠纷。管理型体育纠纷一般都有行政管理一方的参与[12]。有的学者采用了上述学者的分类,并将管理型体育纠纷直接定义为“由于体育行业协会根据内部规则对成员行驶管理权限时而引起的争议”。有的认为这种管理型体育简单地称之为“体育协会内部纠纷”[13]或“体育行会内部纠纷”[4]。依据这种分类大多数学者集中讨论管理型体育纠纷的解决及其司法介入问题。大多数理论文章主张从行政诉讼的角度司法介入“体育协会内部纠纷”或“管理型体育纠纷”具有必要性或可行性,但要注意其介入限度。国内学者上述对体育纠纷类别的理解的缺陷在于其未基于体育法作为独立的部门法律体系下进行区分,其区分逻辑仍基于传统的民事、刑事或行政等法律关系。因此他们无法对当前我国法院介入体育行会内部纠纷的保守与谨慎态度作出合理解释。

﹙二﹚新型体育部门法律关系下外部体育纠纷与内部体育纠纷的区分

国外学者提出了与国内学者完全不同的分类,将体育纠纷分为两大类:一类是涉及“外部”﹙exter-nal﹚权利的纠纷———外部体育纠纷,一类是有关受害方“内部”﹙internal﹚权利的纠纷———内部体育纠纷。外部体育纠纷在某种意义上涉及体育的开展和运营方面的纠纷,这种外部纠纷中受害方有权通过传统的法院系统获得救济[3]。外部体育纠纷通常发生在以下领域:合同或侵权﹙例如人身伤害、财产损害、违约、诽谤等等﹚;知识产权;贸易行为和竞争;刑事法律;税收;传播和媒介;其他法定的纠纷﹙如歧视、雇佣等﹚。内部体育纠纷是指那些通常发生在体育组织或机构、它们的各自成员、参与者、官员和管理者之间产生的纠纷,包括但不限于下列问题:违反兴奋剂的使用;参赛资格;选举;规则违反;行为违反;歧视;裁判结果;赞助;会员资格;内部管理;运动员合同纠纷。这种内部体育纠纷绝不同于国内学者所主张的“体育协会内部纠纷”或“体育行会内部纠纷”。前者的外延大于后者。后者仅指体育协会或行会对其成员进行管理的过程中所发生的纠纷,一方主体为体育协会或体育行会。按照国外学者外部和内部体育纠纷分类,二者的区别在于,前者可以通过传统的法院系统予以解决,后者纠纷无法通过传统体制解决,需要寻求新的争议解决机制。这种分类以是否有传统的争议解决途径为基础进行划分。笔者赞同国外学者的这种外部体育纠纷和内部体育纠纷的分类方法。结合体育法作为独立的部门法存在而言,这种分类的意义在于外部体育纠纷的解决建立在传统的部门法基础之上,而内部体育纠纷是纯粹的体育部门法纠纷。因此,我们讨论司法介入体育纠纷,在体育法这一新型部门法下,主要是讨论内部体育纠纷是否需要司法介入以及如何介入等问题。

三、司法介入内部体育纠纷解决的选择

将内部体育纠纷界定为一种纯粹的新型部门法下的体育法律纠纷,则不难理解我国法院对于内部体育纠纷的保守和谨慎态度。无论是2002年发生的被称为“中国体育界首例民告官案”长春亚泰足球俱乐部诉中国足协一案,还是2008年广东凤铝对中国篮协提起的行政诉讼,北京市第二中级人民法院均以“提起的行政诉讼违反行业自治原则,不符合《行政诉讼法》的受理条件为由”,裁定不予受理或者受理后驳回。什么是内部体育纠纷的最佳解决路径,是体育行会内部自治,还是司法介入,抑或是体育仲裁,我们需要从历史发展的视角寻找答案。

﹙一﹚内部体育纠纷解决的历史发展路径———从“体育自治”到“中立救济”

“体育自治”是发端于西方并得到世界范围承认的法律原则。体育行业以自治方式解决其内部体育纠纷,究其缘由,主要由于体育的专业性、技术性,纠纷解决的效率要求以及体育协会管理的内部性和排他性等特点。根据传统的法学理论,体育行会内部的纠纷处理权之类的权力,是属于体育行会的“特别权力”,其产生是基于体育行会的成员对体育行会有关权力的特别承认,体育行会与体育行会成员之间具有一种“特别权力关系”。早期的法律实践并不强调相对人中立救济渠道的保障,对体育协会之类的社会公共团体行使特别权力,国家司法权不进行审查,法律实践遵循的是严格保障社会公共团体行业自治的原则。“按照一般原则,法院不干涉政治团体的纠纷,或者任何自治协会、团体或俱乐部的内部纠纷”①。这一局面的出现,与资本主义发展初期,严格保护契约自由的原则有关,因为绝大多数的行业组织都是通过成员之间的协议而成立的。随着资本主义对契约自由原则的修正,目前各国法律实践都开始肯定行业组织特别权力行为的外部“中立救济”。由于体育协会内部的纠纷解决机制缺乏独立性,寻求体育协会以外的纠纷解决机制成为一种不可逆转的趋势。仲裁制度因其专业性、技术性、效率性、私密性等特点与体育要求甚相契合,体育仲裁制度走入人们的视野,并逐渐成为解决各种体育纠纷的主要方式。许多体育发达国家的体育主管部门和国际体育组织都建有自己的体育仲裁机构,或由国内仲裁机构裁决体育争端。这一制度上的转变,表现了对相对人权利保护理念的增强。通过独立于体育组织之外的仲裁机构的建立,相对人权利的救济途径得到更为合理的安排,体育自治原则也日臻完善。世界各国亦均在不同程度上对内部体育纠纷给予外部“中立救济”权利,包括仲裁或司法介入。在英国,一般情况下法院不会对体育纠纷进行干涉。“最重要的是,应当给予体育组织在不受法院的干预的情况下自由、公正地运转其内部纪律程序的权利”。如果当事人能对行业协会内部的裁决不服,则可以通过体育仲裁机构来处理纠纷。在德国,体育争议产生后,当事人可以选择通过行业协会的内部救济程序,也可以选择向法院。通常情况下德国法院在审理体育纠纷时,仅仅审查有关的法律程序问题是否合法,对于体育行业协会针对事实部分的裁决,法院通常没有判断权力。然而随着欧盟一体化的进程加快,越来越多的德国当事人开始选择利用体育仲裁程序来解决体育纠纷。在美国,仲裁是解决体育争议的比较常用的非诉讼解决方法,美国仲裁协会是美国最大的也是最著名的仲裁机构,它有权利来仲裁包括体育以及与体育有关的各种各样的争议。美国法院的态度是,美国法院视体育团体的成员类似于社会团体的成员,其加入体育组织是自愿的,他们就应受其体育协会的规范和管辖权的约束。美国法院严格限制其司法评审的范围。只要体育协会采纳的合理的规范和章程,遵循了正当程序理念,不恶意行事且不违反任何州或联邦法律,美国法院一般不干涉①。总的来说,内部体育纠纷解决,一般而言,体育行会自治解决纠纷为第一原则,如果体育行会内部程序不够公正、独立或不合法,当事人可以将纠纷提交体育仲裁机构仲裁,或到法院。内部体育纠纷解决机制的历史发展路径体现为一个从内部逐渐外化的进程。

﹙二﹚我国内部体育纠纷解决的外部机制构建的必要性

当前,我国内部体育纠纷解决主要习惯于单项体育联合会的裁决和调解。有的学者认为,体育仲裁与诉讼作为外部性的纠纷解决机制的特点,对于竞技体育系统而言不可避免地会产生一些障碍[14]。事实上,法院对大多数的体育争议敬而远之,而且体育主管部门也不希望法院涉足有关的争议。尽管我国《体育法》第33条第1款规定“在竞技体育活动中发生的纠纷,由体育仲裁机构负责调解、仲裁”,但是我国相关“体育仲裁”制度至今尚未建立。相对而言,西方一些主要国家普遍接受司法介入或体育仲裁方式解决内部体育争议。那么,在内部体育纠纷解决历史发展路径逐渐外化的情势下,我国是否有必要构建外部体育纠纷解决机制?这首先需要考察当前我国竞技体育所处的国际、国内环境。现阶段,我国竞技体育并未完全在体育市场化、产业化的情况下运行,相反,很大程度上是在举国体制这一高度行政集权的逻辑下运行的。举国体制下的竞技体育具有封闭性的特点,竞技体育系统内部特别需要服务于我国的体育事业目标的纠纷解决机制。任何发生在体育系统内部的纠纷都会被及时化解或压制,更不会使竞技体育纠纷溢出竞技体育系统之外。因此,可以认为,我国体育纠纷解决外部机制的缺失在一定程度上源于长期守旧的国内体育发展模式。甚至可以认为,目前中国司法不介入绝大多数体育组织内部争议的现实以及体育主管组织自己不接受法院管辖的现状是中国特定举国体制,或者说政治体育所导致的产物。另一方面,当今世界体育运动正向着职业化方向发展,其全球化和一体化趋势不断加强。2008年我国在北京举办了奥林匹克运动会。此次奥林匹克运动会是我国融入体育全球化的产物,同时又推动着我国体育的进一步全球化。随着中国竞技体育的迅猛发展,中国举办的国际性赛事会越来越多,比如一些单项体育运动的锦标赛、大师赛、世界杯、亚洲杯等等,毋庸置疑,当前我国正处在体育全球化的大潮流当中。在体育国际化的作用下,大多数单项体育运动最终将会被带到世界的赛场,国际体育界的相互交流日益频繁,体育纠纷亦体现为国际性特点。应该说,在体育全球化的背景下,国际化、复杂化和多样化是未来体育纠纷的必然,单纯依靠单项体育联合会解决纠纷是远远不够的,只有建立一整套符合历史发展潮流的体育纠纷外部解决机制,并且使之具有解决国际体育纠纷的制度和规则,这样才能适应体育全球化、纠纷国际化的发展趋势。囿于体育组织内部解决有关体育争议而排斥法院、体育仲裁的涉足只会在某种程度上阻碍我国体育运动的发展以及与国际接轨,也不利于内部体育争议的友好解决。在西方一些主要国家普遍接受体育纠纷解决的外部司法介入或体育仲裁的情势下,构建我国内部体育纠纷的外部解决机制是历史的必然。

﹙三﹚司法介入内部体育纠纷解决的基本思路

对于纯粹的内部体育纠纷,因无法寻求传统的司法解决路径,需要重新构建独立的纠纷解决机制。

1.借鉴国外体育法庭,在法院系统设立体育审判庭在国际上,许多国家均在体育行会内部设立有体育法庭。如意大利足协即设有体育法庭,他们解决体育纠纷的主要措施是罚球队降级、球员停赛等等。德国足协也设有体育法庭,被授予行使司法的权力,只是其范围限于体育圈内,其裁判的依据也是体育法,而不是民法、刑法。我国目前尚无任何针对专项事务的法庭机制,亦无在体育行会内部设立体育法庭。在我国体育行会内部设立“体育法庭”,专事解决体育纠纷,一方面难以保证司法权的完整统一,另一方面亦难以建立相应的机构。但是我国通过在法院内部设立“体育审判庭”,作为解决体育纠纷的司法机构是可行的,正如专项解决知识产权事宜的“知识产权庭”的设立。法院的体育审判庭可设在中级以上的人民法院中,与民事、行政、刑事审判庭并列,专门解决各种类型的内部体育纠纷。

2.司法介入的程序任何组织都必须置于法律的监督之下,体育行会也不应该例外,体育行会绝不能自设内部程序最高效力而排斥司法权的介入。但是我们必须正视体育行业其自身专业性、技术性特点,必须合理设计司法介入体育纠纷的限度。首先,对于纯粹技术性体育纠纷事项,例如不满赛场上裁判员的判罚、涉及参赛运动员名单等时限性很强的问题,司法权不宜介入,以保障每项体育运动特定的游戏规则和技术标准的统一。司法权介入的内容,参照国际通行做法,主要限制在程序性事项,主要审查有关裁决的作出是否遵守了正当法律程序、公共政策等问题。其次,司法权介入体育纠纷应该以用尽其体育行会内部的救济措施为前提。这既可以充分尊重体育界一贯坚持的行业自律自治原则,又可以确保司法权作为维护社会正义最后一道防线功能的实现。同时,司法介入内部体育纠纷,还需尊重体育仲裁排除法院管辖的原则。我国体育仲裁机构建立后,如果当事人约定或体育行会的章程规定有关纠纷须提交中国体育仲裁机构仲裁。那么法院对相关纠纷则不应当受理。

合同纠纷论文篇6

摘要:证券仲裁,亦称证券纠纷仲裁,属于仲裁诸多类型当中的一种具体形态,它当然具有仲裁的共性,同时又不失其独立的价值。它具体是指在平等主体的当事人之间,在证券发行、证券交易、公司上市、清算等各个环节中发生的,与证券的发行、证券交易、上市保荐、投资咨询等有关权益争议时,基于法律的规定或者根据当事人双方事先或事后达成的仲裁协议,将争议提交给相应的仲裁机构,由其依照一定的程序对争议做出具有拘束力裁决以促进争议尽早解决的一种制度。本文通过对证券纠纷含义及其特点的阐述,引出证券仲裁的概述,再进一步分析证券仲裁制度的现状,紧接着对我国现行证券仲裁制度存在的不足进行剖析,最后提出完善我国证券仲裁制度的建议。

关键词:证券纠纷证券仲裁

一、证券仲裁制度概述

(一)证券纠纷的涵义及特点

证券纠纷,即证券民事纠纷,指在证券的发行、证券交易、公司上市、清算等各个环节中所发生的,涉及证券市场各类平等主体之间与证券的发行、交易、投资咨询、上市保荐等方面相关的争议。根据最高人民法院2008 年3月3日的《民事案件案由规定》,证券纠纷至少包括了证券交易合同纠纷、证券承销合同纠纷、证券投资咨询纠纷、证券上市保荐合同纠纷等十五种类型①。证券纠纷是民事纠纷的一种,它必然具有民事纠纷的一般特点,即纠纷主体法律地位平等、内容是有关民事权利义务的争议、当事人对纠纷具有处分权利②。同时,由于证券纠纷是在证券市场上各主体进行证券发行或交易的过程中产生的,所以证券市场具有的高风险与强破坏力等特点,以及证券发行和交易的投机性强、交易迅捷等特点,也导致了证券纠纷与一般民商事纠纷相比,具有自身的一些特点:

1、涉及的纠纷标的额较大,社会影响力较大和社会影响面较广

由于上市公司、证券经营机构和证券交易所之间的证券发行与交易往往涉及证券的承销与包销,所以争议的标的额一般都比较大;作为投资者尤其是中小投资者与证券经营机构及上市公司之间的纠纷,由于其一般牵涉众多主体,导致其涉案总额一般也不小。因为证券纠纷涉案主体众多,涉案金额较大,因此其公众和社会的关注度较高,在社会上的影响不论从深度还是从广度上看都很大。

2、纠纷的专业度较高

全球性的金融创新,尤其是各类金融衍生品的诞生,使得证券行业越来越专业。相对应的,证券纠纷的专业度也是越来越高,更加需要掌握专业知识、技能,熟悉金融市场运行的专业人员来处理此类纠纷。

(二)证券仲裁的涵义

仲裁(arbitration),亦称公断,有凭公断理之义,指“争议的双方当事人根据其在合同中预先订立的仲裁条款或者在争议发生之后双方共同协商达成的仲裁协议,自愿将他们之间产生的争议提交给当事各方都同意的第三者(临时仲裁庭或者常设仲裁机构)按照一定的程序规则进行审理,并做出对争议的各方当事人均具有拘束力的终局裁决的一种解决争议的方式”③

证券仲裁,亦称证券纠纷仲裁,属于仲裁诸多类型当中的一种具体形态,它当然具有仲裁的共性,同时又不失其独立的价值。它具体是指在平等主体的当事人之间,在证券发行、证券交易、公司上市、清算等各个环节中发生的,与证券的发行、证券交易、上市保荐、投资咨询等有关权益争议时,基于法律的规定或者根据当事人双方事先或事后达成的仲裁协议,将争议提交给相应的仲裁机构,由其依照一定的程序对争议做出具有拘束力裁决以促进争议尽早解决的一种制度。

二、我国证券仲裁制度的现状

我国的证券仲裁制度开始于1990年上海证券交易所颁布的《上海证券交易所市场业务试行规则》(以下称试行规则),其中第十二章对证券仲裁制度的相关内容做出了原则性的规定。此后,上海证交所根据上述《试行规则》制定了《上海证券交易所仲裁实施细则》(以下称《实施细则》),对《试行规则》中的原则性规定进行了具体化并设立了由上市公司、注册会计师、律师和投资者等七名委员组成的仲裁委员会,专门处理仲裁事项。

1993年4月国务院颁布了《股票发行与交易管理条例》,该暂行条例第八章以行政法规的形式确立了证券仲裁法律的地位,明确确立了任意仲裁及强制仲裁两种证券争议仲裁方式,该规定体现了对上交所《试行规则》、《实施细则》及其他早期经验的肯定与总结。1994年8月至10月,国务院证券委员会又先后了《国务院证券委员会关于指定中国国际经济贸易仲裁委员会为证券争议仲裁机构的通知》和《关于证券仲裁协议的通知》(以下简称两通知)。这两份通知的主要内容有:(1)国务院证券委指定中国国际经济贸易仲裁委员会作为解决证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或交易引起的争议的仲裁机构,其他与股票的发行或者交易有关的争议也可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。(2)凡是与股票发行或者交易有关的争议,需要采取仲裁方式解决的应当签订证券仲裁协议或者仲裁条款。证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或者交易引起的争议必须采取仲裁方式解决:此类机构签订的与股票发行或者交易有关的合同,应当包括证券争议仲裁条款;事先没有订立协议的,应于纠纷发生后签订证券争议仲裁协议。(3)证券争议仲裁协议或者仲裁条款应当约定仲裁地点在北京,仲裁裁决是终局的,对合同当事人具有约束力。

三、我国现行证券仲裁制度存在的不足

我国证券仲裁制度20年的曲折发展为其进一步的完善提供了一定的经验教训,初步解决了证券纠纷的可仲裁范围及如何仲裁的问题,为证券纠纷的解决提供了一条新路径,取得了一定的成绩。但与此同时,与证券仲裁制度运行成熟的美国等国家相比,我国证券仲裁制度无论是从整个仲裁理念、制度的构建,还是从证券仲裁本身制度的完善程度来说,仍然具有很大的不足。前者如社会公众对仲裁的认可度较低、行政机关对仲裁的干预、仲裁司法监督制度设计不合理④,出于文章篇幅所限,此处不作展开论述。这里着重介绍我国证券仲裁制度本身的不足,主要有以下几点。

(一)目前我国有关证券仲裁的多数法律规定的效力层次较低,内容简单且过于局限,缺乏可操作性

虽然新《证券法》及大量相关法律法规的颁布实施为解决证券争议提供了充分的法律依据,但这些法律法规仅仅是从规范市场主体行为的角度出发对于纠纷发生后各个主体间的责任认定问题进行了详细的规定,并没有涉及争议发生后可利用的纠纷解决方式及其程序规则问题。事实上我国目前涉及证券仲裁的规定大多是以“通知”形式出现,而《通知》既非法律,亦非行政法规;余下的又多表现为“条例”、部委规章或交易所规则,效力层次依然很低,且内容比较简单,对于司法实践中的应用来说是存在很大障碍的。此外,作为规定仲裁制度的《仲裁法》,属于仲裁领域的一般性法律,不可能对证券仲裁这一特殊仲裁制度的特有规则作出全面细致的规定,它对证券仲裁的规定多是原则性与指导性的,缺乏可操作性。

(二)缺乏证券行业仲裁制度

我国《仲裁法》规定:“仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市,也可以根据需要在其他设区的市设立,不按行政区划层层设立。”该条款有排除证券交易所或其他证券交易机构设立证券纠纷仲裁机构,建立证券行业仲裁制度的嫌疑。所以虽然早在我国设立证券交易市场之初就由上交所设立了专门的证券仲裁委员会,但却因为缺乏相关立法的承认很快就不复存在了,此种情况严重阻碍着证券仲裁制度的健康发展。实际上,针对证券纠纷的高度专业性特点,我认为建立专业的、能公正解决证券纠纷的行业仲裁制度是非常必要的。

(三)我国证券仲裁制度运行效率不高

证券市场投机性强,变化大并且风险高,对时间有着极高的要求,由此只有迅速、快捷的证券仲裁机制才能够适应证券市场变化莫测的特点,使纠纷早日得到解决,使资金尽快流向可以得到更大效益的投资领域。然而由于目前我国证券仲裁缺乏具有自身特点的独立程序规则,绝大多数仲裁委员会在处理各类证券纠纷时对其仍然采用一般的仲裁规则。这种做法导致与证券诉讼相比本该拥有的高效、灵活的优势不复存在,削弱了证券仲裁制度的竞争力。

(四)证券仲裁裁决执行的财产保障机制单一

“坑害股东最严重的公司,恰恰最没有赔付能力”⑤,在法院判决或者仲裁机构做出裁决之后,往往容易出现执行难的情况。再者此类公司原本往往己经面临摘牌退市的风险,如果再在证券纠纷诉讼或仲裁中败诉,一般就会因为巨额的证券民事赔偿而几乎不能逃脱摘牌退市的命运。由此,就会对持有这类公司股票的股民带来更大的损失。

四、我国证券仲裁制度的完善建议

我国证券仲裁制度的完善是一项系统工程,它的改善要以我国法治环境、仲裁环境的改善为前提。仲裁制度的相关问题若不能得到有效解决,比如行政干预仲裁的问题、仲裁司法监督的问题、仲裁庭与仲裁委关系的问题等,证券仲裁制度的完善不可能完成。但是出于文章篇幅和文章主题的考虑,这里着重论述有关证券仲裁制度特有若干问题的一些完善建议。主要包括:

(一)扩大证券纠纷的可仲裁范围

2004年1月18日,中国证监会和国务院法制办公室印发了《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》,该通知对于证券纠纷的主体范围以及证券纠纷范围都做出了较为广泛的规定,基本上可以涵盖目前我国证券市场所存在的证券纠纷类型,但不足的是对上市公司与证券市场公众投资人之间纠纷的仲裁却做出了“另行研究确定”的规定,此种做法无异于把该类纠纷排除在证券仲裁之外,与证券仲裁保护中小投资者的法律理念背道而驰,理应及时修改,以扩大证券纠纷的可仲裁范围。

(二)建立证券行业仲裁制度

正如前文所述,针对证券纠纷的高度专业性特点,建立专业的、能公正解决证券纠纷的行业仲裁制度是非常必要的。从仲裁制度的历史发展来看,行业自治组织在早期的商业仲裁中发挥了非常重要的作用。针对我国目前的证券仲裁现状,要建立证券行业仲裁制度,首先应修改《仲裁法》第10条,认可行业仲裁制度,为证券业等行业的行业仲裁制度的建立提供法律依据。其次,在《仲裁法》认可行业仲裁制度之后,上海和深圳两个证券交易所以及中国证券业协会等证券业自律组织可以尝试设立证券仲裁机构,拓展多样的仲裁模式。再次,因为我国证券市场是新兴的证券市场,证监会应体现其在推动证券行业仲裁制度发展上的作用,指导在证券交易所和证券业自律组织内设立行业性证券仲裁机构,并在行业性证券仲裁机构设立后,对其仲裁规则和仲裁活动实行监督。

(三)增设小额证券纠纷仲裁程序,提高我国证券仲裁制度的运行效率

对证券仲裁之中存在着的大量由中小投资者提起的小额申请案件,应当设置高效率的仲裁程序,以更好地保护广大中小投资者的合法权益。

(四)建立多元化的财产保障机制,确保仲裁裁决执行

世界上许多国家和地区为了确保投资者赢得的仲裁之后可以得到切实的赔偿,都建立了相应的财产保障机制。为了解决我国目前确保仲裁裁决执行的财产保障机制单一的状况,我们可以借鉴其他国家和地区的做法,从以下几个方面构建多元化的财产保障机制:一是完善上市公司外部的组织制度与物质保障,如设立“证券市场投资者权益保障协会”,完善律师风险制度等;二是完善上市公司内部的物质保障,如建立董事、监事、高级管理人员责任保险制度和忠诚保证制度等; 三是建立国家行政罚款、刑事罚金财政拨回制度。

五、结语

证券纠纷具有不同于其它民商事纠纷的特点,它具有较大的社会影响性,较强的专业性。证券市场的瞬息万变又要求证券纠纷的解决必须是高效率的。证券仲裁制度作为现代仲裁制度的一种类型,除了具备仲裁制度的一般特征,更应灵活适应证券纠纷的特点,以确立自身优势。我国证券仲裁制度伴随我国证券市场经历了20年的曲折发展,虽然已经初步确立,但许多具体制度或欠缺或设计简陋,未能发挥出其本应具备的公正、高效、灵活、专业等优势。笔者结合证券纠纷的特点,审视我国的证券仲裁制度最急需解决的若干问题,并有针对性地尝试提出改善建议,希望能有助于读者进一步认识我国的证券仲裁制度。

参考文献:

[1] 2009年证券业从业资格考试辅导从业资格考试辅导丛书编写组编.证券市场基础知识[M].中国财经经济出版社,2009(5)

[2]冀祥德.司法制度新论[M].社会科学文献出版社,2009(6)

[3]马其家.美国证券纠纷仲裁法律制度研究[M].北京大学出版社,2006(9)

[4]范在峰,王虹.证券投资纠纷仲裁问题研究[J].河北法学,2008(6)

[5]廖娟.论证券仲裁制度的建立[J].西部法学评论,2009(4)

注释:

①最高人民法院2008年3月3日的《民事案件案由规定》:二十五、证券纠纷:275、证券交易合同纠纷:(l)股票交易纠纷:(2)公司债券交易纠纷;(3)国债交易纠纷;(4)证券衍生品种交易纠纷;(5)证券投资基金交易纠纷;276、证券承销合同纠纷;(l)证券代销合同纠纷;(2)证券包销合同纠纷;277、证券投资咨询纠纷;278、证券资信评级服务合同纠纷:279、证券回购合同纠纷;280、证券上市合同纠纷:281、证券交易合同纠纷;282、证券上市保荐合同纠纷 ;283、证券发行纠纷:(l)证券认购纠纷;(2)证券发行失败纠纷;284、证券返还纠纷;285、证券欺诈赔偿纠纷:(l)证券内幕交易赔偿纠纷;(2)操纵证券交易市场赔偿纠纷;(3)证券虚假陈述赔偿纠纷;(4)欺诈客户赔偿纠纷;286、证券托管纠纷:287、证券登记、存管、结算纠纷;288、融资融券交易纠纷;289、客户交易结算资金纠纷。

②谭兵、李浩主编:《民事诉讼法学》,法律出版社2009年2月第1版,第3页。

③高菲:《中国海事仲裁的理论和实践》,中国人民大学出版社,1998,第47页。

④此处可参见谭兵:《我国仲裁制度的反思和完善》一文,载于《法学家》2004年第4期。

合同纠纷论文篇7

论文关键词 刑事和解 民间纠纷 民事纠纷

刑事和解作为一种全新的司法理念和司法范式,在全世界范围内得到快速传播和实践。近些年来,也逐渐被我国法学理论研究者和司法实务部门所关注,尤其是刑事和解范围的界定引起了激烈的争论。刑事和解作为一种刑事案件的解决方式,为我国刑事司法改革和整个刑事法领域的一体化进程提供了一种崭新的思路。作为一种重要的诉讼理念,对刑事审判工作的改革创新有积极作用。

改革在带来全新的理念的同时也必然产生风险,刑事和解制度也对传统刑法原则与理念,诸如罪刑法定、罪刑相适应、无罪推定等带来极大的冲击。本文将跳过这些争论,姑且不论其存在的合理性问题,而站在我国新公布的刑事诉讼法修正案274条规定的角度上,探讨如何解读我国的刑事和解才更符合该制度的本意。

一、刑事和解范围的根据

在我们研读具体条文规定之前,笔者认为应先根据该制度运行的理念来确定出刑事和解的大致范围。基本上,我们认为刑事和解范围的确定应综合考虑犯罪行为的社会危险性与人身危险性,而这两点恰恰代表了刑罚报应主义和功利主义的基本理念。报应主义主张以客观的行为及其结果作为处理的根据,因此要求刑罚与罪行等价。罪行由犯罪事实、犯罪性质、和犯罪情节等要素构成集中反映了犯罪客观上对社会已经造成的损害或可能造成的损害,体现了法益的损害程度

二、刑诉修正案第274条解读

2011年8月30日,全国人大常委会公布刑事诉讼法修正案草案全文,其中第274条即涉及刑事和解制度。其内容如下:

对于下列公诉案件,犯罪嫌疑人、被告人自愿真诚悔罪,通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解的,双方当事人可以达成和解协议:

(1)因民间纠纷引起,涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件,可能判处三年有期徒刑以下刑罚的;(2)除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。

犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的,不适用本章规定的程序。

我们姑且不论该条文规定是否符合刑事诉讼基本原理以及我国司法实践的现状,就条文本身的语法结构来看,第一款之规定相当模糊。从条文第(1)款来看,作为可以达成刑事和解协议的情况之一,需要具备三个基本要件:

1.原因要件:由民间纠纷引起

2.内容要件:涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件,即侵犯公民人身权利、民主权利、财产权利的案件。

3.结果要件:通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解。

在阅读该条款时,我们很容易发现,“民间纠纷”一词似乎不属于刑事法律用语,其具体内涵和范围具有不确定性,但恰恰是对该词语的解读决定着我国刑事和解制度的应用范围。所以,对“民间纠纷”的解读具有重要的实践意义,但是纵观中国法学界几乎没有对这个概念进行权威性解释的先例,本文将从不同角度对该词进行初步解读。

三、民间纠纷是否等同于民事纠纷

当前很多人在提到阅读该修正案274条时,并没有对该规定产生任何疑义,原因是其理所当然的将“民间纠纷”与我们在民法上所熟知的“民事纠纷”完全等同起来。那么民间纠纷到底是否就是民事纠纷呢?我们将从中国民事立法入手试图区分两个概念。

(一)民事纠纷

所谓民事纠纷,是指平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间发生的,以民事权利义务为内容的社会纠纷。

(二)民间纠纷

“民间纠纷”一次虽然在日常活中十分常见,但极少被运用到法律规定中。纵观中国立法进程,只有1990年4月19日司法部的《民间纠纷处理办法》对“民间纠纷”一词的界定有参考意义。该办法第三条规定:“基层人民政府处理民间纠纷的范围,为《人民调解委员会组织条例》规定的民间纠纷,即公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活中发生的纠纷。”而包括《人民调解委员会组织条例》在内的相关立法(如《民事诉讼法》、《村委会组织法》、《居委会组织法》、《人民调解委员会组织条例》)一直未对民间纠纷的范围予以明确。但是,我们从该条文的规定还是找到了该词语应用的基本背景。

首先,“民间纠纷”是公民日常生活中的纠纷。发生在日常生活这一限定就将“民间纠纷”与“民事纠纷”区别开来了。因为虽然民事纠纷与民间纠纷都发生在平等主体间,但是诸如企业之间的合同纠纷、股份转让纠纷或一些较严重的侵权纠纷虽仍属于民事纠纷的范畴,但是显然就不能归于日常生活的领域。从这个角度来看,民间纠纷的范围要远远小于民事纠纷,且纠纷的可争议性也小于民事纠纷。

此外,“民间纠纷”是与“人民调解”相联系的语词,我们可以根据当今中国人民调解的对象范围来间接界定“民间纠纷”。在以往地方的实践中,在受理民间纠纷的过程中,普遍将人民调解委员会的管辖民间纠纷的范围界定为以下几个方面:

(1)婚姻家庭纠纷。(2)生产经营性纠纷。(3)财产性纠纷。(4)侵权性纠纷。

但是,近年来其范围从婚姻、家庭、邻里等常见性、多发性民间纠纷扩展到公民与法人及社会组织之间的矛盾纠纷,以及村务管理、农民负担、土地承包及流转、征地拆迁和补偿、施工扰民、环境污染、劳动争议,拖欠农民工工资、医患纠纷等各个方面的纠纷。在广泛征求各方面意见并经认真研究后,人民调解法律委员会认为,由于民间纠纷的具体内容是发展变化的,不同地区的矛盾纠纷表现也不同,列举民间纠纷的具体内容在认识上不尽一致,也难免挂一漏万。因此,对民间纠纷的具体内容可以不作规定,只在条文中规定,人民调解是指人民调解委员会通过说服、疏导等方法,促使当事人在平等协商的基础上自愿达成调解协议,解决民间纠纷的活动。

(三)比较

通过上述的简单分析我们看出,我国立法上并没有对民间纠纷做出过明确定义,但是从它的出现语境来看,都是日常生活中与公民关系密切的纠纷,地域性和人身性质很明显。民事纠纷作为一个法律上有明确定义的词语,更强调主体的平等性和内容的人身性、财产性,显得更严谨更没有人情意味。所以,综上所述,笔者认为“民间纠纷”并不等同于“民事纠纷”,且范围小于民事纠纷。

四、学说理论

(一)行为目的说

一种说法认为,274条第一款的规定本意应是给某些“特定的民事纠纷引起的行为”以和解解决的机会,因为并没有一个准确的词语来描述这种“特定的民事纠纷”所以立法者就称其为“民间纠纷”。此种行为的特定性在于,行为的目的并不在于刑事犯罪而是在于解决民事纠纷。例如:甲乙二人为一手机的所有权归属发生纠纷,甲情急下顺手用一玻璃杯向乙砸去,造成乙重伤。此案中,乙所实施的对甲的行为,本意并非伤害,而是为了取得手机的所有权,不具有直接伤害的目的性。与甲为了好玩从楼上扔下一玻璃杯碰巧砸伤路过的乙的行为性质不同。

并且,从行为目的角度出发界定“民间纠纷”符合刑事诉讼法中“实质上补偿受害人”的立法目的。刑事诉讼法中追溯犯罪的目的之一就是给予受害人心理上的补偿,但是这只是极为形式上的补偿,因为往往受害人并不希望犯罪人受到追究。受害人与罪犯的共同目的都在于解决民事纠纷时,这种追溯犯罪就显得很多余。所以,该学说重要是把民间纠纷放在一个主要位置而认为刑事犯罪只是当事人之间解决纠纷的过激手段而已。

笔者认为,这种说法虽然考虑到立法者立法的本意是将恶性低的行为纳入刑事和解的范畴,但是忽略了用行为人的主观目的作为判读啊标准仍然具有不确定性。例如:甲由于乙曾经的某些行为对乙怀恨在心早有杀机,此日碰巧又与乙因为手机所有权发生争议,遂随手拿起玻璃杯砸伤乙。从条文上看,该事件与上文所说的案例具有本质上的差异,即行为目的的差异,但是在事实界定上我们很难举证甲到底是出于早先的杀机还是当前的所有权争议而砸伤乙。所以,缺乏可操作性。而且,该学说侧重于功利主义中从主观方面来界定行为危险性,从而确定刑事和解的范围,有所偏废。

(二)事实联系说

该说法主要将“民事纠纷”与“民间纠纷”进行进一步区分。该学说认为,鉴于如果将民事纠纷引起的侵犯人身权利、人格权利、财产权利都纳入刑事和解可以适用的范围,则使范围过宽且具有一定的危险性。所以我们只须在民事纠纷的基础上为其设定一个合理限制,以减小刑事和解的适用范围就可以了。该说法将这种限制设定为:当事人之间有某种事实联系时而发生的民事纠纷,这种事实联系包括血缘上的联系、地域上的联系、生活上的联系等。

采取这种解读方式的原因是考虑到中国是一个人情社会,某些犯罪的发生往往与人们之间的各种事实联系有关。对于此类犯罪,人们更愿意用原始的和解方法来解决而不愿意法庭相见。例如:一老人因为赡养费问题与女儿发生争执,其女一怒之下不慎将父亲打伤。经邻居举报,该女以故意伤害被提起公诉。我们可以推想,基于老人与犯罪人事实上的血亲关系,老人本身并不愿意看到女儿坐牢,但只是由于制度上的原因而不得不送女儿入狱。中国自古有“亲亲得相首匿”的传统,更何况将直系血亲送入监狱,可想而知这与中国的传统道德观念是不相符合的。所以,我们在民事纠纷上加上这种与传统观念相联系的事实的限制来缩小刑事和解的范围。

(三)影响力说

此说法,是从刑法的社会保护机能出发,将“民间纠纷”界定为影响力较小的民事纠纷,所以仅暂称其为“影响力说”,可能此称谓不甚合理。刑法的社会保护是指刑法对社会秩序的维护与控制。刑法的社会保护机能是通过惩罚犯罪实现的,表现在通过减少犯罪份子的社会危害性从而维护社会的稳定。然而,对于一些影响力较小的民事纠纷引起的犯罪可能大多是由于犯罪人一时激动,实际上并不具有很大的社会危害性,所以对这类犯罪可以以刑事和解的方式结案。具体来说,社会影响力较小是指该领域内的民事活动在一般人看来发生刑事犯罪的可能性极小,可能其影响力只能涉及当事方的生活领域并不能扩展到其他。例如,在企业之间的合同纠纷中,我们往往认为在这一领域很容易出现合同诈骗等等犯罪,那么我们就将企业间的合同纠纷排除在“民间纠纷”之外。总而言之,“民间纠纷”就是一些只在很小范围内有影响的没有潜在社会危害的民事争议。

该学说具有很好的出发点,考虑到刑法的保护机能,也比较具有可操作性。但是要注意的是,到底如何认定其影响力大小?是根据普通人的标准还是法律人的标准,如果是法律人的标准那是不是仅指受案法官的个人标准。所以,该学说如果要适用,还是存在很多需要自习考量的地方。

五、结语

合同纠纷论文篇8

 

一、传统文化对农村领域的深刻影响及“民间法”的客观存在

 

(一)传统文化的深刻影响

 

谈及我国农村纠纷解决机制的建立与完善,重点在于“多元”,即采取多种途径、建构多种制度并使之彼此相互衔接与配合来解决农村领域的社会纠纷。在现代法治社会,诉讼途径在社会纠纷解决中较为常见,在我国农村领域却并非如此。我们倡导建立与完善我国农村纠纷多元解决机制,首先是缘于我国农村领域社会主体受到固有传统文化的深刻影响,相关传统文化与典型现代法治社会的基本状况存在很多不符之处。我国封建社会的历史漫长久远,虽然新中国成立后社会主义文化建设不断向前推进,但在广阔的农村领域,固有的传统文化依然发挥着重要作用。受传统观念影响,广大民众普遍认为“打官司”是令人感到羞耻的事情,这样就决定了人们之间发生利益纠纷时很不情愿通过诉讼途径来加以解决,不愿意将利益纠纷诉诸法院、政府等公权力部门。虽然这与现代法治社会的典型观念不符,但却是一种客观事实,我们只能根据这种客观情况来考量我国农村纠纷解决机制建设相关问题。在这种情况下,人们自然会诉诸于诉讼等公力救济之外的其他方式来解决社会矛盾与社会纠纷,“多元”纠纷解决机制的建立与运行即源于此。

 

(二)“民间法”的客观存在

 

受到固有传统文化的深刻影响,在我国农村领域,在一定程度上,在特定范围内,“民间法”长期普遍存在,成为人们解决社会纠纷的通行规则。这里所说的“民间法”,是指没有被完全覆盖于国家制定的法律制度,具有相对独立性,为农村领域社会公众广泛认可与普遍遵循的行为规则与社会规范。其中包含了农村领域纠纷解决机制相关内容。有学者将其归纳为“本土资源”。[1]对于这种农村领域普遍存在行为规则,不论对其进行肯定还是批判,但从实然的视角进行考察,“民间法”的真实力量与实际效应不可小觑。我国农村领域中“民间法”的长期客观存在,必然会挤压诉讼等公力救济方式在农村领域纠纷解决中的适用空间。[2]换言之,诉讼、仲裁、行政干预等包含公权力运行的纠纷解决方式,无法满足我国农村领域人们解决纠纷的全部诉求,“民间法”的确有其存在与发生作用的实际空间。就这一点来说,我国农村纠纷解决机制在基本结构方面必然是多元的、复合的,而不是单一的、简单的。当然,不论“民间法”具有多大程度的正当性与合理性,如果相关活动及结果明确违反了法律法规的强制性规定,就必须通过法治渠道予以规制或制裁,这是社会主义法治的必然要求,没有妥协的余地。

 

二、农村领域社会群体对纠纷解决实际效果的充分注重

 

(一)公力救济途径相关机制建设现状无法满足需要

 

即便不考虑固有传统文化的深刻影响及“民间法”在农村领域社会运行中的重要地位,假设多数农村领域的社会矛盾与社会纠纷可以或应该通过公力救济的方式予以解决,那么着眼实际,农村领域公力救济相关纠纷解决机制建设的现状也无法满足日益复杂、不断増多的农村纠纷解决需求。诉讼等公力救济方式切实发挥应有作用,需要一系列客观条件的支持,这首先就表现在机构设置与硬件配置方面。时至今日,相关司法机构体系与硬件设施建设也没有完全达到应有的水平。尤其在农村基层领域,实际司法状况更是令人担忧,很多地方甚至连基本的审案硬件条件都不具备。其次,诉讼等公力救济方式的适用还需要较高素质的专业司法人员来予以支撑。但在我国农村领域,尤其是经济欠发达地区,专业司法人员在数量上都远远达不到要求,就更谈不上有多少高素质的专业司法人员了。还有,对于司法裁判结果的内心尊重和自愿执行,农村领域也远不及城市领域符合要求。归根结底,还是在农村基层中的司法权威还未得以全面确立,司法机关在很多情况下并不能良好地解决相关纠纷,个别情况下处理不当还可能激化矛盾。况且,从总体上来说,司法过程的效率普遍偏低,不可能在所有情况下都能满足纠纷当事人的迫切需求。

 

(二)解决实际问题的指向在农村领域成为主导

 

另一方面,在农村领域,广大农民的物质生活水平较城市居民还有较大差距,尤其在经济欠发达地区,贫困现象广泛存在。因此,在发生利益纠纷或社会矛盾时,农村领域的农民群体更希望采取成本低、消耗少且最终能解决实际问题的方式来进行处理。而通过诉讼等公力救济途径来解决纠纷往往在时间成本、物质成本等方面耗费甚多,广大农民无法承受或不愿承受。且以解决实际问题为指向,相关救济措施也未必有效,未必会实现预期的效果。在这种情况下,农村纠纷解决机制就应该在具体途径方面提供给涉事各方更多的选择,使其可以根据特定纠纷的不同类型及实际情况来判定哪种纠纷解决方式更加适合,而不是仅为其提供诉讼等公力救济途径的单一化选择。[3]毕竟在农村领域中,“民间法”中的某些内容与法律法规相关内容并不完全契合,而多数情况下,村民在遇到矛盾与纠纷时首先想到的不是什么“法治理念”或法律规定,而是如何可以及时高效解决其在日常生活中遇到的问题或难题。解决实际问题的指向也决定了只有多元化纠纷解决机制才更符合当前形势下农村领域的实际状况。

 

三、改革开放后农村领域权利意识的不断増强

 

(一)改革开放的成就推动权利意识的増强

 

在计划经济时代,社会经济生活中的矛盾与纠纷也较少,至改革开放时期,社会主义市场经济体制逐步建立并获得快速发展,社会物质财富不断増长,人民生活水平快速提升,经济建设成就辉煌,加之市场经济及相关社会机制中很多细节设计还亟待完善、社会转型带来一些负面效应,各方面因素都共同推动了社会公众权利意识的觉醒。一方面,人们越发在意对自身利益的维护,更有强烈的意愿来争取自身的利益;另一方面,社会物质财富的増长也使得人们越发容易在财富分配的过程中产生分歧与矛盾,以致产生利益纠纷。在当前农村领域的社会纠纷中,多数属于经济纠纷或与经济利益直接相关的社会纠纷。若欲实现经济利益分配中的公平正义,肯定不能完全依靠单一的纠纷解决机制来进行简单化处理,而需要一种多元、立体、全面的纠纷解决机制来进行综合治理。

 

(二)权利本位理念的传播催动民众维权活动

 

对于我国的法学理论与法治实践而言,在改革开放后,以权利为本位的权威研究范式与基本立法宗旨逐步得以确立。不论是法学研究还是法律实践,均应该围绕权利而展开,而最终的目的都要归结为权利的实际实现。虽然当前学界也有观点对权利本位理念提出了有力质疑。[4]但就现实考察而言,改革开放以后,权利本位理念在我国社会范围内广泛传播,不仅深刻影响了法学理论的整体研究及法律制度的演变及发展,且在很大程度上影响了社会公众对于权利的理解和态度。尤其近年来各种新兴媒体的出现,使得新闻信息在互联网与移动互联网中快速传播,更加助推了社会范围内“权利意识”的勃发。尤其在农村领域,法治推行力度不足,经济发展问题丛生,“三农”问题形势严峻,对强制拆迁、费用征收等敏感问题稍有处理不当,就会导致社会矛盾的发生。从宏观而言,这无疑会推动农村领域社会纠纷在数量上激増、在类型上多变,而依靠单一的纠纷解决机制肯定是无法予以妥善处置的。尽管对于社会公众过度强调权利实现与极端排斥利益损失,社会管理者及社会公众本身均有值得反思之处,但在当前复杂的城乡二元结构中及纷乱复杂的农村领域里,利益纠纷频发是一种客观存在,我们只能着眼现实、审时度势,施以综合考量,采取各种措施,通过机制建设的方式来逐步进行治理与规范。

 

四、社会转型期农村领域矛盾纠纷频发的社会背景

 

(一)农村领域纠纷类型日益多样复杂

 

全面考察当前形势下农村领域纠纷的具体类型,在学理上可以进行明确的划分。如从法律视角来看,其可以分为民事纠纷、行政纠纷、刑事纠纷;从涉事人关系来看,可以分为熟人纠纷与陌生人纠纷;从矛盾内容来看,可以分为传统纠纷与新类型纠纷;从纠纷规模来看,可分为个体纠纷与群体纠纷;从纠纷来源来看,可分为情感纠纷与利益纠纷。5然而,事实上,农村领域的实际纠纷往往比这些学理分类更为复杂与多变,并非可以进行简单区分,或者即便可以明确分类也无法据此实现有效及时的解决。在各方面改革全面深化、社会转型加速的背景下,我国农村领域的各类纠纷层出不穷且往往非常复杂,建立与运行单一的纠纷解决机制不可能实现充分的应对与治理。6]因此,用多元化的方式来解决多样化的问题,就成为了建立与完善我国农村纠纷多元解决机制的基调。在强调解决方式多元化的同时,必须还要充分注重这些不同方式的有效衔接与密切配合,如此才能实现全面缓解、妥善解决的应然效果。

 

(二)农村领域纠纷所蕴含的利益纠葛难以梳理

 

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