现行法论文范文

时间:2023-11-26 05:14:19

现行法论文

现行法论文篇1

[关键词]依法行政法治政府行政公务人员现代行政法治观念

(一)

国务院于今年3月了《全面推进依法行政实施纲要》,并于近期修订了《国务院工作规则》,规范政府行为的重要法律《行政许可法》也于今年7月1日起施行,这些都是坚持执政为民、推进依法行政、建设法治政府的宏大系统工程。那么何谓法治政府?一般认为至少应具备如下6个要件:一是行政权力受到有效约束,建立起权力有限政府;二是能够保障市场自由,建立起法制统一政府;三是政务公开、规范,建立起透明廉洁政府;四是遵循法定程序和正当程序办事,建立起公正诚信政府;五是坚持便民、高效的现代管理原则,建立起服务型政府;六是不断完善监督与救济机制,建立起责任政府。这六个要件是相辅相成、互系互动、有机构成的。

(二)

通过政治体制和行政管理体制改革,建立起法治政府,这是很有意义的。在建设法治政府这一宏大系统工程中,需要制度创新,但首先需要观念更新。如果没有正确的思想观念指导,既不可能推出我国行政法治发展进程所要求的制度创新,而且有了科学适用的行政法律制度也不可能得到正确实施。历史经验表明:不同的法律意识和法制观念,对于客观事物会有不同的认识,会有不同的法律实施效果。

例如1995年举国开展打击制售假冒伪劣产品的活动中,在四川省夹江县曾发生轰动一时的打假案:一个涉嫌制假的私有印刷企业受到查处后,对行政处罚和行政强制措施不服,认为技术监督机关越权执法且违反法定程序,于是到人民法院,没想到引起轩然大波:一些机关、媒体甚至部分人大代表予以干涉,纷纷指责当地人民法院受理此案是保护制假者,致使该案审理工作难以进行下去。记得当时有些媒体就严厉批评道:“制假者竟敢把打假者告上法庭成为被告,夹江的地方保护主义何其严重!”该案的争议在于:是否只要打假则无论谁来打、怎么打都行?制假嫌疑人把打假者送上被告席是否大逆不道?人民法院受理此案件是否地方保护主义?实际上,“制假者告打假者”正是《行政诉讼法》作出的一种制度安排,否则这项“民告官”的法律制度就无须存在了。该案的制假嫌疑人状告打假机关,人民法院受理案件加以审查,正是依法行使《行政诉讼法》第二条和第三条分别赋予的诉讼权利和审判职权,乃是天经地义的做法和依法办事的表现,岂能视为“制假者猖狂”和“地方保护主义严重”?何况行政原告的诉求是否得到人民法院支持,最终还需要生效判决出来后才知道。之所以《行政诉讼法》实施5年后还会发生这种荒唐事,主要原因就在于许多人还缺乏现代行政法治观念,不了解《行政诉讼法》的基本精神,不习惯“当被告”,不容忍“民告官”。[①]

(三)

俗话说:人们的观念就是人们的眼镜,戴怎样的眼镜就看到怎样的世界。所以大力推动法文化革新,让全社会特别是行政公务人员牢固树立起现代行政法治的新观念,就成为建设法治政府的要义。这主要包括:

1.宪法至上的观念。宪法是国家的根本法,具有最高的法律效力,一切机关、组织和个人都必须以宪法为根本的活动准则,负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责;在宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章等各种层次法律规范构成的我国现行法律体系中,宪法居于最高地位,其他一切法律规范都必须以宪法为依据,凡与宪法抵触则无效(参见示意图)。行政公务人员应做遵守宪法、实施宪法、维护宪法的模范。

我国法律规范体系的宝塔型结构(另有相应位阶的法律解释、军事法律规范及我国参加的国际条约):

1.宪法

2.法律

3.行政法规

4.地方性法规(含自单条例、特行区法律)

5.部门规章和地方政府规章

2.尊重人权的观念。今年3月我国现行宪法第4次修改将“国家尊重和保障人权”载入宪法,突出地强调了保障公民权利、规范国家权力(重点是规范行政权力)这一现代宪法的核心价值理念,突出地宣示了我国宪法的人权关怀。这就要求行政公务人员增强人权观念,在行政管理过程中自觉尊重和依法保护公民的基本权利,主要包括平等权利、政治权利、精神与文化活动的自由、人身自由与人格尊严、社会经济权利以及获得救济的权利,尽量避免发生此前曾在安徽芜湖、湖南嘉禾、陕西延安等地出现的行政机关随意侵害公民平等权、财产权、人身权的典型案件。特别是去年在广东发生的孙志刚被收容后遭殴打致死案,去年媒体披露的广西农民黄某被莫须有地在看守所单独关押28年的超期羁押案,都是严重侵犯公民人身权利的典型案件,其深刻教训值得人们深刻反思。[②]

3.行政权限的观念。行政权力是一种能够支配大量社会资源的公权力,具有无限扩张、易于滥用的特性。这就要求行政公务人员必须具备权力界限的意识,依法行使行政职权,注意上下左右不越界。曾有个别地方党委和政府超越职权出台包含“赦免民营企业家原罪”内容的红头文件,一些地方政府首长责令当地人民法院采取不予立案、强迫原告撤诉等措施来配合政府搞土地开发、强制拆迁,许多地方出现的假借公共利益之名压价征用、变相剥夺农民土地以及由行政首长个人直接批让土地,这些做法就摆错了行政机关与立法机关、司法机关的位置,弄错了行政首长与行政机关的关系,严重侵害了公民权益,大大损害了政府形象,而这主要就是缺乏法治主义观念特别是权力界限意识所致。

4.行政民主的观念。行政民主是一种世界性潮流,它呼唤行政机关与行政相对人之间的良性互动,要求为行政相对人参与行政管理过程提供更多机会。在我国行政管理和行政法制诸环节已出现了越来越多的行政民主的要求和规范,例如行政立法过程中的座谈会、论证会,行政执法过程中的听证会和当事人陈述事实、申辩理由,行政相对人评议行政机关与行政首长,采取具有协商性和可选择性的行政合同、行政指导等柔软灵活的方式实施行政管理等等。行政公务人员对此应当充分了解并积极推行。

5.行政服务的观念。在传统计划经济时代,政府俨然是企业、市场、社会的主宰者,行政机关与行政相对人之间是不平等关系,全然以行政计划、行政审批、行政强制等单方意志和手段来实施行政管理、维持行政秩序,成为行政管理的基本模式。随着市场导向的经济体制改革不断深入,转变政府职能、建设服务型政府,就成为完善行政管理、健全行政法制的重大课题。行政公务人员应当树立服务意识、改进管理方式,顺应由管理行政、秩序行政、指令行政转向服务行政、发展行政、指导行政这一时代潮流,积极向行政相对人提供信息、政策、专业技术等方面的指导帮助以及各种公共服务。

6.行政程序的观念。改革开放以来在逐步克服法律虚无主义之后,重实体法、轻程序法的问题逐渐凸现出来,行政程序违法的典型案例很多,社会影响恶劣,教训非常深刻。故须增强程序法治意识,依照法定的(含正当的)方式、步骤、顺序、期限等方面的行政程序来实施行政管理。按照现代行政法治的要求,行政管理、行政复议和行政诉讼都必须依靠证据链条来支撑法律事实和权利主张,因此行政公务人员还应当增强行政证据观念。而且按照现代行政法治的要求,行政信息以公开为原则、以保密为例外,故行政公务人员还须增强行政公开观念,尊重并保障行政相对人的知情权,这既是行政法治的要求,也是WTO透明度原则与规则的要求和我国加入WTO的承诺。

7.政府诚信的观念。政府不是社会上的无赖,而应是最讲诚信的正式组织机构,政府机关的行为应有连续性和可预期性,不能朝秦暮楚、随意改变;即便出于重大公共利益的考虑需要征用财产、调整政策、改变行为,例如收回政府机关颁发的许可证照,也应按照信赖利益保护原则,给予权益受到影响的行政相对人给予公平补偿。因为行政相对人出于对政府机关的信任,按照政府机关的意愿去行动,难免付出一定代价,而且会形成一种信赖利益,这应当受到尊重和保护。

8.监督责任的观念。有效监督是防止权力腐败的关键;责任机制是建设法治政府的关键。行政权力在行使过程中具有扩张和滥用的顽强倾向,必须加以有效监督和约束。行政机关和行政公务人员必须自觉接受人大监督、民主监督、舆论监督、群众监督等外部监督,以及上级监督、监察监督、审计监督等内部监督,通过监督来判明责任,包括法律责任、政治责任和道义责任。不久前中石油公司总经理、北京市密云县县长、吉林市市长因重大安全责任事故引咎辞职,就是官员问责的典型案例,是努力建设责任政府的具体表现。不言而喻,行政机关和行政公务人员还必须认真履行监管职责,依法纠正市场主体的违法行为,努力创造良好的市场环境。

9.权利救济的观念。行政管理工作难免对行政相对人造成损害,有损害必有救济,这是现代法治的基本精神。行政相对人的合法权利受到损害后的救济渠道,包括行政申告、行政复议、行政诉讼、行政赔偿、行政补偿,因而拓展和完善救济渠道、树立权利救济和善待行政原告的观念,具有重要的现实意义。从权利救济的实践来看,去年6月国务院颁布《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》后,仍有一位名叫孙文流的农民工被受雇企业老板殴打致残后未能得到及时的社会救助(其只身从河南爬行半年回山东家乡的沿途也一直未能得到应有的救助),而且此类典型案例一再发生,表明我国的社会救助机制仍然存在不容忽视的缺陷和实施不到位的问题。行政公务人员对此应有正确认识和积极态度。

10.法治渐进的观念。中国用10年时间能够基本实现建设法治政府的目标,在21世纪能够建立起法治国家吗?这犹如“能否不依靠粘附、靠壁等外力帮助而在平整的桌面上将鸡蛋完好地竖立起来”的问题一样,应在科学分析的基础上作出回答,否则极易犯主观、片面、简单化的毛病。[③]笔者对此问题的回答是肯定的:在科学认识的基础上抱持“鸡蛋具有竖立起来的基本条件、人们具有将鸡蛋竖立起来的调控能力”的坚定信念并作出不懈努力,就能将鸡蛋竖立起来,最终取得成功。能否建立起法治国家、法治政府,当作如是观。这也是科学发展观的要求。我们对于实现目标、行政法治目标,建设法治国家、法治政府的问题,犹如改革开放初期提出的市场导向改革能否成功的问题一样,应当有信心。树立在科学认识基础上的坚定信心和不懈努力,不但对于解决上述问题,而且对于解决经济发展不平衡的问题,切实推进政治体制改革的问题,实现祖国统一大业的问题,对于诸如此类的历史任务和难题,都有启发意义和推动作用。

综上,要依法行政,就必须牢固树立现代法治观念,以新的眼光来观察社会和认识自己,这是摆在政府机关和行政公务人员面前的重要课题。

参考文献:

[①]参见莫于川:《从夹江打假案看行政法治的若干现实问题》,《行政法学研究》,1997年第1期

[②]这里提及的5个典型案例和下文提及的几个典型案例,都是2003年以来笔者实际调查了解到的和媒体报道讨论得非常多的真实案例。限于篇幅,加之常见,故未一一注明出处。

现行法论文篇2

一、WTO对行政诉讼制度提出的要求(注:WTO法律文本中,都使用了司法审查(Judicialreview)一词,而“司法审查”在WTO中却表达了不同的含义。补贴与反补贴措施协定第23条关于司法审查的规定“因为立法包含反补贴税措施规定的每一成员均应设有司法、仲裁或行政的法庭或程序,其目的特别包括迅速审查与最终裁定的行政行为有关,且属第21条范围内的对裁定的审查。此类法庭或程序应独立于负责所涉裁定或审查的主管机关,且应向参与行政程序及直接或间接受行政行为影响的所有利害关系人提供了解审查情况的机会。”这里规定的司法审查包括了法院的司法审查,仲裁裁决以及行政复审三种含义。由此可见WTO允许其成员根据其本身的背景和法治状况来选择其司法审查的方式,中国在加入议定书中已明确承诺司法审查的最终审查原则,因此对中国来讲司法审查等同于行政诉讼。)

《中华人民共和国加入议定书》第2条(D)款第(1)项规定:“1.中国应设立或指定并维持裁判机构(tribunals)、联络点(contactpoints)和程序(procedures),以便迅速审查所有与1994年关税与贸易总协定(GATT1994)第10条第1款,GATS第6条和TRIPS协定相关协定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。此类审查应是公正的,并独立于被授权进行行政执行的机关,且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系。2.审查程序应包括给予受须经审查的任何行政行为影响的个人或组织上诉的机会,且不因上诉而受到处罚。如初始上诉权需向行政机关提出,则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会。关于上诉的决定应通知上诉人,作出该决定的理由应以书面形式提供。上诉人还应被告知可进一步上诉的任何权利。”(注:ProtocolontheAccessionofthePeople‘sRepublicofChina,Section2(D)。)在WTO法律文本中对司法审查也进行了原则性的规定,如GATS第6条第2款(a)项规定:“每个成员应维持或按照实际可能尽快建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序,在受影响的服务提供者的请求下,对影响服务贸易的行政行为作出迅速审查,并在请求被证明合理时给予适当的补救。”GATT第10条,补贴与反补贴协定第23条,关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协定(反倾销协定)第13条都作了相关的规定,(注:GATT第10条第3款(2)项规定:“为了能够特别对于有关海关事项的行政行为迅速进行检查和纠正,缔约各国应维持或者尽快建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序。这种法庭或程序应独立于负责行政实施的机构之外,而它们的决定,除进口方于规定上诉期间向上级法院或法庭提出申诉之外,应由这些机构予以执行,并作为今后实施的准则。但是如果这些机构的中央主管机关有充分理由认为它们的规定与法律的规定原则有抵触或与事实不符,它可以采取步骤使这个问题经由另一程序加以检查。”)从这些规定里面可以看出对行政行为的司法审查主要有以下几个要求:

(1)裁判机构必须是“独立的”

裁判机构的独立性,是指裁判机构必须独立于作出行政行为的行政机关。这是WTO衡量成员设置的裁判机构是否符合其要求的最低标准,WTO要求裁判机构独立于作出行政行为的行政机关,一方面,这是“自己不能做自己的法官”这一法治基本原则的体现,司法是公正的化身,任何偏私和成见都将使公正付之阙如。正是司法的独立,才使其享有民众信任的声誉,孟德斯鸠曾经说过,如果司法权和行政权不分,“法官将具有压迫者的力量,也就无自由可言。”[2](P.156)另一方面,为了充分发挥成员国内的司法审查体制的功能,给予受不利影响一方以真正的权利救济,从而有效监督WTO成员与贸易有关的政府行为,消除国际贸易壁垒,促进全球贸易自由化,构建公平竞争的贸易环境,这一切都是WTO为何如此关注其成员裁判机构的公正和独立的原因之所在。

(2)程序必须是“公正的、客观的”,必须符合正当法律程序要求

所谓正当法律程序,是指“正式行动必须符合个人的最低公正标准,如得到及时通知的权利和在作出裁定之前的有意义的听证机会等。”[3](P.139)在WTO规则中对正当法律程序的规定主要体现在行政程序和诉讼程序两个方面,例如在TRIPS第41条第2款规定:“有关知识产权的执法程序应公平和公正。它们不应不必要的繁琐或费用高昂,也不应规定不合理的期限或导致无端的迟延。”GATS规定:“程序本身不应成为提供服务的限制”,“除非在紧急情况下,各成员应迅速并最迟于其生效之时,公布所有普遍适用的有关或影响本协定事实的措施。一成员为签字方的,涉及或影响服务贸易国际协定也应予公布。”这些规定体现WTO规则对行政程序正当性的要求;同时TRIPS第42条规定:“各成员应使权利持有人可获得有关实施本协定涵盖的任何知识产权的民事司法程序。被告有权获得及时的和包含足够细节的书面通知,包括权利请求的依据。应允许当事方有独立的法律顾问代表出庭,且程序不应制定强制本人出庭的过重要求。此类程序的所有当事方均有权证明其权利请求并提供所有相关证据。该程序应规定一种确认和保护机密信息的方法,除非此点会违背现有的宪法规定的必要条件。”从这条规则分析可见,WTO对诉讼程序的正当性也提出了要求。(注:TRIPS第49条规定,“如由于行政程序对案件是非曲直的裁决而导致责令进行任何民事救济,则此类程序应符合与本节所列原则实质相当的原则。”因此这里规定的对诉讼程序的正当性要求同样适用于行政程序。)

从我国实践来看,行政机关在行使权力时只被要求遵守法定程序,而现阶段缺乏一部统一的行政程序法,行政相对人的许多程序权利因无法可依而得不到及时有效的救济,因此,在行政程序领域引入正当法律程序概念以及司法审查以正当法律程序作为对行政行为以及初审裁决进行审查的标准,这既是WTO提出的要求,也是我国法治建设进程中的必由之路。

(3)当事人的诉权应该得到充分的保护

WTO相关规则中规定了个人或者企业只要受到行政行为的“不利影响”,就有权提起救济请求。例如,《补贴与反补贴措施协定》第5条规定了“任何成员不得通过使用第1条第1款和第2款所指的任何补贴而对其他成员的利益造成不利影响,即:(a)损害另一成员的国内产业;(b)使其他成员在GATT1994项下直接或间接获得的利益丧失或者减损,……”第23条规定:“国内立法包含反补贴税措施规定的每一成员均应设有司法、仲裁或行政的法庭或程序,其目的特别包括迅速审查与最终裁定的行政行为有关、且属第21条范围内的对裁定的审查。”从《补贴与反补贴措施协定》可以看出当事人只要认为受到不利影响,就有权提起救济请求。(注:在服务贸易总协定第6条也作了相关的规定。)

因此原告资格条件只要满足受到不利影响就具有提讼的权利,而我国现行行政诉讼法界定的原告资格是认为自己的合法权益受到侵犯。“不利影响”显然比合法权益宽泛的多。保护诉权中还有很重要的一点是不因上诉而受到处罚的权利。《关于实施1994年关税与贸易总协定第7条的协定》(海关估价协议)第11条规定:“每一成员的立法应规定在确定完税价格方面,进口商或其他纳税义务人有进行上诉而不受处罚的权利。可向海关内部一部门或向一独立机构行使上诉而不受处罚的最初权利,但是每一成员的立法应规定可向司法机关提起上诉而不受处罚的权利。……”总之,WTO规则以及我国加入议定书都对当事人诉权的保护进行充分的规定,对我国行政诉讼法的发展与完善提出了要求。

(4)确立了司法最终审查原则

我国在WTO加入议定书中承诺了“如初始上诉权需向行政机关提出,则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会”。也就是说我国向WTO其他成员承诺了司法机关(人民法院)是司法审查的主体,并实行司法最终审查原则。WTO中有的规则对司法审查的主体规定为“司法的、仲裁的、行政的法庭”,即包括司法机关、仲裁机关、行政机关都可以成为司法审查的主体,(注:如GATT第10条第3款(2)项规定了缔约各国应维持或者尽快建立司法的、仲裁的或行政的法庭。)随着我国加入议定书的签署,对于WTO关于司法审查主体的规定如何在中国适用的争论也就尘埃落定。司法最终审查原则并不排斥我国行政复议机构的存在,行政争议依然可以先向复议机关申请复议,只是复议的决定不具有终局性,“在所有情况下”都可以向法院提起上诉,这不仅要求对我国行政复议法的相关条款进行修改,而且对我国行政诉讼法的有关条款也提出了挑战。

二、如何改革现行行政诉讼法来满足WTO提出的要求

基于对现行行政诉讼制度的认识及WTO的要求,我们认为WTO以及我国加入议定书的相关规定对我国行政诉讼制度提出了新的要求,应该“对我国行政诉讼程序进行合理化评估和重构”。[4](P.13)

(一)WTO与中国行政诉讼法的受案范围

WTO的法律规定及我国的加入议定书中对司法审查范围所作的承诺将直接影响到我国行政诉讼法受案范围是变还是不变。从相关法律条文分析,WTO与我国行政诉讼法受案范围的关系主要涉及到以下问题:

1.关于抽象行政行为的审查

按照现行的行政诉讼法的规定,相对人对抽象行政行为不得提讼(注:《行政诉讼法》第21条规定:“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼:……(二)行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令;……”。),只能通过其他监督途径解决违法实施抽象行政行为的问题。而WTO规则以及我国的加入议定书对抽象行政行为的司法审查进行了相关的规定,(注:我国在加入议定书中对抽象行政行为没有直接从字面上加以规定,而用了“实施法律的行为”这一比较模糊的措词,“实施法律的行为”既可以理解为具体行政行为,也可以理解为既包括具体行政行为,同时也包括抽象行政行为。据称我国在谈判过程中坚持用“实施法律的行为”这一比较模糊的措词目的在于排斥抽象行政行为的司法审查,但是WTO的标准文本(英文、法文和西班牙文)中规定的行政行为都是包括抽象行政行为的。)如GATS(服务贸易总协定)、反倾销协定以及补贴与反补贴措施协定。GATS第6条第1款规定:“在已作出具体承诺的部门中,每一成员应保证所有影响服务贸易的普遍适用的措施以合理、客观和公正的方式实施。”这里的措施在第28条定义中规定为“一成员的任何措施,无论是以法律、法规、规则、程序决定、行政行为的形式还是以任何其他的形式”。显然,这里的措施包括了抽象行政行为。关于对其司法审查的问题,GATS第6条第2款(a)项作了规定:“每个成员应维持或按照实际可能,尽快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序,在受影响的服务提供者的请求下,对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查,并在请求被证明合理时给予适当的补救。”也就是政府在作出影响服务贸易的抽象行政行为时,应当接受司法审查。根据我国在加入议定书中所作的司法最终审查原则的承诺,因此我国行政诉讼受案范围理应将相关协定中规定的对影响贸易的抽象行政行为纳入进来。至于是否有必要将所有有关贸易的抽象行政行为都纳入行政诉讼受案范围,目前有几种不同的看法,一种观点认为,WTO在规范政府具体行政行为的同时,也规范抽象行政行为,而WTO确立的司法审查原则是一个普遍适用的原则,因此,WTO要求将所有的抽象行政行为都纳入司法审查的范围[5].另一种观点认为,WTO对成员国的和法律框架将产生深远的影响,但WTO本身不是一个“国际宪法”,WTO仅对涉及成员各方经济利益的政府行为“感兴趣”,而且只规范GATT和其他协议中的政府行为。也就是说,WTO只要求将其所规定的抽象行政行为纳入司法审查的范围[6](P.137)。

我们认为,纯粹从WTO规则中推演出我国行政诉讼受案范围应包括WTO所要求的所有抽象行政行为,这是一种扩大的解释。因为虽然WTO在规范政府具体行政行为的同时,也规范抽象行政行为,但是WTO确立的司法审查原则并非是一个普遍适用的原则,WTO规定的司法审查范围仍有一定的局限性。(注:参见孔祥俊:《建立与WTO要求相适应的司法审查制度》,《中国法学》,2001年第6期;甘文:《WTO与司法审查》,《中国法学》,2001年第4期。)

而认为WTO对司法审查范围的要求有限,只在有限的范围内将抽象行政行为纳入受案范围,从提升整体的法治品质来看,这种观点是消极的和片面的。加入WTO无疑将推动中国的法治化进程,为进行由点到面的改革提供了契机和突破口。加之目前国内的抽象行政行为的数量逐渐增多,违法实施抽象行政行为的问题日趋严重。并且抽象行政行为是针对普遍对象作出的,适用的效力不止一次,具有反复性,加之层次多、范围广,因而产生的影响要远远大于具体行政行为。一旦违法,将会给众多人造成损害,并且造成损害在一定的范围内连续发生,使更多的相对人蒙受损失。从这个意义上说,抽象行政行为比具体行政行为更具有危险性和破坏力。因此,应以加入WTO为契机,逐步地将抽象行政行为的司法审查从WTO所要求的贸易领域扩大到其他的非贸易领域,以收“水涨船高”之效。

2.将行政终局裁决纳入行政诉讼的受案范围

如前所述,《中国加入议定书》承诺了司法最终审查原则,即我国的所有行政复审都不是终局的,都要赋予当事人提请司法审查的机会。而行政诉讼法第12条第(4)项规定:“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”不属于司法审查的范围。考察目前其他的法律规定,行政复议法第14条规定:“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的,向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的,可以向人民法院提讼;也可以向国务院申请裁决,国务院依照本法的规定作出最终裁决。”因此行政复议法规定国务院有行政最终裁决权。但是当此裁决涉及到WTO与我国承诺中的有关贸易的内容,国务院的行政最终裁决权受到WTO规则的挑战,从履行我国对WTO的承诺来看,行政复议法需作出相应的修改。另外,WTO规则中只规定了与WTO法律框架相关的行政裁决具有司法最终审查性,因此其是有限的,但司法最终审查原则是一个国家法治水平的体现,也是法治国家的基本理念之一,对所有行政机构的行政行为进行司法最终审查是法治原则的应有之义。

WTO规则的制定凝聚了一些基本的法治理念,“通过这些理念及在此基础上形成的规则,又不失为推动WTO成员提高法治水平的途径。”[1](P.9)应该说,我国现行行政诉讼法“禁忌”还是比较多,包括将行政机关对其工作人员的奖惩、任免等决定排除在受案范围之外,以及行政诉讼法保护相对人的权益仅限于人身权和财产权。而公民、法人或者其他组织的出版、结社、游行示威、等权利,以及受教育权、劳动权、休息权等其他权利受到侵犯,公民是否可以提讼,取决于法律和法规的特别规定等,我们认为,行政诉讼法中的这些规定是跟WTO以及法治精神背道而驰的,行政诉讼法应该将内部行政行为纳入受案范围,并且将所有宪法和法律赋予公民法人的权利,纳入行政诉讼的保护范围。

(二)WTO与行政诉讼原告资格和法律地位

WTO诸多协定中,对当事人提讼的资格规定为,认为受须经审查的行政行为的不利影响,均可提讼。例如补贴与反补贴措施协定第5条以及服务贸易总协定第6条都作了相关的规定。“不利影响”的表述没有对“利”的范围、程度等作出明确的规定,即不管遭受“不利影响”的“利”是法定利益还是反射利益(注:反射利益是指个人因公法法规而获事实上利益,该个人不能单独对于行政机关有所请求。亦客观的法规基于公益的目的,命令行政主体作为或不作为时,就该单纯的反射效果,个人事实上享受的利益,因法律未赋予该个人得为裁判上主张自己利益的请求权,而只是一种事实上的期待与机会。见[台]陈清秀:《行政诉讼法》,翰芦出版有限公司,1999年,P.80),是直接的还是间接的,以及“不利影响”的程度是足够严重还是显著轻微,当事人只要认为遭受“不利影响”就可提讼,所以说WTO对行政诉讼原告资格作了非常宽泛的规定。

行政诉讼法对原告资格的规定,是从法律上对诉讼权能的确认。法院“不告不理”的特征以及行政机关与相对人权利义务的不对等,决定了只有通过法律保护行政相对人的诉权从而鼓励其寻求具有国家强制力法院对其权益的保护。

原告资格的确立和发展是一个动态的过程。随着国家神话的打破,以及民众权利意识的复苏和增强,原告资格逐步地从严格到宽松。各国的行政诉讼实践都证实了这一点,如日本在明治23年法律第106号将原告作为“由于行政厅违法处分,其权利受到毁损者”来规定,将“权利毁损”作为原告资格之要件,在学说的推动下,在制定《行政案件诉讼法》时,把原告界定为“具有法律上的利益者。”[8](P.334)

我国行政诉讼法对原告的资格也进行了规定:“以公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关的工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提讼。”据此,可认为我国行政诉讼的原告资格实行“合法权益标准”。虽然说我国行政诉讼法一开始“对原告资格的规定是非常宽泛的,在某种意义上甚至可以说是世界上最为宽泛的。”[8](P.349)但是,“合法权益”标准在理论界及审判实践中,存在以下两个问题:一、法律没有区分原告资格享有者,是仅限于行政行为的直接相对人,还是既包括直接相对人,且包括利害关系人,对于这个问题,最高人民法院的新司法解释作了回答;二、法律没有明确界分“合法权益”是“法律上保护的利益”还是“值得法律保护的利益”,所谓“法律上保护的利益”是指行政法规范“以保护私人等权利主体之个人利益为目的,而以制约行政权之行使为手段所保护的利益。”[9](P.79)目前国内学界和实务界一般皆采此说:认为判定原告资格是否具有“合法权益”,应以实定行政法规范的有无为基准,而不应以受损害的不利益是否值得法律保护作为基准。随着社会的演进,如果立法机关无法“适切且迅速”地对社会发展作出回应,制定相应保护相对人利益的法律,那么相对人的利益无法得到及时有效的救济,法律对行政的控制也将大打折扣。尤其是加入WTO以后,WTO规则中规定的相对人的利益无法迅速地体现在实定法中,如要求行政资讯公开的权利,行政措施参与的权利等各种新的权利与利益,因为国内缺乏相应的立法,而使得权利保护有流于形式之虞。因此对“合法权益”作“法律上保护利益”的界说已不适应WTO对我国行政诉讼制度提出的要求。因此需要对目前行政诉讼法中原告资格的规定作一番修正:如何判断行政诉讼原告资格,(1)人与被人行为之间是否存在利害关系;(2)人是否具有值得法律保护的利益,不管这种利益是现实的还是将来的,是直接的还是间接的;(3)法院能否提起适当的救济。行政诉讼法关于原告资格可以抽象表述为“只要公权力主体的行为对相对人值得法律保护的利益造成了不利影响,而法院又能够提供有效救济的,则该相对人享有提讼的权利。”

(三)WTO与我国行政审判体制

WTO对我国行政审判体制提出了严格的要求,如前所述WTO要求成员建立公正的和独立的裁判机构和程序。我国在加入议定书中作了同样的承诺。此类裁判机构应是公正的,并独立于被授权执行机关,且不应对审查事项的结果有任何实质的利害关系。裁判机构的独立和公正,在很大程度上将决定实体结果的客观和公正,在各国司法实践中,都充分强调裁判机构的独立和公正,尤其在实行三权分立国家,一般以为司法机关在三权中是处于弱势地位,因为它既不像国会一样,“不仅掌握着财权,且制定公民权利义务的准则”,也不像行政机关“不仅具有荣誉、地位的分配权,而且执掌社会的武力。”而唯一具有的只有“判断权”,[6](P.391-392)因此要保证判断权的客观和公正,免受其他“两方的侵犯、威胁和影响”,保持司法机关的独立性是最低标准。

我国行政诉讼法规定,法院独立行使审判权,不受其他组织和个人的干涉,但从实际案件的受理、审判及执行看,这种独立审判权往往是不独立的,受到很多方面的干预和影响。如上级单位或有关领导批条子、打招呼、施加压力,甚至以削官断财相要挟,使得法院审理难、执行难。出现这种情况的原因固然很多,但主要在于目前我国法院设置体制和法官的选任晋升管理制度充满了地方化和行政化色彩,使得法院在人、财、物各方面都受制于地方政府,从而地方政府对法院的干预也就在所难免。这一切都决定了我国法院很难做到真正的独立和公正,虽然最高人民法院通过司法解释在案件的管辖上采取了一定措施,提高了案件的级别管辖,但这只是权宜之计,并没有达到WTO对裁判机构独立和公正的要求。因此,通过现行行政诉讼制度的改革来确保法院独立公正审判行政案件。现结合我国实际,提出三种改革的思路:

1.比较现实但又不够彻底的方案是:提高行政案件的审级,增加选择管辖和指定管辖的情形,允许原告选择原被告所在地以外的第三地法院管辖。同时,提高法院的审级,凡以政府为被告的,原告有权要求与被告上级政府同级的法院管辖该案。

2.相对理想的方案是:在现有行政审判体制基础上,设立最高法院和省高级法院的巡回法庭,旨在发挥巡回法庭的“特效性”和“及时性”优势,解决当事人诉讼不便、基层法院拒绝受理应当受理的行政案件、执行机关拖延执行判决和行政机关抗拒执行的案件。“巡回法庭”具有两重属性。其一,它是最高法院和省级法院设立的一个监督审判机构。不但对地方法院的案件审理、审判和执行程序进行全程式的监督,而且有权对被判决履行义务的行政机关进行监督。它可以代表最高法院就个案有关基层法院发出受理命令、重新审理命令和执行命令。并可以应原告的申请,直接参与对某些行政机关的执行活动。其二,在必要的时候,它有权决定直接受理某些一审案件,此时,最高行政法院是一审法院,它作出的判决或裁定为终局判决或裁定。“巡回法庭”是设在最高法院和省高级法院内部的常设机构,但其工作人员组成是不固定的,由最高法院和高级法院临时抽调的法官组成。每巡回一次,它的主要组成人员就更换一次。

3.最理想的方案是:借鉴许多大陆法系国家的经验,设立相对独立的行政法院。行政法院是直属于最高人民法院的审判机关,原来由人民法院行使的行政审判职能,全部转由行政法院行使,各级人民法院行政庭取消,其他业务庭的与行政机关有关的案件审判职能取消。各级行政法院只接受上级行政法院的业务指导,完全独立于地方各级人民法院和地方各级权力机关。最高行政法院院长可以由最高人民法院院长兼任,也可由其他人担任,由全国人民代表大会选举或罢免。最高行政法院的工作受全国人民代表大会常务委员会和最高人民法院的监督。副院长、审判员由全国人大常委会根据最高行政法院院长的提请任免。高级行政法院、中级行政法院和基层行政法院的院长、副院长、庭长、副庭长、审判员均由上级行政法院任命。行政法院的组织系统可以是最高行政法院和地方各级行政法院。地方各级行政法院分为基层行政法院、中级行政法院和高级行政法院。地方各级行政法院的设置不与现行行政区划重叠。可以根据实际需要,按自然地域划区设置,在交通不便的边远地区,可以采取由基层行政法院设立派出行政庭的方式加以解决。

(四)WTO与中国行政诉讼的审查标准

WTO对政府行为应当遵守标准的规定大致可以分为两大类,一、规定了实体性标准,例如,WTO基本原则中的最惠国待遇原则,国民待遇原则(注:GATS规定,“在本协议涉及的任何措施方面,各成员应立即和无条件地给予任何其他成员的服务和服务提供者以不比其给予任何其他国家相同的服务和服务提供者的较为不利的待遇”。),即成员方在行使与WTO有关的行政措施时不得违反这两个原则,否则法院或国际争端解决机制将依此作出不利判决;还有在WTO具体规范中提出实体性标准。例如“重大损害”标准,“不利影响标准”等。二、规定了程序性标准,例如,TRIPS第41条第2款规定:“有关知识产权的执法程序应公平和公正。它们不应不必要地繁琐或费用高昂,也不应该规定不合理的期限或导致无端的迟延。”GATS规定,“程序本身不应成为提供服务的限制”,“除非在紧急情况下,各成员应迅速并最迟于其生效之时,公布所有普遍适用的有关或影响本协定事实的措施。一成员为签字方的,涉及或影响服务贸易国际协定也应予公布。”GATS第6条第1款规定,“在已作出具体承诺的部门,每个成员应确保所有普遍适用的影响服务贸易的措施,将以合理、客观和公正的方式予以实施。”因此,成员方应以客观公正、合理的标准和方式来实施其行政措施,而这里的客观、公正、合理,既要求达到实体上的合理和公正,在程序上同样应达到合理和公正标准。我国行政诉讼法第5条规定,“人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查。”同时在第54条规定了相对具体的标准,即主要证据是否充分,适用法律法规是否正确,是否违反法定程序,是否超越职权,是否,是否履行法定职责,行政处罚是否显失公正等。由此可见,我国行政诉讼法从实体是否合法和程序是否合法两个方面对审查标准进行规定。目前国内学者颇多疑义的是行政诉讼中对行政处罚的审查适用“显失公正”标准,这“显失公正”标准是否属于合理性标准;以及“”标准是否属于不完全合法性标准,或者“”标准就是合理性标准等。

WTO规则与我国行政诉讼法在审查标准的冲突,我们认为,主要集中在合法性标准和合理性标准的冲突,以及法定程序标准和正当法律程序标准的冲突。

学界对现行行政诉讼法中的“显失公正”标准和“”标准是否完全可容于“合法性”标准进行了讨论,有的主张,“显失公正”标准是“合理性”标准的体现,超越了“合法性”标准;有的主张,“显失公正”等于严重不合理,而严重不合理即构成不合法,并且行政诉讼法第54条对行政处罚显失公正作特别的规定,目的在于赋予法院特殊条件下的司法变更权,而并非赋予法院对行政行为合理性的审查权[10].两种观点的分歧在于对“合法”理解的不同,第一种观点立论基础是从立法原意出发,把“合法”理解成合乎实定法律,而第二种观点认为“法”包括法律精神和原则,对“法”作一种宽泛的理解。

前述两种观点都停留于表面的讨论,而问题的焦点在于法律是否能对行政自由裁量行为进行控制,以及控制到何种程度。我国行政诉讼法规定了在行政处罚领域以是否“显失公正”为标准,作为法院可以介入对行政自由裁量行为进行审查的临界线,把行政处罚领域内一般“不公正”(不合理)排除在司法救济的范围以外;同时行政诉讼法又规定了“”标准,这充分地赋予了法院从目的性上对行政自由裁量行为进行审查的权利,应该说这是目的概念引入公法领域的一大成果[13](P.166-167)。标准使法院对行政行为的审查不仅囿于“形式上”的合法,还要求对行政机关从动机上是否符合法律的精神和原则进行审查,这是公法领域的一次革命性的成功,因此有学者主张“自由裁量行为概念在公法领域消失了”[13](P.165)。从这个意义上说,我国行政诉讼法赋予法院充分的司法审查权。

WTO规则从范围上、程度上对行政机关合理行使行政行为作了规定,例如GATS规定,对所有影响服务贸易的措施,都要以合理、客观和公正的方式予以实施,还有GATT中也将合理实施行政措施扩大到相关“产品的海关归类或海关估价;关税税率、国内税税率和其他费用……”等行政措施,从条文意义来看,成员方应尽“一般合理”的注意义务,而并非要求达到“严重不合理”才会引起法院对其的审查。由此可见,WTO规则对行政自由裁量行为提出高标准要求。从以上的分析,我国行政诉讼法“合法性审查”标准基本上满足WTO提出的要求,但需要对合法的“法”作扩大的理解,以及对作“非立法原意”的解释。

我国行政诉讼制度在程序审查上也实行合法标准,即只有行政机关违反了法律、法规规定的程序,才构成程序违法,而对不违反法定程序,但违反正当法律程序要求的情况没有作出相关规定,正当法律程序要求政府行为必须符合个人的最低公正标准,如得到充分通知的权利和在作出裁定之前的有意义的听证机会,获得辩护律师权,由公正无私的裁决人主持,及时被告知调查结果与结论等。如前所述,WTO规则对正当法律程序作了充分的规定,例如,TRIPS第41条第2款规定:“有关知识产权的执法程序应公平和公正。它们不应不必要的繁琐或费用高昂,也不应规定不合理的期限或导致无端的迟延。”这些规定确立了行政行为公平、公正的程序原则,也就是正当法律程序原则(注:这里对正当法律程序的探讨,只限于程序上的意义,除了程序上的正当法律程序以外,还包括实质的正当法律程序,其指国会所制定的法律,必须符合公平和正义。参见王名扬:《美国行政法》,法制出版社,1995年1月北京第1版,P.383.)。WTO规则关于正当法律程序的规定与我国目前行政诉讼法的规定是不符合的。如何应对,我们认为,一方面加强行政诉讼审查标准本身理论的研究,另一方面,根据WTO规则提出的要求,结合入世后的审判实践,对现行行政诉讼法作一定的修正,逐步引入正当法律程序概念。

三、WTO与行政诉讼的法律适用(注:WTO本身没有对内国司法审查是否直接适用WTO规则作出规定;因此不属于WTO规则对内国司法审查要求的范畴,同时这一问题对我国司法审判实践又非常重要,故单列一节予以讨论。)

加入WTO以后,行政诉讼是直接适用WTO规则,还是需要把WTO规则转化为国内法再适用,国内学者对这个问题基本上有两种观点:一种观点认为我国行政诉讼可以直接适用WTO规则;(注:持第一种观点,请参见右佑启:《WTO对中国行政法治建设的影响》,载《中国法学》,2001年第1期;戚建刚:《WTO与我国行政行为司法审查制度的新发展》,载《法学》,2001年第1期。)第二种观点认为不可以直接适用WTO规则。(注:持第二种观点,请参见刘汉富:《中国加入WTO与司法审查》,载《法律适用》,2001年第1期。)

笔者主张采取一种审慎的态度,行政诉讼不宜直接适用WTO规则,主要基于以下几点考虑:

(1)WTO规则本身以及我国加入议定书中都没有对此作出直接适用的规定。

(2)WTO法律框架体系是一个国际公法体系,而国际公法在内国的适用,主要是由内国法来完成。第一,国际公法的权利义务主体指向的是国家而非个人和企业,个人和企业无权直接适用WTO规则提讼,因此法院也不能直接适用WTO规则来审理案件。第二,国际公法一般规定的比较抽象、原则,可操作性较差,其需要由内国法进行具体化,我们无法想象离开我国的行政诉讼制度,直接依据WTO规则来审理争议将是什么样子。因此从国际法原理角度,WTO规则不能直接适用于我国的行政诉讼。

(3)司法审查对象主要是我国政府行为,包括反补贴措施,反倾销措施和保障措施以及依据这些行政裁定征收反补贴税、反倾销税等行政行为。而这些行政裁定的作出以及相应行政权来源都基于国内法律的明文规定。因而法院审查这些行为也应该适用国内的法律,而不是WTO规则。

(4)中国刚加入WTO,很多国内的法律与WTO规则的要求存在差距,需要通过一段时间去调整。行政诉讼是否直接适用WTO规则的区别在于能否为国家赢得调整法律、政策的时间,(注:这就是为什么WTO100多个成员国,包括以前一直直接适用国际法国际条约的国家,在是否直接适用WTO规则上一反常态的原因所在。)因为直接适用WTO规则,争端的解决就绕过了国内的法院,法院就无法为国家赢得时间去调整法律及贸易政策。因此从维护国家利益,顺利地实现我国法律及贸易政策的转型,行政诉讼应该不直接适用WTO规则。

不直接适用WTO规则也就意味着,行政诉讼只能适用国内的法律,那么,WTO对适用的国内法律又有何影响和要求呢?透明度是世界贸易组织的一个基本原则和基本制度,它基本的要求是成员方正式实施的有关贸易的政策、法律及条例,以及成员方政府或政府机构与另一成员方政府或政府机构签订的影响国际贸易政策的现行协定,都应迅速公布,“最迟应在此类措施生效之时”。(注:GATS第3条第1款。)也就是说,非经正式公布,不具效力。因此法院在行政诉讼中适用的法律只能是按照法定程序对外公布的法律、法规。按照透明度原则,我国已经或者正在进行对已颁布的法律规范进行审查。对一些不符合WTO规则要求的法律规范进行修改、废止,保证这些法律规范不与WTO规则相冲突。清理、修正已颁布法律将是一项长期的工程。就现阶段而言,当法院面临一项不符合WTO规则的法律时,是选择适用WTO规则,还是适用国内法律,这是一个亟待理论和实践解决的问题。

结语

WTO规则是一套完备的有关贸易的法律框架体系,因此从其法律规范的实证分析来看,WTO规则适用领域是有限的,它只关注其成员国内的有关贸易方面的法律、政策及其政府行为,而对非贸易领域关注的不多,如果有所涉及也是为实现其有关贸易的宗旨。司法审查制度也不例外,WTO诸多协定中规定的有关司法审查的内容,仅仅涉及到“与贸易和投资有关”、“影响服务贸易的”、“与海关事项有关的”行政措施。

但是WTO调整范围的有限性并没有掩盖WTO高度法治化的理念,从实证的角度讨论WTO固然没错,但是仅限于此,是片面和消极的,中国的法治化进程已向世人昭示了中国人民摒弃愚昧、落后、僵化,追求高度法治文明的信心和决心,中国加入WTO,本身就是这一决心体现,因此提升我国法治的品格,应是这一伟大事件的固有之义,本文从WTO与行政诉讼制度的关系入手,分析了WTO对行政诉讼制度提出的要求,以及检讨我国目前行政诉讼制度存在的问题,并提出了对相对内容的修正意见。WTO与行政诉讼的问题涉及面广,内容庞杂,本文只作了有限的,初步的考察,还有更多的问题需作进一步的探讨。

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现行法论文篇3

进入21世纪之后,当一些欧洲国家尤其是北欧瑞典等国家的福利制度弊病迭出时,[1]后发展中的国家却在为福利与社会安全制度的如何构建劳神不已。在中国,与福利制度有关联的“福利权”、“福利国家”和“行政法的任务”等关键词不断地呈现在学者的论著、政府的工作报告甚至大众媒体之中,在相当程度上成了当下社会主流话语之一。南京大学法学院副教授胡敏洁博士的《福利权研究》(法律出版社2008年版)“以其敏锐的问题意识、独特的学术领悟力以及绵密的叙述论证,从福利权的界定、中美两国福利权发展的历史流脉与现实状况、福利权的法理基础乃至福利权的司法保障等方面,作出了颇为系统而又精细的分析,是国内公法学界第一部关于福利权的全景式研究专论。”[2]这本专著可以被看作当下公法学界对中国“福利国家”的形成与发展之客观需求而作出回应的精致雅作。

《福利权研究》以中美福利权发展的历史背景为切入点,阐述了福利权在世界范围的民营化发展趋势,同时,它又将研究的视角切换到福利权的理论基础,在西方法理文库中精心撷取了罗尔斯的“分配正义”和德沃金的“资源平等”之理论,作为解释英美法系国家福利权的法理基础,而将“人性尊严”之宪法规范解释为大陆法系国家中福利权的法理渊源。在完成这两项基础研究作业之后,该书开始了“福利权的法律性质辨析”,并以此部分的论证作为阐述“福利权的司法保障”的逻辑前提,两者一并构成了该书的核心。最后,该书的论理进路又返回到中国当下的法律架构之中,论证了中国福利权法律保障的“可能路径”。全书结构合理、层次分明、逻辑缜密、结论可信。

当然,我们也清楚地看到,该书“并不试图急迫地对这一问题作出某种解释抑或结论,仅能以‘福利权’这一宪法命题出发,通过宪法学中关于此主题的讨论和研究,从中考察这样的命题,即‘福利权’是否为宪法权利抑或是否可以获得司法审查,这在多大程度上会对福利行政以及社会保障政策的形成产生影响。或许在这样的分析过程中,从中可以发现某些答案。”[3]那么,这些答案是什么呢?

二、作为人权的福利权

在“国家尊重和保障人权”写入我国宪法之后,[4]人权开始成为了流行的政治话语之一。基于国情的特殊性、差异性和复杂性,与生存、发展相关联的人权构成了我国人权保障的核心。比如新近国家的《国家人权行动计划》(2009-2010年)称:国家将“继续采取有效措施,促进城乡居民特别是中低收入居民收入的逐步增长,完善最低生活保障等制度,努力维护城乡居民获得基本生活水准的权利。”“完善和落实基本养老和基本医疗、失业、工伤、生育保险制度和社会救助制度,提高社会保障水平。”“初步建立覆盖全国城乡居民的基本医疗卫生制度框架,使中国进入实施全民基本卫生保健国家行列。”[5]以这样的人权发展战略来推动中国的人权事业发展,基本上符合世界范围内后发展中国家人权保障的基本理路,也与中国当下的基本国情相一致。

《福利权研究》以世界范围内的主要国家人权发展史为叙事背景,简略但又不失为清晰地描述了作为人权的福利权之发展脉胳。作为人权的福利权在西方各国都得到了恰当的定位,成为人权中不可缺损的内容之一,但各国在福利权发展过程中的具体路径、方式甚至策略上存在着差异性;而不同国家由于文化传统、法律制度等差异性,在人权发展的政策上也具有不一致性。正如作者所说:“在这样的背景下,似乎各国都开始承认某种包涵福利权在内的社会经济权利。但实际上,缘于各种因素,各国在对待福利国家和福利权的态度上并不一致。尽管,在面临福利国家的发展和挑战时,各国均存在着类似的对于福利权利抑或社会权利的关注。”[6]承认人权发展路径的差异性,不会导致一个国家基于这样差异性而否定人权的正性,相反,基于这种差异性而设计出来的人权发展策略,可能更有助于该国人权的实现。在这一点上,中国的人权发展策略上的选择可能就是一个例证。显然,作者已经非常敏锐地意识到了这个问题:“一方面,本土问题意识在不得不借助西学概念来表达时,本土问题与西学概念在西方所对应的问题之间发生了微妙的偏离,另一方面,研究西学的时候自觉不自觉地把西学所要解决的西方的问题当成了我们自己的当下要解决的问题。”[7]这种方法论上的错误应尽可能避免。

在中国,尽管迟至上世纪90年代初,“人权”才作为一个正确的政治话语出现在公共言论中,但有关福利权的思想在中国却有着较为久远的历史。中国传统的民间“济贫”思想和活动,与现代社会中的“早期福利思想的萌芽”之间的关联性,多少也印证了在没有“人权”的话语背景下,福利权在中国的客观存在之事实。1949年后,我国宪法中的“物质帮助权”将福利权的主体限定在“年老、疾病、丧失劳动能力”,作为特殊群体的人权,[8]作为福利给付的对象,老、弱、病、残固然是“一个都不能少”,但在作为人权之福利权的指引下,福利给付对象应扩展到全体公民。[9]这种福利给付对象的不同,多少可以透析出福利权的性质从早期对弱势群体的“慈济”到现代“全民福利”的变动轨迹。当然,对“弱势群体”的福利关照并不因为“全民福利”而疏淡,毋宁说它是“全民福利”中的一个重要组成部分,不可阙如。但是,福利权决不是“权利人”可以躺在上面睡觉的正当理由。“借用前总统克林顿当时的话语,这一改革的目的是恢复美国福利制度原来的宗旨:提供第二次就业机会,而不是将其作为一种生活方式。”[10]准有这样的认识与定位,作为人权之福利权才具有它存在的真正价值。

三、福利国家中的现代行政法

作为宪法意义上的福利权需要借助行政法的具体化,福利权才有可能成为个人可实际享有的权利。自20世纪初始,自由经济发展所产生的弊病引发了国家行政任务的巨大变迁,福利国家逐渐形成。“这种由国家向个人提供福利的思想已经成为现代国家发展的理念,成为一个国家政治、经济和文化发展的重要前提。”[11]《福利权研究》也在福利国家的制度架构内,展开论及了与现代行政法相关的问题。

福利国家基于“父爱主义”对个人作出强制性措施是否具有合法性,是现代行政法关注的主要问题之一。如对个人实施强制保险、强制检查等引起的合法性争议,已有相关国家的立法例。[12]如在德国历史上,“18世纪80年代,俾斯麦进行了一系列改革,引入了强制性疾病、事故、老龄和伤残保险,分别在1882年、1884年、1889年立法。……在英国本国,一个友好的评论家在1809年观察到,‘俾斯麦已经找到了社会邪恶的根源所在,他热情洋溢地宣称,政府的首要职责是关注弱势成员的福利’。”[13]正如有学者所说,福利国家“从社会福利措施的演变来观察,其基本理念由早期的防治贫民暴动、维持社会治安,经由工业化、社会解构之后以避免社会问题为目标而由国家承担起社会照顾的责任,演变到以法定强制保险来保护国民免于一般性的生活风险(生老病死等),在此庞大的社会安全机制之后的基本理念已有数度巨大的变迁。”[14]这种福利国家的思想与行动,已为现代行政法所关注并吸纳,成为现代行政法转型的一种社会动力,从而塑就“行政给付理论”。“所谓给付行政,又可称为服务行政或福利行政,系指提供人民给付、服务或给与其他利益的行政作用。”[15]在给付行政之下,“行政法之任务不再限于消极保障人民不受国家过度侵害之自由,而在于要求国家必须以公平、均富、和谐、克服困境为新的行政理念,积极提供各阶层人民生活工作上之照顾,国家从而不再是夜警,而是各项给付之主体。”[16]所以,“福利国家之行政法,既以提供国家之生存给养与提供福祉为要职,由此,国民方面享有要求国家照顾安全之权利意志,可产生反射利益。换言之,福利国家时代很多以前被认为是反射利益的问题,均已成为具体的主观之权利而得在法律上主张。”[17]

由于传统行政法主要通过干预行政的方式调节社会关系,这种法律手段难以有效调节福利权引起的社会关系,因此,现代行政法必须纳“给付行政”入于自己的理论体系之中;同时,福利行政的成长在相当程度上也促进了政府活动的多样化,也促使现代行政法体系的不断自我革新。如,福利民营化的发展构成了福利国家行政法中的一个亮点,成为现代行政法不能忽视的一个国家行政现象。“在现代行政国家中,福利行政日益发挥着较为重要的生存照顾作用。为了更富效率地实现公共服务目标并减少财政负担,原有的福利项目被不断民营化,许多原有的政府职能转而由私人机构承担,以私法手段实现目标的措施日益增加。而行政行为的方式选择亦呈现出多样化趋势,例如,借助一定的契约方式、引入招标投标程序等。整体上,福利行政领域正在出现一种放松规制的现象,政府作用和职能似乎开始弱化。”[18]所以,作者明确表示:“本文试图论证这样一个重要的观点,即尽管对福利权的宪法地位抑或性质有着不同的观点,但这不意味着福利国家的发展,抑或福利行政的过程因此会受到明显影响。因此,在此基础之上,某种较为现实的路径正是通过福利行政过程中福利权的保障展开的。”[19]

四、福利权的保障

凡没有保障的权利不是“权利”。福利权作为一项个人的具体权利,同样需要匹配相应的制度加以保障,它才能成为个人所能享有的法定权利。“传统的权利主要关注的是如何避免来自国家或他人的侵犯,更多关注的是‘过程’中的保障;而福利权更多关注‘结果’,这种结果上至少为最低生活水平的保障。”[20]相对于具有消极意义的自由权,福利权是一种积极的权利,它需要国家通过积极的作为方可保障个人的福利权得以实现。“这种作为积极权利的福利权,一方面,要求政府积极地提供一定的医疗保障、住房、福利津贴等,而另一方面,在很多国家,也被作为一种国家的政策和立法义务而存在。”[21]作者作这样的定位应该说是相当正确的。但是,由于福利权本身所具有的特殊性,在福利权的保障方式上并非没有不同的意见与路径。如福利权“在日本的学说中,表现为‘抽象权利说’,这意味着国民不具有要求具体生活保障的权利,在没有实现相关具体立法的情况下,不能通过诉讼主张权利,也就是说在存在有关生存权具体立法的情况中,可以通过法的解释,向法院主张生存权的法律效力。”[22]而在美国,“法院在受理福利案件中往往处于审慎的态度之中。大体上,法院从两种路径出发,对福利权加以保障。第一,通过将福利权承认为一种‘新财产权’,进而使其获得正当程序的保障。第二,对福利案件适用宪法平等保护条款的规定。”[23]这种差异性的存在均不是以否定福利权通过法院保障之适当性为前提,而只是不同国家基于学说不同而在制度上所表现出来的一种差异性罢了。

在《福利权研究》中,我们可以看到作者在福利权的保障方面着墨颇浓。其中,通过“民营化”的方式保障福利权的实现也是作者重要思想之一。作者指出:“在现代行政国家中,由于福利行政日益发挥着较为重要的生存照顾作用。为了更富效率地实现公共服务目标并减少财政负担,原有的福利项目被不断予以民营化,许多原有的政府职能转而由私人机构来承担,以私法手段实现目标的措施日益增加。”[24]这样的认识我认为是比较到位的,不过,我们也应当关切“民营化”之路在福利权的保障的理路中,它究竟当置于何种法律地位。这是一个尚需要作进一步论证的问题。因为,国家义务或者责任的转移不得损及权利人的权利及其实现,否则,这种“转移”的正当性将可能受到质疑。

与政治权利相比,经济社会权利的优先保障,构成了我国过去60年尤其是30年之间法制建设的一个主基调。这种现象出现的原因在很大程度上可以解释为我国体制的脆弱性,它可能因无法承受公民行使政治权利可能产出的冲击力。我以为,更为深层次的原因可能是我们基于历史教训而产生的对政治稳定的强烈诉求,压倒了政治权利在民主体制中的基本价值。基于这样的认识思路,我以为当下福利权的实现除了国家财政的因素外,可以说是没有任何重大的制度与观念上的障碍。在我国,“尽管宪法规范的内容和方式有所不同,但是,无论是何种规定,都对国家保障福利权益抑或生存权的义务做了强调。这是因为,此类权利本身就是一种要求国家积极作为的权利,更需通过国家义务的履行而实现。”[25]如果这个命题得以成立,则需要国家改变原有的社会形象,以“服务者”而不是完全是“干预者”的身份介入于它与个人之间的关系,为个人提供减少、消除生存与发展的危机。正如毛雷尔所说:“为了保证社会公平、保持或者促进经济结构的繁荣,国家还必须对社会和经济进行全面的干预。……‘排除危险’仍然是国家的法定的和不可变更的任务,但该任务通过社会、经济、文化等领域的供应、给付和补贴等任务而得到补充。”[26]

当然,在一个没有多少“服务政府”传统的国家中讨论福利权的保障问题,在某种程度上它是一个涉及从观念到制度变革的系统工程,不可能毕其功于一役。作者显然也清楚地意识到了这一点:“‘福利权’的实现一方面需要社会公正理念的支持,而另一方面需要在保障经济自由中寻找恰当的平衡点。因此,对于福利权的保障而言,将不仅是司法层面的,其相当程度上也依托于社会政策和制度层面的架构。’,[27]所以,对于福利权的保障问题,我们既需要在观念层面上达成最大限度的某种共识,也需要在制度层面上不断地加以改进,期待人人可以共享事关生存与发展的福利权。

五、结语

作为当下政治话语的“以人为本”如何实现与福利国家中“福利权”之间的对接,的确是我们在读完《福利权研究》之后需要进一步思考的问题之一。在这里,我们可能会遇到中西法律文化碰撞所发生的冲击力,此时以不排斥且也不照单全收西方国家的“人权”清单,可能不失为是一种最优的策略。所以,如何在这样的策略下实现观念恰当的转换,可能是我们首要的一项“未完成的任务”。而在操作层面上,作为人权的福利权之实现,依照其他国家的经验,它的确需要公共财政的支持以及司法程序的保障,但是,国家层面上宏观性的制度变革也并不是一个次要的问题,在很大程度上我以为后者可能更具有决定性。在这个意义上,作为宪法具体化的现代行政法必须作出回应,并以积极的姿态将个人福利权的实现纳入现代行政法的体系之中,以达成个人福利权的实现。

注释:

[1]这种弊病集中于“这种个人自我责任的淡化以及对法定福利给付机构的过度依赖成为每个社会福利体系所必须面临的难题。”蔡维音:《社会国之法理基础》,台湾正典文化有限公司2001年版,第100页。

[2]浙江大学光华法学院林来梵教授之评语,载于胡敏洁:《福利权研究》封底,法律出版社2008年版。

[3]胡敏洁:《福利权研究》,法律出版社2008年版,第13页。

[4]《中华人民共和国宪法修正案》(2004年)第24条。

[5]2009年4月13日,国务院新闻办公室《国家人权行动计划》(2009-2010年)。

[6]胡敏洁:《福利权研究》,法律出版社2008年版,第57页。

[7]强世功:《立法者的法理学》,三联书店2007年版,第31页。

[8]《中华人民共和国宪法》第45条。

[9]如陕西省神木县实施全民免费医疗制度,多少也预示了中国福利权发展的一个基本方向。载新浪网http:/o/2009-05-31/061615707920s.shtml。最后访问时间:2009年5月31日。

[10]胡敏洁:《福利权研究》,法律出版社2008年版,第24页。

[11]章剑生:《现代行政法基本理论》,法律出版社2008年版,第5页。

[12]如德国1953年制定《联邦行政强制执行法》、日本1948年制定《行政代执行法》和中国台湾地区2000年修正公布“行政执行法”等。

[13][英]阿萨·布里格斯:《历史视野中的福利国家》,丁开勇译,载丁开杰等选编:《后福利国家》,上海三联书店2004年版,第5页。

[14]蔡维音:《社会国之法理基础》,台湾正典文化有限公司2001年版,第62页。

[15]翁岳生:《行政的概念与种类》,载翁岳生编:《行政法》(上),台湾元照出版公司2006年版,第23页。

[16]黄锦堂:《行政法的发生与发展》,载翁岳生编:《行政法》(上),台湾元照出版公司2006年版,第43页。

[17]王和雄:《论行政不作为之权利保障》,台湾三民书局1994年版,第45页。

[18]胡敏洁:《福利权研究》,法律出版社2008年版,第39页。

[19]胡敏洁:《福利权研究》,法律出版社2008年版,第14页。

[20]胡敏洁:《福利权研究》,法律出版社2008年版,第6页。

[21]胡敏洁:《福利权研究》,法律出版社2008年版,第66页。

[22]胡敏洁:《福利权研究》,法律出版社2008年版,第94页。

[23]胡敏洁:《福利权研究》,法律出版社2008年版,第97-98页。

[24]胡敏洁:《福利权研究》,法律出版社2008年版,第39页。

[25]胡敏洁:《福利权研究》,法律出版社2008年版,第31页。

[26]〔德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第17页。

现行法论文篇4

    [论文摘要]:我国现行宪法经过四次修改已经具有明显的宪政价值取向,但是还存在诸多缺失。具体表现在:宪法政治性、政策性、纲领性规定过多;现行宪法的人权宣示和保障缺位;现行宪法对国家权力行使范围的限定不够明确。

    从世界宪法史看,大致说来,有三种类型的宪法,一是“革命宪法”,一是“改革宪法”,一是“宪政宪法”。如果说我国1982年宪法是“改革宪法”的话,那么经过四次修改以后,我国的现行宪法可以说是“宪政宪法”,因为其具有明显的宪政价值取向。首先,现行宪法重新确认了民主原则;其次,现行宪法首次确立了“法治”原则;最后,现行宪法完善了人权的内容。我们肯定了中国现行宪法的宪政价值取向,但并不意味着它就是一部完美无缺忠实体现了现代宪政文明时代精神的社会主义宪法。中国现行宪法由于是在改革开放初期制定的,它所体现的立宪思想、立宪原则、社会发展模式与思路、基本价值观念等仍不可避免地具有时代的局限性本文试从以下几个方面对我国现行宪法的重要缺失进行分析。

    一、现行宪法政治性、政策性、纲领性规定过多,致使宪法缺乏法律规范性和可操作性

    宪法是“政治性特别强的法律”。所以就宪法的任务、内容、功能而言,宪法无疑比普通法律具有更强的政治性。但是,宪法酋先应是法律,和其他法律一样,具有规范性、可操作性和强制性。长期以来,由于受传统宪法理论的影响,我们对宪法作用的认识,偏重于政治性而忽视其法律性。因而在制定、修改宪法时,往往把许多政治性、政策性的内容装入宪法,使宪法充满时尚化的政治语言。我们通过对现行宪法的内容进行分析就会发现,在我国现行宪法中,无论是序言还是具体章节中,都有大量政治性内容。比如在总纲中,我们可以看到诸如“国家通过普及理想教育、道德教育、文化教育、纪律和法制教育,通过在城乡不同范围的群众中,制定和执行各种守则、公约,加强社会主义精神文明的建设”、“国家发展医疗事业,发展现代医药和我国传统医药……”等政治性条款。现行宪法的政治性还体现在大部分内容以国家政策为取向,这突出表现在我国宪法对经济制度的规定方面。据统计,1982年宪法总纲共32条,其中关于经济制度的规定就有13条。另外,从对现行宪法的几次修改来看,基本上是政策变更为动因,同时又冈政策变化而对宪法内容进行相应修改。所以,现行宪法的几个修正案。都涉及或者是主要涉及了经济政策的内容。如1988年的宪法修正案虽然只有2条,但都是关于经济政策方面的;l993年9条宪法修正案中有5条是关于经济政策性的;1999年修究,有关经济政策的内容也占了一半,如提升公有制经济的重要地位,重新确立新的所有制形式和分配方式等等。即使在2004年宪法修正案,关于经济政策的内容也不少。与大量的政治性、政策性内容相比,我国宪法的“法律味”显得严重不足。这使许多应该由法律规则、原则、形式规范的内容政治化了,使宪法缺乏法律的规范性。宪法缺乏规范性自然无操作性可言。这就是我国长期以来未能实现宪法司法化,宪法长久处于虚置状态的主要原阕。

    二、现行宪法的人权宣示和保障缺位。致使公民权利经常受到侵犯

    宪法作为人权的保障书,其最终日的在于保障公民的权利不受侵犯。而我国现行宪法却“没有把修宪的重心放在公民直接权利的宣示和保障上”。所以我国现行宪法关于公民的基本权利的内容不能适应或满足公民现实的权利需求,其具体表现有:其一,我国公民权利过于原则化,规范表述过于笼统和概括,易造成人们解读上的歧义和适用上的不知所措。马克思说:“法律是肯定的、明确的、普遍的规范。”当然,宪法规范的明确性主要应以规则来体现,并且只有规则才能做到肯定、明确。而我国宪法规范以原则性为主,并且在修宪时也以原则性为指导思想,导致我国宪法中原则性规范过多,公民权利的规制也不例外。宪法既然是“人权的保障书”,权利的界限和权利的保障都需要在宪法中加以明确。宪法对公民权利不作具体规定,而只以“确认原则为限”,权利的种类、范围和界限不明确,保障公民权利就只会是一句话,而随意限制、剥夺公民权利的违宪现象就不会受到制止和惩处。其二,我国现行宪法权利体系的某些内容缺乏科学性,逻辑分类缺乏严密性。比如说生存权、发展权、自决权等国际人权斗争的最新成果在我国宪法文本中没有反映,国内根本法与国际法的效力关系问题没有载明,对公民的平等权和宗教信仰自由权的分类有悖于国际人权学说的通例。其三,对公民权利的限制过多。尽管现行宪法对公民基本人权的列举是不完整的,但对公民权利的限制则是充分的。比如第五十一条只是单方面规定:公民行使自由和权利不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法权利和自由。单从字面推敲,此规定就有过于拔高国家、社会和集体利益及其他公民的合法权利与自由而压制与之对应的这一方公民的权利和自由之嫌。逻辑上看,也应当同时有相反之规定本条才算完整、自恰。其四,关于人权保障制度设计的缺位。人权保障制度的优劣细密与否总体上决定了宪法的正当与否,宪法获得认同可能性的大小。一个国家的宪法可以没有其他制度的规定,但人权及其保障、国家权力的制约却须臾不可或缺。就宪法文本来看,现行宪法关于人权保障的制度设计几乎是缺位的,所以宪法上规定的公民权利就不能得到很好的实现。

    三、现行宪法对国家权力行使范围的限定不够明确,致使宪法对权力控制乏力

    宪政的基本精神就是有限政府、权力制约。宪法不仅要授予国家以必要的权力,还应当有效的制约这种权力,授予权力的目的是为r[限定权力的边界,规范权力的行使,以保障公民的基本权利不受侵犯。如果从限制政府权力的宪法价值上看,现行宪法的很多规定还很不尽如人意。具体表现在:其一,现行宪法主要的内容是突出权力宣示而极少权力规则和权力牵制规则。这样做的直接后果就是使仅有的几条权力牵制规则又由于缺少程序规范而成为空文,从而造成对权力控制的乏力。具体表现在现行宪法对国家只授权,不限权。宪法总纲有32条,其中24条的主语是国家,8条的形式主语不是国家,但逻辑主语仍然是国家。这等于给国家授予了无限多的权力。其二,现行宪法在规定各国家机构的权力时,仍然遵从了“只授权、不限权”的思路。比如,宪法第62条列举了全国人大共计14项权力,还惟恐挂一漏万,又加上第15项:“应当由最高国家权力机关行使的其他权力”。这样的概括权力与前14项列举权力相结合,等于宣告全国人大的权力没有范围、没有边界、无所不包。至于行使权力的程序、方式和条件,则只字不提。同样,宪法第67条除了列举全国人大常委会共计20项权力外,仍嫌不足,也加上了概括授权的第21项权力,即“全国人民代表大会授予的其他职权。”有人可能会说,全国人大及其常委会是最高权力机关,代表人民,地位特殊,可以享有无限权力。的确,全国人大代表人民,地位特殊,在国家机关中地位最高,掌握的权力最大,但它再大也大不过人民本身,它的权力不仅可以也完全应当服从人民的权利和利益。另外,宪法第89条对国务院的权力的规定同样如此。“在牵涉国家公共权力方面,法治的要义是:有授权必有控权。掌权者万万不能‘行者无疆’,必须恪守权力的法定界限,以充分保护公民的权利为依归。权力支配宪法而不是宪法支配权力,只能造就人权缺位、权力本位的宪法。”

现行法论文篇5

[论文关键词]行政法 行政立法 社会公正 [论文摘要]21世纪,在实现法制文明化、现代化这一历史进程中,包含一项重要内容,即行政法制现代化。中国行政法制现代化是一个长期的工程,需要以完善的行政法律规范为基础。完善的标准在于:一是行政立法应满足社会的客观需要,反映新的经济关系,以实现行政法对经济发展的保障作用;二是行政法应体现和保障人民群众的民主权利,彰显民主、科学;三是行政法要协调好行政权与各种权力与权益的关系,在价值上达到社会公正理念。 一、行政法的保障作用与经济发展同行 法是社会上层建筑的重要组成部分,决定于一定社会的经济结构和经济关系。行政法也不例外。行政法作为一个部门法,其立法模式应是对社会现实反映的结果,尤其是对经济事态的感应。具体而言,经济结构是行政法模式的形成和变迁的基因,即经济因素中的各要素。所以,一个立法模式当它处在结构完整化、功能齐全化、效率最大化的同时,也隐喻一种被否定的因素。这一因素的逐渐发展最后作为强烈的否定力量宣告旧的立法模式解体,新的立法模式产生。(P32)时下正值市场经济,在一定意义上,市场经济是一种法制经济,它决不能在无序的法制状态下进行,也不能仅仅靠经济规律来自发调节。 市场经济引发了社会关系、社会过程、社会角色的新变化,即主体的多元性、自主性,市场活动的趋利性、契约性、竞争性、开放性,以及国家的宏观调控,这些须臾也离不开法律的保障和规范。而实现法律对市场调整的中介,最主要的是行政权力,因而,市场经济需要确立与之相适应的行政法。 法也不是消极被动的。行政法立法模式作为制度化了的东西与国家的其他制度一样必然要发生各种复杂的社会作用。而经济结构就是立法模式发生作用的基本对象。“没有国家的法律秩序,经济制度,尤其是现代经济制度是不可能存在的。”这两者说明法律对经济可以产生能动作用。但法所发挥的能动作用也有正反两方面,要么促进经济发展,要么阻碍经济发展。如此对立的结果产生的根源在于法所感应的经济关系是新或旧的问题。当法所感应的是新的经济关系时,就对经济的发展有保障作用;反之,法所感应的是旧的经济关系,则对经济的发展产生阻滞作用。如若从马克思的经济基础和上层建筑的关系原理来看法对经济的作用,适应和促进应是一种必然,是理想的关系性状,消极后果不应该产生。但法的创制毕竟是人的有意识的活动,受人为因素的影响,立法模式的迟滞、蹒跚也时有出现,从而导致新的经济关系的运行及传统立法模式的存在,由此怎能避免法阻碍经济发展的发生?然而法的保障作用对经济又是必需的,这就要求行政法在推进经济发展的过程中,应反映新的经济关系,促进新的经济模式和经济秩序的形成、巩固,相应地限制、削弱和摧毁旧的经济关系和经济模式。 二、行政立法的民主化、科学化 行政管理作为管理国家的活动,应当是人民群众民主权利的体现和保障。为保障行政管理民主化、科学化,就应使其符合人民群众的意志。这一目的能否实现,取决于行政法制现代化的“瓶颈”问题,即行政立法的民主化、科学化的进程。 首先,科学化的行政立法应体现公平、正义、效率等价值标准。人类经历了数千年的法制建设与发展,立法技术日臻完善,立法的科学化应当是无庸置疑的事实。尽管现代行政法在中国的起步晚,但有西方百年的成功典范及其他部门法的立法经验可供借鉴,行政立法的科学化应该说也已实现。然而,一个法律无论结构如何严谨,条理性如何,如果不体现公平、正义、效率等法律的精神,该法律就不是理想的法律(P141),或者说,在行政立法时,既要考虑法律的形式方面、或环境方面、或立法程式方面等非实质性方面,又要考虑法律精神的再现,即形式合理性与价值合理性的有机统一。这是法制的理性化选择,是良法之治或实质行政法治的基石。为此,科学化的行政立法应注意遵循两个原则。第一个原则是:基本的权利和义务的平等分配。行政法调整的主要对象是行政机关与管理相对人之间的关系,行政机关和管理相对人都是行政法律关系的主体,整个行政法律关系,以及权利义务形式就是围绕行政法主体的此二种形式展开的,因而行政法既要保护公民、法人、其他社会组织的合法权益免受国家行政权的非法侵害,即确认、保障私权利,又要保证国家行政权在法律范围内合法有效地行使,即规范和限制国家行政公权 利。如此利益的划分就应当能够导致管理相对人自愿地加入到被法律规制的合作体系中来,并在这个合作体系中得到满足。第二个原则是社会和经济不平等带来的补偿性利益,即“合作”体在合作的过程中,由于社会和经济的不平等而给管理相对人带来了损害,行政机关应当给予补偿,以保证公平、正义等价值标准的实现,如拆迁补偿。 其次,民主化的行政立法要求立法过程中角色对位。立法过程是指立法者进行立法预测、立法决策、立法运作、法律通过、法律公布的全部行动过程。从法的渊源看,任何一部门法都是由不同层次的法的形式构成,对不同层次的法的立法者角色的分担也是必然。行政法较之其他部门法而言,数量庞大,形式众多,散见为全国性的行政法规和地方性的行政法规,特别是大量的地方性行政法规发挥着规范行政管理的作用,这使得立法中的角色多样、职能各一。最高国家行政机关及其各部、委,地方各级人民代表大会及其常委会,县级以上地方各级人民政府都在各自的职能权限内进行着行政立法。行政立法过程和立法中的角色不能分割,不仅是立法科学化的要求,更是立法民主化实现的保证,是依法行政的客观所需。 三、行政法与社会公正的顺差 行政权力作为一种特殊的国家权力,其在行使过程中涉及各种权力与权益并与之发生关系,表现为两个方面:一是它与行政权的运用对象之间的关系,即行政权力与私权利的关系;二是它与其他国家权力之间的关系。这些关系的平衡与协调运作有助于公平、正义等价值标准的形成与适用,进而促进社会公正的价值目标的实现。 1·国家诸权力对比的平衡。在社会主义制度下,行政权和司法权由立法权产生出来,立法、行政、司法三权关系的实际状况应是立法权高于一切,行政与司法是一种平行关系,这就是国家诸权力对比的平衡状态。在现代民主政治条件下,这三项权力较之近代社会具有更多的相互渗透、相互支撑和相互制约的性质,行政权除了执行法律之外,已经拥有广泛的“授权立法”或“委托立法”的权力,从而在一定程度上分享了立法机关的立法权;同时,行政机关所拥有的处理某些案件、作出判断的权力,使之具有了在诸多领域的“准司法”性质。行政权的执法性质没有从根本上改变,但其拥有权力的扩张使权力的滥用有了可能。所以,为了达到上述平衡状态,必须给予行政权行使以必要的规范,把行政权限定在某种模式之下。这种模式即行政法治,它涵盖三个具体的价值评价尺度:第一,政府守法。即国家行政机关在行使国家行政权力,进行行政管理的过程中,必须严格按照法律规定办事。第二,越权无效。“越权无效”用否定性命题来强化和补充“政府守法”。第三,行政救济。即对行政违法行为所造成的对行政相对人的人身和财产损害进行补偿。如此立法和司法的制约,既使国家权力能合理、合法、高效地顺利行使,又使行政权不至侵犯私权利的正当、合法行使,同时也实现了国家诸权力对比的平衡。 2·行政权与管理相对方权益对比的平衡。行政权与管理相对方权益在社会主义制度下,从根本上讲是一致的,行政权的行使为了带来社会利益,最终受益者还是社会各主体。从现代行政的民主性、服务性方面看,法治社会和市场经济确认的行政权与管理相对方权益关系应该是行政权越小,管理相对方权益越大。行政机关的重要职责是切实保障私权利的合法行使和实现,为私权利服务,同时也包括对私权利的滥用和主观随意性进行控制和禁止,以维护公共利益不受私权利的非法侵害。值得注意的是对私权利的控制和禁止是在私权利处于非法行使和实现的状态下进行的,这并不妨碍社会权益的合法取得,问题在于如何规范和限制行政权? 在行政法制实践中,行政权的设定一般有两种情况:一种是以法设定,即通过有关的行政法律、法规和规章设定;另一种是以裁定方式设定,就是由行政机关在管理过程中或执法中,以自由裁量权设定自己应该享有的权利。从我国目前的情况看,行政立法不够全面、深入,有些行政管理领域虽有法可依,但只是原则性条款,行政机关对自己权利与义务的设定有很大的自由裁量权。自由裁量权作为行政机关的一种权力,从其本质来讲,如果不合理地行使,必然导致行政权与社会权益的不平稳。所以,随着行政法制现代化过程的推移,以法设定的行政权所占的比重应该越大,不仅需要行政立法渗入到行政管理的诸多领域和诸多环节,而且需要行政权的设定尽可能地具体、明确,这样就可以保证行政权行使的合法化,再辅之以情势变迁下的原则性条款,赋予行政机关合理裁量的权力,以合理化作为合法化的必要补充。如此限制行政权的价值目标,正是为了有效地保障公民的自由权利,实 现行政权与社会权益对比的平衡。 3·各社会力量在行政权面前一律平等。社会力量是指处于行政主体相对一方,受行政主体管理的企事业单位、社会组织和公民个人。行政权对各社会力量的公正作用可以说是现代行政法的基本原则。 英国行政法确立的自然公正原则可谓典型。我国宪法也明确规定“公民在法律面前一律平等”,它既是我国公民的一项基本权利,也是法律适用的一条基本原则,表现在行政法领域即为各社会力量在行政权面前一律平等。行政管理活动中常常遇到不同的管理机关和不同的管理对象,公正原则要求行政主体对不同对象一视同仁,不能偏袒任何一方,更不能搞保护主义。行政权对各社会力量的态度只能视其权利性质而定,合法的私权利坚决给予保障,非法的私权利必须予以控制和禁止,不能因管理对象所处的地区、部门、行业的差别,而对某些社会力量的合法行为进行制裁,对某些社会力量的非法行为予以纵容,否则,其后果是放纵了行政违法行为,有悖于行政执法公正原则,最终破坏的是法制的统一和尊严。 [参考文献] 关保英.行政法模式转换研究[M].北京:法律出版社.北京:中央文献出版社,2000. [德]马克斯·韦伯.论经济与社会中的法律[M].北京:中国大百科全书出版社,1998.35. 刘旺洪.行政与法治——中国行政法制现代化研究[M].南京:南京师范大学出版社,1998.3

现行法论文篇6

关键词:宪法监督关键缺漏建议

法律一旦制定。必然会有违法的行为出现,没有必要、可行的监督和诉讼制度,法律就无法贯彻和落实,其规范功能就无法发挥,法律也将成为一纸空文或成为没有权威的空洞纲领和道德说教。宪法同民法、刑法等一样,也是具有法律效力的权威性规范,而且处于最高地位,更加需要建立与完善监督制度。因此宪法监督在社会主义法治国家建设中具有极为重要的作用。

一、宪法监督是依宪治国的关键

“任何法律,即使是最好的法律,如果不能贯彻执行,不过是一张废纸。”有法不依,其后果是使法律形同虚设,甚至还不如无法可依。因为这不仅大大贬低了法律的尊严,使人们本已淡薄的法治观念更加匮乏,而且容易助长“人治”倾向。所以,保障法律特别是宪法的实施,是建设社会主义法治国家极其重要的课题,而宪法监督则是其关键环节。宪法监督,是指国家和社会采取各种措施,以保证宪法得以全面、正确实施的制度。其目的在于保障宪法的实施,使宪法发挥最大限度的政治法律和社会效能。在社会主义法治国家建设中之所以要加强宪法监督,除了宪法的根本法地位外,主要还有:

(一)加强宪法监督,从而保障国家各项工作都依宪进行,是由宪法自身的性质与特点决定的

第一,宪法是国家的根本法,其内容具有根本性和全局性的特点,这使得宪法规范一般都比较原则、概括,需要制定其他法律把宪法的原则性规定具体化。而这些“依据”宪法所制定的法律是否真正合宪,就需要有一个权威机构来审查和裁决,以保证法制的统一。第二,宪法具有最高的法律效力,是“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、企业事业组织根本的活动准则。”这就要求对上述主体行为的合宪性进行监督,并对其违宪行为进行制裁以保障宪法的最高权威。第三,宪法是公民权利的保障书。当公民的宪法权利受到国家机关的非法侵害时,在依照其他程序仍不能得到保护的情况下,可提起宪法诉讼,以使公民的权利和自由能得到全面有效的保障。

(二)加强宪法监督,也是世界各国实践经验和教训的必然选择

美国通过“马伯里诉麦迪逊”案而建立起来的司法审查制度,对保障美国宪法的实施,实现权力制约,有举足轻重的作用。德国以为核心的宪法控诉制度,成为公民权利的保护神。法国的宪法委员会,对维护国家统一稳定,保障国家机器的正常运作也有十分重要的意义。我国1957年至十一届三中全会的实践,则从反面证明,没有一套完整统一、具有权威性又便于操作的宪法监督制度,必然导致社会动荡和法制混乱。

如果说依宪治国是法治的灵魂,那么宪法监督则是依宪治国的关键。所以,加强宪法监督,对依法治国、建设社会主义法治国家有着巨大的推动作用,甚至可以说是能否真正建立起法治国家的关键。

二、我国宪法监督制度的缺漏

尽管我国宪法规定和宪法实践已经建立起具有中国特色的宪法监督制度,并对保障宪法实施,维护宪法权威产生了重要作用,但实践表明,其作用发挥得还不理想,还存在多方面的缺陷和漏洞。主要表现在:

(一)在思想观念上对宪法性质、地位、效力的认识不足

国家机关、社会团体和广大公民作为宪法权力和职责、权利和义务的承担者,其宪法意识的高低,直接关系到宪法实施的状况,影响其在宪法监督中的主动性和积极性。最高人民法院早在1955年的一个复函中规定,各级人民法院的判决不得援引宪法条文作为论罪科刑的依据;1986年又在《关于人民法院制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》中,将宪法排除在可以引用的范围之外。似乎宪法成了“上帝之手”,它在其他法律制定以后。便不再起任何作用了。这使人们逐渐形成了宪法不是法,不具法律强制力的观念,认为违反民法刑法是违法犯罪,而违反宪法则无所谓,以致违宪现象屡见不鲜,人们也无动于衷。特别是由于缺乏违宪责任制度,违宪行为得不到及时有效地处理,更使人们对宪法地位和效力的错误认识进一步加深。“经验知识告诉我们,‘法’必须受到人们的尊重,然后才有尊严,然后才能发生作用。”可见。宪法意识不强,对宪法缺乏应有的尊重,已成为影响我国宪法实施的一大障碍。

(二)缺乏有效的专职机构,宪法监督未能经常化

中国共产党的执政党地位,决定了加强和改善党的领导,是保障我国宪法实施的关键。但在宪法监督实践中,党的政治保障优势并未充分发挥出来而全国人大每年只开一次会,会期仅半个月左右,而且议程多,所要行使的职权达l5项,代表的素质又难以适应宪法监督工作专业性、技术性较高的要求,因而根本无暇顾及宪法监督。全国人大常委会每两个月开一次会,所要行使的职权有21项之多,而且当前立法任务相当繁重,进行宪法监督实在力不从心。全国人大常委会向全国人大的工作报告也多次承认:这方面的工作还是薄弱环节,要认真改进和加强。全国人大各专门委员会,各有各的职责,进行宪法监督又不过是协的工作。地方各级人大及其常委会由于多方面的原因,在保证宪法在本行政区域内的贯彻实施方面也很不尽人意。人民群众作为国家权力的所有者,当然享有对国家权力行使者行宪情况进行监督的权力。但由于代表人民行使国家权力的全国人大和地方各级人大,在监督宪法实施方面还存在诸多亟待解决的问题,其他途径又不畅通或尚未建立,加之人民群众宪法意识、法制观念不强,因而在监督宪法实施中的作用也不理想。

可见,在实践中,宪法监督主体都还未能切实有效地发挥其应有作用。可以说,正是由于缺乏专门的富有效率的专职机构,使我国目前宪法监督的状况很不理想。

(三)宪法监督没有制度化、法律化、程序化

组织机构和制度程序是实现宪法权威的基本物质形式,我国宪法的至上权威尚未真正确立起来,除缺乏专门的组织机构外,还缺乏制度上、程序上的保障。

1,一些必要的制度,如宪法解释制度、宪法修改制度和违宪责任追究制度等尚不完善。我国宪法虽然赋予全国人大常委会解释宪法的权力。但这一原则规定并未具体化、制度化,这项职权并没有真正得到行使。尽管现行宪法对宪法修改的机关程序等都有所规定,但仍过于原则,不便操作。而违宪责任追究制度的缺乏,则使大量违宪现象得不到相应制裁,从而严重损害了宪法的尊严与权威。

2,有关国家机关职权行使得还没有具体化、法律化。我国宪法只原则规定了全国人大及其常委会享有监督宪法实施的职权,但缺乏相应的法律把这一规定具体化,使宪法监督具有可操作性。这不能说不是我国宪法监督制度的一大漏洞,以至进行具体的监督活动时于法无据、无法可依。

3,宪法还不具有可诉性。宪法作为最高法,与其他部门法一样,具有法律的一般属性,如规范性,可操作性,强制性等。“既然宪法的法律程序是合法的其结构又是完整的,那么,同任何其它完整的法律一样,宪法也理所当然地具有直接法律效力。”而宪法的法律效力则要通过一定的程序来实现。“法律的可诉性,应当成为法律,特别是现代法治国家法律的基本特征之一。”而我国却尚未建立宪法诉讼制度宪法还不具备可诉性,从而使宪法的最高法律效力大打折扣。

(四)宪法监督主要限于对抽象违宪行为的审查

从理论上讲,宪法监督应包含三个方面的容:审查法律、法律性文件的合宪性;审查国家机关及其工作人员以及各政党、各社会团体、全体公民行为的合宪性;处理国家机关之间的权限争端。但我国则偏重于对抽象违宪行为的审查,对具体违宪行为以及兼具二者特点的国家机关之间的权限争端则审查力度不够。根据我国宪法、有关组织法的规定,国家权力机关、行政机关及其相互之间,通过备案、批准、撤销制度,来实现对法律、法律性文件等抽象违宪行为的审查和处理。尽管这方面的工作也并非尽如人意,但毕竟使对抽象违宪行为的审查和处理成为可能,在现实中也起到了一定作用。然而,对国家机关及其工作人员、各政党、社会团体、企事业组织以及全体公民行为的合宪性审查,由于相关法律不健全,又缺乏相应的政治、行政、法律责任形式,也没有可操作的程序以及主观认识上的不足等方面的原因,因而在现实政治、社会生活中往往不了了之众所周知,我国正处于改革开放的新时期,政府机构改革作为重要的改革内容之一,容易造成不同部门之间职权分工的交叉或空白。在部门利益的驱动下,不同机关往往会发生权限争议。这不仅会因政出多门而降低效率,而且还会加重人民负担。当前这一现象比较严重,中央也采取了一些措施,但主要停留在政策指导上,还没有依宪依法来有效解决这一问题。

三、完善我国宪法监督制度的建议

(一)提高全民宪法意识

首先,中国共产党作为执政党,要提高宪法意识,发挥其在宪法监督、保证宪法实施方面的关键作用。具体说来,第一,坚决清除依宪依法治国是削弱党的领导的错误思想,坚持党必须在宪法和法律范围内活动。宪法和都规定党必须在宪法和法律的范围内活动,党员尤其是领导干部,不论是作为公民还是作为党员,都必须遵守和服从这一规定“在遵守宪法和一切法律中起模范作用,……为宪法的实施而积极努力。”这不仅无损于党的权威,而且还会增强党的号召力和凝聚力。第二,树立公民意识和法律面前一律平等的观念,反对和克服特权思想。任何党员,首先是公民,都必须遵守宪法和法律,一切违反宪法和法律的行为都必须受到追究。不能因其党员身分而超越于宪法和法律之外。

其次,广大公民也应提高宪法意识。要明确宪法与公民的关系。宪法是公民权利的保障书,是规范政府行为,建立有限政府,约束国家权力的根本法公民的权利正是通过权利制约权力而得以保障和发展。因此,维护宪法权威,也就是维护公民的权利不受非法侵犯。此外,还要树立宪法也是法,并且是最高法的观念。宪法不论从制定程序、内容结构,还是从效力上看,都具有法律属性。它是整个法律体系的依据和基础,具有至高无上的法律效力。公民守法护法。首先是遵守宪法,监督宪法实施。为实现这一目的,必须加大宪法宣传教育的力度,以期在全社会形成学宪法、懂宪法、护宪法的氛围。

(二)在国家权力机关设立专门的宪法监督机构

1,在全国人大设立宪法委员会。

设立专门的宪法监督机构,已成为学界的共识。尽管存在不同的模式设计,但在全国人大下面设立宪法委员会,作为宪法监督专门机构的设想,得到了较多人士的认同。笔者也赞同这一观点。首先,设在全国人大下面,体现了宪法委员会崇高的法律地位,有利于其以高度的权威来行使职权,也与宪法作为根本法的性质相适应。其次,设在全国人大下面,也符合我国现行宪法的规定,便于处理它与全国人大及其常委会的关系,保证国家机关体系的统一性和协调性。

2,宪法委员会的职权。

宪法委员会隶属全国人大。其职权主要有:审查全国人大及其常委会制定的法律,如发现违宪条款,有权分别向全国人大或全国人大常委会提出报告和处理建议。审查行政法规、行政规章和省级国家机关制定的地方性法规、规章,如认为其违宪,有权向全国人大常委会提出撤销建议。审查中央国家机关及其重要组成人员、各政党、全国性社会团体的具体行为,并向全国人大常委会提出报告和处理意见。就宪法修改、宪法解释分别向全国人大或全国人大常委会提出建议。对因法律规定不明或未作规定而引起的中央国家机关之间的权限争端。根据宪法精神、原则并结合现实需要,向全国人大或全国人大常委会提出处理建议。等等。

审查方式是事先审查与事后审查并重,既可以积极对以上法律性文件或具体行为依职权进行全面审查,也可以应一定主体(如:由全国人大选举、决定的国家机关重要组成人员、全国性社会团体,一定数量的全国人大代表或公民等)提出的违宪审查请求而进行。

3,宪法委员会的组成与任期。

宪法委员会由全国人大选举产生,候选人应是全国人大代表并且是政治专家或法律专家、经济专家。前任全国人大常委会委员长是当然的委员,现任委员长兼任主任。同时,考虑到工作的重要性和专业性,宪法委员会可以招聘有关专家作为顾问或工作人员。委员的任期应比其他代表长一些。至少应担任两届。以保证宪法委员会工作的连续性和委员的独立性

4,省级人大也应设立相应机构。

由于我国地域辽阔。各地区发展很不平衡,公民宪法意识淡薄,违宪行为大量存在,所以有必要在省级人大也设立相应的机构。其职权是对本级和下级国家机关及其工作人员的抽象行为和具体行为进行违宪审查,如认为违宪,有权向本级人大或本级人大常委会提出报告和处理意见,处理本级和下级国家机关的权限争端。

(三)加快宪法监督的法制建设

1,制定人大监督法

在我国,监督的主体是多元的,但人大的监督具有最高法律效力。我国宪法、组织法虽然规定了各级人大享有监督权,并对监督的对象、方式等也作了规定,但缺乏系统性、完整性和可操作性。因此。应尽快制定出包括全国人大和地方各级人大对“一府两院”进行监督的基本法,其中应包含监督的对象、范围、方式、程序、效力、违宪责任形式、裁决及其执行等,以保证人大监督权的充分行使,切实体现其国家权力机关的性质。

2,制定政党法。

现代政治都是政党政治。我国已把中国共产党领导的多党合作与政治协商制度写入宪法。这是我国政党制度的基础,也是长期革命和建设实践的必然选择。但是,这一制度还没有具体化、法律化。对执政党的执政方式、执政行为、相应的政治法律后果,以及各派参政议政、民主监督的方式、程序、效力等都应以基本法律的形式固定下来。

3,制定宪法诉讼法。

宪法也是实体法,具有实体法的属性。因此,宪法的实施同样需要程序法来保障,使其具有“可诉性”,以有利于对一切违宪行为进行追究和制裁。

宪法诉讼,是指公民的宪法权利和自由受到侵害后,通过其他救济模式如刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼,仍无法得到有效保护时,而向有关机关提讼的一项法律制度。宪法权利和自由,通常可以通过刑事、民事、行政诉讼来保护。但由于宪法调整的社会关系具有广泛性,现有法律难以涵盖全部宪法权利和自由,致使某些宪法权利和自由成为“空中楼阁”。所以有必要建立宪法诉讼制度。

宪法诉讼法的内容,主要包括受理机关、审判程序、责任形式、判决和执行等。根据我国现行司法体制,可以在最高人民法院和省级人民法院设立宪法权利法庭,作为宪法权利纠纷的管辖机关。这既体现了宪法权利的重要性,也有利于维护审判权的统一。

现行法论文篇7

【摘 要】宪政就是依宪法而政治,它以宪法为前提,最终目的是保障人权。宪法司法化是法的司法适用,是对宪法所规定的公民权利进行切实保护的有效手段、途径,它在我国的实现是必要的,同时存在不少的困境,但宪法司法化的最终实现也是可能的。 【论文关键词】宪政;宪法司法化;人权(公民基本权利) 随着我国社会经济的不断发展,宪政建设的逐步推进,公民权利保护意识的日益加强,宪法司法化的初步实践,在理论上对其进行更深入的探讨具有非常重要的意义。我们应突破传统的对宪法司法化狭隘的认识,摆脱传统的思维定式对宪法司法化认识的束缚,结合我国的现实情况来探讨宪法司法化问题。这就要求我们应对宪法司法化作理智与客观的分析,一方面要分析其在中国现实宪政条件下存在的必要性,看到其在我国现行法律体系还不完善情况下对公民权利保护、促进宪政建设方面所发挥的积极作用,另一方面也要看到在我国宪政条件下实现宪法司法化的艰难之处,从而对我国的宪政下的宪法司法化建设的可能性有更为清晰的认识。 一、我国现行宪政下宪法司法化的必要性 所谓宪政,就是依宪法而政治,依宪法而治理。宪政就是以宪法为前提,以民主政治为核心,以法治为基石,以保障人权为目的的政治形态或政治过程。保障人权是宪法的核心功能,宪法是人权斗争的产物。宪法对权(权力与权利)的分配可以说是权的第一次分配(基本分配),而司法则可以说是对权的第二次分配(矫正性分配)。以司法来保证宪法所规定的基本人权的落实是宪政的题中之意。本文所讨论的宪法司法化是指宪法条文的司法适用性,是指宪法规范可以被司法机关援用作为裁判案件的依据,主要是宪法中规定的公民基本权利的司法救济,它只有在公民的宪法权利遭受侵害且普通法律救济途径穷尽的情况下才启用。 长期以来,我国司法界几乎没有“正典”的宪法司法化的实践。那么,是因为我国的宪法不能被司法化,还是因为宪法司法化在我国没有这种必要性呢?下面我们来探讨一下这个问题。 首先,本本中的法律不是真正的法律,适用中的法律才是真正的法律。法律如果不被适用就会成为一堆废纸而毫无用处。宪法作为法的渊源之一也不例外,它的生命力也在于其适用,而宪法的司法适用是宪法适用的应有之意。其次,随着我国宪政建设的不断深入,树立宪法的权威,增强公民的宪政意识,使“宪法至上”观念深入人心已成为宪政建设的基础性目标。要实现这些就必须切实抓好宪法的适用,使宪法走进百姓生活,与百姓生活密切相关,使百姓能切实感受到宪法的存在,感觉到宪法就在身边,感觉到宪法就是实实在在的法,而不是“高高在上”的法。通过宪法司法化,可以纠正公权力主体和私人团体的违宪行为,防止和矫正公权力的滥用,保障公民的宪法权利。从而进一步维护宪法规定的制约平衡的权力结构体制,有利于促进宪政建设。再次,宪法司法化是解决公民“权利虚置”问题之必须。有些公民权利有宪法规定但尚没有转化为变通法律规范权利从而造成了“权利虚置”的状况。当面对“权利虚置”、立法滞后的现实,手捧宪法却不能在司法实践中适用以纠正违宪行为保护合法权利时,高谈宪法是公民权利的保障书是没有任何意义的。最后,宪法司法化客观上也使国家权力分配更为合理,使我国“大行政”“小司法”的现状有一定程度的改观。 二、我国宪政条件下宪法司法化的困境 宪法的司法化是指司法机关在没有具体法律将公民的宪法基本权利落实时,适用宪法条文作为判决的依据。它的前提条件是:应当由法律具体化的宪法上的基本权利没有具体化,当公民的基本权利受到侵害时,需要直接依据宪法条文对公民基本权利予以救济。我国宪法上确实存在没有被具体化的公民权利,这也是学者们讨论宪法司法化的根本原因。主张宪法司法化的学者认为:宪法具有司法适用性,可以弥补法律漏洞,维护宪法权威,更好地保护公民的合法权益。 那么,我国法院是否可以将宪法司法化呢?分析我国的宪法、宪政体制和宪法解释权的归属等问题,就可以找到它的答案。 第一,我国宪法中没有宪法司法化的规定。我国现行宪法第126 条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权”,虽然有人将所依照的“法律”解释为包括宪法、法院组织法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等, 但毕竟不明确,而且这里的“法律”似应理解为法院独立行使审判权的保障及行使审判权之程序规则,而不包括以宪法规范作为裁决的依据。宪法规定得过于 抽象、原则和概括,政治色彩太浓,导致宪法条文缺乏可操作性。第二,我国属于在陆法系的国家,大陆法系国家的法官在裁判案件时,一般遵循三段论的推理模式,即法律规定是大前提、待决案件事实是小前提、特定法律后果之发生是其结论。所以在没有法律规定的情况下做出的判决,无异于“法官造法”。而我国法院的现实情况却不容许有这样的情况发生。首先我国法院在宪政体制中的地位和权限不容许其有这样的行为:我国法院相对于立法与行政来说地位相对较低;法院、法院系统内部及法官的独立性较差。其次我国现在的法官的个人素质也实难担当起“造法”的重任。我国现有法官的素质良莠不齐,专业素养与职业道德均在“建设”之中。第三,宪法的解释权不属于人民法院。根据我国现行宪法,宪法的解释权专属于全国人大常委会。最高人民法院的司法解释权仅限于法律、法令的适用,不包括宪法规范的适用。因此,法院如果直接适用宪法做出判决,必然要对宪法条文进行解释,那么其行为本身已构成实质的违宪。对宪法解释权专属性的这种规定,使得我国法院行使司宪权又多了一道围栏。第四,从世界范围来看,宪法的司法适用并不是世界各国普遍的做法,只有少数国家宪法规定宪法可以由法院直接适用,但是这些国家大多建立了宪法法院,这种直接适用宪法的法院并非全是普通法院。并且他们遵循一定的原则:一是严格区分宪法诉讼与非宪法诉讼,防止司宪权的滥用;二是坚守“穷尽其他救济办法”的原则,即使当部门法缺乏具体规定时亦要尽量通过解释部门法的一般条款和具体概括的规定,或法言法语,将宪法规范的内在价值和精神注入其中,从而避免使用这一救济手段。由些可见,我国现行的宪政体制下宪法的司法化问题并不是容易解决的。 三、宪法司法化的实现是不可抵挡的潮流 纵观我国的法律,可以看到,从来没有任何一部法律对宪法司法化的问题做出过明确禁止的规定,在现实生活中虽没有“正典”的但实际上的宪法司法化实践也是有的。由此可见,宪法司法化在我国现行的宪政体制下是有其生存的可能性与空间的。随着世界各国对人权保护的加强,宪法作为人权最重要的保护手段,其司法性适用也是不可逆转的潮流。 首先,从理论上讲宪法司法化的可能性表现在以下方面:其一,宪法是法,具有规范性、意志性、物质决定性等法的基本特征,当然也具有法的司法适用性。“宪法是根本大法”“宪法是母法”不应该成为宪法不能司法化的理由。其二,随着社会生活的不断发展、法律制度的不断完善和法律体系的不断健全,对于有些法律规范,公、私法这种学理上的划分对他们已经显得无能为力了。宪法正是这样一种情况。宪法实际上是公法和私法的共同基础,微缩着一国法律体系中私法和公法两者的内容。宪法的这种特性使宪法司法化不仅可能而且可行。其三,对私人团体侵犯公民宪法权利违宪责任追究的必要使宪法司法化走进人们的生活不仅可能而且已成为现实。 其次,从我国宪法实践上看,宪法司法化有其生长的土壤与空间。看我国宪法实践的历史,宪法在审判中的引用问题涉及了这样几个司法解释:1955 年“关于在刑事判决中不宜引用宪法作论罪科刑依据的批复”;1986 年“关于人民法院制作法律文书应如何引用法律、法规性文件的批复”;1988 年“关于雇工合同‘工伤概不负责’是否有效的批复”。2001 年7月24日公布的“关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的批复”,这就是关于被众多学者称为“中国宪法司法化第一案”的齐玉苓受教育权案的批复,这一批复的出现引起了国内宪法司法化研究的高潮。最高人民法院短短的几十字的批复让沉寂了许久的实务界与理论界看到了宪法在司法上适用的进步,看到了最高人民法院要触动这根敏感“神经”的决心,看到了中国宪法司法化蠢蠢欲动的根芽。同年8月发生了青岛三名中学生要状告教育部的案件,2002年1月出现了四川大学学生状告中国人民银行成都分行的案件。这些案件的出现证明了宪法的司法适用已有了根基。宪政体制下对人权保护的加强,也是宪法走向司法化的动力之一。 最后,宪法司法化的国际化趋势也为中国宪法司法化提供了契机。继1803 年美国联邦最高法院在马伯里诉麦迪逊一案中开创了宪法司法化的先河之后,许多国家先后将其宪法运用于司法实践,实现了宪法司法化。目前,世界上已建立了三种宪法监督体制:普通法院监督体制、立法机关监督体制、专门机关监督体制,在这三种体制中,宪法都具有司法效力。所以要使中国宪法与国际接轨,就必须顺应宪法发展的国际化趋势,抓住历史给予的机遇 ,不失时机地建立适合自己的宪法监督体制,以促进中国的宪政与法治建设。 【参考文献】 周叶中.宪法[M].北京:高等教育出版社、北京大学出版社,2000. [美]本杰明·卡多佐.司法过程的性质[M].苏力译.北京:商务印书馆,1998. [美]克里斯托弗·沃尔夫.司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁[M].黄金荣译.北京:中国政法大学出版社,2004. 童之伟.宪法司法适用中的几个问题[J].法学,2001,(11). 王勇.宪法司法化涉及的有关问题——中国“宪法司法化第一案”引起的思考[J].人大研究,2002,(5)

现行法论文篇8

一、现行司法赔偿制度的现状

现行司法赔偿包括刑事赔偿与民事、行政诉讼的赔偿。刑事赔偿是指司法机关在行使刑罚权的过程中对于错拘、错捕、错判,致使公民的合法权益受到侵害,国家承担的赔偿责任。民事、行政诉讼的赔偿是指在民事、行政审判过程中因司法强制措施、保全措施、执行措施违法所造成的赔偿。

司法赔偿的范围:根据国家赔偿法第十五条规定,人身侵权的刑事赔偿包括:(一)对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的;(二)对没有犯罪事实的人错误逮捕的;(三)依照审判监督程序再审改判无罪,原判刑罚已经执行的;(四)刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的;(五)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。根据国家赔偿法第十六条规定,财产侵权的刑事赔偿包括:(一)违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的;(二)依照审判监督程序再审改判无罪,原判罚金、没收财产已经执行的。根据国家赔偿法第三十一条的精神,民事、行政诉讼的赔偿包括:违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,造成损害的。

司法赔偿的免责条款:国家赔偿法第十七条规定了刑事赔偿的免责情形:“属于下列情形之一的,国家不承担赔偿责任:(一)因公民自己故意作虚伪供述,或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的;(二)依照刑法第十四条、第十五条规定不负刑事责任的人被羁押的;(三)依照刑事诉讼法第十一条规定不追究刑事责任的人被羁押的;(四)行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关的工作人员与行使职权无关的个人行为;(五)因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的;(六)法律规定的其他情形。”《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第七条规定:“根据国家赔偿法第十七条、第三十一条的规定,具有下列情形之一的,国家不承担赔偿责任:(一)因申请人申请保全有错误造成伤害的;(二)因申请人提供的执行标的物有错误造成伤害的;(三)人民法院工作人员与行使职权无关的个人行为;(四)属于民事诉讼法第二百一十四条规定情形的;(五)被保全人、被执行人,或者人民法院依法指定的保管人员违法动用、隐匿、毁损、变卖人民法院已经保全的财产的;(六)因不可抗力造成伤害后果的;(七)依法不应由国家承担赔偿责任的其他情形。”

司法赔偿的程序:第一、进入司法赔偿程序的前提是司法机关对其行为是否违法自行确认程序。第二、赔偿义务机关先行处理程序。第三、司法赔偿复议程序。第四、赔偿委员会决定程序。第五、赔偿义务机关履行赔偿义务程序。

司法赔偿的特征:第一、赔偿责任由国家承担,赔偿事务由义务机关负责。第二、以司法机关及其工作人员行使职权时的行为违法为前提。第三、司法赔偿在实行违法归责原则的前提下,辅之以结果责任原则。第四、赔偿范围有限。在刑事赔偿中,只对无罪被羁押者给予赔偿,对轻罪重判一般不予赔偿。在民事诉讼、行政诉讼中,只对违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,并造成损害的予以赔偿,对错判造成的损害不予赔偿。第五、司法赔偿适用非讼决定程序,法院赔偿委员会的决定为一次性终局决定,赔偿义务机关和赔偿请求人无上诉权。第六、司法赔偿以支付赔偿金为主要方式,并采取直接的物质损失赔偿原则,赔偿标准基本属于抚慰性标准。

二、现行司法赔偿制度存在的主要问题

(一)赔偿义务机关行使违法确认权,自己给自己当“法官”

按照国家赔偿法的规定,对于职权行为是否违法由赔偿义务机关、其上一级机关作出,即由行为机关或其上级机关作出。这一审查制度的设置,结果只能是司法职权行为是否违法脱离了相关审判程序最终审查的范围,而由各赔偿义务机关行使对其职权行为违法性的最终审查。违背了司法最终审查(法院审判审查)原则、自己不得审判自己案件原则,也违背了最基本的自然公正原则。实践证明,让赔偿义务机关自己确认自己的行为违法,也确实是一件很“困难”的事情,司法赔偿程序中赔偿案件的启动要先由赔偿义务机关对自己的行为是否违法自行确认是目前司法赔偿制度存在的最关健的问题,也是引起现今司法赔偿无法进一步推进的最主要原因。

(二)司法赔偿案件书面审理方式,难避司法不公之嫌

司法赔偿案件的处理过程缺乏基本的公正机制和程序保障,法院内部的赔偿委员会不是司法机关,其处理案件没有明确的程序依据。司法赔偿和行政赔偿一样都是对国家机关违法行为的制裁。行政诉讼的成功实践已证明,司法程序对于公正解决法律争议特别是对于保护老百姓的权益是多么重要。实际上,法律纠纷裁决程序的司法化是世界法治文明已经证明了的法治之路。现行的司法赔偿程序实行书面审理,缺乏公开性,赔偿请求人不能质证、辩论,当事人很难有充分发表自己意见的机会,很容易让当事人认为司法赔偿案件的处理存在“官官相护”的情况,很难使社会对司法赔偿案件的处理过程进行监督。

(三)确认与赔偿规定相脱节,权利人求偿障碍多

确认与赔偿规定脱节,主要表现在国家赔偿法及相关规定对免责情形的规定上。一方面,司法行为被依法确认为违法,另一方面,符合免责情形国家不承担赔偿责任。按理说在《国家赔偿法》中规定司法赔偿的免责条款是必要的,关键是免责条款要规定合理。从我国十余年的实践看,有些免责条款已成为赔偿义务机关加以曲解的工具。如“因公民自己做虚假陈述或者伪造有罪证据而被羁押或判刑的,国家不承担赔偿责任”这一条,在实践中已成为侦查、检察和审判机关钻空子的一个条款。因为按我国目前的刑法和刑诉讼规定,只要公民两次变更其陈述就被视为有责任,而实际上作为被告人的公民在刑事诉讼程序中做出虚假陈述或改变其陈述的原因往往不在其自身,常常在于客观环境,如刑讯逼供、长期羁押等因素造成。在此情况下,法律一概将做出虚假陈述的责任归于公民,而在其被羁押或判刑后又获释时不予国家赔偿显然有失公平。在赔偿义务机关独享“举证权利”的情况下,“当事人自己虚假供述”、“情节轻微不认为是犯罪”、“因公民自伤、自残”等都可以成为赔偿义务机关拒赔的理由。免责条款成为赔偿义务机关拒绝司法赔偿的“法宝”。其次,赔偿范围过窄,是确认与赔偿不一致的第二个表现。国家赔偿法第二十五条规定:“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的,予以返还财产或者恢复原状。”第三十条规定:“赔偿义务机关对依法确认有本法第三条第(一)、(二)项,第十五条第(一)、(二)、(三)项规定情形之一,并造成受害人名誉权、荣誉权损害的,应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复名誉,赔礼道歉。”虽然可以确认行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时,有对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留,对没有犯罪事实的人错误逮捕,依照审判监督程序再审改判无罪原判刑罚已经执行,造成受害人名誉权、荣誉权损害的情形,但因损害结果不属于国家赔偿范围,还是不予赔偿。过窄的赔偿范围成为碍阻公民实现获得司法赔偿的“瓶颈”。

(四)没有强制执行规定,司法赔偿兑现少

《国家赔偿法》第二十三条规定“赔偿委员会作出的赔偿决定,是发生法律效力的决定,必须执行。”按照这一规定,作为国家行政、司法机关承担的赔偿责任应当自觉履行。但事实上有不少赔偿义务机关采取了明拖暗顶的态度。据调查,近年来各级法院赔偿委员会处理的赔偿案件近三分之二的赔偿金不能履行到位,一些赔偿请求人抱怨说赔偿决定书是一纸空文、法律白条,有的四处上访、甚至进省、进京。造成执行不力的因素很多,我国司法赔偿制度没有具体规定强制执行制度也是原因之一。

三、完善现行司法赔偿制度的建议

(一)由人民法院行使最终违法确认权

司法赔偿因其制度设置上的障碍,使其无法向前迈出实质性的步伐,主要原因是行使职权的司法机关自行行使对职权行为是否违法的审查权,即确认权。笔者认为,司法赔偿事业要有一个实质性的发展,获得全社会的进一步认同,必须将对司法行为违法性审查纳入司法审查范围,使各作出职权行为的机关不能独享确认权,更不能由其行使最终的确认权,不能对赔偿请求人提起司法赔偿设置人为的障碍和门槛。笔者认为,可以考虑由人民法院行使对司法行为的终局确认权,设立专门的审判法庭,与行政审判庭并立,分别制约司法行为和行政行为。在人民法院设立司法审判庭,建立司法诉讼制度,以人民法院的审判权,对各司法机关的司法行为进行监督和审查,将对司法行为的审查纳入法院审查的体系中。

(二)统一确认与赔偿标准

违法行使职权的行为被依法确认违法后,不一定给予赔偿,这是目前赔偿请求人和人民群众反映较为强烈的问题,原因就在于确认标准与赔偿标准不统一,所以统一确认与赔偿标准乃当务之急。一般情况下,确定司法行为违法,应该作出相应的赔偿决定。尽量减少确认违法而不予赔偿的情况出现。《国家赔偿法》第十七条和《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第七条的规定明确了对刑事行为、民事、行政诉讼行为有关免责情形不予赔偿,并没有明确以上行为是否应纳入确认程序。笔者认为,应当将免责情形纳入赔偿确认程序,确认符合上列情形,即应发出文书不予确认。以免虽然通过确认程序,而在赔偿程序中不能获得实际的赔偿,造成精力和时间的浪费,进一步扩大社会矛盾。

(三)扩大司法赔偿的范围

行使侦查、检察、审判和监狱管理职权的机关工作人员在行使职权过程中违法侵权行为与公民、法人和其他组织违法侵权行为同样是违法行为,对其产生的后果应承担相同的法律责任,即使是国家也不能搞特权。司法赔偿不应只是损失补偿。所谓“补偿”是指“抵销(损失、消耗)”、“补足(缺欠、差额)”。对于给予补偿者来说,它强调对于损失的填补、帮助,具有某种施舍、赐与的含义,与作为责任和义务的赔偿是有一定区别的。换言之,赔偿不仅限于“抵销损失、补足差额”。更多情况下意味着一种责任和义务,而不含有施舍、恩赐的含义。司法赔偿并不单纯是补偿受害人损失的制度,而是以补偿为基础的表明国家某种义务或责任的制度。受害人有权得到这种赔偿,国家也有义务对受到司法侵权的人给予赔偿,国家向受害人支付赔偿金并不是优惠的补助或施舍。所以建议司法赔偿的范围参照民事赔偿的规定,对于确认为违法行使职权的,不仅赔偿直接损失,还应赔偿间接损失、可得利益损失,以及赔偿请求人所受到的精神损失。国家立法机关在划分国家司法赔偿范围问题上,不能只考虑国家财政的负担能力,而不顾及维护公民的合法权益,否则,《国家赔偿法》就极有可能成为某些滥用司法权力,侵犯公民合法权益行为的“保护伞”。

(四)加大司法赔偿决定的执行力度

赔偿决定能否执行关系着赔偿请求人能否得到实际赔偿。建议在司法赔偿制度中明确规定赔偿义务机关履行赔偿决定的期限,逾期履行的,赔偿请求人可以申请人民法院强制执行。具体执行程序,可由立案庭审查立案后,交由执行局向财政部门出具《协助执行通知书》,依法划拨。这样做能排除不必要的干扰,切实维护公民、法人和其他组织的合法权益,保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家司法赔偿的权利。因为国家司法赔偿制度不仅是人的基本权利的重要保障,而且是国民享有基本权利的重要证明。赔偿义务机关如不及时对蒙受冤屈者给予赔偿,国家就将为此付出极大的道德成本、社会成本甚至是政治成本,人们就会动摇对党和政府的信任,就会严重影响党群关系、政群关系以及司法机关与人民群众之间的关系,有时甚至会导致人民内部矛盾的激化,严重影响社会稳定。只有在还受冤屈的人一个清白的同时,尽快地弥补他们的损失,通过物质赔偿实现精神上的抚慰,才能使蒙受冤屈的人们同党和政府同心同德。

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