民法理念论文范文

民法理念论文篇1

有人称执行难为“天下第一难”，1999年7月，中共中央11号文件转发《中共最高人民法院党组关于解决人民法院“执行难”问题的报告》，2009年11 月，党的十六大报告又提出要“切实解决执行难”，近一段时间以来，法院系统大刀阔斧的进行了改革，大多法院成立了执行局，适时更新和确立新的执行理念，一定程度上缓解了“执行难”。执行新理念的确立事关债权人的切身利益，债权人“事实上实现权利”不尽理想，债权人固有的传统理念宜应随之更新，以积极促成自身债权的最终实现。 一、现阶段民事强制执行新理念的确立 民事执行的基本理念就是对民事执行法律制度的认识和看法，以及在此基础上形成的有关民事执行的价值判断和价值取向。在法院民事执行工作改革的过程中，人民法院初步形成了程序正义、执行穷尽、强制在先、执行公开等新的执行理念。 1、 法院重塑执行程序正义的新理念 长期以来，社会各界尤其对法院执行工作怨声载道，人们已普遍形成一种观 念：法院执行工作必须确保生效法律文书确定的债权的实现，否则，就是“空调白判”，就是“法律白条”，这个认识的误区在于对法院执行职能的误解。执行工作长期以来重结果轻程序，把结果公正视为执行公正的全部或主要内容，突出地表现在对执结率的过份追求上。任何权力的行使都应该遵循一定的程序，也即规范化。要实现执行的规范化，首要的就是强化程序意识，提倡程序正义。只有依法执行，才是公正执行。否则，即便是“债权得以实现”，法律的严肃性，法院的公正、权威形象亦会受损。 执行程序公正是指执行程序的启动、运行及中止、终结都要严格遵守法律规定，并且贯彻公开原则，不搞暗箱操作，执行人员在执行每一案件中，都必须不挟偏私地履行法定职责切实保障执行各方当事人的程序性权利。在法律有明文规定的情况下，执行活动要严格按照法律规定的程序进行，在法律没有明确规定的情况下，执行机构和执行人员在履行职责过程中，也应当根据社会正义的要求规范自己的行为。这时，当事人的债权是否实现，不再是法院执行的终极目标。法院只对自己是否积极有效的严格依法律程序执行负责，而不能对被执行人的履行能力负责。程序公正是实体公正的重要保证。执行人员逐步树立程序意识，充分保障当事人的民事权利。 2、 执行穷尽与执行风险论。 执行穷尽，是指执行机构依据债权人的请求实现特定内容，穷尽各种方法、措施和途径后，均不能使案件得以有效执行，而债权人也不可能提供证明尚有执行可能的证据，应裁定终结执行程序。①执行穷尽，也即穷尽执行措施执行终结，执行穷尽是执行程序独立价值的必然体现。执行实践中，广东省高级法院在这一方面做了有益的探索。该院在《关于对适用中止执行的若干问题的意见（试行）》中规定，对中止执行必须实行“四查一告知”制度，即每一执行案件，执行法院应查询被执行人在车管部门、房管部门、工商部门、金融机构的财产情况，告知债权人在法院已经采取过的执行措施，债权人确实无法再提供被执行人可供执行财产线索的，才裁定中止执行。 如何确定执行穷尽的标准，应当把握以下几点：一是执行机关依法采取了与案件情况相适应的执行措施；二是执行机关依据申请执行人的举证和必要的依职权取证，按法定程序查明了被执行人及其所抚养的家属保留必要的生活必需品或费用外，被执行人已无其他财产可供执行。② 执行风险实务界比较主流的观点是：执行风险就是申请执行人应当承担的执行不能或部分执行不能的后果。执行风险是申请执行人市场商业风险及其他风险在民事执行阶段的延伸和反射。执行是债权实现的功力救济方式，并非保证。执行风险区别于执行难：执行难是由执行条件而难以执行，执行风险是因为客观原因和情况无法执行。执行法官而不应以当事人债权数额实现之多寡论优劣，更不可能背起债权人经商风险的沉重包袱。法院不是“讨债公司”或“保险公司”或“债权银行”，更不是申请执行人的债务人。较早推出“风险论”的河北省高级人民法院景汉朝副院长曾说到，不能“执行难是个筐，什么都往里面装”。现在要解决的是那些应当执行，当事人有偿付能力，而且客观上能够执行的案件。如果把被执行人没有偿付能力也列入执行难，那是解决不了的。试想，一个光棍汉欠债几万元，但他除了生活必需的东西以外，没有任何其他财产，这样的案子怎么执行？显然，这不是法院能解决的。在某种情况下执行不了的案件，属于正常的市场风险、商业风险，任何人搞经营、做买卖，都应该有风险意识， 不可能只赚不赔，谁也不能保证你的对手永远都是有偿付能力的，遇到确实没有偿付能力的当事人，也得让他生存，生存权是人权中的基本权利，重于债权，当两个权力发生冲突而不能兼顾时，就只能“两利相权取其重”了。③为此，大多数法院建立“执行风险告知制度”，2009年12月23日最高人民法院审判委员会第1302次会议通过了人民法院民事诉讼风险提示书，强化当事人风险责任意识和举证责任意识。 至此先前人们已普遍形成一种观念：法院执行工作必须确保生效法律文书确定的债权的实现，否则，就是“空调白判”，就是“法律白条”的认识误区逐渐被消除。社会公众初步形成了这样的共识，对个别“赢了官司输了钱”的情况表示能理解，在市场经济条件下，市场主体从事市场交易行为必然伴随一定的风险，这些风险是当事人从市场行为中可能获利而应当支付的一种不确定的对价，是正常的、符合市场法则的风险，市场主体在从事市场行为时应当预见并且承受这些风险，应当树立并强化市场风险意识。 为避免债务人执行当时无履行能力，日后恢复履行能力，而裁定终结执行将使债权人永远丧失债权实现可能的弊端，部分法院开始推广债权凭证制度，即裁定终结本次执行程序后发给申请人《债权凭证》，一旦出现债务人恢复履行能力的状况时，凭《债权凭证》在原执行法院登记后再予执行。 3、 强制执行在先的理念 “强制在先”是指案件进入执行程序后，执行人员首先应当想到依法运用何 种强制措施，以尽快实现债权人的合法权益，是在理念上对执行权强制性的一种先行认识。 传统执行理念强调追求公法秩序的稳定，从而在执行方式上，重说服教育轻强制执行，以至于执行程序往往以劝说、开导、宣传等工作为主，而强制措施则成为不得已时的最后手段，致使依法执行变成了简单的重复讨账，使案件久拖不执，加剧了“执行难”。而且，进入执行程序的案件，一般是债务人不主动履行债务甚至千方百计逃避债务，这类案件往往需要执行人员及时采取强制措施，需要主动出击，否则就难以奏效。如果执行人员不树立“强制在先”的理念，必会延误最佳时机，使执行工作陷入被动局面。当然，执行过程中“强制在先”理念的贯彻要注意灵活性与原则性相结合，并不是要求执行人员的执法态度要如何地严厉，执行方式方法要如何地粗暴，其前提仍是依法文明规范执行，讲究执行艺术，做到因地而宜、因案而宜、因人而宜。④ 美国学者克拉克教授说，“有关执行的第一手和第二手资料显示了一个惊人的事实：（中国的）法院和其他行使国家权力的机构极端的不愿意在民事案件的处理中采取强制手段，尤其当被告在道德上并非一无是处时更是如此。”有的法官对此做法一针见血地指出，“为了贯彻‘稳定压倒一切’的政策精神，在考虑法律效果的同时，不得不兼顾政治效果和社会效果，执行中表现为对有困难的被执行人多做思想教育工作，少用强制措施，致使依法执行变成了简单的重复讨账，使案件久拖不执，加剧了执行难。” 4、 执行公开理念 执行公开的含义主要是指程序的启动、进展、结果等方面的情况应当向当事人乃至社会公开，建立健全公开、公示制度，畅通信息渠道，加强与当事人相关权利人及有关机构和部门的沟通，切实保障当事人的知情权。 实践中执行法院施行或正探索的执行公开方面的内容包括：一、公开立案条件和执行人员（保障当事人的回避申请权）以及案件分配公开。二、实行执行流程管理，执行进展、采取的执行措施、案款分配、执行结果公开。三、设立听证程序（有的法院称为庭审式执行），公开对涉及当事人重大权利，义务事项的处理，执行听证的内涵是听取当事人、律师以及有关证人的意见，尤其是在作出不利于一方当事人的决定之前，应当听取该方当事人的意见，从而体现法律的公正。四是建立债务人名录制度。债务人名录，是执行法院建立的通过新闻媒体对社会公开的债务人名单。执行法院在被执行人未履行法律文书确定的给付义务，且具备一定的条件时，将其名称载入债务人名录。建立债务人名录制度，充分发挥新闻媒体和社会的力量，强化对被执行人行为的监督和制约，给被执行人形成强大的心理威慑作用，五是执行行为、文书及裁定的理由和法律依据公开。执行程序从实质意义上公开才能充分保障当事人的知情权。对中止、终结执行、变更或追加被执行人等重大事项，要把确认的案件事实和作出决定的理由以及法律依据详细地在法律文书中陈述，从而实现裁决理由的公开。 在处理涉及当事人重大权利、义务事项前，通知申请 执行人和被执行人到指定地点，召开听证会，让双方当事人就有关问题进行举证、质证、辩论，并应允许当事人查阅、复制执行材料，涉及国家机密、个人隐私和商业秘密的材料除外，以提高执行工作的透明度，欢迎并接受社会各界的在合理范围内的监督。 在执行案件公开机制方面，2009年11月5日，北京市高级人民法院下发了《关于实行案件执行全程公开制度的若干规定》，案件执行的各个环节和各方面的信息将全程公开。可以概括为“案件执行十公开”。其中主要有：主要包括执行启动公开、执行人员公开、执行措施公开、强制措施公开、变价过程公开、执行裁判公开、中止执行公开、终结执行公开、执行进度公开、执行卷宗公开10项内容。⑤ 二、债权人意识更新及风险应对 （一）、新形势下，申请执行人应树立执行举证意识和执行不能风险责任意识，并积极参与到执行程序中去，发挥主观能动性。 一般的债权人对法院执行工作存在认识上的误区——“如何调查是法院的事，与申请执行人无关”，权利得到司法确认并不等于权利必然能够实现，实践证明，市场经济不仅仅是发展经济、法制经济，而且也是信用经济、风险经济，而执行不能就是这种风险的具体体现和延伸。每一个进入市场的自然人、法人或其他社会经济组织，都应当有清醒的认识和充分的思想准备。做生意有可能盈利，也有可能亏损；签订合同有可能得到履行，也有可能履行不了还被拖入诉讼；打官司有可能胜诉，也可能败诉；拿到一份胜诉的裁判文书有可能得到执行，亦有可能执行不能。 根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第28条的规定，申请执行人应当向人民法院提供其所了解的被执行人的财产状况或线索。可见在执行程序中，申请执行人有义务对实现自己的债权举证被执行人的财产和线索，这在传统的执行实践中人民法院没有重视，现在人民法院对此高度重视，甚至有的法院以此作为挡箭牌，消极执行。由于执行监督和救济制度的缺位，执行员的权力空间极大，各种不利益直指申请执行人，很多申请执行人颇感无奈，有的想“连法院都执行不了，我怎么下手” ，所以就对法院失去了信任，开始还跑到法院问问进展情况，因总是老样子索性自己也撒手不管，导致案件一拖就是几年，这样的情况不少，原本被执行人还有部分执行能力，但错过了执行时机，法院更是没招。有的申请人就开始不断上访，效果可想而知，导致所谓的法律白条泛滥和赢了官司输了钱的情况发生。 其实，很多债权人认识不到生效法律文书所确定的债权得不到实现是市场风险、市场管理制度性缺陷、国家政策风险等综合因素造成的，执行不能是其最终归宿和反映。执行难主要还是难在被执行人无财产可供执行或被执行人的财产难寻上。在当前人民法院进行执行改革的背景下，债权人应该善待债权，积极参与到诉讼和执行程序中去，充分发挥自身主观能动性，利用自身掌握的信息投入到配合执行工作当中去。债权人认为只要申请执行，就等执行法院通知拿钱的想法是极端错误的。 有的申请人反映，连法院都不能查清被执行人的财产，我们又没有调查的权 力，怎么能提供关于被执行人的财产线索，颇感无奈。笔者对此也有一些感慨，但我们应该看到：债权人的作用还是不小的，因为债权人亲自参加了纠纷发生与发展的全过程，他们完全能够向法院提供较为充分的证明材料，较之法院的职权调查，具有充分的优越性，很多潜能还没有发挥出来，他们只是不懂其中的技巧，不知从何处下手。对债务人是个人的，应摸清债务人家底，活动规律，交往的圈子，交通工具，债务人的配偶有无固定工作，现住址，通过跟踪看去哪个银行办理业务，有无其他社会职务，是否开办公司，在别的法院、仲裁委是否有官司，有无到期、未到期债权或议决到期债权，甚至有什么爱好（是否炒股等）这些都可能成为有价值的执行信息。对债务人是法人或其他经济组织的，应调查企业基本信息，法定代表人乘坐的车辆，公司门前经常出现的车辆车牌号，是否对外投资、对外租赁、通过跟踪会计发现秘密存款银行，纳税途径，企业是否有商标专利等无形财产，涉诉情况、债权，是否考虑到通过新闻媒体公告查找被执行人财产线索，是否聘请律师介入调查等等。我们可以想象法院执行局案多人少，穷尽调查只是一理想状态或口号。 实践中有的执行法院自我保护很强，比如在贯彻执行穷尽理念的过程中，执行人员开始注意收集被执行人查无财产的材料，比如去银行、房管局查询被执行人存款、房产情况，以往如果没有余额或余额很少或产权没有登记，就不再向银行等协助执 行部门索要回执等表明执行工作的“重要证据”，为日后中止或发放债权凭证做好了准备。 执行中止、发放债权凭证、委托执行的案件，债权人更应重视，要知道很多法院前述三种案件一般都作结案处理，除个别案件外，基本上等于告诉债权人没戏了。若此时债权人还不重视，后果可想而知。 当然，执行穷尽不能成为法院规避法定执行职责的借口，在适用当事人举证中应当注意克服申请人不举证就不予执行的错误倾向。现阶段执行财产的获取途径，主要还是人民法院依职权调查，这是由强制执行工作的特性决定的。 （二）、执行风险较大的几类案件应高度重视 1、金融案件：债务人多为国有特困企业。例如，甲公司为一国有企业，有上千名职工。但是在多年的经营过程中，由于经营管理不善，企业经济效益差，负债多，偿付能力差，处于停产、濒临破产边缘，企业职工工资发放困难，有多个债权人向其追债。此时，在稳定压倒一切的政策下，考虑到上千名职工的安置，无论是让其破产还是让其继续经营，乙公司的债权一般都很难实现。此时只能是暂缓执行。 2、赔偿案件，赔偿案件涉及的领域比较广泛，案件的类型主要是交通肇事赔偿案件和刑事附带民事赔偿案件。比如：在一刑事附带民事案件中，犯罪人杀害了被害人，被害人家属申请民事赔偿。但是犯罪人已经进入监狱或者被处决，其家庭很多处于穷困潦倒、分崩离析的境地。从法律意义上来讲，其父母也没有义务为其已经成年的儿子承担赔偿。这种情况下，考虑到犯罪人妻子、子女的生活安定，属于犯罪人的个人财产是极其有限的，被害人的民事赔偿几乎是不可能实现，若遇到流窜犯更是苦不堪言。 3、被执行人在农村。路途遥远，被执行人本来生活就很艰苦，有的靠外出打工避债，房屋变现较难。 4、政府机关为被执行人：政府机关的收入主要是财政拨款，财政部门对执行人员的协助要求大多不予理会，预算外资金执行人员又无从掌握，强制执行措施不便实施。 5、“三费”案件，即赡养费、抚养费、抚育费案件。这类案件主要涉及社会低收入人群。 6、党政机关及其原开办的企业和公司的案件。由于这批案件的执行直接涉及机关团体和地区、部门的重大经济利益，所以来自各方面的干扰很多，是受地方保护主义和部门保护主义影响的重灾区。 7、改制、兼并企业案件执行难。一些企业借改制、兼并之机，把国有资产私分、抽逃，使生效法律文书确定的义务难以执行。有的在改制中把企业全部财产卖给职工，原企业无可供财产执行。有的把企业一分为二，把债务留给原企业，债权归到新的企业里，致使债务难以执行。特别是涉及到国有特困企业，法院执行采取措施时就可能引发上访等不安定因素，致使执行工作陷入困境。 8、委托执行案件。由于制度上设计的不尽合理、法院间互不信任，及其它主客观的原因，执行法院委托执行出去的案件，一般会杳无音信，委托执行的初衷不复存在，有的法院开始还执行，遇到难度就甩手扔（委托）了出去的情况也是不能避免的。 9、被执行人为被吊销企业法人营业执照的案件。实践中对这类案件执行法院一般都裁定中止执行，而这类案件一旦中止，往往是现实意义上的永久性中止，再恢复执行很难。 三、风险规避实务 1、对于自然人债务类案件应提示起诉人（债权人）该债务是个人债务还是夫妻共同债务，是否应将债务人夫妻共同列为被告，从而尽量避免在执行程序中追加此类当事人造成“两次裁判”；有的债权人反映债务人已经离婚，此时应咨询专业人士作出专业判断：当事人的离婚协议或者人民法院生效的裁判文书中对夫妻财产及债权债务负担问题作出的处理决定，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十五条之规定，应视为内部约定，不能向外对抗其他的债权人，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。此规定有效遏制了假离婚真逃债情况的发生。 2、对于起诉时已经被工商行政管理部门吊销营业执照的案件，在诉前应审查股东出资是否到位，有无抽逃出资的情形，会计师事务所或金融机构在验资过程中是否具有过错，考虑是否列为共同被告，以便债权的顺利实现。只是因为根据2009年2月9日生效的《最高人民法院关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知》的精神，在执行阶段，未经审理，不得将金融机构、注册会计师事务所追加为被执行人。 3、“审为执 始，执乃终赢”，强化财产保全意识，应尽量采取财产保全措施。 财产保全号称“先执行”、“小执行”，实践中表现：债权人申请财产保全意识比较薄弱（有的债权人请了律师，律师没有告知债权人，有的律师怕加大自身工作量）；申请财产保全的比例占整个民事案件的10%左右，在审判环节采取诉讼保全措施的案件比例普遍较小。；申请保全的案件绝大多数促成了和解并得到履行，债权人撤诉，及早地收回了债权，小部分进入执行程序也很好执行，保全的实际效果很好。 4、 债权人应善待债权——高度关注债务人的情况。 对债务人的情况掌握的程度关系到债权实现，为自己的债权实现理应发挥自身主观能动性到极致，通过自己的努力获取的信息应该在第一时间汇报给执行法院，以便执行法院采取相应措施。债务人的情况执行法院不可能调查穷尽，债权人的高度关注非常必要，实践中债权人做得很不好，没有哪个债权人希望手持的债权凭证真的只像壁纸一样只具观赏性的。 5、 贻误时机是造成部分案件执行难的一个重要因素。 常言道“机不可失，失不再来”。做什么事情都存在一个时机问题，如果抓 住时机，就会取得事半功倍的效果，否则将前功尽弃。执行实践中，经常存在以下丧失执行时机问题。在审理过程中，本应采取财产保全而未及时申请采取保全措施；在执行过程中有可供执行的财产而未予以及时提供给执行法院，致使相关财产被转移、转让、抵押、毁损、灭失；发现行踪不明的被执行人，没有通知执行法院立即赶到现场，丧失时机的等等，另外还表现在对诉讼、保全等环节的控制放松。 综上所述，债权人应了解执行新理念，重新洗礼作为债权人的一些旧观念，积极参与到实现自身债权的执行工作中去，协助执行法院尽早实现债权！另，本律师将在以后的实践中就债权人关注的系列问题发表一些看法，欢迎广大同仁参与。 注释： ①童兆洪：《民事执行前沿问题》，人民法院出版社2009年版，第20页。 ②童兆洪：《民事调查与分析》，人民法院出版社2009年版，第41页。 ③燕赵都市报2002-12-15《景汉朝点击司法“关键词”》。 ④高洪宾著《执行应树立“强制在先”的理念》，2009年5月13日于中国法院网执行经验谈专栏，网址，www.chinacourt.org/public/detail/ ⑤北京法院出台若干规定施行“案件执行十公开”。 卢海国

民法理念论文篇2

【关键词】陈思和；民间；方法论

“民间”成为中国当代文学关键词，与“重写文学史”、“人文精神的重建”等呼应。在从1980年代开始西方文论以铺天盖地之势生长在中国的土地上，中国的批评家生搬硬套，求新求异的运用西方文论，而与之相反中国原创文论显得势单力薄。此前，中国文论处在政治术语处处捆绑的境地，似乎不从政治的角度出发就无法进行文学批评，以及后来的，不运用西方文论就现实不出评论的水平，种种原因禁锢着中国文论的健康发展。长此以往，文论陷入僵化，不能反映文学创作的发展需求与发展方向，隔靴搔痒不能反映国民的精神状态。“民间”不仅仅是叙事内容，而且还是一种叙事立场，遵循陈思和提出的“开放性”和“整体性”的良好文学态势。给市场经济的冲击中的文学创作者和文学研究者一定的精神支撑，给陈旧的中国文论输入了新鲜血液。

笔者对民间理论有几点疑惑。

首先，概念模糊不清。文学是书面的书写，是语言的直接参与，而排除口头的、言语的内容，而所谓的民间文学，很多是口头的形式。陈思和的解释是，他从“文学”和“文学史”的角度阐释这一概念，还是在文学的范畴内，无形中就让知识分子参与进去，所以这个理论在概念的确立上就存在着质疑。

另外，民间概念的含混之处就是将两个层面的民间做蹩脚统和，通过对陈思和“民间”概念的梳理可以发现，所谓民间的客体世界是指一个精华与糟粕并存的藏污纳垢的世俗化形态；民间的主体世界是指知识分子一种理想化的精神形态。这本是两个层面，但陈思和试图把民间的主体世界和客体世界统一在一个范畴中，于是这一概念便出现不和谐。这种不和谐造成的混乱现象体现在《中国当代文学史教程》中，如他用民间理论对20世纪五六十年代农村小说和90年代小说的分析：他在分析五六十年代小说时所用的“民间”概念完全是不同的：一个是客体的、世俗化的；另一个是主体的、理想化的。而且后者是90年代文学的新现象，它只能解释90年代的某些文学现象，如张炜、张承志的小说，但这种知识分子的民间立场和五六十年代农村小说中所体现出的民间毫不相干。这两个民间概念在陈思和的论述中明显前后不一致，但陈思和却把它当作一个完整的整体加以肯定。

其次，陈思和提出的民间是“离权力控制中心较远的地方”的说法，其实民间只是被动存在的一种现象而已，民间是无法远离权力控制的。如果国家意识形态要干涉，民间就会失去自己的本来面貌，任国家意识形态打扮、改造。为了解决这个矛盾，陈思和提出“民间隐形结构”这一概念，但是并没有使民间的概念明朗化。

民间文化背后的“隐性结构”并不完全表现出来，只是以某些破碎的片段，作为政治意识形态的强力渗透，艺术创作几近于图解政治，尤其是主人公，很难摆脱图解的命运，这种过犹不及的做法表现为正面人物干瘪无力，而反面人物活灵活现。

民间本来受传统观念的影响，但是传统中的有些内容就来自民间。民间未必是自由自在的，暗合了庙堂的某种意识。主流政治意识形态对它影响很明显，重回民间是的文艺路线的指导的遗留，都此产生对民间追随的文学形式有意识形态化的“共和国文学中‘大众创作的要求’”。那些在主流文化区域流通的所谓民间文学，其实都已经过主流社会某种程度上的筛选、加工，不可避免地打上了主流文化的烙印。

再次，民间理论的混乱也有知识分子介入的原因，本来本质不同的东西混合后肯定会有矛盾之处。民间的提出似乎是知识分子对独立定位的自觉，但这含有借用的关系，毕竟精英与民间是有隔阂的。民间的传统生活哲学无法满足知识分子对于理想的追求，他们是不愿将自己的包容扩大到与藏污纳垢的结合的程度。他们能接纳的只是光明积极的部分“穷人在承受和抵抗苦难命运时所表现的正义、勇敢、乐观和富有仁爱的同情心”。他们想介入的民间是想象中的民间，真是的民间被他们有意无意的淡化或者修改。知识分子选择民间的原因是，民间是受政治干扰较小的角落，民间的道德吸引着知识分子。在这些利用与被利用的关系中呈现民间亦有不纯的特点。

一种概念或理论的提出必须要有一定的包容性，否则就有可能夭折。创立一种理论时，防止人为地封闭“画地为牢”、“自绑手脚”。

这也就是中国文艺理论很难发展成系统的一个原因，一个概念的内涵和外延决定着它的生命力，它们的外延扩大之后再扩大内涵，内涵和外延同缩同放，遵循科学的演化轨迹，进行新的划分时就产生新的理论。这种情况也体现了中国理论界的不自信导致“理论低迷”，还有中国理论家大都被“骂杀”，一种新理论的产生后，很少有人积极培育、修正、完善，而是轻易举起“批判”的大斧将其“砍死”。

但是评论家在评论的时候会有意无意的拓展这一概念，概念泛化，陈思和在论述过程中，把“民间”放在文学史的范畴内，但是在很多的评论将其含义扩大，没有界定社会学、伦理学，还有文学方面的关于“民间”的内涵和外延。如陈思和的“民间”理论就是“民间文化形态”和“民间隐性结构”但是后来衍生的关于民间的概念层出不穷，“民间立场”“民间叙述”等。还有跟一些类似概念的混淆如，“底层写作”“市景写作”“民间叙事”“民间话语”“底层”与“民间”等。有人说“写乡土风情就是写民间。”还有近几年的“农民工小说”等等，可以说以上提到的都是“民间”的周边概念。

民法理念论文篇3

一、中国公民社会理论研究兴起的背景

从civil society的本源来看，它是一个完全源于西方的极富包容性和开放性而内涵不断变化的概念，在漫长的历史演变过程中被赋予了丰富的涵义，甚至可以说是不同的意蕴。然而，从90年代开始，大陆学界对这一概念倾注了大量的热诚。对中国大陆的学者而言，借助于这样一个纯粹西方的概念并不仅仅是用于解决现实的困境，更多的是希望能用其来提供一个解决中国现代化发展的路径及国家与社会关系的一种理想框架。

1.从整个世界的大环境来看，自上个世纪70年代开始的公民社会理论在西方的重新复苏为中国学术界提供了最直接的知识来源。西方公民社会理论之所以复兴，其原因在于：a.从上个世纪70年代以来，几乎所有的非西方国家都面临着强大的民主化浪潮，在这股浪潮的推动下，人们重拾了对市民社会的关注。

b.前苏联、东欧的社会主义国家日益暴露出来的高度集权的弊端使人们开始对斯大林式的全权国家进行反思。从70年代起在东欧的一些国家自下而上的出现了声势浩大的争取民主的运动，一些学者借助于市民社会的概念对表达他们的反国家主义的思想，最终酿成了90年代初的苏联、东欧巨变。有学者把巨变看成是市民社会复苏的直接结果。

c.从整个西方社会来看，二战后，随着凯恩斯主义的失灵，福利国家的危机，也促使一部分学者呼吁限制国家的权力和活动范围，向市民社会回归。国家中心论开始衰落，人们期待官方的、扎根于共同体的组织比国家更能解决所面临的实际问题。80年代起，随着治理和善治理论的兴起，国家权力重新向社会回归，公民社会理论家开始从政治社会学的角度对此理论展开研究。

2.中国国内状况的政治体制改革与公民社会的复兴密切相关

由于市场经济的确立让学者们敏锐的看到随着市场经济的发展可能会促使在中国出现一个类似于西方早期公民社会的阶层，并推动政治社会体制变革，从而使中国走向真正的现代化之路。因此，civil society这样一个极具灵活性和挑战性的概念在90年代的中国学界看来，因为能够作为这个古老国家的现代化进程的工具因而也不可避免的带有了浓郁的本土色彩。

从中国大陆的研究情况来看，公民社会理论的兴起大致可以分为两个阶段：

第一阶段，理论介绍引入阶段。这一阶段主要是从1992年开始到上个世纪末。90年代开始，中国正值政治社会体制转型期。中国的政治体制正从无所不包的、社会力量被行政吞噬的国家体制中转型，从个人的淡化到个人主体自觉意识的复苏，从分割的城乡二元体制到变迁的城乡结构。尤其是1992年中国经济改革进入了市场经济新阶段，现实层面的发展需要重新确立国家与社会的关系，而作为后进国家的中国，在追赶西方的过程中也急需借用西方现代化的经验。在这样一种大气候下，中国知识界在对西方理论进行甄别时，选中了公民社会这样一个发源于西方，与资本主义的发展密切相关的且又重新在西方得到复苏的概念。

在这一阶段，知识界对公民社会的讨论主要围绕现代化的进程而展开，这与公民社会这一概念的“舶来”性紧密相连。这一时期的成果，除了探讨建立中国的公民社会以外，主要集中在对西方公民社会理论的评介上及对概念移植中国展开论证。（以〈中国社会科学季刊〉为代表，首先在1992年率先推出邓正来、景跃进的〈建构中国的市民社会〉这是当代中国研究公民社会之滥觞（见邓文）。随后，这份刊物发表了一系列的有影响的文章，围绕如何建构中国公民社会，及中国公民社会有无可能而展开。（出版的国家与社会论文集）

到了上个世纪末以后，随着世界范围内的治理与善治的兴起，15大之后的政府机构的需要对中国政府的治理变革、创新制度研究也进入一个新的阶段，公民社会理论的兴起符合了中国政治民主化、文化多元化的发展趋势（见《治理的变迁》，俞可平）此阶段的研究主要从政治社会学的角度对作为实体的公民社会进行实证的研究、对国家、社会之间疆域的确立、社会空间的建构及第三部门的发展展开切实的论证。二、

公民社会研究的内容

当代中国公民社会的研究的核心主要有两个，一是建构中国的公民社会话语体系，或是说中国的公民社会何以可能；二是如何建构当代中国的公民社会。可以说90年代以来整个的中国公民社会研究都是围绕这两个论域而来的。

1.市民社会的概念及其建构

要解决论题一：建构中国的公民社会，首先对中国的学者而言就面临着一个问题，如同众多的西方概念引入中国一样，首先就面临如何将西化的概念植入中国的话语体系里。“civil society”一词在国内有着几种不同的翻译法，每种翻译都体现了译者对这个词的不同理解。有“公民社会”、“市民社会”、“民间社会”等三种常见的译名。其实，在92年以前，市民社会是一种广义的用法，中国知识界对市民社会这一概念可谓不陌生，它来源于马克思的著作中，已有无数的知识分子拜读过“bourgeois”（关于它的词源学背景，可以参看方朝晖《市民社会的两个传统极其在现代的汇合》），然而，对马克思的著作中市民社会等同于资产阶级社会这一印象也是根深蒂固的。而且，对同一个德文单词有的书有的地方翻译成市民社会，有的则译为资产阶级社会。随着学界对这一概念的深入了解，慢慢的在论述时学者开始比较普遍的采用了市民社会的译名，但也注意到不把它和资产阶级社会等同起来。不过，也仍然有学者遵照马克思的经典著作的理解来谈论这一含义丰富的概念。（胡承槐 ，《“市民社会”及其历史地位》）。也有的仅从城市居民的狭义范围来理解市民社会，容易在语言转换时产生混乱。所以随着对这一概念的深入理解，及90年代后西方公民社会的兴起，强调公民对政治生活的参与和对国家权力的监督和制约越来越多的学者倾向于采用这种译法。从中国大陆的研究状况来看，在第二阶段采用这一译名的比较普遍。而且就中国社会的实际情形来看，中国是一个拥有8、9亿农民的农业大国，如果采用市民社会的术语，无形中就将广大农民排斥在外，而且civil society就其政治学意义上，侧重的是公民权利和公民政治参与，所以在当下，这是一种较好且较为普遍的译名。至于民间社会则是台湾学者的译法，这是一个中性的称呼，为历史学家所喜欢，在分析近代中国的民间组织时尤好采用。但也有的学者认为它过于边缘化，带有台湾社会发展的显著痕迹，突出强调了官民对立和台湾社会的那种自下而上的运动特征，是一个地域性的概念，不具备普遍性。（邓正来 〈中国市民社会研究的研究〉）。

对civil society的不同译法其实就代表了学者对这一概念的不同理解。其实，按照哈贝马斯的说法，人们很难给市民社会下一个清晰的定义（哈贝马斯《公共领域的结构转型》）。从西方的传统来看，公民社会的概念就在不断发展变化，从古希腊最初指城邦社会，代表的是高贵、优雅、道德的文明社会是civilis(这一概念的变化见布百科全书)到近代的两条不同的研究进路，一条洛克式的社会先于国家或外在于国家到黑格尔式的国家高于社会（查尔斯.泰勒更指出还有孟德斯鸠式的以法治为核心的进路）（这一点，邓文、方文曾在国内着重介绍过，在国家与社会的书里也提到过）。到了当代，哈贝马斯提出公共领域之后，又有了以市场经济为划分点转到以文化领域的变化。而要建构中国自己的公民社会话语体系，就必须要对这个概念有自己本土性的理解，对此，中国大陆的学者提出了自己的看法。

大陆学者对公民社会的理解正如译法的多层次一样，在研究进程中也分为两个阶段。在第一阶段主要是采用的二分法，所谓二分法主要就是坚持政治国家和市民社会的分离，强调市民社会是由非政治性的社会所构成，并强调市场经济作为市民社会的主要成分。这种市民社会概念是由黑格尔提出由马克思加以完善的。而在后一阶段主要则是三分法。

但前面说过，国内对市民社会这一概念的理解由于始于马克思的经典著作，所以国内研究文献为数众多的一部分集中在对马克思的市民社会研究上以及与此相关的对黑格尔的市民社会研究上包括伯恩斯坦、葛兰西等人的市民社会研究。（如郁文，王文）一般是运用历史唯物主义的分析方法进行研究分析，作者往往从唯物史观出发，阐述了马克思的市民社会观点，并想发掘出马克思市民社会观的历史意义。

在进行这方面的研究时，有学者撰文指出，马克思把“市民社会”看作是生产力发展的产物 ,是商品经济的对应物 ,看作是置于个人和国家之间、对私人利益和普遍利益起调和作用的“中介体”。正是在这个意义上 ,马克思“市民社会”理论显示出了重要的现代意义。 （〈 马克思的“市民社会”思想探析--兼论“市民社会”理论的现代意义〉王岩江海学刊 2000年04期）

而在对黑格尔市民社会的研究中，把黑格尔的市民社会作为规范和标准的“真正的自由”概念,建立在互主体性哲学模式之上,是一个伦理实体的自由概念。表现为从“家庭”经过“市民社会”到“国家”的概念各个环节的辩证发展, 体现着自由意识的发展。这一概念对于黑格尔的伦理概念及其辩证运动过程具有重要的意义。并且正是在伦理概念的运动过程中,“市民社会”表现出了深刻的辩证性质,黑格尔结合古代与现代熔于一炉的伦理实体的自由概念才真正是可能的,或者说是必然的。（郁建兴，《黑格尔的市民社会理论》，《人文杂志 》 2000年03期）。在对伯恩斯坦的研究中指出他是提出建构市民社会与落后国家社会主义道路之关系问题的第一人，并探讨了他与马克思的观点的异同之处。（《伯恩斯坦的市民社会理论与马克思 》，郁建兴 ，《 哲学研究》 1997年04期）。这一系列的文章主要是从哲学的角度探讨个人的市民社会观念，更多的属于评介性质的。在这一层次上，研究者更多关注的是对经典原著的解读，希望重现原著对这一论题解释的本来面貌。然后，再有限的探讨马克思、黑格尔的市民社会理论的现代意义。他们一般用的都是市民社会的译法，这样，在对这一概念介定时，往往把市民社会等同与城市居民，并且把它当作一个历史性的概念这样一个问题，容易产生歧义。（如胡承槐文）

上述的观点我们可以称为经典派，除此以外，方朝晖在《中国社会科学》上的两篇文章则详尽的从词源学的意义上阐述了西方学者的两种不同的市民社会观念和两种不同的理解趋势，指出现代市民社会是古希腊罗马和中世纪的自治城市社会两种观念的总合，既是一个“私人利益关系的总和”，又是“国家公民”的社会，在西方经历了漫长的演变而成。

最有代表意义的则是《中国社会科学季刊》上的文章，而汇其精华的是邓正来的《中国市民社会研究的研究》，对当时市民社会的研究概况做了一个批判性的总结。邓文围绕当时市民社会的研究状况做了俯瞰式的研究，针对中国市民社会研究的发生学背景，指出市民社会的研究其实是在原来的知识界讨论背景之外的一个全新领域并指出市民社会的研究对学界来说有两大可以运用的资源，一是作为现代化发展的实体社会的资源；一是作为认识中国现代化发展的解释式的资源。作为一种解释模式，市民社会在阐释中国现代化进程中国家与社会的关系有多大的作用是邓文论述的重点，以此为出发点，邓文分析了市民社会的中国化概念后，对中国市民社会和国家的关系进行了深入的讨论，指出中国市民社会的建构或发展的具体道路有两段论模式和三阶段三种动力滚动驱动式，中国市民社会和国家的关系应该是良性互动说。（指出“市民社会概念能否确当地适用于中国，则完全取决于具体运用此一概念研究中国现代化进程的人的具体研究效度（童文））基于此，这一时期的市民社会的概念理解就有以下几个特色：（1）

民社会既是以市场经济甚或私有产权为基础的，（2）市民社会的内在联系是内生于市场经济的平等自治的契约性关系；（3）市民社会遵循法治原则（4）市民社会奉行自治原则（5）市民社会通过公共传媒表达其意见和在公共空间交换意见（6）市民社会内部的民主发展进程（见邓正来《中国市民社会研究的研究》）

总言之，邓文主要是从二分法来谈论市民社会的，在这一时期的研究中，市民社会和中国的现代化进程密切相关，人们几乎就是想用这样一个纯粹西方的术语来找到现代化的道路，所以，这段时期的文章尽管纷繁多杂但1.脱离不了二分法的框架，2.围绕现代化的进程而展开。这个可以说是自由派的观点。

在当时，之所以采用二分法，我想主要与几个因素有关。在90年代初的大气候下，正值市场经济方兴，面临的首先是经济体制转轨的问题。其时，被压抑许久的社会这一概念重新回到我们的生活中，我们习惯的还是它和国家之间的关系。必须说明的是，长期以来。我们实行的其实是一种政社合一的社会，“社会”这一概念没有独立存在的空间。从我们出生到死亡，都是国家的、单位的附属物，没有独立于国家之外的任何私人领域，所以知识界对市民社会既是熟悉而期待又是陌生的。因此，在重新认识的时候，无疑，适应当时大气候的形式采用了国家和社会的二分法。其次，就是我们所知道的。当时的中国社会，谈论文化传播的公共领域还是不成熟的。因此，市民社会成为了通用的译法，也被知识界所认可。

到了第二阶段，随着中国社会体制改革的进一步深化，对西方理论的进一步了解，学界逐步对三分法产生了兴趣。当代西方的学者如柯亨和阿拉托提出国家-经济-市民社会来代替国家-市民社会的二分法。主张把经济领域从市民社会中分离出去，认为市民社会主要由社会和文化领域构成。“我们把市民社会理解为经济与国家之间的社会互动领域，它首先是由私人领域（尤其是家庭）、结社的领域（尤其是志愿结社）、社会运动以及各种公共交往形式所构成的”。（）这一观点无疑受到哈贝马斯的影响，反映了西方社会市民社会理论重心的转移。因为经济系统的过分扩张和商业化倾向的影响会阻碍公民社会的独立性。而中国随着民营经济的发展，各种社会团体的兴起，私人自主的社会生活空间初步形成并不断发展，也促使了对这一问题重新审视。

这一时期的市民社会理论有了大量的介绍当代西方理论的文章。按照三分法，如童世骏的第三个向度——与政治、经济关系微妙的市民社会；陈晏清的《市民社会观念的当代演变及其意义》则分析了近、当代市民社会观念难得不同，指出市民社会观念由近代的因商品交换关系而结合起来的私人自律的经济交往领域转为当代自主的社会文化领域论。而王新生的博士论文则以市民社会为题，在厘清近当代市民社会的差别之后，力图表达出市民社会是一个由家庭、“需要的体系”、公共领域三个方面共同构成的社会生活空间，而且这三个方面是一种历史递进的关系，在不同历史条件下的侧重点不同。并提出市民社会的概念由三种不同意蕴：描述性的、分析性的、和价值性的。这是一种颇有见地的看法。

而在第三部门的兴起之后，有了要素说来说明公民社会的概念。在国内有这样一个趋势，采用公民社会译法的，大部分都是采用三分法的，以何增科为代表，吸收当代公民社会的研究成果。他们采用西方学者gordon.white的观点，认为“公民社会是国家和家庭之间的一个中介性的社团领域，这一领域同国家相分离的组织所占据，这些组织在同国家的关系上享有自主权并由社会成员自愿结合而成，以保护或增进他们的利益或价值”。何文提出，就公民社会的结构性特征和文化特征及公民社会和国家的关系而言，它的结构性要素及其特征有四个：1.私人领域2.志愿性团体3.公共领域4.社会运动。一般而言，主张公民社会译法的学者他们的研究重点倾向与公民社会与治理、善治和第三域有关。

2.如何建构中国的公民社会

在厘清了中国的市民社会概念之后，学者就如何建构中国的市民社会也论述了自己的看法。集中起来，主要围绕中国学者对市民社会概念的认识而展开。关于这个问题，其实质就是如何建构当下的国家与市民社会的新型互动关系，

如何正确理解处理国家和社会，国家和个人的相互关系，建立各自相对独立而又共存一体的功能界限。而关于公民社会和国家的关系则有五种模式：公民社会制约国家、公民社会对抗国家、公民社会和国家共生共强、公民社会参与国家、公民社会和国家合作互补。并指出，公民社会和国家关系的这五种模式并不互相排斥，是对复杂现实的高度抽象。（何文）而在中国的国家和社会的关系上，首先。从中国的历史来看。有的学者就否认中国有过市民社会，有的也只是宗族社会，在中国历史上从来没有出现过内似西方历史上完善的市民社会阶层。（夏维中：市民社会中国近期难圆的梦）学者认为西方的发展模式很难适宜于中国社会的情况，因为西方社会是在权利高度分散化和多元化的特定背景下形成的，一开始就表现出与现实社会及政治结构的异质性，但其内部的理性化过程完成较早。而对许多后进国家来说，市民社会与现实社会和政治结构是同质的，因此内部的理性没有完成，所以中国的市民社会不可能走西方那样的道路。反而，从中国的实际出发，市民社会的健康发育必须依赖外部条件，尤其以政府的促进作用最大。（方文，90年代）从中国的现实和历史状况出发，中国市民社会论者主张“良性互动说”，它既是建构中国市民社会的运作方式，又是市民社会与国家关系的理想形态。（邓文）理解国家和市民社会的互动关系，学者主要从三个方面来谈：

一是公民社会与市场经济：

市民社会是和商品经济相伴而生的观念，早在黑格尔，就明确从从市场经济出发来分析市民社会的《法哲学原理》，把市民社会理解为“处在家庭和国家之间的差别的阶段”，是私人自律的商品交换领域。马克思则更进一步的将其理解为“物质的交换关系”。现代后自由主义者约翰.格雷把市场经济看做是市民社会的主要成分，认为市民社会的本质是经济自由和人身自由。

中国的经济体制改革，是从上而下展开的，原来被压制的个人和社会开始凸现。国家虽然仍然是社会资源的控制者，但与改革前相比，社会也已经成为控制资源的潜在有力力量，社会占有资源多元化，社会的自主性慢慢的表现明显，出现了相对独立的个人与社会力量，一大批非营利组织和独立社团的出现促使学者对此现象的关注。这是由于市场经济是社会经济，需要必须而且能够彼此独立和自由活动的公民个体，任何一种成功的市场体制不仅需要完善的内在竞争机制、健全的法律制度,而且更需要一个完整的公民社会来配合，实际上就是市场经济造就了一个完善的公民社会。而市民社会概念的演变及与市场经济的关系是：市场经济造就了市民社会的主体、拓宽了空间、培养了意识形态、营造自治机制（市场经济、市民社会和民主政治储建国武汉大学学报(人文社会科学版) 1999年01期）

市场经济通过经济制约体系的自我构建，将社会成员以内在和外在两种方式整合成为经济有机共同体，并通过对企业、利益集团、社会组织、社区这些不同的组织机构的结构性整合而使之形成为一个形态完整的社会共同体，这就是市民社会。因此，有学者认为，当代中国市场经济的发展是市民社会的胜利。（郁文）

二是市民社会与法治：

市民社会是以一种普遍的契约关系和契约精神建立起来的，并以此来保障其良性运行。从市民社会的产生发展来看，它与西方法律传统的形成和近代法治的确立密切相关。

查尔斯.泰勒就指出，早在近代反对专制主义的市民社会时期，孟德斯鸠就强调一种“来自国家并针对国家的自由”——政治自由，一个自由的社会总是和一定良好法制的国家相符合的，自由状态不是与生俱来的，而是来源与宪法。强调了市民社会和法治的关系。实现市民社会和国家之间的良性发展，法治的约束作用必不可少。要想使市民社会成为真正的文明社会，也必须要以法治为保障。现代市场经济作为一种有效运作的体制条件是法治，而法治则是通过其两个经济作用来为市场经济提供制度保障的，一是约束政府，二是约束经济人行为。

有学者认为，市民社会和政治国家是法治运行的基础和界限。法律在市民社会和政治国家的二元矛盾互动发展中，在普遍利益和特殊利益的冲突和协调中得以发展；而市民社会的多元权利有效的分解了国家权力，遏制了公权力的专断倾向。市民组织的多元化、自主化发展，形成了对国家权力的分割与制衡。市民社会多元利益的冲突、互动与整合衍生了理性规则秩序；具有自由理性精神的公民意识构成了法治的非制度化要素。中国要真正走向法治，就必须重新构建国家与市民社会的关系，确立多元权利基础、公共权威和良善之法。（马长山 市民社会与政治国家：法治的基础与界限）。

三、是公民社会与第三部门

第三部门（third sector）或者称为ngo非营利组织或非政府组织的研究在西方兴起于80年代，它最初只是在行政管理理论层面展开研究，而随着公民社会理论家开始对作为一个社会实体的公民社会进行实证的研究，第三部门也开始关注非政府组织或非营利部门的作用及其与国家和市场的关系等理论问题，双方开始寻找理论契合点，两者的关系也更加紧密。

在以前的研究中，公民社会理论的研究倾向与政治哲学方面的，它本身固有的自由主义传统就反对极度扩张的国家权力，认为国家的干预对公民的生活造成极大的威胁，主张国家和公民社会分离。以契约为基础，法治为保障，依靠强有力的公民社会来制衡国家权力，公民社会被抽象为一种理想的模式。而随着凯恩斯主义的失灵，国家对社会的干预减少，公民社会理论得到进一步的拓展。扩大社会自治领域，限制国家活动范围，对于政治民主意义重大。而第三部门的研究正是专注于对社会自治性团体的研究，对社会社团的基本结构、从业人员、对政府社会影响能力和服务能力等等的基本能力，对社区的大的趋势的调查。与公民社会的侧重于理论性相比，在ngo的研究中，实证性研究占主导地位。其实从实证的角度来看，两者都是在看同样的问题，可以说都是想用政府与市场的框架，或是用自身管理的框架，从公共事务的角度，从制度治理角度，从更多的更复杂的管理治理角度来进行研究工作。因此，在研究趋势中，二者结合在了一起。

有学者指出，在中国的“公民社会”的构架中，社会基本结构发生的最根本变化是，由政府－单位－（作为单位人的）个人的单向、单维的关系，转变为多元、互动、社会参与与自组织形式的结构。政府不再是一个全能的部门，它行使国家安全、公共政策、宏观调控等有限职能，并主要通过监督、规范、政策优惠等间接手段调控企业和非营利部门的行为。这一改革过程首先从企业行为的独立开始，改革开发以后，企业逐渐扩大了自主权，形成不同于政府下属的“工厂”的“法人”，而整个社会结构的变化最终还要归于社会自组织体系的形成。社会的组织结构以大量的公民自组织形式为基础，个人作为具有公民意识的公民社会的成员，形成广泛的自组织形式，构成与政府和企业之外的第三部门，或称“非营利部门”，是大量具体社会功能的直接履行单位。所有这一组织结构以公民社会的发展为基石。（王名，2001）

四、公民社会的研究方法：

谈及此，不得不对中国的公民社会研究方法做一概述。总体印象是，规范性研究在第一阶段占主导地位，因为，前面说过，公民社会理论一直是政治哲学的研究对象，恪守一种社会政治理想，有强烈的现实批判作用，也是不同派别的理论家用以表达自己政治理念的工具，因此，它主要是作为一种规范性的理论来加以研究的，公民社会概念被作为一种研究方法和分析概念来运用。作为研究方法，它以公民社会为中心来研究问题，一方面反对以国家为中心，另一方面也反对以经济为中心的研究方法；作为一种分析性的概念它主要被视为一种社会实体或历史实体，人们从不同学科分析其起源、发生发展过程及未来前景（何文 中国社会科学季刊98 2期市民社会：民主化的希望还是偶像——80年代以来国外市民社会研究述评）

然而，随着第三部门研究的兴起，实证性的研究逐渐凸现。他们找到了共同的研究兴趣，而且实证性的研究极大的拓宽了公民社会研究的范围，使的公民社会的研究泛理论的研究注重了对社会发展、经济发展、民主与全球化等专门问题的研究。并且用此理论，深入调查进行个案研究。从全球的趋势来看，这已经成为研究的重点和热点。如美国学者读《使民主运转起来》就是历时二十余年的研究成果。然而，从大陆的情况来看，这一方面还相对薄弱，虽然这些年关于基层民主已经成为显学，但是对这一问题显然还只停留在乡、村一级。而从中国的行政体制架构来看，乡显然不属于一级政府，而中国社会的特殊情况需要我们把视野拓宽。目前进行调查的成果较为典型的有：1998年出版的《静悄悄的革命——中国当代市民社会》，该书从四个层次：个人层次、基层层次、阶层层次、ngo组织（社团组织）层次探讨了当代中国市民社会发展的状况。大致结论是：中国改革开发以来个人的自由大大提高，在四个层次当中最为活跃；基层层次讲了农村基层社会的变化、城市单位组织的变化，由于社会大量的变化，基层层次也成了非常活跃的层次；阶层层次不太明显也不活跃；而第四层次也不太活跃。我们认为市民社会发展处于起步阶段，刚刚发展，也很不成熟。提出，我国市民社会很明显的两个特征是自我冲动的特征和自我约束的特征。

五、存在的问题

在目前关于公民社会理论本身知识界仍然有几个问题需要梳理清楚：

一是市民社会问题讨论中往往将近代市民社会观和当代市民社会混为一谈，这就产生了概念的歧义。如仅仅将市民社会作为私人自主的经济交换领域；及单纯将市民社会理解为城市居民，这就容易剥夺广大农村居民的权利，使的这一概念过于狭隘、片面，没有从中国是个农业大国的国情出发。另外，就是前面已经说过的将一个西化的概念移植于中国，而这个概念本身是源于西方的语境的，在对中国现实的分析中，不可避免的会产生以西方的模式为标准，对中国的现状加以评判，或者是简单的依据西方的概念的框架，对中国社会做一简单分析；或是盲目的比附，照般西方的经验，得出一个简单的结论说明中国的市民社会早已经存在。这是后进国家在全球化的强势下不得不面临的一个问题。

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民法理念论文篇4

【关键词】理念 法律理念 经济法理念 人文理念

著名经济学家弗里德曼曾经在其著作《法律制度》中说过，法典背后有强大的思想运动。这一“思想运动”一方面是人类在不断地发现世界，适应、改造自然的过程中所产生的经验、认知和智慧的结晶，另一方面，也是在潜移默化中推动并指导人类进行创造的内在动力。而我们对经济法理念的研究也就是对经济法律制度改革完善的背后起向导作用的“思想运动”的探求，以期促进我国经济法的发展与完善。

一、经济法理念相关概念解析

（一）理念

“理念”是西方哲学史上一个重要的范畴。关于“理念是什么”的争论很多。在英语中，“理念”一词被表述为“Idea”，意为想法、主意或观念。在德语中，“理念”一词表述为“Idee”，意指观念或思想。但是二者均源自古希腊文“eidos”，意为看得见的东西，即形象或外形。在我国，理念是个舶来品，指的是“一种理想的、永恒的、精神性的普遍范型。”在古希腊，柏拉图的理念论“摒弃了理念一词中原有的感性色彩，把理念看作是离开具体事物而独立存在的精神实体，”。其弟子亚里士多德提出理念是无法脱离现实存在而存在的，亚里士多德所认为的理念基本可以理解为事物的本质属性。到了18、19世纪，德国古典哲学家康德、黑格尔把理念划分到了理性的领域。康德认为理念是“纯粹理性的概念”，黑格尔拓展了康德的理论，认为理念也融概念和客观性为一体。我们在正确理解哲学家思想的基础上，基于辩证唯物主义的基本立场，可以对理念进行一个基本的表述，即“理念是人在实践中通过理性能力所能把握到的事物的内在精神和普遍范型。”

（二）法律理念

哲学家们对理念含义的探索为把“理念”引入法律领域提供了基础。最早在“理念”中注入法律内涵的是康德，他在著作《纯粹理性批判》一书中专门论述了理念对制定宪法和法律的作用。在我国，一些学者也对法律理念进行了论述，有代表性的是台湾法学家史尚宽，他认为“法律制定及运用之最高原理，谓之法律理念”；江山先生认为“法理念既是具体法形态的内在，同时也是法之本体的存在”；而姚建宗则指出：“法理念就是公正，法之存在与运用、法之意义与价值，都导源于公正这一法理念”；有些学者则从多个角度进行思考，如李双元先生等认为“法律理念是由法律的信念或信仰、目的、目标、理想、精神、理论、方法、准则等构成的有机综合体”。对“法律理念”的含义我们同样难以下一个统一的结论，但是我们可以基本认识到，法律理念是基于一定的法律现实，通过一定的法律实践活动，人们从中所认识到的有关法的本质，法的内涵及其发展规律的一种理性认识，涵盖了法律的本质、精神、目的、价值等要素，又是法律制定和运行的最高指导原则。

（三）经济法理念的内涵

经济法成为一个独立的法律部门已经为法学界所认可，因此，经济法也应该具有其自身的理念。首先我们应该明确，经济法理念不同于经济法概念、观念、价值和目的。经济法在我国的发展较晚，但是我国学者对经济法理念已经进行了深入研究。纵观国内有关经济法理念的研究，“社会整体利益”“实质正义”的理念基本的得到了广泛认可，“适度谨慎干预”、“安全”、“可持续发展”、“自由”等理念使之不断丰富，“人文”理念的提出则为经济法理念的研究提供了新的角度。学者们从不同的角度进行论述致使对经济法理念至今仍没有统一的认识，然而，不可否认的是，我国学者对经济法理念的研究都存在其合理性的一面，也都为经济法的发展提供了动力，注入了力量。

二、经济法的新理念――人文理念

十二届全国人大二次会议于2014年3月5日在北京召开，总理作了政府工作报告，从报告来看，几乎每一个领域都有涉及如何改善民生，每一个要求都不忘人民的基础性地位。笔者认为，经济法作为保障国家运作的一个重要法律部门，同样应该把重视人民的作用放在重要位置，以人为本为核心的人文理念应该受到重视。

（一）以人为本重民生

1.经济法以人为本的理念与民生的紧密关联性

以人为本是现代法治社会和政治生活中的一个普遍概念，它要求重视人的力量，把人的利益放在首位，保障民生，以人为本已经成为党的指导性纲领和国家的立法理念。以社会为本位，重点在于保护社会整体利益的经济法体现了以人为本的理念，并且与民生紧密关联，因为人是社会的主导力量，经济法中反垄断法、反不正当竞争法和消费者权益保护法都直接体现着经济法对人的保护，同样，对财政税收的规制，对国家产业政策的调整，对市场价格的有效控制，又有哪一项不与民生紧密关联？所以贯彻以人为本的理念同样是经济法价值的重要体现。

2.经济法保障民生的必然性

经济法带着保障民生的价值目标而产生。经济法是在资本主义进入垄断阶段后出现的一种新的法律现象，当自由资本主义所带来的生产力高速发展，并不能解决资本主义社会固有矛盾的时候，借助国家的力量保障人们的正常生活成为必然选择。其次，经济法实质正义理念注重保护社会中的弱者，关注最底层人们的生活状况，抛开原来的形式正义，真正实现实质正义，就是在保障民生。然后，社会是人生活的基础，社会的整体利益与每个人的生活休戚相关，保护社会整体也就是在保护我们每个人的生活基础。最后，经济法与社会法分工合作，相辅相成，“社会法对保障民生起到主导作用，并且是直接调整， 而经济法则间接保障民生，起到基础性作用。”二者共同利用自身独特手段保障民生。

（二）均衡协调促和谐

1.人文理念要求地域之间的均衡发展

“让一部分人和一部分地区先富起来，先富带后富”的指导思想为我国的整体发展起到巨大推动作用，但同时也导致了我国明显的东西部地区发展水平的巨大差距，正如总理政府工作报告中所指出的“要切实保障和改善民生，促进社会公平”，消除地区发展差距除了“先富帮后富”，实行地区对口帮助外，还需将全国各地区纳入统一的规划，在全国范围内进行产业政策调整，针对性地实施财政税收政策和货币政策，国有资源的全国范围内的分配，做到既要看局部，又要顾全整体，达到地域之间的均衡发展。

2.人文理念要求领域之间协调发展

在我国现阶段，经济发展仍是主要任务和中心，但已经不是唯一，必须更加自觉地把全面协调可持续作为深入贯彻落实科学发展观的基本要求，全面落实经济建设、政治建设、文化建设、社会建设、生态文明建设五位一体总体布局。在新的发展观念下，经济增长只是发展目标之一，除了发展经济外，还要注重社会生产秩序的稳定，自然环境的保护，自然资源的可持续利用，国家财富增长和人民生活水平提高的协调等，而这些都是经济法的调整范围。只有物质与精神的共同发展，人与自然的和谐相处，国家这辆大车才会更加平稳的前进。

（三）人文理念的时代性特征

1.人文理念随经济法的发展而不断突显

经济法起初的主要任务是应对垄断所带来的各种弊端，以1890年美国国会制定的《谢尔曼反托拉斯法》和1914年美国国会制定的《联邦贸易委员会法》为代表，对垄断进行了规制。随后，经济法又被赋予克服市场失灵缺陷的使命，经济法的队伍也不断庞大，不仅从微观上，直接对不正当竞争，金融市场等直接关系人民生计的领域进行直接规制，还从宏观上对产业政策、财政税收政策等进行间接调整，另外，“传统公司的理念也发生裂变，对内追求‘以人为本’、‘共同治理’的原则，对外方面，现代公司追求的不单是机会与人格的形式平等，更强调公司在竞争中实力强弱与能力大小上的实质公平。所有这些新的经济关系的特点促成了经济法关于人的理念的升华，孕育了经济法对人的深切关怀”。

2.人文理念的政治契合性

在我国现阶段，以人为本的理念已经成为党的指导纲领，也是政府工作的宗旨，关注民生，把提高人民的生活水平，提升人民的幸福感作为工作的重中之重，在这个阶段，提出并重视经济法的人文理念，具有较强的政治契合性。扎实推进社会主义文化强国建设体现人文理念，改善民生和创新管理中加强社会建设体现人文理念，大力推进生态文明建设体现人文理念，全面提高党的建设科学文化水平体现人文理念。作为全面建成小康社会和全面深化改革开放的目标，这同时也是我国在今后的工作重点之所在。经济法中所体现的人文理念与党和国家的指导思想相契合，经济法的发展如若能够重视和贯彻人文理念，全面发挥经济法在保障民生方面的积极作用，也不失为全面建设小康社会贡献力量。

三、人文理念的实现路径

经济法理念是经济法律、法规从制定到执行再到司法的最高指导原则，然而如若不能有良好的机制来保证其实现，那么经济法理念就沦为纯粹的理论，而不能发挥它应有的统领作用。因此，对经济法理念实现路径的研究是经济法理念研究的重要部分。

（一）加强对人文理念含义认识和观念普及

人文理念是在经济法的发展过程中，结合其他各方因素而逐步显现的产物，人文理念的地位并没有的到广大经济法学者的认可，人文理念的具体含义也没有得到明确。因此，要实现人文理念就首先必须加强对人文理念含义的认识和观念的普及。通过上文论述可以得知，人文理念具体包括三个方面，以人为本、地域均衡和领域协调，以人为本是人文理念的核心，能否真正做到以人为本直接关系到人文的理念的实现与否，地域均衡发展和领域协调发展是人文理念实现的必然要求，人文理念的范围不仅仅局限于直接涉及民生的领域，社会建设、经济建设、政治建设、生态建设等都在其列。在明确了人文理念的含义后，还应该做好对人文理念的普及，尤其是针对包括立法者、执法者、司法者和律师等在内的法律工作者的普及。只有先树立了人文理念才能够更好地实现人文理念。

（二）立法的广泛性和立法的程序性要双管齐下

1.广泛立法

立法是实现经济法理念的最根本的环节，人文理念的实现要着重从立法开始。一方面，从经济法的发展历史来看，经济法的队伍在不断壮大，究其原因在于世界范围内的发展和进步，社会经济越发展，市场经济也就越发复杂，有针对性的广泛立法是实现人文理念的重要步骤；另一方面，经济法理念作为最高的指导性原则，具有极强的涵盖性，它要求在旗下所有的法律、法规中要有所体现。面对不断变化的社会环境，能否敏锐地发觉经济法立法的空白，尤其着重加强与人文理念直接关联的领域的立法，则直接关系到经济法的积极作用能否显现，最终影响到人文理念的实现。

2.程序立法

确保经济法律、法规设立的程序性是实现人文理念的保障。首先由于经济法本身具有的复杂性以及社会市场经济环境也在不断变化，这就为经济法立法增加了更多的不确定因素，所以经济法立法需要程序性方面的规定。其次，与民法相比，“经济法是公权对私权进行干预的法，干预主体和干预对象事实上是不平等的，因此需要考虑私权主体的利益表达机制以防公权过度膨胀的机制……这种机制本身就是一种程序”。最后，经济法立法中具有主观性 ，经济法中的法律制度更多的是立法机关所创立的，具有较强的主观性。所以，设立适当程序来限制立法中的主观性也有其存在之必要。

（三）充分发挥行政执法在保护人民利益上的关键作用

由于经济法是通过国家力量介入市场经济并对其进行干预的法，所以国家力量在经济法中扮演了及其重要的角色，我们在期待行政执法合法法和正当性的同时，也不得不对行政执法中存在的非法行为加以关注。政府一方面是代表国家行政执行机关，另一方面政府也是一种“经济人”，它同样具有自身的利益，这就无法完全保障政府在执法的同时完全不考虑自身利益，这就导致有时会出现公权力过度膨胀，侵害人民利益的现象出现。行政执法是保护人民利益的一个非常重要的环节，也是实现人文理念以人为本要求的有效方式，经济法实践中的执法需要合法化和正当化，执法部门需要深刻理解人文理念的内涵并在执法中予以贯彻。

（四）完善经济法的纠纷解决机制

在我国目前的法律实践过程中，民法和刑法中的纠纷解决机制非常完善，然而，我国的经济法实践现状是，行政执法和行政处罚处于主要位置，而司法的作用却没有完全发挥。在我国，没有与经济法相对应的经济诉讼法，也许是这个原因，导致经济法的纠纷解决没有得到较好的实行，另外，经济法中的主体除了部分是单独的自然人外，更多的是一个组织或者是一个机构，这就使得诉讼主体具有复杂性，为纠纷解决带来极大不便。我国学者已经对这一问题进行了研究，比如公益诉讼制度的快速发展，为更好地保护人民在生态上的利益提供有力工具。在经济法纠纷的解决过程中可以非常好的体现人文理念，是人文理念实现的重要路径，所以，经济法的纠纷解决机制亟待补强，以促进人文理念的更好实现。

参考文献

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焦海涛.第二十届全国经济法理论研讨会综述.法商研究，2012（3）

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王卫国，李东方主编.经济法学.北京：中国政法大学出版社，2008：170

民法理念论文篇5

【摘要】俄罗斯联邦民法典总则/立法技术/借鉴……

（一）我国未来民法典总则及其分则的应准确、及时、全面地反映和体现的现实需求

民法是调整市场经济关系最重要、最基本的部门法，“民法准则只是以形式表现了社会的经济生活条件”。（注：《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1973年版，第249页。）民法能否充分发挥出其作用，在很大程度上取决于作为民法体系基础和骨干的民法典的内容及其体系编篡是否能够适应市场经济关系的变化发展需要、是否能够符合社会经济的现实需要。而“一部民法典编篡的特点根本上是要由它所赖以产生的特定条件来决定。”（注：（德）K·茨威格特、H·克茨著，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译：《比较法总论》，贵州人民出版社1992年版，第266页。）俄罗斯联邦民法典总则的内容及其体系编篡就采取了比较务实的作法，比如，为了适应调整市场经济发展的需要，对多种新的民事权利客体做出了规定和确认等。我国未来民法典的内容及其体系编篡也不能墨守成规地局限于传统民法典调整对象范围的框架中，而应根据社会经济关系的发展变化需要，特别是要针对当今知识经济的特点，及时扩大和拓展其调整对象和范围，及时把新的社会关系纳入其调整范围之内。

（二）我国在制定未来民法典时应加强对民法的，并充分重视民法理论对民事立法实践的指导作用

民法典的设计和编篡必然受到民法理论和学说的直接。在世界民法史上具有里程碑地位的德国民法典的编篡同样受到了民法学说的重大影响和指导，其“民法总则部分规定了的法律制度并非法典编篡者本身的发明，他们是从19世纪的学说汇篡学派那里将它们承袭而来，并且在令人生厌和很艰辛的理论一般化过程中将其由实际的法律材料提炼升华的。”（注：（德）K·茨威格特、H·克茨著，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译：《比较法总论》，贵州人民出版社1992年版，第270页。）可以说，“在每一个法典的后面，都存在着一个学派、一个法学家集体、乃至一个或几个著名的法学家。”（注：谢怀shì＠①：《大陆法系国家民法典研究》，载《外国法译评》1995年第2期，第1-8页。）因此，民法理论对民法立法实践具有重要的指导作用，民法理论的研究是否深入和成熟，将直接决定着民法典的内容、体例、逻辑结构和立法技术等是否、完善，进而直接影响着民事立法的质量和效果。只有以成熟和先进的民法理论为指南，才有可能制定出一部优秀的民法典。俄罗斯联邦民法典总则的设计之所以能够取得成功，其不可忽视的重要原因之一是非常重视民法理论对民事立法的指导。这对我国制定民法典无疑具有重要的启迪作用。

（三）我国未来民法典的起草和制定应正确处理好借鉴外国立法经验与立足本国国情的关系

俄罗斯联邦民法典总则通过其独特的体系和结构，体现出其特色，这是立法者正确处理借鉴外国经验与立足本国国情的关系的反映和体现。其作法值得我们。我国未来民法典的内容和结构设计也要正确、恰当处理好立足于我国国情与借鉴外国立法技术、经验的关系。我国民法典的内容和特点首先应立足我国国情，从我国实际出发，适合我国社会主义市场经济的现实需要。同时，也应适当借鉴和吸收外国民法典的技术和经验。无论是在世界上有着重大影响的法国民法典、德国民法典，还是具有较大影响的瑞士民法典、日本民法典、意大利民法典等，各自都既有其优点和特色，也都存有不足。例如，法国民法典具有“优雅与简洁及在阐述方面箴言式的洗炼与克制的热情”（注：（德）K·茨威格特、H·克茨著，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译：《比较法总论》，贵州人民出版社1992年版，第268页。）的突出的语言特色，而德国民法典则具有“极端重视其规定的准确性、清晰性及完整性，但同时却要让人忍受那常常令人望而生畏的官牍文体、复杂句子结构及古法语的迂腐拘泥”（注：（德）K·茨威格特、H·克茨著，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译：《比较法总论》，贵州人民出版社1992年版，第268页。）的特点。这就要求我们不仅要对各国民法典的优点和特色给予充分了解，而且要对它们的成功经验和立法技术树立正确的态度；既要大胆借鉴和吸收世界先进的民事立法经验成果，更要立足于本国国情和实际这个根本，而不能盲目崇拜和照搬照抄不适合我国国情和实际的东西，以形成我国民法典的特色。

（四）我国未来民法典应借鉴采用条文标题的立法技术，并应重视对重要概念和术语的解释

民法典的内容具有比较强的专业性和技术性的特点，为了使其内容通俗易懂，便于理解、掌握和适用，我国民法典也应像俄罗斯联邦民法典总则的作法那样采用条文标题的立法技术，使条文标题与条文内容有机结合起来。条文标题是条文内容的高度概括、简明扼要、醒目，条文内容是条文标题的具体化和详细化，两者一脉相承，相互作用，有利于对条文内容做出准确的概括和，使条文内容能够以最简要的语言文字表达出来，便于民法典的适用者、学习者在阅读条文之前，只需看条文标题即可大致了解条文的主要内容，既省时间和精力，又能抓住要点。同时，俄罗斯联邦民法典总则重视对专有概念和术语解释的作法也值得我国未来民法典借鉴。我国民法典也应加强对其专有概念和术语的解释，其有效之一，就是在民法典使用相关概念和术语的立法条文中，直接对一些难于理解的重要概念和术语直接做出清楚的解释，从而有利于民法典的适用者和学习者结合条文内容的具体背景、使用概念的环境来正确理解和掌握民法的概念和术语，进而准确无误地、更好、更充分地理解条文内容和整个法典的内容。若不在使用相关概念和术语的立法条文中直接对概念和术语做出解释，而把它们集中在附则中解释，就可能使所使用相关概念和术语的条文、使用它们的语言环境和背景发生分离，不利于民法典的学习者、适用者结合使用相关概念和术语的语言环境和背景理解其含义。正如英国学者Carleton.Allen和丹麦学者Aif Ross所指出的那样：任何法律字句离开语境是没有意义的，因此，法律解释应该在法律的语境中展开。（注：C.Allen，Law In

Making，7thed.，Oxford:Oxford University Press，1964，P.277;A.Ross，On Law And Justice，London:Stevens Sons，Ltd.，1958，ch.4.转引自刘星：《法律解释中的大众话语与精英话语》，载于《中山大学法律评论》（1999，第1卷），法律出版社1999年版，第13-14页。）

（五）我国未来民法典总则中应选择和采用基本概念作为总则集中规定相关的支撑点和基点，以此展开和具体化，使总则具有严密紧凑的逻辑结构

如何选择和采用基本概念作为我国民法典总则规定相关问题的基点，统一立法中规定内容的角度和方向，把相关问题集中规定，并借此把总则结构有机联系起来，是我国未来民法典中的一个重要立法技术问题。对此，《俄罗斯联邦民法典》总则已为我们提供了可资借鉴的成功经验和技术，而我国民法通则在使用相关概念和术语方面的欠缺作法需要加以克服、改进和完善。民法通则虽然在“第一章基本原则”的共8个条文中大多使用了民事活动的概念，并以民事活动的概念作为规定基本原则的基点，但是，在立法技术上对民事活动却缺乏恰当、科学的处理，规定每条内容的概念和角度没有一致性和统一性，对民事活动的使用显得过于孤立、分散，没有在逻辑上与相关概念衔接和联系起来。比如，《民法通则》第1条在规定立法目的和立法根据时同时使用了“民事权益”、“民事关系”、“民事活动”三个概念，并从该三个概念的不同角度加以规定，没有统一规定的方向；第2条在规定调整对象时却从民事关系的角度做出规定（即平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系）；第5条从民事权益的角度规定基本原则；第3条、第4条、第6条、第7条都是从民事活动的角度规定基本原则；第8条也是从民事活动的角度规定民法的适用范围。这种设计和处理无法统一立法的角度和方向，使得立法技术上的逻辑性差，立法体例结构松散，不够严密。为了确保立法内容的科学、严谨逻辑和立法结构的紧密联系，应贯彻立法中“一旦选用了某个特定的概念、句式、文字、标点、符号，就应将其贯穿于整个立法”（注：李培传主编：《社会主义立法的理论与实践》，中国法制出版社1991年版，第254页。）的作法。我国在未来民法典总则中应结合我国国情和实际需要，适当借鉴俄罗斯联邦民法典总则成功的立法技术，同时应吸取民法通则的教训，改进立法技术，尽可能地在相关条文中采用一些基本概念和术语来统一规定问题，以保持不同条文之间逻辑和角度的一致性，并借助不同概念和术语把不同内容联结起来，从而形成以总则为核心的民法典的严密结构体系。

字库未存字注释：

民法理念论文篇6

关键词：民族传统体育 概念 认识

中图分类号：G85 文献标识码：A 文章编号：1004-5643（2013）07-0091-03

1 前言

21世纪的今天民族文化建设越来越受到各个国家的重视，从整个大的世界格局看，经过了西方文化全球性扩张的世界，给人类社会带来快速发展的同时，也带来了很多的社会问题，人们开始重新返回本民族的文化源头，重新思考本民族的文化传统，并从中找出修正本民族文化在当今发展中所面临的诸多问题。在体育方面，以西方为主的现代竞技体育同样面临着这样或那样的问题，体育场馆的大量建设、兴奋剂的使用、运动方式模式化等等，使得各个国家的政策收入要大量的投入到基础设施建设中，而减少了对健身活动本体的投入。在这种情况下，中国体育界开始逐渐把民族传统体育的建设提升到了重点位置，并作为一门独立的专业学科进行建设，民族传统体育的发展从1997年被确立为体育学下的四个二级学科，1998年各体育院校进行民族传统体育的招生，到现在可以进行民族传统体育专业招生培养的学校已经达到了45所，每年有数千名学生在进行民族传统体育的学习，民族传统体育的理论、实践等各方面都已经取得一定成效，学科建设已经初具规模。概念是反映事物本质属性的思维形式，是判断、推理和论证的基础，是关于某一事物思维的起点。概念赋予经验以形式，并使明确表达成为可能。甚至在我们试图说清楚自己的观点之前，概念就已经使我们可能去认识世界中的事物了。对于民族传统体育的概念学术界并没有一个形成统一的认识和肯定，只是为自己的研究内容作了一个范围上的界定。研究者深知以自己的能力不可能为民族传统体育下一个准确而另人信服的概念，但是出于对民族传统体育概念的负责和兴趣，本文对以往关于民族传统体育概念的研究与界定进行了梳理和辨析，在此基础上研究者从对概念的实质论辩如人，旨在对民族传统体育概念作一次全新视角的讨论。

2 对目前民族传统体育概念界定的理解

概念反映了人们对事物本质属性认识的思维模式，它是人们认识事物总体特征的思维起点，是人们对其进行认知、判断、推理和论证的基础，人们对概念的认识集中体现了人们对世界的认识水平，体现于人们的价值观、世界观等各个层面。人们对概念的认识取决于他所处的社会环境、时代背景、事物的发展水平等因素的制约。我们所无法达成一致的是概念，而概念又反过来决定了我们看待世界的方式。“侧看成岭侧成峰，远近高低各不同”，每个人所处的社会经历不同、生活的时代背景不同、选择的角度不同就会产生不同的认识结果。所以，民族传统体育是一个永远处在变化中的动态的概念。时代的不同，人们的需求不同，人们对客观事物的认识不同，所指的民族传统体育的概念也不相同。民族传统体育的专业建设处在初级阶段，关于民族传统体育的概念正呈现百家争鸣、百花齐放之势，学者们的研究视角不同、知识结构不同、所处的利益群体不同所给予的民族传统体育的概念也不尽相同，总的来说，学者们主要从体育学、文化学、历史学、民族学等不同的角度对其进行了论述和界定。本文选择了以下几个比较权威的、比较有代表性的概念时行梳理如下：

张建雄等采用文献研究、逻辑推理等方法，对民族传统体育概念相关问题进行探析后认为：民族传统体育是指生活在一定地域的一个或多个民族所独有的，在人民大众中广泛传承的，具有修身养性、健身技击、休闲养生、竞技表演、观赏游艺、趣味惊险、民俗音乐歌舞交融特色的体育活动形式。赵进在《“民族”、“民族传统体育”概念及其他》一文中，运用历史学、文化学等多学科人手，将民族传统体育的概念分为“大概念和小概念”两种，界定他所认为的民族传统体育的概念。刁振东指出，民族传统体育的概念源于民族体育和传统体育。后来人们以世界体育角度为民族体育内涵和外延进行扩大并概括为一个群体，即民族体育的概念通常用来表述与世界范围内规范传播的现代体育竞技活动相对应的民间传统体育活动。这种内涵和外延的扩大导致民族传统体育与少数民族传统体育概念的模糊和混淆。张选惠主编的《民族传统体育概论》教材中，从强调民族性、传统性及特色性入手，将民族传统体育界定为：是在中华民族中开展的，具有深厚民族传统特色的各种体育活动的总称。叶加宝等主编的《体育概论》中，认为每个国家都有其自己的民族传统体育，中国民族传统体育是以汉族文化为主体，融合多种民族文化形成的一种文化形态，是各民族传统的养生、健身和娱乐体育活动的总称。以上的概念基本上反映了当前民族传统体育概念探讨的主要问题，学者们从不同的角度对民族传统体育的概念进行了界定和分析，百家争鸣、百家齐放更有利于学术研究的推进。本研究在借鉴以上学者成果的基础上，运用历史学、文化学、逻辑学等相关知识，对民族传统体育的概念进行了新的阐释和分析。

3 民族传统体育概念的实质

对民族传统体育的概念是什么，我们无法给予一个精确而唯一的标准，这是一种妄为，至少到目前为止没有任何人对任何概念的界定使绝大多数人接受和完全信服，而逻辑学家告诉我们“无论是客观现象还是主观现象，无论是自然现象还是社会现象，都可以是概念所反映的对象”，这样概念的可界定与否似乎成为了一种悖论。这一问题的解决让我们回到对概念界定的主体上来，可以肯定，到目前为止，任何概念的产生都是人类思维活动的结果，任何概念的界定都是人们有意识的按照某一逻辑结构进行思维的结果。概念产生的核心是人，是人的思维，而人的思维是最难以把握的变量，每个人所处的时代背景、地理环境、教育及成长经历等的不同决定了人们思维的不同。所以，所有概念的界定都是一种主观的思维活动；即便是通过大量的实践和经验，有科学的数据作支撑，并称之为客观，其实这也是一种主观，是主观选择下的客观，因为“如果科学的真是基于经验总结和实践的客观，那么经验总结和实践的客观已经带有某种主观的意向，客观已经打上了主观的烙印，最终问题是：客观问题本身会不会是主观的。”这样，所有对民族传统体育这一概念的界定，只是告诉人们在界定者的心目中族传统体育的概念就是这个样子的，而且历史上也曾经有过符合这一界定的民族传统体育的概念存在过。因此，对概念的可界定与否并不是一种悖论，只是界定者认为在他心目中某一事物的概念是什么样子的，是界定者从自身出发、根据自己的思维逻辑对历史上曾经出现过的符合这一思维逻辑的所有事物的概括。

4 民族传统体育概念认知的角度

我们无法给予民族传统体育一个精确而唯一标准的定义，并使绝大多数人接受和完全信服，但是，民族传统体育之所以是民族传统体育还是有其鲜明的、不同于他者的个性特征。如上所述，所有概念的界定都是一种主观的思维活动，是主观选择下的客观，所以，这些鲜明的、不同于他者的个性特征却是可以根据我们的价值期待，或者说根据我们开发民族传统体育的潜在价值的需要，使民族传统体育给予我们这个时代所需要的安排。

辩证唯物主义告诉我们要用普遍联系的、永恒发展的观点来看问题，做到一切从实际出发，具体问题具体分析，所以，说我们讨论问题，应当从实际出发，不是从定义出发。如果我们按照教科书，找到什么是文学、什么是艺术的定义，然后按照它们来规定今天文艺运动的方针，来评判今天所发生的各种见解和争论，这种方法是不正确的。我们是马克思主义者，马克思主义叫我们看问题不要从抽象的定义出发，而要从客观存在的事实出发，从分析这些事实中找出方针、政策、办法来。我们现在讨论文艺工作，也应该这样做。所以对民族传统体育的概念我们也要用普遍联系的、永恒发展的规律来看，要从实际出发，不照搬已经成形的、固定化的民族传统体育的定义，然后按照它的规定来界定今天的民族传统体育的概念，划定今天民族传统体育的一切，评判今天所发展的各种见解和争论，而应该从客观存在的事实出发，从分析这些事实中找出方针、政策、办法来。也即是民族传统体育概念界定的一种方法。

5 民族传统体育概念的再认识

认识民族传统体育的概念我们要从其产生的背景和历史进程及整个大个的国际环境中进行分析，民族传统体育提出的背景是西方的工业文明以其强势的军事侵略而带来的文化的渗透与普及，其中也包括体育文化的渗透与普及，中国人为了保护本民族的传统体育文化而提出了民族传统体育，但其发展却是以西方的体育模式为参照、为样本的建设。发展到现在，随着我国综合国力的不断提升及整个人类社会对生存环境的深入认识，文化的建设被世界各地人们所重视。本世纪以来，中国政府对文化建设提出了一系列的调整与变革，随着研究的深入，人们认识到传统和现代不仅仅是单线递进的过程，更不是相互对立的概念，现代是由传统发展而来的现代，传统是现代人在传统的影响下以现代的观念继承的传统。人们也越来越发现每个民族文化都有自己的个性与特征，有自己赖以生存的环境和土壤，民族文化应当跳出西方的发展模式，寻找自己的工业文明之路。民族传统体育的建设也是如此，它有自己的个性和特征，有自己赖以生存的环境和土壤，应当跳出西方的体育发展模式，走具有中国特色的体育发展之路。

民法理念论文篇7

在比较法上，对法律行为理论及其制度的价值存在争议。本文从法学方法的角度，讨论何以在当时的德国会出现法律行为这一概念。文章认为，法律行为的概念与浪漫主义和精神科学对“理解”和“意义”的探求有关，而浪漫主义在法学领域推进的结果是历史法学派。最终创造法律行为的是理性法学派的体系化法学方法。在当时的德国，产生法律行为这一概念有某种必然性，这一根源在法学上，体现为罗马法学派与日耳曼学派的对立，但是更深刻的根源在于当时的政治、社会背景。

关键词：法律行为理性法学派历史法学派罗马法学派日尔曼法学派理解与意义

人们对逻辑的渴慕，把法学变成了数学，这不仅是错误的认识，而且还会误解法律。生活不因概念而存在，相反，概念因生活而存在。有权存在的，不是逻辑，而是生活、社会关系的需求以及对正义的感知；逻辑的可能或不可能都不是物质的。

--------耶林[1]

一问题及其限定

一个比较法上的争议问题

“法律行为”（rechtgeschaefte）一词是德国学者创造的法律术语。wWW.133229.COM在英美法中找不到相应的词语。[2]法律行为理论在大陆民法的位置极其显赫。它被誉为“民法规则理论化之象征”；[3]“大陆法系民法学中辉煌的成就（theproudestachievement）”。[4]庞德也指出，在罗马法中，决定权利义务关系的媒介是“行为”。在大陆法系，这种“行为”主要是指法律行为。而在英美法，决定权利义务关系的主要是“关系”。[5]

如此重要的一个制度，在部分学者那里却遭到了猛烈的批判。这里以茨威格特和克茨《比较法导论》第2卷为例。在这本书中，他们猛烈地批判了法律行为制度：

学者贡献的法律行为原理的作用并不像我们想象的那么大。在法律行为这一概念中，所有的交易只有一项因素是共同的，即“表示”（declaration）。但是，用法律行为来囊括所有的意思表示，这些意思表示是与物权移转行为（realacts）（比如德国法上的动产交易）、双务（synallagmatic）合同、财产让与行为、影响家庭身份的行为、有法律效力的单方意思表示联系在一起的，法律行为这一概念是概括不了的（overstrained）。……学习德国法的外国学生可能首先就要问：这些不同层次的抽象化之间的差别是不是真的必要。如果不诉诸如此一个整全的特别概念，是不是就不能处理相关材料、叙述相关规则了呢？有必要把法律行为、意思表示、合同和要约（合同的组成部分）区分开吗？……用比较法上的功能方法看，法律行为不是一个有用的工具。

“法律行为”是德国法上的一个人为概念。它虽然有阐释和体系化价值，但作为一个认知工具（aperceptualtool），它对于私法的社会秩序而言，并不是非常有用。[6]

德国法学家乌拉沙克（wlassak）也意识到，法律行为是一个“真正的灰色理论的产物”（richtigesgeschoepf）。著名民法学家弗卢姆也赞同这种观点。[7]

从立法上看，除了英美法系国家外，很多大陆法系国家的民法典也没有规定法律行为制度。同为德国法系的奥地利民法典、瑞士民法典就没有规定。其他地区如法国民法典、拉美国家的民法典、荷兰民法典、魁北克民法典等都没有规定法律行为。这些法典基本上采取用合同制度代替法律行为制度的立法技术。

在我国，也一直有关于法律行为这一制度的存废之争。据江平先生介绍，在《民法通则》的起草过程中，对采用不采用民事法律行为也有争议。反对的人认为，英美、法国没有法律行为，“日子过得也比较好”，德国民法中的法律行为抽象，难为一般人理解。但最终《民法通则》还是接受了这一概念和制度。[8]在目前，我国立法机关在拟定民法典的草案时，关于是否规定法律行为，也出现了争议。

问题及其限定

本文的问题是从前文关于法律行为必要性的争议之中引发的。本文并不在一般意义上讨论民法学或者民法典是否需要法律行为，而是讨论何以当时的德国法学家会从大量的法律素材中提炼出“法律行为”这一抽象概念，这种抽象概念的提取与当时德国主流的法学方法有何种关系，以说明在当时的德国，产生法律行为这一概念是否有某种必然性。为此，我将首先通过知识考古学分析，讨论法律行为这一概念是如何产生的，并通过对法律行为这一概念的语义学分析，揭示法律行为这一术语的独特性。其次，我将结合在法律行为概念出现时的主流法学方法论，讨论法律行为这一概念与当时的法学思潮的关系，并分析产生法律行为概念的两种看似矛盾的方法，是如何共同服务于一个目的的。

法律行为这一概念在大陆法系各国都有一定的影响。在我国，民法学者基本上都接受了德国法中的法律行为理论和制度（建国后是通过原苏联接受的），《民法通则》也直接继受了德国法的立法实践。对于法律行为，我国民法学界以前的争议主要集中在民事法律行为这一概念在逻辑上的妥当性。这种争议的实质还是在于，是否要全面继受德国法中法律行为的制度。我的目的在于，考察德国法中产生法律行为这一概念时的社会/政治以及学术背景，揭示这一概念在德国产生的某种必然性，我的切入点是当时的法学方法。我将指出，即使这一概念和制度的价值在今天看起来并不大，在当时的德国出现这一概念是有其合理性的。

二、法律行为概念在德国法上的源起

法律行为概念的起源

弗卢姆指出，罗马法学家仅仅认识到具体的法律行为，而并没有法律行为这一概念。“法律行为”与“意思表示”一词，最早出现于18世纪。在18世纪，“法律行为”还没有统一的表述方式，在法律文献中，人们既用拉丁文表示，也用德文表述，直到18世纪末期，rechtgeschafte一词才确立。[9]

在德国启蒙时期，法学家丹尼尔。奈特尔布莱特（danielnettblandt，1719-1791），在1748年的著作中借用过拉丁文actusiuridus（可译为法律行为）和delaratovoluntatis&

nbsp;（自愿表示），表示自愿追求法律效果的行为。他甚至将actusiuridus定义为“设定权利和义务的行为”。[10]但是，第一次使用这一术语的是历史法学派的创始人之一的古斯塔夫。胡果（gustavhugo）。在《日尔曼的普通法》（1805年）一书中，他使用了rechtgeschaeft一词代替罗马法中的“适法行为”（negoziogiuridico）。但是法律行为一词的真正创始人实际上是海瑟（heise），在1807年的《供学说汇篡教程所用的普通民法体系概论》（grundrisseinessyestemsdesgemeinenzivilrechtszumberhufvonpandekten-vorlesungen）一书中，他使用了rechtgeschaeft一词，海瑟的老师胡果（也是哥廷根大学的教授）指出，“在整个法学史中，没有其他一部作品象这部作品一样，起了如此巨大的作用。”[11]在该书中，海瑟提供了一个划分十分严格的目录。第一卷是“总则学说”，紧接着“权利”（rechts）的是“行为”（handlungen）。在“行为”下，有“意思表示”一章。该章中有“法律行为专论”。“意思表示”是相对于“侵权行为”（unerlaubtenhandlung）使用的。[12]该书第六章详细地讨论了法律行为的一般意义、类型和构成条件，使其成为一般术语。其结构是：

第六章关于行为

1.行为的一般规则

（1）关于意思的确定

……

（3）关于意思的表示

2.关于法律行为[13]

海瑟第一次揭示了法律行为的意思表示属性。这里所谓的意思表示，不是生活中普通的意思表示，而是追求私法效果的意欲意思，即法效意思。之后，萨维尼在《现代罗马法体系》第三卷将法律行为理论进一步精致化，对海瑟所揭示的意思表示这一本质部分作出了重要的理论发展。1794年制定的普鲁士普通邦法（allgemeineslandrechtfuerdiepreussischenstaaten）采用了这一概念，它规定了“行为”，但不是“法律行为”。同时它还采取了“意思表示”这一概念。1863年的《萨克森王国民法典》（buergerlichesgesetzbuchfuerdaskoenigreichsachsen）采用了“法律行为”这一概念，该法第88条规定：“如某行为与法律要求相符，旨在设定、废止、变更法律关系的意思表示，即为法律行为”。这是法典对法律行为这一概念以及制度的首次承认。

“意思表示”是与“法律行为”密切相关的法律术语，它与“法律行为”几乎同时出现，也是德国民法的核心概念之一。格劳秀斯在其著作《战争与和平法（deiurebelliacpacis）》中继承了传统罗马法的“诺言”所表达的思想，极大地促进了18世纪末期法学的发展。[14]之后，在18世纪，沃尔夫（christianwolff）首次提出并阐述了意思表示这一概念。在十九世纪，它成为德国民法理论中的基本概念。[15]后来，萨维尼在《当代罗马法体系》中将意思表示与法律行为作为同义语使用。为了与奥地利民法典的用语有所区别，普鲁士普通邦法开始使用了“意思表示”这一概念（该法第1章第4节）。至此，“法律行为”和“意思表示”的概念终于在法律中形成。

法律行为的语用学考察

“法律行为”的德语是rechtsgeschaeft.这是一个组合词，它由“法律”（recht）和“行为”（geschaeft）这两个词合成。中间加了一个连词符s.

法律行为中的“行为”一词，在海瑟的著作里使用的是“handlungen”。[16]而在德文中，表示行为最常见的词语也是handlungen.格尔哈德。瓦瑞格的《德语辞典》中揭示“geschaft”的意思是“zweckgebundensbeschaetigung，taetikeit，arbeit，gewerbe，berufergebnis，abschlusseinermitgeldverbundenen，taetigkeit，handel，absartz，verkaufen，aufgabe，auftrag；verkaufsstell，gewerbeuternehmen.”[17]另一本《英德德英辞典》则把“geschaeft”解释为“shop”和“business”。[18]而在德文中，侵权行为使用的是unerlaubtenhandlungen一词。可见，在德文中，“geschaft”一词主要是指交易，并不是一个关于“行为”最为常用的词。

在德文中，表示“法律行为”的另外一个词语是“rechtshandlung.”但是，弗卢姆是在与事实行为同一个意义上使用的，认为它是“与法律行为相对应的概念”，rechtshandlung一共包括三种：事实行为（relakte），通知（mittelungen），原宥（verzeihung）。[19]另外，在德语中，rechtshandlung一词还有“法律中的行为”的意思，即法律调整的所有行为的总称。

可见，rechtsgeschaeft一词仅仅用来表示通常所说的法律行为。之所以使用“rechtseschaft”一词，是法学上出于区分生活中的行为而创造的一个词语。在德国民法理论和民法典中，有很多这种所谓的“法律家德语”，比如unterlebenden（intervivos，生前行为），“vontodeswegen”（moritiscausa，死因行为）、ehelichelenbensgemeinschaft（婚姻共同体）等。正是这些法律术语的使用，使德国民法典才得以建构起来

在萨维尼那里，法律行为的定义是：“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为。”[20]这一定义为后来的民法学家所接受。如拉伦兹和沃尔夫认为，法律行为是指“以发生私法上的效果为目的的，促成个人私法关系变动的单个人或者多数人的单个或多个有内在关联的行为。这些行为的目的追求发生私法上的效果，改变或者引起具体的法律关系。每一个人都通过法律行为，与其他人发生法律关系。法律行为住

民法理念论文篇8

民族是基于共同的历史、语言、宗教、行为、生物特征而形成的共同体。各民族在发展过程中基于共同的居住地点、生活方式和历史习俗创造出自己独特的民族文化。民族文化是一个民族存在的标识，各民族文化内涵丰富又千姿百态，具有多样性和相对性。民族文化是民族心理形成不可或缺的因素。各民族在主动和能动地创造多彩的民族文化的同时，也将民族文化内化于自己的心灵，形成独特的民族文化观念体系。1957年，英国思想家波兰尼(M．Polanyi)在《人的研究》一书中首次提出:人类有两种知识，一种是通过理性和逻辑分析获得的可以用语言清晰表达的知识，即“外显知识”;另一种是在社会生活当中无意识获得的、不能系统反思和清晰陈述的知识，即“内隐知识”。［2］现代心理学不仅通过实验证实这两种知识独立地存在于人的记忆系统中，而且发现这两种知识具有不同的信息加工方式和提取机制。外显知识的提取是一种控制化的、缓慢的信息串行过程，而内隐知识在提取时是一种快速的信息并行输出过程，不消耗或很少消耗心理资源，不受短时记忆容量的限制，不需要意志努力。因此，相对教育中获得的外显性观念，内隐的民族文化观念更具有自动化和无意识的特点，容易被自动激活，是某一民族人们心理和行为最迅速、最直接的支配力量。对于少数民族大学生而言，进入大学后，虽然脱离了土生土长的社会环境，转移了生活空间，离开了一直浸染的民族文化环境，但原有民族文化观念并不会消失，而是以隐性的方式持续地发挥作用，－33－自动地、无意识地影响他们对新观念的接受以及行为选择。首先，内隐的民族文化观念影响少数民族大学生对新知识和新观念的接受。少数民族大学生长期生活在本民族文化土壤中，本民族的文化传统潜移默化影响着他们，在思想观念深处不自觉地留下印记。这些散布于头脑中的民族文化观念有些与新的文化观念相一致，有些则可能与之矛盾或相悖。当矛盾或相悖的情况出现时，由于内隐的民族文化观念具有自发性特点，它会极大地阻碍和干扰新观念的接受。其次，内隐的民族文化观念影响少数民族大学生对新观念系统的践行。在民族教育过程中，尽管少数民族大学生经过系统的学习，从内心深处真正接受了新观点和新观念，愿意将它作为自己的价值标准和行为准则，但这并不意味着新的观念能够马上成为支配行为的力量。少数民族大学生在长期的生活实践中形成的内隐的文化观念具有极强的潜在性和稳定性，它不会因为新观念的出现而消失。在此阶段，就会导致内隐和外显“双重观念”的出现。与外显观念相比，内隐民族文化观念较少需要心理能量和动机从记忆中去检索，所以在没有主观意志控制的情况下，作为一种积淀下来的无意识痕迹，它会首先被激活，成为少数民族大学生行为反应的最直接的支配力量。

二、少数民族大学生心理健康教育对民族文化的忽视

既然民族文化观念是少数民族大学生心理和行为的先在性生成因素，并持续隐性地产生影响，那么，少数民族大学生心理健康教育就必须建立在对民族文化了解和理解的基础上，不能无视民族文化的存在。然而，目前少数民族大学生心理健康教育“无民族文化”或“超越民族文化”的现象非常普遍，民族文化成了教育过程中的被忽视的无关变量，这极大地制约了心理健康教育工作的实效性。

(一)心理健康标准忽视民族文化的适应性

为提高心理健康教育工作科学化水平，各高校纷纷开展大学生的心理普查工作，为所有在校大学生建立心理健康档案。但值得注意的是，目前使用的心理健康标准和测量问卷基本上是基于西方文化语境的，我们并没有对其局限性和文化适应性进行足够的反思和认识。受理性主义和主客二分的思维方式影响，西方心理学把心理看作是一种独立在主体之外的类似于“客观存在”的“精神存在”。这种“精神存在”可以通过科学的方法加以认识、反映，并确定科学化的标准。但这个标准是孤立的，它从几个孤立的方面来认识人的心理，而不是把人的心理作为一个整体来看待;这个标准是静止的，它从某段静止的时间来认识心理，而不是把人的心理作为一个不断发展的动态过程来看待;这个标准是普适性的，它从跨文化的角度来认识人的心理，而忽视心理的文化相对性。心理异常和心理健康的标准在于心理与行为表现与特定文化契合性。健康、常态的心理并没有统一的、普适的标准，不同文化背景下的人类有着截然不同、甚至截然相反的心理行为表现。受民族文化和民族性格的影响，在遇到困扰时，不同民族大学生的情绪和行为表现是不一样的。但在实际的工作中，心理健康教育工作者往往只是从科学的、普适的心理健康标准出发，忽视对少数民族大学生心理和行为反应的文化性和独特性认知。目前许多调查研究结果表明，少数民族大学生存在的不同程度的适应障碍和心理问题，如，焦虑不安、情绪波动、消极悲观、缺乏自信、人际敏感、强迫倾向等。这种标准化、表面化的测试无法深入各族学生的心灵深处，会使心理健康教育工作者失去深入了解学生的机会，更糟糕的是容易夸大少数民族大学生心理问题的程度和性质，对少数民族大学生带来师源性伤害。

(二)心理健康教育方法忽视民族文化的适应性

目前，少数民族大学生心理健康教育主要照搬西方心理学的理论和方法。这些理论以追求客观合理、科学、普遍的方法和手段为目的，认为只要方法得当，心理问题的解决和心理疾病的治愈便是水到渠成的事情。大的社会背景和少数民族学生所经历的独特的文化背景成了被心理健康教育工作者理应忽略的无关变量。这样的心理健康教育方法是科学化的、标准化的、去文化的。事实上，任何心理健康教育的理论和方法都是特定社会文化背景下建构起来的，“潜意识”、“认知失调”和“真实自我”等并非是客观事实的反映，只不过是在西方文化背景下对人的一种理解而已。所以，这些理论具有文化适用性。当把这些理论放到不同的文化背景下时，因为缺少特定的文化土壤，可能就会失去其本来的效用。当心理健康教师在教学和咨询中简单地搬用那些西方的心理健康理论，有意或无意地使用那些让人倍感“神秘”的概念和令人“困惑”的推理时，很容易让少数民族大学生产生距离感和疏离感。同时，当这些心理健康教育理论以科学化的面目出现时，那些非主流文化背景下产生的心理健康理念和方法似乎就变成了非科学的，这无形当中会给各族学生带来一种压迫感。目前，在我国的民族院校，少数民族大学生求助愿望不强的现象也是普遍存在。一项针对少数民族大学生的求助意愿的调查表明:少数民族大学生在遇到问题时向校内心理咨询机构求助的仅占5%，尤其是信仰伊斯兰教和佛教的少数民族学生，大多倾向“内省”、“感悟”和“自我解脱”，而不喜欢向专业的心理咨询求援。［3］这种现象一方面说明少数民族学生因其独特的文化背景在遇到心理困扰时有自己独特的处理方式，另一方面也说明那些所谓科学的心理学理论与少数民族大学生的文化缺乏契合性，那些冷漠的分析和冰冷的结论很容易让少数民族大学生望而却步，对学校的心理咨询失去必要的信任感。少数民族大学生心理健康教育的根本目的是服务于民族学生，使他们健康成长。如果少数民族学生不相信心理咨询的效果，不愿主动寻求心理咨询老师的帮助，那么这一目的就无法实现，其实效性也就无从谈起。

三、少数民族大学生心理健康教育须保持民族文化敏感

文化心理学家阿克逊和苏(Sue)等人说过:“心理健康服务是一种助人过程，其理论和实践上都平等地重视咨询者和求助者的文化印记。咨询专业者必须考虑咨询者和求助者在语言、社会阶层尤其是文化方面的差异，这些因素会成为有效介入咨询的潜在障碍，因而咨询者需要努力克服这些因素可能造成的障碍。”［4］文化敏感是少数民族大学生心理健康教育的应有之意。在进行少数民族大学生心理健康教育过程中，教育工作者必须具备一定的文化敏感能力，充分考虑民族文化在少数民族大学生心理和行为发展中的作用，从纵深的民族文化视角解读学生，以增强少数民族大学生心理健康教育的实效性。

(一)树立宽容、开放的心理健康教育工作理念

少数民族大学生心理健康教育的特殊性集中体现在其教育对象有着独特的、多元的文化背景。在实际的工作中，以共性的科学心理学理论作为指导固然重要，但仅用这些理论来理解多元文化背景下的少数民族学生是远远不够的。文化心理学认为，人类作为一个整体，必然存在着许多相似的普遍共性，但不同民族的人们由于生活在不同的社会文化中，所以表现出来的心理和行为方式是不同的。在心理健康教育过程中，如何从纵深的、民族文化的脉络理解少数民族学生的心理和行为，是建立深入的共情关系，采用有效的教育方法之基础。正如建构主义所言，“真正意义上的知识或真正意义上的心理治疗和心理咨询的知识，应当是有着显著差异的活生生、具体鲜活的关于个体和个别事物的知识。由于每个个体都是特殊的、独一无二的、不可替代的“那一个”，因此知识的要义不在于找到事物的共性，相反，而是应发现其个性。”［5］但在实际的工作中，从民族文化的视角出发，发现个性，深入地理解学生并非一件容易之事。心理咨询教师不可能对每个民族文化都能完全了解。因此，文化心理学一贯秉承的开放、宽容的态度应是少数民族大学生心理健康教育工作的基本理念。开放、宽容的前提是心理健康教育工作者一定要承认自己对学生的成长背景和文化背景知之甚少，抛开既有的理论体系去理解学生，对学生的成长经历和民族文化保持一种探索的兴趣。在宽容、开放的理念下，心理咨询教师通过详细的倾听了解各族学生看待问题和解决问题特有的方式和方法，从学生的参照体系出发，与学生共同分析问题、建构发展目标并找到解决问题的方法。这是一种对等和平等的师生关系。教师不再站在权力一方，不再是独立于学生的观察者、判断者，而是学生的密切伙伴、参与性的观察者。这样不仅有利于建立深入的信任关系，而且有利于激发学生潜能、促进学生心理发展。

(二)树立生态化的心理健康教育理念

生态哲学把人的心理看做是一个与外在环境交互作用的、多层次、多维度的复杂系统。在少数民族大学生心理健康教育过程中，树立生态化的心理健康观有利于全面、系统地理解少数民族大学生的心理和行为，进而采用切实有效的心理健康教育方法。首先，生态化的心理健康观认为，心理健康应该是心理系统整体功能的良好状态，也就是说心理作为一个整体能有效地发挥自身的功能，不断向内部与外部平衡统一的方向发展。这就意味着心理健康应该是一种整体的、动态的平衡，在发展过程中，心理的某个部分功能的缺失或者某个部分发展的暂时滞后并不一定意味会破坏整体功能。因此“问题”并不意味着不健康。因为当心理的某个部分出现问题时，整体发展趋势自然会对部分进行调整或修复，从而使得整体的功能处于稳定和谐的状态。这要求我们在确定少数民族大学生心理健康状态时不能仅仅局限于对心理的某个部分的健康状况进行界定，而必须有整体层次的把握，对心理整体机能的状态加以评定。同时，在开展少数民族大学生心理健康教育工作的时候，教师要注重学生的整体心理素质的培养，审慎地对待和分析少数民族大学生在文化适应中出现的各种心理问题，不可轻易做出“心理不健康”的结论。其次，生态化的心理健康观认为，心理不是一个孤立的系统，它不断地与外界环境进行着交互作用，心理健康取决于心理与环境的动态平衡。因此，评定少数民族大学生的心理健康必须从民族文化的视角入手。我国是一个多民族的国家，不同的民族有不同的文化，不同的文化又有不同的心理特征。如，由于多灾多难的历史和相对封闭的生活环境，苗族人养成了封闭收敛的心理定势，形成了自律内敛的性格特征。而蒙古族由于一直过着游牧生活，草原部落游牧的生活习俗已经扎根于蒙古族人民的心理，蒙古人具有开放、热情、豪放的性格特征。不同民族性格的人在具体情境中所表现出来的情绪和行为问题会有所不同。如果不从民族文化背景来考量，只用静止、孤立、统一的标准来认识和衡量具有多元文化背景的少数民族大学生的心理和行为是极其有害的。

(三)深入挖掘民族文化中积极的心理健康教育方法

一个民族的发展史也是一个民族应对困难和挫折、追求快乐和幸福的历史。不同的民族在发展过程中，以其独特的智慧发展出其独特的应对困难和获得健康的途径和方法。比如，我国许多民族都有自己的，在维护少数民族人民的心理健康方面起着重要作用。Ellison等人回顾了这一领域的实证研究，总结了宗教对心理健康的作用机制:(1)个体生活方式和健康行为的管理;(2)社会资源的获得(如社会联系，正式和非正式的支持);(3)积极自我感知的提升(如自尊，个人的掌控感等);(4)应对资源的获得(如对压力的认知和情感反应);(5)其他积极情感的产生(如爱、宽恕等);(6)健康信念的提升等。这些因素改变了宗教参与者的认知，提高了生活质量，从而促进了心理健康水平。［6］如，地震使灾区人民失去家园，失去亲朋好友，心灵遭受重创，而佛教轮回学则可以使地震的幸存者获得安慰与解脱。一项对666名藏族、回族等少数民族大学生的调查表明，宗教认同是少数民族大学生自我概念中的重要部分，对其心理健康有重要的意义。除此之外，一些民族风俗和习惯也具有宣泄情绪、激发希望、获得支持等心理疏导作用。［7］这些在现实生活中被少数民族人民自发运用的促进心理健康的方法虽没被纳入主流的心理治疗理论，但对心理健康教育的意义不可小觑。作为民族院校的心理健康教育工作者要努力研究和了解不同的民族文化中促进心理健康的方法，去其糟粕，吸其精华，在对不同民族学生进行心理健康教育和心理咨询的过程中，灵活地、有针对性地应用这些方法，使之更具有民族文化适应性，更符合少数民族大学生的心理特点和发展所需。