立法研究论文范文

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立法研究论文

立法研究论文篇1

党中央作出西部大开发战略后,出台了一系列有关西部大开发的政策,西部十二省(区、市)也相继制定和颁布了涉及范围广、措施具体的诸多优惠政策,但从实施情况看,效果并不明显,甚至产生了一些负面影响。

从根本原因看,是我们许多地方没有真正搞懂政策和法律关系问题,仍然没有树立起法治观念,对依法开发的作用和认识很不够。在我国,党的政策是国家进行立法的依据,是指导国家法律实施的指针。成熟的政策通过国家的立法程序成为国家的法律,法律使成熟的政策具体化和规范化;同时政策要受法律的制约,要符合国家的宪法和法律。从历史的角度看,我国对社会的调整经历了以政策为主到政策法律并重,再到以法律为主的演变过程。西部开发能够解放西部的生产力,缩短东西之间的差距,促进西部的全面发展,是符合国情、民心,顺应规律的科学决策,理应将其从党的意志上升为国家的意志。必须将国家开发西部的政策法律化,变国家对西部地区的政策优惠为法律优惠,以立法手段进行西部开发转变传统的以行政命令手段进行开发的习惯。国内、国外的改革和开发实践证明,只有通过法律,按照法制秩序,才能有效地处理区域发展中各种复杂的社会、经济和生态关系,才能保障区域综合开发的目标、任务、计划的顺利实现。

政策具有可变性,法律具有稳定性;政策的调节具有导向性,而法律调节具有强制性。一些地方出台的政策也往往会随着地方领导人的更换或其他原因朝令夕改。对于习惯于依法办事的外商来说,他们更希望把这些政策上升为更具可操作性的法律,因为既有利好政策出台,也必然会有利空的政策亮相。举例来说,很多省市虽然竞相推出优惠政策,但到地区、县领导这一层面时,对政策的解释很随意,让投资者难以放心。而当企业按这些政策“指南”投资以后,一旦遇到问题又往往投诉无门,使得外来企业畏首畏尾,自然不能安心留下。相似的情况在税收方面表现得较为突出。一些地方为了招商引资,制定了各种各样的税收优惠政策,实施与税法相违背的减免,使依法征管难以真正落实到位。更有甚者,竟然有不少地方为了局部利益实施所谓的“引税工程”,将税法和征管法置于非常尴尬的境地,使依法征管变成依当地政策征管,造成局部利益总体短收并侵蚀国税税基的局面。各地招商竞争白热化,优惠政策多如牛毛且随时变化。相对于投资环境的软硬件建设来说,优惠政策是最简单的竞争手段,很容易“上瘾”。但从经济学上分析,优惠政策的效益是递减的,“给的越多,增加的越少”。所以,来华投资的美国联邦快递公司亚太区副总裁陈嘉良先生说:“我们不需要中国给我们多少优惠政策,我们更希望这里有公开透明的、公平公正的竞争环境,高效率的政府办事机构,以及让人舒心的人文环境。”这充分说明了依法办事,有法可依,有法必依的重要性。

联系我国东部地区开放初期,靠灵活性和易变性政策调整,投资者对自己的投资后果感到困惑,从而产生了大量的投机和短期行为;只是到了后来,随着法律保障体系逐渐完善,才迎来了大量资本尤其是国外资本的争相长期投资,这就为西部地区尽早用法律规范招商引资活动,提供了颇具说服力的参照。

西部开发的长期性、艰巨性,决定了西部开发必须以透明度高、稳定性较强的法律进行保障。借鉴东部改革开放已积累的经验,并积极研究和参考其他国家实施的区域开发中所积累的经验和教训,尤其是充分借鉴其开发过程中行之有效的法制措施,建构一个良好的既适应西部开发又适应外商投资的法治环境。

二、西部开发立法的主要任务

西部开发法律制度的制定与完善,包括两项任务,一是以国家相关法律法规作为主导依据,二是以健全西部地方法规规章作为主体规范。

西部地区幅员辽阔,各方面情况较为复杂,没有一部驾驭全局的法律,西部开发就会出现无章可循、无法可依的混乱现象。所以,尽快制定一部总的《西部大开发法》作为西部大开发的基本法,与相关法律、行政法规一道构成西部开发起主导依据的基本法律制度实属必要和紧迫。2001年3月,中国社会科学院法学所受国务院西部开发办的委托,专门成立了“西部开发的法律法规体系研究”的课题组,从投资融资、基础建设、自然环境与资源保护、退耕还林、科教文卫、民族宗教等多方面对西部开发立法的必要性、重要意义、初步框架等都进行了研究,设计出一个依法而行的总体规划意见,并上报有关领导[10].

同时西部地区还要在中央统一领导下,根据西部具体情况和实际需要,充分运用中央赋予地方的立法权,加快地方立法。西部地区的立法要在保证国家西部开发战略的全面实施前提下,立足于西部省情、区情、市情,从本地方经济、政治、文化和社会各方面的具体情况出发,把握西部各地方行政区域社会关系的现状和发展走向,着眼于适用,着眼于解决开发建设的实际问题,针对当地行政区域内带有普遍性、全局性、根本性的重点问题。要创造性地学习借鉴东部各经济特区以及国外开发法制建设的经验和思路,切忌照抄照搬各经济特区的种种具体做法和国外现成的法制模式,重复别人走过的老路。因为西部与东部和国外比较,不论自然资源、基础设施,还是思想观念、人才资源以及社会历史背景都迥然有别,两者对法制的需求也不尽相同。西部应在当今时空背景下闯出一条属于自己开发建设的法制之路。

三、西部开发地方立法中应注意的几个问题

在坚持我国社会主义法制统一性原则下,各省、市、自治区人大和人大常委会,人民政府,依照法律的授权,在制定适合各自区域特点的地方性法规、地方性规章时,应明确以下几个问题。

1.在地方立法中,地方立法机关和行政机关的立法行为具有不同的法律效力,地方政府行政立法内容不能与地方人大及其常委会立法规定相抵触。且其效力以其所辖区域有效为限。西部开发初期,以行政机关的规章为主构成西部开发的主要法律规范,这与国务院行政法规的体系相适应,因为目前,西部开发的主要法律文件,从基本政策到具体措施,都是由国务院制定颁行的。行政法规在西部开发的初期具有很强的适应性、灵活性,但从长远看,行政法规本身存在的效力层位低、不稳定性特征会在一定程度上对西部开发长期性、稳定性构成一定负面影响。所以,从国家立法主体而言,有关西部开发的政策还必须尽快由全国人大及其常委会以法律的形式尽早定下来,以适应西部全面开发、长期发展之需要,以适应加入WTO后法律制度统一性要求。从地方立法主体而言,许多涉及本地基本利益、长远利益的政策,同样应由立法机关以地方性法规的形式加以确认,以使其具有较高的法律效力和一定的稳定性。

西部地区是我国少数民族集中的地区,对民族自治地方的资源配置、利益平衡问题,应当由民族自治地方的立法机关立法决定,应对自治州、自治县的自治条例和单行条例的效力给予充分的尊重。

2.我国宪法、立法法对立法主体的立法权限有着明确的界定。在地方立法过程中必须坚持上位立法效力高于下位立法效力,下位法不得与上位法规定相抵触,否则一律无效。由于下位法立法主体立法权限源于上位法立法主体的授权,因此,上一级立法机关一定要把握好监督、检查乃至解释的权力,使西部开发立法真正体现地方性和全局性、稳定性和灵活性的结合。

现实中西部地区存在着各地、市、县为了加快地方经济发展,结合本地实际制定了一系列招商引资、促进地方经济发展的优惠政策,但从立法法及其他相关法律看,这些机关不具备立法主体资格。有关这些地方的立法资格,尤其是具有客观特殊性情况的地、市、县,可以由各省级立法主体自己立法或授权该地、市、县制定相关规章办法,以便使相关优惠政策具有一定的法律效力。

3.西部开发立法必须以民主、科学的立法程序制定相关法律文件。关于立法程序,全国人大组织法及其议事规则,地方人大和政府组织法也有相应规定。在西部开发立法过程中,从议案的提出、起草、审议(包括论证、听证)、表决、通过、颁布等程序方面都必须按规定的立法程序办事。

4.西部开发的法律文件的解释应当以我国宪法和立法法为依据,保证法制的统一。西部开发立法中强烈的地方性特色,要求适当加大上位法立法主体对下位法的监督力度,并且对违宪的立法行为的监督和查处要坚决、及时。

入世以后,肯定会涉及到WTO规则与西部开发优惠政策的冲突,如地方或行政垄断、补贴、歧视待遇、倾销、知识产权的保护问题,应当从法律条文上、立法程序上和立法解释监督上予以高度重视。如《甘肃省实施西部大开发战略优惠政策》(2000年8月22日,甘政发2000年第50号)中规定,“甘肃省对外商、外省投资企业在本省生产的产品,每出口创汇1美元,由地方同级财政给予0.05元人民币内陆运输补贴”,这就属于WTO乌拉圭回合《补贴与反补贴措施协定》中所禁止的补贴。该协定第三条规定,“法律或事实上视出口实绩为惟一条件或多种其他条件之一而给予的补贴”[2]为禁止性补贴。

参考文献:

[1]《靠什么吸引投资商》,载《法制日报》2002年6月30日。

立法研究论文篇2

关键词:循环经济;立法;循环型社会

随着世界范围内资源短缺、环境恶化的加剧,人们的环境保护意识在逐步加强,纷纷探索有利于环境保护和经济发展的新的经济模式。20世纪90年代之后,发展循环经济成为国际社会的趋势。

一、循环经济的内涵

有关循环经济的概念,观点众多,兹不赘述。但各界对其实质和内涵已基本达成共识,即循环经济实质上是一种生态经济,它要求按照生态系统的能量守恒转换的循环规律,将经济活动纳入到“资源—产品—再生资源”不断循环反复的闭合系统,以实现经济生产的低消耗、高质量、低废弃,从而将经济活动对自然资源的影响与破坏降低到最低程度。

循环经济包含三项主要原则,被归纳为3R原则:一是减量化原则(Reduce),属输入端方法,即商品生产者与服务提供者在生产商品或提供服务时应尽可能减少资源的使用量,简化包装,减少废弃物的产生和排放。消费者在消费时应优先选择包装简洁、耐用、可循环的产品,减少生活废品的产生和排放。二是再使用原则(Reuse),属过程性方法,即商品生产者与服务提供者在生产商品或提供服务时应尽可能以多种方式多次使用资源,避免资源过早成为废弃品。消费者在消费时亦应如此,并尽量避免、减少一次性产品的使用。三是再循环原则(Recycle),即资源化原则,属输出端方法,是指将生产、生活废物变为其他形式的资源(如热能),再生利用。

循环经济包含三个层次:一是企业内部层次,即企业内部自身通过物质循环,以充分利用资源,节约资源;二是企业间层次,即企业相互之间通过互通有无,取长补短,将对方所谓的“废物”为我所用,实现废物利用最大化;三是社会层次,即整个社会,包括国家、企业和个人,在生产、生活(消费)领域共同努力,减少浪费,节约资源。可以说,循环经济是当今世界上最新、最先进的经济发展模式。

二、外国循环经济立法发展模式[1~3]

循环经济作为可持续发展战略的实施模式,首先为发达国家所采取。当今世界许多国家,尤其是发达国家纷纷将循环经济纳入法制轨道,以立法的形式将循环经济这种先进的经济发展模式确定下来。这其中,尤以德国、美国和日本的立法成就最为显著。

(一)德国立法模式

德国是世界上最早进行循环经济立法的国家之一。早在1972年,德国就制定了《废弃物处理法》,1986年将该法修订为《废弃物限制处理法》,将立法目的从原先侧重对废弃物的处理升华到避免废弃物的产生。1991年,德国首次按照“资源—产品—资源”的循环经济思路制定了《包装废弃物处理法》,对于商品的包装物,要求生产商和零售商要避免废弃物的产生同时要求回收利用,以减少商品包装废弃物的填埋和焚烧的数量。1994年9月27日,德国公布了发展循环经济的《循环经济和废物处置法》,把资源闭路循环的循环经济思想从商品包装拓展到社会所有领域,规定对废弃物管理的手段首先是避免产生,同时要求对已经产生的废物进行循环使用和最终资源化的处置。归纳起来,德国的循环经济立法体系包括三个层次:法律、条例和指南。除上述法律、条例外,还有农业和自然保护法、污水污泥管理条例、废旧汽车处理条例、废电池处理条例、有机物的处理条例、电子废物和电力设备处理条例、废木材处理条例、废弃物管理技术指南、废弃物(城市固体废弃物)管理技术指南等。在德国诸多循环经济立法中,1994年9月颁布的《循环经济和废物清除法》,是人类第一部循环经济基本法,有着划时代的意义。该法更为系统地运用了3R原则来解决废弃物的问题,并将循环经济的物质闭路循环思想从包装问题推广到所有的生活废弃物。该法共分9章64条,从废弃物清除入手,详细规定了生产、处理、消费各环节各个不同主体的义务。主要内容如下:1.废物的生产者、拥有者和清除者的责任。设备经营者,废物制造者,以及公共清除人员,必须按照对公共福利有利的原则清除废物。对于这一点,法规在转让、委托第三者,组成协会,农业肥料等方面都有具体论述,对废物清除的具体做法和原则也有规定。2.企业主体对其产品负担的责任。包括产品的禁止、限制和标志以及对产品的回收义务。3.主管部门的责任。包括制定清除的规章、计划,批准废物清除设备的建立和运营,对废物清除利用的监测。4.专门的废物企业组织的责任。德国立法向以严谨著称,该法也不例外,明确的义务条款和可以量化的标准非常之多,法律的可操作性极强,重视程序性规定,对我国立法是一个很好的借鉴。

德国关于循环经济的立法及其法律实践,对世界各国产生了巨大影响,自20世纪90年代以来,欧盟各国、美国、日本、加拿大、澳大利亚等经济发达国家,都先后依据循环经济思想制定或修订了本国的废物管理规范。

(二)美国立法模式

目前,美国还没有一部全国性的循环经济法规,但美国的《资源保护和回收法》《1990年污染预防法》都不同程度地体现着循环经济的要求。同时,美国联邦政府和各州政府还推行了一些循环经济的政策。自20世纪80年代中期以来,美国已有半数以上的州先后制定了促进资源再生的循环法规。美国《1990年污染预防法》强调了对污染物的预防,通过源头削减和过程控制减少污染物的产生,保护人体健康,在生产领域贯彻了循环经济的理念和思路,但并未提到在全社会范围内推行一种新型的,更为先进的经济增长模式,立法中也未出现循环经济的字眼。《资源保护和回收法》的主要内容如下:1.规定废弃物的存在形式及其对环境和健康的影响。2.规定该法的立法目的是保护人类的健康和环境安全,保护有价值的物资和能量。3.对有关资源保护和回收术语作出定义。4.确定该法的组织管理实施机构及其职权,即特别设立负责联邦资源保护和回收活动的部门协调委员会,对由环境保护局、能源部、商务部和依照该法或任何其他法律进行的所有其他联邦机构所进行的从固体废物中保护和回收资源的所有活动进行协调。5.规定危险废物的管理制度,包括危险废物的鉴定、列举标准和程序。6.关于州或地区的固体废物计划的规定。7.规定商业部长在资源回收中的责任,如刺激市场开发、推广经验技术等。

(三)日本立法模式

日本是目前世界上循环经济立法最为完善的国家,其促进循环经济发展的法律法规体系可以分成三个层面:一是基本法,即《循环型社会形成推进基本法》;二是综合性的法律,包括《废弃物处理法》《资源有效利用促进法》;三是专项法,包括《容器和包装物的分类收集与循环法》《特种家用机器循环法》《建筑材料循环法》《可循环性食品资源循环法》以及《多氯联苯废弃物妥善处理特别措施法》。日本于2000年4月通过了《推进建立循环型社会基本法》,作为其发展循环经济的基本法律。该法共分3章32条,包括总则、建设循环型社会的基本计划和建设循环型社会的基本政策。该法的基本内容如下:1.提出循环型社会的概念,即全社会确保社会的物质循环,抑制天然资源的消费,减轻环境负荷。2.把废弃物定义为“循环资源”,促进“循环资源”的循环利用。3.把经济活动划分为生产阶段、消费阶段、处理阶段,在各阶段分别采取抑制、再利用、热资源回收和最后适当处理等方法。4.明确了国家、地方政府、企业和国民的义务和责任。5.规定由政府制定“循环型社会形成推进基本计划”,每5年随实际情况修订。[4]

通过比较上述国家循环经济立法可见,美国的循环经济立法主要体现为单行法,未彻底体现循环经济的要求,而德国、日本的立法可谓全面、丰富,其共同点都是先在各个领域单独立法,待条件成熟时再制定循环经济基本法以统领各单行法。德、日立法模式更为可取,我国更应加以吸收借鉴,但不可照搬照抄,而应结合我国实际,确立符合我国国情、具有我国特色的循环经济立法体系。兹不赘述,详见下文。

三、我国循环经济立法现状

我国在环境与资源保护领域进行了大量立法,可以说从立法总量来说,已达到了世界先进水平。这些立法在各自领域都起到了相当作用,但我国有关循环经济立法的现状却不尽如人意。主要表现在无专门立法,立法零散不完整、不彻底。如我国现行《环境保护法》《大气污染防治法》《水污染防治法》《固体废物污染环境防治法》等法律规范中均明确规定“国家鼓励、支持开展清洁生产,减少污染物的产生量”。但从上述法律性质及定位来看,还不能称其为循环经济立法,只是暗合了循环经济的部分要求。1996年8月,国务院颁发的《关于环境保护若干问题的决定》中规定:所有大、中、小型新建、扩建、改建的技术改造项目,要提高技术起点,采用能耗小、污染物排放量少的清洁生产工艺。1997年4月,国家环保总局制定并了《关于推行清洁生产的若干规定》,要求地方环境保护主管部门将清洁生产纳入已有的环境管理政策,以便更深入地促进清洁生产。为了指导企业开展清洁生产工作,国家环保总局还会同有关工业部门编制了《企业清洁生产审计手册》,以及啤酒、造纸、有机化工、电镀、纺织等行业的清洁审计指南。1998年11月,国务院关于《建设项目环境保护管理条例》明确规定:工业建设项目应当采用能耗物耗小、污染排放量少的清洁生产工艺,合理利用自然资源,防治环境污染和生态破坏。中共中央十五届四中全会《关于国有企业改革若干问题的重大决定》明确指出:鼓励企业采用清洁生产工艺。在国务院机构改革过程中,有关环保产业和清洁生产的职能在新一届政府的各部门中作了重新划分,把如何解决经济发展与环境保护的协调问题作为一个重要课题来对待。2002年6月29日,我国通过了《清洁生产促进法》,于2003年1月1日起施行。这是我国第一部专门规定企业实行清洁生产的法律。该法的主要内容如下:1.清洁生产的推行。规定了政府部门的责任,具体有政策制定部门制定相关财税、产业等政策,地方政府相关部门制定规划,建立清洁生产导向目录,建立信息系统和咨询体系,向社会提供有关信息服务,建立落后产品技术的限期淘汰制度、环境标志制度、政府优先采购清洁产品,等等。2.清洁生产的实施。规定了企业和其他生产者的责任,具体有企业在技术改造、外包装设计上应尽的义务,农业生产、服务性行业、建筑工程、采矿中应尽的清洁生产义务。包括鼓励性规定,签订削减排污协议等,以及强制性义务,比如强制回收。3.鼓励措施。体现清洁生产促进法的特性,规定了减免增殖税、专项资金等鼓励性措施。4.法律责任。这部分同强制性措施的规定相对应,较为简略。综上来看,我国有关循环经济的立法主要集中规定为企业在工业领域进行清洁生产,即便是《清洁生产促进法》,虽规定将清洁生产推广适用到各个生产领域和服务领域,但纵观该法,仍然将重点集中在工业领域,而对其他生产领域和服务领域却语焉不详。且该法指导性、宣传性、鼓励性语言过多,反映出该法重此薄彼、结构失衡、难以贯彻执行的特点。

事实上,清洁生产和循环经济的含义并不一致。两者主要区别点在于:第一,清洁生产的进步,在于变末端治污为源头治污,着眼于生产、服务领域;而循环经济活动过程是资源—生产—分配—交换—消费—再生资源,囊括经济活动的全过程,更有利于解决生产、资源、环境之间的矛盾。第二,清洁生产虽然也强调改进设计,综合利用先进的工艺技术、设备,但它不同于循环经济的内涵。循环经济的内涵为生态经济,根据生态科学来利用自然资源和环境价值,使经济活动同生态系统、生态平衡相结合,走社会经济发展生态系统内在化的路子。第三,两者事实的客观条件不同。实施循环经济比清洁生产需要更高的科技创新水平,更雄厚的经济实力,更成熟的政府宏观经济调控手段,更健全的市场机制,更正常的资源配置秩序,更多的科技与管理人才,更强的民众意识和普遍的绿色消费倾向等。[5]P5也就是说,清洁生产是循环经济的第一阶段、初级阶段,循环经济是清洁生产的第二阶段、高级阶段。清洁生产是循环经济形态的基础,而循环经济则是清洁生产的最终发展目标。清洁生产是循环经济的内容之一,是循环经济在企业层面的实现形式。可见,循环经济是更为科学的经济模式,更能促进经济的良性循环。因此,我们更应积极致力于发展循环经济,这也是符合我国可持续发展的战略要求的。近年来,我国各届领导人及广大人民群众已就发展循环经济达成共识。如同志2002年10月16日在全球环境基金第二届成员国大会上指出:“只有走以最有效利用资源和保护环境为基础的循环经济之路,可持续发展才能得到实现。”总书记2003年3月9日在中央人口资源环境工作座谈会上强调指出:“要加快转变经济增长方式,将循环经济的发展理念贯穿到区域经济发展、城乡建设和产品生产中,使资源得到最有效地利用。最大限度地减少废弃物排放,逐步使生态步入良性循环,努力建设环境保护模范城市、生态示范区、生态省。”第十届全国人大一次会议2003年3月18日批准的《政府工作报告》明确提出,“支持发展循环经济”。这些为我国发展循环经济和加强循环经济立法提供了政治、法律和行政基础。[1]

实践证明,循环经济是最终走向可持续发展,实现经济与环境双赢的惟一道路。笔者以为,我国在经济上既有发展循环经济的迫切需要,在立法上又有一定的立法成就可作铺垫,而且有比较先进的国外循环经济立法经验可资借鉴,我国制定循环经济法的时机已经成熟。事实上,我国的《清洁生产促进法》名为清洁生产立法,实际上却含有循环经济所要求的大量条文。如该法第19条规定:企业在进行技术改造过程中,应当对生产过程中产生的废物、废水和余热等进行综合利用或者循环使用;第26条规定:企业应当在经济技术可行的条件下对生产和服务过程中产生的废物、余热等自行回收利用或者转让给有条件的其他企业和个人利用;第9条进一步指出:县级以上地方人民政府应当合理规划本行政区域的经济布局,调整产业结构,发展循环经济,促进企业在资源和废物综合利用等领域进行合作,实现资源的高效利用和循环使用。由此可见,我国的《清洁生产促进法》在循环经济所要求的企业内部层次、企业之间层次及社会整体层次方面都有不同程度的体现。至于3R原则所要求的内容,在《清洁生产促进法》中也是随处可见,只是还不够系统、和谐。因此,我国的《清洁生产促进法》在实质上孕育了,甚至包括了循环经济的内在要求,具有循环经济萌芽的性质。笔者以为,我国其实可以与时俱进,一步到位,整合原有立法成就,直接转向循环经济立法的发展方向。

四、制定具有中国特色的循环经济法

(一)立法体系

循环经济法应是由循环经济基本法和若干单行法组成的完整法律体系。其中,基本法起统帅作用,规定有关循环经济的立法目的、指导思想、基本原则和制度、法律责任等;单行法则是对基本法的落实和细化,通过对相关领域进行循环经济立法,使循环经济这种先进的经济发展模式得到切实实现。目前,国家经贸委将《再生资源回收利用管理条例》列入立法计划,正会同有关部门抓紧研究起草。同时,与此相关的《废旧家用电器回收利用管理办法》《废旧轮胎回收利用管理办法》《废电池回收处理管理办法》《木材节约代用管理办法》等规章的起草制定工作也已启动。笔者以为,随着经验的积累,条件的成熟,我国应逐步推广立法,参考日本按行业分别进行循环经济立法,形成一个以基本法为核心,各单行法具体落实的循环经济法律体系。

(二)立法顺序

前已叙及,我国循环经济立法应对国外先进立法经验和成果加以吸收借鉴,比如就立法模式来说,笔者赞同仿效德、日制定循环经济基本法,但在制定循环经济基本法和单行法的顺序上,笔者却不赞成有学者提出的按照德、日先单行法后基本法的模式立法。[6]P37笔者以为,我国循环经济立法不必事事拘泥于他国已有做法,循规蹈矩,亦步亦趋,而应结合我国国情和实际需要,体现出一定的灵活性。当前,环境问题日益严重,生态安全岌岌可危。我们不能坐等“时机的成熟”,当务之急是应在尊重实际的基础上,学习他国立法经验,通过法律手段积极推动社会大环境向着符合循环经济要求的方向前进,先行制定循环经济基本法。对此,我国已有相关立法过程予以佐证。如在环境法领域,我国基于实际需要,较早制定了《环境保护法》,在该法指导思想下和基础上,又陆续制定了各污染防治法、资源保护法及《环境影响评价法》《清洁生产促进法》等法律法规,构建了具有我国特色,符合我国实际需要的环境法律体系。在民事立法领域,我国也是较早制定了具有统帅作用的《民法通则》,尔后又分别根据实际情况制定了《著作权法》《担保法》《合同法》等法律法规,作为民法重要组成部分的《物权法》也于近日提上议事日程。可见,先制定基本法再制定单行法在我国是有现实基础和成功经验的,也符合我国的立法传统。因此,笔者以为,我国完全可以先行制定循环经济基本法,再在该法指导思想下和基础上制定各单行法。实践证明,这是完全行得通的。

(三)立法技术

我国已经制定了大量环境法律、法规和规章,但这些立法普遍存在着重实体、轻程序,语言欠明确,内容过于原则、抽象,可操作性不强,权利义务不对等,前后冲突、立法之间衔接不够、重复矛盾之处颇多等问题。这些问题都是我国在进行循环经济立法时所应着重注意加以避免的。我们应注意立法语言的简洁明确,减少宣示性、口号性语言,注重逻辑结构的清晰合理,相关立法的衔接呼应,法律程序的严谨规范,关键是切实保证法律的可实施性。美国1990年《污染预防法》第6608条A明确规定:行政长官应当在本法实施18个月内和其后每2年向国会提交一份报告,详细表述实施促进源削减战略所采取的行动和这些行动的结果。德国《循环经济和废物清除法》中的明确的义务条款和可以量化的标准非常多,立法的程序性规定也十分完备,从制定计划、提交报告、进行提前审批到监测程序的一整套规定,使这部法律的可操作性,义务主体的可问责性都大大增强。在这一点上非常值得我们借鉴。

(四)基本法内容

笔者以为,紧跟时代步伐、具有我国特色、符合我国实际需要的循环经济法应包括下列内容:

1.循环经济法的总则部分,应包括循环经济的概念、立法宗旨、调整对象、基本原则、管理体制及术语解释等。概念前已叙及,兹不赘述;立法宗旨应是根据可持续发展战略,全民参与,节约资源,减少污染和浪费,建立循环型社会;调整对象涵盖生产、生活两个领域,涉及企业、企业间及全社会三个层次;基本原则主要包括可持续发展原则、3R原则、公众参与原则等;管理体制方法应明确建立循环型社会的主管机关;术语解释是指明确一些重要概念的含义,如循环、循环型社会、再生利用、热回收、资源回收等。

2.循环经济法的分则部分,主要应包括国家、企业、个人及非政府组织的权利义务、法律责任。

(1)国家职责主要应包括:①中央及地方政府制定循环经济规划;②建立国民经济绿色核算体系,体现资源的环境价值;③加大循环经济宣传教育力度;④建立环境产品标示制度,政府给符合循环经济要求的产品颁发环境标识;⑤建立政府绿色采购制度,在政府采购中规定购买循环经济产品的法定比例,规定政府必须优先采购绿色产品;⑥建立循环经济激励制度,如设立循环经济基金,对循环型企业进行扶持,对循环型企业实行税费优惠,对为建立循环型社会作出突出贡献的单位和个人进行奖励等;⑦实行环境税制度,征收资源使用税、排污税等;⑧实行废旧物品强制回收制度;⑨鼓励技术创新及推广等。

(2)企业的权利义务主要包括:申请税费减免、基金奖励;申请循环产品和服务环境标识;实行企业内部循环;参与企业间循环及社会循环等。

(3)个人的权利义务主要包括:作出突出贡献的个人申请循环经济奖励基金;培养绿色消费意识,积极采购循环型产品;在生活消费中节约资源,支持资源回收等。

(4)非政府组织(如中介组织、环保组织)的权利义务主要包括:提供信息咨询,搭建交易平台;申请国家基金扶持;自身建立循环经济奖励基金,对作出突出贡献的企业和个人进行奖励、表彰;积极宣传循环经济内涵,推动循环型社会的建立等。

(5)在法律责任方面应明确循环经济法律关系的各个主体,如主管机关、企业、个人、非政府组织等在循环经济发展活动中因其违反法律规定、义务所应承担的责任。这部分规定应明确具体,注意和权力的对应性,使各法律主体的违法行为具有可问责性,以保证循环经济法的实施。

参考文献:

[1]国家环境保护总局政策法规司。国外环境法规选译丛书·循环经济立法选译[M],中国科学技术出版社,2003。

[2]刘国涛。循环经济绿色产业法制建设[M],中国方正出版社,2004.7~12。

[3]左林。论我国循环经济立法的模式选择及立法建议[A],北京市法学会环境资源法研究会第一届学术研讨会论文集[C],302~303。

[4]唐荣智,于杨曜。循环经济法比较研究——兼评我国首部清洁生产促进法[EB/OL],武汉大学环境法基地网站。

[5]唐荣智,于杨曜,刘金祥。论循环经济及其法律调整[J],北京市政法管理干部学院学报,2001,(4)。

立法研究论文篇3

[关键词]国际私法立法取向趋同论特色论两点论中国国情

一、引言

改革开放以来,我国国际私法立法取得了长足的进展,已经形成了一个多层次的法律体系。①到了90年代,中央明确提出以建立社会主义市场经济作为我国经济体制改革的目标,全国人大及其常委会也把建立适应社会主义市场经济的法律体系作为其工作重点。实践的发展对我国国际私法立法提出了更高的要求,同时也暴露了我国国际私法在立法方面存在的严重不足。其主要问题是,我国已经形成的国际私法规范体系,深受计划经济体制和属地主义的影响,在确立了建立社会主义市场经济体制的改革目标以后,现有的国际私法规范体系,则显得很不完善,且其中某此具体规范与市场经济的要求很不适应。②这样,尽管由于种种原因,制订符合社会主义市场经济体制需要的完备系统的国际私法法规的任务尚未列入中国立法机关的议事日程,但是,中国的国际私法学者们却以极大的热情和“舍我其谁”的责任感,开始了“重构”、“完善和发展”中国国际私法立法的宏伟工程。其具体举措主要有二:其一,中国国际私法学会1993年年会决定成立“中国国际私法立法起草工作小组”,负责起草《中华人民共和国国际私法(示范法)》,迄今,已产生了第三稿;其二,围绕中国国际私法的立法取向问题,我国学者展开了广泛深入热烈的研讨,从而形成了中国国际私法的立法思潮。

二、两种主要思潮述评

在社会主义市场经济体制之下,中国需要什么样的国际私法立法和怎样进行国际私法立法,对此,学者们各有主张,归纳起来,主要有两种观点:

(一)“趋同论”。持此观点的学者认为,随着国际经济技术合作与交流的不断扩大和国际间法律文化的相互传播,世界各国法律的趋同化走势愈益显著。③在这股法律趋同化的大潮中,国际私法的趋同化倾向也在不断加强。事实上,自二战以来,由于科学技术的迅速发展,国家间经济民事联系的大大加强,同国际社会的普遍实践接近或一致,日益成为各国共同追求的目标,其接近或一致的程度,也成为衡量一个国家国际私法制度健全与完善状况的主要标准之一。

“趋同论”者认为,国际私法趋同化倾向的加强不是偶然的,而是有着深刻的政治、经济和社会历史原因。首先,它根植于国际政治、经济形势的新发展。在当今的国际社会,各国都面临着发展经济文化和科学技术的艰巨任务,因而都需要创造一个有利于发展的国际法律环境和国内法律环境。这就有力地推动各国努力改善自己的国际私法制度,从而迅速地形成种种为国际社会较普遍接受的实践。其次,国际经济一体化的趋势,是国际私法趋同化倾向不断加强的内在的根本的原因。为了求得经济的迅速发展,全世界各种区域性经济共同体或经济联盟不断涌现,它们都致力于消除妨碍经济联系的、因法律歧异所引起的障碍。第三,各国法律思想、法律文化的相互交流和影响,也对国际私法趋同化倾向的加强起到了不可忽视的作用。由于以电脑、电视、卫星为主体的现代化传播网络覆盖全球,因而导致了“人类社会的活动方式信息一体化”。跨文化交流,或曰文化融合,已成为当代社会的主要趋势之一。随着信息资料的传播手段的迅速发展,并由于国际社会的客观需要,伴随着文化融合的大趋势,法律思想和法律文化的交流速度也日益加快,其规模在日益扩大,这在一定程度上促进了国际私法趋同化倾向的加强。④

“趋同论”者主张,在这种背景下,中国国际私法立法也应顺乎潮流,尽量与国际社会的普遍实践保持一致。而且,国际私法本来是市场经济和对外开放的产物,它反过来又以其独特功能对市场经济和对外开放起着推动和保障作用。在实行市场经济体制的约130个国家和地区,凡是搞得比较成功、经济和科技发展迅速的,都有包括系统的国际私法法规在内的比较健全的法制。⑤如果说,在改革开放之初,由于受计划经济体制和属地观念的制约,我国的国际私法立法不得不“颇具特色”的话,那么,在我们已经明确了建立社会主义市场经济体制的目标之后,即应毫不犹豫地向国际社会的普遍实践靠拢。同时,我国社会主义市场经济体制的建立,也为我们借鉴、“移植”国外先进的立法提供了基础。⑥这种必要性和可能性,都是由于国际社会中较为普遍的立法实践,大都是在市场经济体制基础上发展起来的,不接受它便不能顺利地开展对外经济交往,也不能很好地建立和完善社会主义市场经济体制。他们认为,从理论和实践两个方面解决中国法律如何与国际公约协调,与国际惯例接轨,以及中国法律如何更好地借鉴、吸收外国先进的国际私法制度,这是中国国际私法学的重要课题。

(二)“特色论”。它强调中国的国际私法必须具有中国特色,反对对外国国际私法条文照抄照搬。⑦这一派学者的立论,首先以邓小平同志建设有中国特色的社会主义理论为依据,认为有中国特色的国际私法立法是有中国特色的社会主义实践,尤其是其民主与法制建设实践的题中应有之义。其次,认为同世界上其他国家一样,中国也有着自己独特的法律文化传统和法律思想历史,而且这种传统和历史较其他国家更悠久,更深邃,更成熟,更具个性。在这种文化土壤上产生的国际私法必然且必须具有中国特色,否则,便难于被国人接受,也难于同中国的文化积淀相融合。第三,认为中国国际私法立法需要有中国特色,主样才能表明中国已“自立于世界民族之林”,才称得上对世界和人类有所贡献,才无愧于古老的中华法系,才与泱泱大国的地位相当。第四,中国虽然推行改革开放的政策,建立市场经济体制,但终究是社会主义的发展中国家,对外开放的时间不长,处理涉外民商事关系的方式方法尚不成熟,这方面的立法和司法经验也不足。因此,中国的国际私法立法不应该简单地移植或抄袭西方发达国家的国际私法,也不应该简单地接受那些与中国的发展水平和社会状况不相适应的国际社会的普遍实践,无论它们是来自条约,是来自惯例。

基于上述认识,“特色论”者认为,完善和发展中国国际私法立法的主要途径是总结我国建国以来特别是改革开放以来处理涉外民事案件的经验,充分尊重我国现有的国际私法规范,并应努力追寻中国唐朝《永徽律》中规定的冲突规范所蕴涵的“中国精神”。

应该肯定,上述两种观点都是在我国改革开放已经取得了显著成效,建立社会主义市场经济体制的目标已经确立的形势下,针对我国国际私法立法存在的严重缺陷,为建立适应中国社会需要的国际私法规范体系而提出来的。它们的出发点和最终目标,都是在寻求一个理想的国际私法立法方案,以便完善我国的国际私法立法,促进对外开放,维持国际民商事活动的良好秩序,保障我国社会主义市场经济体制的建立和正常运营。

“趋同论”和“特色论”之间的差异,一方面,渊源于它们所受到的不同的哲学社会思潮的影响。“趋同论”主要是受到以贝尔、托夫勒、奈斯比特为代表的“后工业社会理论”的影响。这一理论的特征之一,是“以未来设计现代”,认为未来的社会生活将越来越国际化,国界将逐渐失去其原来的意义。因此,我国的国际私法立法也应依这种未来的趋势去设计、制订。“特色论”则主要是受到“后发展理论”,特别是其中以亨廷顿、佩鲁、马约尔为代表的“人文生态学派”的影响。这一理论在社会发展问题上,强调选择独特的发展道路,不重复不模仿,主张发展中国家应根据自己的特点来设计自己的发展道路,不应以发达国家的标准为标准,而应有自己的发展标准,注意提高人的素质,培养人力资源,并应保持其政治上、文化上的自主性,即应“从被动的依附性的发展转向开放的内源性的发展”。在文化问题上,“后发展理论”受20世纪的文化相对主义思潮的影响,认为各种文化都是等值的,它们之间是不可比的,对一种文化是抛弃还是保存,主要取决于文化群体是否适应。因此,中国的国际私法立法作为引导和保障中国社会发展的措施之一,也应具有独特性、自主性,不应受到外来法律文化的浸染。

另一方面,是由于其观察问题的侧重面不同。这可以从以下两个方面进行分析:第一,就对现实情况的认识而言。“趋同论”者看到了由于科技进步和市场经济的发展,当代世界作为一个整体,互相依存,互相影响,共同发展的大趋势,他们着眼于中国国内市场与国际市场的紧密联系和相互依赖,强调市场经济是开放的经济、国际性经济,经济一体化成为当今世界经济发展的重要特征,在合作中求发展已成为各国的共同选择,各国的法律思想文化也在相互交流,相互吸收。而“特色论”都则着眼于中国的社会性质和发展程度,强调中国是社会主义国家,属于第三世界,有着根深蒂固的历史传统和渊远流长的法律文化,并且认为,只有具务民族特色的东西,才能在世界上占据一席之地。第二,就对国际私法的认识而言。“趋同论”者认为,由于各国发展国际经济民事交流和合作关系的共同愿望,并为减少这种交流与合作的法律障碍,各国国际私法中接近的、比较协调一致的东西和属于国际法的因素会不断增加,从而,国际私法将在越来越大的程度上表现出由特殊主义向普遍主义的复归。国际私法作为市场经济和对外开放的产物,它所调整的社会关系在世界各个国家都有着基本相同的特点和规律性,因而国际私法的本质和目的,在世界各国也都是相同的,即解决各国法律的相互抵触问题,求得国际民事生活的安全和稳定。“特色论”者则认为,国际私法首先和主要是以国内法的形式存在的,只要有民族国家存在,国际私法因社会政治制度和法律传统等的不同而必然具有的民族特性和国别差异便不会消失。每个国家在运用国际私法解决法律冲突的时候,首先考虑的还是本国的和利益,它所追求的国际民事生活的安全和稳定,也首先是指其本国当事人在涉外民事交往中不受损害和免遭风险。因此,国际私法的功能,主要是实现其本国的对外政策目标,维护其本国及其当事人在对外交往中的权益。

应该指出,“趋同论”和“特色论”二者并不是相互对立、相互排斥的,它们在阐述各自的主张的过程中,也往往兼及相对的一面,并在某种程度上赞同和接受对方的观点,只是它们观察问题的角度不同,认识问题的侧重面不同,因而在总的倾向上有所区别。这种在某种程度上的相互赞同和在总的倾向上的相互区别,归根结底是由中国社会现实的复杂性和国际私法这一法律部门的特殊性决定的。

三、中国国际私法立法应坚持“两点论”

正是基于对中国社会现实的复杂性和国际私法的特殊性的认识,我们主张,中国国际私法立法应坚持“两点论”,即,既要具有中国特色,又要借鉴国际社会的一般做法,两者应当有机地结合起来,而不应有所偏颇。

(一)国际私法的中国立法应有中国特色

可以说,国际私法首先是民族的法或者国家的法,从7世纪中国唐朝《永徽律》的规定,到18世纪巴伐利亚民法典和普鲁士地产法的条款,直至近现代各国的国际私法立法,都无疑问地证明了这样两个事实:其一,国际私法最早是以国内立法的形式出现的;其二,每个国家都有自己的国际私法立法。这两个事实则同时表明,国际私法从一开始便具有强烈的国别色彩和深厚的民族底蕴。其所以如此,主要源于下述原因:

第一,国际私法的调整对象是涉外民事关系。其中的涉外因素无论是来自主体方面,还是来自客体方面,抑或是来自法律事实方面,都必须在同内国的联系中方有实际意义。内国因素是涉外因素存在的条件,内国因素与涉外因素是共生共存的。在一个民事关系中,只有内国因素而没有涉外因素,不成为涉外民事关系,只有涉外因素而没有内国因素,那么,对内国来说,也不成为涉外民事关系。所谓“涉外民事关系”,其实是由内国因素与涉外因素共同构成的矛盾统一体。在这一对矛盾中,内国因素是矛盾的主要方面,居于支配地位,起着主导作用,这是由国家原则决定的。基于原则,国家拥有属地优越权和属人优越权,它对在其境内的一切人员、物品、发生的事件和在其境外的本国国民都拥有管辖的权利和保护的义务。因此,一国在处理涉外民事关系的时候,基于原则,首先考虑内国利益和内国因素,并采取相应措施实现内国的政策目标和利益要求,是理所当然的,也是各国的普遍实践。这种相应的措施在法律上主要体现为各国在制定其国际私法的过程中,总是要采用有利于其本国的制度、规则和规范,甚至要规定一些特殊的原则和程序,各国对待反致制度的不同态度,对于“公共秩序”概念的不同解释,对于属人法中住所地法和本国法的不同识别,⑧都证实了这种情况。所以,各国用以调整涉外民事关系的国际私法,总是存在着某种差异。

第二,国际私法的任务是解决民事法律冲突,为调整涉外民事关系确定“准据法”。要完成这个任务,首先必须正视各国民事法律存在的差异以及这种差异由以产生的社会历史原因。事实上,各国的国际私法立法总是作为其民事立法的组成部分或其必要的补充而存在的,这在形式上的突出表现,即如我国《民法通则》那样,专辟一章,规定“涉外民事关系的法律适用”。当然,即使它以独立法典的形式出现,其性质也同样如此。唯其如此,所以,一方面,

各国的国际私法立法同基本国的民事立法的指导思想和基本原则是基本一致的;另一方面,作为“民事法律适用法”,国际私法在解决民事法律冲突时,又必须照顾到本国民事立法的制度和规则,保障本国民事立法政策和目标的实现,至少不应与之相违背。这两个方面的情况,使得各国的国际私法立法不可避免地打上“民族精神”的烙印,不可避免地带有它脱胎出来的那个国家的“痕迹”。这在那些深受宗教传统,民族风俗和心理定势影响的领域,如婚姻、家庭、继承领域,更是如此。正如恩格斯所说:“民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件。”⑨各国的社会经济生活条件不同,从根本上决定了各国民事法律必然存在差异,从而便决定了作为“民事法律适用法”的各国国际私法的差异。

第三,国际私法是为国家的对外政策服务的。一国的对外政策是该国统治集团对外政治经济利益的集中体现,它是制定国际私法的依据之一。在国际社会中,每个国家都有自己特殊的位置和处境,都有自己特殊的政治经济利益,因而都有自己的特殊的对外政策。为使这种对外政策在调整涉外民事关系方面得以实现,便应将其反映在国际私法立法中。所以,一国的对外政策会直接间接地影响该国国际私法的内容,这是没有疑义的。这种影响也自然会导致国际私法的国别差异。

上述情形也同样可以用来说明国际私法的中国立法应有中国特色这个问题。中国的国际私法立法旨在调整与中国有关的涉外民事关系,是中国法院处理涉外民事案件、确定准据法的依据,也是实现中国对外政策的一个工具。这些因素,决定了中国的国际私法立法从内容到形式必然有自己的特色,而且,中国本来就是一个有着悠久历史的国家,博大精深、渊远流长的中华法律文化“深刻而广泛地影响着我们这个民族对法律的态度、情感和期待”,在这种文化传统中产生的国际私法立法,“不可能不具有、也不能不具有自己的民族品格或民族性”。⑩从整个世界范围看,中国国际私法立法只有在原则、规则、规范、制度、体例等诸方面,有自己的特色,有自己的独创,才能在国际上独树一帜,才能既于愧于中国的国际地位,又对世界有所贡献。为达此目的,至少应做到以下两点:

第一,应在立法中注意反映中国国际私法的研究成果,尤其是反映中国国际私法学者已经达成共识的见解和主张。一部成熟的国际私法立法应当是一种成熟的国际私法理论的体现。历史上的“法则区别说”、“法律关系本座说”、“国际礼让说”等国际私法学说,都曾深刻地影响了国际私法的立法。在国际社会颇具影响的美国的两部《冲突法重述》更是这方面的典型例证,1934年的第一次“重述”是以“既得权说”为理论基础的,1971年的第二次“重述”是以“最密切联系说”为基础的。应当承认,由于众所周知的原因,中国的国际私法研究起步较晚、相对落后,但是经过我国国际私法学者的辛勤努力和不懈奋斗,近年来已经取得了很大的进展和可喜的成果。这些成果反映了现阶段中国学者对国际私法各种问题的看法和主张,应该且有必要在立法中得到反映。中国学者的国际私法理论思维必然使中国的国际私法立法透射出中华法律文化的灵光。

第二,应以解决中国所特有的国际私法问题为重心。社会主义市场经济体制的建立,“一国两制”局面的形成,“三个法系四个法域”状况的出现,诸如此类的问题都是中国的“专利”,而这些问题也直接关系着中国对外民事交往的方式和途径,影响着与中国有关的涉外民事关系的形成和特点。注意通过国际私法立法妥善而适当地解决相关问题,既是中国国际私法立法的特殊使命,也会使中国国际私法立法独领,并使中国国际私法立法的内容异常丰富而充实,成为当代中国改革与发展状况的一个写照。

(二)中国的国际私法立法应与国际社会的普遍实践保持一致

各国的国际私法立法尽管各有特色,但它们的调整对象和所要完成的任务毕竟是相同的,可以说,国际性和所要解决的问题的跨国性,是国际私法的基本特征。在国与国之间的联系日益紧密,彼此的依赖程度愈益加深的情况下,任何国家都不能“不顾国际间的联系和国际法上的某些基本原则而仅凭独立国家的身份专断地规定国际私法规则”,而“必须衡量一下究竟怎样做才有利于它的国际交往与合作”。⑾

法律既是统治阶级意志的表现,又在一定程度上反映着客观规律的要求,尤其是与市场经济密切相关的法律,更应当首先反映市场经济规律,而不应一味按主观意志来制订,否则,在对现实经济生活调整的过程中就会遇到障碍。西方国家的市场经济已经有几百年的历史,有关市场经济的立法不仅十分发达,而且在很大程度上反映了市场经济规律的要求,因而愈益为国际社会所普遍接受。国际私法作为市场经济法律体系中的重要组成部分,当然应该注意遵循市场经济规律来制订,并应随着人们对市场经济规律认识的深化而加以完善。在制订和完善国际私法的过程中,注意借鉴和吸收发达国家先进的立法经验显然是会大有裨益的,它将有助于使我们的国际私法立法成为促进和保障社会主义市场经济体制建立和运作的有力措施,并与国际社会的普遍实践保持一致。

同时,既存的和正在形成中的某些国际私法规则和规范,也在一定程度上反映了国际私法所调整的有关具体的涉外民事关系的本质和规律,因而具有科学性。例如,确定合同准据法的“当事人意思自治原则”,解决不动产物权关系的“不动产物权依不动产所在地法原则”等等,都是从相应的涉外民事关系的本质特征出发而确定的法律适用原则,因而它们能为不同法系、不同社会制度国家的国际私法立法所普遍采用。

我国的国际私法立法,既要考虑促进国际交往与合作的实际需要,也要考虑法律规范的科学性与合理性,因此就必须注意借鉴和采纳国际社会的一般做法。这至少表现在以下两个方面:

第一,应注意接受存在于各国国际私法中的“一般法律原则”。诸如“当事人意思自治原则”、“不动产物权依不动产所在地法原则”等,已为各国法立法所普遍接受,它们构成了所谓“一般法律原则”,在调整相关领域的国际私法关系中具有普遍效力。⑿中国的国际私法立法已经在采用此类“一般法律原则”方面取得了一定成效,但还远远不够,在未来的立法中,应在对国际私法进行比较研究的基础上,更多地采用“一般法律原则”,从而保证中国的国际私法立法与国际社会的一般实践相一致,实现国际私法所一贯追求的法律适用的一致性、稳定性和可预见性的价值目标。此外,像“识别”、“公共秩序保留”等各国国际私法普遍采用的行之有效的制度,也应在我国的立法中作出明确的规定。这些既是国际社会的一般做法,也是维护我国利益和当事人合法权益的工具。

第二,注意采纳有关国际私法的国际公约的规定。有关国际私法的国际公约,是缔约各国在充分协商的基础上达成的协议,反映了各缔约国在有关问题上的相互都能接受的做法,也在很大程度上反映了国际社会的一般实践。因此,中国的国际私法立法应该注意采纳有关国际公约中的规定。这又包括两个方面的含义:其一,根据“条约必须遵守”这一国际法准则,凡是我国缔结或参加的国际条约,除声明保留的条款外,我国都应遵守,并应在我国的国际私法立法中作出相应的规定。这种规定,不能仅仅理解为在立法中作出上述承诺,而且应理解为对国际条约所涉及的问题,在我国的立法中作出相应的规定和安排,以便保证该条约在我国能够充分有效的实施。其二,即使我国尚未参加的条约,我国也应注意研究和借鉴,对其中反映国际私法立法的一般趋势和国际民商事交往的一般规律的规定,应吸收到我国的国际私法立法中来。这样做,既是我国国际私法的现代化的要求,也有利于实现我国国际私法增进国际和平与合作的社会职能。

(三)“两点论”的客观依据是中国的国情

在国际私法立法上,既要具有中国特色,也要与国际社会的普遍实践保持一致:这二者不是对立的,而是统一的;不是主观的臆想,而是客观的要求。其统一的依据和客观要求的基点,便是中国的国情。

一方面,现代中国是古老的中国的延续,中华民族的传统、风俗、习惯、心理、乃至中国社会历史在其沿革递嬗过程中沉积、遗传下来的文化血脉,深刻而牢固地凝结在中国人的骨子里,这使得中国人的法律思维,总是离不开“中国心”的驱使,因而无论是创立法律还是认知与接受法律,总是要以中国的民族特性为土壤。

另一方面,现代中国又是一个开放的中国,一个大踏步地走向世界走向现代化的中国。这是使我们这个古老的国家获得新的生机与活力的重要条件。因此,中国需要而且应该了解世界,需要学习和采纳国际社会的通行做法,“与国际惯例接轨”。尤其是社会主义市场经济体制的建立,必将涉及经济基础和上层建筑的许多领域,需要有一系列相应的政策更新和法律调整。这本身就需要我们注意采用与市场经济相适应的法律原则、规则和规范,使得在本质上就具有国际性的中国的市场经济能与国际社会的市场经济相互协调,相互借鉴,促进中国和整个世界的繁荣与发展。

总之,历史悠久、文化深厚的中国正在成为国际社会中愈益重要、愈益活跃的一员,中国的国际私法立法在具有中国特色的同时也应与国际社会的普遍实践保持一致,这是必要的,也是可能的。

注:

①②③⑥李双元主编《市场经济与当代国际私法趋同化问题研究》,武汉大学出版社,1994年版,第153~154页,第165页,第3页,第177页。

④李双元:《国际私法的趋同化问题——<中国与国际私法统一化进程>序言》,《法学评论》1993年第1期。

⑤⑦《中国法律年鉴》,1994年,第966~967页,第968页。

⑧李双元主编:《国际私法》,北京大学出版社,1991年版,第89~90页。

⑨《马克思恩格斯选集》第4卷,人民出版社,1972年版,第248~249页。

⑩刘升平、张文显:《论建构有中国特色的马克思主义法学》,《法制与社会发展》创刊号,第4页。

⑾卢峻:《战后国际私法的新发展》,《中国国际法年刊》,1987年,第21页和第22页。

立法研究论文篇4

[关键词]民事证据法基本原则诚实信用

肇始于八十年代后期的民事审判方式改革,是以强化当事人举证责任为切入点和突破口的。随着这种改革的持续和不断深入,证据制度之于诉讼程序的核心作用日益凸显,制订一部较为科学和完善的民事证据法典因此也愈来愈显得迫切。正是因应这一需要和作为民事证据立法的理论准备,近年来我国学者大量研究和译介了国外一些较为先进的证据制度。可以预见,对这些域外先进诉讼证据制度的法律移植,必将极大地克服我们在这一领域本土资源薄弱的不足,使得我国未来的证据立法处于一个较高的基点上。然而,应当认识到,一部科学的法典绝不可能仅仅是某些先进制度的简单聚合。在各个具体制度中还应当贯穿着一些普适的、共同的基本原则,以保证整部法典的和谐和统一,并用以支撑各个具体制度自身的正当性。基于上述认识,结

合对其他部门法尤其是民法中基本原则演进的研究,笔者认为,我国民事证据法亦应当确立诚实信用原则为其基本原则之一。下面,笔者试就在民事证

据法中确立诚实信用原则的可行性作一浅探,以期搏得对这一大胆命题的认同或者批判。需要说明的是,由于上述论题的提出基本上是缘起于对民法诚实信用原则的历史比较研究[1],故而本文的论述亦遵循同样的思路。

一、诚实信用原则的内涵及其在民法中的演进[2]

诚实信用作为市场交易中的一种道德要求,起初是以商业习惯的形式存在。它要求人们在市场活动中讲求信用,恪守诺言,诚实不欺,在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。[3]长期以来诚实信用是作为成文法的补充而对民法关系起着某种调整作用的。而它作为民法基本原则的地位之奠定,乃是人类法哲学不断发展和立法技术日益成熟的结果。概括而言,诚信原则在民法中的发展经历了罗马法、近代民法和现代民法三个阶段。

1、罗马法阶段

诚实信用作为道德领域的规范植入法律的作法始于罗马法,随着罗马商品经济的充分发展,立法者面对各种纷繁复杂的商品交换关系,日益感到对每一种都详加规定的困难。他们发现,无论法律条款和契约约款多么周密,如果当事人心存恶意,总能找到规避之法。因而原有的绝对严格规则主义立法技术开始遭到批判。在此基础上,罗马法中发展起了诚信契约和诚信诉讼。相对于严正契约而言,诚信契约要求债务人不但要承担契约规定的义务,而且要依诚实信用承担善意、诚实的补充义务。相应地,在解决诚信契约所发生纠纷的诚信诉讼中,承审员不但可以根据契约内容来确定当事人之间的权利义务,还可依据诚实信用原则所赋予的自由裁量权对契约内容进行干预,按照通常人的判断标准增加和减少当事人所承担的义务。可见,罗马法的诚实信用虽被限制在债法的领域内,但作为现代民法中诚信原则的两个

方面──诚信要求和自由裁量权,均已萌发于其中。

2、近代民法阶段

从欧洲近代史上的法典编篡运动到德国民法典的制订,为诚实信用原则发展的近代民法阶段。在这一时期绝对主义的认识论和形而上学的哲学基础影响下,绝对严格规则主义的立法方式占据主导地位。由于立法者对法律规范详尽性、安定性的机械追求,法官的自由裁量权被剥夺殆尽。诚实信用原则遂仅具有指导当事人进行民事活动的意义,并且依然被限定在债法的范围内适用。显然,对司法活动能动性的彻底否定极大地限制了诚实信用原则的作用。但不容否认,由于诚实信用原则包含了市场经济的一般道德要求并体现出公平、正义的价值取向,故而它不能不为立法者所尊重。相应地,这一时期的成文法,如法国民法典等均明文规定了诚信条款,这一进步,为诚信原则在现代民法中的发展奠定了立法基础。

3、现代民法阶段

既往立法实践中的绝对严格规则主义,使得法律陷入僵化而不能满足社会生活的需要,并且牺牲了个别正义。[4]二十世纪以来,越来越深刻的对绝对严格规则主义立法缺陷的认识,迫使人们开始普遍认同成文法自身所固有的局限性和司法活动的能动性,于是在立法中体现了严格规则和自由裁量相结合的主张。此外,随着工业技术的飞速发展,个人本位思想渐渐转变为社会本位思潮,故而人类道德与法律相互渗透的趋势不断加强。在这一背景下,诚实信用所代表的道德内涵及作为一般条款的工具意义得到了立法的高度认同。1907年,瑞士民法典在第2条中体现了如下规定:“任何人都必须诚实、信用地行使权利和履行其义务。”这条规定第一次把诚实信用原则作为基本原则在法典中加以规定,以默示的方式授予了法官自由裁量权,同时,也开创性地把诚实信用原则扩张到及于一切民法关系──权利的行使和义务的履行。这种适应了现代社会需要的立法方式随后即被大陆法系各国所纷纷仿效。诚实信用原则遂获得了空前的发展,其在民法体系中的地位不断提高,及至今天被公认为君临为民法全法域的“帝王条款”。

我们可以看到,诚实信用原则自被罗马法植入法律后至今,其适用范围逐步扩大,不仅适用于契约的订立、债的履行,更及至一切权利的行使和义务的履行。其性质亦由补充当事人意思的任意性规范,转变为当事人不能以约定排除其适用,甚至不待当事人授引法院可直接依职权适用的强行性规定,究其本质,在于诚实信用原则由于将道德规范与法律规范合为一体,而兼具了法律调节和道德调节的双重功能,使得法律条文具有极大的弹性。[5]

同时,诚实信用原则的发展演进始终伴随于人类立法实践中严格规则与自由裁量的较量,并在二者的相互妥协和融合中被赋予了克服成文法局限性的工具意义。

必须承认,道德和法律相互渗透的趋向、成文法的局限性绝非民法这一家部门法所独有,也绝不仅限于实体法或者私法领域。故而,上文中就诚实信用原则在民法中的演进之回顾和总结,对于我们的民事证据立法必然极具启发意义和借鉴价值。

二、在民事证据法中确立诚实信用原则的可行性

1、民事证据法将不可避免地具有成文法的局限性[6]

所谓成文法的局限性,是指成文法由于其技术上的特点不能完善地实现其目的的情况,是成文法为获得其安定性等积极价值而不得不付出的代价。对于成文法的局限性之认识系基于辩证唯物主义基本原理:就人类个体而言,我们对世界的认识始终受到主、客观各种条件的制约,而无法达致绝对真理。同样,立法者也不可能预见到一切可能发生的情况并据此制订出天衣无缝,预先包容全部社会生活事实的法典,这就使得法律不可能不存在规则真实和一定的不适应性。[7]显然,这种法律上的阿喀琉斯之踵[8]对于我国未来的民事证据法亦无可避免。封闭性的立法态度必将使得法律失去生命力,从而在日新月异的社会发展中遭致淘汰。而近代立法实践表明,以引入一些基础性的一般条款,来赋予法律适当的弹性,从而使得法官能够针对不同社会

情势对法律作出合乎情理的扩张,这无疑是克服成文法局限性的有效手段。而诚实信用原则因其所代表的契合于法律根本目地的公正观念,正可以充任这样的基础性一般条款。

此外,如梁慧星先生所言:“一般而言,法律条文均极为抽象,适用于具体案件时,必须加以解释。进行法律解释时,必须受诚实信用原则的支配,始能维持公平正义。”[9]当然,对比民法而言,民事证据法多为强行性规范,其明确性就整体而言要优于民法一般规范。但即使如此,民事证据法终究还是要以一定数量的文字作为其载体,而语言文字固有的歧义性势必使

得法律条文或多或少地产生模糊性。此种情形下,我们同样有必要运用诚实信用原则在法律解释上的指导.规范功能,来保证民事证据法立法本意的正确实现。

2、民事证据法的两栖性决定其应当确定诚实信用原则

正如前文对于诚实信用原则在民法领域演进之总结,诚实信用原则的适用起于债之履行,其后渐及于一切民事权利之行使和义务之履行,其适用范围随着人们对其内涵的丰富而呈逐步扩大之势。台湾学者史尚宽也注意到“关于此原则之适用,并有主张不限于私法,而并应及于公法、宪法”。[10]民事证据法虽在一定程度上属于公法性质,但亦应适用诚实信用原则。这是因为,诚实信用原则不独是用于平衡当事人之间的利益,还在于其要求当事人不得通过自己的活动损害第三人和社会的利益,必须以符合其社会经济目的的方式行使自己的权利。这种对当事人权利行使的限制,符合现代社会个人本位向社会本位法律思想的转变趋势,这对于诉讼机制的和谐运行尤其具有重要意义。也正因此,将诚信原则引入民事诉讼领域这一主张近来得到了许多学者的赞同。[11]

不可否认,民事证据法由于涵括了法院调取证据、采信证据等一系列具有职权色彩的内容,因而在一定程度上具有公法性质。但道德与法的结合在公法领域亦为势所必然。事实上,民事证据法中关于当事人举证、质证、证据披露,自认等许多规则本身即带有强烈的私法色彩,并且,由于我们诉讼

证据制度设计上对当事人主义模式一些特点的大量吸收,使得这种“私法化”必将更为明显,因而以私法的理念和原则来约束当事人之间的证据法律关系亦为必要。此外,民事证据法虽被大多数人界定为程序法,但其中关于举证责任分配等许多内容不完全是程序法问题,而往往是在实体法即民法中作出规定,况且,民事证据并不完全用于诉讼和审判,它同时也用于指导和规范民事行为,确认和证明民事法律关系的产生、变更和消灭,保护民事权利和避免民事纠纷。也就是说,证据问题离开诉讼也会发生,也正因如此,我国亦有部分学者提出可将民事证据置于民法典中来规定。[12]由此可知,既然诚信原则在民事实体法中的“帝王条款”地位已为世所公认,其适用于民

事证据法自然也就是应有之义了。

3、诚实信用原则的道德色彩为其在民事证据法中的普遍适用创造了条件。

史尚宽先生认为,诚信原则要优于一般原则,因为法律的标准应当是社会的理想即爱人如己的人类最高理想,这种理想所处的地位要高于法律和契约,诚信原则便是这种最高理想的体现,而法律和契约则属于实现这种思想境界的途径和手段。[13]可以说,诚实信用原则正是由于它这种强烈的道德色彩,而演变成为高层次的理念为人们所信奉和遵循。必须确认,道德和法律同为社会上层建筑,同属社会意识范畴,二者必然相互影响和相互渗透。法律必须体现一定的道德精神,遵循和捍卫社会主流的道德评判标准。民事证据法固然在制度设计的层面上显得刚性,但并不能因此就排斥其对道德精神的遵循和吸收,正如现代工业的发展始终应当尊重人类社会的基本伦理。可以想象,如果缺乏了诚实信用原则的约束,诉讼将在当事人纯粹技术意义上的证据攻防大战中丧失其正义的本质,而沦为无意义的诉讼技巧的竞赛,甚至是“邪恶的角斗”。关于这一点,西方国家尤其是英美法系一些国家历史上的教训颇值得我们引以为鉴。[14]

三、诚实信用原则对民事证据法的功能意义

或许理论的论证总是要经历假设──可能──确信的思考进路。上文中关于在民事证据法中确立诚实信用原则可行性的论述,从一个大胆的设想开始,在笔者粗疏的笔意中竞渐渐演化成了必要性的论证。克服成文性的局限性这一工具意义和法律所固有的道德色彩这一价值命题,加上对民事证据法两栖性的强调,使得诚实信用原则之于民事证据法的基本原则地位似已从假设转变为确定的结论。幸好这大体符合了笔者思考的真正途径,故而不致于令人太过不安。下面,让我们再切入到民事证据法的一些具体制度层面中去,观照一下诚实信用原则对于民事证据法的一些具体功能,以期作为上述命题的检证。

1、诚实信用原则对于民事证据立法的指导作用

诚实信用作为基本原则具有基础性、导向性和抽象性的特点。其对于民

事证据立法的指导作用首先就在于其为各证据法律关系主体设定了真实义务。[15]。显然,证据具有可采性和证明效力的首要前提即为其真实性。我们通常认为,当事人、证人、鉴定人、人等民事证据法律关系主体均应承担真实陈述事实状态的义务。这种真实义务的设定为整个诉讼制度的运转及其价值目标的实现提供了基础性保障,因而似乎勿庸置疑。但是,功利的目标并不能取代正当性的考量,真实义务的设定几乎限制了所有社会个体选择保持沉默甚至是进行虚伪陈述的可能,这种限制的正当性又是建立在什么基础上呢?显然,对这一问题的最为理直气壮的解答源自于诚实信用的道德义务:每一社会个体都应当诚实不欺,恪守信用,在行使自己的权利时要尊重并服从社会公共利益的需要。由此我们便可以认为,当事人或其他证据法律关系主体故意进行虚伪陈述,是违背诚实信用原则的行为,因而承担相应责任乃势所必然-------这在民事证据法上即为伪证责任。而证人无正当理由拒绝作证或拒绝出庭作证,乃是其逃避了应顾及社会公共利益的义务,同样违反了诚信原则,亦应承担拒证的法律责任。──由此推广开来,证据法上的最佳证据规则[16]、自认规则、预防规则、定量规则及反传闻规则,绝大多数

均与真实义务相关,也自然都赖诚实信用原则的基础作用以维系,其最终的落脚处即为自然的道德法则。

秉循同样的思路,我们便可以对证据法上一项重要的排除规则作出合乎情理的解释:当事人采用非法手段取得的证据,因其非法手段必然侵害了他人的合法权益或社会公共利益,故为而亦属违反诚实信用原则的行为,这种权利(取证权)的行使既然违反诚实信用原则,其结果自应归于无效。

2、诚实信用原则对当事人行为的规范作用

在证据随时提出主义的模式下,由于对当事人举证的时机未作限制,一些当事人即借助此程序上的空档。在法官、对方当事人及律师毫无准备的情况下提出始料不及的证据,发起突然袭击,使得对方当事人不能有效质证。即使是虚假的证据,对方当事人在此种被动情况下亦无从揭露,这对当事人充分行使辩论权造成障碍。这一弊行在遭到立法的规制之前,往往便是由法官基于诚实信用原则而作出不利于提出证据一方的决定:或驳回其诉讼,或拒绝对迟延提供的证据予以审查,或直接认可对怠于披露证据一方不利的事实主张为正当。其后,各国亦在总结上述司法实践的基础上,在立法中依据维护诚实信用的理由,针对此类“证据突袭”而设置了证据披露制度[17]。

同样是在证据随时提出主义模式下,由于对当事人举证没有时间限制,将在客观上纵容当事人一方以行使举证权利的方式来达到恶意缠讼或延滞诉讼的目的。这种行为损害了诉讼活动的效率价值,并造成对方当事人的额外损失,可以认为是违背了诚实信用原则,因而应承担违背诚实信用原则的后果。这种后果通常表现为证据的失权效果。在这一基础上,许多国家亦发展出了完备的举证时限制度。

如果发现一方当事人诉讼中出示了伪证或进行虚伪陈述,或者证人提供伪证,法官将对该证据不认可外,亦可依据诚实信用原则对其所提供的其余证据的效力等级考虑其不诚实性给予相应降级。在学理上,这被归纳为“非诚信降级规则”[18],当前立法虽未就此进行确认,但这却是实践中通行的作法,亦为我们自觉或不自觉地使用。

司法实践中,往往有一方当事人基于其利害关系的考虑,而以威胁、利诱等种种不法行为对证人施加影响,特别是阻止有利于对方的证人出庭作证或提供证言。对这些妨害举证的行为固然可追究有关责任人的妨害举证责任,但妨害举证的行为经实施后客观上将可能造成对方当事人举证不能,并进而导致对方当事人承担由此产生的不利实体判决。让故意实施此种违反诚实信用行为的当事人从中获得不当利益,这违背了诚实信用原则的一般要求。故而对此种情形,可直接依据诚实信用原则而在当事人之间转换举证责任,即免除原先主张某事实存在的一方当事人的举证责任,转由实施妨害举证行为的另一方就该事实的不存在负举证责任。[19]

此外,关于诚实信用原则对于民事证据法的解释与补充功能,前文中亦有述及。这是诚实信用原则克服成文法局限性的工具意义之所在。当前我国民事证据法典尚在筹备中,司法实践可适用的证据规则极其缺乏,这种对证据法的解释和补充现象更是大量存在。例如,在诚实信用原则框架下,针对我国当前和今后一段时间内公民法律意识缺乏的特点,可以在司法实践中对法院课以向当事人告知举证义务的附随义务,以保障证据制度改革和民事

诉讼制度改革的有效进行。

如果就作为民事证据法的基本原则而言,诚实信用应当是证据法制定的全过程中及其适用过程中均应贯彻的指导思想。它对民事证据法的功能意义纷繁博大,实不能一一尽述。而我们可以发现,上文中对诚实信用原则具体功能一些粗疏的例述,却几乎或者势将涉及到整个民事证据法律体系中各个重要的制度。限于篇幅和笔者理论视野的偏狭,要在本文中一一勾勒出诚实信用原则之于民事证据法各制度的重要作用其实是不可能的。甚至说,限于笔者法哲学知识的贫乏,试图论证这样一个宏大命题本身就是一种不明智。现在看来,本文的努力最终将限定在可能性论证的范围内。但就笔者的视野

所及,当前有关证据法基本原则的探讨并未能引起学界应有的重视。在这一背景下,提出这一问题本身或许就比找到答案更为重要。

注:[1]相对于作为横向比较的国际间法现象比较而言,历史比较是指按照法现象的时间顺序所进行的纵向比较研究,可参见《法理学》张文显高等教育出版社1999出版P41。

[2]关于诚信原则在民法中的发展演进,可参阅:《民法解释学》(修订版)梁慧星中国政法大学出版社2000年出版P295─P297;《民法基本原则解释》徐国栋中国政法大学出版社1992年出版P80─89;《民商法原理》(一)郭明瑞等中国人民大学出版社1999年出版P62─P63;《民法的精神》姚辉法律出版社1999年出版P41─P48

[3]参见《民法解释学》(修订版)同注[2]P295

[4]对于绝对严格规则主义缺陷的理解,我们可以借助于盖尤斯所举的一个例子来加以体会:十二表法规定:“不法砍伐他人树木的,每颗处25亚士的罚金,”但某人因葡萄树被他人不法砍伐而控告时,他可能败诉。因为严格规则主义不承认“树木”与“葡萄树”间的种属关系。

[5]参见《民法解释学》梁慧星同注[2]P297

[6]关于成文法的局限性,可参阅《民法基本原则解释─成文法局限性之克服》徐国栋中国政法大学出版社1992年出版。在笔者看来,徐国栋老师以民法基本原则入手而引领出的法哲学研究实为精致。本文亦多处引用。此外亦可参见《民法的精

神》姚辉同注[3]P33─34

[7]《法理学》张文显高等教育出版社1999年出版P207

[8]古希腊神话中的战士阿喀琉斯,由于他在出生时被母亲握住脚后跟倒提浸入溟河,而致全身刀枪不入。但其脚后跟被母亲握住的部位,却因未得湖水浸泡而成为致命的弱点。

[9]参见《民法解释学》梁慧星同注[2]P301

[10]参见《民法总论》史尚宽中国政法大学出版社2000年出版P41

[11]可参见《民事诉讼法学原理》江伟等中国人民大学出版社1999年出版P222─P232;《诚实信用原则在民事诉讼法中的适用》刘军荣著载《法学研究》1998年第4期

[12]可参见《审判方式改革中的民事证据立法问题探讨》王利明载于《中国民事证据立法研究与应用》人民法院出版社2000年出版P10─P13;而葡萄牙、澳门、魁北克等地便是将民事证据法置于民法典总则中。

[13]参见《债法总论》史尚宽中国政法大学出版社2000年出版P336─P338

[14]例如美国,在1938年美国联邦民事诉讼规则对发现程序确认以前,当事人“胜诉的最终取得几乎完全取决于律师预先在法庭上就已设置并在庭审阶段随机完善和改进的提出证据的突然袭击的部署和应用技巧。”而且“这种诉讼策略和应用技巧在长达数百年的历史长河中,一直被视为一种正当程序而加以沿循下来。参见《诉讼证据规则研究》刘喜春、毕玉谦等中国法制出版社2000年出版P373

[15]对真实义务,理论界有广义说与狭义说之分,广义说指当事人及证人、鉴定人、人、辅佐人等均应负真实义务,狭义说特指当事人应负真实陈述之义务,本文系前说。

[16]最佳证据规则,是指某一特定的有关案件的事实,只能采用能够寻找到的最令人信服的和最有说服力的有关最佳证据方式予以说明。参见《诉讼证据规则研究》同注[14]P401─P416。

[17]证据披露制度及其与诚实信用的关联,可参阅《诉讼证据规则研究》同注[14]P370─P397。

[18]可参见《民事证据制度的改革与证据规则问题探索》詹思敏、王晓明著载于《中国民事证据的立法研究与应用》同注[12]P363。

立法研究论文篇5

【内容提要】立法体制是一个国家法律制度的重要组成部分,直接决定一国立法体制的因素是该国的政体和国家结构形式。由政体决定的各国横向立法权限划分的模式有立法机关优越、三机关平列制约、行政机关优越、立法机关至上等类型。由国家结构形式决定的各国纵向立法权限划分的模式有中央完全集权、地方完全分权、分权--集权、集权--分权等类型。我国的立法体制是由人民代表大会的政治制度和统一的多民族的国家结构形式决定的。《立法法》在遵循1982年宪法确立的立法体制框架不变的基础上,使我国立法体制在立法事项、授权立法和法律渊源等方面得到具体化、明晰化和定型化。其运行的总趋势将是:横向立法权限将从行政机关向权力机关集中;纵向立法权限将从地方向中央集中。【英文摘要】Legislative system is an important component of a country's legalsystem.What determines a country's legislative system is its form of govemment and form of state structure.Models of horizontal division of legislative competency in different countries,as determined by the form of govemment,can be classified into priority of legislative organization,check and balance of the three organs,priority of administrative organ,supremacy of legislative organization and so forth.Models of vertical division of legislative competency,as determined by the form of state structure,include total centralization,total local division,division-centralization,centralization-division and others.On the basis of retaining the framework of the legislative system stipulated in the 1982 Constitution,the Law of Legislation specifies,clarifies as well as standardizes China's legislative system in terms of legislative subject,authorized legislation and sources of law.In its  ;operation the system shows a general trend towards centralization from administrative organization to authority organization in relation to lateral legislative competency,and from local centralization to central centralization for vertical legislative competency.【关 键 词】立法/立法体制/模式/授权立法legislation/legislative system/models/authorized legislation【正 文】 我国现行立法体制的框架是1982年宪法正式确立的,2000年3月15日全国人大通过并于同年7月1日生效的《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)的目的之一,是要对其加以具体化、明晰化和定型化,对立法事项进行明确,以保证立法行为的规范和国家法制的统一。 一、直接决定和影响立法体制的因素 在我国法理学和立法学的有关著述中,对立法体制的表述有多种,并不完全一致。但是,无论学者们揭示的立法体制的概念内涵有何差异,大都一致同意对立法体制的界定不能离开对立法权限的划分,因为这是立法体制的核心内容。所以,本文探讨的立法体制,是指关于立法权限划分的制度,即在一个国家中,对各国家机关及其有关人员制定、修改、废止各种规范性法律文件和认可各种法律规范的权限进行划分的制度。 对于这一概念,需要做三点说明:首先,本文所指的“立法”,除非有特定的说明和限定,通常是从广义而言的,泛指有关国家机关在其法定的职权范围内,依照法定程序制定各种规范性法律文件和认可各种法律规范的活动;这与《立法法》中“立法”的含义是一致的。本文所指的立法权限也是指进行广义立法的权限。对狭义上的立法权限,即国家最高权力机关或国会制定法律的权限,则用“国家立法权”表示。其次,本文所指的“立法机关”,除非有特定的说明和限定,通常是从狭义而言的,专指国家的最高权力机关或国会,以区别于有权进行广义立法的行政机关。再次,由于立法权限的划分与法的制定机关密切相联系,如果不对法的制定机关的法律地位及其设置等问题进行一定分析,就无法从更深层次对立法体制加以说明。所以,本文对立法体制的探讨,还包括法的制定机关的有关问题。 立法体制是一个国家法律制度的重要组成部分。一个国家采取的立法体制,是受该国的国体、政体、国家结构形式、历史传统、民族构成乃至经济、文化和科技等一系列因素的决定和影响的。我认为,直接决定一国立法体制的因素是该国的国家形式,即政体和国家结构形式。因为它们比较集中地体现了上述各种因素对立法体制模式的影响。也就是说,各国立法体制是在其国家形式的框架内形成的,立法权限的划分,不可能突破政体和国家结构形式的制约。而国体、历史传统和民族构成等因素,则间接地通过政体和国家结构形式,当然也是从更深的层次,对一国立法体制发生影响。 总之,一国的立法体制,是多方面复杂因素相互作用的结果。其中,经济的因素起着最终的决定性的作用,政治的因素起着直接的集中的作用,而文化和历史传统方面的因素则起着间接而持久的影响作用。本文将主要就国家形式对立法体制形成的决定和影响问题进行分析。 所谓政体,即国家政权的组织形式。政体由国体所决定,同时又是国体的表现形式。就立法体制而言,国体在实质上决定立法权限属于哪个阶级;政体则在形式上直接决定立法权属于国家机构体系中的哪些机关。政体决定横向立法权限的划分,即决定立法权限在立法、行政、司法三机关之间如何划分。政体不同,横向立法权限的划分也不同。当代世界各国的政权组织形式,基 本可以分为两种有代表性的类型,即资本主义国家的议会制和社会主义国家的人民代表制。这两种类型的政体,在划分横向立法权限的理论基础和制度依据方面,既有形式上的某些共同性,又有本质上的区别和运行上的特点。例如,资本主义国家的议会制是以分权制衡理论为基础和指导的;社会主义国家的人民代表大会制则是以议行合一原则为基础和指导的。这种不同将直接导致横向立法权限划分的不同。 所谓国家结构形式,指的是国家的整体和其组成部分之间的相互关系以及划分行政区划的问题。就立法体制而言,国家结构形式直接决定哪些立法权属于中央,哪些立法权属于地方。国家结构形式决定纵向立法权限的划分,即决定在中央政权和地方政权之间立法权限如何划分。国家结构形式不同,纵向立法权限的划分也不同。同样,当代世界各国的国家结构形式,也基本上可以分为两种类型,即单一制和联邦制。这两种类型的国家结构形式,在划分纵向立法权限的考虑和实际做法方面截然不同。例如,单一制国家和联邦制国家在中央和地方立法权限划分上的一个重要区别就是,前者的地方行政区的立法权不是其本身固有的,而是中央授予的,所以地方没有立法权或相对只有较小的立法权。而后者的成员在组成联邦时,将一部分主权包括某些立法权交由联邦中央行使,但联邦成员还保留其余主权包括某些立法权,所以地方不仅有立法权,而且立法权相对较大。 由上可见,直接由国家形式决定的一国立法体制,既包括同级国家权力机关和国家行政机关(在英美法系国家还有国家司法机关)在横向结构上对立法权限的划分,也包括中央和地方的国家机关在纵向结构上对立法权限的划分。对这两种结构的立法权限划分的研究和分析,需要以具体的政体和国家结构形式为依据。人民代表大会制度是我国的基本政治制度;同时,我国又是统一的、多民族的大国,即在单一制基础上实行民族区域自治。这种政体和国家结构形式不仅直接决定了我国立法体制横向和纵向的立法权限划分的特点,而且也从根本上决定了我国的立法体制不能简单地照搬其他国家的模式。这是我们在研究和分析立法体制问题时必须加以注意的。 二、横向立法权限划分的比较研究 在对立法体制的研究中,学者们通常根据各国宪法和有关法律对政体的规定,将横向立法权限的划分从理论上分为四种模式(注:对这四种模式的划分,可以参见吴大英等所著《比较立法制度》一书,群众出版社1992年版,第120-123页。当然,在这些模式中还可以有不同的变型。): 1.立法机关优越的模式。在这种模式中,立法机关在立法过程中处于中心地位。英国被认为是这种模式的典型。在英国的立法体制中,最重要的原则首推“议会至上”。根据这一原则,制定或不制定任何法律的权力属于英国议会,法律不承认任何人或机构有权超越或废除议会制定的法律。英国的有关判例解释说,这一原则意味着:议会有创制一切法律的权力;议会有创制法律的垄断权;议会制定的法律具有最高的法律效力;议会的立法权是绝对的,议会法律按照法定程序通过、公布并生效之后,议会以外的任何机构都不能宣布其无效。这一原则还包含这样的意思:法院有义务适用议会制定的法律,即使议会法律有不适当之处,在其未被修改和废除之前,也不能宣布议会法律是无效的。 2.行政机关优越的模式。在这种模式中,行政机关在立法过程中处于中心地位。法国被认为是这种模式的典型。法国在1958年对国家政权机构做了重大调整,加强了行政机关的权力,削弱了议会的作用和地位。法国现行宪法虽然还保留了某些传统的议会制形式,但作为议会制政体的一些基本特点,如议会拥有完全的立法主权,已基本消失。议会不再是至高无上的了,总统的地位得到前所未有的提高和加强,在国家机构中居于主导地位,成为国家权力中心。在这种政体下,议会不再是惟一的立法机构,也不再可以对所有的事项进行立法,而只享有有限的立法权。根据法国宪法规定,国家立法权由制定法律和制定条例的权力构成,分别由议会和中央政府行使。概括地说,由国民议会和参议院组成的议会只对宪法第34条明确列举的事项,如公民权、国防、国籍、婚姻制度、税收等有立法权;该条列举以外的一切事项,都属于中央政府制定条例的范围。 3.三机关平列制约的模式。在这种模式中,立法、行政、司法三机关在立法过程中,从不同角度看,分别处于中心地位,互相之间的制约、平衡关系最为明显。美国被认为 是这种模式的典型。美国宪法第1条将立法权力赋予了由众议院和参议院组成的国会。从立法机关在立法过程中处于中心地位的角度看:国会两院(除征税法案外,因为这类法案必须由众议院提出)有权对任何问题提出立法建议;有权推翻总统对国会通过的法案的否决,参议院有权批准总统的任命及条约;有权设立或取消较低级的联邦法院,决定最高法院大法官的人数,决定最高法院的受理上诉权。美国宪法第2条将行政权力赋予了美国总统,总统也成为重大的立法角色。从行政机关在立法过程中处于中心地位的角度看:总统有权向国会建议立法,发出有立法效力的行政命令、规例及章程;有权否决国会通过的任何法案,除非两院中各有2/3的多数票推翻总统的否决,否则该法案不能成为法律;总统有权提名任命联邦法官,可以对任何被判破坏联邦法律的人--除了被弹劾者外--作完全或有条件的赦免。美国宪法第3条说明了联邦法院制度的基础,最高法院根据它对宪法的解释得出的理论是:“一项违反宪法的立法不是法律”,“说明法律是什么,显然是司法部门的职权和责任。”从司法机关在立法运行过程中处于中心地位的角度看:最高法院可以宣布国会的立法违宪;可以宣布总统或政府的行为违宪。 4.立法机关至上的模式。在这种模式中,立法机关在立法过程中,与行政机关、司法机关不是处于平列的中心地位,也不是平列的制衡关系。作为国家最高权力机关,立法机关的法律地位高居于行政机关和司法机关之上。我认为,中国是这种模式的典型(注:吴大英等所著《比较立法制度》一书认为,瑞士是这种模式的典型。但是我认为,虽然瑞士的联邦议会(国民院和联邦院)特别是联邦委员会的组成和运行有其特殊性,公民直接行使民主的复决权对议会立法也有重要牵制作用,但是其仍然没有超出三权分立、互相制衡的范围。所以,在立法运行过程中,瑞士属于立法机关优越的模式较为合适。当然,它是一种重要的变型。)。我国宪法第2条规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”这种政体是指人民按照民主集中制原则,选举代表组成全国和地方的人民代表机关,再以其为基础,组成国家机构体系。人民代表机关在国家机关体系中居于领导和监督的地位,统一行使决定和执行国家重大事务的权力,不受行政机关和司法机关的牵制,而其他机关都要服从它的领导和监督。这种政体直接决定了包括立法活动在内的许多重大决策,不仅必须通过专门的人民?砘兀凑丈偈佣嗍脑蜃龀鼍龆ǎ伊⒎ɑ氐娜嗣翊砘苟运闹葱谢丶葱姓睾退痉ɑ氐幕疃河辛斓己图喽街ā!?nbsp; 对以上四种横向立法权限的划分的模式,可以进行以下一些比较分析。 第一,立法权的最终归属问题。因为立法体制只是从国家和法律的形式方面来说明立法权限的划分问题的,所以需要从国家和法律的本质方面来进一步回答立法权的最终归属问题。 在当代西方法律思潮中,占主流地位的是人民主权论,即主张立法权属于人民。如前所述,前三种模式都属于代议制的范畴,由议会作为立法机关代行立法权。同时还有些国家融入了人民直接行使立法权的做法,即实行全民公决制度,对某些重大立法事项由全体人民做出决断。我们应当认识到,由于资本主义国家是建立在生产资料私有制基础上的,所以它们所说的“人民”实际上不可能真正包括全体人民,它们的立法机关实际上也不可能真正代表人民的意志行使立法权。当然,资本主义国家在立法体制方面,也有许多理论和实践值得我们深入研究和借鉴。 在我国,社会主义法是工人阶级领导的广大人民群众共同意志的反映和体现,所以我国的立法权从根本上说,是属于工人阶级和广大人民群众的。同时,我国人民的立法权又是通过人民选举的权力机关来行使的。宪法第58条规定:“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”因此,从理论和法律上说,我国的立法权在归属方面,也属于人民主权的范围。更为重要的是,我国采取的立法机关至上模式,不仅符合我国现实国情,从民主和法治发展类型看,也高于西方资本主义国家。虽然从有关法律规定看,我国人民拥有的立法权并不是由社会的每个成员直接行使的,只能通过有关国家机关来行使,但是由于人民对这些国家机关的产生和组成有最终的决定权,从而 也就对立法活动有了最终的决定权。正因为立法权是人民表达自己意愿的最主要也是最重要的权力,所以我国立法体制的完善和运行,最根本的出发点就是要能够保证立法权最终属于人民。 第二,四种模式在立法过程中的特点和理论基础问题。各资本主义国家的三权分立制度虽然不尽相同,但核心都是围绕着立法、行政、司法三权如何分权和制衡而设计和运作的。所以,上述前三种模式尽管在横向立法权限的分权和制衡的程度、方式上有所不同,但是在立法、行政、司法三机关之间,都是平列而互不相统的,既不存在领导和从属的关系,也不存在分工协作的关系。自分权学说提出后,资产阶级学者尽管在有关理论方面存在很多争议,但大都认为这种政治体制有利于以权力制约权力,防止权力滥用。资本主义国家之所以采用三权分立的原则和制度,归根到底是因为其符合了自己在经济、政治、文化等方面的发展要求。所以,它们需要在横向立法权限划分方面进一步贯彻这一原则和制度。 资产阶级学者的分权学说的主流理论依据是与社会契约论相结合的近代自然法学说。该理论通过对自然权利、自然法原则、人类理性以及社会契约和国家目的的论述,说明了国家权力应当分立,由不同的机关和人员来掌握;国家权力应当制衡,使各机关互相牵制,平衡运用各自的权力。根据这种理论建立和运作的横向划分立法权限的各种模式,尽管在一定程度上掩盖了国家的阶级本质,不可能从根本上保障广大人民群众的权利和自由,但是却可以达到以权力制约权力、防止权力滥用的目的,值得我们参考和借鉴。同时,由于三权的互相鼎立和制约,前三种模式特别是三机关平列制约的模式,在立法过程中又是缺乏效率的,往往陷入政客们互相攻击、争权的困境之中。 我国的立法机关至上模式在立法过程中,虽然立法、行政、司法三机关之间也有分工和一定的制约,但是中心是围绕着立法、行政、司法三权如何配合和协作进行的。特别是由于行政机关和司法机关是由权力机关产生和领导的,要向权力机关负责并报告工作,行使立法权的权力机关在国家机构体系中,处于中心地位,其他机关则处于从属地位。所以,立法、行政、司法三权既不是互相独立的,甚至也不是并列或平行的。 我国立法体制的理论基础是民主集中制。所谓民主集中制,就是按照少数服从多数的原则,经过民主程序决定由少数人代表多数人行使权力,并且对权力的行使实行监督的集中制。民主集中制指导下的议行合一,就是在社会主义民主制度下,对国家实行集中和统一的领导和管理;在充分发扬民主的基础上确定权力的行使者和大政方针,然后交由拥有相应职权的机关和人员去具体执行。它体现了社会主义国家的一切权力都应统一于通过民主程序产生的国家权力机关。同时,它也表明了国家权力之间又应有分工和制约,即权力机关在产生、领导、监督同级行政机关和司法机关的前提下,将行政管理工作和司法审判、检察工作分别交由后两者负责。这种制度有利于调动广大人民群众和有关机关的主动性、积极性和创造性,提高工作和办事的效率,包括立法的效率;同时,也有利于防止个人专断和独裁,保证集中起来的权力为大多数人服务。我认为,这种制度同“三权分立”的对立不在于国家内部能否有权力的划分,而在于我国的政体表现为在国家权力统一行使基础上的工作分工,这与资产阶级国家政体突出强调的“三权鼎立”是有本质区别的。所以,一方面,我国的政体决定了我们不可能采取前三种模式,另一方面,我们的立法机关至上模式在运行中还有需要进一步具体完善之处,要求我们可以研究和借鉴前三种模式中一些可取的分权制度和做法。 第三,立法机关在事实上的地位问题。吴大英等人指出:“毋庸置疑,立法机关的理论地位与法律地位在总体上是优越的,或者至少不低于其他国家机关。但在实践中,立法机关的地位常常又有许多微妙的变化,其中最普遍性的趋势,是行政权的强化和与此机关联的立法机关的‘橡皮图章化’。”这种趋势印证了在法律领域中始终存在,而且并不鲜见的现象:有时在法律上的规定是一回事,但在实际生活中却是另一回事。所以,从理论上研究上述四种模式时,还必须与实践结合起来。实事求是地说,与国外包括某些西方国家的立法机关“橡皮图章化”的趋势相反,我国的立法机关在改革开放以来的20多年里,逐渐摆脱了“橡皮图章”的景况,宪法和法律规定的各种权力包括立法权不断得到落实,总的趋势是立法机关在“强化”。这是我们发扬社会主义民主,健全社会主义法制的结果。但是,我们也应当承认,我国 立法机关在事实上的地位,与法律上规定的地位还不相符;立法机关的权威也还没有达到至上的程度。所以,要使我国立法机关在法律上的“至上模式”真正在实际中得到实现,还需要用具体的制度和措施逐步加以落实,还需要从理论和实践的结合上进行更深入的研究。 三、纵向立法权限划分的比较研究 在对立法体制的研究中,学者们还根据各国宪法和有关法律对国家结构形式的规定,将纵向立法权限从理论上分为四种模式(注:对这四种模式的划分,也可以参见吴大英等所著《比较立法制度》一书,第272-274页。同样,在这些模式中也可以有不同的变型。): 1.中央完全集权的模式。这种模式是指在一个国家中,一切立法权为中央政权所有,地方政权没有自己的立法权。一些单一制国家,特别是较小的单一制国家,多采取此种模式。 2.地方完全分权的模式。有些学者认为,这种模式“是指完全的分权,即国家作为一个政治整体,中央不能立法,一切立法权归地方政府所有,地方制定的法律规范只对于国家的不同地区生效。在实践中,这种情况极为罕见,一般认为,只有在国家被割据并且名存实亡的条件下,才可能出现这种模式的现实形态。”(P273)我认为,还需要对这种模式做出进一步的说明:首先,这种模式仅是作为与中央完全集权模式相反的另一极而存在的,是一种理论上的推导。在各国宪法和法律中,是找不到对这种模式的规定的,即使是一个割据或名存实亡的国家,其法律也不可能有类似的规定。否则,就无法想像该国的中央和地方是如何从法律上结合为一个整体的。其次,在国家割据并且名存实亡的条件下,才可能出现这种模式的现实形态。但是,这种割据且名存实亡的国家的发展前景是:或者是从主权上分裂为不同的新国家,或者是重新统一为一个国家,不会永远割据分裂下去。也就是说,这种事实上的模式仅是一种暂时的形态。正是基于法律上无此种模式的国家,而事实上是此种模式的国家仅是一种过渡形态,所以本文不再对其进行分析。 3.分权-集权的模式。这种模式是指在一个国家中,立法权分别由中央和地方共同行使;在某些事项上的立法权限属于中央,在某些事项上的立法权限属于地方。联邦制国家均属于此种模式。 4.集权-分权的模式。这种模式是指在一个国家中,立法权主要由中央行使,但是在一定的限度和条件下,地方享有中央授予的某些地方立法权。一些单一制国家特别是较大的国家,包括现在的中国,多采取此种模式。 对以上第1、3、4种纵向立法权限的划分的模式,可以进行以下一些比较分析: 第一,理论上抽象地说,上述三种模式各有优劣。中央完全集权模式的长处是,可以最大限度地保持法制的统一,防止法出多门;便于法律的遵守和适用。而此种模式的短处是,缺少必要的灵活性,不利于调动地方的主动性和积极性,不利于地方对中央立法的补充、完善和具体化。分权-集权和集权-分权的模式虽然在纵向立法权限划分的理论和法律规定上有极大不同,但是都采取了程度不同的分权和集权。其长处是具有一定的灵活性,有利于发挥中央和地方两个积极性。而这两种模式的短处是,不利于法制的统一,也不便于法律的遵守和适用。 第二,在实践中,各国都是根据自己的国情,在国家结构形式的框架内来处理中央和地方的关系,划分纵向立法权限的。一般而言,一些较小的单一制国家,由于国土面积不大,人口不多,各地经济、政治、文化发展较平衡,采取立法权完全集中在中央的模式可能益处更多。一些较大的单一制国家,由于国土面积较大,人口较多,特别是由于各地经济、政治、文化发展不平衡等原因,则采取以中央集权为主、地方分权为次的模式可能更为适宜。联邦制国家由于民族和历史传统等原因,必须采取中央和地方分权的模式,但是分权程度的大小,各国也还是有所不同。这归根到底也还是取决于各国的国情。而且,在任何国家中,中央和地方的关系实际上都不是完全固定不变的,随着经济、政治、文化的发展出现的新情况,要求法律适时适当地做出相应的调整和反映。所以,对各国纵向立法权限划分的研究,既不应当仅抽象地进行理论上的比较分析,也不应当简单地停留在法律规定的层次,而是应当与各国的国情、法律和实际变化等结合起来。 第三,我国纵向立法权限划分的问题。我国宪法规定,中华人民共和国是 全国各族人民共同缔造的统一的多民族国家。也就是说,我国是单一制国家,只能在这种国家结构形式下解决中央和地方的关系问题,包括纵向立法权限的划分问题。同时,我国又是一个多民族国家,实行民族区域自治制度;特别是我国地域辽阔,人口众多,各地经济、政治、文化的发展极不平衡,在城市与农村、沿海与内地、发达地区与老少边穷地区之间,近些年来发展程度的差距不仅没有缩小,还有拉大的趋势。这种国家结构形式和种种的国情,决定了我们必须在纵向立法权限的划分上,采取中央集权为主,地方适度享有立法权的原则和制度,这样才既有可能最大限度地保证法制的统一,又充分发挥中央和地方两方面的积极性,避免法律上的“一刀切”和立法体制上的僵化。 四、《立法法》对我国立法体制的具体化、明晰化和定型化 《立法法》在遵循1982年宪法确立的立法体制框架不变的基础上,使我国的立法体制更为具体化、明晰化和定型化,主要表现在以下几方面: 1.对立法事项的具体化、明晰化和定型化 从理论上讲,立法权限的划分是与立法事项的划分联系在一起的。当规定某一国家机关享有某种立法权时,就应当明确它在哪些事项上有立法权,或者应当明确它在哪些事项上没有立法权。横向立法权限和纵向立法权限划分的模式不同,对立法事项的划分也不同。在横向立法权限划分方面,一般而言,属于立法机关优越模式特别是立法机关至上模式的国家,由于国家立法权集中于立法机关,所以在宪法中通常不对有关的立法事项加以详细列举。而属于行政机关优越模式的国家则在立法机关和行政机关的立法事项方面分别有所列举和划分。在纵向立法权限划分方面,一般而言,单一制国家特别是中央完全集权模式的国家,由于地方的立法权是中央赋予的,实行中央优越的原则,所以通常在宪法中也不对立法事项加以详细列举。而在联邦制国家,由于地方的立法权是与中央分权的,所以通常在宪法中对中央和地方的立法权分别加以详细列举。 在我国,全国人大是最高国家权力机关,它的常设机关是全国人大常委会;国务院是国家最高国家权力机关的执行机关。地方各级人大是地方国家权力机关;地方各级人民政府是地方各级国家权力机关的执行机关。立法权是国家权力机关的最主要的职权,行政机关作为权力机关的执行机关,主要是执行权力机关的决策,包括立法决策。相对于同级行政机关而言,没有权力机关不能涉及的立法事项。因此,1982年宪法没有也不必要对各级国家权力机关和行政机关各自的立法事项做出一一列举。我国是单一制国家,地方的立法权是中央赋予的,地方没有固有的、中央不能涉及的立法事项。因此,1982年宪法也没有对中央和地方各自的立法事项一一加以列举。但是,如果制定《立法法》时仍维持现行规定,也很难解决因立法事项不清而导致越权立法并造成立法冲突的问题。 在《立法法》的制定过程中对此问题的解决遵循的是这样一种思路:“一是不对中央立法权限一一列举,只对中央专属立法权的事项加以明确列举。所谓‘专属’,即只能由中央立法、地方不能立法的事项。凡属于中央专属立法权范围的事项,不管中央是否已经立法,地方均不得进行立法;凡中央专属立法权范围以外的事项,在中央未立法以前,地方根据实际需要,可以先行立法,但一旦中央进行立法,地方的立法不得同中央的规定相抵触。二是在中央的专属立法事项中,再明确哪些是全国人大及其常委会的专属立法事项,国务院对这些事项也不能制定行政法规。三是对行政法规、地方性法规,在明确‘根据’、‘不抵触’的基本含义的基础上,对其各自的权限范围做出概括性的表述。”《立法法》第8、9、56、64、71、73条对中央专属立法事项和地方立法事项的规定都体现了这一思路。 《立法法》的有关规定对我国立法体制的实际运行有重要作用。《立法法》第8条对于中央专属立法事项的列举比较详细,这些事项涉及国家主权、公民基本权利和义务、基本政治制度、经济制度和司法制度,“由中央统一立法,有利于维护国家法制的统一和国内市场的统一。”(P1)而主要由全国人大及其常委会制定为法律,有些事项国务院也不能立法,“比较符合民主的原则,可以使制定的法律比较符合广大人民的意愿。”(P13)《立法法》第64条对地方立法事项的规定则比较概括,给予了地方一定的立法空间,但是实行的是“中央优越”的原则。从法理上讲,根据1982年宪法和《立法法》所规 定的立法体制,全国人大及其常委会的立法,通常是对应当由基本法律或法律调整的社会关系领域,或对其中的重要方面,以一部重要的规范性法律文件做出原则、集中、系统和概括的规定。但是,像中国这样人口众多、地域广大、发展不平衡的国家,在实施宪法、法律时,还必须把某些法律的原则规定加以具体化和地方化,使之便于掌握和适合具体的或各地的情况。这样,就要赋予其他国家机关相应的立法权限。这些国家机关制定的法律规范,具有从属的性质,可以分为三类:第一类是执行性的规范性法律文件,它们是以贯彻执行基本法律或法律为目的而制定的。第二类是补充或变通性的规范性法律文件,它们是以补充或变通某些基本法律或法律为目的而制定的。第三类是自主性的规范性法律文件,它们是由有关机关根据宪法和法律赋予的职权,在其管理的事项和地区的范围内,制定有关的规范性法律文件。按照我国的立法体制,制定这些从属性的法律规范,一是要有宪法和法律的根据,二是不得与宪法和法律的原则相抵触,三是不得越权。总之,全国人大及其常委会的基本法律和法律对其所调整的社会关系,需要从一般原则向具体的和符合各地实际情况的实施细则和地方性法规逐级深化。只有这样,法律才能适应经济和社会生活发展的客观要求,才能符合实际情况,也才能保证国家法律调整的效率。 2.对授权立法的具体化、明晰化和定型化 所谓授权立法,又称委任立法或委托立法,从狭义上讲,是指有权立法的国家机关通过一定形式,将属于自己立法权限范围内的立法事项授予其他有关国家机关进行立法,被授权机关在授权范围内进行立法。授权立法也会对一个国家的立法体制产生重要影响,它通常分为法条授权立法和专门授权立法。 法条授权立法是享有立法权的国家机关在自己制定的有关规范性法律文件中,授权其他机关执行制定执行性的规范性法律文件。在我国,高位阶的法律向低位阶的行政法规、地方性法规或高位阶的行政法规向低位阶的规章进行的法条授权,是大量存在的,一般也比较规范。专门授权立法是享有立法权的国家机关通过专门的决定,授权其他机关对本属自己的有关立法事项先行立法。如前所述,我国在建国后有过多次专门的授权立法。但是,“这类授权立法,从总体来讲,积累的经验还不多,首先是先天有点不足,因为这类授权立法一无宪法明文规定,二无专门法律规定,是通过全国人大决定的形式授权的,因此在宪法和有关法律中也就找不到其立法权限的明确依据,而决定内容又很简单”(P13)。从法理上讲,进行这种专门授权立法是可以的,因为某一机关既然有相应的立法权,对这种权力当然也可以依法授权或委任。但是由于无直接的宪法和法律的依据,立法实践中的各次授权均不够规范。 《立法法》第9、10、11、65条对授权立法问题进行了规定。按照《立法法》的规定,我国的授权立法也分为横向和纵向两种。《立法法》第9条规定的是横向的授权立法,即全国人大及其常委会在中央专属立法事项尚未制定法律时,有权做出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。《立法法》第65条规定的是纵向的授权立法,即经济特区所在地的省、市的人大及其常委会根据全国人大的授权决定,制定法规,在经济特区范围内实施。《立法法》第10、11条则规定的是授权的目的、范围、不得转授权、授权终止等程序和技术方面的问题。这些规定不仅使我国的授权立法有了法律依据,而且也将对立法体制的运行产生实质性的影响,会使横向和纵向立法权限的各种模式产生新的变型。 3.对法律渊源的具体化、明晰化和定型化 虽然1982年宪法对我国的各种法律渊源已经厘定,但是在理论上和实践中,仍有不同的甚至是模糊的认识。例如,一些法理学教科书将地方国家机关通过和的具有规范性内容的决议和决定,也列为我国的法律渊源之一。这样至少会产生一个问题:县(乡)是一级政权,如果它们的人大和政府通过和的具有规范性内容的决议和决定是法律渊源,意味着司法机关可以据以进行司法适用,这将使法出多门、立法冲突、政令不统一等问题更加突出和严重。我认为,《立法法》依据宪法,通过对我国立法体制的进一步规定,将我国的法律渊源进一步具体化、明晰化和定型化。 根据《立法法》的规定,我国法律渊源有宪法、法律、 行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等。具体说,中央政权的法律渊源有:全国人大通过的宪法;全国人大制定的基本法律;全国人大常委会制定的法律;国务院制定的行政法规;国务院各部、委员会,中国人民银行,审计署和具有管理职能的直属机构制定的部门规章。地方政权的法律渊源有:省、自治区、直辖市的人大及其常委会制定的地方性法规;较大的市(即省、自治区的人民政府所在地的市,经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市,下同)的人大及其常委会制定的地方性法规;民族自治地方的人大及其常委会制定的自治条例和单行条例;省、自治区、直辖市的人民政府制定的地方政府规章;较大的市的人民政府制定的地方政府规章。中央和地方政权的法律渊源共计12种,如果加上我国加入的国际条约和特别行政区的各种法律,我国的法律渊源总计有14种。它们属于一个由上至下、处于不同位阶、具有不同效力的法律渊源体系。除此之外,其他国家机关制定的其他法律文件,都不属于我国法律渊源的范围。换言之,它们都不具有司法适用的性质。 总而言之,我认为,随着我国立法体制具体化、明晰化和定型化的发展进程,其运行的总趋势将是:横向立法权限将从行政机关向权力机关集中;纵向立法权限将从地方向中央集中。这同样是与我国经济和政治体制改革的要求和发展趋势相一致的、同向的。其主要原因就在于:中国即将加入世贸组织,必须建立统一的市场经济;社会主义国家的性质要求我们进一步扩大民主;日益严重的共同生态环境问题。这些都要求我们的立法体制能够保证我们的法制统一,立法过程民主。 【

立法研究论文篇6

【关键词】国家赔偿立法完善实施现状

《中华人民共和国国家赔偿法》确立了我国的国家赔偿制度,它是民主法制建设的重要成果,也是国家对公民权利保护日益完善的标志。但是十年来实行的效果并不理想,在实践中很多案件难以施行。到底是什么原因阻碍了宏观世界的贯彻实施?笔者试从立法及相关问题上寻找其施行难的原因,并浅析其解决方法。

一、我国国家赔偿法的实施现状

我国国家赔偿法是1994年颁布,1995年1月1日正式实施的。这部法律一方面是为了维护公民、法人和其他组织的合法权益,保障其依法享有取得国家赔偿的权利,另一方面也是为监督行政机关与司法机关依法行使职权,限制滥用国家赋予的权利。它的颁布施行,是我国社会主义民主法制建设进程中的一件大事,在我国民主法制实践中具有里程碑的意义,而且在更深的程度上普及了法制理念,强化了人们对法律维权的认识,它是国家对公民权利保护日益完善的标志。所以这部法律受到了社会各界人士的普通好评。但是这部法律施行十年以来,其作用并不像人们想象的那样完善。行政机关和司法机关的侵权行为依然不断,公民的权利受到侵犯后依然难以获得赔偿,无论是国家机关和公民个人对国家赔偿的理解依然过于简单和片面,在一些地方,公民,法人该申请国家赔偿的不愿或不敢申请,行政机关或司法机关该赔的不愿赔偿,人民法院该判的就是不判,使这部法律的实际作用大打折扣。

一部有着良好初衷的法律,为什么在施行当中会这么难呢?笔者以为有以下几个方面的原因值得思考。

二、国家赔偿法难以实施的原因探析

(一)国家赔偿支的立法本意是要依法限制司法及行政机关权力的专横和权力的滥用,但是由于其归责原则过于简单,免责条款过多,使法律控制权力的效果不明显。所谓归责原则是指以什么标准确定国家对其侵权行为承担赔偿责任,这是国家赔偿理论研究和实际立法所面临的首要问题,也是确立国家赔偿制度的关键。我国国家赔偿法现在在立法上实行的是违法责任原则,也就是国家赔偿的范围仅限于司法、行政机关的违法行使职权的行为。可是从现实的法律实践来看,国家侵权的性质各有不同,且多种多样,单单一个违法责任原则并不能全面概括,例如:一些行政机关的恶意行政行为,这种行为表现上不违法,但实际上由于缺乏规范的程序限制,已成为一些行政机关中某些个人对他人实行打击报复的手段,并对当事人造成了损害,对这种行政行为仅靠违法责任原则不够的。

行政机关在执法时滥用法定幅度内的自由裁量权。行政机关在使用法定的行政自由裁量权时,如果滥用或有明显的不当行为,对这些行为国家赔偿法是不溯及的。如:公共设施设置或管理有瑕疵致人损害的。在司法领域司法机关对“没有犯罪或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的”,以及“对没有犯罪事实的我错误逮捕的”,这里的“错误”显然包括违法和明显不当的行政行为在内。国家因以上“明显不当”行为致公民,法人和其他组织受到损失或损害的,国家应当予以赔偿,国家赔偿法只适用违法责任原则把“明显不当”的行政行为排除在外,这显然不利于保护公民、法人和其他组织的合法权益,同时这也与国家赔偿法的立法本意冲突。

(二)国家赔偿法的赔偿标准全国统一,不符合实际且标准过低所造成的实行难。

国家赔偿法规定,国家赔偿以支付现金的主要形式,其中侵犯公民人身自由的,每日按国家上年度职工日平均工资计算。这对于受害者来讲是极不公平的。例如:对于刑事赔偿中的申请人来讲,什么样的损害会对无辜地拘留,逮捕,审判分割的程度更深呢?受害人不仅丧失了自由,而且还丧失了名誉、工作、健康,有的甚至失去了生命。在民事侵权方面,尚有赔付间接经济损失乃至精神损失的判例。而我国国家赔偿法对财产权的侵害采取的虽是直接责任原则,但由于侵权行为的不同,情况不一,所以其间各项财产损害的赔偿亦难免有失衡之处。而精神损失的赔偿过于简单,只包括为受害人消除影响,恢复名誉,赔礼道歉。国家赔偿诉讼比起民事,经济案件的赔偿诉讼当事人要付出成倍的精力和财力,付出更高的“诉讼成本”。这显然不公平的。另外,国家赔偿法规定给法人造成财产损害的规定原则上只赔偿直接损失,对于可得利益损失一概不赔。其中,对于违法罚没,违法征收的,只返还本金,不计利息;财产已经拍卖的,只给付拍卖所得的价款。即使拍卖价格明显低于实际价格;吊销许可证和执照,责令停产、停业的,只赔偿停产,停业期间必要的经常性费用开支。在法律实践中因行政机关的一纸违法决定而停产停业,最后倒闭的企业又有多少呢?可是国家对企业法人的可得利益不予赔偿,对企业法人倒闭也不承担任何责任这显然是不公正的。

国家赔偿元宝了全国统一标准也不符合我国实际。由于我国地区差异很大,经济发展不均衡,发达地区按国家赔偿统一标准明显过低。这种全国“一刀切”的赔偿标准对经济发达地区很不公平,而且与其他法律规定也不统一。在刑事、民事、劳动、工伤保险等法规体系中,均有按照地区经济发展水平区别对待制定赔偿标准的规定。因此,国家赔偿的标准统一过低,使受害者的各项损失没有得到合理的全面的补赔,就会使公民对国家赔偿法的立法原则产生疑虑,违背了立法的初衷。

国家赔偿费用支付方面的原因。首先,在我国由于地区经济发展不平衡,不发达地区的政府部门还要靠国家财政补贴。地方财政部门根本拿不出钱来赔偿。因此就采取了哪个部门侵权了就由该行政部门赔偿。这样国家赔偿就成了部门赔偿、行业赔偿。而国务院关于赔偿费用管理办法规定:“赔偿费用可由赔偿义务机关先行垫付”。赔偿义务机关垫付后到财政部门那里却拿不到钱,这样,就加大了赔偿工作的难度,赔偿义务机关也不愿赔偿。

再之,对于发达地区来说,虽然不赔偿经费,但一些领导碍于面子不愿赔,这是由于根据国务院规定,赔偿义务机关先行赔偿,然后根据有关票据等证明,证据材料到财政部门报销。这样很多部门及领导怕赔偿数额,次数影响到自己的政绩和执法形象,以及个人升迁等,他们宁可不赔偿,或用小金库的钱赔偿也不愿到财政部门解决。国家赔偿法的规定并无不妥,但在实践中怎样使赔偿与个人政绩升迁等问题彻底分开是个很难解决的问题。这样就加大了国家赔偿支付的难度,因此导致很多地方有关国家赔偿的决定很难施行。

(三)我国国家赔偿法的程序(主要是司法程序)设计过于粗糙,成为阻碍国家赔偿法顺利实施的“瓶颈”

国家赔偿程序是国家赔偿责任的实现过程,更是受害人的权利得到救济或恢复的途径。缺乏程序保障的权利是无法实现的。国有赔偿法的程序在实行方面缺乏可操作性。首先是没有完善的确认制度,根据最高人民法院《关于人民法院赔偿委员会审理赔偿案件的程序的暂行规定》第二条:“赔偿委员会不受理要求确认的申请案件”。确认侵权的行为是进入实体赔偿的“入门证”,是请求权人获得赔偿的必经程序。这方面在实际操作中谈何容易,比如:刑事拘留行为,你要认为它是违法的行为,至少得由做出拘留决定的公安要关撤销案件,并且说自己做错了,才可能算公安机关的刑事拘留决定是错误的,同样,检察院的逮捕决定在什么情况下才能证明是错的呢?必须是检察院自己不或法院宣告无罪。在不方面,公民认为它是错的,可检察院认为没有错。法院的无罪判决是比较典型的能确认检察院的决定是错误的一种情形。那么法院的错判由谁来确认呢?等于它的上级法院,一审判决有罪而二审改判无罪,等于说是二审证明一审判决错误了。如果二审再判决有罪,那么通过审判监督程序改为无罪判决的,就可以证明二审判决是错误的。由此推断出前一个阶段的错误判决要用后一个阶段的无罪判决或者撤销案件的决定或者是不批准逮捕或不的决定来证明。但是有许多的司法行为没有确认机制,如刑讯逼供,殴打受害人由谁来确认?或者是违法使用警械,违法采取保全措施,由谁来确认?这些都没有确认机制,对于受害者来讲如果能得到无罪判决或者不批准逮捕的决定或者撤销案件的判决书,可以相对容易获得赔偿。但如果受害者是被法院、检察院或者公安机关采取了某些强制措施所导致的损害,想让这些做出具体行政违法行为的机关自己确认,这等于让其自我纠错、认错,在现实生活中这些做出具体司法违法行为的机关对受害人要求的确认往往不予理睬。如果得不到这个确认,受害者就难以得到国家赔偿。

在举证方面。国家赔偿法规定,申请赔偿人须承担举证责任,证明赔偿义务机关的行为违法。这是国家做出赔偿的必要前提,而在法理上讲举证的分配必须有一定的价格取向,其理论基础是让强者承担举证责任,让弱者免除举证责任,从而保证探辩双方有一个理性的对许氛围。所以举证责任的分配有一个让弱小公民能够与强大国家平等理性对许的功能。然而国家赔偿法中的认程序只能让强者是更强、弱者更弱,失去了平等对许的可能性。这种举证责任形式只能是限制了公民获得国家赔偿的权利。虽然国家赔偿法规定了申诉这种形式,但申请执行起来又谈何容易。

(四)公、检、法三机关的连带关系及国家赔偿委员会的设置地点和人员组成是造成国家赔偿法难以实施的体制因素。

根据宪法规定,公、检、法的关系是“分工负责,互相配合,互相制约”共同行使司法权,在这种规定条件下让法院来裁定公安机关和检察机关的国家赔偿问题不科学的④。在侦查阶段公安机关要逮捕犯罪嫌疑人必须由检察机关做出,而检察机关又有监督法院的职权和法院有平等的法律地位,享有同样的司法解释权,让法院来裁定检察机关作为赔偿义务机关,并最终决定检察机关的赔偿问题肯定会产生矛盾。无论是检察机关最终撤诉,以不来处理,还是公安机关把一个案件终止以后对犯罪嫌疑人长期取保候审,都说明了我国刑事司法领域没有一个最终的裁判者。法院最终裁判原则,司法最终救济原则在行政法领域内不存在。而公、检、法三机关在某些案件的国家赔偿问题上具有连带的责任。当国家赔偿案件发生时都互推卸责任,这就使得国家赔偿义务机无法设定,使得国家赔偿更加难以施行。

国家赔偿委员会在设置方面。由于国家赔偿委员会设置在法院,并且由法院的三至七名判决员组成,这就使得国家赔偿委员会与法院在人事财务等方面有了千丝万缕的联系,如果法院作为国家赔偿责任主体,国家赔偿义务机关就转为了被告形式,既然是被告就应该有一个机构作裁判,根据最基本的司法原则任何人不得受理自己为当事人的案件,裁机关应该要与处理的案件利益无涉,但在是法律实践中我们遇到的国家赔偿义务机关在许多国家赔偿案件中都变成了国家裁判机关,违背了基本的司法原则,难以作司法公正。

国家赔偿采用非诉讼方式,法律实践中这种非诉讼方式是极不公正的。赔偿委员会按赔偿法的规定,既不是审判委员会也不是会议庭,它由审判员组成有相对独立的权利,可以做出赔偿决定。但是它是如何运用呢,法律没有规定,只说是少数服从多数,它做出的决定和生效的判决裁定是一样的。虽然最高人民法院的赔偿委员会下发了规范这个赔偿委员会的程序,但这些均没有严格意义的诉讼形式,因为诉讼至少有两造即原告与被告,要有质证申辩过程,而这些程序都没有,所以它实际上和复议没有什么区别。失去了透明度的法律程序是难以显示公平的。

(五)国家赔偿文书执行方面的原因

现行国家赔偿法关于国家赔偿案件能否强制执行,具体由什么机关执行,怎样执行都未做出相应的规定。当有赔偿义务的国家机关不主动地履行赔偿义务时,受害者的权利又是通过何种途径得到实现的,国家赔偿法都没有明确的规定。这是造成国家赔偿法施行难的又一个原因。

(六)思想观念上的原因

除了法院本身的不完善,以及执法者对法律理解的分歧,影响到国家赔偿施行的还有一个更深层次的原因,这就是由于我国长期的封建制度的影响很深,至今在一些国家机关工作人员的头脑中还残留着“官本主义”思想,在这些“官本主义”思想指导下的官司员看来,有权者即使有过错也不能承认,如果承认错了就会失去威严,就会失信,即执法权威,又何况是“赔礼道歉”“赔偿损失”呢?在法律实践中对一些行政机关赔偿的案件相对还容易一些,但已经法院裁定的国家刑事赔偿案件中,执行难度要比普通案件大得多。赔偿义务机关不主动履行。如强制执行,公、检、法是“兄弟单位”怎么好意思?况且在国家赔偿法中也没有规定任何的强制执行程序。

三、完善我国国家赔偿制度的几点思考

(一)针对立法上国家赔偿法的归责原则过于简单的问题

首先,对于国家赔偿法中所规定的行政赔偿案件来说适用的违法归责原则比较适合。而对于国家赔偿法中所规定的行政赔偿案件不说应适用结果责任原则,即司法机关的行为有没有过错,有没有依照法律,只要是这种行为的结果给予当事人造成了损害,并且这种损害又没有法律依据,都应当给予国家赔偿。在日本有一个“刑事赔偿法”,在台湾叫“冤狱补偿法”,这些法律都强调受害人的权利救济,而不管执行机关在具体执行过程中,是否违法。另外,对执法机关具有明显的不当行政行不对当事人造成损害的,也应纳入国家赔偿的范围。

(二)在国家赔偿费用方面应改进国家赔偿费用的支付方法

国家应设立专门的国家赔偿基金和帐户。由于国家赔偿具有司法救济的性质,所以国家赔偿基金和专用帐户应设置在民政部门,当事人只要获得了国家赔偿就可以到民政部门申领,不用再与赔偿义务机关接触。既避免了国家赔偿费用与财政办公经费争饭吃的现象,也避免了国家赔偿与具体人员、单位政绩及领导升迁的牵连。这就解决了国家赔偿费用的支付方法问题。另外,在国家赔偿费标准方面,应由国家制定统一的全国最低赔偿标准,各地区可以根据本地区的实际情况予以适当提高。再之,国家在赔偿范围方面应包括受害人的即得利益和精神赔偿金,即能够弥补现有的国家赔偿标准的不足,又符合受害人对精神损害的普通期待。在私法领域,虽然我国民法通则没有明确规定精神损害赔偿,但在民事司法实践中,判决精神损害赔偿已经屡见不鲜。国家赔偿法也应当对国家侵权的精神损害赔偿做出规定。

(三)对于国家赔偿法司法赔偿程序方面的存在的问题,应立足我国目前的司法体制,对于刑事侵权方面只要是公民人身自由受到限制后,这种限制又被法定的文书解除,如:撤销案件、不。只要是终止刑事诉讼,法律上判定无罪,国家不再追究公民的刑事责任的情况下,对由此发生的限制,剥夺公民人身自由的行为,就理应引起国家赔偿。另外,人民法院在各种诉讼中的违法行为除错误判决可循二审及再审程序予以确认外,凡是需要确认的国家赔偿案件,就布国家赔偿委员会予以确认。

(四)对于国家赔偿委员会的机构设置问题。笔者以为要使司法公正,必须使各相关部门脱离利益关系,裁判者应采取中立立场,所以国家赔偿委员会应设在地级市以上的人大常委会或政协机关,人大是法律监督机关,而政协可以发近其民主监督作用。对于国家赔偿委员会的组成人员应由知名的法律专家或学者组成。国家赔偿委员会应应由人大常委会领导,应经过听证及相应公开的程序决定国家赔偿问题。这样才符合司法的基本规律,才公正,才能体现国家赔偿法的立法指导思想,以维护公民,法人或其他组织的合法权益,限制其执法者滥用或违法使用国家赋予的权利。使其作到公正执法。

(五)转变思想观念克服旧的传统理念。要树立依法治国家,依法行政的法治思想,加大国家赔偿法的宣传力度,创造良好的守法、执法环境,让执法者知道,自己必须首先守法,才能作到公正执法,坚决克服官僚资本主义的错误倾向和衙门作风,抛掉“官本主义”的沉渣余孽,贯彻“错了就赔”的原则,强化国家机关内部监督制约机制,积极发挥国家机关内部的监督制约机制的作用。各级党委、政府应从全局的高度将国家赔偿法的执行作为影响社会稳定的重要因素来抓,如果不这样的话,就会导致严重的后果,就会使受害人与国家机关之间产生的矛盾激化,滋生社会不稳定因素,既削弱法律的权威又损害了政府形象。国家机关虽然现在赔了一些“金钱”和脸面,却能赢得今后的廉洁、开明、公正及公民的支持和信任。

国家赔偿法的公布实施,是历史的巨大进步,它是依法治国的深入体现,它从立法上承认了国家机关及其工作人员也是会犯错误的,这种错误有可能对公民、法人或其他组织造成损害;必须从法律上建立纠错、补偿、救济的机制;同时这也是用法律手段来制约日益膨胀的国家权利的初步尝试,实施得好,就能有效防止权力的滥用及产生的危害,这也是我国人权保护上的一大进步,公民可以利用法律的武器保护自身和财产不受外来侵犯,包括来自国家机关的不法侵犯,可以说它像一面镜子,反映出社会进步的身影,所在各界有识之士从各方面呼吁尽快完善国家赔偿法。

参考资料:

1、田瑶主编《国家赔偿法》南海出版公司。2001年9版

2、《国家赔偿法座谈会纪要》摘录《法制日报》2001年2月28日

3、应松年主编《国家赔偿法研究》,法律出版社,1995年版

立法研究论文篇7

[关键词]偷税;偷税主体;偷税手段;法律责任;《征管法》

对偷税行为的立法,我国现行《税收征收管理法》(以下称《征管法》)作了明确界定。第六十三条规定:纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证,或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入,或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报,不缴或者少缴应纳税款的,是偷税。对纳税人偷税的,由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金,并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。扣缴义务人采取前款所列手段,不缴或者少缴已扣、已收税款,由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金,并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

首先,这一规定以概念的方式对偷税这一法律行为的共同特征进行了概括和定性。这一概念不但规定了偷税主体的范围为纳税人和扣缴义务人,而且在客观方面概括了这一法律行为的共同特征:一是符合法律所列举的手段,二是因法律所列举的手段造成不缴或者少缴应纳税款的结果。其次,规定了偷税这一违法行为的法律责任。不但规定了有关处罚的行政责任,而且还规定了一旦构成犯罪的,应当依法追究刑事责任。

从我国有关偷税立法的历史来看,这样的立法模式经历了一个曲折的过程。尤其对偷税客观方面的规定,在立法技术上经历了从列举式到概括式再到列举式这样一个否定之否定的历史过程。立法机关2001年在修订现行《征管法》时对偷税所做的规定,总结了我国建国以来有关偷税的立法经验,根据当时所能预见的情形以及结合当时税收执法的实际情况,对偷税主体、偷税的客观方面、偷税的法律责任进行了界定和规定,为认识和评价这一法律行为提供了一面必要的镜子,同时也为处理和打击偷税行为提供了有力的法律依据,具有一定的历史意义。但笔者认为,随着社会政治、经济的发展,以及人们法制观念的不断增强,尤其人们对偷税行为认识的不断深入,现行《征管法》对偷税所做的规定在新的环境和观念下逐渐显得不适应,必须对其进行全面的改进。否则,不论在理论上还是在税收执法实践中,必将影响税务机关对偷税行为进行公平合理的处置。对偷税行为的查处与打击一直是税务机关的重点工作之一,但立法的滞后使得对偷税行为的查处成为目前税务机关最为棘手的问题之一。因此,有必要在理论上对偷税的立法问题进行更为深入的研究。

一、现行《征管法》中偷税立法之缺陷

如上所述,现行《征管法》对偷税主体、偷税的客观方面以及偷税的法律责任进行了界定。但笔者认为,从理论上和税收执法层面而言,这三方面的规定都存在一定的缺陷。

1对偷税主体的界定。通常理解,现行《征管法》第六十三条对偷税主体界定为纳税人和扣缴义务人。在第一款对偷税进行定义时,对偷税主体界定为纳税人。现行《征管法》第四条规定,法律、行政法规规定负有纳税义务的单位和个人为纳税人。而且我国现行的税收法律、行政法规对每个税种的纳税人都做了规定。把纳税人规定为偷税主体,在理论上和税收执法实践中都没有争议,但对扣缴义务人是否可以认定为偷税主体却存在一定的争议。在该法条第二款中作了这样的规定:扣缴义务人采取前款所列手段,不缴或者少缴已扣、已收税款,由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金,并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。根据该款规定,扣缴义务人能否被当然地理解为偷税主体,在税务执法实践中有人就提出了质疑。有学者在研究偷税罪的主体时,也提出扣缴义务人不能作为偷税罪主体。在2001年最高人民检察院、公安部的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中,关于偷税罪的主体也只界定为纳税人。虽然只是认为扣缴义务人不能成为偷税罪主体,但我们认为,偷税与偷税罪之间,只是违法的程度不同,即偷税罪的危害程度以及情节比偷税行为更为严重,而其他方面的表现,包括行为主体都是一致的。也就是说,扣缴义务人不能成为偷税罪的主体,也就不能成为偷税的主体。

首先,偷税主体的立法在语言的表述上就存在缺陷。从语义上分析,该法条第二款只是规定扣缴义务人采取第一款所列手段,不缴或者少缴已扣、已收税款时其应承担的法律责任,并没有直接规定按照第一款定性处理。也就是说,关键是该款没有对扣缴义务人的这一法律行为直接定性,只是规定其法律责任。如果立法的意图就是把扣缴义务人也界定为偷税主体,则可以直接这样表述:扣缴义务人采取前款所列手段,不缴或者少缴已扣、已收税款,依照前款规定定性处罚。虽然只多了“定性”二字,却足以让人一目了然。我国《刑法》的许多条款就做了这样的技术处理。例如《刑法》第二百零八条规定:非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票又虚开或者出售的,分别依照本法第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条的规定定罪处罚。因此,现行《征管法》关于偷税主体的界定在语言表述上存在缺陷,使人费解。

其次,从偷税的实质来看,把扣缴义务人界定为偷税主体也使人费解。关于偷税的实质,我们认为,1986年的《中华人民共和国税收征收管理暂行条例》(以下简称《征管条例》)对偷税的表述比较准确。第三十七条规定,偷税是指使用欺骗、隐瞒等手段逃避纳税的行为。从这一规定中可以发现,偷税的本质特征是使用欺骗、隐瞒等手段逃避纳税义务。其前提是当事人要负有纳税义务;也就是说,能够成为偷税的主体,首先要负有纳税义务。我国现行的税收法律、行政法规对每个税种负有纳税义务的人都做了规定,其共同特征是具有应税行为。其次是采用欺骗、隐瞒等手段逃避了纳税义务。而扣缴义务人本身没有应税行为,即没有纳税义务,只是为了保障国家有效、便利地征收纳税人应缴纳的税款,国家法律“强加”给扣缴义务人的一种法定义务。没有实质的应税行为和纳税义务就没有偷税的前提条件,就不应当把扣缴义务人界定为偷税主体。如果扣缴义务人扣缴了纳税人的税款之后,采用欺骗、隐瞒等手段不缴或者少缴已扣缴的税款,应当定性贪污更为合理、准确。

2对偷税手段的规定。现行《征管法》对偷税手段的规定在立法技术上是采取列举式。我们认为,现行《征管法》对偷税手段的规定存在许多值得探讨和研究的问题。

首先,对有些偷税手段表述不明晰。现行《征管法》对偷税手段表述为:“伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证,或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入,或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报”。而其中“或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报”这一表述就不明晰。由于在这句话的第二个“或者”前少了一个逗号,使人在理解上就产生了分歧;即“进行虚假的纳税申报”作为偷税手段是否需要经税务机关通知申报为前提就有争议。在2002年的《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《2002年最高院司法解释》)中,对这一理解上的分歧做了一个具有法律效力而且具有权威性的了断,即明确认定“经税务机关通知申报而拒不申报纳税”与“进行虚假纳税申报”为两类互为独立的偷税手段,弥补了1997年《刑法》第二百零一条和2001年《征管法》第六十条对偷税手段表述不明晰的缺陷。

其次,现行《征管法》和《刑法》对偷税手段的规定存在不一致之处。现行《征管法》和《刑法》的第二百零一条对偷税手段的表述基本是一致的,即总结了四类偷税手段。但现行《刑法》第二百零四条在规定骗取出口退税罪的同时,在第二款对偷税手段补充为:“纳税人缴纳税款后,采取前款规定的欺骗方法,骗取所缴纳的税款的,依照本法第二百零一条的规定定罪处罚。”这~款中提出了第五类偷税手段。在修订2001年《征管法》时却忽略了这一点。而行政法与刑法对偷税手段的规定应当基本一致。

再次,“经税务机关通知申报而拒不申报纳税”不应规定为偷税手段。在现实习惯中,“偷”一般理解为采用“私下”、“瞒着人”、“趁人不注意”、“用欺骗手法”、“秘密”等手段拿走别人的东西或做什么事。如上所述,偷税一般被理解为纳税人使用欺骗、隐瞒、秘密等手段偷逃国家税款的行为。纳税人实施这样的行为之前,知道自己的行为是违反国家税收法律规范的,但为了获取自己的经济利益,因此就采取欺骗、隐瞒、秘密的,税务机关不容易发现的手段企图达到自己的目的。因此,偷税的本质特征是所采取逃避纳税义务的手段是税务机关不容易发现的。而纳税人经税务机关通知申报而拒不申报纳税,就不是采取秘密等税务机关不易发现的手段,而是对税务机关的通知申报纳税采取公然拒绝的方式,达到不履行纳税义务的目的。把“经税务机关通知申报而拒不申报纳税”规定为一类偷税手段,从语义以及行为的实质表现而言,让人难以理解。

最后,在列举偷税手段时,不但有重复,而且也无法列举周全。现行《征管法》所列举的四类偷税手段中,“伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证”和“在账簿上多列支出或者不列、少列收入”这两类偷税手段与“进行虚假的纳税申报”的偷税手段在实践中的表现基本是重复的;因为只要来申报,不管是“伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证”,还是“在账簿上多列支出或者不列、少列收入”,都会体现为“进行虚假的纳税申报”。偷税行为成立的关键环节是虚假申报,即使在账簿、凭证上有各种问题,只要申报是生产经营情况的真实反映,就不会形成偷税。因此,前两类偷税手段与“进行虚假的纳税申报”的偷税手段就是重复的。也就是说,“进行虚假的纳税申报”可以概括前两类偷税手段。用列举式规定偷税手段也无法列举周全所有应规定为偷税的手段。例如明知自己的税款扣缴义务人没有扣缴,应该去申报而不去申报,明知应办理税务登记而不办理税务登记,因而也不去申报税款,达到不缴或少缴税款的目的等情形,实质就是税务欺骗,应定性为偷税,否则,办理税务登记还不如不办理税务登记,会出现适用法律不公平的情形。从认识论的角度而言,由于人的认识缺陷,难以对应规定为偷税的手段列举周全。3对法律责任的规定。纳税人、扣缴义务人的偷税行为税务机关认定成立后,《征管法》第六十三条规定,对纳税人、扣缴义务人偷税的,由税务机关处不缴或者少缴税款的百分之五十以上五倍以下的罚款;构成犯罪的依法追究刑事责任。从立法的角度而言,这一规定存在许多争议,需要对这些问题做进一步研究。

首先,对处罚自由裁量权表述不规范。对偷税行为处罚的自由裁量权,《征管法》第六十三条表述为“处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款”。对于这一表述,由于对最低限度的处罚是用百分比表述,而对最高限度的处罚却用倍数表述,两端点的单位表述不对称。而法律条文又没有规定在百分之五十与五倍之间,以哪一点为基点,基点以下用百分比表述,基点以上用倍数表述。法律条文这样表述处罚的自由裁量权,在行政执法实践中就会遇到一些令人茫然的问题。例如可否表述为“对纳税人处偷税额0.5倍的罚款”,以及可否表述为“对纳税人处偷税额200%的罚款”,这类问题在税收执法实践中都会因对处罚自由裁量权表述不规范而无法争论清楚。

其次,没有明确规定处罚的基数。即没有规定是以0.1倍的罚款还是0.5倍的罚款作为处罚的基数。如果规定以0.1倍的罚款作为处罚的基数,对当事人就偷税行为进行处罚就只能是这样的表述:处不缴或少缴税款1.1倍的罚款或1.2倍的罚款……而不能是这样的表述:处不缴或少缴税款1.11倍或1.111倍的罚款……如果规定以0.5倍的罚款作为处罚的基数,对当事人就偷税行为进行处罚就只能是这样的表述:处不缴或少缴税款0.5倍的罚款或1倍的罚款或1.5倍的罚款……如果表述处1.1倍的罚款,就属于适用法律错误。但在税收执法实践中,由于法律条款没有规定处罚的基数,就有可能出现“处不缴或少缴税款1.111倍的罚款”这类情形,甚至出现罚款数额除以偷税数额不能除尽的情形,也就是说,出现处罚的倍数无法计算的情形。

再次,对偷税行为规定最高额的罚款为五倍,存在许多缺陷。第一,从国际惯例来看,这样的处罚太重。在世界其他各国并不多见。偷税毕竟不是窃取财物。对一个理性的经济人来说。不愿从自己口袋掏钱履行纳税义务,有可理解之处。第二,对偷税行为处偷税额最高五倍的罚款,与税收执法实践差异太大,在税务行政执法实践中几乎无实际意义。目前,在我国税务行政执法实践中,对偷税行为处罚的现状是绝大多数案件都处偷税额一倍以下的罚款,否则无法顺利执行。第三,也会为税务机关及其工作人员带来一定的执法风险。按法律的规定,正常的处罚应是处偷税额二至三倍的罚款,但实际情况是绝大多数案件如果处偷税额二至三倍的罚款,纳税人将无法接受,也无法实际执行到位。检察机关会认为,对绝大多数偷税案件处偷税额一倍以下的罚款,这样处理案件具有一定的渎职行为。因为这样的罚款属于从轻处罚,根据我国《行政处罚法》第二十七条的规定,对违法行为进行从轻处罚要依照法律规定,也就是说,对违法行为进行从轻处罚要有法律理由和事实依据;而没有任何法律依据和理由对偷税案件几乎都从轻处罚,就涉嫌具有一定的渎职行为。税务机关就这一问题与检察机关存在的分歧,就是税务行政执法的风险。

最后,对涉嫌偷税罪的案件移送前是否进行行政处罚表述不清。《征管法》第六十三条规定,对纳税人、扣缴义务人偷税的,由税务机关处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款;构成犯罪的依法追究刑事责任。在这一条款中,规定了偷税涉及的法律责任,一种是承担罚款的行政责任,另一种是承担刑事责任。在语言表述上用分号把两种责任区分。但如果涉嫌偷税罪的,除依法追究刑事责任之外,是否还应追究其罚款的行政责任,这一条款并未表述清楚,在税收执法实践中也引起了巨大争议。而《征管法》第六十七条关于抗税行为的法律责任就明确规定,在依法追究当事人刑事责任时,就不应再追究其罚款的行政责任。情节轻微,未构成犯罪的,由税务机关追究其罚款的行政责任,不再依法追究其刑事责任。

二、有关偷税立法之改进

通过以上分析我们不难发现,现行《征管法》对偷税立法存在许多值得研究和改进之处。笔者认为,对偷税的立法,1986年《征管条例》的规定相对科学、合理。笔者对偷税提出的立法改进,是借鉴《征管条例》有关偷税立法之经验以及吸收现行《征管法》的合理之处而设计的。不仅仅是简单回归,而是历经曲折之后的一种升华,是哲学上的否定之否定。我们认为,有关偷税的立法可以做这样的规定:“偷税是指纳税人采取欺骗手段逃避纳税的行为。对纳税人偷税的,由税务机关追缴其所偷税款,依法加收滞纳金,并处所偷税款百分之五十以上百分之二百以下的罚款。对指使、授意者和直接责任人,处一万元以下的罚款;情节严重的,处一万元以上五万元以下的罚款。构成犯罪的,由税务机关追缴其所偷税款,依法加收滞纳金,并依法追究刑事责任。”比较现行《征管法》对偷税立法存在的缺陷,这种立法规定的合理之处体现为多个方面。

1偷税主体只限定为纳税人。避免了把扣缴义务人规定为偷税主体所导致的不合理性和各种缺陷。对扣缴义务人的法律责任,可以规定在一个法律条文之中。对未履行扣缴义务的,按现行《征管法》有关规定处理;对采取欺骗手段,不缴或者少缴已扣、已收税款的,如上所述,规定按贪污税款处理。

2在立法技术上采用概括式对偷税做出规定,不但避免了采取列举式立法所导致的各种缺陷,如上所述,包括对偷税手段表述不明晰、列举不周全、重复等缺陷,而且突显了偷税的典型特征。偷税的典型特征是主观故意性、手段欺骗性、结果的危害性。不缴或者少缴税款的危害结果作为偷税的构成要件或要素之一,在理论界和税收执法实践中并没有争议。但主观故意性是否为偷税的必须要件,在理论界尤其在税收执法实践中则争议很大。但笔者认为,偷税在主观上都是故意的。有的学者明确提出,偷税行为的主观方面只能是故意,不能包括过失或者意外。在英语中,对偷税不论译为taxevasion或者taxfraud,主观故意性都十分明显。而对偷税表述为“采取欺骗手段逃避纳税的行为”,偷税的主观故意性十分明显。如果再对漏税或申报不准的行为在其他条款中做出规定,这一特征就更为突显。而且用“欺骗”来高度概括偷税,也突出了偷税的另一特征。采取欺骗的方式虚假申报或不申报达到不缴或少缴税款的目的是偷税的重要特征。偷税中“偷”的特征,集中体现为在纳税申报或其他环节欺骗税务机关,虚假申报,故意申报不实,或采用欺骗的手段不申报,以达到不缴或少缴税款的目的。而采取列举偷税手段的方式对偷税做出规定,难以突显偷税的这一特征。而且如果把“经税务机关通知申报而拒不申报纳税”与偷税、抗税等行为并列规定为另一种独立的税收违法行为,偷税的这一特征也更为明显。当然,应当注意的是对偷税的立法做出这样的改进之后,必将影响偷税罪的立法。如上所述,偷税与偷税罪之间,只是违法的程度不同,而偷税的行为表现应是一致的。因此,偷税罪的立法也要与偷税的立法衔接一致。

3对偷税法律责任的规定也避免了现行《征管法》存在的缺陷。第一,对偷税的处罚规定,最低限度的处罚与最高限度的处罚都采用百分比,对处罚自由裁量权的表述更加规范。第二,对偷税的处罚最高限度规定为百分之二百,不但比较符合国际惯例,更符合我国税收执法实践的实际情况。第三,同时也规定了偷税的指使、授意者和直接责任人的法律责任。对于法人单位或其他组织偷税,从行政责任而言,现行《征管法》只规定了法人单位或其他组织的法律责任,而对于有关责任人员却没有规定其法律责任,这不利于打击偷税行为。如果法律明确规定因法人单位或其他组织偷税,还要追究有关责任人员的法律责任,无疑会使有关责任人员尤其是会计人员与其所在单位在经济利益上进行博弈与对抗;而且,规定有关人员的法律责任时分为一般情节和严重情节,会更加有效地遏制会计人员对偷税等非法指令盲目遵从的现象,从而制约偷税行为的发生。1986年《征管条例》对此早有规定,只是在数额上的规定与现有的经济条件不匹配,在修订偷税的条款时可以根据现有的经济条件合理提高处罚的数额。第四,对涉嫌偷税罪的纳税人,清晰地规范了税务机关对纳税人应采取的措施,避免了在案件移送过程中税务机关与司法机关可能发生的争议。税务机关处理纳税人涉嫌偷税罪应采取的措施有以下几个方面的要求:一是追缴其所偷税款,依法加收滞纳金。对涉嫌偷税罪的纳税人,税务机关在移送司法机关之前是否应追缴其所偷税款,依法加收滞纳金,现行《征管法》规定不明晰。而有的司法机关认为,对涉嫌犯罪的案件,行政机关应当移送司法机关,而不得进行任何行政处理,包括税务机关作出《处理决定书》追缴税款、滞纳金。但我们认为,税款、滞纳金不是一种因违法而应承担的行政责任,而是法定之债。在2001年修订《征管法》时,对税收的定位就是把税认定为一种公债。现行《征管法》所规定的税收代位权制度、税收撤消权制度、税收优先权制度以及税收连带责任制度等,都是把税收认定为一种公债而设计的。而对这种公债管理与征收的职权,现行《征管法》明确授权税务机关行使。因此,在移送涉嫌偷税罪的案件时,应由税务机关追缴税款、滞纳金。二是依法移送司法机关追究纳税人的刑事责任。对这一问题,在税收执法实践和司法实践中,税务机关和司法机关都没有争议。三是在移送涉嫌偷税罪的案件时,税务机关不得对纳税人实施行政处罚。如上所述,对这一问题,由于现行《征管法》立法不明晰,导致出现不必要的争议。如果做上述立法改进,不但可以避免这样的争议,也更为合理。当纳税人涉嫌偷税罪时,税务机关不再对纳税人进行行政处罚,而由司法机关依法追究其刑事责任,更符合我国《行政处罚法》和《刑法》的原则精神。

立法研究论文篇8

程序公开是民主社会的基本特征,列宁曾经说过,“‘广泛民主原则’要包含两个必要条件:第一,完全的公开性;第二,一切职务经过选举。没有公开性而来谈民主是很可笑的。”[1]可以说一切专制、愚昧、落后、倒退的政治统治都是愚民政治,都是以其政务的神秘性而出现的。没有公开、没有公众对权力运行情况的了解,所谓公民最大限度地参与国家事务就是一句空话。正如美国前总统约翰逊在1966年7月4日签署情报自由法时发表的声明中所宣称的那样:“在国家完全许可的范围内,人民能够得到全部信息时,民主政治才能最好地运行。任何人不可能对可以公开的决定蒙上一个秘密的屏幕而不损害公共利益……。”[2]程序公开是公开的重要方面,它对立法的民主性来说同样是至关重要的;公开性越高,就意味着立法程序的民主化程度越高;而程序的秘密性则总是与专制为伍。民主政治的特点在于尽量提高国务公开的程度,限制政府秘密活动的范围。

在立法过程中,所谓程序公开,就是指立法程序的每一阶段、每一步骤都应当以社会外界看得见的方式进行,公众有权知悉并取得立法的有关资料和信息。程序公开原则长期以来被视为是程序公正的基本标准和要求。英国有句古老的法律格言:“正义不但要伸张,而且必须眼见着被伸张。”(Justicemustnotonlybedone,butmustbeseentobedone)。这并不是说,眼不见就不能接受,而是说,“没有公开则无所谓正义。”[3]程序公开原则的意义就在于:让公众亲眼见到体现自己意志的法律的形成过程,民意的形成过程,正义的实现过程。这一过程对社会具有提示、感染和教育作用,同时也提供了对立法过程实施社会监督的可能,“如果公正的规则没有得到公正地适用,那么公众的压力常能够纠正这种非正义。”[4]另外,程序公开是实现有效参与的前提。要提高公众的参与质量,就必须让公众在力所能及的范围内识别问题,权衡各种论据和论点,以表明自己的信念并阐明立场。可以说,立法程序中的一个关键问题就是如何提供充分的信息以资判断和选择。选择和判断正确与否,主要取决于理性和信息;正确的决定有赖于对相关事实、资料、依据等的理性认识。

二、程序公开的主要内容

第一,立法信息和资料的公开。立法信息和资料的公开,即除了法律有特别规定应予保密的外,立法机关应采取有效的措施使公民有机会、有条件了解与立法有关的情报资料,如立法的主要依据、背景资料、拟定之法案的主题和问题以及公众参与的途径与方式等等;公开情报是原则,不公开是例外。每个人也都应有得到必要的情报资料的平等权利,立法机关不能有选择地通知某些个人或组织。当然,信息资料的公开,不仅包括向社会的公开,更应该包括立法机关内部的公开,即立法机关的所有成员对研究成果和信息可以自由分享,而不能由某些派系或领袖对其独占。对民主的立法机关而言,信息资料的开放是一个必然的要求,同时这种开放也增强了立法机关工作的实效性。

第二,议事过程的公开,即立法机关的一切会议除依法不公开举行的外,都必须公开举行。在举行会议的一定时期之前,立法机关应当发出通告,公开议程,宣布会议的时间、地点、讨论事项等项内容;公众可以观察会议的进程,有权旁听会议,目睹立法者的争论及其结果;有权取得会议的信息、文件和记录。同时,舆论机构可通过各种传播媒介报道会议的情况。

第三,立法成果的公开,即各种法律、法规、规章及普遍适用的解释,均须向社会公开。国家不得以任何方式强迫公民服从尚未公开或应该公布而未公布的规范性文件;任何人的合法权益不受非公开的规范性文件的影响。另外,在审议过程中,有关提案人对法案所作的说明、委员会的审查结果报告,以及其他与法案有关的文件、记录,都应当公开,以便公众了解立法的理由、背景,法的精神和重要原则。

如果说在代议机关的立法程序中实行公开原则是为了进一步提高立法的民主性的话,那么在行政立法过程中嵌入公开机制则是民主的起码要求。因为,行政机关的组成人员不是民意代表,其决策机制是为执行的需要而设计的首长负责制而非民主表决制,不适应立法的需要。因此,在行政立法过程中,更应强调公开的意义,以防止行政专横。在有的国家,程序公开已成为行政立法程序中的法定原则。如美国行政程序法为规章的制定强制性地规定了三个基本步骤:(1)公告行政机关建议制定的规章或规章所涉及的主题;(2)给公众提供评论行政机关建议的机会;(3)公布制定出来的规章,且必须概括地说明制定规章的依据和目的。为此,制定规章的建议必须在《联邦登记》上公告。《联邦登记》是一个政府活动及文件的日常出版物,在全国广泛发行,从而社会各界可以通过阅读《联邦登记》了解政府的活动。规章制定过程的公开及由此而产生的民主合法性均依赖于这种出版物的存在。当一个行政机关的最后规章与建议制定规章的公告之间观点不一致时,关系人可能就规章提出异议,理由是公告中并没有给最后制定出来的规章予以充分的公告。所以,一些法院要求行政机关的最后规章必须是一个“建议规章的合乎逻辑的自然结果。”有的法院则要求行政机关只可以在建议规章和最后规章之间作出公众能够预见到的变更。而且,行政机关为制定规章而进行的调查,其调查结果也应一并与建议制定的规章登在《联邦登记》上以资评论。否则,法院就可以认定由于行政机关没有向公众提供科学数据,从而导致公众没有充分的机会参与规章的制定。这就构成了司法撤销的理由。

三、我国立法过程中的程序公开问题

总的来看,我国立法程序中的公开性尚未达到现代法治的要求,尤其是行政立法程序基本上尚处于行政机关的内部工作程序阶段,缺少有效的公开、参与,有的规章尚处于内部掌握状态。下面仅就国家权力机关立法程序中的公开性问题作一些探讨。

第一,关于会议记录的公开。公开原则以议事记录的保存与发表为其意义。议事记录的公开,不仅是公众了解有关信息资料的必要途径,也是选民对其代表进行监督的前提。许多国家都有会议记录公开的规定。如法国宪法规定,全部议事记录在《政府公报》上发表。日本宪法规定:两议院分别保存各自的会议记录,除认为秘密会议记录中应特别保密者外,均须发表,公布于众。我国在全国人大议事规则中规定:全国人大会议期间,代表在各种会议上的发言,整理简报印发会议,并可以根据本人要求,将发言记录或者摘要印发会议。然而,印发会议与公布于众是两回事;简报、摘要与原始记录也不可同日而语。

第二,关于会议的公开举行。世界各国都普遍强调议会会议的公开举行,并对举行秘密会议作了严格限制。如日本宪法规定:两议院的会议均为公开会议,但经出席议员2/3以上多数议决时,得举行秘密会议。我国宪法对会议的公开举行未作要求,根据全国人大组织法和议事规则的规定,全国人大的会议同样以公开举行为原则,秘密举行为例外。但全国人大常委会的会议是公开举行,还是秘密举行,法律则未作规定。尽管实践中也都是公开举行,但这毕竟是个缺憾。许多地方的议事规则对会议的公开举行也都作了要求。

会议公开举行自然意味着准许公众旁听。对此,全国人大议事规则规定:大会全体会议设旁听席;旁听办法另行规定。目前尚缺乏相应的具体规定。《七届全国人大常委会工作要点》要求,积极创造条件,建立常委会和专门委员会会议的旁听制度。从七届全国人大常委会第二次会议开始,设立了旁听席。但现在一般只限于邀请工会、妇联、共青团等人民团体和群众组织的有关人员旁听,实践中运用得还不普遍。有的地方更是明确规定,常委会会议可以邀请派、人民团体、大专院校和其他单位派人到会旁听。因会场空间的容量有限以及其他原因,对旁听加以限制是必要的,但这种限制应是合理的。这种有针对性地邀请某些人员旁听,更象是列席。旁听应该是不受身份地位影响的、普遍的、平等的旁听。除被剥夺政治权利者外,所有的公民都应有权旁听。可以考虑,设置若干旁听席,公民凭身份证和其他有效证件排队领取旁听票,参加旁听。

人大及其常委会的会议应公开举行,但各专门委员会的会议则不一定需要公开举行。因为,专门委员会的活动主要是为人大及其常委会行使职权作准备工作的,并不直接产生法律效力,它们所提出的报告、审议的结果均需由人大或常委会作出最终决定,并要将整个过程和结果向社会公开。所以,专门委员会的会议属于国家权力机关的内部工作,可以具有灵活、简便的特点,即使秘密举行,也不妨碍社会对立法机关的监督。其次,委员会介于人大和代表之间,其工作具有过渡性。委员们的许多意见可能还很不成熟、分歧较大;过早地公开这些分歧,可能会引起不必要的混乱。而提交到人大会议上的意见,则相对比较集中、成熟,应该公开。另外,举行秘密会议可以使委员们真实而坦诚的意见不会受到旁听者压力的影响,有助于防止其为迎合旁听者而作出错误决断,也有助于持不同意见的委员之间相互谅解,从而迅速地作出结论。从许多国家的实际情况看,专门委员会的会议一般也都是秘密举行的,很少有允许公众旁听、新闻媒介采访报道和公开议事记录的实例。这可以显示出专门委员会这个不独立行使实体权力的议事体与议会作为独立行使职权的议事体在会议制度上的差别,即专门委员会的议事活动在程序要件上灵活于议会,而在议事效力上则低于议会。在我国,专门委员会的会议是公开举行,还是秘密举行,全国人大议事规则规定:专门委员会可以决定举行秘密会议。按照这一规定,似乎公开举行是原则,只有经过特别的“决定”程序后,才秘密举行。对此可以修改为,“专门委员会的会议秘密举行,根据需要也可以举行公开会议”。至于专门委员会审议议案遇到专门性问题时,可以邀请有关方面的专家或代表列席会议,发表意见。这是专门委员会进行咨询的一种方式,不能认为是公开举行会议的要求。

第三,公开原则以保障报道自由为必要,即新闻媒介可以通过广播、电视、报刊等大众传媒将会议的实际情形报道给社会大众。有的国家对此还在宪法上作了规定,如奥地利宪法规定,如实报道国家议会及其下设委员会公开会议的活动,一概不受追究。在我国,每次人大会议正式召开之前,也都要举行新闻会,向新闻界告知大会的指导思想、基本精神、主要内容和议题等。另外,还要举行若干次记者招待会,主要就重要的内外政策和群众普遍关心的问题回答记者的提问。新闻会和记者招待会增加了人大会议的透明度和公民参与国家管理的积极性,是进一步实现政务公开化的重要举措。但是举行新闻会和记者招待会,这只是人大自身的工作制度,它与报道自由是两个概念。既然宪法和代表法都明确规定,人大代表在人大各种会议上的发言和表决不受法律追究。那么,对人大代表在人大会议上的发言和表决进行如实报道,也同样应该受到法律保障。

注释:

[1]《列宁全集》,第5卷第448页。

[2]转引自王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第959页。

[3](美)伯尔曼著:《法律与宗教》,梁治平译,三联书店1990年版,第48页。

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