土地发展权范文

土地发展权篇1

1.1该权是一项可与土地所有权相分离的权利。

既然权利本身是对集体土地以改变土地用途、增强土地作用强度为目的的二次土地开发与利用，那么，无论直接占有还是间接占有来取得集体土地支配权，都可获得开发收益，集体土地的所有者完全可以在保留土地所有权的前提下，通过出租等方式让渡集体土地发展权，实现集体土地重新配置。

1.2该权是一项财产权。

这不仅体现在土地本身被开发利用能够满足基本物质生活保障目的，还体现在集体土地所有者能够在不丧失土地所有权的前提下，获得额外的土地收益。

1.3该权的行使具有增值性。

无论是集体土地所有者让渡该权利的行使资格，还是使用者取得该权利，都是以集体土地的二次开发、利用过程中能获得土地增值性收益为目的的。

二、域外权利属性规制模式：比较与借鉴公权模式

1942年英国提出，土地发展权其实就是国家享有对本国任何形式下土地用途转换、作用强度改变的支配控制权。为有效应对城市化过程中，土地区位差别引致土地增值利益差异，及所造成的不同土地权利所有者间的穷富不公现象，英国将土地发展权赋予代表公权力的国家，遂形成以英国为代表的集体土地发展权权利的公权属性。也就是说，在土地利用总体规划与用途管制的前提下，任何单位、个人对土地的开发与利用须先向国家购买土地发展权。但英国的公权模式使该国房地产市场处于停滞状态，后来英国保守党辅之以开发税的废止，房地产市场才有所恢复。尽管如此，英国土地发展权的公权属性定位也实现了权利设计的初衷、消除了其城市化进程中土地运行与配置的困境。私权模式。美国于上世纪60年代，创建了具有其本国特色的、以土地发展权转让和土地发展权征购为主要内容的土地发展权制度。前者通过受限开发区和可开发区的划分由政府在据土地用途配置资源的基础上引导土地增值利益的分配，后者在保证优质耕地有效配置与利用的前提下，由政府以市价标准回购形式征得土地发展权。既避免了优质土地资源滥用，又防止了强制力的土地征收所致土地补偿的不公平。私权兼公权模式。法国在1975年创设的以法定密度极限、土地干预区为主要内容的土地发展权制度。规定土地发展权的所有以确立的法定密度极限为界，未超过该界限部分归属土地所有人，超过部分由国家享有。另外赋予国家享有对生态弱化区、具有历史文化价值的产物聚集区等需要加大保护力度的土地，干预区辖域内土地发展权的优先购买权，以监管市场引导下的土地公共利益，实现土地资源合理配置。由此，确立了以法国为代表的公权兼私权二元论模式。

三、我国集体土地地发展权属性的路径选择：二元论抑或公权一元说

就我国集体土地现状而言，集体土地发展权在不违背公共利益与私人利益的前提下，理当由集体享有。笔者拟从公权兼私权二元论、公权与私权一元论模式两个方面进行深入分析：二元论模式。法国二元权利模式下土地资源的配置，既实现了土地资源的预防救济，又保障了最大范围内所有权人的土地权利实现。笔者认为：在这个模式下，集体土地发展权首先充分体现出其私权属性，而公权只是必要的用途管制与行政权干预，因此，法国公权与私权相结合的模式，土地发展权并不因为行使受限而影响其私权性质。但在我国，集体土地开发与利用却是由土地所有权人与国家共同支配控制，两种“公权”的交错，引发的是更深层次的矛盾，就这一层面而言，我国二元模式的局限性主要体现在以下两方面：

3.1权属性质的二重性模糊了集体土地发展权的本质。

以至于集体土地发展权益分配过程中，难以保证利益分配的主体资格。这并不是说笔者不支持国家参与集体土地发展权增值收益分配，而是不赞同国家以权利属性定位参与集体土地收益的直接分配。

3.2集体土地发展权的二重属性不利于我

国集体土地现实问题的解决。如土地征收补偿不到位、征收依据之“公共利益”过于模糊、农民土地权利受损缺乏救济等等。虽然这些问题产生的原因和制约因素很多，但关键之一就在于集体土地相关权利属性定位不准确。究其实质，集体土地发展权的双重属性会陷入公权力介入过多和私权救济匮乏的困境。

3.3一元论模式—公权属性

有人主张将集体土地发展权归于国家享有，这值得商榷。尽管因土地具有不可再生性与稀缺性等特点，公权力参与管理与配置具有强烈的必要性。但受利益的驱使，相应也会出现诸如假公共利益之名、借新农村建设之机进行较大规模的集体土地征收、征用现象。显然，将集体土地发展权定位于国家公权模式，是集体土地发展权权质的异化。其权属性定位与其价值取向上弊端明显。

3.3.1集体土地发展权由国家享有并支配

背离了集体土地价值实现由集体土地所有者享有的所有权保护理论，有失社会公平。尤其在市场导向下，集体土地发展权赋予国家享有，势必会忽视市场配置功能的发挥。

3.3.2集体土地发展权的公权属性

极易导致权力寻租灰色空间无形扩展，造成行政机关的腐败。

3.3.3集体土地发展权的公权属性，忽略了农民土地增值利益保护。

随着土地多元、动态模式的开发、利用，集体土地所体现出的增值利益就越来越明显。集体土地发展权公权属性，意味着基于集体土地动态化、多元化的利用方式所产生的增值利益由国家享有。农民的土地增值利益难以得到应有的保护。

四、应将集体土地发展权属性确立为私权

构建并确立集体土地发展权的私权属性，不仅有助于平衡政府、农民间的土地增值收益分配、调整不同区域间土地资源的有效配置，而且还可以促进城乡统筹中土地增值利益机会均等的实现。

4.1集体土地发展权作为私权

设立后，在不损害公共利益的条件下就能保证土地发展权所有人对土地在占有、使用、收益、处分权能的完全支配与实现。譬如：美国式土地发展权征购制度就极具优越性，政府和土地所有者在市价标准上的协商制度，解决了土地征用补偿不到位的制度障碍。这也可以解决我国土地补偿中引发的矛盾，甚至与十八届三中全会中所列的“以流转、转让、出租等市场化方式实现土地产权”的部署相契合。

4.2私权模式下的集体土地发展权更适应我国农村土地法制变革的长远需要。

当前我国实行的市场经济，不仅是为了促进城市化和工业进程，更涉及农村经济的建设和发展，即以市场为主导，通过集体土地的自由流转实现农民土地资本的利益增值，带动集体土地资源最大强度的利用，最终实现优化配置。这就有必要在现有土地相关权利基础上设立集体土地发展权，并将其确立为私权。从而解除该土地制度束缚、消解现有土地利用实践中一系列问题的困境。

4.3私权模式能够在可持续利用集体土地空

间范围内最大限度地农民土地权利保障。集体土地发展权私权模式实质是集体土地的所有权人或使用权人享有的增值利益分配资格。相应的，农民也就获得了相应的土地用途改变、集约度增强的权利。当然，此私权的有效实现，须在土地行政管理的适度部门监督、管理下完成。

土地发展权篇2

[关键词]土地征用；农地发展权；土地增值收益；农民权益

中图分类号：F321.1 文献标识码：A 文章编号：1008-410X（2012）04-0062-04

随着我国工业化、城市化进程的加快，越来越多的土地从农业用途转变为非农业用途，引起农地的增值。从我国目前的征地补偿制度来看，在给予农民或村集体的土地补偿中并未包含农地发展权的收益，其结果是将农民和村集体拒之于土地增值收益之外，严重损害了农民的利益。针对这一状况，学术界从理论上做了大量研究，一致认为农民在土地征用中获取的补偿偏低。本文以天津为例，对农地非农化过程中农民权益的流失进行量化分析，认为应建立基于农地发展权的土地征用补偿机制，提高农民在土地增值收益中的分配比例，以最大程度地维护农民权益。

一、天津农地征用和土地市场发育状况

近年来，天津经济发展和城市化进程持续保持高速状态，对土地的需求也日益强劲。各类建设用地的旺盛需求，需要不断通过征地来加以满足。“十五”期间，天津共征用农用地23115hm2，新增建设用地16775hm2，2005年建设用地总规模346269hm2，占全市土地总面积的29.06%。到“十一五”期间，征用农用地猛增到44000hm2，新增建设用地28431hm2，平均每年新增建设用地面积6000余hm2。2010年建设用地总规模达374700hm2，占全市土地总面积的31.44%。从征用土地的使用方向看，多以各类开发区用地为主，约占征地总量的70%左右，其他划拨类用地不足30%①。

由于受到土地刚性需求的影响，天津市土地价格呈现较高的增长速度。据天津土地交易中心统计资料，从2000年的1074万元/hm2增长到2008年的2063万元/hm2，增长近一倍，以年均9%的速度在提高。与此同时，土地征用价格也有一定的提高。2004年土地征用价格为56.9万元/hm2，2006年为84.7万元/hm2，2008年为90.7万元/hm2，2010年为108.4万元/hm2，增长较为明显。尽管如此，土地征用价格远赶不上土地市场价格。依常理，征用价格本应成为土地征用或城市新增建设用地成本的核心方面，然而由于其价格低、增幅慢而没有发挥相应的作用。以2008年为例，土地市场价格为2063万元/hm2，而对应的土地征用价格只有90.7万元/hm2，仅仅占土地价格的4.4%。即使考虑政府的基础设施投入，其巨额的利润空间也使得政府不可能考虑提高城市内部存量土地的集约利用水平，而更多地会选择通过土地征用来进一步增加城市建设用地。“十一五”期间，新增建设用地供应方式主要为划拨、协议出让和“招拍挂”出让三种。随着国家市场化取向的土地供应政策的出台,土地资源配置的市场化程度不断推进,以“招拍挂”方式出让的土地面积呈明显的递增趋势，而行政划拨逐年减少。目前在天津市征用土地中，纯属行政划拨目录范围内的医院、学校以及其他基础设施类项目用地仅占30%左右，而属于经营性的商业、房地产和工业项目用地约占70%，这些经营性用地基本采取“招拍挂”方式供地。2009年天津土地有偿使用率均值为72.56%。在全市区范围内基本形成了以市场机制为基础的土地资源配置方式。

二、农地非农化过程中农民土

地权益流失的量化分析 根据我国现有制度安排，农用地转化为非农用地一是征用，二是土地供应。在土地非农化过程中，土地收益分为征用过程中的收益和供应过程中的收益。在土地征用过程中，收益主要是土地征用收入，其中一部分以征地补偿费用的形式归村集体和农户所有，另外一部分以税费的形式归地方财政所有。据调查，地方政府所收取的税费占土地征用价格的30%左右。在土地供应阶段，收益主要是土地供应收入，归地方财政和中央财政所有。按照国家规定，地方政府占有土地供应收入的70%，中央财政占30%。可见，土地收益是在中央政府、地方政府、村集体及农户之间进行分配的。然而，不同主体对利益追求和博弈的结果却不同。由于农民处于弱势地位，在付出土地的巨大代价后，只能得到较少的征地补偿费，而在土地出让过程中产生的巨额增值收益，即土地发展权价格却与农民毫不相干，巨额增值收益在地方政府和中央政府之间进行了分割。以天津市西青区为例，2006年征用农地平均综合区片价为157.5万元/hm2，农地出让价格为3000万元/hm2(一级市场)。显然，征地价格和出让价格相差悬殊，土地平均供应价格是平均征用价格的近20倍，在土地非农化过程中，土地增值幅度相当大。征地价格过低导致农民权益受损。

限于数据的可获性和准确性，下面以天津市西青区的区片土地征用为例进行分析。假设征用土地一公顷，以此来计算土地非农化过程中的收益及其分配情况见表1。以天津市西青区为例进行的实证研究表明，每有1公顷的土地非农化，就会产生1770万元的纯收益，这部分纯收益在地方政府、中央政府、农民（包括村集体）之间分配，三者所占的比例分别为63.73％、24.92％和11．36％。从以上分析可以看出，在土地供应过程中所产生的增值部分全部归地方政府和中央政府所有，农民只在土地征用中得到少量补偿，这些补偿并不足以弥补农民因失去土地而带来的经济损失。因为在农民失去土地后，原有的农村家庭养老基础也被打破，附着在土地上的各种保障也就随之消失了。于是，失地农民成了“种田无地、就业无门、保障无份”的“三无”人员，无法维持原有的生活水平。

三、农民权益缺失的根本原因在于缺乏土地发展权

土地发展权篇3

内容提要: 征地纠纷的本质是各方对土地发展增益的争夺,土地发展增益在法律上表现为土地发展权。土地发展增益主要源于外力,是全体社会大众努力的结果,具体地块的发展增益与国家发展战略、城市规划、非农用地供应政策、城市化速度等因素密切相关。土地发展权并非土地所有权的派生权利,它因国家管制权的行使而成为一项独立的权利。我国的土地发展权国有模式具有一定的合理性,能防止少数人独享土地发展增益。其不合理之处在于,未能明确保障失地农民分享土地发展增益,且缺乏制度装置来让大田农民分享土地发展增益。我国应当坚持土地发展权国有模式,/！/并通过完善具体制度来保障土地发展增益全民共享。

一、引言

自上世纪90年代后期以来,中国进入了城市化快速发展期。城市化发展必然需要占用城郊农村土地,由此带来了土地征收问题。按照我国宪法规定,“城市的土地属于国家所有”,农村土地转为城市建设用地必须同时完成国有化,土地征收是其惟一合法途径。然而,土地征收引发了大量地方政府与城郊农民之间的纠纷,[1]其原因主要有两方面。

第一,部分失地农民得到的补偿难以维持体面生活。他们未能得到法定补偿,或得到的法定补偿不足以维持长远生计,从而成为“种田无地、就业无岗、保障无份、创业无钱”的群体,进而引发纠纷。

第二,部分失地农民得到了足够补偿却仍不满意。不可否认,一些失地农民得到了法定补偿(甚至更高补偿),数额可能是大田农民家庭种田、打工“辛苦几十年都挣不到的”。目前,在农业种植区,土地的正常交易(30年土地承包经营权的流转)价格只有每亩两三千元。而在城郊农村,土地一旦被政府征收,失地农民获得的补偿至少可以达到每亩五万元。如果涉及到房屋拆迁,失地农民得到的补偿会高出更多,城中村拆迁改造更是如此。部分失地农民因征地而变富有,可以顺利转化为市民,此类现象甚至让不少城市中产阶级心生羡慕。尽管如此,这些失地农民中仍有人希望得到更多补偿,其中,部分人认为法定补偿标准并不合理,部分人则试图通过与政府博弈来获取额外利益。

由此看来,征地纠纷既可能是失地农民依法维权,也可能是他们追求法外利益。无论何种情形,都会涉及法律上的征地补偿标准,而征地补偿标准不过是土地增值收益分配的具体规则,因此,征地纠纷的本质是各方对土地增值收益的争夺。众所周知,农村土地被征收后转变成城市建设用地,其市场价格立即数十、数百倍上涨,巨大的土地增值收益开辟了各方争夺的空间。那么,土地增值收益到底应当如何进行合理的分配?利益分配在法律上往往表现为权利配置。土地增值收益的分配,在法律规则上落实为征地补偿标准,在法律理论上则关涉土地发展权的配置。土地发展权,即发展土地的权利,也就是土地用途改变或利用度提高的权利。这种权利到底应当属于谁?在国家、土地所有权人或其他社会群体之间,应当如何进行合理的初始配置?

我国土地管理法第47条规定:“征收土地的,按照被征收土地的原用途给予补偿”,具体补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。该条同时规定了土地补偿费、安置补助费的计算规则。虽然在特定情况下安置补助费可以有所增加,但“土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前3年平均年产值的30倍”。该条还规定:“被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准,由省、自治区、直辖市规定。”实践中,农村土地上的居住用房被当作地上附着物,以统拆统建、划地自建等形式重建,或根据建筑重置成本进行货币补偿。这种征地补偿标准,基本上没有考虑市场条件,如土地的区位、征收后的用途等,它主要根据土地被征收前的用途(农业用途)确定价值,相关安置、补偿的法定根据是其成本价,国家实际上得到了土地发展增益。可以说,法律虽未言明土地发展权,却近乎采取了土地发展权国有模式,或者说土地发展增益国有模式。

国有模式在实践中导致一些失地农民不满,并造成法定征地补偿标准在有些地区落空——这些地区的政府给予失地农民超标准补偿。国有模式在理论上也遭到诟病,有学者将土地发展权视为土地所有权的派生权利,主张失地农民应当得到土地发展增益,认为国家应当按照土地被征收后的用途和市场价来补偿失地农民(农村集体)。这种主张可称为土地发展权派生论。

本文拟从中国实践出发,厘清土地发展增益的来源和土地发展权的法律属性,分析土地发展权派生论和土地发展权国有模式的成败得失,并试图从西方国家的土地发展权制度模式中受到启发,探讨中国土地发展增益之公平合理分配的制度前景。

二、土地发展增益的来源

探究土地发展权的公平合理配置,首先需要厘清土地发展增益的来源。在中国,孙中山先生很早就从理论上论及土地发展增益的来源,并提出了相应的分配原则,这构成其“平均地权”思想的重要组成部分。孙中山指出;“地价高涨,是由于社会改良和工商进步。……这种进步和改良的功劳,还是由众人的力量经营而来的;所以由这种改良和进步之后,所涨高的地价,应该归之大众,不应该归之私人所有。”“如果上海的人完全迁出上海,广州的人完全迁出广州,……试问上海、广州的地价,还值不值现在这样高的价钱呢?由此可见土地价值之能够增加的理由,是由于众人的功劳,众人的力量;地主对于地价涨跌的功劳,是没有一点关系的。”“上海房产地价百年来增加了一万倍。中国处在大规模的工业发展的前夜,商业也将大规模地发展起来,再过五十年我们将有许多上海。要能预见未来,我们必须是有远见的人,而且要现在就作出决定,使地产价值的增值额,成为创造这一价值增值额的人民的财产,而不是成为那些侥幸成为土地私有者的个别资本家的财产。”

孙中山的思想在我国台湾地区影响甚大。台湾学者林英彦即依据“平均地权”思想指出:“站在人民的立场来说,土地被征收,当然是补偿越多越受欢迎,但就平均地权的理论来说,以市价补偿不见得合理”,“目前之土地市价,除了土地所有人申报而应归其个人所有的地价以外,尚包含庞大的自然增值额,这是应当属于社会全体的。所以,如果按照市价补偿,那无异将自然增值部分也视为个人财产来予以补偿,其不合理之情形至为明显”。

其实,孙中山的“平均地权”思想,有其理论渊源。英国经济学家约翰?穆勒早就主张,“应对自然增加的地租课以特别税”,把土地自然增长的价值收归社会所有,即凡不是由于土地改良而增加的价值一律归公。他说:“社会的进步和财富的增加,使地主的收入无时无刻不在增长;……他们不干活儿,不冒风验,不节省,就是睡大觉,也可以变得愈来愈富。依据社会正义的一般原则,他们究竟有什么权利获得这种自然增加的财富?如果国家从一开始就保留有权利,可以根据财政上的需要 对地租的自然增长额课税,又有什么对不起地主的呢?”美国经济学家亨利?乔治对这一思想作出进一步的发展,他指出;“土地的价值(或者经济学上的地租),如我们所知,完全不是劳动或资本这种要素制造的,表示的仅仅是占用土地得来的好处。土地价值不表示生产的报酬,……它在任何情况下都不是占有土地者个人创造的,而是由社会发展创造的。因此社会可以把它全部拿过来,而无论如何不会降低改良土地的刺激,或对财富生产有丝毫的影响。”[10]英国城市学家、“田园城市”运动创始人埃比尼泽?霍华德也指出:“城乡之间最显着差别可能莫过于使用土地所支付的租金。……这种租金之间的巨大差别几乎完全是一处有大量人口,另一处没有大量人口;由于这不能归功于某一个人的行动,它通常被称为‘自然增值’,即不应归于地产主的增值,较准确的名称应该是‘集体所得的增值’”,“显然向任何特定地区大规模迁移人口,肯定会导致所定居的土地相应地增值”,“田园城市属于托管人,他们受全社区的委托掌管这些土地,因而逐渐上涨的全部增值就成为这座城市的财富”。[11]上述经典理论家的论述,从理论上说明了土地增值的来源和归属,明确了土地发展增益的社会属性。

土地增值包括自力增值和外力增值。土地权利人改善土地的物理、化学、地质性状,改善基础设施、增加附属物,由此带来的土地增值,属于自力增值。自力增值的成果,因土地权利人投资投劳获得,当然应当由他们享有。土地的外力增值则是非因土地权利人直接投资投劳而获得的增值,它通常由于社会性投资产生了外部性后果。社会性投资包括交通、通讯、环保、能源等基础设施的建设,商场、银行、工厂等工商业投资的发展,医院、学校等公共事业设施的健全。土地用途改变带来的增值,也属于外力增值。[12]土地的外力增值基本上是国家、政府、公私单位长期投资积累的成果,是社会大众共同努力的结果,而与土地权利人的努力关系甚微。外力增值对于农业生产的作用通常微不足道,也就是说,农业用地的外力增值空间很小。

我国城郊农村的土地增值主要是外力增值。城郊农村的土地作为耕地时,社会性投资的作用微不足道,对土地价格的影响极其微弱。只有当土地被征收改变用途之后,社会性投资的作用凸显,土地才有了巨大升值空间。这种升值属于外力增值,其投资来源于整个社会,因此增值应当归全社会所有,而不应当由原土地权利人独占,[13]如此方符合“谁投资谁收益”原则。目前,一些地方立法界定了户外广告权,并将其划定归属于政府,其理论依据即与此类似的“谁投资谁收益”原则:户外广告效应源于城市巨大的车流、人流,正是由于政府在道路、公园、体育场馆等基础设施的建设和维护上投入了大量前期成本,才有了现代城市车水马龙的繁荣场面,从而为广告效应和广告价值的产生提供了基础。[14]

随着中国城市化的快速发展,越来越多的农地被征收进入城市规划区,由此产生巨大的土地发展增益。在一般意义上,影响土地发展增益的因素非常广泛,从影响性质上看包括投资因素、供求因素、用途因素、收益因素、土地本身因素,从影响空间上看包括一般因素(政治状况、治安状况、人口与家庭状况、社会风尚、经济形势、城镇建设状况、不动产投资投机状况、收入水平、物价水平、利率、城市规划、土地供应政策、土地出让方式、住宅政策、税收政策等)、区域因素(地区差异、功能分区)、个别因素(土地本身、自然与生态环境、基础设施、规划制约等),从影响时间上看包括持久性因素、可变性因素。[15]在当前实践中,具体地块的土地发展增益主要受两大方面的影响:一是土地的位置,它主要与国家发展战略、城市规划两大要素相关;二是非农用地的供求关系,它同时受供应量和需求量的影响,主要与非农用地供应政策、城市化速度两大要素相关。

1、国家发展战略。国家发展战略规划优先发展的地区,城市发展速度快,纳入城市规划区的农地面积就大,能够分享到发展增益的农地就越多。改革开放以来,国家优先发展的东部沿海地区,尤其是长三角、珠三角地区,相当多的农地已经开发,并得到了较多的发展增益。现在国家又将中西部一些城市和区域纳入重点发展试验区,如武汉“1+8”城市圈、湖南长株潭城市群等。这些试验区内的农地会比其它区域更多更快地纳入城市规划区,可以更多更快地获得发展增益。

2、城市规划。在城市规划的功能分区原则下,非农用地可以分享土地发展增益,而农业用地不能,用于不同非农用途的土地可以分享的发展增益也不相同。同样在城市周边,规划的重点发展区域比其它区域更多更快地被开发使用,也会更多更快地得到土地发展增益。有时,土地发展增益甚至完全由城市规划决定。比如,汶川地震后,新北川县城规划区内的土地获得发展增益,就完全因为新县城的规划重建。由于土地位置具有不可移动性,在特定的城市规划之下,不同地块可能获得的发展增益在实践中是不等的。

3、非农用地供应政策。第二、三产业的发展需要非农用地供应,从政策上讲,非农用地供应量是可变的,获准入市的土地增多,单位面积的土地可以获得的发展增益就会降低。如果非农用地的供应少于需求,入市地块就可以获得更多的发展增益;非农用地供给充分,入市地块的发展利益相对较少;非农用地可以无限度地供应,土地发展增益也许不会高于农业种植收益。但是,过多土地非农使用会带来不必要的浪费,故土地资源紧缺的中国有必要实行最严格的耕地保护政策。土地用途管制是现代国家的通则,这大概由于土地资源不可再生,一旦用于农业的土地不够,粮食安全就 不能有所保障,饥荒就可能发生。国家实行土地用途管制,严控农地转化为非农用地,这决定了投入非农使用的特定地块可以产生巨大的发展增益。

4、城市化速度。非农用地需求不可能无限度增长,目前中国的非农用地需求主要取决于城市化的速度。如果城市化速度不够快,非农用地需求量就不会大,地价就不会高,土地发展增益也就不会高。相反,城市化速度越快,需要纳入城市规划区的农地就越多,就有更多的农地变成非农用地,从而分享发展增益。由于土地发展增益与城市化速度相关,即使放弃土地用途管制政策,也并非所有农地都可以获取高额发展增益。

在上述四个因素的共同作用下,只有处在特定位置的土地非农使用,才可能产生较高的发展增益。土地发展增益从本质上来源于社会发展,是社会大众共同努力的成果,却因诸多因素的共同影响而聚集于个别地块之上。认为土地只要非农使用就可以产生发展增益的想法,显然缺乏对实践的全局性理解。忽视土地发展增益的影响因素,很难认清土地发展增益的来源 可能提出错误的理论和制度意见。

如果国家占有土地发展增益,同时存在让全民受益的具体制度安排,应该可以实现土地发展增益全社会共享。在这个意义上,土地发展权国有模式具有其合理性基础。当然,这既不表明中国目前的制度模式完全合理,也不必然表明土地发展权国有就是唯一合理的制度模式。

三、土地发展权的法律属性

配置权利是为了保障利益,土地发展权是土地发展增益分配格局的法律保障。由于土地发展增益来源于全社会的共同努力,因此土地发展权的制度初衷应当是实现土地发展增益的社会共享。如果土地发展增益来源于土地所有权,那么将其完全分配给土地所有权人就是合理的,但事实并非如此。土地发展权不太可能是土地所有权的派生权利,这可以从法律理论上得以印证。

土地发展权派生论的立论基础是“所有权绝对”的观念。“所有权绝对”观念认为,土地是具有三维空间之物,地表上下能满足权利人需要的一定空间都是土地权利人的当然支配范围。古代罗马法有“土地所有权及于土地之上下”的谚语,后来注释法学家将其绝对化,解释为土地所有权“上达天空、下及地心”。1804年法国民法典贯彻了“所有权绝对”观念:“所有权是对于物有绝对无限制的使用、收益及处分的权利”(第544条),“土地所有权包含该地上及地下的所有权”(第552条)。“所有权绝对”意味着,土地的纵向范围不受限制,可以延伸至地上及地下无限的空间;权利人对土地上下空间的支配权,可以包含在土地所有权或使用权之中,也可以分离出来作为独立的物权。基于此,农民(农村集体)应当拥有完整的土地所有权,包括占有、使用、收益、处分等权能。其中,土地的使用和收益,包括直接使用收益(如种植作物、养殖鱼类)和间接使用收益(如保持水土、保护环境等),选择性使用收益(即权利人可以选择未来使用收益)和存在性使用收益(如特定的自然资源的保留即可以获取收益)。

依据上述观念,土地发展权被认为是从土地所有权中分离出来的一种物权,是通过土地利用的纵深扩展或用途变更来谋取更大发展增益的权利,它是土地所有权的派生权利。因此,土地所有权人理所当然地拥有土地发展权。[16]这意味着,农地无论以何种方式转变为非农用地,原所有权人都应当获取全部增值收益,只有这样才称得上“农民的土地产权完整”。

然而,即使不论土地发展增益的来源,上述思路的理论说服力也非常有限。20世纪以来,所有权应当受到限制逐渐成为社会共识,并为各国立法所接受。在各国民法中,土地所有权都不是绝对的,而是受到了明确的限制。这一点首先体现在相邻关系中。[17]我国物权法第86条至第92条体现了对所有权的限制。根据这些条文,土地所有权因相邻权利人用水、排水、通行等受到限制,因相邻权利人建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等而负有必要的义务,因相邻权利人的通风、采光、环境安全、不动产安全等而负有必要的义务。

土地所有权不仅受到私法的限制,还普遍受到公法的限制。在日本,土地所有权至少受到土地征收法、都市计划法、都市再开发法、国土使用计划法、自然公园法、自然环境保护法、都市绿地保全法、消防法、道路法、航空法、电波法、下水道法、河川法、森林法、渔业法、矿业法、采石法等的限制。[18]在德国,土地所有权至少受到建筑治安法、建设规划法、跨地区规划法、州规划法、自然保护法、文物保护法、长途公路干线法、航空运输法等的限制。[19]在美国,土地财产权至少受到水权、公共信托、航空、分区规划等方面的判例和成文法的限制。[20]同样,在中国,土地所有权也受到若干公法的限制,至少包括土地管理法、环境保护法、耕地保护法、航空法、渔业法、矿产资源法、森林法、文物保护法、防洪法等。

在公法和私法都对土地所有权作出广泛限制的今天,依据“所有权绝对”的观念,认为土地发展权派生于土地所有权,主张土地所有权人应当得到土地发展增益的全部,这在法律理论上缺乏足够的说服力。

不过,土地发展权的实现毕竟需要高度依赖于土地所有权,需要依赖于土地上下空间,因此会牵涉地上权(建设用地使用权)、空间权,而地上权、空间权被认为是土地所有权的派生权利,它们都是设定在土地所有权上的用益物权。随着人类活动范围的扩大,空间逐渐成为稀缺资源,“空间权”的法律规范也随之产生,它们对空间进行立体分割利用。日本、德国和我国台湾地区民法都建立了空间权制度。[21]我国物权法第136条也规定:“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。”据此,土地发展权的实现,似乎是建设用地使用权、空间权的应有之意。不过,这是一种误解。土地发展权不仅涉及私法上的关系,还涉及公法中的土地规划、用途管制等。土地建设、使用和空间分割的前提是权利人享有土地发展权,若公法对土地开发有所限制,土地建设、使用和空间分割就并不具合法性。例如,根据耕地保护法、土地管理法和某市建设规划,基本农田保护区内的某地块不能用于非农建设,其建设用地使用权、空间权就不可能设立。所以,建设用地使用权、空间权设立的前提是权利人享有土地发展权。可以说,土地发展权构成了对所有权、使用权、地上权、空间权等物权的限制。

公法中的土地规划、分区、用途管制等权力,在性质上属于国家管制权,隶属于国家。管制权是国家为了促进和维护公众的健康、安全、道德和一般福利,而扩大立法范围直至对个人进行干预的权力。[22]它是现代社会健康发展所不可缺少的,构成了立法保护公共卫生、公共道德、公共安全和整体福利的内 在权力基础。土地规划、分区控制、用途管制、地方建筑准则、建筑从业许可等,都是国家在土地利用方面行使管制权的体现。管制权的实施不会给国家带来赔偿土地所有人价值损失的义务。[23]早在1926年,美国联邦最高法院在尤科里德村诉漫步者地产公司一案中,就稳固地确立了国家管制权行使的合理性。萨瑟兰大法官在撰写多数意见时,强调人口增长和城市化产生的各种新问题,指出现代的环境使得过去认为无理、苛刻而被否定的管理规定变得有其存在的正当性。他还指出,政府对土地分区规划的权力来源于管制权,把工业用途从居住用途中分开的条例,可以保护住宅不受噪音、烟尘、异味以及其它类似侵犯物的干扰。[24]

土地发展权产生于国家管制权对土地开发利用的限制。土地利用若不受限制,就无需所谓土地发展权。古代的土地利用就自由而不受限制,到了近现代,基于对土地开发利用进行管制的需要,产生了土地发展权的观念和制度。

近现代以来,经济社会快速发展,由此产生了历史古迹保护、环境保护、城市开敞空间、粮食安全、土地利益均衡等多方面的需求,进而产生了土地分区规划和用途管制的需要。[25]经济社会发展导致城市规模不断扩展,建筑密度不断提高,一些区域的土地可以通过变更用途或提高利用度来获取高额增值收益。由于农业用地的收益远远不如非农用地,因此土地所有人有足够动力将土地改作非农用途。在经济利益刺激之下,人们有可能主动破坏历史古迹和自然风景,而建造更有经济利益的建筑设施。随着建筑物不断增多,城市中心日益拥堵,这导致人们对开敞空间的需求不断增长。因此,除非基本农田、历史古迹、自然风景区、城市开敞空间等能得到法律的优先保护,它们因土地发展增益刺激而被破坏的风险才会降低。

然而,土地规划和用途管制会限制某些土地的发展(非农利用或高强度利用),限制所有权人对土地发展增益的分享,这样反过来也增加了另一些土地(可以非农利用或高强度利用的土地)所能分享的发展增益。具体地块能否分享以及可以分享多少发展增益,与土地的自然属性无关,而与政府管制行为密切相关,政府的管制可以使社会发展的成果刚好集中在特定地块。土地发展权的制度初衷,就是政府为了贯彻土地利用规划,而对土地发展增益分配进行干预,以平衡并重构土地利益结构。如果赋予城郊农村土地无限制的发展权,就违背了土地发展权的制度初衷,它会使土地分区规划、用途管制所造成的土地利益落差缺乏平衡补救机制。因此,土地发展权与国家管制权的“限制”相伴而生,它力图平衡和解决土地发展增益的分配,以促进土地资源的有效利用,最终达到保护历史古迹、环境、城市开敞空间、粮食安全等目的。

中国在土地利用方面行使国家管制权,包括规定土地用途、编制用地规划、进行开发管理控制等多方面。我国城市土地归国家所有,农村土地归村集体所有。城市土地经审批后可以开发建设,而农村土地要开发用于非农建设,需要先进行征收,转变为国有建设用地。国家垄断了土地开发一级市场,政府或其授权委托的企业,对农村集体土地进行统一的征收、拆迁、安置、补偿,并进行适当的市政配套设施建设,然后在土地二级市场上进行有偿出让或转让。在土地二级市场中获得土地使用权的主体,要进行非农建设,还需要城市规划部门核发“一书两证”建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证)。

在国家管制权的作用下,我国法律虽未言明土地发展权,却近乎采取了土地发展权国有模式。这至少意味着,农村集体土地的发展权与土地所有权是分离的。英国、美国等西方国家则明确规定,土地发展权可以与土地所有权分离,土地发展增益的独立性得到了普遍承认。英国、美国及我国的法律制度都不认为:土地发展权是土地所有权的派生权利,土地所有权人应当享有土地发展增益。也就是说,土地发展权是一项独立于土地所有权的权利(利益)。随着法学理论和司法实践的发展,特定的利益上升为权利的现象不断增多,且不断被法律规范所认可。[26]我国法律明确以土地发展权的形式调整土地发展增益可能是大势所趋。

四、英美两国的土地发展权制度及其启示

理论解析可以为制度建构奠定理论基础,但代替不了制度建构。土地发展权的具体配置,需要拥有更广阔的视野。目前,不少国家已经有了成熟的土地发展权制度,其中以英国和美国最为典型。

(一)英国的土地发展权国有制度

土地发展权的观念和制度始于英国。英国最早构想对从规划控制中得益的土地所有人收取改善金,以对受损失的土地所有人进行补偿。1662年法案首次将此构想付诸现实,它授权向伦敦街道拓宽后地产得到“改善”的所有人征收一笔资金。相似的规定也见于伦敦大火后的重建法案。1909年和1932年的规划法修改和拓宽了这一原则,允许地方规划当局对因规划方案实施而引起地产的任何增值征收改善金,税率从起初的50%上升到后来的75%。不过,这些规定在实践中几乎没有实效,因为很难确定地产增值多大程度上是规划方案的结果,以及多大程度上归因于其它因素。1942年,国会成立的厄思沃特委员会注意到,只有3个在规划法责令下支付了改善金的案例。[27]在此背景下,厄思沃特委员会认为必须改革土地所有制,并声称如果“私有”制继续存在,任何一种新的评估补偿金或改善金都不能满足需要,因为“私有”体系具有内在的“引起私人和公共利益冲突,并阻止规划机制良好运作”的特性,需要一种新的避免矛盾的体系来统一现有的土地发展权,它“在所有制不变的情况下,能够实现土地的价值转移”。[28]厄思沃特委员会建议把未开发土地的发展权国有化。

1947年英国城乡规划法设立了土地发展权制度,并使发展权及相关利益实现了国有化。该法规定,一切私有土地将来的发展权移转归国家所有,私有土地也只能在原用途的范围内进行利用。若私人想变更土地用途,必须向规划当局申请许可。如果许可被批准,任何由此引起的土地增值都需要支付开发捐,其具体数额按变更用途后土地自然增涨的价值计算,根据预先评估数额支付,这相当于向国家购得土地发展权。如果许可被否决,就不能得到补偿(除了有限范围内的特殊案例以外)。该法明确表明:“所有因本法实施而损失的开发价值将不被计入到补偿的范围之内。”这使得之前收取改善金所面临的增值确定难题迎刃而解。在该法规定下,政府仅以现有用途的价值对土地进行征购。如果严格遵循1947年城乡规划法的逻辑,土地发展权向国家的转移根本不存在赔偿的问题,但这会在个案中产生难以想象的困难。为此,国家设立了一个3亿英镑的基金对业主进行“支付”(并非“补偿”),前提是业主能够证明,在转移发展权的法律条款生效时,他们的土地具有某些开发价值。

土地发展权国有化的法律颁布之后,并没有像预料的那样顺利实施,而是产生了一些消极效果。它完全否定土地所有人参与分享土地发展增益,造成了地产市场萎缩。[29]因此,英国保守党政府执政后,开发捐的支付额度变成了土地增值的60-80%,1954年又取消了开发捐,但为了减少政府公共支出,仍然以现有用途的价值对土地进行征购。这实际上造就了一个“土地二元市场”,那些被迫向公共 机构出卖土地的人觉得受到了不公平待遇,而未来公共收购的不确定性也导致这种差别非常随意和不公。最终,在公众的压力下,1959年修改后的城乡规划法将“公平的市场价格”恢复为强制收购的补偿标准。取消开发捐后的城乡规划法仍然坚持土地发展权国有的原则,并规定如果规划许可受到否决,土地发展增益损失不会得到补偿。但这仍然可能导致不公平,因为它实际上使一些人可以不支付费用而从国家那里将发展权要回,而另一些人却不能。因此,1964年重新上台的工党提出了土地委员会法,该法通过对开发价值增收改善金,来保证“由社会创造的开发价值中的相当部分可以物归原主”。[30]改善金的税率最初是40%,后来涨到45%乃至50%。与1947年的开发捐相比,改善金不会带走所有的开发价值。20世纪60年代后期到20世纪70年代初期,土地价格不断上涨,保守党还针对土地出售收益开征了开发收益税。

由于英国工党和保守党关于经济政策的基本观点不同,也由于土地发展权国有制度在实施过程中遭遇诸多具体问题,该制度几经变化。但总的来说,通过设立土地发展权制度,控制土地开发利用,确保因开发而引起的土地自然增值(部分)国有的基本制度未变。[31]

(二)美国的土地发展权转让制度

20世纪60年代,土地发展权观念被引入美国。1968年,纽约市首次在其标志性建筑保护法案中引入土地发展权转让机制。[32]20世纪70年代,美国不少州开始启动土地发展权转让项目,到2007年已至少有181个项目在33个州实施。[33]在美国,土地发展权与土地分区管制有着天然的密切联系,分区管制中的土地开发利用要求与条件是设定土地发展权的依据,而土地发展权转让是实施土地分区管制的一项有效的、灵活的制度手段。在土地分区管制下,法律赋予所有土地平等的定额发展权,但开发建设工作只能在建设规划区内进行,建设规划区之外的土地发展权只能通过转让来实现。土地发展权转让的法律依据在于,土地产权是一个权利束,由不同的权利组成,它们可以分离而单独在市场上交易。[34]市场机制下的土地发展权转让,可以实现土地发展增益与土地所有权分离,从而将土地开发引向更适合的地区,以达到保护高农业价值的土地、环境敏感区以及战略性的开敞空间等目标。

土地发展权转让制度中,先对土地进行分区,然后将“出让区”的土地发展权转让给“受让区”。一旦“出让区”地块的土地发展权被买走,该地块将永远不能被开发,而“受让区”地块上可建造的建筑面积是两个地块的土地发展权所含建筑面积之和。[35]“出让区”和“受让区”有明确的地理范围。“出让区”是土地保护区,一般依据环境、生态、文化和农业发展等确定。“受让区”是被引导的城市发展区,其地理空间范围一般根据城市发展方向、城市基础设施建设、城市经济空间聚集等划定,它的土地开发密度和强度因受让土地发展权而变得更高。[36]“出让区”只能转让土地发展权,不能受让,这样就通过避免或减少地块的开发来达到土地保护的目的。“受让区”则相反,只能受让土地发展权,不能跨区域出让,因为它是政策引导的未来城市发展方向。

开发商只能在“受让区”从事土地开发投资,而且必须与“出让区”的土地所有人进行土地发展权交易,政府一般不会干预发展权交易的具体过程。有的州、市建立发展权市场,通过中介商公开买卖。政府有时也会向土地所有人购买发展权,或接受土地所有人的发展权捐赠。政府为了保护农地、开敞空间、环境敏感地带和历史古迹,在土地所有人自愿的前提下,可以按照市场价购买特定地区的土地发展权。有的州、市规定必须以政府部门为中介,如芝加哥由市政当局建立发展权市场,用征收或购买的方式取得发展权,再转售给准予高强度开发的地块所有人。新泽西州于1993年设立土地发展权转让银行,将发展权证券化,该证券需要登记并可以在市场上自由买卖。纽约市柏林顿郡的“松林发展权银行”也是如此。[37]政府在支付土地发展权价款后,土地仍归原所有人所有,但其开发利用受到了限制。如果土地所有人改变主意,想进行非农开发建设,则需要向政府买回其土地发展权。如此,通过国家购买土地发展权,农地、开敞空间、环境敏感区和历史古迹得到了永久性保护。

(三)英美土地发展权制度的启示

从英美两国的实践来看,法律设立土地发展权是基于限制土地任意、无拘束开发的现实需要 如果土地开发没有任何限制,则无需土地发展权制度。土地规划、分区控制、用途管制、土地征收都是对土地自由开发的限制。在这些制度产生之前,土地用途改变或利用度提高直接取决于土地所有权人的主观意愿,其发展增益也当然地归属土地所有权人。为了适应土地用途管制和多元化立体开发利用的需要,英美两国从对土地用途改变、土地利用度改变的控制中,逐渐发展出土地发展权制度。由于英美两国实行土地私有制,私权观念占绝对优势,国家公权力直接进行土地开发控制比较困难,土地发展权因此成为很好的手段和机制。

在土地私有制条件下,英国和美国都将土地发展权当作一种独立权利,它既可以归国家所有,也可以定额配置归土地所有人所有。这也表明,土地发展权不是土地所有权的派生权利,土地发展权的初始配置主体与土地所有权人并不必然同一。英国坚持土地发展增益(部分)归公原则,土地发展权归国家(部分)所有,它更类似于公共性和社会性的资产,不能像一般商品那样在市场中自由交易。土地开发利用作为公权由政府掌握,需要服从城市规划,任何人如想变更土地用途,必须先向政府购买土地发展权。而按照美国的土地发展权转让制度,土地发展权定额配置归土地所有权人所有,坚持土地发展增益定额归私原则。土地发展权作为一项私权,充分依赖市场手段进行调整,土地所有权人可以就发展权进行自由交易,其收益也归私人所有,国家一般并不干预。

英美两国的土地发展权制度看起来有很大差异,但就保障社会公平来说,殊途同归。两个国家的制度都能防止少数人获取土地发展增益,也即防止刚好位于特定位置的土地所有权人独享土地发展增益。英国法律规定土地发展权归国家(部分)所有,这大体是公平的,防止了因土地区位、城市规划而造成巨大不公平。具体而言,条件相同、价值相当、用于种植农作物产出一样的两块农地,若其中一块被纳入城市发展规划区,可以变成建设用地,其地价立刻飞涨,而这仅仅取决于政府的城市发展规划。少数土地的非农使用能够实现巨额暴利,这等于赋予了土地所有人额外的经济特权,而他们对土地升值并没有任何贡献,因此会鼓励不劳而获,违反了公平原则英国将土地发展权与所有权分割处理,发展权(部分)属于国家,大体上能消除土地所有人之间的不公平。在美国土地发展权制度下,同一区域内相同面积的不同地块,土地发展权配额是相同的,因此对所有的土地也是公平的。一般来说,土地被规划为不同利用类型和强度(高度、密度、容积率)后,就会造成价值的巨大差异,规划改变利用强度后,土地价值也会改变。通常商业区、住宅区、工业区、农业区的土地价值依次下降。在此背景下,土地发展权定额配置和转让制度可以平衡政府规划对土地价值的影响,减少或避免土地法规带来的市场扭曲,更正政府规划带来的利益分配不公平现象。按规划高强度发展的土地所有人,必须向限定为低强度发展的土地所有人购买发展权,从而将受规划限制而不能直接行使的发展权转移至可开发的土地上,进而达到利益均衡。在项目区内,每一块土地都平等地拥有土地发展权配额。如果规划使一些土地的实际开发受到限制,便应当由获得实际发展权的土地所有人给予补偿。这保证了不同位置相同面积土地的发展机会和所得利益均等。

当然,英美两国的土地发展权制度也存在一些差异,主要体现在限制开发土地所有人对土地发展增益的分享问题上。在英国制度模式下,土地发展增益主要由国家与开发土地的所有人分享,限制开发土地的所有人很难得到补偿。虽然为了贯彻1947年城乡规划法,英国曾设立基金对发展利益受到限制的所有人进行“支付”,但这种支付远远不够,而且它也只是维持了很短一段时间。从理论上说,作为公共权力机构,英国政府最终会将其所获取的土地发展增益用于全体人民,但即便如此,限制开发土地所有人毕竟缺乏直接的制度渠道来获取发展增益。而在美国制度模式下,限制开发土地的发展增益可以通过发展权交易市场来实现,土地发展增益由所有的土地所有人共享。美国制度模式对中国的重要启示在于,土地发展权配置还应当考虑到一个群体,即根据土地规划管理没有征地机会 的土地所有权人——大田农民(农村集体)。他们虽然没有公开表达权益诉求,是“沉默的大多数”,但理论上也应当享有土地发展权,分享土地发展增益。

目前中国的相关制度与英国的土地发展权国有制度接近,土地发展增益几乎全部国有,制度未能明确保障被征地农民对土地发展增益的分享,也未考虑并无征地机会的大田农民对土地发展增益的分享。这种模式曾经在英国遭遇失败,目前在中国实践中也遇到了一些挑战,故有学者持土地发展权派生论,主张按照土地征收后的用途和市场价补偿农民。但是这种“农民利益立场”的主张,本质是失地农民独享土地发展增益,与美国的土地发展权定额私有明显不同,缺乏美国制度中不同地块上发展增益的平衡机制,以及所有的土地所有权人对土地发展增益的共享机制。土地发展权派生论几乎剥夺了大田农民的土地发展权,使他们无法分享土地发展增益,而在土地发展权国有模式下,大田农民在理论上还可能通过某种具体机制部分分享土地发展增益。

英美两国的土地发展权制度,虽然不一定可以直接被中国借鉴,但它们仍然有着相当重要的意义。这主要体现在两个方面:一是有助于从法律理论上理解土地发展权及中国相关制度实践,二是有助于从具体立法和制度上完善土地发展增益的分配机制。

五、中国土地发展权的配置及其制度后果

我国近乎采取土地发展权国有模式,土地用途管制、征地补偿、国有土地使用权二级市场交易等制度都是土地发展权的实现机制。

目前,我国土地开发由国家控制,土地发展增益也由国家占有。首先,国家控制着农村土地的用途及其转变。土地管理法规定:“国家实行土地用途管制制度”,“国家编制土地利用总体规划,规定土地用途,将土地分为农用地、建设用地和未利用地”,“严格限制农用地转为建设用地”,并对农用地转为建设用地作了严格的程序规定。其次,国家对农村集体土地的使用权流转作了严格的限制。土地管理法规定:“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设”,极个别情况下例外;“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地”,个别情况下例外。第三,国家通过土地征收补偿制度占有土地发展增益。土地管理法规定:“国家为了公共利益的需要,可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”法律没有对“公共利益”进行明确界定,实践中地方政府有扩大“公共利益”进行征地的倾向。[38]

在土地发展相关制度下,目前农村自身的发展和建设也不能随意利用土地。现行土地管理法规定,乡镇企业、乡(镇)村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡(镇)村建设,应当按照村庄和集镇规划合理布局、综合开发、配套建设;建设用地应当符合乡(镇)土地利用总体规划和土地利用年度计划,并依法办理农用地转用审批手续;根据具体情形,需要国务院、省级人民政府批准或市、县人民政府批准。而在1986年土地管理法颁布之前,乡村两级可以自主利用土地,土地非农使用的管制并不严格。1982年颁行的《村镇建房用地管理条例》规定,在村镇内,个人建房和社队企业、事业单位建设用地,都应按照规定办理申请、审查、批准的手续;审批村镇建房用地,以村镇规划和用地标准为基本依据;村庄规划由生产大队制订,集镇规划由公社制订,经社员代表大会或社员大会讨论通过后,分别报公社管理委员会或县级人民政府批准。

土地管理法的颁行固然是以保护耕地、有效规划、合理利用土地为目的,但客观上却对农民的土地发展增益进行了限制、剥夺和重构。1986年之前,所有农民(农村集体)享有土地非农使用的自由,它被视为土地使用的范畴,即农民在事实上享有土地发展权。1986年土地管理法颁行后,农民的土地发展权就开始受到限制,土地的非农使用需要县级以上政府审批。1998年修订的土地管理法,对土地管理和利用方式进行了重大变革,实现了从分级限额审批到用途管制的转变,土地的非农使用权利完全掌握在政府手中。可以说,上述制度的变迁,是广大农民(农村集体)逐渐丧失土地发展权,政府逐渐垄断土地发展权的过程。政府垄断土地开发一级市场并通过土地开发二级市场来实现土地发展权。

土地管理法将土地发展权国有化,这是国家管制权行使的附属产物。现代社会中,国家管制权行使有充分的正当理由,但这并不表明相应的土地发展权国有化的初始配置就一定完全合理。无论何种情形,将国有土地的发展权初始配置给国家,这大概不会有争议。在计划经济体制下,不同群体的利益分歧可以通过国家的指令性计划来加以协调,将农村集体土地的发展权配置给国家,也不会有很大争议。随着社会主义市场经济体制的建立和完善,不同群体的利益已有很大分化,人们的权利意识也大大增强,利益分配主要通过法律上的权利配置来解决。这种背景下,国家、城郊村集体、农业村集体、个体农民的土地发展增益分配,很难通过行政指令进行协调,因此需要法律赋权机制。

土地发展权的法律配置,需要全面和仔细地考量。在保护耕地、有效规划、合理利用土地等公共目的下,一些土地可以非农开发,另一些则没有开发机会,它们之间的发展增益需要平衡,既需要思考没有征地机会的大田农民的土地发展权问题,也需要思考失地农民的土地发展权问题。

20世纪80年代,中国乡镇企业蓬勃发展,在近十年的时间里,农民创造了乡镇企业占国民经济半壁河山的奇迹,也创造了农村居民收入增长快于城市居民的奇迹。其重要原因之一,就是农民拥有用集体土地发展乡村工业的权利。农民可以独占土地发展增益,土地可以成为发展非农产业的资本,[39]这是华西村、、大寨村等工业化、集体化村庄经济越来越壮大、村民福利持续增长的基础。[40]享有土地发展权,能够分享土地发展增益,实现土地资本化,是这些村庄在市场经济条件下成功的重要原因。可以说,当时所有的城郊村庄,只要能遏制村庄内部的离心力,解决内部的利益分配问题,都可能成功建立集体化运作模式。

与等村庄相比,其它村庄就没有抓住“历史机遇”。1986年土地管理法颁布后,大田农民分享土地发展增益的权利被国家剥夺,他们“依法”丧失了土地发展权。在当前的土地用途管制、土地规划制度下,城市规划区之外的土地丧失了发展机会,其发展增益聚集在规划区之内的土地上。也就是说,城市规划区的土地发展增益“聚集”了广大大田农民所“依法“丧失的土地发展增益。因此,土地发展增益不应该仅仅由刚好处在规划区的被征地农民独享,那些没有区位优势、无地可征的偏远农村地区的大田农民,也应该分享规划区内的土地发展增益。[41]这样,既可以保护大田农民的土地发展增益,也可以避免城市规划区内出现土地食利者阶层。

在英国,通过土地发展权的国有化,国家获取了大部分土地发展增益,从理论上讲,这些利益可以通过公共财政来实现社会共享。在美国,通过土地发展权配置,土地发展增益被强制分配到所有地块上,从而实现社会共享。英美两国通过不同的方式,实现广大公众土地发展增益的分享。我国的土地用途管制和征地补偿的制度设计初衷也是如此。国家垄断了土地开发一级市场(发行市场),政府或其授权委托的企业,对城市国有土地(毛地)或乡村集体土地(生地)进行统一的征收、拆迁、安置、补偿,并进行适当的市政配套设施建设,使其成为熟地,然后在土地开发二级市场中有偿出让或转让,交易收益归国家所有,进而通过公共财政将这些收益用于全体人民。这一制度初衷如能实现,也可以避免土地发展增益被少数人垄断。

然而,目前我国的制度实践却不如人意,大田农民与土地发展权缺乏制度上的联系。与美国土地发展权制度相比,中国征地补偿制度存在的一个问题是,那些偏远农村大田农民的土地发展权 一直被忽略。在理论上,全国的每一块土地都天然地拥有土地发展权。但现在,土地用途管制和土地征收制度将土地发展权收归国有,并由政府进行发展增益分配。虽然土地发展增益确实有相当部分通过公共财政用于偏远农村,可目前国家以城市为主要发展重心,大田农民能够分享到的土地发展增益非常有限,而且公共财政开支与大田农民的土地发展增益缺乏明确的制度联系。大田农民的土地缺乏被征收的机会,他们不会、也不懂得争取发展增益,是“沉默的大多数”。

我国的征地补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。根据土地管理法的规定,征收耕地的土地补偿费,为该耕地被征收前3年平均年产值的6至10倍;每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准,为该耕地被征收前3年平均年产值的4至6倍;征收其他土地的土地补偿费和安置补助费标准,以及被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准,由省、自治区、直辖市规定。这种土地补偿费的法定计算方式虽然不尽科学,但其计算结果与征收前农地纯收入资本化的“影子价格”,大体上是相当的。[42]根据这一标准计算出来的征地补偿费用,远远低于土地征收后的非农用地市场价格。这意味着,我国的土地征收制度未能明确保障失地农民对土地发展增益的分享,失地农民并不享有土地发展权 这种模式明显存在诸多问题。

第一,在理论上不能自圆其说。从理论上讲,土地发展增益来源于全体人民的努力,应当属于全体人民。失地农民虽然不能独享土地发展增益,但他们至少可以参与分享一定的发展增益,甚至在其中应当享有优先地位,毕竟土地发展增益的实现有赖于他们的土地所有权。而且,中国农民不为城镇社会保障体系所覆盖,土地因此构成农民农业就业权和社会保障权的载体。[43]农民失去土地,就会同时失去就业和社会保障,因此理应让他们参与分享土地发展增益。

第二,在实践中可能导致失地农民生活水平的实际下降。由于中国存在城乡二元结构,城乡生活成本有着巨大的差异。一个农村家庭如果有十亩土地,年收入虽然不多,却可以维持全家温饱。土地被征收后,失地农民如果不能在城市获得稳定就业,得到的补偿费用很难维持整个家庭在城市的长远生活。如果土地被征收前主要用于种植经济作物或经营高效农业,则失地后农民的生活水平会下降得更加明显。近二十年来的土地征收,制造了一个完全失去土地同时又无法在城市稳定就业的失地农民群体,他们在失地后生活水平下降,心理上的被剥夺感很强,带来了诸多社会问题。

第三,可能剥夺失地农民的习惯利益,从而导致激烈的对抗。在城郊农村,土地被征收之前,农民就享有了一些不合法的习惯利益。他们在土地上从事一些经营活动,占有了土地非农使用的发展利益,如将村里的“四荒地”出租给企业,建停车场、农贸市场,大量建造出租房屋等。这些经营行为也许并不合法,但国家限于执法能力未能及时查处,因此这些农民长期享受非法的习惯利益。一旦国家正式征收事实上得以开发的土地,并仅仅按照目前的法定标准进行补偿,农民因习惯利益丧失,就可能产生严重的被剥夺感,进而引发激烈的抵抗,导致甚至恶性事件的发生。

第四,可能给失地农民带来巨大心理冲击。现行征地补偿标准基本上没有考虑市场条件,如土地的区位、征收后的用途等。这可能导致失地农民心理不平衡,尤其是对房屋的补偿,主要考虑重置成本,这与城市房屋拆迁按照市场价进行补偿形成了强烈的反差。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第19条规定:“对被征收房屋价值的补偿,不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值,由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。”城郊村、城中村的房屋与城市国有土地上的房屋比邻而立、犬牙交错,补偿标准差距甚大,失地农民比照城市土地和房屋的市场价格 从心理上就难以接受法定征地补偿标准。

第五,可能使法定征地补偿标准难以执行。考虑到种种现实挑战,政府可能因严格执法成本过高而放弃执法,向失地农民妥协,也可能因“维稳”压力而给予失地农民更多的补偿。一些地方政府甚至开始倾向于以非农用地市场价补偿失地农民,这在城中村改造中最为明显,它事实上造就了一个土地食利者群体。这些做法无疑在消解法定补偿标准的权威性,损害了法律的权威。

六、中国土地发展权的制度前景

美国的土地发展权制度有很多优点:能够消除非个人努力而导致的土地增值,补偿因分区政策而开发受限的土地所有人,从而保证公平;能够减缓政治压力,特别是来自试图把土地卖给开发商的土地所有人的压力;能够促使土地所有人避免利益分裂,联合成统一的群体;能够大大减少因土地分区规划所带来的申诉和争议及相应的成本;能够更低成本地保护农地、开敞空间、历史遗迹、环境敏感区;能够促进城市的理性发展和扩张;能够在技术上避免征收土地,减少社会矛盾。[44]倘若中国借鉴美国的土地发展权制度,且这一制度能在实践中有效运作,上述优点应该也可以体现出来。由此,一些中国学者基于美国土地发展权制度的优点,主张在中国全面借鉴这一制度。[45]然而,美国的土地发展权制度,与中国相关制度有着相当不同的基础,全面借鉴会涉及一连串的制度变动。目前中国近乎采取土地发展权国有模式,要转换为美国土地发展权定额私有模式,制度转换的成本会非常高。尤其不能不考虑的是,全面赋予所有土地以发展权,国家要限制农民开发就必须买断其土地发展权,这会让中西部地方政府有限的财政能力雪上加霜。倘若国家无力买断农民的土地发展权,就很难阻止农民低度开发土地,从而造成土地浪费,并使严格的耕地保护政策落空、土地用途管制制度虚化。此外,土地发展权制度的成功运作依赖于严格的外部条件,包括法律制度对权利的明确界定、科学合理的分区规划政策、公众对发展权制度的充分认可、政府对市场的高效监管等。在美国,这些背景性条件在一些地区也很难全部具备,土地发展权转让制度的实际运作效果因此往往难符预期。[46]目前中国的多数地区,很难在短时间内达到美国式土地发展权制度成功运作的背景性条件,因此全面借鉴美国制度模式的时机并不成熟。当然,具备条件的地区,可以尝试以项目的形式进行土地发展权改革实验,然后根据实验的成效谨慎决定是否应当在更大范围内推行这一制度。

当前中国征地纠纷频发,矛盾较为尖锐,一些地方的征地补偿未能依法进行,基层政府的执法也存在一些问题,土地发展权派生论因此批判现有土地发展权国家模式,主张将土地发展权完全赋予城市规划区内的土地所有权人。如果这种主张付诸实施,土地发展增益将主要由占有特殊位置土地的城郊农民享有,这必将催生土地食利者群体,加剧社会不公。目前中国采取的土地发展权国有模式,从原则和大方向上讲,大体能体现社会公平,应当坚持。不过,目前制度确实未能明确保障失地农民的土地发展增益,应当加以改革完善。周诚教授提出“私公兼顾论”和“农地全面产权观”,指出农地自然增值的公平分配应当全面顾及失地农民和国家。[47]这种认识既坚持了土地发展权国有,也保障了失地农民的权益,尽管对大田农民的权益关注不够。我国法律需要在土地发展权国有的基本制度下,适当考虑失地农民分享土地发展增益,以保证他们过上小康生活,这需要适当提高征地补偿标准,同时严格执行补偿标准。政府不能因为“土地财政”需要而剥夺失地农民,也不能因为“钉子户”抗争而支付超额的补偿费用。

目前相关制度忽视大田农民的土地发展权,也应当予以改革完善。在大体坚持土地发展权国有的同时,需要在公共财政和预算方面进行具体制度建设,保障大田农民的土地发展权的实现。可以考虑建立专门的制度,从已开发土地的发展收益中拿出适当的份额进行再分配,用于补偿那些没有征地机会的大田农民,正是他们的农业耕作为社会提供了粮食安全、生态效益、良好环境等公共品。也可以考虑在现有的农业补贴之外,专门增加一项“土地发展权补贴”,按土地面积进行发放。还可以考虑从“土地财政”收入中提取一定的经费,作为农村社会风险基金,用来资助遭遇疾病、灾害、事故等亟需帮助的农民家庭。特别需要说明的是,上述具体制度需要突破行政区划,在全国层面建立。中国是中央集权程度较高的单 一制国家,国家发展战略已经导致各地发展状况差异很大,聚集资源的能力相当不同,可以分享的土地发展增益有很大差别,只有全国性的制度才能保障各地农民公平享受土地发展增益。当然,这涉及复杂的中央地方关系及省际财政关系协调,需要进一步的深入研究。

注释:

[1] 本文主要从政府和农民之间的征地纠纷(征地补偿标准问题)展开,不讨论村庄集体内部围绕征地补偿款的具体分配所产生的纠纷,如村庄集体截留征地款的比例和额度争议、参与征地款分配的村庄集体成员资格争议、外嫁女的土地权益争议等。同样,本文也不讨论失地农民与村庄集体之间的土地发展增益分配问题,暂且将他们视为同一的利益主体。

据报道,2010年郑州市的城中村拆迁改造中,原有房屋三层以下者按1∶1进行赔付,三楼以上者按3∶1或4.5∶1进行赔付。上至老人下至顽童,每人可以分到200平方米的房子,折合市价100多万元。有的一家分到6000平方米的房子,折合市价2000多万元。郑州124个城中村的拆迁,让很多村民一夜暴富,最少可以出现15万个百万富翁。李凌:《暴富:郑州“城中村”拆迁将造就15万个百万富翁》,《东方今报》2010年3月30日。

有学者并不否定漫天要价、大发横财的被拆迁户确实存在,但认为实际得到超额补偿的,大多与地方政府官员或开发商有千丝万缕的联系。这种认识对征地拆迁纠纷缺乏实证了解。

刘俊:《土地所有权权利结构重构》,《现代法学》2006年第3期;胡兰玲:《土地发展权论》,《河北法学》2002年第2期;杨明洪、刘永湘:《压抑与抗争:一个关于农村土地发展权的理论分析框架》,《财经科学》2004年第6期;郑振源:《征用农地应秉持“涨价归农”原则》,《中国地产市场》2006年第8期。

孙中山:《三民主义》,岳麓书社2000年版,第200页。

同上书,第195页。

孙中山:《孙中山文集》上册,团结出版社1997年版,第619页以下。

林英彦:《土地经济学通论》,台北文笙书局1999年版,第174页以下。

[英] 约翰?穆勒:《政治经济学原理及其在社会哲学上的若干应用》下卷,胡企林、朱泱译,商务印书馆1991年版,第391页。

[10] [美] 亨利?乔治:《进步与贫困》,吴良健、王翼龙译,商务印书馆1995年版,第347页。

[11] [英] 埃比尼泽?霍华德:《明日的田园城市》,金经元译,商务印书馆2010年版,第20页。

[12] 周诚:《土地经济学原理》,商务印书馆2003年版,第347页。

[13] 周诚:《农地征用中的公正合理补偿》,《中国经济时报》2003年9月2日;周诚:《再论我国农地征收的合理补偿》,《中国经济时报》2005年10月17日。

[14] 宋亚辉:《新权利的生成:以“户外广告权”为例》,《法制与社会发展》2010年第3期。

[15] 前引[12],周诚书,第334页以下。

[16] 前引[4],刘俊文;胡兰玲文;杨明洪、刘永湘文。

[17] 德国民法中的所有权限制,可参见[德]鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》上册,张双根译,法律出版社2004年版,第524页以下;日本民法中的所有权限制,可参见[日]我妻荣:《新订物权法》,罗丽译,中国法制出版社2008年版,第283页以下;美国财产法中的所有权限制,可参见[美]约翰?G.斯普兰克林:《美国财产法精解》第二版,钟书峰译,北京大学出版社2009年版,第506页以下。

[18] 同上引,我妻荣书,第284页以下。

[19] 前引[17],鲍尔等书,第564页以下。

[20] 前引[17],斯普兰克林书,第493页以下,第587页以下。

[21] 陈华彬:《物权法》,法律出版社2004年版,第247页以下。

[22] 《不列颠百科全书》第13卷,中国大百科全书出版社1999年版,第378页。

[23] [美] 查尔斯?H?温茨巴奇等:《现代不动产》第五版,任淮秀等译,中国人民大学出版社2001年版,第91页。

[24] See Village of Euclidv.Ambler Realty Co.272U.S.365(1926).

[25] Joseph Stinson,Transferring Development Rights:Purpose,Problems,and Prospectsin New York,17Pace Law Review319-357(1996);臧俊梅等:《土地发展权制度国际比较及对我国的借鉴》,《农村经济》2010年第1期。

[26] 改革开放以来,中国社会中有多种特定利益被上升为权利,如土地承包经营权、隐私权等。隐私权是一个由“利益”逐渐上升为“权利”的典型。在2001年颁布的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条中,隐私仅以“人格利益”的方式得到确认,而2009年颁布的侵权责任法第2条则明确规定了“隐私权”。

[27] [英] 巴里?卡林沃思、文森特?纳丁:《英国城乡规划》第14版,陈闽齐等译,东南大学出版社2011年版,第267页以下。

[28] 同上书,第214页。

[29] 周诚:《我国农地转非自然增值分配的“私公兼顾”论》,《中国发展观察》2006年第9期。

[30] 前引[27],卡林沃思等书,第217页。

土地发展权篇4

一、公权与私权划分的意义及局限性

（一）公权与私权划分的意义

在法律上，有公权与私权之分。公权与私权的提法，最早源于古罗马法学家乌尔比安关于公法与私法的划分。公权是公益方面的权利，或者保护公共利益方面的权力；私权是公民之间或私人团体之间，涉及私得、私心、私欲等方面的权利。这种公私权划分一直被西方政治家、法学家所沿用。我国理论界在几十年前也有过公权私权的说法，后来很少。但改革开放后，随着社会主义市场经济的建立和不断发展，法学界关于公权与私权的划分又讨论得非常热烈。

区分公权与私权的意义在于确定权利的性质，应从何种角度进行法律规定，采用何种救济方法，以及案件由何种性质的法院或审判庭审理，适用何种程序等等。公权与私权划分的意义，还可以从法律观念层面剖析。公权观念认为，国家应凌驾于社会和人民之上，国家利益应绝对优先于一切个人利益，一切法律、法规都是国家意志的体现，一切权利、权力都源于国家的授权。一切领域、一切关系都应受国家行政权力的支配，个人的一切行为都须得到国家的许可，国家拥有绝对不受限制的权力。公权观念支配之下的国家行政，强调政府对社会、对人民的“管理”，属于“管制行政”。私权观念认为，国家之所以存在，目的在于保护个人的私权，个人的私权神圣不可侵犯，非基于社会公共利益的目的和依据法定程序，不受剥夺和限制。国家公权力的活动范围主要是政治生活领域，民事生活领域实行私法自治原则，即由法律地位平等的当事人协商决定他们之间的权利义务关系，国家原则上不作干预，只在发生纠纷不能通过协商解决时，才由国家司法机关出面裁决。一切法律、法规都是人民意志的体现，国家的权力来自人民的授权。私权观念支配之下的国家行政，强调对社会、对人民的“服务”，属于“服务行政”。为进一步理解公权与私权区分的意义，有必要从与公权、私权相对应的另一对范畴来把握。公法、私法是与公权、私权相对应的一对范畴。一般理解，公法上的权利即公权；私法上的权利即私权。由于社会生活中存在两类不同性质的关系──平等主体之间的、不需要国家公共权力参与的关系与不平等主体之间的、需要国家公共权力参与的关系，于是产生了作为不同调整手段的私法、公法。[2]

在市场经济条件下，公法、私法的差异是客观存在的，对它作出适当的区分也是必要的。私法的实质在于保障合法的私权利，公法的实质在于正确运用国家的公权力（包括立法权、行政权、司法权）。构建社会主义市场经济法律体系，既要有私法，又要有公法。建立社会主义市场经济法律制度，必须承认公法、私法的区别并正确划分它们的界限。[3]同理，建立社会主义市场经济法律制度，也必须正确划分公权与私权。

（二）公权与私权划分的局限性

公权与私权划分具有积极意义，但随着经济社会的发展也表现出一定的局限性。在自由资本主义时期，商品生产和商品交换基本上属于私人自治的事情，国家或政府基本上不加干预。所以，公权与私权的区分在自由资本主义时期发挥的作用非常突出。然而，随着资本主义市场经济的不断发展，自由资本主义发展到垄断阶段，传统私法领域不得不由国家或政府介入，公法与私法的界限变得模糊、完全自由的私权受到国家或政府的干预和限制。现代社会经济关系的新变化，使得法律形态发生新变化，公权与私权的区分表现出很大的局限性。现代社会进程发展中出现了“私法公法化，公法私法化”的现象。“传统的公法、私法同时适用于某一经济领域、某一经济关系的情况，不仅发生在公法、私法划分本来就较为笼统的美国、英国，而且发生在公法、私法划分十分严格的法国、德国。由此产生了一种新的法律形态——资本主义经济法。”“现代经济法的社会公共性特征，社会整体利益与个体利益的适当协调，正是公法、私法两种法律因素有机结合的结果和表现。”[4]

在我国，随着社会主义市场经济的建立和不断发展，城市化进程快速推进，因土地用途改变、土地利用集约度的提高而产生的巨大经济利益的权利归属和利益分配问题越来越成为社会关注的焦点。城市化、工业化所牵扯的土地利用问题，反映出土地利用利益的多元化。这种多元化的利益表明现代土地问题较之以前的土地问题更加复杂。现代一切土地问题的基础，莫不从土地所有的社会利益与私利益之对立与调适上予以展开。因此，面对如此多样化的现代土地问题，如仅依赖十九世纪末叶以来的权利滥用禁止与公共福利理论，或以十八、十九世纪土地所有权的绝对性理念予以回应，显然将不可能且不具有现实适宜性。[5]新的土地利益关系的出现必然导致法律关系的新变化，仅沿用传统的公权与私权二分法来定性土地发展权，已经显示出无法克服的局限性。

二、国外土地发展权定性及评价

从国外土地发展权的法律规定来看，有的国家规定土地发展权归政府或国家所有，有的国家规定土地发展权归土地所有权人所有。国外关于土地发展权归属的不同规定是否可以认为土地发展权既可以被设计成为一种公权力而进行规范，又可以被设计成为一种私权利而进行规范呢？回答这一问题，必须联系一国土地发展权制度设计的价值取向、目的和内容来回答。

（一）公权力的定性及评价

第二次世界大战后，英国基于国家重建和人口增加的压力，加强了城市规划和土地利用管理方面的研究以及法律制度建设工作。1942年公布了《阿斯瓦特报告》（UthwattReport）。《阿斯瓦特报告》的许多成果和建议，特别是有关配置土地发展权的建议，对英国土地征收制度方面的改革起了关键作用。1947年英国《城乡规划法》规定，一切私有土地将来的发展权移转归国家所有，由国家独占，实行“土地发展权国有化”。[6]法国1975年颁布法律规定了土地发展权的法定上限密度限制，即“建筑权”。超过法定上限密度限制的“建筑权”属于地方政府所有，建筑开发人若想超过上限密度限制进行建筑，须向政府支付超过密度限制负担款，即购买超过标准的建筑权。

英国土地发展权制度设计的价值取向关注“公平”，其目的在于建立一种对土地开发进行有限控制的机制。这种土地发展权的设计思路实际上构成了英国土地用途管制方式，体现了英国土地发展权创设中浓厚的国家主义色彩，国家所有或国家独占表征了国家是土地发展权唯一的权利主体，从而凸显出土地发展权的国家和政府的公权力属性。[7]

政府警察权又称“警察权”，是公权力的代表。政府警察权是当个人的权利与促进和维护的公众健康、安全、道德和一般福利相冲突时，所允许的国家对个人进行干预的权利。警察权设置的目的在于保护公共卫生、公共道德、公共安全和社会福利。就土地开发利用来讲，为了向居民提供良好的环境，维护和改善生态环境，保存阔敞的历史文化空间和古迹等公共目的，国家行使警察权对土地的开发利用进行调节管制。[8]虽然土地利用规划或土地用途管制等政府警察权也能导致物质利益的产生，但土地利用规划与土地用途管制等政府警察权本身不是财产权利，不具有有偿性且不可让渡，而土地发展权则是一项财产权利，具有物权性和有偿性且可以让渡，这凸显了土地发展权与土地利用规划、土地用途管制等政府警察权相区别的重要特征。

鉴于警察权的公益性与行政管制性，土地利用规划或土地用途管制，对于被规划或管制对象的土地损失无需进行补偿。这不仅降低了政府对土地开发利用行为的管制效率，而且更重要的是，消减了土地权利人对土地开发利用的积极性，不利于保护土地私权与国民经济的协调发展。英国实行土地发展权国有化后，虽然使土地开发速度减缓，一定程度上遏制了对城市效区农地的蚕食，但土地市场的买卖几乎陷于停顿，急切需要使用土地的开发商不得不通过黑市交易获得土地。土地发展权国有化使土地市场萎缩，阻碍了土地的正常使用，影响了经济发展。法国法律规定，超过法定上限密度限制的“建筑权”归地方政府。这一规定实行初期，由于上限容积率水平限制过低，在很大程度上影响了私人开发土地的积极性，后来法国政府将密度（容积率）限制一再调整、逐步放宽。上述情况说明，将土地发展权定性为公权力并进行制度设计，其功效并不十分理想。

（二）私权利的定性及评价

二十世纪六十年代以来，美国在土地分区管制基础上，仿照英国的做法，创设了土地发展权制度。与英国土地发展权制度不同的是，美国土地发展权制度通过两种形式运行，即土地发展权移转（TransferofDevelopmentRight，简称TDR）和土地发展权征购（PurchaseofDevelopmentofRight，简称PDR）。这两种土地发展权的制度设计尽管有一定差别，但都规定土地发展权归土地所有权人所有。土地发展权归原土地所有权人所有，无论土地发展权被政府征购，还是转让给其他市场主体，原土地所有权人在得到一笔收入的同时，仍然可以继续使用原来土地。

不仅如此，美国土地发展权的私权性还可以通过判例得到认证。在WestMontgomeryCountryCitizensAssoc.v.Maryland-NationalCapitalParkandPlanningCommis-sion一案中，法院判决认为，土地所有权是一束权利，它包括对土地再开发和提高土地利用度的权利。[9]

二十世纪上半叶美国经济迅猛发展，城市化速度加快。人口（包括移民）的大量增加，促使不堪重负的城市急剧向外扩张。城市向外扩张，占用大量农地，给城市周边的土地（特别是耕地）保护带来巨大压力。早在二十世纪二、三十年代，美国政府学习德国土地用途管制的做法，强化政府对土地利用的管理。到二十世纪六十年代，美国政府（主要是各州及地方政府）逐渐意识到土地用途管制制度对减少农地流失，控制城市建设对郊区农地的蚕食作用不明显。土地用途管制制度不能完全奏效的一个重要原因是其缺乏激励机制。政府要求农地所有者按照规划不对土地进行开发，或不允许出售给房地产开发商，但并没有给予农地所有者以经济上的补偿。农地所有者认为，政府的土地用途管制制度不仅使他们背上了不公平的负担，而且侵犯了他们的私有财产权，越来越多的农地所有者对政府土地用途管制制度不满。二十世纪六十年代末，美国政府在实行土地用途管制制度的基础上，仿照英国的做法，设置了土地发展权，建立了土地发展权制度。

美国土地发展权制度设计的价值取向注重“效率”，其目的在于建立一种土地保护的激励机制。将土地发展权定性为一种财产性私权利，体现出保护土地所有权人土地发展性利益的诉求。美国土地发展权转移（TDR）和土地发展权征购（PDR）两种制度，都规定土地发展权归原土地所有人所有。在土地发展权归原土地所有人所有的制度条件下，无论土地发展权被政府征购，还是土地发展权转让给土地开发者，原土地所有权人都能得到一笔可观的收入，这样做既保护了耕地，又调动了土地所有人保护土地的积极性。美国土地发展权制度实施40余年来，遍及全美国。[10]到2008年，美国有30个州建立了土地发展权移转制度，受保护的农地、自然保护区和开放空间等达30万英亩。[11]土地发展权移转制度和土地发展权征购制度的实施，不仅对城市郊区的优质农田起到了保护作用，而且随着时间的推移，美国土地发展权制度内容由最初的保护城市郊区的耕地，扩展到生态环境和有历史意义的建筑、界标等。美国土地发展权制度的成功经验，被其他国家或地区所借鉴。

三、土地发展权具有二重性

（一）土地发展权作为一项财产权具有私权性

英国土地发展权归国家所有的制度设计和法国超过法定上限密度限制的“建筑权”归地方政府所有的制度设计，都是将土地发展权作为一项独立权利，从土地所有权中分离出来。换言之，土地发展权是作为一项能够与土地所有权分割处分的财产权利。美国土地发展权归原土地所有者所有的制度安排，是将土地发展权规定为土地所有权人所有，但可与土地所有权分割处分，也是一项财产权利。由此可见，英国、法国和美国都是将土地发展权作为一项从土地所有权中分离出来的独立的财产权利。这符合土地权利发展变化的一般规律。

土地作为人类赖以生存的不动产，从罗马法开始就形成了一套有关土地所有与利用的法律制度。随着人类社会的演进，土地所有权理论也已经或正在发生一系列变革。“所有权并非一个不变的概念，而是相对于争论中的特定法律程序变化的。”[12]法律发展史表明，所有权最基本和简单的形态，是个人所有权，即个人对其财产排他的直接支配的权利。所有权具有绝对性、排他性、全面性，准确地说是针对这种个人所有权处于静止状态而言的。当所有物上存在他物权时，所有权的特性便发生了变化，其权能和特征已不再是绝对的、排他的和全面的。当所有人变为复数时，这种个人所有权便成为共有权。法人制度产生以后，所有权又发生了新的突变，创设了法人所有权。原来的个人所有权变为选举、监督法人管理人员之权和按资取得收益权。[13]当一栋楼房被区分为若干个部分时，又产生了建筑物区分所有权。当地下矿藏的开发利用为人们所重视时，采矿权又与土地所有权分离，产生了采矿权。当人们对土地的利用不限于土地表面时，又产生了空间所有权和空间利用权。总之，个人所有权、共有权、法人所有权、建筑物区分所有权、采矿权、空间所有权和空间利用权，都是所有权在不同历史时期发展变化的结果。所有权发展变化的一般规律表明，土地权利的设置必须随着社会经济的不断发展而有所变化。现代的物权法更重视使用权的地位和作用，从所有权发展变化的一般规律来看，土地发展权作为一项财产权利从土地所有权中分离出来，符合土地权利发展变化的一般规律。可以说土地发展权是具有私权利性的财产权。

所不同的是，英国、法国基于土地开发“涨价归功”的理念，将土地发展权收归国家或地方政府所有，私人土地所有权中不再包含未来的土地发展权，私人进行土地开发或提高建筑容积率时需向政府购买土地发展权；美国则允许私人土地所有者按一定规划将其受限的发展权（不能进行实际开发利用的发展权）出售、转移。

（二）土地发展权作为国家对土地利用关系的干预，又具有公权力性质

土地发展权与法律赋予政府利用规划和土地用途管制的政府警察权有一定联系。基于政府警察权的存在，土地所有权受到限制，从而形成可与土地所有权分离的土地发展权。把土地发展权放在整个土地权利体系和土地开发利用过程中来判断，土地发展权无处不显示政府警察权的“身影”。正如有的学者所说：“土地发展权产生于国家对土地利用实施用途管制、规划控制等公共干预的需要，在国外已经成为城市土地开发的规划控制、分区管制的一项重要制度手段。”[14]从这个意义上看，土地发展权具有警察权的色彩，因此，土地发展权与普通财产权不同，普通的财产权具有相当的“自由性”，而土地发展权的主体对客体土地开发的利用具有明显的“限制性”。可以说土地发展权又是公权力性质的政府警察权。

四、我国土地发展权应当定性为经济法意义上的权利

鉴于土地发展权具有二重性，我国土地发展权应当定性为经济法意义上的权利，这不仅具有可行性，而且能够准确反映土地发展权的本质特征，有利于正确设计土地发展权制度内容，正确运用经济法的原则和手段，恰当地采用经济法的救济方法，保证我国土地发展权制度的贯彻实施。

（一）经济法已经成为我国法律体系的基本部门之一

从可行性来看，经济法已经成为我国法律体系的基本部门之一。法律部门的划分是由社会经济条件决定的，而不是人们主观想象的。关于我国法律体系的划分，学术界和官方的意见基本一致。学术界的观点是，“在宪法这一根本大法之下，主要有六大法律门类：行政法、刑法、民法、经济法、社会法和诉讼仲裁法。”[15]官方的意见首先见于1999年5月26日《人民日报》刊登的全国人大法律委员会主任王维澄的讲话。在该讲话中王维澄指出：“我国的法律体系划分为七个法律部门比较合适。即：宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。”[16]2001年3月9日委员长代表全国人民代表大会常务委员会所作的工作报告指出：“中国特色社会主义法律体系划分为七个法律部门，即宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。”[17]2004年吴邦国委员长在全国立法工作会议上再次肯定了我国法律体系的划分，“我们建设的中国特色社会主义法律体系，是以宪法为统帅，法律为主干，包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等规范性文件在内的，由七法律部门、三个层次的法律规范组成的协调统一整体”。[18]全国人大法工委、国务院法制办编写的《中华人民共和国法律》和《法律法规全书》都按照“七分法体例”编写，“经济法”为其中一类。不难看出，学术界和官方关于我国法律体系的划分基本一致。经济法已经成为我国法律体系的基本部门之一。在我国，不仅“实践意义上的经济法”客观存在，而且官方的意见已将经济法定义为“调整因国家对经济活动的管理产生的社会关系的法律”。[19]“经济法作为上层建筑，有其相对的独立性；比起其他法来，它是直接地针对经济领域内的矛盾。调整有关经济关系的经济法律，行为的动机是经济的，内容是经济的，发生或要求其发生的效果也主要是经济的。”[20]

（二）准确反映土地发展权的本质特征，有利于土地发展权制度贯彻实施

将土地发展权定性为经济法意义上的权利，能够准确反映土地发展权的本质特征。现代土地关系的新发展，使得公权与私权划分的局限性凸显出来，而经济法的出现克服了这一局限性。“经济法实现自己的价值追求，维护社会秩序和社会利益的基本方式就是公权力介入市场的自发秩序，将权力因素与资源、财产因素相结合，以实现社会正义。”[21]经济发展权是指国家、组织和个人参与、从事经济建设，并能够享受这些发展带来的利益的权利。发展权包括两个方面的权利：一为参与权；一为收益权。发展权的实质在于对人类社会经济资源进行合理的配置，即提供平等的发展机会、获得增量利益并享受这些利益。[22]国家干预是土地用途法定形态变更的实质，土地发展权制度遵循国家干预之经济法理念。

我国土地立法具有突出的经济法色彩。首先，我国土地立法文件名称多冠以“管理”二字。全国人民代表大会常务委员会关于土地方面通过了三个专门性的法律，即《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）、《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）和《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）。其中，《土地管理法》和《城市房地产管理法》名称冠以“管理”二字。立法文件的名称是立法文件内容的高度浓缩，具有很强的代表性。立法文件名称中冠以“管理”二字，反映了国家或政府因素对市场经济关系，包括土地关系的影响，经济法特色明显。其次，土地立法文件内容反映出经济法的价值取向。经济法的价值取向是社会整体利益，我国土地立法文件，无论立法文件名称中冠以“管理”二字，还是未冠以“管理”二字，其立法目的都反映出明显的经济法价值取向，即从社会整体利益出发，调整在国家管理和协调国民经济运行过程中的经济关系。再次，经济法律规范居多。不同法律部门由不同法律规范所组成。经济法由一系列特定的经济法律规范所组成。民法由一系列民事法律规范组成。刑法由一系列刑事法律规范所组成。尽管在同一个土地法律文件中可能同时存在经济法律规范、民事法律规范和刑事法律规范。但从整体上看，在土地法律文件中，经济法律规范与民事法律规范、刑事法律规范相比较，经济法律规范居多。

土地发展权篇5

关键词：利益；土地权益；农村土地制度；制度变迁

一、权益格局、制度变迁与经济发展

利益是每一既定社会经济关系的首要表现，追求利益是一切经济活动的原动力，正如马克思所说：“人们为之奋斗的一切，都同他们的利益有关。”权利是获取利益的手段，各利益主体在一定的权利结构下参与利益的分享，并由此形成一种相对稳定的利益关系就是权益格局。权益格局形成之后并非稳固不变，经济的发展改变了原有的资源配置结构，引起了产业布局、收入分配等变化，从而推动着权益格局的演变。

权益格局的演变意味着不同主体间利益分配的非均衡性。这种非均衡性暗含着激励功能，刺激各主体改变要素投入状况，最终影响经济的总供给；同时，各主体间收入水平的差异还影响到各自的消费投资支出，影响到社会总需求。二者共同作用影响着总体经济的发展。但是，如果权益格局的演变导致经济利益分配出现严重失衡，则社会贫富悬殊的日益扩大最终会导致经济结构的畸形发展，引发整个社会经济效率的下滑乃至经济的全面衰退。因此，经济发展在不同阶段要求利益格局做出相应的调整，维系利益分配在各主体间公正合理的非均衡性，最大限度地调动各利益主体的积极性，最优化地配置各项社会生产要素，以适应不同经济发展阶段的需要，促进社会经济良性发展。

马克思主义制度经济学的一个假设前提是利益的矛盾性，即人们参与经济活动是为了获取自身的经济利益，但是不同的利益主体有着不同的利益追求，各主体在追求各自经济利益时，总存在矛盾和冲突。利益的矛盾性为制度的产生提供了客观依据，即制度是被制订出来以约束人们的行为、解决各主体之间的利益矛盾和冲突、协调人们的利益关系的一系列行为规则和伦理规范。制度的最大功能在于协调各主体间的利益关系以达到利益分配的均衡性。

经济的发展推动着权益格局的演进，导致新的利益矛盾和利益关系的出现。由于制度的本质在于协调不同主体的利益矛盾和利益关系，所以当新的利益关系随着权益格局的演进而产生时，原有的制度必须发生相应的变迁，才能解决新的利益矛盾和冲突，协调新的利益关系，使各主体重新处于均衡的利益关系之中。

制度变迁是指一种制度由非均衡向均衡的转变，是为了协调新的利益关系而对原有制度做出改进、替代或创新的过程。一种非均衡的制度安排意味着资源没有得到最优化利用，各主体的生产积极性没有得到充分发挥，经济没有达到帕累托最优状态。只有对制度做出相应的调整变迁，使之符合不同经济发展阶段的要求，才能刺激各经济主体的积极性，提高资源的使用效率，从而实现更大的经济利益，促进经济持续发展。相反，如果制度没有随经济发展做出相应的变迁，那么新产生的利益矛盾和冲突就无法得到解决，各主体仍然处于非均衡的利益关系中，这样无法提高资源配置效率，也容易造成利益分配的两极分化，从而不利于调动弱势主体的生产积极性，甚至当这种矛盾和冲突达到一定程度时，还会引起社会的动荡，最终不利于经济的发展。

二、农民土地权益与我国经济发展

（一）农民土地权益是影响我国经济发展的根源性问题

我国是一个发展中农业大国，农民最主要的利益与土地紧密关联。土地不仅仅是最基本的生产资料，发挥着生产功能的基础性作用，而且还具有承担农民经济收益和社会保障，稳定心理归属感的作用。

促进经济发展和实现共同富裕是我国经济发展进程中的两大核心内容。促进经济发展，要求加快工业化、城市化的进程和产业结构的升级，这将不可避免地导致收入差距和城乡差距的扩大。所以当工业化发展到一定程度时，必须反哺和支持农业、农村经济的再发展，以确保社会公平，实现共同富裕。

我国长期实行“城乡分治、一国两策”的体制，我国的改革并没有因为工业化中期的到来而改变“以乡养城”的状态。政府的行政调控和市场的利益驱动使大量资源在城乡之间非均衡地配置，城乡差距重新拉大，二元经济结构迈向刚性，结果导致农民的经济权益不断受到侵害。而经济权益的长期侵害必将引发农民社会权益、政治权益的缺失，这又会加剧经济权益的缺失，使农民掉进权益恶性循环的怪圈，不可避免地被边缘化和底层化，成为我国最大的弱势群体，最终制约经济的发展。

农民土地权益问题不仅仅是一个经济问题，也是一个社会问题，是关系到我国社会主义现代化建设能否巩固和发展的根源性问题。

（二）我国经济发展进程中的农民土地权益问题日益严峻

经济发展进程的实质是资源要素重新配置以及利益格局重构的过程。我国经济快速发展，土地的稀缺性使得非农地的扩展总是以农地的减少为代价，土地的固定性决定了农地非农化转移的本质是农地所附有的各项权益的转移。在转移过程中，由于二元经济结构的扭曲以及相关政策制度的缺陷，农地资源配置与农民土地权益保护的冲突成为我国经济发展进程中面临的重大问题，农民的土地权益保护面临着严峻的形势：

首先，在将部分农地非农化以满足工业化、城市化需要的同时，农民的土地权益严重流失。征地补偿标准过低、以征地前的农业经营收入为依据一次性发放补偿的形式不合理，农村社会保障不健全等因素，造成数量庞大的失地农民逐渐沦为“种田无地、就业无岗、保障无份、创业无钱”的特别贫困群体，由此引发农民集体上访、群体抗争等诸多社会矛盾。

其次，由于我国土地使用制度上的缺陷，农民在土地承包和流转中的权益大量流失。如强迫承包方流转土地承包经营权，甚至收回农户承包地；用行政手段频繁地调整土地承包期；由于土地流转程序不规范、信息不对称导致个体农户在谈判中往往处于劣势地位而无法争取到合理的权益；一些农业企业或农业大户强势圈占农地、非法赚取土地增值收益；村集体经济组织以土地归集体所有的名义在土地流转分配中趁机截留、挪用流转收益等。

再次，无论是在促进区域经济发展进程中，还是在通过资本深化及技术进步来提升农业生产能力的过程中，经济欠发达区域的地方政府通常推行“廉地引商”政策，以低成本的农地利用作为招商引资的条件，强制改变流转土地的农业用途，牺牲农民土地权益以“改善”所谓的投资环境，最终迫使农民以低价租赁的方式流转农地使用权，大大侵害了农民长期的土地权益。

三、制度创新是保护农民土地权益的根本

我国经济要进一步发展，必须消除二元经济结构，其中根源在于解决农民权益，尤其是土地权益的保护问题。只有从当前经济发展的现实条件出发，对我国的农地制度进行完善和创新，才能全面遏制经济发展进程中农民土地权益大量流失的危险局面，并以此带动我国经济转入良性互动发展轨道，最终破解“三农”难题，走出二元经济困境。对当前我国的农地制度进行创新，前提是坚持国家对土地最终产权的所有，坚持农村土地集体所有制的总体框架，原则是以人为本，兼顾公平与效率。具体措施如下：

（一）明确界定土地所有权主体，减少因产权模糊和主体不清造成的土地权益流失

乡（镇）一级基层政府的管理范围过大，且没有深入农民和农地，可能造成监督管理费用过高，同时又是国家政权结构的组成部分，在具体实践中不能很好地代表农民的利益，所以不宜作为农地所有权的主体。村民小组由农民自身组成，代表农民利益是毫无疑问，但在现实生活中，村委会往往处于弱势地位而没有很好地行使权利维护农民利益。村民委员会应该被明确界定为农村土地所有权的主体，代表农民行使权利，维护农民土地权益。

（二）完善农民土地财产权利体系

当前我国农民收入低的重要原因之一就是无法通过其仅有的要素资料（土地）提高自身创造财富的能力、获取较好的谋利机会，因此，无法取得较为可观的财产性收入。这与农民的土地财产权利受侵害紧密相关。赋予农民完整的土地财产权利是解决农民收入问题的关键。

1、要明确规定农民的土地使用权。土地的使用权是农民土地财产权利的核心，农民应该享有对土地排他性的占有、使用和收益的权利，以及适当的处分权（不能与土地的所有权相冲突）。具体内容应该包括生产经营决策权、开发权、收益权、转让权、租赁权等。

2、使农民土地使用权物权化。农民的土地使用权应当成为一种物权，而非债权。虽然实际生活中我国农民的土地权利在一定程度上具有物权的性质，如承包经营权就属于物权中的用益物权，但是现行的制度并没有对农民的土地使用权的物权性质进行明确界定。

3、赋予农民长期稳定的土地使用权。农地使用期的长短直接影响农地制度运作的效率。对于“长期”的界定，现行政策中延长土地承包期限至30年的规定仍不算“足够长”，只有赋予农民永久的土地使用权才能稳定农民对农地的长期预期，促使农民进行长期规划，减少其短期行为，才能是农民更加合理有效地利用农地资源。此外，要建立健全有效的监管机制，以约束村委会以土地调整等名义强制收回农民承包地的行为。

（三）进一步完善农村土地征用制度

我国现行的土地征用制度随着市场化改革的不断推进，在很大程度上不再适应社会经济的发展要求。提高补偿额度，应该以土地的市场价格作为补偿依据，而不是征用前的农业产出；按照土地级差原理和市场增值原理，让农民参与土地的增值收益分配；完善征地程序，设立征收用地公告或通知程序，保障农民的知情权、参与权和异议权，增加听证制度；在产权主体真正确定之后，充分发挥村委会的作用，以平等的地位参与土地征用的谈判，积极维护农民的权益；严格区分公益性用地和经营性用地的转用渠道，明确界定政府土地征收权和范围，实行严格的土地用途管理制度。

（四）建立健全土地使用权流转制度

目前，我国农村有些农民想弃农转业却没人接收自己的土地，他们只好抛荒或者倒贴转让；而有些农民即使抛荒也不放弃土地的承包权，使得那些想多种地的农民无法承包到更多的土地。这种农地资源的不合理配置源于现行农地流转制度的缺陷。随着现代化、城镇化的进程加速，许多农村劳动力向第二、三产业转移，这就使得农地的流转成为一个急切的现实问题。至于如何改革土地使用权流转制度，浙江、重庆等地的许多改革试点措施行之有效。实现土地使用权的流转，必须有严密的制度规范，必须坚持自愿、有偿的原则，必须实行严格的耕地保护措施，否则容易造成耕地的流失，使农民失去唯一的生活保障，损害农民权益。具体措施包括土地承包权出资入股、土地反租倒包、土地有偿转让、土地信托服务等。

参考文献：

1、马克思恩格斯全集[M].人民出版社,1955.

2、陈明.农地产权制度创新与农民土地财产权利保护[M].湖北人民出版社,2006.

3、刘志伟,曹明宏.论我国农村土地制度变迁的动因及经济影响[J].农村经济与科技,2007(10).

4、胡元坤.中国农村土地制度变迁的动力机制[M].中国大地出版社,2006.

5、顾钰民.马克思与新制度经济学假设前提的比较[J].同济大学学报(社会科学版),2005(2).

＊本文为2007年国家社科项目《中国经济发展进程中农民土地权益流失与保护的实证研究与理论思考》（批准号：07BJY092）阶段性成果；福建师大国家经济学基础人才培养基地科研课题项目（200802）。

土地发展权篇6

一、建设用地计划管理模式下的浙江土地规划实施

（一）我国建设用地的计划管理模式

我国建设用地实行的计划管理，主要是通过实施土地利用总体规划(以下简称土地规划)和年度土地利用计划(以下简称土地计划)来实现的。土地规划一般规定了较长时段（比如10―15年）内一个地区可以新增的建设用地总量，并在空间上落实到具体地块。具体而言，新增建设用地的规模主要取决于所谓的建设占用耕地“规划指标”，因为从统计来看，大多数地区新增建设用地占用的主要地类是耕地。原则上讲，一个地区在规划期内实际新增建设占用耕地数量不仅不能超过“规划指标”总量，而且也必须符合土地规划的空间布局。在符合土地规划的前提下，年度土地计划则规定了一个地区当年可新增的建设占用耕地数量。

为了实现耕地“占补平衡”，中央政府还将规划期内补充耕地总量下达到各省区，因此如果某地区补充耕地潜力不足，建设占用耕地就会从规模上受到限制。1997年中央政府提出各省、自治区、直辖市必须严格按照耕地总量动态平衡的要求，做到本地耕地总量只能增加、不能减少。原国家土地管理局下达至各省区的早期方案中是严格依据耕地总量动态平衡的原则，要求各省到规划期末实现净增耕地。但国务院批准的《全国土地利用总体规划纲要》将耕地保有量调整为192015万亩，比1996年底现状耕地减少3045万亩，这可能是因为部分生态退耕和灾毁的耕地减少指标最终未纳入占补平衡方案，相应地中央政府下达到各省区的补充耕地量均超过各省区的建设占用耕地指标，但低于耕地减少量。

综上所述，建设占用耕地量(“规划指标”)、补充耕地量和基本农田保护任务是1997―2010年土地规划的核心指标。这三个指标一旦确定，一个地区未来新增建设用地总量和空间布局就被确定下来。而每个年度能够新增的建设用地量则由年度土地计划来决定。

（二）浙江省1997―2010年土地规划指标分解

首先，和全国各省区一样，浙江省全覆盖的土地规划于1999年获得国务院批准并开始实施。规划期限是1997―2010年。1997年启动的这轮土地规划的一个特点是重要的控制性规划指标，如基本农田保护面积、规划期内耕地减少量、补充耕地量，以及耕地保有量均由中央以自上而下的方式下达到各省区，然后由各省逐级分解下达，一直到乡镇。因此，乡镇级土地规划是土地规划实施和管理的基础性规划，是建设用地审批过程中判断农转用面积和空间布局是否符合规划的直接依据。

其次，中央政府下达给浙江省的基本农田保护面积为2711万亩。参照中央政府下达基本农田保护任务的方法，浙江省下达到各地市的基本农田保护面积也大致占各地级市当年耕地面积的85%左右，差异不超过2%。实际上，虽然大致按照一个比例分配基本农田保护任务的方法未考虑到各地的耕地资源禀赋、未来建设用地需求，以及保护基本农田的边际机会成本上巨大差别，但由于保护基本农田的边际成本在技术上很难测度，特别是如果不按照相近比例分配基本农田保护任务会遇到来自市、县地方政府的巨大压力，因此大致同比例的分配方法因其技术简便和行政阻力较小而被采用。

第三，中央下达到浙江省的补充耕地量为116万亩，比建设占用耕地指标多出16万亩。按照“占补平衡”的原则，浙江省下达到各地市的补充耕地量是与建设占用耕地规划指标基本挂钩的。

（三）现行建设用地计划管理模式与浙江经济发展的矛盾

浙江是我国经济发展水平最高，城市化和工业化速度最快的省份之一。由于1999年中央下达给浙江省的“规划指标”和逐年下达的“计划指标”偏紧，在现行刚性约束很强的土地计划管理体制下，浙江省的建设用地实际需求很难得到满足。表现为：在规划指标和计划指标总量上，无法满足快速增长的建设用地需求。在空间布局上，规划的新增建设用地在空间上与实际需要也不完全匹配。在补充耕地量上，由于补充耕地量与建设占用耕地量挂钩，使耕地补充潜力较小而用地量较大的地区很难达到“占补平衡”的要求。

显然，以建设占用耕地的“规划指标”、“补充耕地量”和“基本农田保护任务”为三个基本要素的土地规划，和年以农用地转用“计划指标”为基本要素的年度土地计划构成的一整套土地利用计划管理模式，是非常严格的。

二、土地发展权转移与交易的“浙江模式”

当土地规划的主要控制性指标在较少考虑各地建设用地实际需求的情况下，自上而下层层分解到乡镇后，就会出现快速工业化、城市化地区在建设用地供给上严重不足，同时其基本农田保护和耕地占补任务难以落实的现象。但这里的一个关键问题是，由于作为指标分配者的上级政府与下级政府乃至用地单位，存在用地需求和非农用地边际产出方面的信息不对称，要从经济上按照各地实际需求来有效率分解规划指标非常难以操作，这是因为下级政府和用地单位都有激励高报用地需求；同时，即使上级政府按照一定的客观指标去进行多指标加权分解，不仅在技术上容易引起争议，而且很容易引致下级政府的政治阻力。任何分配方案都可能被认为是厚此薄彼并可能造成各地发展机会的不公平。

（一）区域内土地发展权转移政策

区域内土地发展权转移的第一个维度是引入“折抵指标”和“复垦指标”。所谓“折抵指标”是指经过土地整理新增有效耕地折抵建设用地指标。“复垦指标”的概念提出“对按规划集中迁建的农村居民点和工业企业，已经退宅还田、退建还耕的面积，可在新址等量置换农用地，作为新的建设用地”。折抵与复垦指标虽类似计划指标，但从地方政府的使用角度来看却要优于计划指标。这是因为计划指标具有时效性，如果当年未用则过期作废。但在折抵指标和复垦指标的使用上，浙江省创造性地建立了土地整理折抵指标库和建设用地复耕指标库，折抵指标和复垦指标如同银行存折里的资金一样，可不断积累并分年度支取，不存在当年没有使用完就作废的问题。

区域内土地发展权转移的第二个维度是“待置换用地区”和“基本农田集中置换政策”。虽然“待置换用地区”概念的引入扩大了规划建设用地区，但“待置换用地区”原来的规划用途大部分是一般农田，而如果乡镇土地规划编制时将日后可能会建设占用的那部分耕地划入了“基本农田”，那么就无法划入“待置换用地区”，从而依然无法进行建设占用。

（二）跨区域土地发展权交易

虽然“折抵、复垦指标”、“待置换用地与基本农田集中置换政策”等一系列 “区域内土地发展权转移”政策的引入可以增加建设占用耕地量，但仍然存在一个跨区域不平衡的问题。在浙江经济最发达的地市，如杭州、宁波，以及部分特别发达的县市，如义乌、乐清、瑞安、东阳和绍兴越城区等地，建设用地需求远超过省内欠发达地区，而这些地区土地整理、复垦的潜力却低于全省平均水平。因此它们通过本地土地整理可获折抵、复垦指标量非常有限；其次，基本农田保护任务是在1999年批准的土地规划中明确下来的，而在一些建设用地需求较大、土地整理新增耕地潜力很少的发达地区，由于新增基本农田很少，往往无法通过基本农田集中置换的方式增加待置换用地区面积，从而限制了其新增建设用地空间；最后，还有一个不同地区都需要满足“耕地占补平衡”要求的问题。常见的矛盾依然是经济发展快速地区建设占用耕地量大，但补充耕地潜力却较小，而经济欠发达地区的情况正好相反。

为了破解上述问题，浙江省创造性地引入市场机制，通过构建“折抵指标有偿调剂”、“基本农田易地代保”和“易地补充耕地”三个具有可操作性的概念，实现了“跨区域土地发展权交易”。

三、结论与讨论

对于浙江在土地发展权转移和交易上的改革探索，学界也有论述，质疑浙江的做法是规避中央政府的基本农田审批权和新增建设用地有偿使用费，导致基本农田质量下降和建设用地总量失控。浙江省土地发展权转移和交易的丰富实践，无疑提供了一个审视我国现有耕地保护和建设用地计划管理制度的新视角。作为一个地区间耕地资源禀赋不同、而经济发展又非常不均衡的大国，在维持既定的耕地保护目标和不对土地利用计划管理整体框架进行根本性调整的前提下，如何在全国范围内引入“区域内土地发展权转移”和“跨区域土地发展权交易”的系统性改革方案，实现土地利用效率提高和跨区域经济协调发展的目标，是深化当前我国土地政策体系改革必须要处理的重大问题。土地发展权转移与交易的“浙江模式”具有全国层面上的意义。实际上，由于浙江全省耕地资源非常有限，在省内进一步进行“折抵指标交易”、“耕地易地有偿代保”和“异地耕地占补平衡”的空间已经日渐缩小。

上述“浙江模式”在全国层次上的推广，对于浙江自身未来的发展也有重大意义。如何在充分总结土地发展权转移和交易的“浙江模式”的经验和教训的基础上，进行理论提升和政策体系完善，并促进其在全国层次上的推广，是未来相关各级政府部门和学术界必须要面对的挑战。

土地发展权篇7

关键词：都市农业；农民土地权益；关联；创新

中图分类号：F301.3 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2017）11-0024-03

都市农业发展与农民土地权益保护既是近年国内学术研究与政策关注的热门话题，也是国家“十三五”规划“主题”的主要内涵之一。作为一种崭新的农业形态，都市农业在城市发展基础上产生，并随着城乡一体化推进而更加引人瞩目。都市农业发展与农民土地权益保护研究所涉及的文献大体上可归入以下三个线索。

一、都市农业发展线索

国内外研究都市农业的文献迄今可谓汗牛充栋，现有文献散布于五个论题的研究。

（一）都市农业的起源及形成

最早可以追溯到19世纪20年代德国经济学家杜能发表的《孤立国：对农业和国民经济的关系》（1826），随后受到日本和美国学者青鹿四郎（1935）、尾孝岭（1974）、欧文・霍克（1959）、约翰斯顿・布鲁斯（1969）的关注，直至艾伦・尼斯（1977）正式在《日本农业模式》提出都市农业概念，并将都市农业定义为城区及城市边缘的农业经济行为。

（二）都市农业的概念界定

发达家的都市农业一般都界定在城市范围内，名称有Metropolitan Agriculture，City Agriculture，City Farm和Urban Agriculture等，国际上主要的代表性的观点有日本学者青鹿四郎（1935）、日本农政经济学家桥本卓尔（1995）、美国经济学家E.F.休马哈、加拿大学者LucJ.A.Mougcot（1999）和Mwalukasa（2000），以及联合国粮农组织与发展计划署“全球城市农业部”的定义。以上这些国外学者大多是从地域、功能及特征等方面对都市农业做了界定。而国内学者主要是从地域特征及空间形态、功能分工、发展水平、生产经营形式及本质特征等方面来定义都市农业，如孙仲彝（1996）、党国印（1998）、李永强（1999）、檀学文（2001）、刘长运（2006）、廖森泰（2007）等。

（三）都市农业的功能

将都市农业首次纳入环境与发展问题研究范围的是Dana5111（1985）。同时，荷兰、挪威、瑞典等国家对农业的多种功能研究已全面展开。由于不同国家和地区发展动因，各地资源禀赋各不相同，其功能定位各有侧重。如Mougeot（1994）、Lima（2000）、Nugent（2000）、Hirtum（2002）、Steckely（2003）、Bollman（2005），主要从都市农业的生态保障、景观功能及保障城市稳定发展、社会公共安全以及在解决就业方面等进行论述。而国内学者一般认为都市农业有生产、生活、生态。

（四）都市农业发展模式及问题

归纳起来发达国家或地区的都市农业主要有三类不同发展模式：即以美国大西洋沿岸和以色列高度集约化农业为代表的偏重生产、经济功能的模式，以欧洲城市为代表的偏重生态、社会功能的模式，及以日本、新加坡等东南亚国家为代表的兼顾生态和经济功能的模式。国内学者针对都市农业发展模式研究文献较多，如刘康婷（2011）、王全辉（2012）、王红英（2012）、黄修杰（2013）、仲庆宝（2014）、陈楠（2014）、等学者多以某一都市或特定都市内部某一城市进行都市农业发展模式及存在问题的实证研究。

（五）都市农业发展水平及其评价

Moustier（2001）、Burleigh and Blake（2001）、Angeles（2002）、Kirkland（2008）等国外学者结合区域特色及研究侧重，通过专家咨询及理论分析法构建都市农业发展水平评价指标体系。而国内都市农业发展水平评价指标体系选取多采用定性分析和定量研究相结合方式。韩世元（2002）、黄映晖（2007）等、王静等多位（2012）学者采用定性法设计评价指标体系，而邓楚雄（2010）等、关海玲（2011）等国内学者采用聚类分析法、信息熵法、因子分析法、DEA 方法等对都市农业进行评价。

二、农民土地权益线索

近年来，学界关于中国农村土地问题和农民土地权益的研究成果层出不穷，以下分别从国外和国内两个领域加以总结。

（一）国外相关研究

国外研究主要关注农地制度能给农民带来什么，研究角度主要有以下三种。其一是关注农地制度变迁中农民获得的收益。Kung等人的研究表明，中国农村土地制度安排能否为农户所接受取决于在现存制度环境的规约下是否可以获得经济利益。Douglas C.Macmillan指出，许多国家农地改革的压力源于食物缺乏和人口增长，但农地改革的经济效用尚未充分开发。他们认为，无论是过去制度变迁的发生或今后制度变革的深化，都需要关注农民的经济利益。其二是进一步考察农民得到的财产权利。在产权视角下，美国华盛顿大学唐纳德・克拉克教授指出，中国政府“希望通过赋予农民稳定的农地使用权来刺激农业投资和生产”，但与之配套的法律制度不尽如人意，因此产权安排带来的效果也就不很理想，尤其是出现大量的土地农转非现象。米切尔・卡特、米切尔・罗斯和格申・费达在《农地制度与农业绩效》中指出农地制度的核心是产权的界定和产权的分配，并从理论和实践两个方面证明了产权界定和产权分配对农业绩效的影响。其三是关心农民的产权和收益是否得到应有保障。在保障视角下，进入视野的包括农民收益保障及农民产权保障两方面。Mark W.Skinner，Richard G.Kuhn 和Alun E.Joseph指出，工业化和城市化已经造成重大的经济、社会和环境变化，导致农民现有农地退化和丧失。而地方政府给出的农地保护政策比较少，应该尽快加以弥补和完善。

（二）国内相关研究

国内研究基本可以分为以下三个部分。其一是从农地制度变迁的角度来审视农民的权益是否得到实现和保护，主要研究者有王品潮（1991）、张文渊（1994）、綦好东（1997）、朱海霞（1999）、姚洋（2000）、张红宇（2002）、曲福田（2003）、钱忠好（2005）、张瑞兰（2009）、李汉卿（2009）、赵翠萍（2009）、黄祖辉（2010）、李嘉强（2012）、包婷婷（2014）等代表性学者。国内研究相对于国外研究的具体深化，则表现在各种制度变迁形式、农民的各种权益、多样化的农民意愿等。其二是从土地流转中考查农民权益的得失。这方面的研究不乏一些客观的实证分析，对农地调整和流转在工业化城市化背景下的某些合理性进行了解释，如谢世卿（1995）、廖洪乐（2003）、董德坤（2004）、高长敬（1993）、刘加华（2002）、陆蓉（2009）、茆荣华（2010）等代表性学者，从定性分析趋向于定量分析的态势。说明学者们不仅考虑农地制度变迁是否体现了农民意愿，更进一步考虑其意愿得到了多大程度的重视，及其在不同地区的差别。其三是从国家与农民的博弈中分析制度变迁的内在机理。用博弈论工具分析农地制度变迁并将农地制度研究推向一个新阶段，代表性学者有林毅夫（1990）、姚洋（1998）、张孝直（2000）、郭剑雄（2000）、周其仁（2002）、周冰（2009）、周江梅（2012）等。这三个方面的国内研究与国外研究形成了异曲同工之效。只是相对而言，由于对国情了解更多，研究也就更为具体深入。

三、都市农业发展与土地的关联线索

由于世界大多数国家实行土地私有和土地公有两种所有制形式，而我国则是土地国家所有和集体所有，因而国内外对都市农业发展与土地的关联研究存在一定差异。

（一）国外相关研究

国外多将都市农业可持续性与土地关联起来，由于研究侧重点不同，其研究内容也各有差异。Fialor（2002）认为，都市农业的可持续性取决于土地投入使用情况、产出水平及单位产品价格等指标。Yeung（1986）、Dennery（1996）从都市农业生产力角度对都市农业的可持续性作评价。Drechsel et al（1999）、Flynn-Dapaah（2002）、Lovell（2010）从都市农业土地利用角度对都市农业的可持续性作评价。此外，国外学者还对土地使用存在问题提出相应对策。例如，Hank de Zeeuw认为，应将都市农业融入城市土地利用政策，废除背离实际的法律限制，建议城市规划者将都市农业用地作为一种合法的城市土地。Erik Bryld认为，政策制定者应该为都市农业行为的稳定性提供服务，土地的不合理利用留下了政策上的空白，需要填充以政策条文和规范的制度管理。Martin Bourque在提到西方援助机构“建立农业基地，致力于提高农用地的生产力，以避免和社会运动”的国际思潮。

（二）国内相关研究

赵哲远（2003）通过分析杭州农业土地利用中存在的问题，指出发展都市农业需要合理的用地空间布局，并从土地资源合理利用角度，探讨发展杭州都市农业所需要的用地政策支持。云梅（2009）分析了当前都市农业发展中土地利用现状及存在问题，提出应制定都市农业规划、保障都市农业用地的合法性和可获取性，同时优化农村土地资源配置主体以促进我国都市农业健康发展。张玉坤（2010）提出城市生态节地策略，即打破城乡绝对分野、树立绿化新观念、开拓种植面积、构建都市农业生态循环系统。徐持平（2012）在对长沙市历年统计数据和相关资料进行分析比较的基础上，对长沙市都市农业土地利用问题进行了研究。张志（2014）指出，土地可持续利用问题是都市农业发展的关键问题，并分析城市圈土地利用现状以及影响都市农业土地可持续利用的因素，建立都市农业土地可持续利用评价指标体系，提出城市圈都市农业用地布局的初步构想。王云等（2014）在西安市都市农业用地生态系统服务价值测算的基础上，加入生态服务作为农业用地产出指标，构建基于DEA模型的都市农业多功能性用地效率综合评价指标体系，从时间和空间上分析了都市农业用地的经济效率、社会效率、生态效率。孙艺冰（2015）借鉴国外都市农业发展研究的经验，并结合我国国情提出以“零占地”方案探讨都市农业生态节地策略的可行性。

现有的理论及政策研究已有若干积累，从多方面集思广益，汲取研究成果，形成理论决策的必备资源，对发展都市农业以及致力于“三农”问题解决具有重要借鉴价值。但就本课题研究主题而言，所有上述文献存在三个方面的缺失。其一，都市农业发展研究虽涉及内涵、功能、模式、评价等多方面，但研究视角较为分散，对都市农业发展的研究方法也缺乏系统性，而聚焦于中国发达地区与欠发达地区都市农业发展对比分析及相关研究相对欠缺。其二，尽管农民权益是中国学者眼中农地制度变迁的关键和核心，但关于农民土地权益的研究多半围绕在农民权益得失及制度变迁内在机理分析上，较少有专门从农民土地权益保障视野切入的现实考察和政策研究。其三，目前都市农业发展与土地的关联研究较少，且大多集中在都市农业土地利用效率、用地规划、可持续利用、生态节地策略等方面。至于沿着都市农业发展-农民土地权益联系研究，目前寥若晨星。实际上，都市农业发展中的农民土地权益保障问题与一般意义上的农村农民土地权益保障问题有共性与相同之处，但也有其特定范畴的区别性和特殊之处，因为它与都市农业经济效率和都市农业经营组织有着密切联系。而现有研究Χ际信┮捣⒄怪信┟裢恋厝ㄒ姹U系墓刈⒉还蝗面，研究视野相对狭小，特别对都市农业发展中农民土地权益内涵、权能结构以及权益价值变化，都市农业发展和农民土地权益保障的关系，都市农业经营组织与农民土地权益保障方式等理论和实践问题缺少全面系统的理论研究和实证分析。通过机理及理论、关键环节及典型案例比较研究，有效实现拾遗补阙，总体而言存在较大创新空间。

参考文献：

[1] 杨浩军.城乡一体化视角农村土地承包经营权有序流转市场交易机制研究――以苏州市为例[J].改革与战略，2014，（12）.

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[10] Moniek van HirtUm.Eric Goewie，Yilma Getaehew & Pene van Veenhuizen.Transition to Ecological UrbanAgrieulture：a Challenge[J]. Urban Agriculture，2002，（6）.

Abstract：The origin and formation of the urban agricultural development mainly concentrated in urban agriculture，city agriculture concept definition，functions of urban agriculture，patterns and problems of urban agriculture development，five aspects of urban agriculture development and evaluation； the land rights of farmers at home and abroad mainly focus on the changes of farmland institution benefit，the security problem of property rights，and were on the system changes of agricultural land，land transfer，analyze the state and peasant game angle. But the existing research on the protection of rights and interests of farmers in the development of urban agriculture land concern is not comprehensive，research perspective is relatively small，especially the theoretical research and empirical analysis of the theory and practice of urban agriculture farmers in the development of the land rights of the lack of a comprehensive and systematic，overall there is a big room for innovation.

土地发展权篇8

一、当前实际情况

而当前全县土地流转发展适度规模经营情况中存在着多重问题，主要表现在：一是土地确权方面。户在人不在农户承包地块指界困难；农户间串地导致地块界限不清；个别村存在土地承包台账丢失、不全、标注不清的问题。二是土地流转方面。农民恋土情结太重，不愿流转；土地流转后存在支付租金时有拖欠，阻碍了土地流转，打击了农民的积极性；土地流转不规范，随意性较大，容易引起民间纠纷。三是规模经营方面。目前专业大户、农民合作社、家庭农场和农业企业等流转主体大多还处于起步阶段，普遍存在缺资金、缺技术、缺管理、缺信息等问题，制约了农村土地经营规模的扩大；经营管理水平不高，影响了规模经营的发展；产业化经营水平不高，大多数经营主体都不同程度地存在产品单一、档次低、产业化程度不高等问题，虽然有一定规模的经营主体的产品在本市、本县占有一席之地，但由于经济实力较弱、深加工滞后，导致了产业化经营水平低，市场经营风险大，经营主体自身效益不够明显，导致规模经营进展缓慢。

二、工作措施及建议

（一）强化组织领导，加快推进农村土地承包经营权确权登记颁证工作。各乡镇要提高认识，统一思想，迅速行动，务必抢在雪前完成外业测量工作。乡镇主要领导要亲自安排部署，定期召开工作会议，研究解决确权工作当中出现的问题，选派情况熟悉，业务能力强的乡（镇）干部进驻确权村，宣传发动、摸清底数、绘制底图、做好外出农户委托手续、矛盾纠纷化解、政策咨询解释等工作，确保高质量完成确权工作。

（二）加强对农村土地承包经营权流转工作的领导、协调和指导。随着农村土地承包经营权流转工作的进一步开展，许多新矛盾和新问题会逐步显现，如流转难度不断增大、经营纠纷日趋增多、后续服务要求越来越高等，需要引起各级领导特别是基层领导干部的重视。除切实加强对农村土地承包经营权流转工作的领导外，还要根据实际需要，制订农村土地承包经营权流转规划，以规划促流转，充分发挥规划的指导作用。上级政府和相关职能部门要在深入调查研究的基础上，加强对土地制度、尤其是搞活土地使用权方面的研究，力争在这方面要有一个大的突破。要有针对性地做好不同群体的思想和宣传教育工作，消除各种消极思想，更新观念，促进农村土地承包经营权流转的共识和合力。要在组织相关人员认真学习《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》基础上，全面建立农村土地承包经营纠纷仲裁机构，积极做好农村土地承包经营和流转案件的调解处理和复查、复核工作 ，完善协商、调解、仲裁、诉讼等多途径有机结合的农村土地承包经营纠纷解决机制。

（三）加大经营主体培育力度，增强农村土地承包经营权流转的动力。经营主体是推进农村土地承包经营权流转和发展规模经营的主要动力源，现阶段必须花大力气，把加大经营主体培育力度作为推进农村土地承包经营权流转工作的重点来抓，要在坚持“依法、自愿、有偿”的前提下，实行多种形式并举，促进经营主体多元化发展，无论是专业大户、家庭农场、农民专业合作社经营还是农业企业经营的，都应该予以肯定和支持，尤其要大力引导和推行委托流转和利用土地使用权入股经营，建立股份合作制或股份制组织，同时整合经营规模较小的经营主体，扩大规模，延长流转期限，强化社会化服务体系，努力提高经营水平，促进经营主体向专业化、企业化、规模化发展，特别要结合现代农业的发展形势，进一步推广“五统一”服务带动下的规模经营，提升服务水平，扩大覆盖面，推进区域化规模经营。