法律制度范文
法律制度篇1
国债在财政收入中所承担的角色就决定了国债应有的规模。从理论上讲，一国在每一特定时期的特定条件下，必然客观地存在着某种适度债务规模的数量规定性，也就是说，在这一规模上，国债功能可以得到最充分的发挥，对经济生活的正面积极影响作用最大，相对而言负面的不利作用最小。在现实生活中，决定或影响适度债务规模的因素是多方面的，如经济发展水平和金融深化程度，政府管理水平和市场健全程度，国债的结构状况、筹资成本与所筹资金的使用效益等等。这些因素都直接或间接影响着对国债总量的把握。
因此，国债的法律制度的根本任务就在于如何通过实体、程序上的各种规定以保证、维持国债的发行最大程度上促进经济发展。
熊比特在1918年发表的《税收国家的危机》一文中，最早提出了税收国家危机的理论，其基本理念即在于由于国家职权的过度扩张，导致国家的支出大量扩充，无法由常规的税收收入来支应，最终将导致国家过度举债。如何避免这种危机是国债法的根本任务所在。
国债法是调整在国债发行、使用、偿还和管理过程中发生的经济关系的法律规范的总称。
从新中国建立之初，国家就十分重视通过发行国债来弥补政府财政收入和调控经济，先后颁布了一系列的法律规定，但至今，我国并没有统一的国债立法，有关国债的法律规定，基本上是发行一次国债，就对此进行一次的国债立法，在效力层面上也主要集中在法规和规章的层面上。
1949年12月，新中国成立后不久，中央政府就决定于1950年发行一批人民胜利折实公债，通过《关于发行人民胜利建设公债的决定》这是新中国成立后国债发行的国债立法的开始。1953年12月，中央人民政府决定从1958年开始发行国家经济建设公债，制定《1954年国家经济建设公债条例》。后来，由于众所周知的原因，我国成为一个“既无内在，又无外债”的国家，相应的国债立法也就停顿下来。1981年1月，国务院颁布〈中华人民共和国国库券条例〉，决定从当年起恢复发行国债。随后从1982年—1991年，国务院先后又了当年的国库券条例，在此期间国务院、财政部又先后对已发行的国库券进行偿还、付息等的法律规定，以及特种国债等其他国债方面的法律规定。1992年3月，国务院《中华人民共和国国库券条例》，从这次的条例规定中，不再象以往那样是针对某一年发行国库券的规定，而是对国库券的有关内容作出了较为统一的规范。
自1994，我国中央财政的债务依存度就已经超过了50%，而且一直呈攀升之势。,在1997年我国整个国家财政有1/4以上的支出、中央财政有近3/5的支出需要靠发行国债来维持。如果说26.8%的国家财政的债务依存度还没有高到无法承受的地步的话，那么55.6%的中央财政债务依存度则无论从哪方面讲都大大超出了国际公认的安全线（15-20%）。以满足社会公共需要为主要目标的中央财政支出，其资金来源的一半以上要依赖于发行国债，这不仅与政府活动本身的性质不符，而且照此发展下去，其潜在的风险是不言而喻的。
调控这种风险，我认为主要的手段应该运用法律进行。法律的完善也就意味着这种风险在社会中可期待地被降低。
通过法律对发行国债的程序的规定以防止国债发行权的滥用。从根本上说说，国债的发行应纳入国家预算的范围之内，由权力机关进行，不应该随意下放。同时完善法律法规，尽量杜绝在各个方面的漏洞，以保证国债的正常运行并被用于正当的用途。国债，作为财政信用，它以国家为后盾，而国家必须通过法律的形式，才能把这种信用制度强制地、稳定地建立起来，使其来源更具有可靠性，才能使国债的购买和转让者更增强信赖感。建立完善的金融基础设施，重要的是创造一个法律环境，要在国债方面形成一个完整、配套的国家信用法律制度。只有通过对国债法的制定才能增强国债市场的透明度，才能预防和解决国债发行和转让中的矛盾和纠纷，促进国债市场的顺利发展，为国债市场的顺利发展提供一个良好的环境。
结语：国债的特征在于其自愿性、有偿性和灵活性。这是它相对于税收的优势所在，也是其相比税收具有更大社会风险的原因。法律制度的完善即应当以此为指导，以使其自愿性得到保障、有偿性得到实现、灵活性与法定性得到统一，充分协调社会和公民利益，降低风险，促进社会经济发展。
【摘要】本文从分析国债在财政收入中的补充性地位入手，并认为由于债务可能给国家带来的种种困境，国债法律制度的完善应该着重体现在对国债的举债规模的控制上。
法律制度篇2
国家外债就是政府外债，是一国政府或政府授权的部门、单位在国外举借并承担具有契约性偿还义务的全部外债，一般由政府借款和在国外发行外币债券两部分组成。[1]按《外债管理暂行办法》，外债按照债务类型划分为：外国政府贷款、国际金融组织贷款和国际商业贷款[2]。我国政府对外借债又分为统借同还外债和统借自还外债。到2000年止，我国外债数额为2131．49亿元，还本付息额为1222．17亿元。[3]据悉，中国外债余额和新借入外债均有较大幅度的增长，特别是短期外债占比升高，国家外汇局表示，目前，中国外汇储备资源充足，国际清偿能力很强，短期外债占比较高不会对中国外债安全构成根本影响，中国外债总体上仍处于安全线以内。
我国现行外债管理体制是在多借外债、方便借债、加速发展本国经济的指导思想下建立起来的。外债管理体制以1998年为界，我国政府外债的管理体制可分为两个阶段：第一阶段为分口管理阶段，即由财政部、人民银行、外经贸部、农业部按项目分别管理。而1998年机构改革后，政府外债由财政部进行统一管理，统一对外谈判、签约、转贷和对外偿还。
二我国外债制度存在的问题
改革开放以来，我国借用外债的规模迅速扩大，为我国经济的发展提供了有益的境外资源，但我国在外债管理上仍存在着一定的问题。目前存在的主要问题是管理体制过于分散，导致外债规模和结构管理的失控。我国外债管理体制改革的核心是统一政府外债管理，建立集中的外债管理体制。
具体来说，首先，地方政府外债管理方式有待改进。自2003年颁布《外债管理暂行办法》以来，目前，地方政府的外债现在正处于从借款到还款的转折点，全国基本上面临偿债高峰。例如2001年，安徽共审计外资项目22个，涉及资金总金额118亿元，查处违纪违规资金9.74亿元。这些项目中大多为政府外债贷款。“重引进、轻管理、重数量、轻质量”和“见资金就用”等现象为日后的管理和还款埋下了不小的风险。由竞争性领域转向基础设施和公益项目，这场上世纪九十年代中后期地方外债结构的调整，已经显出正确性。不过存在的问题是：项目单位无力偿还时，什么机制能最大限度地降低地方财政风险？
地方财政的风险来源于地方或然债务，即未来某个不确定事件的发生，将社会经济生活中的风险直接转化为财政风险而形成的负债。目前，地方政府担保风险(包括担保的外债)、地方金融机构呆坏账、社会保障资金缺口、国有粮食企业亏损挂帐等是或然债务的主要内容。由于分税制不完善，地方财政收入的稳定增长机制没有真正建立起来，财政收入质量不高，加之公共财政支出体系没有完全建立，地方财政抗风险能力还比较弱。外债的不良管理和利用所导致的对地方财政风险的增加，对于地方政府而言是一个重要的挑战。
其次，在借用外债过程中，如何完善外债诚信制度是一个值得高度重视的问题。当前存在的突出问题就是借用外债务诚信不足，表现在借用资金时什么条件都答应，什么条件都具备；到了还款时，各种各样的问题就出来了，最突出的问题是资金偿还不及时。于是，在对地方政府财政采取扣款的形式时，就严重影响了财政收支平衡。
三完善外债管理制度的一点建议
我们认为，有必要在全社会建立包括外债借用还等一系列行为在内的诚信报告制度。在完善我国的政府信用制度中要把借用债信用作为一个重要内容。其次，要制定外债务借用、使用、担保、偿还等法律制度、办法、规定和操作规程，纳入法制化管理，特别是对外债的借用条件要有明确的规定，防止弄虚作假；要对外债担保作出明确的规定，从严控制财政担保行为；要对资金的使用效果进行检验、评估；建立严格的外债偿还制度，对到期不能偿还的要有处罚的措施和办法。
在外债的使用上，努力提高外债的使用效益是作好外债管理工作的关键。外债的使用管理是我国整个外债管理工作的薄弱环节。应努力消除外债管理部门认识上的误区、改变重借入轻使用的管理倾向，并注意约束一些借债项目领导者在利益趋动下的个人行为，切实抓好使用管理。
从《外债管理暂行条例》可见，中国对借入外债采取的积极而慎重的政策，这是符合国情的。中国实行的严格的计划约束和几个部门分工管理的外债管理体制，对于加强国家对外债的宏观控制，保证国家外债在总体上不致失控是有益的，但由于缺少专职的统一管理外债的指挥中心，外债管理的统一性受到削弱，致使整个系统的自我约束性弱化，并使部门间的摩擦难以避免。因此，应尽快建立跨部门并能统一协调各部门行为的外债管理指挥中心，并应努力提高国家计划的科学性水平。[4]在条件成熟时，可以对原先采取的凡是国内企业一律严格控制，凡是外资企业一律允许自由借款的政策进行适当调整，改为对公共部门（包括国有企业拥有50%以上股份的中外合资企业）债务或公共部门担保的债务分别情况采用经济手段进行控制，而对国有企业股份在50%以下的企业债务则较为放松的管理办法，以保证公共债务不致失控，并可创造较为宽松的筹资环境。
综上所述，在政府的外债管理上，要努力提高利用政府外债的偿债意识、成本意识、风险意识和效益，实行政府外债的统一管理，完善外债的债务监控、核算体系和定期报表制度，在此基础上，加强国内配套资金和还贷准备金的统一管理。
【注释】
1刘剑文著《财政税收法》第三版法律出版社2003年。
2《中华人民共和国外债管理暂行办法》2003年3月1日起实行。
3《中国财政年鉴》2001年。
法律制度篇3
关键词：提单 票据 无因性
一、概述
有价证券是一种表示具有财产价值的民事权利的证券；其证券权利的发生、转移和行使均以持有证券为必要者，称为完全的有价证券，如汇票等狭义上的票据；其证券权利的转移或行使以持有证券为必要者，称为不完全有价证券，例如提单、仓单等；其证券所表示的标的物为金钱的，称金钱证券，其证券所表示的标的物为物品的，称为物品(商品)证券，如仓单、提单。
比较提单和票据的法律性质异同,对认识差异和相互借鉴完善都是有好处的。
二、票据提单之比较
为了更好的将票据制度移植到提单制度中，我们首先要清楚他们之间的异同点：
(一) 提单和票据的相同点
1.提单和票据都是有价证券
提单是将运送物之交付请求权证券化的单据, 提单可以自由转移, 提单的转移代表提单项下货物的"拟制交货", 提单上权利的行使或转移必须以提单的占有或转移为前提; 票据的将支付的一定金额金钱的请求权证券化的凭证, 票据权利的发生、行使或转移都以票据持有为必要。因此, 提单和票据都为有价证券。
2.提单和票据都是文义证券
提单文义性是指提单记载的文义决定了签发提单的承运人与提单持有人之间的权利义务关系。提单的文义性真对的是承运人与提单持有人之间的关系。承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系, 依据提单的规定确定。 根据《票据法》规定:"票据出票人制作票据, 应当按照法定条件在票据上签章, 并按照所记载的事项承担票据责任。持票人行使票据权利, 应当按照法定程序在票据上签章, 并出示票据。其他票据债务人在票据上签章的, 按照票据所记载的事项承担票据责任"可以看出, 票据权利义务内容也是全部按照记载规定。因此, 提单和票据都是文义性证券。
3.提单和票据都是提示证券和缴回证券
提单和票据的持有人以持有证券证明自己为权利人的身份, 收货人和持票人在行使权利时必须出示提单和票据, 所以提单和票据为提示证券。提单和票据义务人在履行交货、付款义务必须收回提单和票据或者在证券上作出作废注销权利的批注, 故提单和票据是缴回证券。
(二) 提单和票据的不同点
1.提单是不完全有价证券, 票据是完全有价证券
提单是一种有价证券, 它以请求交付其上所载货物为权利内容, 属于有价证券中的物品证券, 不占有该证券就没有对该证券的权利可言。提单还是一种不完全有价证券。提单的"不完全性"表现在一个事物的两个方面, 如对于非法取得提单持有人来说, 其不能依占有提单而取得其项下货物的所有权; 而对真正的持有人来说, 虽然没有占有提单, 但仍可能通过其他方式主张权利。票据的法律特征决定了其必须是完全有价证券。票据权利产生于票据签发这一法律事实, 并且票据权利完全依附于票据, 二者不可分割, 即有票据有权利, 无票据无权利。
2.提单不是无因证券, 票据是无因证券
提单不是一种无因证券。因为提单不具有独立性, 当证明海上货物运输合同无效或已被撤销、解除, 提单权利义务关系将不复存在; 另外, 提单作为一种物权凭证, 代表着它在上面记载的货物所有权, 提单的转让要受有关民法中所有权制度的限制, 受让人若没有取得所有权的合法依据, 即使得到提单也无法主张权利。票据是无因证券, 主要依据票据一经签发, 其所产生的票据关系就独立于其赖以产生的票据基础关系, 并从后者相分离, 从而不再受后者存废或效力有无的影响; 在票据流通过程中, 第三人在接受票据时, 无需去过问和注意票据基础关系。
3.提单是不完全流通证券, 票据是流通证券
流通证券是指依背书或交付而转让的证券。提单是不完全流通证券, 票据是完全流动证券。提单虽然有流通性, 但是性质上与票据有很大差异。与提单相比, 票据的流通具有后手优于前手的特征。它的法律效果是: 一经转让, 背书人所享有的票据权利就转让给了被背书人;作为受让人的被背书人, 只要取得票据的行为是善意的, 其所享有的票据权利并不受实际上可能存在的背书人权利瑕疵的影响。
三、建议
基于以上论述，我们建议将票据的无因性引入提单制度之中。 票据行为无因性，也称票据行为的抽象性和无色性，是指票据行为有无效力，取决于其形式要件是否具备，而不取决
于票据原因。这包括两方面的含义。一方面是指票据是否有效，只取决于票据的形式要件，持票人是否享有票据权利，取决于票据的形式要件是否完备和持票人本人接受票据时的行为和主观心态如何。另一方面是指票据行为与作为其发生前提的实质性原因相分离，从而使票据行为的效力不再受原因关系的有无及其存废的影响。这一点在法律关系上的体现，就是使票据基础关系与票据法律关系相分离。票据的基础关系是否存在，是否有效，与已经生效的票据和已经形成的票据法律关系无关（直接当事人除外），票据基础关系不影响票据的效力。以上两个方面是相互关联的：正是因为票据行为的有效与否只取决于票据的形式要件是否完备，因此票据行为的效力不受票据原因关系影响。
票据行为的无因性具体表现为以下三个方面：
（1）一个票据行为只要符合法定的形式要件，其效力就独立存在；
（2）持票人不负证明给付原因的责任；
（3）票据债务人不得以原因关系对抗善意第三人。
提单也有着与票据相似的无因性，这种无因性通过提单的文义性得到了保证，承认提单的文义性就必须承认提单的无因性，二者是统一的。提单基于运输合同而签发，运输合同关系构成了提单债权的原因关系。提单一旦做成并转让给第三人时，提单上的权利义务关系即与运输合同相分离，在提单持有人与承运人之间便形成了一种新的独立的提单关系。善意的提单持有人受让提单后，仅凭提单便可要求承运人交付提单项下的货物，如果承运人交货与提单文字记载不符，提单持有人有权要求承运人予以赔偿，此时承运人不能以其与托运人之间的抗辩理由对抗提单持有人。由此可见，提单的最终证据效力使得提单受让人能够取得优于其前手的权利。而对于托运人，尽管提单的证据效力可以被运输合同以及承运人所提供的相反的证据推翻，但是与票据一样，这都属于原因关系与证券的权利义务关系处于同一对当事人之间的情形，正如我们不能以此否认票据的无因性一样，我们也不能以此否认提单的无因性。
参考文献：
【1】刘昕．提单与票据之比较研究【j】．中国海商法年刊，2001(12)．
【2】陈芳．提单与票据法律性质之比较研究[j]．大连海事大学学报(社会科学版)，2005(6)．
【3】苏晓鸿、张明远．论提单的证券法律特征一与票据比较研究[j]．国际贸易问题，1998(4)．
【4】李学兰．论提单权利证券化【j】．法学研究，2002(11)．
【5】于莹．论票据的无因性原则及其相对性--票据无因性原则"射程距离"之思考[j]．吉林大学社会科学学报，2003，(4)：102-107；
法律制度篇4
关键词：提单 票据 无因性
一、概述
有价证券是一种表示具有财产价值的民事权利的证券；其证券权利的发生、转移和行使均以持有证券为必要者，称为完全的有价证券，如汇票等狭义上的票据；其证券权利的转移或行使以持有证券为必要者，称为不完全有价证券，例如提单、仓单等；其证券所表示的标的物为金钱的，称金钱证券，其证券所表示的标的物为物品的，称为物品(商品)证券，如仓单、提单。
比较提单和票据的法律性质异同,对认识差异和相互借鉴完善都是有好处的。
二、票据提单之比较
为了更好的将票据制度移植到提单制度中，我们首先要清楚他们之间的异同点：
(一) 提单和票据的相同点
1.提单和票据都是有价证券
提单是将运送物之交付请求权证券化的单据, 提单可以自由转移, 提单的转移代表提单项下货物的"拟制交货", 提单上权利的行使或转移必须以提单的占有或转移为前提; 票据的将支付的一定金额金钱的请求权证券化的凭证, 票据权利的发生、行使或转移都以票据持有为必要。因此, 提单和票据都为有价证券。
2.提单和票据都是文义证券
提单文义性是指提单记载的文义决定了签发提单的承运人与提单持有人之间的权利义务关系。提单的文义性真对的是承运人与提单持有人之间的关系。承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系, 依据提单的规定确定。 根据《票据法》规定:"票据出票人制作票据, 应当按照法定条件在票据上签章, 并按照所记载的事项承担票据责任。持票人行使票据权利, 应当按照法定程序在票据上签章, 并出示票据。其他票据债务人在票据上签章的, 按照票据所记载的事项承担票据责任"可以看出, 票据权利义务内容也是全部按照记载规定。因此, 提单和票据都是文义性证券。
3.提单和票据都是提示证券和缴回证券
提单和票据的持有人以持有证券证明自己为权利人的身份, 收货人和持票人在行使权利时必须出示提单和票据, 所以提单和票据为提示证券。提单和票据义务人在履行交货、付款义务必须收回提单和票据或者在证券上作出作废注销权利的批注, 故提单和票据是缴回证券。
(二) 提单和票据的不同点
1.提单是不完全有价证券, 票据是完全有价证券
提单是一种有价证券, 它以请求交付其上所载货物为权利内容, 属于有价证券中的物品证券, 不占有该证券就没有对该证券的权利可言。提单还是一种不完全有价证券。提单的"不完全性"表现在一个事物的两个方面, 如对于非法取得提单持有人来说, 其不能依占有提单而取得其项下货物的所有权; 而对真正的持有人来说, 虽然没有占有提单, 但仍可能通过其他方式主张权利。票据的法律特征决定了其必须是完全有价证券。票据权利产生于票据签发这一法律事实, 并且票据权利完全依附于票据, 二者不可分割, 即有票据有权利, 无票据无权利。
2.提单不是无因证券, 票据是无因证券
提单不是一种无因证券。因为提单不具有独立性, 当证明海上货物运输合同无效或已被撤销、解除, 提单权利义务关系将不复存在; 另外, 提单作为一种物权凭证, 代表着它在上面记载的货物所有权, 提单的转让要受有关民法中所有权制度的限制, 受让人若没有取得所有权的合法依据, 即使得到提单也无法主张权利。票据是无因证券, 主要依据票据一经签发, 其所产生的票据关系就独立于其赖以产生的票据基础关系, 并从后者相分离, 从而不再受后者存废或效力有无的影响; 在票据流通过程中, 第三人在接受票据时, 无需去过问和注意票据基础关系。
3.提单是不完全流通证券, 票据是流通证券
流通证券是指依背书或交付而转让的证券。提单是不完全流通证券, 票据是完全流动证券。提单虽然有流通性, 但是性质上与票据有很大差异。与提单相比, 票据的流通具有后手优于前手的特征。它的法律效果是: 一经转让, 背书人所享有的票据权利就转让给了被背书人;作为受让人的被背书人, 只要取得票
据的行为是善意的, 其所享有的票据权利并不受实际上可能存在的背书人权利瑕疵的影响。
三、建议
基于以上论述，我们建议将票据的无因性引入提单制度之中。 票据行为无因性，也称票据行为的抽象性和无色性，是指票据行为有无效力，取决于其形式要件是否具备，而不取决于票据原因。这包括两方面的含义。一方面是指票据是否有效，只取决于票据的形式要件，持票人是否享有票据权利，取决于票据的形式要件是否完备和持票人本人接受票据时的行为和主观心态如何。另一方面是指票据行为与作为其发生前提的实质性原因相分离，从而使票据行为的效力不再受原因关系的有无及其存废的影响。这一点在法律关系上的体现，就是使票据基础关系与票据法律关系相分离。票据的基础关系是否存在，是否有效，与已经生效的票据和已经形成的票据法律关系无关（直接当事人除外），票据基础关系不影响票据的效力。以上两个方面是相互关联的：正是因为票据行为的有效与否只取决于票据的形式要件是否完备，因此票据行为的效力不受票据原因关系影响。
票据行为的无因性具体表现为以下三个方面：（1）一个票据行为只要符合法定的形式要件，其效力就独立存在；（2）持票人不负证明给付原因的责任；（3）票据债务人不得以原因关系对抗善意第三人。
提单也有着与票据相似的无因性，这种无因性通过提单的文义性得到了保证，承认提单的文义性就必须承认提单的无因性，二者是统一的。提单基于运输合同而签发，运输合同关系构成了提单债权的原因关系。提单一旦做成并转让给第三人时，提单上的权利义务关系即与运输合同相分离，在提单持有人与承运人之间便形成了一种新的独立的提单关系。善意的提单持有人受让提单后，仅凭提单便可要求承运人交付提单项下的货物，如果承运人交货与提单文字记载不符，提单持有人有权要求承运人予以赔偿，此时承运人不能以其与托运人之间的抗辩理由对抗提单持有人。由此可见，提单的最终证据效力使得提单受让人能够取得优于其前手的权利。而对于托运人，尽管提单的证据效力可以被运输合同以及承运人所提供的相反的证据推翻，但是与票据一样，这都属于原因关系与证券的权利义务关系处于同一对当事人之间的情形，正如我们不能以此否认票据的无因性一样，我们也不能以此否认提单的无因性。
参考文献：
【1】刘昕．提单与票据之比较研究【j】．中国海商法年刊，2001(12)．
【2】陈芳．提单与票据法律性质之比较研究[j]．大连海事大学学报(社会科学版)，2005(6)．
【3】苏晓鸿、张明远．论提单的证券法律特征一与票据比较研究[j]．国际贸易问题，1998(4)．
【4】李学兰．论提单权利证券化【j】．法学研究，2002(11)．
【5】于莹．论票据的无因性原则及其相对性--票据无因性原则"射程距离"之思考[j]．吉林大学社会科学学报，2003，(4)：102-107；
法律制度篇5
【关键词】地方公债监管财政稳健主义
【正文】
发行地方公债的必要性、可行性与规制
人类对公债的认识经历了这样的阶段:资本主义早期要求财政平衡,不得在财政中列赤字。国家的财政开支只能以税收、费用等非税收入作为来源，公债的合法性被完全否定。[1]进入垄断资本主义时期，受经济危机影响，国家开始大规模干预经济，尤其是新增了许多任务，如保障充分就业和景气政策、给付社会福利、提供公共建设等等。为兑现政府对纳税人的承诺，国家便只有大规模举债。但随着“税收国家”成为“债务国家”，新的问题又源源而来，“财政稳健主义”有了新的要求。
中国的国债发行历史也有着类似的轨道：建国初期以“既无内债，又无外债”为荣，后逐渐将发行国债作为财政融资的重要手段。直至98年，中央政府为扩大内需而实施积极的财政政策，大规模增发国债用于基础设施建设。在发达国家，地方债券是公债体系中的重要组成部分，也就是说，地方政府也可以在经常性财政资金不足的情况下，为满足地方经济与社会公益发展的需要，根据有关法律的规定向社会发债融资。然而，不同的是，在我国，人们虽已不“谈债色变”，但仍然视地方公债为洪水猛兽。《预算法》规定：地方各级政府要按照量入为出的原则编制预算，不列赤字；除法律和国务院另有规定外，地方政府不得发行地方政府债券。
事实上，在分税制财政体制的国家中，举债权应是各级政府都拥有的财权。而我国将逐步允许地方债券的发行也成为必然，关键问题在于怎么发、发多少。以下就从经济学原理、现实中的困境、条件等角度分析地方公债的必要性、可能性，以及最至关重要的对地方债的监管问题。
一、经济学角度看地方公债发行必要性
根据提布特模型，如果每个地方政府分别提供不同的公共产品，那居民就可以根据自己的需求偏好来选择去哪个地方居住。这种居民“以足投票”的情况一方面刺激了地方政府努力提供适合于本地居民偏好的公共产品，另一方面也使政府难以通过税收对流动性要素进行征税，从而削弱了地方资源的可征税性和地方政府的可征税能力。在地方政府提供公共产品时，如果通过税收筹资，就使得受益和负担成本分离，使现在的居民承担了以后居民的成本，他们会通过地区间的流动表达不满，这样政府提供公共产品的有效性就得不到满足，因此，地方政府就必须通过举债来避免这种副作用。[2]
另一方面，从资源配置的角度，由于地方公债主要用于社会基础设施、教育等公共产品以及一些准公共产品，就会间接地增强薄弱的基础产业部门，压缩一般生产性部门。简言之，地方公债的发行会产生改变社会产业结构的效应。
二、现实中禁止地方发债权所带来的困境
（一）地方政府资金缺乏财政职能缺位
这首先表现为造成了城市地方政府对基础设施的投入资金短缺。我国多年来实行高度集中的计划经济体制，政府投资绝大部分投向生产性领域，城市基础设施建设相当薄弱。基础设施一方面为提高地方综合经济实力提供了物质基础，另一方面还可以优化经济结构、扩大消费内需、拉动经济增长。然而，中央政府只负责那些关系国计民生的重大基础设施建设，如铁路、国道等，而大部分城市基础设施项目建设都要按照“谁投资，谁收益”的原则由各级地方政府自筹资金解决。
除了基础设施建设，地方政府还比中央政府更直接地对本地居民的社会福利负责，例如教育、医疗、环境保护等等。公益事业上不断扩大的支出，也使得地方政府在财源上陷入了更大的困境。
因此，给予地方政府举债权可以有效缓解其在财政上的困境，解决公用事业的资金来源问题，使得地方政府真正地把“该管的事起来”。[3]
（二）中央政府负担过重债务依存率超过警戒线
我国债务负担率尚处于较低水平,但由于发行的都是中央政府债务,就使得中央政府的债务依存率过高,已经远远超过国际警戒线。从宏观上说，这是我国长期以来中央权力过于集中的体制所造成的。法律虽不允许地方政府通过举债融资，但地方建设必须进行，因此，中央政府就只有采取增发国债，而又部分转借地方政府的措施，例如，1998年发行1000亿元特殊公债就有500亿转借地方政府。[4]这实际只属无奈之举，并非长久之计。
分税制下是“一级政府，一级财政”，各级政府要有相应的融资能力才能够顺利完成本身的财政职能。在不可能大幅度提税的情况下，只有通过法律明确规定地方财政的发债资格，才能使中央在地方事务上的权力过度膨胀的局面得以缓解，也才能使地方政府“自己的事自己做”。
（三）地方政府非正常渠道融资中央监管困难
事实上，只要地方政府需要就完全可以规避法律的禁止和中央政府的管制，通过非正常渠道融资，变相发债，例如以各类公司、基金的名义“合法”融资，或以各种集资、摊派等手段“合法”借钱。如果说地方税收收入、预算内的非税收收入中央政府还容易管制的话，那对于这些预算外收入和制度外收入，中央政府的调控便收效甚微了。
因此，既然无法避免地方政府走“歪门邪道”，那就应该允许其“正大光明”地举债。这样就能通过法律——一种包含完整、明确的实体和程序性权利、义务配置规则的规制形式，对地方政府的融资进行规范，促使其取消不合理收费，减少预算外和制度外资金，从而也加强了中央政府的调控能力。
三、我国发行地方债的可行性
我国已具备了一定的发行地方公债的条件，然而，应强调的是，这种发行仍然是有限度、有选择的发行。地方债发行具备可行性的原因有二：
（一）中央政府多年发债经验和强大的宏观调空机制
中央政府已有多年发行国债、管理国债的经验，无论在债券种类还是发行机构上都已经形成了系统。特别是东南亚国家金融危机以来，政府又进一步加强了国债的管理，尤其是强化了财政部门的统一管理职能，这就为地方政府发行公债以及随之而来的监控打下了基础。[5]
（二）居民银行存款充足具有投资积极性
巨大的储蓄存款数额为地方公债发行提供了广阔的市场空间，这也符合国家刺激消费需求和投资，解决市场疲软、有效需求不足的财政政策。但要吸引居民将手中闲钱从银行中拿出转而投资地方公债，就有两个问题要解决：一是地方公债资信度应得到保证，这就与下文将要阐述的监管之成败密不可分，一般而言，地方债券的信用值应在中央国债和企业债券之间。二是地方公债的利率问题，应比银行利率和中央债券利率均略高，才能对投资者产生利益驱动力。
同时，地方公债所筹集到的资金大多是和当地居民生活密切相关的建设项目，这样就进一步保证了投资地方公债的积极性。
四、地方公债的监管
国债与税收最大异同在于其“有偿性”，若政府借债剧增、债务管理失控，“有借无还”，就会引起国家财政危机，因此，无论对中央债券还是地方债券，各国都实施严格的法律与行政监管。地方债券以地方财政、信用作为担保，地方政府的债务危机不仅会使得地方财政遭受巨大撞击，整个国家的经济体系也会受到直接影响。
因此，虽然对于“发不发”地方债券的答案必然是肯定的，但“怎么发”才是关键。至少应注意以下几个方面的控制：[6]
（一）监管主体
一方面是中央政府的监管，地方债发行必须上报中央政府审批。财政部应该会同国家发展计划委员会，根据地方偿债能力、国家经济发展政策、宏观调控等诸多因素，对地方政府上报的发债规模进行审查、批准，这是“事前监督”。同时，在债券发行过程，还要对发行机构资格、发行过程等进行控制，这是“事中监督”。除此，还应进行“事后监督”，使所筹资金能真正运用到预先拟订的项目，完成地方公债促进当地基础设施建设的应有效用；也要对地方债券的信用等级进行评估，并公布。
另一方面是地方人大的监督。地方政府指定的具体债务计划，必须连同当年地方预算草案一起提交地方人大，审查批准后方可上报中央。同时，从法理上说，加强人大在国债发行、运用、偿还等环节上的决定、审议、批准权，也是“财政民主主义”的基本要求。
三、监管内容
监管应是贯穿地方公债申请、计划、发行、管理以及还本付息的全过程的。其中，偿债能力应是规制重点。有关学者认为，地方财政应建立专门的偿债基金，除融资项目所得收益外，应从预算中单列出一定比例的资金直接拨入该基金，用于还本付息，且禁止发行新债以偿还旧债。中央政府也应该建立地方债务管理委员会，负责具体的监管职责。
四、先立法后发债
首先是要以法律形式确定地方政府的发债权。
其次，在宏观上确立诸如“保证中央国债优先，给予地方公债必要扶植”等地方公债的发行原则。
再次，在法律规则上，对发债主体资格，发债申请、审查、批准，发债方式，地方债适用范围和偿债机制上都应做出严格规定。例如发债主体，有学者认为，发债主体应首先限定为中央直辖市、计划单列市、省级直辖市、沿海、沿江开放城市，著名旅游城市等一些具有一定规模、经济实力强的城市，然后在逐步放开。
以法律形式规范地方公债是基于“财政法定主义”和“财政稳健主义”的要求，当然也并不排除在立法之前先在某些地区、甚至某些具体项目上进行试点。
总之，地方有权发行公债是分税分级财政的内在逻辑所必然要求的，也和国家加大基础设施建设的积极财政政策所符合，能有效地促使地方政府以正常的法律途径解决财政融资困难的问题。但同时，地方举债权的实施又应该受到全面、严格的监管，监管内容、方式应以法律确定，而中央政府在其中的作用至关重要。
【注释】
1参看刘剑文主编：《财税法》，高等教育出版社2004年出版，第44页。
2参看陈锋：中国发行地方公债的理论依据和可行性研究，《财政与税务》2003年第7期第57页。
3参看贾康等：适时建立城市公债制度，《经济参考报》2002年6月5日
4引自王朝才等：建立地方公债制度的探讨，《财政与税务》2001年第7期P44
5同本文注释4，第45页。
6参看本文注释4，第46页。
【参考资料】
1、贾康等：适时建立城市公债制度，《经济参考报》2002年6月5日
2、王朝才等：建立地方公债制度的探讨，《财政与税务》2001年第7期
3、陈锋：中国发行地方公债的理论依据和可行性研究，《财政与税务》2003年第7期
4、《地方公债与地方经济的发展》课题组：发行省级地方公债若干问题的思考，《财政研究》1999年11月
5、王朝才主持：关于建立地方公债问题的讨论，《财政与税务》2001年第10期
法律制度篇6
现代社会保险法律制度始于西方发达国家，和西方发达国家相比，我国的社会保险法律制度起步较晚，50年代初才开始建立，随后经历了一个逐步发展完善的过程。根据我国社会保障法律制度在发展过程中表现出来的特点，可以将这一过程分为以下三个阶段：
计划经济条件下的社会保险法律制度：新中国建立后,人民政府就立即着手在全国建立社会保险法律制度，1951年政务院颁布了《中华人民共和国劳动保险条例》,这标志着我国传统社会保险制度开始建立。随后一直到60年代末，社会保险法律制度呈现出一个逐步完善的过程。
文革时期的社会保险法律制度：文革期间由于频繁的政治运动，整个社会秩序被搅乱，虽然社会保险法律体系仍在，但是由于在实践中得不到执行，社会保险制度已经形同虚设、名存实亡，我国的社会保险体系实际上已经解体。改革开放以后，我国经济的发展为社会保险法律制度的发展提供了条件。但由于重视不够，在改革开放初期，社会保险法律制度的改革未被列为我国经济体制改革的配套改革措施中，这种不正常的状态一直延续到1980年代中期。
市场经济条件下社会保险法律制度：从1980年代中期开始，国家对原有的社会保险法律制度进行了调整，我国的社会保险法律制度进人了一个体制创新阶段。这一时期我国的社会保险法律制度呈现出以下特点：覆盖面逐步扩大，打破了职工的身份界限，吸收了我国社会主义市场经济条件下出现的个体、私营、外商投资等新的经济成分参加，数量庞大的农民工也逐渐被纳入到了社会保险的覆盖范围；确立了三条基本社会保障线，即国有企业下岗职工基本生活保障制度、失业保险制度、城市居民最低生活保障制度，有效保障了低收入居民的基本生活；增加了失业保险险种，结束了我国失业保险法律长期缺失、保险法律体系不完整的历史；保险责任主体多元化，基本实现了社会保险责任由个人、企业、政府三方共同承担；保险体系多层次，即国家强制性基本保险、企业补充保险和个人储蓄式保险相结合的保险体系。
二、启示
回顾这一历程，我们主要得到以下几点启示：
1、社会保险水平要与社会经济发展水平相协调。我国是一个发展中国家，社会保障资源严重不足，我国又是人口大国，而且年龄结构趋于老化，社会保障负担十分沉重，我国又处于经济起飞阶段，必须保持较高的积累水平。这样的基本国情决定了在一个相当长的时期内我国的社会保险应保持低水平以保证绝大部分人享有必要的社会保险。当然，随着我国经济实力的增强，应逐步提高我国的社会保险水平，以保持社会保险水平于社会经济水平的动态平衡。实践证明，社会保险水平要保持可持续发展，必须从我国的国情出发，与国家的经济发展水平相适应。
2、要进一步扩大社会保险的覆盖范围。公民平等享有最基本的社会保险权利是社会主义的内在要求和制度优越性的重要体现，作为社会主义国家，我国社会保险的对象应包括全体社会成员。但是，到面前为止，我国社会保险的覆盖率仅为30％，而世界各国社会保险的覆盖率平均达60％。①我国基本养老保险的参保人数仅有1.5亿，医疗保险和失业保险的参保人数均为1亿。②社会保险制度覆盖面过小，造成了社会成员的身份差别，使得大多数的公民生活缺乏安全感，在宏观上失去了社会公正性。所以，我国应着重解决社会保险的非社会化问题，进一步扩大覆盖范围，使所有公民在享受社会保险方面有同等的权力，逐步建立一个可以是低水平但必须是没有漏洞的社会保险体系，使所有社会成员在遭遇生活困境时都应当免于陷入绝望境地。
3、要科学定位政府的社会保险职能。由于缺乏对政府的社会保险职能的科学定位，形成于计划经济条件下的社会保险金由国家包揽的模式对当前的社会保险法律制度仍有负面影响，因此，科学定位政府职能，对我国社会保险法律制度的健康发展无疑具有重要意义。社会保险不仅包含着企业与劳动者权利和义务的关系，更重要的是体现国家对基本人权的尊重和保护，因此，政府应对社会保险负最后的责任。除了通过加强立法、制定宏观政策来调控社会保险体系的运行外，政府还应对社会保险费的筹集起到保底作用，承担弥补社会保险基金赤字的责任。但国家保底绝不是国家统揽，而是在社会保险体系的运行出现障碍时才启动的一项政府职能。在社会保险体系运行正常的情况下，社会保险基金更多的应通过社会统筹的方式获得，不应成为政府的经常性的负担。
法律制度篇7
【关键词】政府采购;法律制度;构建
【正文】
一、政府采购法律制度亟待建立
政府采购是当今世界各国政府管理社会经济生活的一种重要手段,它是指各级政府及其所属部门和机构,为了开展日常财务活动或为公众提供服务的需要,在财政的监督下,以法定的手段、方法和程序,从市场上购买商品、服务和工程的行为。由于我国正处于市场经济发展的初期,人们对政府采购的认识不够全面、深入,使在国内、国际市场上都具有相当规模的我国政府采购,缺乏完善、统一的法律制度规范。近几年来,随着人们认识的提高,在一些地方和部门开始制定地方性法规和部门规章来规范政府采购行为,确实解决了一些问题。但由于政出多门,没有进行统一的论证和科学的制度设计,条块分割情况十分严重,政府采购仍处于较混乱的状态。因此,有必要建立统一的政府采购法律制度。
(一)建立政府采购法律制度是规范政府采购行为的需要
在我国不同地区和部门颁布的政府采购法律文件中,对政府采购的界定、政府采购主体、政府采购包括的内容、管理政府采购的机构等都规定的不尽相同。如对政府采购管理机构的规定,财政部规定:“财政部负责全国政府采购的管理和监督工作”。北京市规定:“市财政局负责政府采购工作的管理、监督和指导,市财政局所属北京市政府采购办公室负责政府采购的日常事务性工作”。上海市规定:“上海市政府采购委员会是本市政府采购的领导机构,负责制定政府采购政策、审议政府采购目录、协调政府采购的日常管理工作。采购委员会设立政府采购管理办公室。政府采购管理办公室设在市财政局,负责政府采购的日常工作。”在其它方面,也存在同样的差异,因此导致了管理上的混乱和采购上的不规范。建立政府采购法律制度,可以克服上述弊端,统一规范政府采购行为。
(二)建立政府采购法律制度是有效利用财政资金的需要
由于缺乏统一、完备的政府采购法律制度,各级政府的财政支出各自为政,环节多,单价高,采购方式不规范、不透明,导致盲目采购、重复采购等浪费现象依然存在。据有关专家对政府采购试点地区招标采购的情况分析,节约率普遍在10%-15%以上,部分项目达到30%-50%。对于滚存赤字已达千亿元的我国财政来说,实行政府采购无疑是一项利国利民的改革,但是由于缺乏统一的法律规范,很难达到上述效果。尽管在一些地方和部门已颁布实施有关规定,但由于其效力低,内容差异大,也难以发挥其应有的效果。
(三)建立政府采购法律制度是有效防止腐败现象发生的需要
在日常工作中,不仅每一级政府都会参与物资和劳务的采购,而且数量可观,金额巨大。但许多官员或一般公众对采购程序却知之甚少,这就给采购人员使用种种方式来操纵结果提供了可能。厂商为了销售常常采取各种利诱手段诱使采购者购买质低价高的商品,导致腐败现象发生。建立政府采购法律制度,规范政府采购行为,增强政府采购的公开、公平和公正性,使政府采购过程处于公众的监督之下。同时,在政府采购立法中增加惩罚欺诈行为和行贿受贿的条款,可以对腐败现象进行有效防治,从而促进政府采购过程的廉洁。
二、政府采购法律制度的基本原则
(一)坚持“三公”原则
“三公”原则就是公开、公平、公正原则。公开原则是世界各国管理公共支出的一个共同原则,因为政府采购合同是采购机关使用纳税人税款和其它公共专项投资签订的买卖合同,在采购中必须对纳税人以及社会公众负责。因此,要求政府采购依据的法律、政策、采购项目、合同条件、投标人资格预审和评价投标的标准等都必须对社会公开,以便公众和检察、监督机构进行审查、监督。公平原则是指所有参加竞争的投标商都能获得平等的竞争机会并受到同等待遇。也就是说,对所有参加投标的供应商、承包商、服务提供商等,应一视同仁,不得采取歧视性的政策,但为发展本国经济,推进国内就业而歧视外国竞争者的情况除外。因为只有在公平的基础上才能发挥竞争的作用,才能保证提供物美价廉的商品和优质的服务。公正原则是指评标过程中应客观公正,防止权钱交易等腐败现象的发生,以真正发挥市场机制在政府支出管理中的重要作用,实现政府与市场在支出管理领域的最佳结合。
(二)坚持竞争性原则
世界各国都将竞争性原则作为政府采购法律制度的一项重要原则。政府采购的目标主要是通过促进供应商、承包商和服务提供商之间最大程度的竞争来实现的,通过卖方之间的竞争,一方面可以促使投标人提供更好的商品、服务和技术等,并且设法降低产品成本和投标报价,从而促进整个社会劳动生产率的提高;另一方面可以形成政府采购的买方市场,从而使用户能以较低价格采购到质量较高的商品,实现政府采购高效率的目标。
（三）坚持效率原则
效率原则也是各国常见的采购原则。效率包括经济效率和管理效率两个方面,经济效率要求政府在采购过程中,能大幅度的节约开支,强化预算约束,有效提高资金使用效率,实现市场机制与财政政策的最佳结合。管理效率原则要求政府经常公布招标信息,减少中间环节,及时购买物美价廉的商品和劳务,使财政管理从价值形态延伸到实物形态,规范支出管理,提高支出效能。
(四)坚持合理保护民族工业原则对本国政府采购市场的适度放开并有效保护是国际通行的做法。目前为止,只有参加了世界贸易组织的《政府采购协议》的成员国,才按照协议的要求开放国内政府采购市场,大多数国家还只是在本国范围内进行竞争,以保护民族工业。如美国政府采购制度的一项重要原则就是国内产品优先原则,日本和其它国家对开放政府采购市场都采取了不同程度的限制措施。作为发展中国家的我国更应该通过法律手段,有效地保护国内的政府采购市场,适当限制外国产品的数量(尤其是电子、汽车等幼稚产品),以促进民族工业的发展。
三、政府采购需要建立统一的法律制度
政府采购法律制度是政府采购制度的法律体现和重要依托,对政府采购进行法制化管理是对政府采购进行有效管理的主要方式。随着国际贸易一体化的发展,一些国家和区域组织已经制定了一系列政府采购规则,如世界贸易组织制定的《政府采购协议》、欧盟制定的《关于货物、工程及服务采购的示范法》、世界银行实施的《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会贷款采购指南》等。我国由于长期实行计划经济体制,对政府采购的认识不足,直到20世纪90年代中期以来,有些地方和部门才开始规范政府采购活动,但至今没有全国性的、统一的、专门的政府采购法律法规。在相当长一段时间的政府采购实务中,采购部门都是根据不同的采购行为,适用不同行政部门的规章、办法、规定和条例等。随着市场经济的不断完善和深入发展,政府采购活动急需进一步规范,要求健全政府采购的统一法律制度。
首先,政府采购基本法是政府采购法律制度中最重要的内容,是政府采购的最主要依据。具体内容应包括:总则、采购方式及程序、监督、履约、纠纷的解决、法律责任和附则等内容。总则部分应明确规定本法的宗旨、适用范围、政府采购的基本原则、政府采购的主要管理部门及其职责。采购方式及程序部分应规定采购的主要方式、其它方式及其程序。主要方式应采取招标投标方式,因为这种方式能够充分体现公开、公平、公正原则,招标投标是一种有组织的、公开的、规范的竞争。监督部分应规定质疑和投诉,主要内容是作为公众、检察、监督机构有权对采购项目、合同条件、投标人资格、评标标准、采购从业人员资格、采购管理和经办人员行为规范等提出质疑和投诉,以充分体现公开原则,节约财政资金。履约部分主要规定采购人员代表政府和投标人订立合同后,签约双方应如何履行合同,履行的原则、规则等。纠纷的解决主要是规定在履约过程中发生纠纷后,是诉讼还是仲裁解决,或是采取一般合同纠纷的解决方式———或裁或审。法律责任部分既应包括招标投标中的法律责任,又应该包括履约过程中的法律责任;既应规定招标方的责任,又应规定投标方的责任;既应规定单位的责任,又应规定直接责任人员和负直接责任的主管人员的责任。
其次,政府采购法律制度是一个完整的体系,即除了政府采购基本法外,还应有与之相配套的招标投标法、合同法、产品质量法、反不正当竞争法、有关政府采购的部门规章、地方性法规及地方政府规章等。
招标投标是政府采购中最富有竞争的一种采购方式,能给采购者带来价格低、质量高的工程、货物和服务,有利于节约国有资金,提高采购质量。《中华人民共和国招标投标法》已于2000年1月1日起实施,这部法律是我国第一部关于政府采购方面的专门法律,特别是从事政府采购的主要方式有了法律依据,是政府采购法律体系中不可缺少的配套法律。
合同是政府采购的法律形式,合同法也就成为政府采购法律体系中非常重要的组成部分。但是政府采购的订立过程与一般合同的订立过程不同,它不像一般合同那样完全是双方当事人自由意思的表示,而是一个完全公开的过程,受公众及有关部门监督检察的过程,也是一个招标投标的竞争过程。因此《中华人民共和国合同法》作为政府采购法律体系的组成部分,应是政府采购基本法的补充,当政府采购基本法没有规定时,适用合同法的规定。
产品质量是政府采购质量的重要标志。被采购产品质量过硬,被采购服务优质上乘,被采购方信誉可靠,才能实现政府采购的经济、高效目标,才能达到节约财政开支,合理利用财政资金的目的。因此,产品质量法也应是政府采购法律体系的一个重要组成部分。
反不正当竞争法中有关“政府及其所属部门不得滥用行政权力,限定他人购买其指定的经管者的商品”,“经营者不得采用财物或其它手段进行贿赂以销售或购买商品”等规定,其目的是为了鼓励竞争,制止不正当竞争。而政府采购的目的就是通过政府采购促进正当竞争,制止不正当竞争。因此,反不正当竞争法也是政府采购法律体系的重要组成部分。
其它部门法律比如国际贸易法、国际税法、公司法、行政法、刑法等法规中与政府采购有关的规定,都应属于政府采购法律体系的构成内容。此外,国务院各部门、地方人大和政府也可根据政府采购基本法的规定,结合本部门、地区的实际情况,制定政府采购的部门规章和地方性法规及地方政府规章,共同构成我国完整的统一的政府采购法律体系。
【参考资料】
[1]谭刚.改革现行采购模式,建立政府采购制度[J].特区理论与实践,1999,(3).
[2]何静.政府采购:提高财政资金使用效率的有效途径[J].山东经济,1999,(4).
法律制度篇8
关键词 清代法律制度 民法的表达 民法的实践 写作的方法
中图分类号：D929 文献标识码：A
The Recover of the Legal System of the Qing Dynasty
――Read the Informatiom from "The Law,Society and Culture of the
Qing Dynasty: The Expression and the Practice of the CivilLaw"
JIN Ruoshan
(Law School of Xiangtan University, Xiangtan, Hu'nan 411105)
AbstractIn the legal system of Qing dynasty ," the expression of the civil law" depicts us an image of no lawsuit in law , society and culture . While ,"the practice of the civil law" , the reality of the law system's function , presents a different image , even a contrary image . In order to comprehend sufficiently the legal system of Qing dynasty , we should consider the two aspects of expression and practice ,and clear their relationship . At last , in the methodology , the author use the methods of the positive analysis , seeing the wide from the narrow , dividing the face and value and so on, which are worth for us to learn .
Key wordsthe legal system of Qing dynasty; the expression of the civil law; the practice of the civil law; the methodology
中国古代有民法吗？民法的表达是什么？民法的实践又是什么？它们的关系又如何呢？通过“民法的表达与实践”的研究，将会向我们呈现出关于“清代的法律、社会与文化”的怎样的一幅景象呢？这是S宗智在《清代的法律与文化：民族的表达与实践》一书中所要解决的问题。而其中“民法的表达与实践”无疑是重点，其给学术界带来了一缕清风，开阔了我们研究清代法律制度的视野。
1 民法的表达
民法的表达给我们的是这样的一幅图像：“（1）民事诉讼少；（2）一般良民是不会涉诉的；（3）县官处理民诉案件时，是以调处、教诲为主，不都依法律判案。”①
中国传统深受儒家文化影响，清代也不例外。而且自儒家立为正统至清朝已有近两千年的历史，儒家的为人立本思想可谓是深入骨髓的。《周易・讼卦》：“讼，中吉，终凶。”主张“讼不可妄兴”、“讼不可长”，应适可而止，健讼者必有凶象。孔子在《论语・颜渊》里也教诲人说：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎！”“无讼”这一观点成为长达二千多年的中国封建社会一以贯之的基本诉讼理念，深深地影响着中国古代的立法和司法实践。②普通民众普遍养成了厌讼、息讼的生活习惯和思维定势，同时劝讼、止讼、息讼也成为历代官府的重要使命和断案宗旨，力图以此实现“完赋役、无讼事”的“天堂世界”。另外，由于诉讼程序有辱人格（如刑讯逼供等），官司会导致结仇怨等不良后果，也都使人们不敢涉诉。
民法的表达也会自然而然地认为县官处理民诉时，是以调处、教诲为主，不都依法律断案。乾隆五年御制《大清律例序》述其修律目的时说：“承寅绍丕基，恭承德意，深念因时之义，期以建中于民……揆诸天理，准诸人情，一本于至公而归于至当……五刑五用，以彰天讨而严天威。”可见中国社会各阶级，至少是精英阶层――官僚分子都具有一种信念，即相信人人都负有一项压倒一切义务：维护宇宙的和谐，并且相信，倘若自然秩序被打破，人人都会受到恶报。③而这一责任自然很大一部分是落到了父母官的身上。他们要“揆诸天理，准诸人情”地处理案件，“通之以理，晓之以情”地教化自己的百姓。这是代表皇帝行使权力的父母官的职责，也是“修身齐家治国平天下”的儒士的抱负。因此郑秦才会说，“从对清代民事审判的论述中，我们已经清楚地看到，民事审判依据的是‘礼’。可以从大量案例、判词以及清人的论述中证明这点。”④
因此，从民法的表达中，我们看到的是国家总是父母官、仁人君子的形象，一般良民是不会去诉讼的；而胥吏衙役则被称为“衙蠹”，蛀坏衙门的政治，讼师讼棍则唆使诉讼，从中谋利。
以上是清代民法的表达给我们描绘的清代司景象。然而我们不应只从表达的层面去了解清代的法律制度，而应该以表达与实践两方面着手去全面地进行了解。这也是作者在文中极力强调的。
2 民法的实践
民法的实践，即法律制度运作的实际，通过诉讼案件档案的显示，呈现的却是不同的图像：“首先，民事诉讼案件占了县衙门处理案件总数的大约三分之一。第二，诉讼当事人大多数是普通人民，上法庭多是迫不得已，为了维护自己的合法利益。第三，衙门处理纠纷的时候，要么让庭外的社区和亲族调解解决，要么就是法官听讼断案，依法律办事。”⑤
作者主张强调的是要全面地认识了解清代的法律制度。但由于当前的学人大都只关注法律表达层面，甚至只是意识形态层面的研究，而忽视了同等重要的实践层面、现实层面的研究。因此，作者本书的大部分内容是侧重于分析实践层面的法律制度，扶平倾斜的天平，以引起人们对该层面的关注。
首先，作者在第二章中，通过对巴县、宝坻以及淡水――新竹新档案的分析，得出无论是土地案件、债务案件，还是婚姻案件、继承案件，县官都是依据大清律例进行断案的，极少从事调解活动。即使在“以和为贵”的意识形态的影响下，县官在判决中让诉讼当事人保全情面、妥协退让的做法，也是在判明当事人一方或另一方的是非之后，所采取的保留情面或慈善让退的做法。因此，在法律实践当中，道理、实情、律例三者，当属法律的地位最高。
虽然中国人有“厌讼”情结，但是实际诉讼案件仍不在少数。尤其是商品经济相对较发达的地方。作者粗略地估计，清代每十万人中大概有50个诉讼纠纷案子，虽然这一数字跟当代美国的6356个案子相去甚远（这部分是因为中国存在着民间调解），仍是一个不可小觑的数字。⑥国家法在中国社会还是发挥着非常重要的作用，国家的审判活动在民事解决纠纷的过程中是不可或缺的。若论及法律实践对民间调解的间接作用时更是如此。而且清代的民事诉讼费用虽然比较高，但也并不能完全使人打不起官司。而对地主、乡绅们来说，并不十分昂贵。再则，清代的司法实践中是存在介于民间调解与官方审判之间的纠纷处理第三领域的，即在衙门受理案件后，但未升堂审理之前的这一段时间内，若当事人之间已达成调解，是可以向衙门呈请销案的，也即我们今天所说的申请撤诉。因此，诉讼并非就是要法院作出判决，有时只是当事人的诉讼策略。同时，呈请销案的花费比作出判决的花费自然要低些，普通百姓的可及率更高一些。
而针对“良民是不会到官府告状”的观点，作者在对诉讼档案中的当事人进行了了解后更是提出了明确的反驳。以原告的社会构成为例，⑦其中各种社会地位的人都有。在了解了他们的诉讼背景后，作者提出他们是些本分的平民百姓，为了解决争端或保护自身利益，不得已才去打官司。⑧根据《大清律例》第340条，“讼师”的行为包括教唆词讼、为人作状，或受雇诬告。但根据作者的分析，当事人并不只是一味地听任讼师摆布，他们会合理地分析可能的结果从而做出相对比较理性的选择，尤其是商品经济发达的清中后期。而且在法律制度的实践过程中，讼师中也存在提供良性的法律服务。
3 表达与实践的关系
就民法的表达与实践，两者的关系而言，这里举个最为典型的例子。
清代法律制度要求当事人在法官作出判决之后，具结说他心甘情愿接受并遵循法官的判断。从表达层面上来讲，这是一个“教谕性调停”制度，表达的是县官断案不仅依据法律，更应依据情理，使当事人不仅能得到公正的对待，更能使双方都能心甘情愿接受判决，真正做到“案结事了”。但是在现实的实践层面上而言，这种具结只不过是形式性的东西。知县一旦判决，当事人是没有选择余地的。负方非具结不可，不然是会受刑或被押不放的。⑨
表达与实践的矛盾，在律例内容上也是体现得很明显的。律例的内容是各种因素影响而形成的，它包含了多个层面。起初国家在编纂律例时，所关心的是如何用它来规范吏治和刑罚，其中所体现的是原初的官僚政权（国家的威严）和法家的精神与手法（明刑峻罚）。随后律例日渐儒家化，注重维护现存的社会等级秩序，以及国家的德化与仁治说教。最后是律例逐步回应现实需要的过程。主要表现在不断增添例文，其中有些甚至跟律例原先的意图相悖。⑩
4 从方法论的角度看待本书
首先，毫无疑问，本书是以大量的实证材料为写作基础的。第一是来自巴县、宝坻、淡水――新竹三县的六百二十八件民事案件；第二是河北顺义县的一百二十八件民事案件；第三是满铁的田野调查所收集过来的四十一件详细的纠纷。虽然有些是民国时期的资料，但作者已声明，清末与民国，人们的社会生活并无很大的变化，始终是延续的，直到共产党革命胜利后，社会的生活才发生了剧烈的变化。这种靠材料和证据说话的求真务实态度，以及对七百多个案子分析拮取的勤劳负责形象，是我们为学为人的榜样。同时在用大量材料论述清代法律制度时，正如作者所希望的那样，对本书的处理适可，既插入了一些生动的细节，又不至于冲淡了本书的主题。这种写作手法，既引人入胜，又发人深省。
第二，作者所采用的是以小见大的方法。即通过对民法的研究，展现清代的法律制度，又通过法律制度展现了清代的社会与文化。
第三，作者采用的是“价值与事实”二分的写作方法。本书自始至终所的目的都是分析表达与实践的矛盾，很明显的是将价值与事实分开，应然与实然相区别。之所以其他一些学者没发表与作者相似的观点，主要也是在于这一方法上的区别。如滋贺秀三、寺田浩明、斯普林克尔、梁治平等人的研究，显然主要不是从这一方法上着手。笔者虽然认同作者的价值事实二分的写作手法，但笔者却不是很赞同由此得出的结论：表达与实践相矛盾。笔者认为更恰当的应当是：表达与实践的差距。通观全书，我们发现实践从来就没有想放抗表达，也没有冲破表达的强烈愿望；表达也并非完全无视实践，而是与实践进行多次的妥协。同时，正如作者自己所言的，他的目的不仅仅是用“客观主义”的观点来取代“表达主义”，而是想凸显主观解释和客观实践之间微妙的关系所提出的复杂问题。我们还应该用表达主义的眼光来思考客观主义的问题，譬如，把行政权威定义为仁慈但绝对的，防止了其法庭制度向司法独立或自由民主的公民权利的方向发展。作者主要是想表明两者的不一致，而非对立，但却忽视（下转第187页）（上接第176页）了两者所具有的弹性的紧张关系。表达与实践，它们两者就如马和车一样，“马拉着车”，马在前，车在后。马与车在位置上总是有差距，车永远也赶不上马，但不能因此就说两者是矛盾的。
注释
①黄宗智.清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践.上海书店出版社,2001.重版代序:4.
②樊崇义.诉讼原理.法律出版社,2003:40.
③[英]S・斯普林克尔著.清代法制导论――从社会学角度加以分析.张守东,译.中国政法大学出版社,2000:160.
④郑秦.清代司法审判制度研究.湖南教育出版社,1988:231.
⑤黄宗智.清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践.上海书店出版社,2001.重版代序第5页.
⑥⑦⑧⑨⑩黄宗智.清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践.上海书店出版社,2001:170,138,180,重版代序第11页,103,3,15.
参考文献
[1]黄宗智.清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践[M].上海:上海书店出版社,2001.
[2]樊崇义.诉讼原理[M].北京:法律出版社,2003.
[3]郑秦.清代法律制度研究[M].北京:中国政法大学出版社,2000.
[4]郑秦.清代司法审判制度研究[M].湖南教育出版社,1988.