比较法论文范文
时间：2023-10-12 02:29:55
比较法论文篇1
【内容提要】比较法一直是一门处于边缘位置、发展迟缓落后的学科。主要原因在于，传统的比较法对比较法概念的比较中心主义理解，对比较法学科角色的工具性、实践性定位，在理论上的浅薄和贫乏，在方法论上的单一陈旧。比较法要从困境中走出来，必须重构自己的概念、理论体系和方法论。本文提出，比较法是研究人类各种法律文化的科学。以此为基础，比较法可以建构起以法律文化研究为中心的理论体系，大量吸收其他人文社会科学的方法论。【摘 要 题】理论经纬 【关 键 词】比较法/法律文化/解释学 【正 文】 随着人类的历史进入崭新的21世纪，比较法这门学科迈入了其发展史上的第三个世纪。然而，令人遗憾的是，比较法并未能取得与其历史相称的理论成就。同很多与之同时代产生的学科相比，比较法的发展显得相当迟缓落后。社会学、人类学与比较法一样都是在19世纪中期左右兴起的学科，但是比较法如今已根本不能和这两门已成为人文社会科学之基本组成部分的学科相提并论，远远没有获得这两门学科在人文社会科学领域所取得的成就和认可。①即使同法律社会学、法律经济学等晚于其出现的法学学科相比，比较法在理论和方法论上也显得相形见绌。在法学的学科体系中，比较法一直是一门处于边缘位置、倍受冷落的“灰姑娘”式的学科。那么，比较法的问题究竟出在什么地方?比较法怎样才能走出发展的低谷?任何关心比较法事业的人们都不能不认真地思考这些事关比较法如何发展的根本性问题。 一、比较法的批判 正如一个人只有经常自我反省、自我批评，才能发现和纠正缺点，不断走向进步一样，一门学科也只有经常对自己的研究活动和理论成果进行反思和批判，才能发现和纠正失误，更快更好地发展。批判是人类思想发展的主旋律。人类的思想史就是一部不同的思想家相互批判从而新思想不断涌现的历史。②这里所说的“批判”，不是对被批判对象不加分析的一概否定，而是表现为辩证性地对被批判对象进行揭示、辨析、鉴别和选择的过程；也不是对被批判对象怀有敌意的吹毛求疵，而是建设性地推动被批判对象向更高更好的方向发展。比较法学家们埋头于琐屑的比较工作，缺乏对整个学科的批判意识，是比较法研究一直踯躅不前的一个重要原因。比较法学家应该多一些批判意识。本文试图从比较法的概念、角色定位、理论和方法论四个方面对既往的比较法做一全面的、系统的批判。 (一)比较法的概念：比较中心主义 什么是比较法?这无疑是比较法学习和研究中的重要问题。但是，这个问题的重要意义并不仅仅在于，它是步入比较法领域首先就会遇到的一个问题，更主要在于，它是比较法所有问题中的原点性、基石性问题。思考和解答这个问题，其意义绝不仅仅是为了给这个问题提供一个确定的答案，而是给整个比较法研究提供一种明确的思路和方向。对于一个比较法学者来说，对比较法是什么的回答，将直接影响其比较法研究的思路、重心以及学术追求，直接影响其对比较法其他各种理论问题的思考和解答。而比较法研究中存在的各种重要的理论争论，最终都可能起因于或归根于对什么是比较法的不同理解。因此，从地位上来说，这个问题不是比较法中的“一个”问题，而是比较法中的总体性、根本性问题。任何真正自觉的比较法学习和研究，都应当以对什么是比较法的提问和回答作为出发点。任何对以往比较法的有意识的突破和创新，都必须从对什么是比较法的反思和重新界说开始。 然而，比较法学家们大都不深究这个问题。大部分比较法学家采取一种实用主义的态度，根据自己的兴趣或需要给比较法下一个简单的定义。日本学者大木雅夫道出了这一点：“由于比较法没有独立的法的领域，所以在最初的起点上就被视为一种形式因人而异的、即所谓可以人为构成的研究部门。……每个人都从比较法应有的目的或功能中，根据其与自己最重视的事物的联系对其加以定义，结果是产生了多种多样的、而不是统一的比较法概念。”③另外一些比较法学家认为这个问题没有什么意义，采取一种置之不理的态度。法国比较法学家达维德认为，比较法的概念、性质等问题仅仅是比较法的开创时期讨论的问题。“现在，比较法已经牢固地扎下了根，这些讨论已无现实意义，不需要再多费笔墨了”。④正是对这个问题的轻视或忽视，使得比较法学家对自己的工作缺乏一种明确的自我认知意识和自我批判态度，使得比较法研究停留于经验式的、现象层面的比较而踯躅不前。 从文字表述上看，比较法学家关于比较法的定义⑤似乎是各不相同的，但从实质上看，这些形形色色的比 较法定义有着一个共同的特点，即认为比较是比较法的特殊性之所在，强调比较在比较法中的核心地位。⑥即使是那些对“比较法”这个术语颇不满意而试图寻找新的术语取而代之的学者，他们所创造的各种新术语，如“比较法律体系”、“比较法律传统”、“比较法律文化”、“法律的比较研究”，仍然不得不在这些新术语中保留“比较”这个词。在以往关于比较法是一种方法、还是一门学科的争论中，无论是否认比较法是一门学科的人，还是主张比较法是一门学科的人，对比较法与比较的直接关系都坚信不疑，认为比较法是对不同的法律进行比较研究。 这种比较中心主义的比较法概念直接决定和制约着人们对比较法的学术空间、学科角色、研究目的等基本问题的看法，对比较法研究及其发展产生了很多有害的影响。首先，它极大地限制和缩小了比较法存在和发展的学术空间。按照这种比较法概念，只有对各种法律体系及其规则的比较活动以及对此种比较活动中的方法论问题的探讨才属于比较法的范畴。在研究各种法律体系的基础上提出关于法的性质的一般理论，提出关于法的发展的一般理论等活动，都不属于比较法的范畴。其次，它导致对比较法的一种工具主义的理解和角色定位。比较法由于被认为是一种纯粹的法律比较活动，因而它被认为没有自己独立的研究目的，其存在价值仅仅在于为其他学科和法律实践服务。如果比较法是一门学科的话，它也不是独立的学科，而只是一门工具性的、辅助性的学科。因此，套用一句时髦的歌词来说，比较法学科中存在的各种问题，都是“比较”两个字惹的祸。 当然，我们不能否认比较在人类的认知活动中所具有的重要意义。比较不仅是人类认识事物的一种基本方法，而且构成了人类一切认知活动所必不可少的因素。人类在认识某一事物时，必然要拿这一事物与其他事物进行比较，在比较的过程中才能发现这一事物的特殊性。在法学领域，比较实际上贯穿于一切法学研究活动中。美国比较法学者库兰(V.G.Curran)指出：“正如比较是理解过程的核心一样，比较是一切法律分析的核心。比较就是对照其他的事物、领域来理解某一事物、领域。只要存在其他的、不同的东西，比较事业就一定存在。比较的存在不过在比较法这一领域表现得更为明显。在比较法领域中，由国家的疆界和语言所导致、并为官方所承认的各种区别突显了法律分析中的比较因素。”⑦尽管比较方法很重要，但是在比较法中，我们不是要突出和强调比较方法的地位和意义，恰恰相反，而是要弱化和淡化比较方法的地位和意义。不过，解决这个问题的办法不一定就是给比较法学科换一个更贴切的名称。比较法作为一个约定俗成的概念，我们仍然可以继续使用，只是不能为其字面意义所迷惑。 (二)对比较法学科角色的批判 从理论上讲，每一门有生命力的学科在人类的科学大厦中都占有一席其他学科所无法取代的位置。但这并不象去戏院看戏，位置预先都已安排好，只要对号入座就行了。每门学科的学者们必须合理地确定本学科在科学大厦中的适当位置。正如一个人只有找到最适合于自己的社会角色才能最大限度地实现个人价值一样，一门学科只有找到本学科的合适位置才能充分发掘本学科的发展潜力。而且，对一门学科作出什么样的角色定位，直接影响这门学科朝着什么样的方向发展。正是因为如此，学科的角色定位对于一门学科来说具有至关重要的意义。比较法以一个反面的例子证明了这个道理。 比较法学家对比较法的学科角色的看法包含在关于比较法的目的或功能的讨论中。从这些论述⑧可以看出，传统的比较法学家对比较法学科角色的定位具有两个明显的倾向：一是把比较法视为一门工具性学科。在理论上，比较法为法理学(法哲学)、法律史、法社会学等学科提供有关其他国家的法律的资料，使这些学科能够超脱本国法律体系的限制，得出关于法的普遍性认识。在实践上，比较法通过介绍其他国家的法律的情况，为本国法律改革、法律解释、律师执业、协调各国法律等各种法律活动提供帮助。二是把比较法视为一门实践性学科。在理论与实践两方面中，传统的比较法学家显然对比较法在法律实践方面的功能更感兴趣，更为重视。他们更多地从比较法的实践功能来论证比较法存在的合法性。 尽管传统的比较法学家都极力鼓吹比较法的重要意义，但他们并没有为比较法找到正确的位置。最根本的问题在于，他们忽视了比较法的科学属性。科学的目的是提供有关研究对象的普遍性知识。比较法作为一门科学，其主要的、根本的目的是获得有关被比较的法律规则和法律制度的普遍性知识。⑨传统的比较法学家认为，提供法的普遍性知识和理论仅仅是法理学、法律史等理论 学科的任务。因此，他们主动放弃了对法的普遍性知识的追求和对比较法自身理论体系的建构，而把理论建构的希望完全寄托于法理学等理论学科。对比较法学科角色的这种定位，注定了传统的比较法理论薄弱、思想贫乏的命运。 (三)对比较法理论的批判 比较法在理论上的缺陷受到了比较法学界内外很多学者的广泛关注和批评。⑩在这里，我们可以从三个方面来分析传统的比较法在理论上的缺陷和不足：首先，传统的比较法研究主要是一种事实层面的考察，而缺乏理论层面的研讨。(11)比较法研究大体上可以分为三大块：一是以各种法律体系或法律秩序的具体规则、制度为比较对象的微观比较，二是以各种法律体系或法律秩序为比较对象的宏观比较，三是比较法基本理论的研究。在以往的全部比较法研究中，微观比较占绝大部分，其次是宏观比较，再次是比较法基本理论的研究。各种冠以“比较法”之名的杂志，如美国的《美国比较法杂志》、英国的《国际法与比较法》、中国的《比较法研究》等，发表的论文绝大部分是有关微观比较的论文。在作为世界比较法研究集体智慧结晶的《国际比较法百科全书》中，从第3卷到第17卷都是有关微观比较的内容，第1卷及第2卷的大部分是有关宏观比较的内容，仅仅第2卷中的部分章节可算作是有关比较法的基本理论问题的内容。无论是微观比较，还是宏观比较，基本上都是分析或陈述不同法律体系及其具体规则、制度的异同。这样，比较法实际上成了一个搜集和储存法律异同之事实的仓库。事实的考察当然是科学研究的重要环节，但事实的堆积并不是科学，正如石头的堆积并不等于房子一样。(12)科学研究更重要的环节是理论命题的确证，即从搜集的事实中归纳出具有普遍意义的理论命题，或者用搜集的事实证明或证伪作为假说的理论命题。比较法学家很少上升到科学研究这一层次，而是象德国学者宾德所说的那样：“弄来了一大堆砖石，然后就扔下不管了。”(13) 其次，比较法没有形成自己的概念体系。任何一门科学为了解释或分析其所面对的自然现实或社会现实，都必然要发展出一套概念。譬如，经济学家创造出了市场、交换、成本、价格、效率、供给、需求等一系列经济概念，用它们来解释或分析社会的经济生活和人们的经济行为。而在比较法中，由于比较法学家认为比较法仅仅是一种简单的法律比较工作，无须创造一套自己的概念，而只须使用被比较的法律领域的概念，因此比较法一直没有形成自己所特有的概念体系，而是一门寄生于其他法学学科之上的学科。但如果比较法不仅仅是对各种法律体系进行纯粹的比较，而且还要提供有关法律体系如何运作的普遍性知识(这是科学的主要任务)，那么它就必须形成自己的概念体系，以提供观察和思考各种法律体系的分析框架，提炼或升华有关法律体系如何运作的理论认识。 其三，比较法只有一些零散的理论观点，而没有形成理论范式。理论范式的形成是科学研究的最高层次和境界。范式是指某一科学领域内形成的比较稳定的思维模式和分析结构，以及以这种思维模式和分析结构观察、思考和分析问题而产生的理论体系。在比较法研究中，虽然一些比较法学者也提供了一些理论观点，如法系的划分、法律移植等，但这些观点只是一堆没有内在联系的命题。虽然比较法学家在一些问题上也存在争论，如规范比较与功能比较之争，法系划分标准上的争论，但这种争论主要是具体问题和具体观点上的争论，并未形成研究范式、学术思想、方法论和理论体系上的根本分野。比较法迄今为止未能象法理学等学科那样产生在研究范式、学术思想、方法论和理论体系上有重大区别的不同学术派别。不同学术派别或理论范式的存在，是一门学科理论研究走向深入的必然结果，同时又是一门学科进一步繁荣发展的动力。没有形成不同的学术派别或理论范式，是一门学科在理论研究上肤浅和稚嫩的一个重要标志。 (四)对比较法方法论的批判 德国著名的法哲学家拉德布鲁赫曾经说过一句引用率很高的话：“某些科学如果必须忙于从事探讨自己的方法论，就是有病的科学。”(14)我的观点恰恰与拉德布鲁赫所说的相反：如果一门科学很少探讨自己的方法论，一定是有病的科学。科学认识区别于常识性认识的一个重要方面是，科学认识是按照某些客观的、程式化的方法而获得的认识，常识性认识则是在个人的情感、感觉、经验的支配下获得的认识。方法论是指一门科学的各种方法所组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。方法论对于一门科学的存在和发展具有极其重要的意义：首先，用于科学研究的方法论是否正确、有效，直接决定科学研究活动的成败和理论认识的正确性。其次，是否确立起自己的方法论 ，是衡量一门独立的科学是否形成的标志。第三，方法论的不断完善或更新，是推动一门科学向前发展的基本动力。科学发展的历史表明，科学的发展过程是科学家们不断地检测、改进、充实、更新方法论的过程。什么时候方法论的思考停止了，什么时候科学的发展就终结了。 各种比较法教科书或著作对方法论问题不可谓不重视，一般都有专门的章节讨论比较法的方法或方法论。尽管这些讨论已经相当的深入细致，但其所涉及的问题实际上只有一个，即如何有效地进行比较。把比较当作比较法的唯一方法，或者仅仅关注比较中的方法论问题，这是传统的比较法在方法论上的重大缺陷。这一缺陷是由于传统的比较法学家往往将比较法视为一种纯粹的比较事业所致。反过来，这一缺陷又导致比较法成为一个单纯卖弄比较技巧的场所，使得比较法被排斥于其他社会科学乃至法学之外。任何一门科学不可能只有一种研究方法，或者仅仅依靠一种研究方法。美国比较政治学家威德勒根据比较政治学的发展经验指出：“将这一事业(比较政治学)等同于唯一的一种方法(比较)的看法是错误的。从整体上看，良好的研究在方法论上是兼收并蓄的。”(15)比较法应当努力寻求各种有用的研究方法，特别是要大量吸收其他社会科学、其他法学学科的研究方法，丰富、充实自己的方法论体系。这样，才能真正扩大比较法的理论视野，从根本上改变比较法理论匮乏的状况。 当今法学乃至所有科学的发展趋势是多学科、跨学科研究的兴起。(16)在法学领域中，最近几十年里涌现一批以“法律与 ”为名称的新兴研究领域或学科，如法律与经济学、法律与文学、法律与社会、法律与政治(批判法学)、法律与妇女(女权主义法学)、法律与种族(批判种族理论)等。这表明法学家的科际开放意识越来越强烈。但是，比较法学家对这种趋势的反应相当迟钝，因而比较法学家也往往被排除在这些跨学科研究之外。 二、比较法的重构 (一)比较法研究的新思路 令人感到欣慰的是，一些有见识的西方比较法学家已经清醒地认识到比较法存在的严重缺陷，并且正在积极地探求摆脱困境的发展新思路、新方向。其中，最引人注目的一种新思路是以法律文化研究为导向的思路。(17)自20世纪70年代以来，西方比较法学领域出现了一批以比较法律文化为研究主题和研究思路的论著。美国比较法学家埃尔曼的《比较法律文化》(18)是将比较法研究引向法律文化研究的最早努力之一。但他不过是将比较的对象从作为制度的法转变为作为文化的法，扩大了比较的范围，而没有从根本上扭转比较法学的传统格局。德国比较法学家格罗斯菲尔德认为，“将比较法看用法律文化的比较”是“处理比较法的唯一可行的方式”。(19)他的《比较法的力量与弱点》一书试图打破法系(法律体系)比较的传统格局，从比较的角度揭示法律与文化、自然、语言等因素的普遍联系。虽然格罗斯菲尔德已经表现出理论建构的努力，但他并未能建立起一种关于法律文化比较的系统的理论模式。他甚至都没有明确解释他所说的“文化”和“法律文化”究竟指什么。比利时学者霍克等人明确提出将法律文化的研究思路作为比较法研究的新范式。(20)他们认识到传统的比较法在理论和方法论上的缺陷，试图引入法律文化概念及其理论为区分和比较不同法系提供一种坚实的理论和方法论基础。显然，他们仍然是把法律文化理论作为服务于法系比较的工具，而不是认为比较法就是研究世界的各种法律文化。 法律文化的研究思路可能并不是重构比较法的唯一出路，但也许是最有成功希望的出路。在下面，我将沿着上述比较法学家开创的研究思路继续前进，提出一种以法律文化为基石范畴、以法律文化研究为中心内容的比较法新模式。我相信，这一新模式可以使比较法从前述的种种困境和问题中摆脱出来。当然，由于篇幅所限，在这篇论文里，我只能对这一新模式作一些简要的勾勒，具体的工作留待以后再做。 (二)比较法的新概念 我对比较法的解释是，比较法是研究人类的各种法律文化的科学。这一解释包含着两层意思：其一，强调比较法研究的对象是作为文化的法，而不仅仅是作为规则的法。只有站在文化的角度上，我们才有可能真切地理解和把握各个民族的法律现象，才有可能真正认识和感受到人类的法律文明的多样性和丰富性。文化的角度显然是以考察和研究各个民族的法为己任的比较法所应当采取的最好的学术角度。其二，强调比较法对各种法律文化的研究是一种全方位的研究，而不仅仅是一种纯粹的比较研究，尽管这种法律文化研究经常暗藏着一种比较的立场，经常使用比较方法。所谓全方 位的研究，是指比较法的研究范围包括对各种特定的法律文化的情况的研究、对各种法律文化之异同的比较研究、对人类法律文化中的普遍性问题的研究等。只有彻底摆脱比较中心主义倾向，比较法才能充分发掘自己的学术潜力，才能脱胎换骨地以新的形象出现在学科之林。不过，这一比较法概念一提出来，可能会遭致一些人的反对或异议。 第一种反对意见是，这一解释篡改了比较法的本来意义。在持这种意见的人看来，比较法就是比较法，它总是意味着对法的比较研究，尽管作为比较对象的法可以作各种理解，如法律规则、法律体系、法律传统、法律文化。对于这种反对意见，我们可以用解释学的例子来加以回击。解释学最初是一门研究理解和解释的技术、方法的学问。(21)解释学(Hermeneutik)一词的希腊文词根赫尔墨斯(Hermes)本是希腊神话中神的信使，他的职责是通过他的解释向人们传递诸神的信息。基督教的神父们为了获得对《圣经》的确切的、统一的解释，而发展出来了一门正确理解和解释《圣经》的技术学，即神学解释学。当这种学问被用于法律的解释时，便产生了法学解释学。(22)后来，经由19世纪的德国哲学家施莱尔马赫和狄尔泰之手，解释学从各种具体形态的解释学发展成为一种关于理解和解释的普遍的、系统的理论。这是解释学发展的第二个阶段。此时的解释学理论仍然没有超出方法论和认识论研究的范畴。解释学发展的第三阶段是20世纪德国哲学家海德格尔、伽达默尔等人创造的哲学解释学。哲学解释学与传统解释学的根本分野在于，它使解释学从方法论和认识论研究转变为本体论研究。哲学解释学把理解作为人的存在方式来把握，试图通过探究和分析一切理解现象发现人的经验方式，在人类有限的历史性的存在方式中发现人与世界的根本关系。解释学的发展历程对于比较法具有直接的启发和借鉴意义。比较法和解释学一样，都是从系统地思考各自领域的方法和技术问题而发展起来的学科。但是，与解释学相比，比较法到目前为止仍然停留在对法律比较的方法论研究上，(23)而没有进一步发展为法律比较的本体论研究。所谓法律比较的本体论研究，是指对作为比较的前提条件的人类法律文明或法律文化的性质的研究。人类的法律文明或法律文化具有什么样的性质，直接决定我们怎样对人类的法律文明或法律文化进行比较。本体论研究是法律比较的方法论研究的不可省略的前提。因此，比较法不能将这种本体论研究视为与自己无关的事情。恰恰相反，只有深入进行本体论研究，才能扭转比较法理论匮乏的局面，使比较法研究进入新的学术境界。本文所设计的以法律文化研究为特点的比较法模式正是一种关于比较法的本体论研究的尝试。既然解释学通过重新界定自己的研究方向(即“篡改”解释学的最初意义)而成功地进入了新的发展阶段，比较法同样也可以通过重新界定自己的研究方向(即“篡改”比较法的最初意义)而获得新的发展机遇。 另一种反对意见是，这一解释无法将比较法与其他学科区分开，因为法理学(法哲学)、法史学、法律社会学等学科都研究法律文化问题。的确，在比较法的发展史上，确定比较法的独特研究对象一直是让比较法学家们大伤脑筋的事。(24)人们通常都认为，一门科学存在的前提条件是有其独特的研究对象和领域。比较法作为一个独立的学科存在，必须有不同于其他学科的独特的研究领域或范围。(25)那些否定比较法是一门学科的人提出的主要根据是，比较法没有自己独特的研究对象。(26)然而，这种从研究对象或研究领域来界定一门学科的做法并不可取。(27)在学科间相互渗透和融合的趋势日益明显、大量交叉学科兴起的今天，这种“划地而治”的做法更不合时宜。各种交叉学科(如法律社会学、法律经济学等)的兴起表明不同学科之间并不存在明显的地域界限。不同学科的区别并不在于研究对象或研究领域，而在于观察视角、研究取向和思维方式。同一主题或领域可以同时被多个学科共同研究，只不过由于不同的学科的观察视角、研究指向和思维方式不同，所看到的问题、研究的方式、得出的结论不同。譬如，文化哲学、文化人类学、文化社会学等学科都是以文化作为研究对象。它们并不因此就变成了同一个学科。它们仍然是不同的学科，因为它们是以哲学的、人类学的、社会学的等等不同方式来研究文化。因此，要确证比较法的独立学科地位，关键不是有没有独特的研究对象，而是有没有独特的观察视角、研究指向和思维方法。在我看来，法理学、法社会学和比较法学虽然都研究法律文化问题，但它们的研究重心和研究方式有所不同：法理学是从总体、普遍的角度来研究法律文化，更关心法律文化的概念、本质、构成要素等基本问题，更多的是一种 哲学的、抽象的、思辨的研究；法社会学是从法律文化与其他法律现象的相互关系的角度来研究法律文化，更为关心法律文化在社会中的地位与功能；比较法学是从多元的、比较的角度来研究法律文化，更为关心法律文化在时间和空间上的分布及其规律。正是因为比较法有自己特有的研究视角和理论优势，它对法律文化的研究不仅不会与其他学科的研究重复，而且是必不可少的。 (三)比较法的理论体系 将比较法界定为研究法律文化的学科，有助于克服传统比较法理论研究薄弱、缺乏理论体系的局面，建构起比较法自身的理论体系，即以法律文化的理论研究为中心的理论体系。具体而言，这一理论体系包括下列内容： 第一，法律文化的概念。正如法律是什么，是法理学的本体论问题一样，法律文化是什么，是比较法的本体论问题。在法学领域，关于法律文化的概念问题的研究并不缺乏。中外的很多法理学家、法社会学家、法史学家对这个问题发表了自己的看法，提出了形形色色的答案。然而，我们缺乏对这个问题的一种比较法立场和视角的思考和回答，从而也失去了一种深刻地理解法律文化的机会。这是一种其他学科所无法取代的研究立场和视角。从比较法的立场和视角来理解法律文化，我们能够看到容易被其他学科所忽视甚至抹杀的东西。如，法律文化的多元性。大部分法理学家和法社会学家都试图提供一种具有普适意义的法律文化概念。这类抽象的法律文化概念，且不说是否真正普遍适用于所有的法律文化，至少客观上掩盖或抹杀了人类历史上法律文化的丰富多样性。尽管一些法社会学家(如千叶正士)意识到了这个问题，试图提供一种能够揭示社会内部多元法律文化图画的法律文化概念，但是社会内部法律文化的多元性毕竟是有限的，这种多元性远远不能与人类法律文化的多元性相比。从其可能性上说，人类法律文化的多元性是无限的。比较法所理解的法律文化始终是一个复数的概念。只有比较法才能真正展示法律文化的这种复数性和多元性。 第二，法律文化的制约因素。当人们面对各种各样的法律文化时，往往会问这种法律文化为什么是这样的，那种法律文化为什么又是那样的。比较法学必须回答这个问题，而不能让人们失望。这就要求比较法学家通过对各种法律文化的比较去考察决定或制约法律文化之样式或个性的各种因素，如宗教、语言、道德、民俗、政制、地理等。研究作为文化的法律与宗教、语言、道德、民俗等其他自然、社会因素的关系，既是作为一门科学的比较法的题中应有之义，也是作为一门科学的比较法能够大显身手的领域。 第三，法律文化的分类。如同生物学家试图给成千上万的生物物种进行分类，绘制一幅生物谱系图一样，许多社会科学家也尝试对形形色色的人类文明或文化进行分类，提供一张人类文明或文化分布图。在法律领域，比较法学家是许多社会科学家从空间的维度对法律文化进行形态学考察。但与生物学家的生物分类相比，比较法学家对法系的划分显得相当简单、粗糙、任意。首先，生物学家对生物的分类是一种按照界、门、纲、目、科、属、种等由高到低的多种层次而进行的系统分类。每一种生物都能在这个分类系统中找到其相应的位置。而比较法学家由于缺乏对人类法律文化的全面的、细致的了解，对法律文化的分类仅仅是一种宏观上的一两个层次的分类。不仅很多影响较小的法律文化被排除在分类系统之外，而且每一法系中的各种具体的法律文化也没有在分类系统中反映出来。其次，生物学领域建立了各种专门探讨分类原理、标准和方法的分类学，如植物分类学就有细胞分类学、植物化学分类学、数量分类学等，(28)这使得生物的分类有坚实的科学依据和基础。而比较法学家们没有对其所选择的划分标准、方法提供科学的论证，因而其划分具有相当大的随意性、武断性。再次，生物学的分类是以生物的进化链条为线索所作的分类，生物分类系统同时也是生物的谱系结构图。因此，生物分类系统不仅能够反映地球生物的总体数量及其空间分布，而且也能反映地球生物的历史演变过程以及不同生物之间的历史联系。而比较法学家显然缺乏这种谱系意识，他们的目的仅仅是揭示人类历史上存在的各种主要的法律文化，而未考虑各种法律文化之间的历史联系与谱系结构。尽管生物现象与文化现象有着重大区别，我们不可能照搬生物学的分类标准、方法，但是生物学确实能给法律文化的分类提供很多的启示和思路。比较法要深化法律文化的分类研究，必须同时开展两项工作：一是加强对法律文化分类理论的研究，甚至有必要建立一门法律文化分类学，为法律文化分类提供科学依据。二是全面考察人类历史上存在的各种具体形态的法律文化。不了解各种具体形态的法律文化的特质，就 无法建立起一个完整的法律文化分类系统，正如生物学家如果不全面了解各种生物的特性，就无法建立起生物的分类系统一样。而要对现存的或历史上曾经存在的成千上万种法律文化进行考察，显然不是少数几个学者或一两代学者所能完成的事业，而需要很多代学者的集体努力才能完成。 第四，法律文化的变迁。比较法不仅关注法律文化在空间上的分布格局，也关注法律文化在时间上的变迁过程。早期的一些比较法学家将历史研究的维度纳入比较法的概念中。法国著名的比较法学家朗贝尔将比较法律史作为比较法的三大组成部分之一，并认为比较法律史“努力将支配法律制度演变的社会现象延续之规律或自然法则带入普遍的法律史建构中”。(29)比较法通过对多种法律文化的历时性考察，主要解答这样三个具有普遍意义的问题：(1)法律文化的变迁模式。对这个问题的研究主要是回答这样几个问题：人类的各种法律文化是否具有共同的历史变迁模式?如果有，那么是什么样的变迁模式；如果没有，那么各种法律文化又是如何发展变化的?在人类学和历史学研究中，不少学者认为，人类社会具有共同的发展规律和变迁模式。这其中又有进化论和循环论两种主张。进化论认为，人类社会普遍遵循着一条由简单向复杂、由低级向高级、由落后向先进的线性发展道路。进化论又有单线进化论和多线进化论之分。前者认为所有社会都遵循同样的进化路线，后者认为不同社会遵循不同的进化路线。循环论认为，人类社会是循环发展的。譬如，斯宾格勒认为，每个社会都无可选择地重复着一种从生长、成熟、衰退到死亡的命运。另外一些学者认为，人类社会根本不存在普遍的发展规律和变迁模式，每一个社会都有其特殊的历史发展道路。比较法学家可以对这些理论假说进行检验，建立关于法律文化变迁模式的理论。(30)(2)法律文化变迁的原因。影响法律文化变迁的原因是多种多样的，包括科技进步、经济发展、政治改革、法制创新、外来法律文化的传入等。(3)法律文化变迁的机制。对这个问题的研究主要是说明法律文化的各种变迁是如何发生的。功能主义和冲突论对社会和文化变迁机制提供两种不同的解释。在功能主义看来，均衡和稳定是社会的常态。社会变迁不过是社会为了克服社会体系内部各部分之间或者社会体系与外部环境之间出现的暂时的紧张关系从而恢复正常的均衡状态所作的自我调整。在冲突论看来，冲突和变迁是社会的常态。社会变迁是由各种社会群体之间的不平等关系及其相互斗争所引起。这两种理论为研究法律文化的变迁提供了两种理论假说。 第五，法律文化的传播。法律文化运动的形式有两种：一种是跨时间的纵向的运动，即法律文化的历史发展；一种是跨空间的横向的运动，即法律文化的传播。法律文化的传播是我们理解法系概念的重要切入点。真正意义上的法系都是某一种富有影响力的法律文化从其发源地(法系的中心地带)向其他地区(法系的边缘地带)扩散和传播的结果。譬如，中华法系就是古代中国中原地区的法律文化向周围的其他地区、邻国传播而形成的。普通法系则是近代英国法律文化向传统意义上的英联邦国家传播而形成的。正是由于某一种法律文化的传播以及对这种法律文化的共同继受，构成同一法系的众多地区的法律文化才表现出内在联系与共同特质。一些比较法学家提出的所谓“非洲法系”，(31)只是一个地理概念，而非真正意义上的法系。尽管非洲各国法具有一些共同特质，但这些特质绝不是同一种法律文化影响的结果，而是相似的自然条件、社会发展水平所导致的，就象很多处于不同大陆的古代社会由于自然条件、社会发展水平相似而在文化上表现出某些共同特质一样。法系的基础不是表面相似，而是文化同源。因此，正如古代奴隶制国家在法律上表现出很多相似特征却不能归为同一法系，在各个地区相对独立地发展起来的非洲各国法也很难纳入同一法系。法律文化的传播也是我们考察各种法律文化的发展变化所不可忽视的因素。(32)不少比较法学家都承认借鉴与移植在法律变革中的重要作用。意大利比较法学家萨科认为：“借鉴与模仿是理解法律变革过程至关重要的因素”，“在所有法律变革中，或许只有千分之一是原创性革新”。(33)美国比较法学家沃森明确提出了一种以法律移植为核心的法律变革理论。他认为，法律的发展是通过法律规则的移植而实现的。(34)近年来，法律移植成为比较法研究的热点问题，但法律移植不等于法律文化传播。法律移植只是法律文化传播的一种途径和形式。除了法律移植外，人口迁移、军事占领、学术交流等都是法律文化传播的途径和形式。法律文化传播的研究内容非常广泛，包括法律文化传播的途径、制约或促进法律文化传播的因素、法律文化传播的意义与 作用、法律移植的选择标准、法律移植的效果评价等。 第六，法律文化的互动。传统的比较法研究往往把世界上多种法律文化的共存视为一种彼此孤立、各不相干的共存，因而仅仅注重揭示不同法律文化之间的异同。与世界上存在不同类型的法律文化这一基本事实并存的另一个基本事实是，不同类型的法律文化之间不断发生交流、沟通、碰撞、竞争、排斥、渗透、融合等种种相互作用、相互影响的现象，即法律文化的互动。后一个基本事实对前一个基本事实具有重要的影响，因为法律文化的互动必将改变处于互动关系中的各种法律文化，从而改变这些法律文化的共存格局。原来在比较封闭的状态下独立成长和发展起来的各种特色鲜明的法律文化，由于在互动过程中彼此汲取对方的文化特质或文化因素，逐渐丧失了原来所特有的某些文化特质或文化因素。譬如，比较法学家所津津乐道的民法法系和普通法系，通过取长补短、相互移植，已经没有了过去的那些明显的区别。比较法学家苦心描绘的那幅世界法律文化的图画在很多方面都已陈旧过时了，必须重新审视和解释当今世界的多元法律文化格局。如果比较法不对多元法律文化的互动现象给予充分的关注，它失去的将不只是一块理论阵地，更重要的是其学术地位。当然，多元法律文化之间的互动往往以复杂多样的形式、微妙难辨的过程、犬牙交错的结果表现出来，因而这是一个更有难度、更具挑战性的课题。 第七，全球化与当代法律文化。尽管人们对全球化的理解和评价不尽相同，但全球化之为当代世界格局和人类生活的标志性特征，已成为一个不争的事实。人类生活的方方面面都受到了日益强劲的全球化浪潮的冲击，这使得以人类生活为终极关怀的各门人文社会科学不得不正视和探讨全球化问题。在法律领域，以西方殖民者的全球扩张为起点的全球化大潮，已经并且仍在深刻地改变或影响人类法律文化的总体格局和当今世界各国的法律文化。比较法学者应该比法学其他学科的学者更能觉察到这一点，也更有责任从理论上揭示了全球化对当代法律文化的影响。在“全球化与当代法律文化”的研究中，至少有这样四个问题值得深入思考和探讨：(1)全球化背景下人类法律文化的总体演变趋势。譬如，人类法律文化的演变趋势是趋同，还是趋异，或者两者兼而有之?(2)全球化对民族法律文化发展的一般影响。譬如，全球化加剧了民族国家内部法律文化多元化的格局，促进了法律文化上的民族意识的形成或增强。(3)全球化对西方法律文化的影响。自全球化运动之初起，西方法律文化就一直以一种强势法律文化的面目出现，在全世界广泛传播。但是，法律的全球化并不是西方法律文化独霸天下或者一枝独秀。全球化也对西方法律文化产生了深刻的影响，如西方两大法系逐渐融合、接近，西方国家对某些非西方法律文化因素的吸纳。(4)全球化对非西方法律文化的影响。全球化对非西方法律文化产生了显而易见的、强有力的冲击。在全球化以及其他因素的直接作用下，非西方民族面临着各种各样的法律文化冲突，诸如传统法律文化与现代法律文化、外来法律文化与固有法律文化的冲突，不得不对其法律文化进行(某种意义上是痛苦的)根本性变革与重构。 (四)比较法的方法论 将比较法界定为研究法律文化的学科，有助于突显比较法的多学科或跨学科的特性，有助于扩充和改进比较法的方法论。法律文化这一桥梁不仅能够使比较法与法哲学(法理学)、法社会学、法史学等以法律文化为重要研究主题的法学学科互通有无，也能够使比较法与哲学、人类学、社会学、历史学等以文化为主要或重要研究主题的人文社会科学相互往来。研究主题上的相似性，为比较法借鉴或引进其他法学学科、其他人文社会科学在法律文化或文化研究上的理论和方法论提供了基础与可能。比较法也只有大量地吸收或引进其他法学学科、其他人文社会科学的研究方法，大幅度地丰富和改善比较法的研究方法，才能打破传统比较法研究以比较方法为主的单一格局，走出比较法研究的困境。现代哲学中的实证主义、结构主义、解释学、现象学、分析哲学等哲学流派的方法论，现代人文社会科学中的人类学、民族学、符号学、社会学、心理学、语言学、文学艺术等学科的方法，都或多或少对比较法研究具有参考或借鉴意义。下面仅以几种方法为例说明其他学科的方法在比较法研究中应用的可能性及前景。 其一，解释学方法。解释学是一门探讨理解、解释活动的性质以及理解、解释的适当方法的学问。比较法与解释学有着密切的关系。比较法研究实际上就是一种理解、解释各种法律文化的活动。从这个意义上说，比较法就是法律文化解释学。在此，比较法学家是解释者，各个民族所创造的法律文化是需要解释的 文本。解释学所探讨的各种问题在比较法中以更具体甚至更典型的形式存在。譬如，如何看待或对待解释者的先见或前理解问题，是解释学要回答的一个重要问题。这个问题在比较法中以更明显的形式存在着。比较法学家对其他民族的法律文化的考察和研究，往往自觉或自觉地受本民族的法律文化所提供的法律概念、价值观的影响。这样，比较法学家本民族的法律文化就成了他的先见或前理解。如何看待或对待这种先见或前理解，同样是比较法必须解决的问题。因此，解释学的理论在比较法研究中具有应用价值，解释学的方法对于比较法研究具有直接的方法论意义。 其二，符号学方法。符号学是20世纪兴起的一门专门研究人类的符号现象的科学。符号就是人用来表达或传递各种信息的事物，如语言、文字、图画、音乐、徽标、雕塑等。(36)文化与符号有着如影随形、不可分割的密切关系。符号是文化的媒介，文化是符号的意义。法律文化同其他文化形式一样都是以各种符号为载体的。立法机关所制定的法律、法院的司法文书、行政机关具有法律意义的公文都是以书面文件(符号)来表达的；法官、检察官、律师等各种法律职业者的身份是以各种服饰(符号)来表达的；审判、行刑等各种法律活动是以一定的仪式(符号)来表达的；民众对法律的认识、态度、情感体现在各种俗语、谚语(符号)中。当我们面对一种陌生族群的法律文化时，我们只有通过了解和把握其所创造、使用的各种法律符号及其意义，才能真正了解其法律文化。从某种意义上说，比较法就是一种以各个民族的法律符号为研究对象的符号科学。因此，符号学理论和方法可以为比较法研究开启一种新的研究思路，提供一种新的研究方法。 其三，结构主义方法。结构主义是二战以后在哲学社会科学的许多领域兴起的一股学术思潮。在结构主义看来，世界是由各种关系(结构)而非各种事物构成的。任何事物只有能够被整合到一定的结构中，才是有意义的，才能为人所理解。因此，结构主义者的目的是发现组织和支配各种事物的永恒结构。(37)结构主义方法在比较法研究具有广泛的应用前景。比较法学家可以通过揭示制约人们的法律心理和行为的无意识的、超稳定的文化结构，从而译解各种法律文化的密码。此外，将结构主义方法引入比较法研究中，有助于使比较法从搜集材料的工作状态中摆脱出来，成为一门善于思索、富有理论的理性科学。当代著名的人类学家格尔兹曾经高度评价施特劳斯将结构主义引入人类学的意义：“他使人类学得到一种理性的训练。他使人类学成为理论的、理性的、哲理的，他把人类学与世界的理性大潮联系了起来，他使人类学脱离了手工艺的模式。他使人类学摆脱了经验论的数据收集式的事务，并且将法国的理性，也就是是通常所说的理性特色引进了人类学。……从列维-斯特劳斯以来，人类学家们才认识到他们应该去思索，这的确是前所未有的情况。”(38)我们同样希望结构主义方法的引进能在比较法中产生同样的效果。 其四，文化模式分析方法。文化模式这一概念和研究方法是由美国人类学家本尼迪克特在《文化模式》(39)一书中提出来的。在本尼迪克特看来，任何一种文化并不是一大堆杂乱无章的文化现象或特质的集合体，而是在某种模式的支配下整合而成的统一体。因此，对一种文化的研究，就是发现或建立该种文化的模式，并根据这种模式解释该种文化的各种具体特质或现象。文化模式的分析方法避免了两种倾向：一种是对文化的现象式描述，这种现象式的描述使人无法深入把握一种文化的总体特征；另一种是对文化共相的一般分析。这种共相分析使人看不到文化的多元性、多样性、差异性。在法学中，前一种倾向在比较法研究中表现得比较明显，后一种倾向是法理学研究法律文化的基本倾向。因此，将文化模式的分析引进比较法对各种法律文化的研究中，既可以克服比较法以往存在的不足，又可以克服法理学研究的局限性。 ①关于比较法与人类学的比较，参见梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1998年第2版，第40-41页。 ②哲学家们非常强调哲学的批判精神。霍克海默认为，“哲学的真正社会功能在于它对流行的东西进行批判。”见[德]霍克海默著，李小兵等译：《批判理论》，重庆出版社1989年版，第250页。马尔库塞认为，“理智地消除甚至推翻既定事实，是哲学的历史任务和哲学的向度。”见[德]马尔库塞著，刘继译：《单向度的人》，上海译文出版社1989年版，第166-167页。黑格尔曾经很形象地把哲学史比喻为“厮杀的战场”。[德]黑格尔著，贺麟、王太庆译：《哲学史讲演录(第1卷)》，商务印书馆1997年版，第21页 。正是因为哲学始终保持着这种批判精神，它才能执人类思想之牛耳。 ③[日]大木雅夫著，范愉译：《比较法》，法律出版社1999年版，第60页。 ④[法]达维德著，漆竹生译：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第8-9页。有一些比较法学家认为，关于比较法是一种纯粹的方法、还是一门学科这场讨论，是一种学究式、毫无实际意义的讨论，不如搁置不论为好。见前引③，大木雅夫书，第60-62页。 ⑤关于比较法概念的一些有代表性的观点，参见沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第1-2页；何勤华：《法律文化史》，法律出版社1998年版，第215-219页。 ⑥何勤华先生在介绍了西方学者的比较法概念之后指出：“上述各位西方学者关于比较法的表述尽管不同，但其中心内容是一致的，即比较法是对不同的法律制度(或法系)进行的比较研究。”见前引⑤，何勤华书，第218页。 ⑦Vivian Grosswald Curran，“Culture Immersion,Difference and Categories in U.S.Comparative law”，American Journal of Comparative Law,Vol.46,1998,p.45. ⑧有代表性的论述参见[德]茨威格特、克茨著，潘汉典等译：《比较法总论》，贵州人民出版社1992年版，第25-47页；前引④，达维德书，第9-15页；Peter De Cruz,“Comparative Law in a Changing World”，Cavendish Publishing Ltd.,1995,pp.17-26；前引⑤，沈宗灵书，第50-59页；朱景文：《比较法导论》，中国检察出版社1992年版，第57-80页。 ⑨见Rodolfo Sacco,“Legal Formants:A Dynamic Approach to Comparative Law”,American Journal of Comparative Law,Vol.39,1991,pp.4-6. ⑩参见[德]弗兰肯伯格著，贺卫方、王文娟译：《批判性比较：重新思考比较法》，载《法律的文化解释》(梁治平编)，三联书店1998年第2版。弗兰肯伯格认为，比较法在理论和方法论上研究的不足导致这门学科处于学术的边缘地位，存在明显的缺陷。另见John Bell,“Comparative Law and Legal Theory”,in W.Krawietz,N.MacCormickand G.H.von Wright(Eds),Presciptive Formality and Normative Rationality in Modern Legal Systems(1995),pp.19-31。贝尔指出，理论洞见对于比较法的发展是必不可少的，比较法现在需要补法律理论课。我国学者梁治平亦指出：“理论上的反省和深入始终是比较法学家们至为欠缺的东西，这种情形不可避免地导致比较法研究理论上的贫弱和实践中的肤浅，并使得有识见的批判和建树益发显得急迫。”见前引①，梁治平书，第11页。 (11)美国学者夏皮罗指出：“我认为，说比较法是一门有点让人失望的学科并无不妥。在很大程度上，它仅仅是指出不同国家的程序法或实体法在某些方面相同或不同，或者说，比较不过是相互对照地描述不同法律体系，而不带有任何特定的目的。”转引自Jennifer Widner,“Comparative Politics and Comparative Law”，American Journal of Comparative Law,Vol.46,1998,p.740. (12)前引③，大木雅夫书，第63页。 (13)转引自Bernhard Grossfeld,“The Strength and Weakness of Comparative Law”， Clarendon Press,1990,p.4. (14)Gustav Radbruch,Einführung in die Rechtswissenschaft,1969,S.
比较法论文篇2
论文关键词：比较文学；文学批评；方法论；意义
在大学中文专业本科教学中，比较文学和文学批评分属两个不同的学科。“比较文学与世界文学”作为一门独立的课程归于外国文学学科领域，而文学批评则是文艺学中与文学理论、文学史共同构筑“三足鼎立”基本格局的重要组成部分。一个不争的共识是：“‘比较文学’中的‘文学’，单指文学研究而言，不包括文学创作。所以，比较文学属于文学研究。是文学研究的一个分支。明确了这一点也就明确了比较文学的学科归属和基本属性。比较文学也就有了质的规定；而文学批评是一种以文学欣赏为前提、以文学理论为指导、以各种具体的文学现象为对象的研究、评价活动。既然如此．比较文学就应该是文学批评的重要内容；而比较文学一旦纳入文学批评的视野，就具有了方法论的意义。学界对于比较文学和文学批评的探讨，更多地是分而论之，对两者的天然联系未给予足够的重视。尽管乐黛云、陈悖等比较文学界的前辈都不失时机地强调比较文学与文学研究的融通，并呼吁比较文学方法论的拓展，但未能引起批评界应有的响应。在文学批评领域，人们论及方法，更多地关注的是文学批评本身的内在方法和外在方法等方法论体系，比较文学与文学批评之关涉以及比较文学方法论意义的研究还属于薄弱环节。本文正是针对这一点，尝试着讨论文学批评视域中的比较文学方法论之意义。
一、比较与比较文学
任何存在物都无法独自存在，任何事物都处于与别的事物所形成的各种各样的关系之中。比较的意识应该是随着人类意识的产生而产生的；有意识的比较思维在人类思维的历史上也会找到其产生和发展的历史渊源和学理基础；比较的方法作为人类思维的基础，其运用也可以一直追溯到遥远的古代。英国女学者波斯奈特指出：“用比较法来获得知识或者交流知识，在某种意义上说和思维本身的历史一样悠久”；并将比较称之为支撑人类思维的“原始的脚手架。”
从学理上推论：比较意识的产生，比较思维的形成，比较方法的运用，似乎一脉贯之，清晰地勾勒出“比较”概念的生成。《辞海》这样解释“比较”：确定事物同异关系的思维过程和方法。可见，察同辨异是“比较”的基本特性；而察同辨异也是一切学术研究的基础和出发点，因此，比较方法的运用存在于一切学科之中。
法国比较文学研究者梵第根早就意识到比较之于文学研究的重要：“一种心智的产物是罕有孤立。不论作者有意无意，像一幅画一座塑像，一个奏鸣曲一样，一部书也是归入一个系列之中的，它有着前驱者，它也会有后继者。”马克思、恩格斯对比较文学产生的背景作了极为科学的说明：“过去那种地方的和民族的自给自足和闭关自守状态，被各民族的各方面的相互往来和各方面的相互依赖所代替了。物质的生产是如此．精神的生产也是如此。各民族的精神产品成了公共的财产。民族的片面性和局限性日益成为不可能，于是由许多种民族的和地方的文学形成了一种世界的文学。”他们的预言很快被证实。19世纪上半叶，比较文学作为一门新兴的学科开始发展起来。直至成为一门显学。
比较文学是对两种或两种以上民族文学之间相互作用的过程，以及文学与其他艺术门类和其他意识形态的相互关系的比较研究，包括影响研究、平行研究和跨学科研究：而不同国家的学者强调的侧重点各有不同：以第根、伽列等为代表的法国学者强调不同民族文学的影响研究，以韦勒克为代表的美国学者强调不同民族文学的平行研究，以阿历克谢耶夫和日尔蒙斯基为代表的俄罗斯学者则认为影响研究和平行研究不可分，应该同时并重。
比较文学研究尽管各有侧重，以致形成不同学派，但其共同点也是最引人注目的方法特征就是比较。“比较文学中的比较与人类思维中早已存在的比较的方法在具体操作上并没有根本的差异，然而，比较文学又并非单纯的比较，有时也并非一般意义上的比较，比较文学中的比较具有某种特异的东西，这种特异性在于：进行比较文学研究，需要处理两个或两个以上民族文学之间的关系，这时作为研究主体的‘我’无法超然于研究对象之外。而往往先在地认同于两个要素之中的一个．这样我们要处理的就不仅仅是两个研究对象之间的关系，还包括研究主体与研究对象之间的关系。”可见。比较文学学科中“比较”的意义具有特定的并且确切的学理内容，它是一种旨在把握“双边”或“多边”文学的内在关系．并进而认识它们的本质的具有特定内涵的思维形态、思维过程和方法论。
总之，比较是一种思维过程和方法：有意识的比较思维体现于人类思维的发展进程之中：比较方法的运用存在于一切学科之中：比较文学中的比较不等同于一般意义上的比较，有其特定的内涵，是一种跨民族、跨学科、跨文化的比较；而比较文学一旦纳入文学批评的视野，就具有了方法沦的意义。撇开文学批评而泛谈比较文学方法论．抑或文学批评方法论中忽略比较文学方法，这些都必不能探骊得珠，甚至会南辕北辙。
二、文学批评中比较文学思维的渗透
比较文学的研究趋向是在民族文化文学的差异性和同一性之间建立一种辩证的关系，在世界文化的范围中寻觅思维本质的共性，它是辩证思维方式与方法论的结合。“如果单从方法论的角度对比较文学作历时性的追溯，那么．我们便可以发现．由于各个时期比较文学观念的不同，它的理论背景和指导思想的不同．因而在研究重点和研究方法等方面也是各不相同的。”影响研究、平行研究、跨文化研究的应运而生就是很好的说明。我们还可以发现，比较文学基本的研究方法都与文学批评的理论、方法有着天然的关联，即文学批评中渗透着比较文学的意识和思维，诸如：社会历史批评与影响研究，新批评、符号学与平行研究，接受理论与比较文学，女性主义批评与比较文学，文化批判与比较文学等等。
陈悖等学者在《比较文学》中指出：历史的实证的方法和审美的批评方法．是比较文学史上存在的两种基本的研究方法。并对其流变作了梳理：在l9世纪末期到20世纪上半期，比较文学被看成文学史的一个分支，影响研究占有绝对统治的地位，实证主义的研究方法几乎成了唯一的方法这类研究在理论上发展到极端，就是梵第根所主张的，把比较文学看成历史科学，只作事实的搜索考证，研究因果联系，而排斥审美批评。50年代之后，美国学者提倡平行研究，他们的理论背景是形式主义和新批评，因而在实践上强调审美的批评方法．强调“文学性”。这种梳理，实际上触及到了文学批评中的社会历史批评、原型批评、新批评、符号学与比较文学中的影响研究、平行研究的关系问题。社会历史批评与影响研究都注重事实的考据，强调实证分析，探微索隐地辨析、说明文学现象之间相互联系和因果关系；新批评、符号学与平行研究都运用审美的批评方法，致力于发掘无事实联系的文学现象之间的内在的美学价值，体现了法国学者金伯勒的思考：文学的比较研究不应当局限于“事实联系的研究”．而必须尝试把研究导向对作品的价值的思考。
文学批评中读者反应批评的理论主干是接受美学，作为文学研究的一种新范式。它将读者置于批评的中心，为考察文学现象提供了一个全新的研究视角和方法。接受理论强调读者的参与和创造，重视读者的接受过程；比较文学关注作品的“创作经过路线”。考量比较的放送与接受，两者有颇多接近之处。接受理论创始人之一的尧斯为了论证接受理论与比较文学的关系，曾经讨论了“歌德的《浮士德》与瓦莱里的《浮士德》：论问题与回答的阐释学”。将德国的歌德与法国的瓦莱里的作品相比。这显然是比较文学的视野；而其中叉涉及到瓦莱里对歌德的接受问题，这又属读者反应批评的范畴。尧斯正是领悟到了接受理论中的比较意识以及比较文学中的接受因子，才强调：“我们研究《浮士德》时，所提出的问题，一定要针对歌德的《浮士德》和后来瓦莱里的《浮士德》所回答的问题，对症下药。”他还通过比较和接受研究发现：“歌德以他的人性戏剧回答浮士德神话的原始问题时，已经作r些改动。瓦莱里也发现歌德的《浮士德》的回答已不能满足他。于是他提出浮士德神话中蕴涵的另一个问题。”尧斯的批评实践，充分证明了随着比较文学创作活动、放送者、接受者关系网的渗透，接受美学、读者批评形成了一个新的理论层面．并由此开辟了文学研究新的探索途径。
符号学成为西方各种形式主义批评坚实的理论支撑，结构主义、后结构主义都直接从中获得灵感。符号学研究力图借鉴语言符号分析法和代码理论，从意义建构的“零框架”上寻求人类文化的同一性．这与比较文学的跨学科(文学与语言学联姻)、跨文化(不同民族文化的异同)研究如出一辙。在比较文学平行研究中，有一种间接比较称为理论移植．即以一国文学理论去阐释另一国文学作品(俗称“西论中用”)。上世纪70、80年代．台湾学者杨牧和大陆学者周英雄先后对宋人郭茂倩《乐府诗集》卷二十六中的一首小诗《公无渡河》的分析，就是借用西方文学批评中结构主义二元对立原则和符号学原理解读中国文学作品的典型案例；论者从形式因素人手，创造性地从语音层次的分析上升到语义层次的分析，由此传达出对生命的喟叹，进而揭示悲剧精神，充分体现了比较文学的理论移植方法与文学批评的符号学方法、结构主义方法的融合；这种批评实践，是结构主义诗学中国化的开拓性尝试，并显示出比较文学与文学批评的不解之缘。
女性主义批评由于其性别的独特性、理念的多元性、视角的开放性，自然与比较文学研究产生了许多契合点。当今世界女性主义批评运动千姿百态．不同的社会背景和文化传统，使发生在不同国度的女性主义文学批评活动呈现出不同的特点；注重社会实践而轻视理论化的英美女性主义批评、理性而多元的女性主义文学批评法国流派、争取女权强调本民族文化认同感的东方女性主义批评。新见迭出，不乏胜解，各领，形成了比较文学研究的新视阈。并昭示人们：无论是社会学女性主义批评、符号学女性主义批评，还是心理学女性主义批评、马克思主义女性主义批评。一旦跨越民族、跨越国界、跨越文化．就具有了比较文学方法论的意义。
此外，从比较文学跨学科研究的文学和社会学、文学和心理学的传通过程中，我们还可以窥见到原型批评、心理分析批评甚至精神分析批评等文学批评方法的特质。
辨析文学批评方法与比较文学方法之关涉．使我们得到的启示是：比较文学学科的边缘性决定了它必然要与其他学科发生紧密的关系，最引人注目的方法特征就是比较；而比较文学的根本属性是文学研究．也就决定了它在文学批评的视野中必然具有方法论的意义。因此，将比较文学方法论纳入文学批评的视野，是文学批评方法论教学与研究的重要课题。
三、比较文学方法论意义
比较文学是比较思维与比较方法结合的产物。它以理解不同文化和文学问的差异性和同一性的辩证思维为主导，其研究方法也因此超越形式的异同类比，而包括了各种文学的不同研究方式，从而展现各种文学的特征和它们之间的辩证联系。
问题在于，处于当下这个多元参照和学科整合的时代，我们应该如何历史性地从方法论、认识论和学科本体论的不同层面，去理解和认识“比较”的不同内涵及其对于文学研究的意义?去思考和探寻这种比较的价值目标将如何影响到比较文学学科方法和文学研究范式的有效性?有学者对此有着自己的见解：“特别是在当下所谓现代性视域和多元文化语境中，比较’只能建立在坚定不移地拆解文化中心主义、肯定多元文化共生权利、坚持价值倾向和发展担当互补共存的意识基础之上。如果没有这些价值理念的支撑，一般意义上的比较方法．甚至是跨越文化、语言、民族的比较研究，同样不能保证得到这个时代的文化对话所期待的结果。”
值得一提的是，中国比较文学的发展一直伴随着方法论的探索，许多学者致力于新时期文学研究方法有效性的考求；在一致推重“比较”作为比较文学的出发点、思维方式和基本方法的前提下，学界还就“阐发法”、“异同比较法”、“寻根法”、“对话”等研究方法进行了有效的尝试：实践证明，它们无论是在比较文学领域还是在文学批评范畴，都具有方法论的意义。
阐发研究既是一种研究类型．也是一种比较方法。它是中国学者的一个创造。王国维、胡适、闻一多等现代学者曾尝试这种实践；1976年台湾学者古添洪把“援用西方的理论与方法．以开发中国文学的宝藏”的研究，称作“阐发”研究。这种间接比较实质上属于理论移植，即以一国文学理论去阐释另一国文学作品：而一国文学理论是从该国文学创作总结、抽象而来，在被用于另一国作品阐释时，无可避免地隐含着两种作品的比较：理论移用中的逆与顺，折射出两种作品的异与同。
平行研究中根据性质类型可分为类比研究和对比研究，称为“异同比较法”。这是一种跨文化的比较研究．是在异质异源的不同文化体系之间进行的比较。它要求从求同出发，进而辨异，进而探究其深层原因；同时，在异同的比较研究中，发现各自的民族特色和独特价值，寻求相互的了解、沟通和融合。
“寻根法”即“文化模子寻根法”，它是跨文化研究中文化冲突、文化碰撞的产物，是美籍华裔学者叶维廉提出的。他主张在进行不同类型文化背景的文学比较研究时．以文化模子的寻根作为基础．而且必须从两个模子的叠合处察同辨异，寻根探源，并认为，只有这样．方能穷究事物的本来面貌．达到两者的融合。叶维廉的思考．为中西文学比较研究提供了新思路。
“对话”是比较的重要路径，也是文化传通的有效方法乐黛云从对话的角度反观比较文学的方法论基点和研究范式，提出了文学对话这个比较文学的方法论基础．并深刻地揭示了比较文学的实质：比较不是理由，比较中达成直接或间接的对话并且通过对话产生互补、互识、互鉴的成果．才是比较文学题中应有之义。这也正是巴赫金所憧憬的境界：在两种文化发生这种对话性相遇的情况之下．它们既不会彼此融合，也不会相互混同，各自都会保持自己的统一性和开放性的完整性，然而它们都相互丰富起来。
当我们用“比较”的眼光审视文学批评和比较文学．深感两者需要的是学理的渗透和方法的融合．还发现无论是比较、阐发、对话等一般方法。还是影响研究、平行研究、实证批评、审美批评等具体方法，都能找到许多契合点，都具有方法论的意义。文学批评方法论教学，重视比较文学思维的渗透．为比较文学方法留出一席重要之地，正在情理之中。
比较法论文篇3
[内容摘要] 大陆法和普通法存在很大的区别。对此，我国学者仅照搬了施米托夫的“区别论”和“等同论”而来深入分析。本文对施米托夫不同的表述作了分析，指出：如从内容而不从文字上说，“区别论”和“等同论”的对象是相同的，都是委任和授权。用“区别论”和“等同论”区分大陆法和普通法不符合实际情况。两大法系制度不同的法理根据是两大法系的传统不同：相对而言，大陆法走的是抽象之路，从逻辑出发；普通法走的是具体之路，从经验出发。 [关键词] ，区别论，等同论，委任，授权 一、“区别论”和“等同论”的本来表述 无论在大陆法还是普通法中，都是重要的法律制度。大陆法中的和普通法中的存在很大的区别。两大法系制度的区别，是否反映了两大法系制度的法理根据的区别？学者对此作了探索。原联合国法律顾问、联合国国际贸易法委员会主席、著名法学家施米托夫认为，大陆法的法理根据是“区别论”，普通法的法理根据是“等同论”。①就笔者所见，大陆学者在论述两大法系制度的法理根据时，都采用了施米托夫的观点。② 那么，“区别论”是什么意思呢？具体地说，是什么和什么的区别呢？施米托夫原文是： 大陆法上的理论最重要的特征是把委任（mandate，即委托人与人之间的合同）与授权（authority，即人代表委托人与第三人签订合同的权力）的概念严格地区别开来。用克拉里斯（Clarise）的话来说，这两个概念：阐述了两个完全不同的方面……委任指本人与人之间的内部关系；另一方面，则指交易的外部方面，即本人和人同第三人的关系。③ 从引文可知，在文字上，施米托夫所谓的区别，指委任和授权的区别。但根据他所引用的克拉里斯的话，“区别论”是指委任和的区别。需要指出，授权和是两个不同的概念。施米托夫没有解释为什么在这里可以互相替代。 那么，“等同论”又是什么意思呢？具体地说，是什么和什么等同呢？施米托夫原文是： 普通法把本人与人的等同论作为的理论基础。这个理论可以用“通过他人去做的行为视同自己亲自做的一样”（qui facit peralterum facit perse）的短语来表述。④ 从引文可知，在文字上，施米托夫所谓的“等同”，指本人与人等同。但根据他所引用的短语，“等同论”是指行为和本人行为等同。所谓行为等同，只能理解为行为的结果等同。但从行为结果等同不能推论行为人等同。行为的结果归本人而不归人，正说明本人不等同于人。 从以上介绍可知：第一，无论是“区别论”还是“等同论”，施米托夫在文字上和解释上的表述均存在内容的不同。第二，无论在文字上还是解释上，施米托夫的“区别论”的区别的对象，都不是他的“等同论”的等同的对象。也就是说，大陆法区别的对象，不是普通法等同的对象。施米托夫只是告诉人们：在某两个概念的关系上，大陆法持“区别论”；而在另外两个概念的关系上，普通法持“等同论”。这样的逻辑是令人费解的：因为大陆法区别的对象，普通法未必不区别；而普通法等同的对象，大陆法也未必不等同。如此比较有什么意义呢？ 二、大陆学者对“区别论”和“等同论”的表述 大陆学者在“区别论”的表述上与施米托夫有所不同。 《国际法研究》一书认为：“大陆法上的制度建立在将委任与权严格区别开来的区别论的基础上。其中委任（mandate）指本人与人（agent）之间的合同，调整本人与人之间的内部关系；权（authority）则指本人和人同第三人（thethirdparty）之间的外部关系。”⑤在这里，“区别论”之区别，成了委任和权的区别。需要指出，在施米托夫的原文中，“授权”两字后有一括号：（authority，即人代表委托人与第三人签订合同的权力）其中，authority的意思不是“授权”，而是“权”，即所授之权-顺便指出，民事关系各方法律地位平等，权是权利，不是权力。施米托夫称权为权力不妥-“委任”表示委托人和人之间的合同关系，而权是人为行为的资格，“委任”和权不是同类概念。但学界在使用时并不注意区分。⑥把委任和授权的“区别”表述为委任和权的区别，是不确切的。 《商事法》 一书认为：“大陆法上的制度是建立在将委任与权严格区别开来的区别论的理论基础上的。所谓区别论，其最主要的特征是把委任（即委托人与人之间的合同）与授权（即人委托人与第三人签订合同的权利）的概念严格区别开来。委任指被人（委托人）与人之间的内部关系；则指交易的被人和人同第三人的外部关系……”⑦在这里，“区别论”之区别有三种含义：委任和权的区别；委任和授权的区别；委任和的区别。这三种区别究竟是什么关系，没有说明。这样，“区别论”所区别的对象究竟是什么，难以知晓。 因此，大陆学者对“区别论”的表述和施米托夫原文的意思是有出入的。而大陆学者在“等同论”的表述上几乎一字不差地转抄了施米托夫的原文，⑧包括施米托夫文字和解释中的差异，但未作分析。当然，大陆学者也没有提及“区别论”和“等同论”比较对象的不同。 三、“区别论”和“等同论”的应有含义 应该如何评价施米托夫的理论呢？ 先说“区别论”。在理论中，“委任”和“授权”是两个最基本的概念，但民法教科书只是告诉人们：“委任”是双方行为，反映了的内部关系：“授权”是单方行为，反映了的外部关系。但为什么这样？究竟什么是“委任”？什么是“授权”？却未见说明。这种情况影响了理论的研究。施米托夫观点的流传和误传，不能说和这种情况没有关系。 确切地说，在大陆法中，所谓“委任”，指委托人聘请受托人就任某一职务，因此必须得到受托人的同意，属双方行为；所谓“授权”，指许可人许可被许可人在特定情况下行使许可人的姓名权或名称权，即许可被许可人以许可人名义，向第三人表示被许可人的某类效果意思，或接受第三人的某类效果意思，因此无须得到被许可人的同意，属单方行为。“委任”不包含“授权”，“授权”不是“委任”的组成部分。也不存在接受或不接受“授权”的问题。委托人聘请受托人就任某一职务后，可以向受托人作出某一“授权”，也可以不向受托人“授权”。委任合同通常不包含授权条款，但也可以包含授权条款。委任合同如包含授权条款，表示“委任”和“授权”同时发生，并不意味着“委任”包含“授权”，或受托人接受授权（“许可”）。“委任”必须向受托人为之：“授权”可以向被许可人为之，也可以向第三人为之。“委任”是委托人向受托人的承诺。“授权”是许可人向被许可人和第三人的承诺：（1）被许可人可以许可人名义，在授权范围内向第三人表示自己的效果意思，或接受第三人的效果意思，而由许可人承担行为后果；（2）第三人可接受被许可人在授权范围内以许可人名义表示的被许可人的效果意思，而请求许可人承担被许可人的行为后果。这是一种附条件的请求权。可见，虽然“授权”本来是许可人向被许可人授予权，但“授权”的效力表现为许可人在授予被许可人权的同时，也为第三人设定了一种附条件请求权。“委任”变动了委托人和受托人之间的法律关系：“授权”不仅变动了许可人和被许可人之间的法律关系，而且变动了许可人和第三人之间的法律关系。“委任”行为的相对人是受托人，“授权”行为的相对人包括被许可人和第三人。因此，“委任”是的内部行为，无对外效力；而“授权”是的涉外行为，既有对内效力，又有对外效力。大陆法赋予“委任”和“授权”以完全不同的含义，“授权”和“委任”被严格地区分开来。 显然，“授权”不是让与权利。“授权”是许可他人行使权利，授权人“授权”后仍享有所授之权。而权利让与后，无论有偿让与还是无偿让与，让与人均不再享有权利。“授权”也不是委托行为。“委托”是请人代办某事，属双方行为。被许可人并无法定或约定义务以许可人名义行使许可人的姓名权，但如被许可人为此行为，推定被许可人和许可人之间成立委托合同。因此行为不构成无因管理。⑨ 因此，虽然在本来的意义上，授权与含义不同，但在施米托夫的行文中，“授权”与“”是一个意思，均反映了人可代本人向第三人建立的法律关系。这是的外部关系。在大陆法中，曾有这样的理论：委任合同对权限的约定，对人来说，其含义不过是“你不应该”，而并非“你不能”。大陆法也有类似的规定，如《德国商法典》第50条（1）款：“对法定商业范围的限制对第三人无效”。施米托夫的“区别论”的区别，其实是指的内部关系和外部关系的区别，即本人和人之间的合同关系，与人可代本人向第三人建立的合同关系的区别。 再说“等同论”。前文指出， 根据施米托夫所引用的短语，“等同论”应解释为行为等同于本人行为。但施米托夫在阐述“等同论”时，又有这样的文字： 本人与人的等同论与拉班德的区别论针锋相对，它的含蓄意思是：作为本人知己的人已得到适当授权，其行为是在授权范围之内。等同论最为清楚不过地表达了拉班德之前欧洲大陆法典编纂中所体现的“是委任的后果”的思想，至少两者在理论上是不可分割的。⑩ 从引文可知，施米托夫的“等同论”，其真正的含义并不象他自己表述的那样，是人等同于本人；也不是他为解释“等同论”所引用的短语的意思：行为等同于本人行为；而是权限在授权范围之内，是委任的后果-其实就是行为等同于委任行为，的外部关系等同于的内部关系。这样，施米托夫的“区别论”所区别的对象，与他的“等同论”所等同的对象，就一致了：都是指委任和授权，表现为委任行为和行为，的内部关系和外部关系。 然而，虽然大陆法区别了授权行为和委任行为，但普通法也没有规定权限绝对地受委任合同的制约。譬如，普通法规定了不容否认的，在此类中，本人必须承担行为人的无权后果。 同样，虽然普通法主张行为等同于委任行为，并规定了行为等同于本人行为，但在大陆法中，行为的结果同样归本人。这意味着，在大陆法中，行为的结果也被等同于本人行为的结果。 实际上，为了平衡关系各方的利益，无论大陆法还是普通法，都不可能使权限绝对地受委任合同的限制，也不可能允许权限完全背离委任合同。早期的大陆法未从理论上区别委任与授权，1794年的《普鲁士法典》甚至规定委任包含授权。这样的规定损害了第三人的利益，已为后来的大陆法制度修正。而按照《德国商法典》第50条（1）款，权限完全不受委任合同的制约，又对本人不公平。德国最高法院的司法解释对该条规定的适用范围不止一次作了限制。大陆法各国通过对各种权的具体规定，在一定程度上限制了行为与委任行为的区别。 可以说，基于关系各方的平等法律地位，在一定限度内区别委任行为和行为，区别的内部关系和外部关系，是包括大陆法和普通法在内的一般民事制度的本质要求。以是否区别（或等同）的内部关系和外部关系，对相对成熟的制度分类，是十分困难的。施米托夫的“区别论”和“等同论”，并不能严格区分大陆法和普通法，更不是大陆法和普通法的法理根据。当然，对于的内部关系和外部关系的区别，两大法律体系的强调程度是不同的。这一问题将在下文讨论。 四、两大法系的法理根据比较 要寻找大陆法和普通法在法理根据上的区别，必须从两种制度的区别着手。大陆法和普通法的主要区别是：（1）大陆法限于法律行为（表意行为），而普通法不限于法律行为；（2）大陆法限于显名，而普通法除显名外，还包括隐名和不公开关系的合同行为。造成这两个区别的原因是什么呢？ 罗马法早期无制度，原因有二：（1）家子的人格在很大程度上已为家父所吸收；（2）坚持债只能自为。后来逐渐地有所突破，但仍坚持不得为他人设定义务。民事关系当事人法律地位平等，不得为他人设定义务向来是民事活动的原则。行为人代本人向第三人所为民事行为，[12]有两种情况。（1）事实行为，包括传达本人所表示的效果意思。此时行为人只是本人肢体的延长，行为后果自然应由本人承担。（2）法律行为，即表示自己的或接受他人的效果意思。此时行为人不仅延长了本人的肢体，而且延长了本人的意志。所谓延长了本人的意志，指行为人既在授权范围内行为，又有自己的意思表示；即既不改变本人意志，又不是本人意志的传达。其中，延长肢体是手段，延长意志是目的。又可分为两种情况：（1）为他人设定权利；（2）为他人设定义务。第一种情况不损害本人利益，自可允许。第二种情况损害本人利益，有违民法原理。因此，在近代以前，大陆法始终一般地禁止代他人订立合同。 随着贸易的发展，在许多情况下，合同需由他人代订已成为一种必然。法律必须制定一套制度，使合同后果归属于本人。这就是制度。可见，大陆法制度是专为被许可人向第三人的法律行为而制定的制度。大陆法建立了法律行为理论。大陆法是建立在法律行为理论的基础上的。 普通法原来也一般地禁止委托他人代订合同，但普通法没有法律行为 理论。普通法在将陈述性行为的行为后果归属于本人时，并不区分法律行为和事实行为。没有法律行为理论是普通法不限于法律行为的原因。 前文指出，自罗马法以来，民法一直坚持不得为他人设定义务。这一限制的法理根据是民法的平等原则：民事关系当事人法律地位平等。平等原则是民法的第一原则，民法的其他原则都派生于这一原则。大陆法在表面上或者说形式上突破了不得为他人设定义务的限制，从绝对地不得为他人设定义务，至有条件地为他人设定义务。这是大陆法区别于其他民事行为的本质特征，是民法中不得为他人设定义务的例外。为保证各方的平等地位，这一例外的发生，需要一定的条件。大陆法认为，条件之一是披露授权人姓名，否则授权人不是合同当事人，自然不受合同约束。大陆法通过规定某些条件，使人可为显名授权人设定义务。在这里，大陆法坚持的是民法的平等原则。然而，授权人显名是关系中坚持平等原则的必要条件吗？在普通法中，当事人法律地位平等同样是民事活动的底线，不可突破。但普通法在坚持这一底线的前提下，通过规定某些更为复杂的条件，使人可为隐名授权人和不披露关系的授权人设定义务。可见，授权人显名不应成为制度的要件。大陆法和普通法在表面上都突破了不得为他人设定义务的限制，都坚持了当事人法律地位平等的原则。但大陆法采形式主义，要求关系形式完备。普通法采实质主义，不要求关系形式完备。 从以上分析可知，是否坚持显名，与“区别论”和“等同论”没有关系。 在普通法商业中，第三人必须善意才能得到保护，而德国的法定商业则无此要求。这说明大陆法比普通法更强调的内部关系和外部关系的区别。但正如前文所说，这一区别只是程度的不同，不是有无的不同。 自罗马法以来，大陆法基本上走了一条抽象之路，创造了一系列高度概括、可以明确界定其内涵和外延的范畴，并在这些范畴的基础上，构建了一套体系完整、逻辑严密的法学理论。大陆法不仅要求解决现实的法律问题，而且要求按照现有的逻辑体系解决现实的法律问题。大陆法的这一特点，使大陆法在世界各大法系中，具有无可比拟的思辨性、逻辑性和清晰性，为学习、掌握法学理论，认识法律现象的本质，提供了极大的帮助。但现实生活是无限丰富、不断发展的。大陆法庞大严密的理论体系，使大陆法在适应现实生活时不够灵活，有时表现出形式主义。相对于大陆法，普通法所走的基本上是一条具体之路，不追求创造高度概括的范畴，构建无所不包的逻辑体系；不是从逻辑出发，而是从经验出发。普通法的这一特点，对学习、掌握法学理论，认识法律现象的本质，有一定的局限性，但普通法因此在适应现实生活时比较灵活。大陆法和普通法不同的传统，在制度中得到了明显的表现。大陆法创建了法律行为理论，使大陆法仅适用法律行为，不适用事实行为。而普通法无法律行为理论，普通法无此限制。大陆法在法理逻辑上的形式主义，使大陆法仅适用显名，不适用隐名和不披露关系的；而普通法在法理逻辑上的实质主义，使普通法无此限制。 总之，的内部关系和外部关系是两种关系。大陆法和普通法都承认它们的区别，但由于传统的不同，对这一区别强调的程度不同，如；普通法商业与《德国商法典》对第三人善意有不同的要求。称大陆法为“区别论”，普通法为“等同论”，不符合实际情况。当然，“区别论”和“等同论”更不是大陆法和普通法的区别的法理根据。两大法系制度的区别，包括对内外关系的区别的强调程度的区别，都源自各自的发展道路。 注释： ①[英]施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第371、381页。 ②参见郑自文：《国际法研究》，法律出版社1998年版，第2、4页；张艳：《商事法》，人民法院出版社2000年版，第2、8页；江帆：《法律制度研究》，中国法制出版社2000年版，第44、50页。 ③[英]施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第371页。 ④[英]施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第381页。 ⑤郑自文：《国际法研究》，法律出版社1998年版，第2页。 ⑥王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国 政法大学出版社1998年版，第7页。 ⑦张艳：《商事法》，人民法院出版社2000年版，第2页。 ⑧ [英]施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第4页。郑自文：《国际法研究》，法律出版社1998年版，第8页。 ⑨华东政法学院民法教研室傅鼎生教授曾在一次讨论的座谈中指出，人如为行为，推定被人和人之间成立委托合同，因此行为不构成无因管理。本文引用了傅教授的观点。 ⑩[英]施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第381页。 [英]施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993版，第372页，注4. [12]本文所谓民事行为，指行为完成时发生民事效力之行为，以及行为完成时虽未发生民事效力，但如不撤销该行为，将发生民事效力之行为，如遗嘱行为。 李锡鹤
比较法论文篇4
即同类地理事物或现象对比，比较各点相同和相似之处。教师在讲授某一地理问题时，可以引入学生学过的同类地理事物或现象进行比较讲解。例如：讲完亚洲的地理位置以后，引导学生用同样的方法描述南美洲的地理位置，并对两个大洲进行比较。
2.比喻比较法
就是把比较抽象的难于想象的地理事物和现象，借助日常生活中熟悉的一般事物和现象进行比较的方法。例如：在讲经纬网的概念和作用的时候，可以把经纬网比做电影院的“排”和“号”，以确定位置。在讲季风或海陆风的成因时，用一块大理石和一盆水进行比较。一块大理石和一盆水跟巨大的陆地和海洋相比，论其大小有天壤之别，但其受热和散热的基本原理是一样的。
3.关联事物对比法
就是把两种或几种有联系的地理事物，进行比较或对比的方法。这样，可以复习旧知识，又从旧知识中获得新知识。例如：在讲世界气候这一节时，先让学生记住气候的两大要素是气温和降水，再对“世界年平均气温分布图”、“世界年降水量分布图”和“世界气候类型分布图”进行比较讲解，让学生得出气温和降水的分布和气候类型的分布有非常密切的联系。比如，赤道附近的大陆和岛屿多数地方常年气温高降水丰沛，所以这里主要分布着热带雨林气候。再对“世界地形图”和“世界气候类型分布图”进行比较讲解，学生就很容易理解，影响气候的主要因素是纬度位置、海陆位置和地形，就很容易理解为什么赤道附近的有些大陆不是热带雨林气候。对于比较复杂的地理事物和现象，让学生对比，从不同侧面加以分析，才能真正认识事物的本质属性，认识事物的形成原因。
4.并列事物比较法
就是把分别独立的几个比较对象并列起来进行比较，通过比较了解地理事物和现象的共性和个性，使学生了解个体和整体的地理特征。例如：讲黄河的治理与开发的时候，和长江的开发与治理对比讲解，使学生既掌握课本主要内容，又掌握两者的异同点。
5.中心问题比较法
即以一个比较对象为中心，和几个比较对象同时进行比较，比较的目的在于突出中心比较对象的特征。例如：让学生把港澳地区的人口密度分别和新疆、、北京、上海进行比较，进一步理解港澳地区“人多地狭”的含义。
6.综合比较法
这是一种比较复杂的比较方法，是把对多种要素进行全面综合的比较方法，是复习过程中常用的方法。例如：讲完我国四大地理区以后，把四大区域的地形、气候、河流、流量、植被、农耕制度、运输方式、传统民居、文化等进行系统比较。学生可以掌握四大区域的差异，在这个基础上进一步引导学生分析地理诸要素———地形、气候、水文、土壤、植被、工农业生产等都是相互联系、相互依赖、相互制约的。地理事物的这种普遍联系，都是因果关系。通过比较、分析、综合、归纳，可培养学生的逻辑思维能力。学生在认识地理事物或现象的过程中，运用比较法可在已知的基础知识上认识未知的地理事物，运用比较法还有助于认识地理事物或现象之间的相互联系。
比较法论文篇5
【论文摘要】本文通过对两大法系行政法控权模式进行比较和研究的基础上，从两大法系的历史传统，价值取向，思维和目标的差异寻找隐藏在行政控权模式背后的实质差异，得出两大法系行政控权模式的利与弊，以及对我国行政法治建设的启示，进而结合我国国情为我国行政法控权模式作出科学的借鉴。 【论文关键词】行政法控权；自律模式；他律模式；混合模式；宪政 【正文】 关于模式一词，我国目前权威的工具书《辞源》、《辞海》中均未涉及，说明难以寻求统一的定义。但在社会科学领域，近年来，模式这个词语被广泛应用，如立法模式、司法模式、行政模式、文化模式等等。法国学者莫里斯迪韦尔热普给“模式”下定义为：用以解释现象和影响现象的模型。我认为模式是处于社会环境下，各个要素相互依存、相互影响，对外部压力和内部各组成部分的反抗做出调节和疏导，从而使模式得以正常运行。 在不同的社会环境下，行政法形成了不同的控权模式，以行政法的内在要素分析，有主体模式，程序模式，救济模式，规则模式，自治模式，人民监督模式等；从两大法系来看，大陆法系的严格规则控权模式，英美法系的正当程序控权模式，以及随着社会的发展，两个法系控权模式逐渐融合，形成混合控权模式，下面我将对两大法系的控权模式进行比较分析，深入到探求隐藏于行政控权模式背后的实质差异，进而结合我国国情为我国行政法治建设作科学的借鉴和选择。 一、两大法系行政法控权模式比较 （一）两大法系行政法控权的历史发展轨迹 法国被法学界公认为行政法之母国，其行政法的产生有着特殊的历史背景。法国大革命以前，普通法庭独立于王权，于是国王避免将直接涉及王权的案件交给法庭审理，并且在普通法庭之外，另创立一种为国王专用的并依附于他的法庭，在大革命中，法院却持保守的态度，在此基础上，新政府沿用了旧制度之下的特别行政法庭，大革命与拿破仑一世通过立宪建立起的现代行政制度是一种高度中央集权的行政制度，国家机关之间实行三权分立，因而普通法院系统对行政权不具有控制与监督的功能。法国大革命时期普通法院的保守促成了行政法院的建立。法国的行政法院保护公民权利不受行政权的任意侵犯、对行政权进行有效的控制与监督是通过行政系统自身所建立的行政审判制度来实现的。 英国法的这种以令状为中心的诉讼形式产生了一项普通法律原则，即无令状则无权利，因此，享利o梅茵称英国法是“在程序的缝隙中渗透出来的。”这也产生英国法的普通法院优先传统。到1689年君主立宪制的确立，开启了英国由普通法院并适用普通法审理行政案件的传统。其特点主要是各国都没有独立的行政法院系统；普通法院在审理各种案件（包括行政案件）时，适用同一体系的法律规则，而否认公法、私法之分。由普通法院适用普通法调整的英国，行政法不是一个单独的部门，也没有明确的行政法概念，更没有大陆法系行政法中的行政行为的概念。法院可以对行政权进行审查，立法权为中心的内阁制也可以对行政法进行控制。 （二）两大法系行政法控权模式的异同 在自由竞争资本主义时期，各国无不围绕“行政权力”构建本国的行政法制度，因而，行政法作为规范和控制行政权力的法得以产生，但鉴于不同的历史发展轨迹，最终形成了英美法系国家以“控权论”为特征，而大陆法系国家以“以公共权力”为特征，从而形成了不同的控权模式。 1、两大法系行政法控权模式的相同点 （1）英法的行政法都是基于对行政权力控制的需要产生的，可见行政法的本质是控权法，也正因于此，行政法也称为小宪法、动态的宪法。 （2）法治思想是英、法行政法控权的理论源头，英、法行政法中的控权理论都渗透着“法治”、“行政法治”或“法治主义”的精神，并都是围绕“行政法治”来建立行政法控权理论体系的 。 （3）“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验，有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止 ”，在英、法两国权力都被有效的予以了分立，任何一个部门都不可能拥有由于过强而得不到控制的权力，行政权也不例外。权力的分立使权力之间得到了有效地制衡。 （4）康德说：“人是目的而不是手段”，作为近代民主政治的产物， 英法的行政法都旨在规范、监 督、制约行政权力， 以保护个人权利。“权力属于人民是建立一条有关权力来源和权力合法性的原则。这意味着只有真正自下而上授予的权力，只有表达人民意志的权力，只有以某种得以表达的基本共识为基础的权力，才是正当的权力 ”。 （5）从救济角度讲：。“一个仁慈（human）的政府体制应当采取措施减轻这些不满，这不仅仅是为了公正，也是因为在一个民主的国家中，不满的积聚将会严重地阻碍行政效能的发挥 ”。英法的救济制度的多样性和有效性正体现了这一点，这些救济渠道使行政权力的“滥用”与“越权”都得到了及时的纠正。 2、两大法系（以英法为代表）行政法控权模式的不同点 （1）两国的历史传统不同 英国是普通法院传统，形成了普通法优先，法院可以对行政法进行审查，并且立法权的中心是内阁制，也可以对行政权进行控制，没有公私法划分的传统、公民和政府之间的关系以及公民相互之间的关系原则上由普通法院适用普通法调整的英国，行政法不是一个单独的部门，也没有明确的行政法概念，更没有大陆法系行政法中的行政行为的概念，进而形成了外部控权模式；而法国是中央集权的国家，行政权过大的传统在法国革命中得以保留，并且法国未像英国形成普通法院优先的传统。在大革命中，法院却持保守的态度，在此基础上，新政府沿用了旧制度之下的特别行政法庭，大革命与拿破仑一世通过立宪建立起的现代行政制度是一种高度中央集权的行政制度，国家机关之间实行三权分立，因而普通法院系统对行政权不具有控制与监督的功能，形成了自律的内部控制模式。 （2）两国对三权分立的理解不同 英国对三权分立的理解是建立在洛克的基础上，三权不严格分立，实行议会至上；法国对三权分立的理解是建立在孟德斯鸠，尤其是卢梭的基础上，是实行严格的三权分立，三权无交叉制约。 （3）两国对公私法的划分不同 法国人把从罗马法继承而来的严格规则主义传统运用到行政法上来，罗马法公私法的划分为法国行政法的产生提供了法理基础。法国人对行政方面立法的专注，正像它热衷于其它方面的立法活动一样，不仅如此法国在公法特别是行政法方面要比私法方面的规则更注重具体化 ；而英国实行不成文宪法，无公私法的划分，英国行政同样适用私法实体规则，注重程序。 （4）两国司法救济的功能不同 行政裁量权是否可以受司法控制是行政法的重要议题，英国实行的是外部控制模式，司法审查是防止权力被僭越的最后一道防线；而法国实行内部控权模式，法国的行政法院为了保证行政机关的工作效率，一般不会轻易的对行政行为的合理性进行审查。 （5）两国控权的价值取向不同 在英国，个人自由的中心地位是首要的，在民主与自由的社会中，法律的第一要务是保护公民的个人权利；而法国就大不相同了，法国虽然也重视个人自由和权利的保护，但它的前提是维护公共利益，当二者冲突时，公共利益处于优于优先地位。 （6）两国在思维和目标上有实质的差异 英法实行不同的行政控权模式，在立法、司法、实体、程序、救济等方面，这些外在表现形式上的差异都是由背后的实质差异决定的。“行政法的最初目的就是要保证政府权力在法律的范围内行使”。这种“法律控制行政权的目的是双重的： 一方面是防止权力的行使者滥用权力从而保障公民的合法权益不受侵犯；另一方面则是使行政权能有效地运作， 从而使行政活动发挥效能并能尽为民服务之职责 ”但由于各国的具体国情与历史发展的不同，导致控权内部各要素是弹性变化的， 社会变迁对行政法施加的影响必然反映为这些要素彼此之间力量对比关系的改变， 从而导致控权在不同时期有不同的侧重， 如某些时期保权成分多一些， 某些时期限权成分多一些 。 二、我国现行行政法控权模式 两大法系的控权模式随着社会的发展，逐渐显示出各个的优点和缺点，大陆法系的内部控权模式显示了规范主义这种以行政权为中心的自律性、规范性控制行政权力体系的明显不足而带来国家行政法治的波动，自利性导致权力膨胀，控权有效性差，缺乏制约，公开性，公众的参与性不足等缺点，英美法系国家的以程 序为中心的外部控权模式，也因其调整范围有限，缺乏专门性，导致效率不高，及时性不足。 两大法系行政法的相互融合，两者在宪政理念指导下不约而同的都形成了他律和自律并行的行政权控制体系，这为全球行政法指明了发展方向 。因此，我认为我国行政法控权模式是以自律为主，他律为辅的混合模式。 （一）以自律为主 1、我国行政控权模式以自律为主，从宪法角度上讲，审判独立是我国的一项宪法原则，审判独立要求法官在行使审判时拥有独立性、自主性和独占性，除服从宪法和法律外，不受任何组织和个人的干涉，但我国实际上是议行合一的现状，司法权无独立性，法院无能力胜任从外部来控制行政权，现实中行政权也不允许法院真正有效地控制行政权力。 2、法律是历史的缩影，我国实行以自律为主的控权模式是有历史原因的。中国自封建社会时起就实行中央集权统治， 权力高度集中，皇权至高无上，带有浓厚的人治色彩，法治观念淡薄，重权力，轻权利，重实体，轻程序。政府是管制型政府，行政机制为单纯的制约机制，行政行为方式为纯粹的命令-服从模式。 3、从行政诉讼角度讲，我国行政诉讼制度本身有缺陷，从受案范围来看，我国法律仅规定行政纠纷中合法性审查由法院来解决，行政部门保留了合理性审查，法院只审查具体行政行为，行政部门保留了内部行政行为和抽象行政行为；从审查范围来看，法院仅为形式审查，无实质审查权，法院审查制约行政权能力有限，法院无独立地位，受制于行政机关，行政机关甚至可以逃避法院审查，使行政诉讼流于形式，所以我国的行政控权模式是自律为主。 4、以自律为主是解决现实矛盾的需要。它确保了行政机关通过行政行为为社会的稳定发展提供了秩序保障。现代社会中利益多元、贫富不均、区域差别以及决策失误增多等，酿成了大量不稳定的因素，它们不断地撞击着正常的社会秩序。如果行政机关没有有效的手段制止这种反秩序的行为，那么社会秩序将可能走向全面崩溃，社会因此失去了存在的基础。 （二）以他律为辅 1、立法权对行政权的控制 立法权对行政权的控制也称规则性控制，大陆法系国家的法律往往有一严格规则主义的特点，它们重视实体法规则，尽量使行政权力受实体法的制约。行政法实体内容主要包括行政权力与相对人权利两个方面，规则控制是一种以实体规则为主的控制，确定行政权力的界限和范围，所以也是最基本的控权方式。 2、行政程序对行政权的控制 行政程序是对行政权的事中监督，指通过行政程序 ，对行政主体行使权力的过程予以监控、防止行政权的滥用。现代社会各国都试图通过设计良好的行政程序，制定完善的行政程序法来监督行政权，美国哲学家罗尔斯认为：“公正的法治秩序是正义的基本要求，而法治取决于一定形式的正当过程，正当过程又主要通过程序来体现 。”法治的实现取决于合乎正义的程序，而我国行政程序设计过于简单，对行政程序的认识不够，致使监督未落实到实处。 3、司法权对行政权的控制 它由法院通过审判权对行政权力进行控制，是权力分工与制约的政治体制的反映。也是法治精神的体现。以法院审查行政行为的合法性作为对行政的主要监督方式，这种模式强调事后对权力滥用造成的权利损害予以补救。行政法在本质上是控权法，其中对行政权的司法审查程序是重中之重，其之所以能够实现司法对行政的一定程度上的制约，关键在于政治上的分权和司法的真正独立，而我国议行合一，未实现真正的司法权独立，事实上，要实现对行政权的司法审查，其艰难在我国还不止于此，我国行政诉讼实践中的告状难、审理难、执行难决不是个别现象，司法权的相对弱小以及在一定程度上对行政权的依附使其无法实现对行政的强有力监控。事后监督的被动和不力，需要求助于多个途径对行政权的控制。 三、两大法系控权模式启示及我国行政法控权模式的完善 （一）以宪政理念为指导思想 “法律控权”载体是法律，实质上是人民控权，目的是防止权力腐败。法律控权对维护民主具有巨大的保障价值，法律控权是走出“历史周期率”的长治久安之策，法律控权表征着权力廉洁运行的一般规律 。现代积极、能动的行政要求授予行政机关广泛的主动行动权和自 由裁量权，且这些行政权力难以明确规定而往往只能采用模糊授权的方式；因此需要在宪政理念的指导下，立法机关事先规制，行政程序事中监督，司法机关事后监督，以权力制约权力，以权利制约权力，以程序制约权力，以责任制约权力。正如我国的学者袁曙宏所言：“西方依法行政道路并非是平缓和直线发展的，而是崎岖的和波浪式前进的。它既是民主宪政的产物，又是民主宪政的保障，它与民主宪政互动式前进：民主宪政一方面为其发展铺平了道路，另一方面又要求完善依法行政 [11]。” （二）以司法审查为最终补救 立法置于先，行政于中间，司法为终端。尽管《宪法》和《法院组织法》都明文规定了法院独立行使审判权，不受行政机关的干涉，但是在我看来导致“法院地方化”和司法不独立的恰恰就是行政干预，而不是我们一直关注的党委与人大的干预，因为党委与人大对司法的干预不可能是经常性，但行政对司法的干预却可能是经常性的。因此需要在具体制度安排上首先疏通司法与行政的关系，实现司法对于行政的完全独立。并且修改《行政诉讼法》，将抽象行政行为纳入司法审查的范围，进一步推动司法独立的进程。因为如果没有立法上明确的程序指令和法院有力的司法审查作监督，行政程序不可能自足的完成理想的目标 [12]。 （三）社会权力对行政权的控制 国家和社会相对分离的历史趋势在法律上的表现，就是要以社会权力制约权力，这是行政控权的一个崭新机制 [13]。 立法权制约行政权，司法权制约行政权，这种以权力制约权力的模式具有内在的缺陷，即有时为了共同利益，而导致“官官相护”，人民对行政权的监督又可能由于狭隘性、弱小性、分散性而流于形式，而社会权力具有社会性和组织性强的特点，在制约权力方面具有优势。社会权力存在的基础是社会法。社会权力行使的主要领域应当是社会公共事务和社会公共利益，行使社会权力的主体主要应当是非政府机构、民间组织 [14]。我国自改革开放以来，一个很重要的目标就是逐渐缩小国家权力，更多地扩大社会的权力；坚持“有限政府”的理念，推进行政管理体制改革，转变政府职能，实现“大社会，小政府”。制约公共权力，应充分调动社会权力和私权力的积极作用，在公权力、私权力、社会权力之间形成合理配置。 （四）以人民监督为保障 这是公共行政理念的最直接的体现，在民主宪政国家里，行政权力源自人民主权或称人民权利，与立法、司法等其它国家权力一同属于公共权力范畴。这是确立公共行政理念的认识根源和理论根据。人民可以选择和更换政府是近现代以来维系国家权力公共性质的根本保障，人民可以参与和监督行政是近现代以来维持国家权力公共性能的根本保证。那么人民对行政权的监督就成为一种必要而且也是宪法中人民主权原则的体现。 【注释】 《英国和法国行政法控权模式比较研究》 杨尚东， 2007 - 西南政法大学：宪法与行政法 (法)盂德斯鸠：《论法的精神》，商务印书馆1961年版，第156页。 [美]乔·萨托利. 民主新论[M] . 上海:东方出版社，1993，p38页 Sir William Wade and Christopher Forsyth:《 Administrative law》，8th，edn，2000，Oxford University press (New York)， P-87 （法）勒内·达维德，《当代主要法律体系》漆行生译，上海:上海译文出版社1984年版第88页 杨解君. 当代中国行政法(学) 的两大主题[J] . 中国法学， 1997 (5) 盐城师范学院学报《两大法系行政法的比较及其启示》苏仲庆 盐城师范学院学报《两大法系行政法的比较及其启示》苏仲庆 罗尔斯．何怀弘、何包钢、廖中白译．正义论[M]．中国社 会科学出版社，1988． 孟祥锋论文《谈谈法律控权问题》 [11]袁曙宏. 西方国家依法行政比较研究 [J]. 中国法学， 2000 (5) . [12]孟祥锋 论文《谈谈法律控权问题》 [13]江平 论文《社会权力与和谐社会》 [14]田飞龙 论文 《美国行政法的模式重构及对中国公共行政改革的启示》
比较法论文篇6
（一）热身准备。
热身不是体育课的专利，在声乐教学中热身是为了让学生充分地放松，从而使得发声轻松且不费力。课堂上，可以让一个学生做热身练习，如摘芒果、鞠躬、模拟转呼啦圈、摸天空等，另一个学生什么都不做，然后让学生各自描述热身后的身体放松度如何并讨论。这样学生对热身准备的重要性就会有更直观的认识与理解。特别是广东的术科高考大多在冬天进行，天气寒冷容易导致四肢冰冷、肌肉僵硬，因此热身是声乐高考中必不可少的准备。
（二）歌唱站姿。
正确的歌唱站姿与科学的发声方法是密不可分的。学习声乐，要掌握好的歌唱站势，倘若姿势不正确，就会影响歌唱的整体表现。如何掌握正确的站姿是学习声乐的重要课题之一。人体的歌唱器官是一个有机整体，只有掌握正确的站姿，歌唱的各个器官才能相互配合，协调运作，从而获得正确的歌唱发声。正确的站姿是站直，脚与肩同宽，脚有落地生根的感觉；手臂放松垂下如大象鼻子一样；后背保持挺直，头顶找天花板。错误的站姿是双脚分太开或者并得太拢，后背弯曲，各部位绷紧僵硬。教师在示范歌唱站姿时应将正确姿势与错误姿势都进行展示，这样可以使学生加深对正确站姿的理解。在广东音乐高考联考中，由于声乐考试拉帘看不到考官，因此可以让学生养成调整好站姿再开始演唱的习惯。
（三）呼吸练习。
呼吸在歌唱中是一个平常的动作，而歌唱中的呼吸与生活中的呼吸不一样，呼吸是发声的动力，没有气息的冲击声带是不会发声的。一个高质量的、年轻的、漂亮的声音，正确的呼吸运用很关键。在声乐教学中应引导学生把气吸到横隔膜处，而不是“气沉丹田”。让学生把一只手放在胸口上，另一只放在离胃最近的地方，比较自然深呼吸时是哪只手动，通过自身的对比，学生能发现自然深呼吸时主要是胃上面的手动，胸只有吸气气流通过时才有的轻微起伏。如果学生未能正确感受到，教师可以做正确和错误的示范。正确与错误的比较法既能在示范时对正确和错误的发声方法进行展示，也可以在教学过程中对学生的表现等进行比较，从而加强学生对声乐基础技能的掌握。
二、教具比较法
在声乐教学发声阶段中，则开始强调打开口咽腔发声，要求口开、鼻孔开、眼睛开（睁）、喉咙自然打开，形成从喉咽腔———口咽腔———鼻咽腔的一条共鸣通道，通俗来说就是以惊愕状吸一口气。为了让学生能更直观、形象地认识、理解、掌握这项技能，可以挖掘日常生活中的玩具来当教具，使声乐课堂教学事半功倍。
（一）大嘴手偶教具的运用。
1.口咽腔横竖打开的不同。将手偶的嘴以两种方式比较口咽腔的打开，一种是竖开，另一种是横开。手偶能形象地引导学生理解口咽腔的打开。通常美声是用竖开，想着“噢”，软口盖自然提起，口咽腔自然打开而稳定；民族唱法用横开，想着“衣”，软口盖横向打开。对于不同嗓音条件的学生教授不同的唱法，因材施教。
2.韵母位置的对比。在歌唱中文作品的时候因韵母的着力点不同，分成了四呼：开口呼、齐齿呼、撮口呼、合口呼，这里主要介绍前面两种。唱w哇、t他、l拉、m妈，这些母音属于开口呼，着力点在喉咙，将手偶的嘴打开，指着最里面，引导学生唱母音时要着力于喉；而唱ti踢、li里、mi米、ni你、di地，这些i母音属于齐齿呼，着力点在牙齿，指着手偶的牙齿，引导学生唱i母音时的要着力于牙齿。也就是母音在口腔后面发声，i母音在口腔前面发声，这样生动的对比，学生能更准确地理解和掌握。
（二）彩虹弹簧教具的运用。
彩虹弹簧在声乐教学中主要用于歌唱位置的上、下、前、后的直观对比。
1.上与下的对比。“上”即是低音上唱，指的是唱较低音区的时候，仍然要保持发声向上的高位置。教学过程中教师用双手竖拿弹簧，上面单手向上拉起弹簧，引导学生在低音区向上唱。而“下”即是高音下唱，学生通常唱高音的时候容易喉头上提，声带容易发紧，影响发声，因此高音要往下唱，使喉头自然下沉。同样双手竖拿弹簧，下面单手放开弹簧，使其向下松开，这时引导学生在高音区往下唱。还可以让学生拿着弹簧唱，直观理解、掌握低音上唱、高音下唱的技巧，这在实际教学中效果立竿见影。
2.前与后的对比。“前”即是面罩部位，即为鼻咽腔和头腔的共鸣，也是声乐演唱中追求集中、明亮、靠前的共鸣位置。为了让学生理解这抽象的共鸣，教师双手横拿弹簧，单手向前拉弹簧，引导学生歌唱时向前唱。“后”即是喉腔共鸣，也有专家形容为“吸着唱”，特别在演唱意大利文作品时，后者是必要的发声途径。教师双手横拿弹簧，单手向后像射箭姿势拉开弹簧，引导学生歌唱时向后唱，这时的歌唱通道会非常畅通，喉腔共鸣会放大。
三、声乐演唱感觉比较法
（一）腔体控制感觉比较。
在声乐教学中培养学生对腔体控制感觉的掌握非常重要，可以通过不同难度、不同强度的发声练习，让学生体会腔体肌肉控制的感觉。比如说“软起声”和“硬起声”的不同。“软起声”往往会让学生走入过度“松弛”的误区，实际上“软起声”时得引导学生使劲用力小声唱，在保持腔体紧张度的打开下，缓吸气发声，让声音缓缓唱出，如同水龙头保持开得比较小的感觉。“硬起”就是引导学生发声前保持不吸不吐一刹那停顿的感觉，起音要积极敏捷，有爆发力但不能太过度。
（二）声音听觉的比较。
声乐是一门听觉艺术，训练学生拥有敏锐、聪慧的听觉是相当重要的。
1.在教学过程中将学生演唱的作品录下来，与歌唱家的录音版本进行对比，让学生加深对声乐作品声音的理解，反馈回内心形成听觉需要，从而帮助树立正确的声乐概念。
2.对于同样一首声乐作品，在教学过程中，可播放不同演唱形式的音频或视频，让学生感受美声与民族唱法的区别，歌唱家之间的区别，从而进一步认识、理解声乐方法的不同。总之，在高考声乐教学中应用比较教学法，能使学生明确声乐学习的目的，能够充分发挥学生的潜能，促进他们对声乐知识和技能的理解，有利于他们掌握科学发声方法。
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内容提要: 宪法学的核心任务是对宪法文本进行解释，因此，解释方法尤为重要。本文以德国《基本法》的意见自由条款的解释为例，归纳、分析德国宪法解释方法，并在此基础上，考察我国宪法解释吸收、借鉴外国宪法解释的可能性。 严格意义上的宪法学不同于宪法历史学、宪法社会学、政治学、宪法哲学等其他与宪法有关的学科。这些学科分别从自身独特的学术视角研究宪法，而从根本上来说，宪法学是对宪法典条款进行解释、系统化的学说。当然，宪法史学等与宪法有关的学科的研究，能够为宪法解释提供辅助作用。例如，立宪史的知识，能够明确立宪者的原意，在这种意义上，立宪史对宪法学具有辅助作用，但其对于宪法解释的直接意义，也就仅限于此。如果我们暂且将与宪法有关的学科笼统地称为广义宪法学，而将进行解释、系统化工作的宪法学称为狭义宪法学。很明显，我国宪法学者倾向于研究广义宪法学，相比之下，狭义宪法学的研究或多或少被忽视。在这方面，关于宪法解释方法的文献很少，而对中国宪法进行具体解释的著作则更加有限。与中国的情况不同，德国的宪法学者非常关注狭义宪法学，将宪法典的解释视为宪法学者的核心任务。德国宪法学者运用解释方法，对《基本法》条文进行了大量解释。本文的目的，就是分析德国宪法学界对《基本法》意见自由条款的解释，找出所运用的解释方法并对其进行分析，然后探讨通过比较解释借鉴德国宪法解释的可能性。 一、意见自由的保护范围 《基本法》第5条第1款第1句前半句规定，人人有权以语言、文字及图画自由表达及传播其意见。这是一条关于意见自由保护范围的规定。大体上来看，意见自由的主体是人，受保护的行为包括表达和传播两个方面，而受保护方式则包括语言、文字和图画。然而，还有很多问题需要通过宪法解释予以明确：意见究竟是什么？是否只保护有价值的意见，将没有价值的意见排除在外？事实陈述与意见处于什么关系，是否受保护？意见自由条款是否区分政治性表达和非政治性表达？经济言论是否受保护？表达的内容受到保护似乎毫无疑问，但是意见表达的时间地点等是否受保护？下文考察德国宪法学界是采用什么解释方法，通过宪法解释来回答此类问题的。 （一）、意见表达和事实陈述 1、意见表达 对于意见的概念，德国宪法学界基本上采取了文义解释的路径，从 “意见”（Meinungen）的日常含义出发，对其进行界定。联邦宪法法院认为，意见是个人对于事物、事件、观念或者人物所形成的观点，意见具有很强的主观属性，它总是能够归属于个人，而对某一事物的态度和价值判断构成了意见的基本特征。意见不分真伪，只有理性和感性、有根据和没有根据、周到和片面的区别。 《基本法》是否限于保护有价值的意见？回答这个问题的时候，主要采取目的和系统解释的方法。如果视意见自由的目的就是促进公共舆论的形成，为民主制度的运行提供保障，则对政治生活没有价值的意见的确不值得保护。然而，从系统解释的角度来看，《基本法》第1条明确将人的尊严规定为最高的价值，而人的表达需要的满足，与人的尊严密切相关。因此，在服务于民主生活之外，意见自由的另外一个目的，就是保障人的表达需求得到满足。无疑，表达没有价值的意见，也能够满足人在这方面的需求，因此，意见自由不限于保护“有价值”的意见，而是对所有意见表达都提供保护，不对意见进行区分。换言之，只要是意见的表达，都属于意见自由的保护范围，甚至无论这些意见是否损害他人权利或者对公共利益构成威胁。但是，这并不意味着这些意见表达不受限制。相反，下文还将说明，这些消极因素可以是对意见自由进行限制的理由。 2、事实陈述 人们的言论除了意见表达之外，还包括事实陈述。它是对事件、状况的描述。与意见表达不同，事实陈述的主观属性较弱，它强调有关事实的真实性。无论陈述者个人真实意图是什么，事实陈述的外在特征都在于描述客观事实。事实陈述有真实与虚假之分，可以通过证据被证实或者被证伪。 从字面上看，《基本法》第5条第1款第1句只保护意见的表达，而不包括事实陈述。对于事实陈述是否受保护的问题，无法采取文义解释。在实践中，联邦宪法法院是这样来回答这一问题的：意见作为价值判断，通常与特定事实紧密相关。事实是价值判断的客体，同时也是价值判断的依据。因此，事实陈述在意见形成过程中起到很大作用。正因为其对意见形成的意义，事实陈述也受到 《基本法》第5条第1款第1句的保护。由此来看，这种解释大体属于目的解释的范畴，即从意见自由的目的，推导出实现这一目的所依 赖的条件也受到保护。 因为不真实的事实陈述对于意见的形成没有任何意义，所以不正确的信息似乎不应当受到保护。然而，事实陈述是否真实，并不是从一开始就确定无疑的，而是往往在动态的交流过程中才明朗化。无论人们如何谨慎，仍然难以绝对避免错误。如果只保护其真实性没有任何疑问的事实陈述，而任何错误都导致有关事实陈述不受基本权利保护，则自由交流的过程将在很大程度上受到不利影响。人们将出于对制裁的恐惧，过分限制自己的言论而不进行真实的事实陈述。因此，在这个问题上不应当采取事后的视角，即使事后证明为不真实的事实陈述，也归属于意见自由的保护范围之内。只有在当事人明知有关事实不真实而有意撒谎的情况下，或者有关事实陈述在作出之时就明显不真实的情况下，它才不受保护。在这个问题上，联邦宪法法院论证的落脚点是自由交流的目的，从此推导出对事实陈述的真实性要求不得过高的结论，因此也采取了目的解释方法。 （二）、政治性表达和非政治性表达 1、政治性表达 意见自由保障不同意见和观点之间进行交锋，是民主制度得以运行的前提。[11]考虑到意见自由的这一目的，政治性表达毫无疑问属于意见自由的保护范围。 2、非政治性表达 与政治性言论相比，非政治性言论是否属于意见自由的保护范围，存在一些疑问。如前所述，德国主流宪法学者对于这一问题的回答，从系统解释的角度结合《基本法》第1条关于人的尊严的规定，得出人的表达需求应当得到保护的结论，在解释《基本法》第5条第1款的时候，再将保护人的表达需求作为意见自由的目的，从而对非政治性表达是否受保护的问题得出了答案。具体论证如下：向他人表达自己的意见，是人的一个根本的需要。[12]在任何社会，人们相互之间进行的思想和感情交流都是不可或缺的。然而，人们之间的交流并不限于政治领域。如果只有政治性言论才受保护，而将非政治领域的表达排除在外，则这种做法不尊重人的基本需要[13]，实质上意味着个人有服务于国家机器正常运行的义务[14]，而这不符合《基本法》第1条关于人的尊严的规定。换言之，人的尊严条款要求将非政治性言论也纳入意见自由的保护范围。 此外，也有学者指出，非政治性和政治性表达之间也不存在绝对的界限。很多情况下，非政治性言论具有潜在的政治因素。很多不直接属于政治领域的信息，对于政治决策过程也可能产生影响[15]，因此非政治性言论也属于意见自由的保护范围[16]。这种论证指出非政治性和政治性表达之间不可绝对分离，其隐含的逻辑，仍然是政治性表达有利于民主制度运行的功能，属于目的解释。 在经济生活中，广告和抵制呼吁是比较常见的非政治性表达。就广告而言，它通过夸耀产品和服务的方式，促使他人购买有关产品和服务。一般而言，广告者追求自身的商业利益。从文义解释的角度来看，《基本法》第5条第1款第1句并没有给行使意见自由所追求的目的设定任何限制；就目的解释而言，广告也和通常的意见表达一样，也能够满足表达的需要、以及促进公众之间的交流，因此广告也受到意见自由的保护[17]。 在广告之外，抵制呼吁是经济生活中的另外一种表达形式，其目的是动员他人采取或者不采取一定的行为，对某一商品、服务进行抵制。它对被抵制人可能产生不利后果，这一点对其是否受到意见自由的保护提出了疑问。就其手段而言，呼吁人意图说服他人参与抵制某一商品或者厂商，而说服效应受到该基本权利的保护。[18]因为物理暴力、经济压力或者其他强迫手段使得他人不能够完全自由地作出决定，而意见自由的目的是保障人们自由的、不受暴力影响的交流过程，因此使用强迫手段的意见表达行为不受保护。[19]因此，采用强制手段的抵制呼吁不属于意见自由的保护范围，而只要不采取强制手段，抵制呼吁也作为意见表达也受到《基本法》第5条第1款第1句的保护。[20]这种论证，仍然属于目的解释的范畴。 （三）、意见自由保护的行为 在明确意见自由对于上述各种言论本身提供保护之后，德国宪法学者还通过宪法解释，明确意见自由保护什么行为。 1、受保护的消极行为 从字面来看，自由就意味着从事或者不从事某种行为的可能性。因此，意见自由也是一项消极自由，国家不得强制任何人进行或重复特定的意见和事实。[21] 2、受保护的积极行为 意见自由的目的，是保证人们能够自由表达和传播意见。因此，意见自由作为积极自由，首先保障人们自由地决定表达具有什么内容的意见，在这方面不受国家的控制和影响。[22]此外，表达方式包括语言、文字以 及图画。对于语言、文字和图画的概念，一般进行字面解释，认为语言实质包括录音在内的所有口头表达方式，文字是指用各种具有约定俗成的含义的书面语言符号进行的表达方式，而图画则是指通过形象的直观符号的表达方式。[23]相比之下，《魏玛宪法》第118条第1款规定了“语言、文字、印刷品、图画或者其他方式”（Wort， Schrift， Druck， Bild oder in sonstiger Weise）。对于这一差异，德国主流宪法学者立足于制宪史，指出制宪会议并不想对表达方式进行限制，采取了目前的措辞，特别是不再规定“其他方式”，仅仅是为了行文的简练和流畅。[24] 此外，意见表达目的不在于表达本身，而在于取得理想的效果，例如要引起公众的注意力。为了达到效果，表达风格起到很大的作用。联邦宪法法院多次强调，意见自由保护各种风格的表达行为。不仅稳重、高雅的意见表达受到保护，夸张的、辩论性质的、挑衅的、以及令人不悦的表达也属于意见自由的保护范围。[25]因此，表达风格的选择也受到意见自由的保护。除了表达风格以外，是否能够达到一定的效果，适宜的时间和地点往往起到重大作用。 因此，意见自由也保护人们选择进行意见表达的有利时间和地点。[26] 由此可见，对作为积极自由的意见自由的解释，德国宪法学界主要采取目的解释的方法。 二、意见自由的限制 按照《基本法》第5条第2款的规定，意见表达及传播自由受一般性法律规定、青少年保护的法律规定及关于个人名誉的法律的限制。宪法解释需要澄清很多相关问题，例如这三个限制依据分别具有什么含义，在意见自由和其他法益发生冲突的时候，究竟应该如何处理。下文考察德国宪法学者通过什么解释方法来回应这些问题。 （一）、限制意见自由的依据 《基本法》第5条第2款分别规定了一般性法律、青少年保护的法律及关于个人名誉的法律构成对意见自由的限制。 其中，一般性法律是指并不以限制意见自由为目的、但是对意见表达具有影响的法律。例如，交通法上的规定为了保障交通安全，禁止人们以妨碍交通的方式发表演讲。这并不意味着立法者可以随意通过法律来限制意见自由。相反，按照系统解释的路径，必须结合《基本法》第5条第1款和第2款的规定，即解释一般性法律、青少年保护和个人名誉的法律时，又应当以意见自由为指导。在任何情况下，都应当保障所有领域、特别是公共生活领域的言论自由。[27] （二）、意见自由和其他法益之间的权衡 1、权衡的必要性 由此可见，意见自由可能和一般性法律所追求的目的（例如交通安全）、青少年保护和个人名誉产生冲突。在出现冲突的情况下，法官在解释和适用有关法律的时候，必须进行系统解释，在意见自由和与其相冲突的法益之间进行权衡。在意见自由的行使损害更重要的、应当被保护的利益的情况下，则意见自由应当让步。在个案中是否存在这种情况，应当在综合考虑所有相关因素之后予以判断。[28]因此，意见自由并不具有绝对的优先地位。[29] 2、已经确立的权衡规则 联邦宪法法院在多年的审判实践中，按照系统解释的方法，已经逐步发展出了一些权衡规则。在进行权衡的时候，价值判断和事实陈述并不受到同等对待。[30]其原因是它们的危害性不同。听众一般能够认识到，意见表达作为价值判断，只是一种个人观点。听众往往进行自己的价值判断，而不直接接受他人的观点。与此相反，事实陈述表面上都主张有关事实是真实的，而听众往往很难加以鉴别。如果听众不能够亲自对其进行考证，则最后只能选择相信或者不相信有关事实陈述。因为这一原因，事实陈述对于与此相冲突的法益通常具有更大的危害性，有必要对其进行较为严格的限制。[31] 就事实陈述而言，只有在有关事实陈述真实的情况下，意见自由原则上才优先于与之相冲突的法益。然而，这方面也存在例外。例如，有关他人私生活的事实陈述，即使是真实的，也不值得保护。此外，违反信任关系取得信息之后予以公布的，意见自由也不优先于受侵害的法益。[32] 在价值判断即狭义的意见表达方面，联邦宪法法院也进行一些区分。首先，《基本法》第1条规定的人的尊严具有绝对性，不可以和其他法益相互权衡。因此，如果有关言论触及人的尊严，则意见自由必须让步。[33]这构成了典型的系统解释，这方面有一些具体案例，例如在一个宪法诉愿中，一份杂志讽刺宪法诉愿人与法官相互勾结，刊登了一幅漫画。在漫画上，一只猪和一些披着法袍的猪在交配。联邦宪法法院认为，这幅漫画侵犯了人的尊严。[3 4]其次，有关价值判断为“侮辱性言论”（Formalbeleidigung oder Schmähung）的，则名誉保护优先于意见自由。但是，联邦宪法法院对污辱性言论作了一个很窄的定义。贬低他人、夸大、恶意的批评尚不构成污辱性言论。只有在有关言论不属于客观讨论，而是以贬低他人为首要目的，而且不提供任何依据的时候，有关言论才构成污辱性言论。[35]在有关言论不涉及人的尊严或者不够成污辱性言论的情况下，则需要考虑个案中的所有相关情况。例如，意见自由受限制的程度与有关法益受影响的程度应当相当，必须区分有关言论是首次挑起争议，还是对有关言论的回应。主动引发争议的人，应当比被动卷入争议的人承受更大的限制。[36] 3、权衡中的推定规则：公共领域中的意见自由 原则上，意见表达可以分为私人领域或者公共领域的意见表达。前者仅仅追求个人的目的或者经济利益，而后者则涉及公共利益。公共领域的意见表达对于民主体制的运行具有重大作用。如果这个领域的自由交流受到限制，则直接对公共生活产生消极影响，损害公共利益。因此，在意见自由和相冲突的法益之间进行权衡的时候，如果有关意见表达属于公共领域，则推定意见自由优先。[37] 三、德国意见自由条款解释中运用的解释方法分析 前文按照意见自由条款的内在体系，从保护范围、限制两个方面系统地介绍了德国宪法学界对该条款的解释。在此基础之上，我们可以分别分析文义解释、历史解释、系统解释、目的解释的运用情况。 对于《基本法》第5条第1、第2款涉及的诸多概念，如意见、语言、文字、图画以及一般性法律，德国宪法学者进行了文义解释。然而，文义解释本身并不能够澄清这两款规定所涉及的很多相关问题，文义解释只构成了解答这些问题的必要而并不充分的条件。 历史解释方法也运用于意见自由条款的解释，例如通过考察制宪者在 “语言、文字和图画”之后省略“或者其他方式”的原因，即为了行文简练流畅，说明并不是不保护其他方式的意见表达。然而，除此以外，这种解释方法较少被运用。 与历史解释相比，德国学者更为经常地采用系统解释方法。例如，通过考察《基本法》第1条关于人的尊严的规定，得出保护人的表达需求是意见自由的目的之一的结论。就意见自由的限制而言，有关论证基本上都是采取系统解释的方法，例如考虑到人的尊严条款，联邦宪法法院得出意见自由的行使不得侵犯人的尊严的结论；而在不涉及人的尊严的时候，应当考虑《基本法》第5条第1款规定的意见自由、第2款规定的一般性法律所保护的法益、青少年保护已经他人名誉，在相互对立的法益之间进行权衡。这种权衡本身，就是典型的系统解释。 在这三种解释方法之外，意见自由条款的解释最为经常地运用目的解释方法。德国主流学者认为意见自由具有满足人的表达需求、服务于民主制度运行的两个目的。例如，从第一个目的出发，得出了没有价值的意见、非政治性言论都受到保护的结论；而从第二个目的，则得出了在意见自由和其他法益发生冲突的时候公共领域的言论优先的规则。如果不采用目的解释，诸如此类的重要问题都无法通过其他解释方法得到有说服力的解答。由此可见，文义、历史、系统和目的解释并不相互排除，而是相互补充，但是在这四种方法之中，目的解释具有特别重要的地位。 四、中德宪法解释现状的比较 中国《宪法》第35条规定言论自由与德国《基本法》第5条第1款规定的意见自由相对应。从宪法规范本身来看，中国宪法上关于言论自由的规定比《基本法》第5条第1款第1句的规定更为简明扼要。此外，言论自由的限制并不规定在同一个条文中，而是和其他基本权利一样，都受第51条的调整，这一点也与德国《基本法》的规范方式不同。然而，除此以外，很难在中国的言论自由和德国的意见自由之间进行具体的进一步比较。一个重要的原因就是中德宪法解释体制方面存在的差异。在德国，联邦宪法法院在宪法案件中必须先解释《基本法》的相关条款，然后才能够作出判决。在长期的审判实践中，数量庞大的案件提出了各种各样的宪法解释问题。身为公法专家的宪法法官就这些问题作出的宪法解释，使得《基本法》条文的含义越来越具体，在解释过程中，宪法法官也参考其他宪法学者的观点，同时，德国公法学界也在学理上进行宪法解释，对联邦宪法法院的判决进行评论，因此联邦宪法法院的法官和其他宪法学者共同组成了一个宪法解释的共同体。 中国的宪法解释体制与德国体制存在较大差异。根据《宪法》第67条，全国人大常委会解释宪法。然而，现实中全国人大常委会并不对《宪 法》条文进行细致的解释。而在人民法院是否具有宪法解释权的问题尚未澄清的情况下，法院在审判中很少引用宪法条文。因此，在现实中基本上不存在权威的宪法解释。在德国需要通过联邦宪法法院的宪法解释来解决的问题，在中国不是由全国人大常委会（或者人民法院）的权威宪法解释来处理的，在制度上似乎并不存在宪法解释的需求。在这一背景之下，也就难怪严格意义上的、系统的宪法解释基本上还没有成为中国公法学者的研究重点了。其后果，就是既不存在权威的宪法解释，也不存在学理上的宪法解释。就我国宪法第35条规定的言论自由而言，在德国已经有相应明确答案的下列问题尚未得到回答：受保护的言论是否仅仅限于政治言论？如果非政治言论也受保护，这两种言论的宪法保护是否有所不同？经济广告是否作为一种非政治言论而受保护？上当受骗的消费者是否可以呼吁公众抵制商品和服务？谎言、谣言是否受保护？言论自由保护什么消极和积极行为？《宪法》第51条给言论自由设定的界限究竟在何处？ 对于中国宪法解释的体制，很多学者都持批评态度。改革该体制的方案林林总总，包括由最高人民法院在个案中解释宪法，建立与全国人大常委会平行的宪法委员会，以及设立中国的宪法法院。公法学界的一个任务是对不同方案的优缺点进行深入研究和比较，为政治决策提供参考。另外一个或许更为重要的任务，是在改革现有体制之前，提前在学理上进行宪法解释，促进学术界和社会公众在宪法理解上达成共识。这一任务的重要性，体现在如下两个方面： 首先，有说服力的、成熟的宪法学理解释能够为未来的权威解释打下基础，否则将来的宪法解释机关仍然只能从零开始，而不能够在已有共识的基础上进行论证，使其权威解释具有一定的说服力。这不利于学术界和公众接受和认同权威宪法解释，最终可能导致新的宪法解释体制达不到理想效果。 其次，在宪法解释体制改革之前的今天，宪法解释在社会生活中已经具有重要意义。虽然宪法尚不能像法律一样在司法诉讼中发挥能够被切身感受到的效力，人们还是越来越频繁地以宪法作为评判事物的标尺。在公共话题的讨论中，宪法是政治正确的重要话语。《物权法草案》的反对者搬出宪法，指称该草案违宪，在社会尚导致了很大争议，就充分说明了宪法在公众心目中的地位。在社会大众总体上逐渐改变对宪法的认识的时候，部分群体尤其重视宪法。在经济生活中，有关宪法条款历次修改之后，非公有制经济在宪法上的正当性已经确立起来，这就使得宪法在非公有制经济群体中具有崇高的威望。在这种情况下，公共生活中实际上已经产生了对宪法解释的需求。宪法的学理解释正好能够迎合这一需求，同时又有利于增强人们的宪法意识和促进守宪习惯的培养。 五、比较宪法在宪法解释中的功能 明确了宪法学理解释的重要性之后，马上出现了如何解释宪法的课题。宪法的解释，原则上和法律解释一样，主要采取文义解释、系统解释、历史解释和目的解释四个方法。那么，比较宪法在这方面能够发挥什么作用呢？下面着眼于德国学者对于《基本法》第5条第1款第1句前半句以及第2款的解释，考察比较宪法在我国宪法解释中可能具有的功能。 （一）、比较宪法有助于发现问题 一般而言，宪法解释都是针对具体问题进行的。抽象的、脱离实际生活的宪法解释没有太大的实际意义，也难以操作。然而，如前所述，中国宪法原则上不进入司法诉讼，所以法院没有必要在个案中解释宪法。在这种情况下，中国宪法的解释可以参考国外发生了什么宪法案例，这些案例提出了什么问题，其中哪些问题在中国宪法上也有意义。然后，公法学者可以就这些问题有的放矢地解释相关宪法条款。就意见自由而言，德国的宪法解释是针对前述很多问题进行的，而这些问题在我国基本上都是存在的。 （二）、对外国宪法解释所下结论的借鉴 外国宪法学就某一个问题进行宪法解释的时候，其论证可以分为理由和结论两个部分。例如，在德国宪法上，公共领域的言论与其他法益相冲突的情况下，原则上意见自由优先。就结论而言，德国宪法上的这一结论对解释中国宪法上的言论自由提供了参考，明确了一个可能的解释方向。鉴于外国法对本国法的解释所提供的这种指导，德国学术界中的一种意见认为，比较法对于国内法的解释起到一定作用。[38]国内也有学者指出，通过与外国法的比较，可以探索法律发展的一般规律，比较解释可以使得解释结果更加符合法律的一般原理和精神。[39]然而，在任何情况下，都不能够以外国宪法上如何如何为由，来主张中国宪法上也应该如此。从这个角度来看，针对某一问题解释中国宪法的时候，外国宪法解释对相同问题所下结论具有一 定的、但是有限的参考价值。 （三）对外国宪法解释所提出理由的借鉴 就理由而言，需要进行区分。由于各国宪法在文义、系统、历史和目的方面存在种种差异，一国宪法的解释中提出的理由可能不适用于其他国家的情况。但是，因为各国宪法之间或多或少存在一些共同点，例如规定很多类似的基本权利，这就使得一国宪法解释中的部分理由也可能适用于其他国家。只要是相关理由也适用于本国情况，则对本国宪法的解释完全可以借鉴外国宪法解释中所提出的理由。事实上，德国联邦宪法法院有时就在这种意义上采取比较宪法的方法。例如在吕特案判决中，该法院援引法国1789年法国《人权和公民权利宣言》第11条指出，自由表达意见是最重要的人权之一，紧接着引用20世纪三十年代美国最高法院法官卡多佐的原话，称该基本权利在一定意义上是任何一项自由的前提。[40]就中国的言论自由而言，中国《宪法》也规定了包括第2条在内的很多建构和保障民主制度运行的条款。从系统解释和目的解释的角度来看，因为公民的政治言论对于宪法所规定的民主制度具有重要意义，政治言论也应当受到特别保护。由此可见，德国的宪法法官提出的公共领域的言论对民主生活的重要性，也完全适用于中国。在解释《宪法》第35条的时候，可以依据这一理由主张政治言论受到特别保护。此外，不能否认，人具有表达的需要。《宪法》第33条第3款明确规定国家尊重和保障人权，此外《宪法》第38条规定了公民的人格尊严。保障人的表达需要，符合这两个条文的精神。在这种意义上，我国宪法上的言论自由和德国的意见自由一样，也以保障人的表达需要为目的。从这一目的出发，我们可以推导出没有太大价值的言论也受到宪法保护的结论。此外，将有意的或者明显的谎言排除出意见自由的保护范围的时候，德国的宪法法官提出如下理由：谎言对于意见的形成、对于公共生活中的交流没有任何意义；但是对真实性提出太高的要求又将抑制交流。[41]这种论证，立足于意见自由的服务于民主制度的目的。如前所述，这一目的也是中国言论自由所追求的目的之一，因此，这些理由也适用于中国宪法上的谎言保护问题。当然，这并不排除其他可能的理由。例如，《宪法》第38条禁止对公民进行诬告陷害。因为诬告陷害的主要手段就是谎言，因此，考虑到《宪法》第38条的规定，言论自由也不保护作为诬告陷害手段的谎言。 由此可见，在宪法解释中从比较宪法的角度借鉴外国宪法解释的有关论证理由具有可行性。这种借鉴，大多是在目的解释的框架内进行的。具体而言，我们在考察某一宪法条文所追求的目的的时候，可以通过比较法，分析外国宪法学者在解释宪法的时候认为外国宪法的相关条文追求什么目的，然后考察中国宪法的这一条文是否也以此为目的。如果能够对此得到肯定的答案，则可以由此出发，推导出进一步的结论。因此，这种意义上的比较解释，仍然属于目的解释，而并不构成文义、历史、系统和目的解释之后的第五种解释方法。 注释: 《联邦宪法法院判决集》第33册，第14页；第90册，第247页。 《联邦宪法法院判决集》第61册，第8页。 《联邦宪法法院判决集》第33册，第14页；第90册，第247页。 Herzog， in: Maunz/Dürig， Grundgesetz-Kommentar (Stand: 126. Aktualisierung)， Art. 5 Abs. I， II. Rn. 7， 8. 《联邦宪法法院判决集》第30册，第347页。 《联邦宪法法院判决集》第61册，第8页。 《联邦宪法法院判决集》第90册，第247页。 Degenhart， in: Bonner Kommentar zum Grundgesetze (126. Aktualisierung)， Abs. 5 Abs. 1， 2 Rn. 117. 《联邦宪法法院判决集》第61册，第8页。 《联邦宪法法院判决集》第61册，第8页；第90册，第249页，第254页。 [11] 《联邦宪法法院判决集》第5册，第205页。 [12] Herzog， in: Maunz/Dürig， Grundgesetz-Kommentar (Stand: 126. Aktualisierung)， Art. 5 Abs. I， II. Rn. 54. [13] 同上。 [14] Bethge， in: Sachs (Hg.)， Grundgesetz-Kommentar (3. Aufl.)， Art. 5 Rn. 19. [15] Hoffmann-Riem， in: AK (2. Aufl.)， Art. 5 Abs. 1， 2 Rn. 10. [16] 参见Hoffmann-Riem， in: AK (2. Aufl.)， Art. 5 Abs. 1， 2 Rn. 22. [17] Degenhart， in: Bonner Kommentar zum Grundgesetze (126. Aktualisierung)， Art. 5 Abs. 1， 2 Rn. 134. [18] Erichsen，in: Jura 1996， 84， 85; Degenhart， in: Bonner Kommentar zum Grundgesetze (126. Aktualisierung)， Art. 5 Abs. 1， 2 Rn. 152. [19] 《联邦宪法法院判决集》第25册，第264、265页；第62册，第244、245页； Zippelius/Würtenberger， Deutsches Staatsrecht， 31. Aufl.， München 2005， S. 241. [20] 《联邦宪法法院判决集》第25册，第264、265页；第62册，第244、245页；Starck， in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hg.)， Grundgesetz-Kommentar， 5. Aufl.， Art. 5 Abs. 1， 2 Rn. 33. [21] Schmidt-Jotzig， Handbuch des Staatsrechts， Band VI， 2. Aufl.， Heidelberg 2001， § 141 Rn. 27. [22] Vgl. Wendt， in: v: Münch/Kunig， Grundgesetz-Kommentar， Band I， 5. Aufl.， München 2000， Art. 5 Rn. 18. [23] Herzog， in: Maunz/Dürig， Grundgesetz-Kommentar (Stand: 126. Aktualisierung)， Art. 5 Abs. I， II.， Rn. 70， 71， 72. [24] Scheuner， VeröffVDStRL Heft 22， S. 63 u. a.; Herzog， in: Maunz/Dürig， Grundgesetz-Kommentar (Stand: 126. Aktualisierung)， Art. 5 Abs. I， II.， Rn. 73. [25] 《联邦宪法法院判决集》第54册，第138、139页；第61册，第7、8页。 [26] 《联邦宪法法院判决集》第93册，第289页。 [27] 《联邦宪法法院判决集》第7册，第208页。 [28] 《联邦宪法法院判决集》第7册，第209、210页。 [29] 《联邦宪法法院判决集》第7册，第230页。 [30] 《联邦宪法法院判决集》第61册，第8页。 [31] Grimm， N JW 1995， 1702. [32] 《联邦宪法法院判决集》第66册，第139页。 [33] 《联邦宪法法院判决集》第75册，第380页。 [34] 《联邦宪法法院判决集》第75册，第369页以下。 [35] 《联邦宪法法院判决集》第61册，第12页；第82册，第283、284页。 [36] 《联邦宪法法院判决集》第12册，第126页以下；第54册，第138页。 [37] 《联邦宪法法院判决集》第7册，第208页。 [38] Häberle， JZ 1989， 916ff; vgl. Zweigert/Kötz， Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiet des Privatrechts， 3. Auflage， Tübingen 1996， S. 16ff.. [39] 张翔：《基本权利的规范建构》，高等教育出版社2008年，第12页。 [40] 《联邦宪法法院判决集》第7册，第208页。 [41] 《联邦宪法法院判决集》第61册，第8页；第90册，第249页，第254页。
比较法论文篇8
关键词: 宽恕制度/反垄断法/竞争立法/实体条件/程序条件 内容提要: 宽恕制度是发现、查处卡特尔的一项激励工具，是现代竞争法的一项基本制度。随着人们对卡特尔危害性与隐蔽性认识的逐步深入，卡特尔查处难问题日益突显，宽恕制度应运而生。宽恕制度的本质在于利用严厉惩罚威慑下的“囚徒困境”心理，鼓励卡特尔成员揭发违法事实并配合案件的查处，对符合条件的告密者给予减免法律责任的奖励。美国1978年创设宽恕制度以来，至今已经有三十多个国家吸收并逐步完善，形成一套内容详细、程序规范的体系。我国《反垄断法》也确立了宽恕制度，然而，他国细致且具有较强可操作的实施规则与我国原则性、笼统性的规范形成鲜明对比。为了充分发挥我国宽恕制度查处卡特尔的激励作用，借鉴他国实施规则经验就显得尤为重要。 一、宽恕制度的实施原理 （一）宽恕制度的内涵 宽恕制度（leniency policy/programme）是指参与卡特尔的行为主体或其他知情人员，在反垄断执法机构开始调查前，提供可启动调查程序的证据，或开始调查后，提供增强案件事实认定的证据，且持续、全面配合调查时，执法机构依法免除或减轻该行为主体因从事卡特尔行为所应负的刑事、行政或民事责任（统称“处罚”）。作为内部瓦解和分裂卡特尔的一项有效方法，宽恕制度发端于美国。1978年，美国司法部反托拉斯局首次确立公司宽恕政策，但最初不是通过立法形式确立的，而是由司法部反托拉斯局负责人在一系列演讲中构思、定义而形成的。此后，经修订，美国于1993年8月颁布《公司宽恕政策》，并于次年创设“个人宽恕制度”，两者共同构成美国现行的宽恕制度体系。在美国宽恕制度有效作用的带动下，欧盟、德国、韩国、澳大利亚、日本等国和地区逐步建立并完善宽恕制度。 在宽恕制度的内涵上，主要国家的竞争立法存在以下两方面的不同：（1）减免责任的程度不同。宽恕制度包括免除处罚和减轻处罚。前者是指全部豁免宽恕申请人的法律制裁，而后者是指仅部分减轻宽恕申请者的法律处罚。目前有的国家仅规定免除处罚，没有减轻处罚，如美国、澳大利亚和以色列，而大多数国家都兼采免除处罚和减轻处罚两种。（2）适用对象不同。宽恕制度可以分为公司宽恕和个人宽恕。前者是指对涉案企业宽免处罚，而后者是指对相关自然人的宽免处罚，主要是涉案企业的董事、经理以及其他高管人员。 （二）宽恕制度的实施价值 无论是在现代市场经济国家还是改革开放逐步深入的我国，卡特尔都是较为普遍的现象。卡特尔的本质在于排除、限制竞争，具有危害面广、危害持续时间长的特点，是反垄断法规制的主要对象。为了躲避严厉的卡特尔处罚，卡特尔的形成过程一般极少采用书面文件，而更多地是采用口头协议或彼此间的默契等非正式形式予以确定，即所谓的“君子协定”，进而增加反垄断执法机构查处案件的难度。1990年1月至2003年7月，被美国、欧盟等发现的国际卡特尔167个，只占全部秘密存在的卡特尔的10%—30%。 为了解决隐蔽性带来的案件查处困难，各国竞争法逐步探索以减免罚则的激励方式，鼓励卡特尔内部成员主动揭发违法行为，从而实现堡垒从内部攻破，及时查处案件的利益权衡机制，即宽恕制度。宽恕制度的适用使得卡特尔成员之间的信用度降低，大大增强了卡特尔组织的脆弱性。通过对卡特尔成员的激励机制，以换取内部成员的合作，从而快速、有效地查处违法事实，降低执法成本，瓦解卡特尔。减免处罚的优惠措施成为卡特尔成员揭发的最大诱因，使得竞争者对达成卡特尔具有更多的顾虑，加大卡特尔形成的难度，有效防止违法行为的发生。 （三）宽恕制度的实施基石 “创设纸面的制度是容易的，但是实现宽恕制度的有效性是艰难的。”美国司法部反托拉斯局刑罚实施部门负责人Scott D.Hammond在2011年ICN举行的关于宽恕制度的会议上，指出有效宽恕制度的基石主要体现在以下三个方面：严厉的处罚、被查处的高风险和透明的制度规范。笔者认为，宽恕制度的有效实施基础主要包含以下四个方面的内容：严厉的制裁措施、有梯度的奖赏措施、透明的适用规则和有力的执法手段。 1.严厉的制裁措施。促使卡特尔成员提出宽恕申请的主要原因在于处罚措施的严厉性。严厉的处罚使企业被查处的风险大于潜在的收益，从而增加违法者被施以严惩的担心，诱使其主动披露，争取宽大处理，避免处罚。如果企业因卡特尔而被处以的处罚低于潜在效益，则企业带有侥幸心理，违法以谋求非法收益。目前对 卡特尔的制裁措施最严厉的莫过于刑事责任，除此之外，还有行政责任和民事责任，具体包括监禁、没收非法收入、处以不法获利两倍或销售金额一定百分比例浮动额度的罚金或罚款。 2.有梯度的奖赏措施。获得处罚减免的奖励是卡特尔成员主动揭发违法事实的主要目的，也是“重罪”威慑下的诱因。通过有梯度奖赏措施的激励，企业才有动力及早报告以争取最大的宽恕。虽然每个人都应当承担自己的责任，违法者理应受到相应惩罚，但是由于卡特尔极大危害性和极强隐蔽性，如果没有相应的激励机制，执法者往往很难发现和查处，而减免处罚的诱因就是很好的瓦解壁垒的手段。这种低成本的执法方式是符合社会的整体效益。 3.透明的适用规则。宽恕制度实质上是通过减免罚款的优惠，诱使卡特尔成员揭发自己的同伴，查处违法行为。对于内部关系来说，告密者其实是违反对其他成员的约定义务，是一种不道德的行为，如果其申请宽恕，告发涉案卡特尔及其他经营者，将面临被其他企业排挤、报复的风险，因而是否提出宽恕申请是慎之又慎的决定。这就要求法律对宽恕制度有清晰明确的规定，尤其是适用条件和适用程序，不可含糊不清，应当避免主观性证据要求，甚至减少反垄断执法机构的自由裁量权。透明的适用规则能够使宽恕申请后果具有可预见性，从而有利于宽恕申请人进行利益权衡和作出选择。OECD的研究报告指出，透明、确定是非常重要的，在有关条件和利益非常清晰的情况下，相关公司更愿意前来自首。 4.有力的执法措施。坚定的执法态度和有力的执法措施能够提高卡特尔被发现的概率，增加有关企业和个人受到法律制裁的风险，从而促使有关企业和个人进行揭发以获得宽恕。只有卡特尔面临着被反垄断执法机构查处的巨大风险时，卡特尔成员才会放弃合谋行为而带来的丰厚非法利润，进而向反垄断执法机构申请减免处罚。反之，如果公司被查处的可能性很小，那么再严厉的惩罚措施也只是“纸老虎”，起不到威慑作用，不足以消灭卡特尔组织。所以，反垄断执法机构应当营造一个强有力的执法环境，使得卡特尔成员处于害怕的心理而更加愿意与执法机构合作。 二、宽恕制度实体条件之比较 构建制度的核心之一在于实质条件的规定，宽恕制度也不例外。实施条件设计得是否合理直接关系宽恕制度运行得是否高效，因而各国现代竞争法都精雕细琢，致力于制定适合本国的实施条件，以更好地发挥宽恕制度的激励机制。通过分析比较现代竞争法对宽恕制度实体条件的规定，发现其中绝大部分都是相同或相似的条件，本文归纳为共有条件，同时由于各国对卡特尔规制和执法实践存在差异，宽恕制度实体要件也呈现一定的不同。 （一）共有的实体条件 1.提出申请的顺序条件 第一个提出申请是取得免除处罚的首要条件。率先向反垄断机构提出宽恕申请的卡特尔成员，能够获得最大限度的优惠，这是各国竞争法的共识。这有利于企业积极、快速向反垄断执法机构自首，减少执法成本，发挥宽恕制度的特有功效。后续申请者即使其他条件都符合豁免要求，但唯独时间上晚于前一申请者（即使晚了几分钟都无例外），依旧不能获得免除处罚的奖励，只能依各国不同规定考量是否可以适用减轻处罚。可是有些国家规定“序位前移”，如加拿大的宽恕制度规定如果第一个报告者未满足条件，则符合要件的第二位申请者可适用免除处罚的宽恕制度。减轻处罚是与免除处罚程度不同的优惠奖励制度，在分析告密者是否符合减轻处罚的条件以及减轻的幅度时，往往已经排除其适用免除处罚适用的可能性，因而提出减轻处罚申请的主体并不要求是第一个，一般情况下也不可能是第一个。 2.提出申请的数量条件 各国都十分严格限制获得免除处罚奖励的主体数量，往往仅规定只有第一位提出申请者可以赋予豁免。在减免适用对象的数额也有一定的限制：日本至多允许三位可获得处罚减免，如果申请者被给予免除处罚，则仅剩两位可取得减轻处罚的名额；欧盟、英国、法国至多允许四位申请者获得减轻处罚，如已经存在免除处罚的企业时，则只有三位申请者可获得减轻；巴西的减轻对象很特殊，仅针对首位提出申请者，如其无法获得免除，则可依情形给予减轻处罚；韩国仅第二位申请者可获得减轻处罚；德国则没有限制。 3.提供相关证据或信息 现代竞争法都无一例外地规定申请者需提供涉案卡特尔的相关证据或信息，但是关于信息或证据所能证明的程度及其性质却呈现一定的差异。早期的法律普遍要求告密者提供“决定性证据”，如美国1978年公司宽恕制度、欧盟1996年《关于卡特尔减免处罚的告示》以及德国2000年《联邦卡特尔局减免罚款的指南》。“决定性 ”的要求带有明显的主观性，内容模糊、不确定，反垄断执法机构的自由裁量权大，这些都打击申请人的积极性。为了消除主观证据要件带来的种种弊端，现在竞争法都逐步修改删除要件，如欧盟和德国2006年修订的新规则以及美国1993年《公司宽恕制度》规定：调查前，只要信息或证据能使得委员会可以发动调查权即可；调查开始后，足以证实违法卡特尔存在。但仍有少数国家如韩国还保留“必要证据”。此外，有的国家仅要求提供所有违法信息或相关数据即可，未涉及证据的性质，如巴基斯坦和日本。 对于减轻处罚的申请者而言，虽然提供有关卡特尔的信息或证据是减轻处罚的必要条件，但是就信息或证据的性质而言，与免除处罚的要求不同。一般而言，前者所需证明程度较后者轻。如欧盟2006年修订的《关于卡特尔减免罚款的告示》规定“对案件的认定有附加价值”；德国要求有“显著贡献程度”；日本和韩国仅规定提交证据或信息，但未就其性质作出要求。 4.停止侵害 宽恕申请者及时停止侵害是减免其处罚的必要条件，现代竞争法都有明确要求。停止违法行为不仅是违法者悔罪的直观表现，同时是防止损失进一步扩大的最有效方式。但是存在一定的例外，如为了配合反垄断执法机构查处违法行为，告密者经获准可不停止违法行为。虽然现代竞争法都要求申请者停止违法行为，可是对于停止违法行为的时间点有不同的规定。具体情形如下表1。 5.持续、全面、诚实的协助调查 申请者协助调查是及时查处案件的关键。主要竞争法国家都对申请者的协助调查施以较高的要求“：诚实”、“全面”、“持续”。一般规定告密者必须配合反垄断执法机关整个调查过程，直至对卡特尔行为的认定，加拿大甚至还要求在整个诉讼过程中都必须协助配合。虽然日本的宽恕制度没有明确要求告密者履行积极协助调查义务，但是根据日本《独占禁止法》第7条第2款第12项的规定，如提供虚假证据或未依要求提供证据则丧失豁免资格，因而表明申请人实质上负有协助调查的义务。 6.未有强迫其他主体参加卡特尔 对申请者范围进行一定限制的主要目的在于防止企业实施不道德行为。就内部关系而言，告密行为对于涉案卡特尔的其他成员而言是违反契约、不道德的行为，告密者通过自首获得减免处罚的优惠，将卡特尔的违法成本转嫁给其他成员，因此它可能利用该制度陷害同行其他主体，而自己适用宽恕制度逃脱责任，造成所谓的“道德危机”问题，从而成为竞争者之间相互排挤的工具。因而在美国、欧盟、日本、韩国、巴基斯坦等国家或地区的宽恕制度都明确“不得有强迫其他经营者参加卡特尔的行为”。 7.有梯度的减轻幅度 免除处罚是指符合条件的告密者无需承担任何责任，是全额的免除。但是减轻处罚就依不同情况给予有梯度的优惠。这是保障宽恕制度发挥其激励功效的一个重要前提。如果减免处罚的程度相差不大或者给予较多数者优惠措施，则相差不大的待遇起不到激发企业告密的热情，因此针对提供证据的先后顺序，各国法律都给予不同的减轻幅度。具体见下表2和表3。 （二）特殊的实体条件 1.提出申请的时间条件 根据宽恕申请提出时间不同，分为调查开始前和调查开始后申请两种情形。调查开始前申请是指反垄断执法机构展开卡特尔违法行为调查前提出宽恕申请。调查开始后申请是指主管机关启动调查程序后，卡特尔成员依旧可以提出宽恕申请并获得减免。目前仅日本、巴西等规定只有在调查前提出申请，才有全部豁免的可能。反之，只能依情形给予减除处罚的优惠。而美国、加拿大以及英国等大多数国家在申请的时间上都不限定必须为调查前，即使反垄断执法机构开展调查后，符合法定要件的企业亦可免除罚则。[11] 2.排除特定主体 在前述的共有条件中，有关申请人必须没有强迫他人参与卡特尔已经基本成为主要国家竞争法的共识，但是对于告密者是否必须排除卡特尔的领导人或发起人存在立法差异 。这里要区分免除处罚和减免处罚分别对待。免除处罚中，美国在《公司宽恕制度》中规定调查程序开始前，申请人必须不是违法卡特尔的领导人或发起人，这主要是为了维护卡特尔成员的公平性。德国、巴西、巴基斯坦也有与美国相似规定，但欧盟、韩国没有相关规定。而加拿大只是单独提出告密者不是违法行为唯一的受益者，否则也排除豁免。日本仅要求申请者不得妨碍他人退出参与卡特尔行为。至于减免处罚，目前仅巴西要求申请者不得居于领导人、发起人或煽动者地位，而日本和韩国要求申请者未强迫其他经营者参与涉案卡特尔行为，其他国家或地区都没有这三项限制。 3.保护证据 保护相关信息或证据是申请者的一项潜在义务，包括采取相应措施保护信息不受损害，不得违法泄露信息。但是仅欧盟在2006年修订的《关于卡特尔减免罚款的告示》中特别指出该项义务：告密者提出申请前，不得有任何损毁、变造或隐匿涉案卡特尔相关信息或证据的行为。同时还应当对证据进行保密，除向其他国家反垄断执法机构透露以外，不得向第三人透露其提出申请的事项或内容。如申请人提供的信息或证据致使委员会针对涉案卡特尔发动调查权，则为了保全委员会的发动调查权，申请人不得有任何妨碍权力行使的行为。 4.保护受害人权益的良好合作 美国的《公司宽恕制度》规定，企业应当在有可能的情况下，赔偿受害人的损失。加拿大在2002年的修订中也明确这一点。但是这些都只是倡议性立法，真正将这一义务落实的是美国2011年的《刑事处罚增加和改革法》，取得刑事豁免的申请人如希望获得减免至一倍的民事赔偿和免除连带责任，仅承担补偿因自身原因造成的受害人损失，必须履行良好合作义务。 此外，为了防止涉案卡特尔集体提出申请，阻碍调查的开展，韩国和日本要求告密者必须单独提出申请。而其他国家或地区都没有设定此限制条件。 三、宽恕制度程序条件比较 程序正义是看得见的正义，是实体正义得以实现的保障。早期法律对宽恕制度的规定缺少可预期的程序规则，降低涉案企业申请的热情，随着各国对宽恕制度实践经验的不断丰富，现行的宽恕制度都制定可操作的、普遍适用的程序规则。 （一）提出申请 申请的提出是开启卡特尔宽恕制度的“钥匙”。提出申请时应当同时递交有关违法卡特尔的信息，根据所需信息或证据资料的证明力不同，可以分为正式申请和非正式申请，即“登记”申请。 1.正式申请。正式申请是指当事人已经获得有关符合减免要件的证据资料而提出的申请。根据加拿大的宽恕制度，申请免除的同时应披露特定的可使其他主体负罪的信息，申请人应当向执法机构递交所有其可获得的，有关违法卡特尔所有信息和证据资料，包括公司声明；或者以假设条款的形式递交信息和证明，并送交一份其将在指定时间内披露的信息或证据清单。以色列、澳大利亚的宽恕制度也都要求申请时必须提交可证实违法卡特尔事实的信息或证据。[12]欧盟委员会2006年颁布的《关于卡特尔案件减免处罚的告示》中也对正式申请有明确的界定。这种对证据证明力要求较高的正式申请，企业一般难以判断自己预提交的证据性质，存在一定的顾虑。因此除了减轻处罚的申请必须以正式的方式提出外，免除处罚的申请可以通过非正式形式提出。 2.非正式申请（登记申请）。由于正式申请所要求的证据证明力较高，增加卡特尔成员揭发违法行为的疑虑，因此美国、欧盟、德国都相继增设非正式申请制度，与前者并行适用。非正式申请又称“标记”申请或“登记”申请，是指虽然企业在申请的时候没有掌握充分的证据，但仍可以申请免除登记，执法机构为其在一定期限内保留位置，允许该企业在指定期间内收集必要信息和证据。“登记”申请鼓励卡特尔成员及时与执法机构联系、沟通，积极揭发违法事实，打消企业对证据证明力难以判断的顾虑。为了获得登记资格，申请人必须向执法机构提供有关信息。根据德国2006年修订的《联邦卡特尔局减免罚款的指南》规定，提出“登记”申请时需同时提供以下信息：申请人的名称和地址，违法的类型和持续时间，受影响的产品市场和地理市场，涉案企业的成员以及申请人其过去或将来可能向其他机构提出涉案卡特尔所做的宽恕申请。相比之下，欧盟委员会要求信息内容更多一些，除了上述德国法律要求的内容外，还包括该被指控的卡特尔估计持续的时间、被指控卡特尔行为的性质、申请者过去或将来可能向其他机构提出涉案卡特尔所作的宽恕申请及其正当理由。非正式申请的设立表明反垄断执法机构将不再按完全符合宽恕全部条件时间来判定申请顺序，而是按照企业提交宽恕申请的时间来定。 申请人获得标记后，为了保有第一申请的位置，必须在指定期限内补充提交充分证据。如加拿大规定30天，德国联邦卡特尔局指定不超过8周，韩国仅为7天，欧盟并没有一个固定的期限，而是由委员会依据个案分别指定，且没有最长期限限制。至于申请的形式一般都没有太多的限制，口头、书面均可，甚至允许在初次联系时使用电话方式，鼓励卡特尔成员争当第一位申请者。 （二）初步决定 提交申请后，反垄断执法机构根据申请人的身份、申请时间、证据或信息的证明力等进行初步判断，作出初步决定：附条件减免或不予减免。 1.附条件减免。第一位以正式申请方式提出申请，且提交的证据资料可以促使执法机构展开调查，或者对案件的认定具有重要作用，则给予附条件的免除；以非正式申请方式提出，如在指定时间内补足所需证据，从而符合前述与正式申请相同的条件，也应赋予附条件免除。 2.不予减免。不符合附条件减免条件的申请者，主管机关应书面通知申请者，申请者可以撤回所披露的证据。对于免除处罚申请的审查，反垄断执法机构在同一时间仅审查第一位申请者，后续申请者无论以何种方式提出免除请求，都不再予以免除处罚的审查。 （三）最终决定 初步决定作出后，申请者应当依法诚实、全面、持续地配合调查，直至对违法事实的认定或诉讼案件的完成。调查程序结束后，反垄断执法机构依据法定免除条件对申请者作出全面审查，符合要求的作出免除处罚或减轻处罚的最终决定，与执法机构签订协议，反之，将撤销附条件减免。在减轻处罚中，反垄断执法机构还应当对多个申请减轻的主体进行审查，确定先后排序以及各自减轻幅度。 （四）监督履行协议 如果申请者实质上违反执法机构签订的豁免协议，或者提供虚假、误导的信息，则执法机构可以撤销对申请人的豁免。有的国家还规定撤销减免决定的，还应符合一定条件。以色列要求执法机构撤销对申请人豁免的时候必须事先取得反垄断执法机构总负责人和检察官的同意。[13] 四、宽恕制度实施条件的评价及启示 （一）宽恕制度实体条件的评价 1.实体条件的客观化，限制执法机关自由裁量权。美国、欧盟、德国的早期法律都要求申请者须提供决定性或关键证据，欧盟还规定涉案当事人并未起到决定性作用等主观判断要素。主观条件没有确定的判断标准，带有明显臆断性，阻却企业主动提供卡特尔违法信息、证据的意图。随着宽恕制度的修订与完善，主要国家法律开始删除早期规定中“决定性证据”、“非起到决定性作用”等主观条件，降低证明力要求，增强实体条件的客观性，一般要求提供的信息可以启动案件或加强案件认定即可，但仍有少数国家，如韩国保留“必要证据”要件。实体条件的客观化趋势是宽恕制度未来发展方向。 2.申请者数量的有限性，彰显宽恕制度的本质。宽恕制度的运行核心在于通过减轻或免除报告者处罚的优惠奖励，激励相关主体及时向反垄断执法机构报告、揭发违法卡特尔。为了体现优惠措施的有效性，申请者的数量必须限制在一定范围内。如范围限制过宽，则虽然有利于鼓励更多的成员提出申请，但不利于成员积极、尽早提出申请。因为可获得宽恕的名额较多，所以成员更愿意选择观望和等候。以欧盟、英国和法国为例，法律规定4位申请者可获得减免；如范围限制过窄，则虽然有利于激励成员及时提出申请，争取获得宽免的“一席”，但排除其他成员获得奖励的可能性。以巴西为例，仅第一位申请者，可获得免除或减轻处罚的鼓励。据此，数量的限制不宜过宽或过窄，根据各国情况比较，笔者发现2—3位较为适宜。 3.减轻程度的差别性，表明各国不同的优惠政策。宽恕制度的优惠性不仅体现在申请者数量的限制上，还表现为不同顺位的申请者减轻责任的程度不同。根据前述分析，各国宽恕制度的减免程度存在20％—100％的区别。主要国家竞争法的宽恕制度减轻程度不同，该制度的优惠效果也有差异，具体见图1。（二）宽恕制度程序条件的评价 可预测的、透明的程序条件不仅有利于涉案企业提出宽恕申请，而且促进宽恕制度的实施。主要国家宽恕制度的修订围绕这一目的展开。为了鼓励企业和个人提出宽恕申请，许多国家和地区在申请程序方面采取了许多措施。如欧盟、德国、美国在宽恕制度中 创设了非正式申请的方式（登记申请或标记申请），一改传统仅依照符合法定宽恕条件来编排申请的先后顺序，而是依照申请的实际时间为标准，鼓励未掌握充分证据的知情者及时向执法机构反映，促进执法机构展开调查。在美国，当宽恕申请遭到调查人员初步拒绝后，有关主体有权向主管部门进行陈述，这在程序上保护了宽恕申请人的利益。同时，还普遍规定了保密义务等。 （三）主要国家宽恕制度比较研究的启示 我国《反垄断法》第46条第2款用短短不到两行的字数涵盖了宽恕制度的内容，包括实施对象、实施主体、适用责任范围等。总体而言，我国的宽恕制度较为笼统，执法机关自由裁量权较大，具体适用规则尚不明确，存在许多不足，为使我国宽恕制度具有可操作性，国家工商行政管理总局出台了《关于禁止垄断协议行为的有关规定》（征求意见稿），该规定第12条、第13条细化该制度的适用条件。然而该征求意见稿不仅未获得通过，而且仅是部门规章，法律位阶较低，因此健全与完善我国宽恕制度显得尤为重要和必要。基于前述对主要国家宽恕制度实体条件和程序条件的比较与评价，我国的法律应从细化实体条件和明确程序条件两个方面，作出相应修订。 注释: 参见李俊峰：《反垄断从宽处理制度及其中国化》，《现代法学》2008年第2期。 参见游钰：《卡特尔规制制度研究》，法律出版社2006年版，第151页。 参见刘连煜：《台湾引进宽恕政策对付恶性卡特尔之立法趋势》，载游劝荣主编：《反垄断法比较研究》，人民法院出版社2006年，第521页。 Scott D.Hammond，“Cornerstones of an effective leniency program”，at http：//www.usdoj.gov/atr/public/speeches/206611.htm，2009—10—18. 参见游钰：《反垄断宽恕政策的理论分析与实证考察》，《法律科学》2008年第4期。 参见刘金妫：《反垄断法上宽恕制度的适用研究》，《天水行政学院学报》2008年第5期。 “Corporate Leniency Policy”，at http：//www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/0091.htm，2009—12—16.“Leniency Policy for Individuals”，at http：//www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/0092.htm，2009—12—16. Commission Notice on Immunity from fines and reduction of fines in cartel cases（2006/C 298/11）at http：//eur-lex.europa.eu/Lex-UriServ/LexUriServ.do？uri=OJ：C：2006：298：0017：0022：EN：PDF，2009—12—16. Notice no.9/2006 of the Bundeskartellamt on the immunity from and reduction of fines in cartel cases（Leniency Programme），http：//www.bundeskartellamt.de/wEnglisch/download/pdf/06_Bonusregelung_e.pdf，2009—12—16. 《巴基斯坦竞争法宽恕规则（2007）》，载http：//www.competitionlaw.cn/show.aspx？id=3664&cid=31，2008年7月16日。 [11]参见金美蓉：《论核心卡特尔参与者申请宽大的时间条件》，《政法论丛》2008年第3期。 [12]“ACCC Leniency Policy for cartel conduct”，at http：//www.accc.gov.au/content/index.phtml/itemId/459479，2008—7—16. [13]“Israel Antitrust Authority，Leniency Pr ogram”，at http：//www.antitrust.gov.il/NR/rdonlyres/55117966-C543-47F6-9DB3-3CC8E07443CA/258/LENIENCY_PROGRAM.pdf，2009—12—16.