违法合同范文

时间:2023-12-06 12:28:12

违法合同

违法合同篇1

(一)商标权权利穷竭原则商标权权利穷竭原则指的是商标专用权人或经其授权的人所制造的产品在被第一次投放到市场后,权利人即丧失了在一定地域范围内对它的进一步的控制权,凡是合法取得了该商品的人均可以对该商品进行自由处分。该原则又称为权利用尽原则,在英美法系国家也被称为首次销售原则。此处的商品是被特定化了的物,而不是种类物。因此,此处的商标权指的是针对该特定产品的商标权。此处的市场指的是本国或者本地区的市场。如果该商品从未进入过该国或者该地区,则不能适用权利穷竭原则。一些国家和地区的商标法中明确规定了商标权权利穷竭原则。美国最早是在1873年最高法院审理的一起专利侵权案件f中最先提出权利穷竭原则,随后在著作权、商标权领域予以适用。1971年欧盟法院(ECJ)依据《欧盟工作模式条约》g第34条和第36条的规定,在案例中创设了著作权领域的发行权权利用尽原则h。1974年该原则被扩展到了商标法领域,在1989年的《欧盟商标法协调指令》i第7(1)条与1994年的《欧盟商标法条例》j第13(1)条中予以了明确规定,进而确定了商标权的权利穷竭原则。“带有商标的商品经商标专用权人本人或者经其同意被投放到欧盟市场之后,商标专用权人不再享有禁止他人在该商品上使用该商标的权利”k。该原则在欧盟的各个成员国商标法中予以实施。商标权权利穷竭原则的存在有其必要性和合理性。第一,当商品通过合法途径进入到流通领域之后,商品所附商标的商标专用权人即失去了对该商品的物理意义的控制权。通过获得许可、购买等合法方式取得该商品的销售商或者消费者获得了针对该有形产品的排除他人干涉的物权,包括占有、使用、收益与处分权能。因此,如果允许商标专用权人通过行使商标权来限制商品在市场上的流通,则会侵犯合法获得商品的人的物权。所以说,“权利穷竭的本质原因是,特定的产品经商标权人或经其同意以销售、转让、交付等方式合法处分,产品的所有权发生移转,商标已达到使商标权人通过商标制度获取经济利益的目的。他不能再控制该批特权属于别人的产品,不能再对商品的流向进行干涉”l。该原则的宗旨是在保护商品生产者的商标专用权的同时,兼顾销售者和一般消费者的合法利益,促进商品流通,维护正常的市场交易秩序。第二,商标专用权指的是商标权人对其注册商标在核定使用的商品或服务上进行专有使用的权利。该使用包括在其生产的商品上及商标的外包装上贴附该商标,在对商品的交易文书、广告宣传、展览及商业活动中使用该商标m。当使用了该商标的商标权人的特定商品被合法投放市场之后,即视为商标权人默示许可了持有该特定商品的人对该商品所负载的商标的使用权,从而使得商标所具有的识别功能、质量保障功能和广告宣传功能在特定化的商品上予以延续,也就是说,此处的商标权必须与特定化的商品结合在一起,而不能一般化。所以,此时,商标权人享有的只是禁止他人未经许可在其他商品上使用该商标及销售带有该商标的未授权商品的权利。虽然商标权人丧失了对其许可售出的带有其商标的商品的控制权,但是,当该特定商品的状况发生了非因商标权人的原因而产生的变化,从而会给商标权人的声誉带来不良影响的时候,商标权人则有权阻止该特定商品的再次销售。这种情况被称为是商标权穷竭原则的例外。《欧盟商标法条例》第13(1)条规定了这种例外:“商标所有人有正当理由对抗商品的进一步商业流通,尤其是商品状况在投放市场后遭到改变或损坏时”,不适用商标权穷竭原则的规定。(二)商标权权利穷竭原则在网售化妆品非卖品情形下的应用根据商标权权利穷竭原则,化妆品生厂商或者经其同意的人将带有其商标的产品投放到欧盟市场之后,就不能凭借商标权来禁止该产品上的商标的使用。换句话说,一旦商标首次被合法使用于某化妆品后,商标所有人不能依据其商标专用权来阻止合法获得该化妆品的人的转售行为。商标法意义上的“使用”,不仅包括了在拟售的商品上使用商标,也包括了在商业活动中对商标的使用。所以,对于非卖品而言,其是不是一般意义上的“商品”,并非权利穷竭原则的要素。化妆品非卖品,作为有使用价值的产品,无论是否是待售品,都是有价值的。既然如此,非卖品的生产商在将非卖品随同待售品发放给经销商或者销售给消费者之时,就应该想到非卖品有可能会被经销商转卖或者消费者以有偿方式转让。欧盟法院认为,判断享有商标专用权的生产商是否有权禁止这种转卖或转让,从商标法的角度,核心的争议焦点集中在如何判断商标专用权人对非卖品投放市场的“同意”以及如何看待“投放市场”。这是启动其对该非卖品上的商标“权利穷竭”原则的核心要素。商标权人的同意可分为明示的同意与默示的同意n。此处,显然商标权人不会直接销售化妆品非卖品或者通过合同等方式明示同意接受化妆品非卖品的人可以在市场上销售非卖品。那么,非卖品被提供给经销商用于推广该品牌或型号化妆品,或者作为赠品提供给购买了化妆品的消费者时,这种提供行为本身是否构成“投放市场”或者商标权人默示同意被提供人将非卖品投放市场呢?就此问题,欧盟法院在裁决中指出,商标专用权人在其发放的产品上标注了“notforsale”,这些非卖品的发放是免费的,旨在促进其商品的销售,那么,这种发放行为的目的并非是将非卖品打入市场o,因此,就不能认定这些产品是“被投入市场”的产品。所以,若商标专用权人在化妆品非卖品上明确标注了“notforsale”、“demostration”或“tester”或类似的表达,那么,就排除了商标权人对于将该非卖品投入市场的默示同意,除非有相反证据p。“欧盟法院的判决表明,仅仅在产品上注有非卖品标志就足以表明商标权人的意图,这对于化妆品行业的商标权人来说是一个利好的裁决”q。虽然我国商标法未像德国、英国等国商标法一样明确规定商标权权利穷竭原则,但是,通过分析商标权人生产非卖品的本质目的,可以得出,在商标法意义上,商标权人并未将产品非卖品投入市场或同意将非卖品投入市场。既然如此,权利穷竭原则适用的客观基础就不存在了。因此,在销售商品非卖品的情形下,商标权权利穷竭不适用。因此,也就是说,非卖品的销售者不能主张商标权权利穷竭来对抗商标权人的商标专用权。那么,是不是说,商标权人可以主张非卖品的销售者侵犯了其商标专用权呢?下面我们来分析商标侵权问题。(三)网售化妆品非卖品的商标权侵权分析商标具有识别功能、广告宣传功能和质量保障功能,法律保护商标人专用权的根本目的是发挥商标区分商品来源的功能以及保护商标上所承载的商誉。所以,法律禁止他人对容易导致消费者混淆的商标的使用,因为这直接损害了商标所具有的前两个功能,是一种对他人商标上所承载的商誉的利用。同时,法律还禁止其他会给注册商标专用权造成损害的行为,这种损害包括对商标上所承载的商誉的侵害行为,这种行为直接侵害了商标所具有的质量保障功能。尽管非卖品是商标专用权人生产并发放给经销商的,但是,基于以上分析,商标权人所同意的对其商标在非卖品上的使用指的是用于促销、推广、为消费者提供试用这类商业活动中的使用,而不是用于销售的使用。所以,非卖品在市场上的销售既非商标权人所为,也未经过商标权人的同意。因此,经销商或销售商将非卖品用于销售构成在贸易过程中未经注册商标专用权人许可在相同商品上使用与其注册商标相同的商标,对于这种情形的商标使用行为,无论是在欧盟的商标条例中,还是在我国将于2014年5月实施的《商标法》中,均不以是否导致消费者混淆作为构成侵权的要件。因此,化妆品非卖品的销售行为是一种商标侵权行为。此外,如果化妆品非卖品的销售对商标权人声誉有不利影响的话,属于我国商标法规定的商标权侵权行为中的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”这一兜底条款所述情形r。正如欧盟法院在迪奥案中指出的那样,“若转售对商品的品牌形象带来严重的负面影响,尤其对于奢侈品而言,若损害了其声望和形象,豪华气息、高贵品质以及诱惑力,商标权人有权禁止这种商标使用”s,比如在折扣商店销售商标权人商品、销售外包装严重损坏的商品等情形。在销售非卖品的场合,非卖品的质量与正品一致,虽然多数为几毫升的小包装,但就含量与价格的比例而言,与正常的待售品无特别大的差别。非卖品的目标消费者主要为对化妆品市场有一定了解的女性,明知或者从非卖品上所写的非卖品标识、销售商的网站对商品的描述上应该知道其所购买的化妆品是品牌非卖品,而非正常的待售品,所以,其对通过网络所购买的产品的质量、容量、外包装是有一定的心理预期的,一般情况下,除非有相反证据,网售化妆品非卖品并不会导致该化妆品的品牌价值在消费者心目中的贬损或者其他负面影响。在欧盟法院审理的欧莱雅集团诉ebay网站一案中,除了销售非卖品问题,法院还讨论了销售外包装被移除了的正品化妆品的问题。若根据具体个案,外包装被移除会影响品牌形象和商标所具有的声誉的话,或者外包装的缺失导致产品来源信息的缺失,则商标权人有权禁止;若外包装的缺失致使有关产品的生产日期、保质期、成分等必要信息消费者无从知晓,那么此时,不仅是一种商标权侵权,而且,还将违反欧盟化妆品指令t,涉嫌刑事犯罪。

二、网售化妆品非卖品是否违反合同法

非卖品来源于商标权人,由其提供给化妆品的经销商,然后再由他们分配或转售给下游的销售商,所以,商标权人与经销商之间成立的是针对品牌待售品的买卖合同关系。非卖品作为合同标的的附属品,用于品牌与产品的促销和推广,所以,对非卖品的销售所涉法律问题,除商标法外,必须还要从合同法的角度加以分析。(一)化妆品选择性销售制度与二次销售诸多大牌化妆品生产商为了维持其价格体系和其在消费者心目中的品牌形象,都采用选择性销售体系(selectivedistributionsystem)u指定特约的销售商。此处,将直接从商标权人处获得商品的人称为上游销售商。从上游销售商获得商品后转卖给消费者的人称之为下游销售商。在中国,围绕选择性销售制度引发的品牌商与电商的纠葛已有发生,比如当当网天梭表事件v、施华洛世奇与京东商城的非授权之争w。如果标的物本身是以在市场上销售为目的的商品,在美国的判例中,那么若生产商在商品上标注不可转售,就违反了首次销售原则,因此这种标注无效x。商标专用权人无权禁止商品的合法持有人的转售行为,因为商标权人已经从第一次销售中获得了经济上的利益。同样,在欧盟的案例中,商标专用权人不得在其与分销商的合同中对商品的转售进行限制以排除权利穷竭原则的适用y。所以,无论某品牌化妆品是否指定特约分销商,商标专用权人不能禁止包括特约销售商、各类网站等在内的市场主体对其化妆品待售品的销售或进一步转售,前提是这些市场主体已依合法途径获得这些商品并且这种销售行为没有给商品的品牌形象带来负面影响。所以,如果网站是一家下游销售商,只要是从上游分销商处合法地获得了商品,那么,在一般情况下,网售化妆品待售品是合法的。(二)化妆品非卖品的禁止转售约定的效力化妆品非卖品属于赠品,所以,化妆品非卖品的生产商与取得化妆品使用装的销售商之间,基于化妆品销售之一买卖合同的关于非卖品的从合同属于赠与合同的关系。若是赠与合同关系,那么,销售商作为受赠人,享有对于赠品的所有权,自然是可以将赠品进行出售的。问题是,如果在合同中,作为供货商的商标权人对赠品的处分加以限制,比如对赠品发放对象的限制、要求不得出售赠品的限制,那么这种限制是否有效?此处的赠与是附义务的赠与,受赠人负有一项不得出售的不作为义务。所以,在此情况下,根据合同法的规定,一方面,赠与人可以主张受赠人违约;另一方面,受赠人不履行赠与合同约定的义务,赠与人可以撤销赠与。此处,销售赠品的人需要向直接提供赠品给他的人承担违约责任。在网站不是上游销售商的场合下,网站要承担的是对上游销售商的违约责任,而非对商标权人的违约责任。然后,基于网售非卖品的大规模和普遍性,允许我们大胆地猜测,非卖品货源的提供者——上游销售商明知并放任网站对非卖品的销售,这种行为一定程度上讲会减少化妆品待售品的销售数量,根本上损害的是商标权人的利益。但是,除非商标权人能够举证证明上游销售商有偿转让非卖品或者与网站合作销售非卖品,否则商标权人无法基于赠与法律关系对上游销售商和网站主张赔偿责任。然而,合同上有一项义务叫做附随义务,附随义务是指法律无明文规定,当事人亦无明确约定,为保护对方利益和稳定交易秩序,当事人依诚实信用原则所应负担的义务。z法律上的义务包括作为义务和不作为义务。销售商依诚实信用原则,应负担的义务应包括按照非卖品本身的用途来发放非卖品,即用于品牌推广和代售品促销,用于消费者试用,而不应用于销售。这可视为是销售商基于其与商标权人就代售品的买卖关系而应履行的附随义务。所以,上游销售商应负有一定程度的监督下游销售商不得有偿处分非卖品的义务。(三)商标权人的所有权保留条款的效力有的生产商在其与分销商签订格式合同中规定或者在非卖品上标注,公司保留对这些非卖品的所有权。@7如果非卖品的所有权仍然属于商标权人,商标权人就可以基于所有权禁止分销商销售非卖品,经销商对于非卖品的销售则是一种无权处分行为,这正如一个小偷在某化妆品生产者的仓库中盗窃了一批化妆品,然后拿到市场上销售,小偷侵犯的是生产者的财产权。但问题是,经销商所占有的非卖品,不是通过非法途径获得,而是商标权人自愿提供给他的,那么,商标权人的所有权保留条款是否有效?与化妆品类似,一些唱片公司会提供给音像制品销售商、广播电台、音乐评论家等免费CD样本(promo),通常会标注“该样本仅用于唱片的推广和促销”,“禁止销售”,“所有权归唱片公司所有”,“接受该样本就意味着接受了样本上所声明的条款”等字样。美国法院在UMG唱片公司诉Augusto案中,Augusto通过一些渠道获得了一些样本,在ebay网上销售。UMG作为著作权人诉Augusto侵犯了其发行权,UMG称:“样本上写着‘样本的所有权依然属于唱片发行者所有,发行者可要求返还’。这种所有权保留的文字说明以及样本的发放情形决定了唱片公司给予接收者的是样本的许可使用权,而不是所有权,因此,被告不能主张发行权权利穷竭”。但法院判定,UMG样本向接收者的发放是以一种不需要接收者接受样本上的文字声明的方式,因此,我们不需要去分析和考虑声明中的权利保留条款。所以,UMG唱片公司已经将样本的所有权转移了,应被视为礼品。所有权保留条款在法院看来无效。唱片公司未经接收者同意而直接寄发样本给对方,这在双方之间并不成立赠与法律关系,因为赠与本身是双方法律行为。所以,在此情况下,视为唱片公司单方放弃了对于样本的所有权,那么,所有权保留条款是没有任何意义的。然而,与该情形不同的是,化妆品非卖品的第一手接收者是基于其与化妆品生产商之间的待售品买卖合同而获得了非卖品。非卖品的提供商有权保留其对非卖品的所有权,相当于上游销售商受商标权人的委托,向下游销售商赠与非卖品,所以,该所有权保留条款是有效的,待售品买卖合同是主合同,而依附于生产商与上游销售商之间的买卖合同的非卖品条款则属于委托合同。依据委托合同的规则,受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。那么,依据行业惯例和诚实信用原则,上游销售商对于非卖品的免费发放对象应当是会将非卖品用于待售品的推广与促销的下游销售商,而不是将非卖品用于销售的人,除非上游销售商没有理由知道发放对象对非卖品的销售行为。那么,也就是说,如果上游销售商明知或应当知道下游销售商销售非卖品,但仍然向其提供非卖品的话,应视为上游销售商违反了其与商标权人之间的基于非卖品的委托合同条款。然而,商标权人与上游销售商之间就非卖品所有权保留的约定以及双方之间的委托关系的效力并不及于第三人。也就是说,不延及于从上游销售商处通过对待售品的买卖合同而附带免费获得了非卖品的下游销售商,所以,商标权人无法向下游销售商主张权利。除非上游销售商与下游销售商恶意串通,那么,他们之间的买卖合同中的非卖品条款因损害商标权人利益而无效,商标权人可要求非卖品返还以及损害赔偿。如果上游销售商以有价的方式将所有权属于商标权人的非卖品提供给下游销售商,那么,上游销售商的销售行为是无权处分行为。“所谓无权处分是指无处分权人处分他人财产,并与相对人订立转让财产的合同。无权处分行为违反了法律关于禁止处分的规定,并可能会损害真正权利人的利益”。根据物权法上关于无权处分的规则,除非受让人受让该非卖品是善意的、以合理的价格转让、且已经交付给受让人,否则所有权人有权追回。“无权处分是善意取得的前提,而善意取得则主要适用于无权处分行为”。显然,在本文所述情形下,专业从事化妆品销售的下游销售商明知化妆品非卖品本应用于商品的推广和促销,是作为消费者的赠品或者让消费者试用,但仍从上游销售商购买非卖品用于销售盈利,所以,下游销售商不能主张对非卖品的善意取得,商标权人有权追回。

三、结论

综合上述分析,非卖品并非是被商标权人投放到市场上或经其同意被投放到市场上的,所以,非卖品的销售商不能主张商标权权利穷竭原则。非卖品在市场上的销售既非商标权人所为,也未经过商标权人的同意,因此,经销商或销售商将非卖品用于销售构成在贸易过程中在相同商品上未经注册商标专用权人许可使用与其注册商标相同的标记,构成商标专用权侵权。此外,若销售化妆品非卖品会导致该化妆品的品牌价值在消费者心目中的贬损或者其他负面影响的话,也将构成商标专用权侵权。从合同法的角度,第一,在商标权人要求其提供给上游销售商的非卖品不得用于销售的情况下,商标权人与上游销售商之间成立附随义务的赠与关系。若上游销售商销售非卖品,则构成违约。另外,依据合同法上的附随义务,上游销售商应负有一定程度的监督下游销售商不得有偿处分非卖品的义务。第二,在商标权人保留其对非卖品所有权的情形下,上游销售商受商标权人的委托,向下游销售商赠与非卖品。如果上游销售商知道或应知下游销售商销售非卖品,仍然向其发放本应用于试用与宣传推广用途的非卖品,那么,上游销售商的行为构成受托人的违约,当上游销售商与下游销售商恶意串通销售非卖品时,商标权人可要求非卖品返还以及损害赔偿。如果上游销售商以有偿的方式将所有权属于商标权人的非卖品提供给下游销售商,那么,上游销售商的行为是无权处分行为,商标权人有权从下游销售商追回非卖品。对于化妆品生产商而言,当发现网站经营者销售其品牌试用装时,从商标法上寻求救济会比从合同法上寻求救济更加容易和顺畅。原因在于,网站经营者通常并不直接与化妆品生产商构成合同关系,而是与品牌商指定的上游销售商签订合同。即使在上述化妆品生产商可以从网站追回非卖品的情形下,生产商需要承担举证责任来证明网站与上游销售商之间存在恶意串通或者举证证明上游销售商与网站之间存在针对非卖品的销售关系。然而,如果从商标权侵权的角度看,网站属于销售侵犯注册商标专用权的商品,不管其是否具有主观过错,均构成侵犯商标专用权,化妆品生产商的举证责任较轻。此外,值得一提的是,对于消费者而言,如果销售商所售化妆品缺少必要信息,比如产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书等,或者因产品质量瑕疵给消费者造成人身伤害,消费者可以依据《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《侵权责任法》、《网络交易管理办法》等寻求权益保护。在网售化妆品非卖品价格畸低的情况下,作为其他化妆品的销售商,还可以依据《反不正当竞争法》第11条“经营者不得以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品”这一规定主张不正当竞争。工商行政管理部门应依据《化妆品标识管理规定》等对于销售非卖品行为进行查处。“单独包装或同其他产品组合包装后免费供消费者使用的化妆品,应当符合《化妆品卫生监督条例》等相关法律法规和标准的规定。”网售化妆品非卖品仅仅是市场上存在的销售产品非卖品的一种情形,存在于电脑类产品、日用品等领域。“对于有的读者来说,非卖品是否能被转售也许是一个很边际的问题,但是,这种情形存在的数量意味着这是一个大的商机,在欧盟内部已经开始让成员国法院头疼了”。本文有关网售化妆品非卖品的民事违法性的分析将对界定同类行为的性质有一定的参考意义。

违法合同篇2

内容论文摘要:约责任是合同法中的一项最重要的制度,我国现行《合同法》具有许多突破性的特点。笔者结合我国现行《合同法》的相关规定,从内涵界定及其特点、归责原则、样态、免责事由、承担方式、责任竞合和因第三人原因违约几方面对违约责任制度的相关问题作粗略的论析。论文关键词:违约责任 归责原则《合同法》违约责任承担方式违约责任,又称违反合同的民事责任,是指合同当事人因违反合同债务所应承担的责任。作为保障债权实现及债务履行重要措施的违约责任制度与合同债务联系密切。一方面,违约责任是债务不履行所导致的结果,是以债务存在为前提的;另一方面,违约责任是在债务人不履行债务时,国家强制债务人履行债务和承担责任的法律表现。因此,违约责任和合同债务的关系可以归结为:债务是责任发生的前提,责任是债务不履行的结果。违约责任是我国《合同法》中的一项最重要的制度,《合同法》对以往的违约责任制度进行若干补充和完善,其最大的特点在于:第一,增加预期违约责任和加害给付责任,从而构筑了违约责任的真正内涵。第二,以严格责任作为违约责任的一般归责原则,从而强化了违约责任的功能,顺应了合同法的发展趋势。第三,将预期违约制度和不安抗辩兼容并蓄,从而弥补了预期违约和不安抗辩权适用上的缺陷。第四,将完全赔偿原则和可预见规则相结合,从而兼顾合同双方当事人的利益平衡。第五,允许违约责任与侵权责任竞合,最大限度地保护了当事人的合法权益,并给当事人行使权利提供充分的空间。本文拟结合我国现行《合同法》对违约责任制度的相关问题作粗略的论析。一、 违约责任的内涵界定及其特点 违约责任,是指合同当事人因违反合同义务应承担的责任。在英美法中违约责任通常被称为违约的补救(remedies for breach of contract),而在大陆法中则被包括在债务不履行的责任之中,或者被视为债的效力的范畴。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施,它与合同义务有密切联系,合同义务是违约责任产生的前提,违约责任则是合同义务不履行的结果。我国《合同法》第七章专设违约责任,规定了预期违约及实际违约等所应承担的法律责任。 违约责任具有以下特点: (1)民事责任包括违约责任和侵权责任,因此,违约责任是民事责任的一种,不同于行政责任和刑事责任。 (2)违约责任是当事人不履行债务所导致的结果。构成违约,必须存在有效成立的合同关系,而且存在债务人不履行债务的事实。因此,违反合同义务是违约责任与侵权责任相区别的重要特点。 (3)违约责任具有相对性。违约责任只能发生在特定的合同当事人之间,只有守约方才能基于合同向违约方提出请求或提起诉讼,与合同无关的第三人不能依据合同对违约方提出请求或诉讼。 (4)当事人可以预先约定违约责任。当事人根据合同自由原则,在法律规定的范围内,对违约责任预先约定。例如预先约定违约金的数额幅度,预先约定损害赔偿额的计算方法,预先设定免责条款等。当然,当事人对违约责任的预先约定必须公正合理,否则将会被宣告无效或被撤销。 (5)违约责任具有惩罚性和补偿性双重属性。违约责任具有惩罚性毋庸置疑,法律通过对违约方的制裁促使债务人履行债务,同时也可以起到预防或减少违约现象发生的作用。另一方面,根据平等、等价有偿的原则,违约责任以损害赔偿作为违约责任的主要方式,具有较强的补偿性。根据违约责任的补偿性,一方在违约后,所承担的赔偿责任应相当于另一方因此而受到的损失。二、 违约责任的归责原则 综关各国立法实践,对违约责任归责原则的规定主要有过错责任原则和严格责任原则。我国《合同法》确定了严格责任原则。《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行,采取外救措施或赔偿损失等违约的责任。”这里所确定的即为严格责任原则。 所谓严格责任,又称无过错责任,是指违约发生以后,确定违约当事人的责任,应主要考虑违约的结果是否因违约方的行为造成,而不考虑违约方的故意或过失。《合同法》中把归责原则确定严格责任的理由主要有:第一,严格责任的确立并非自《合同法》开始,在《民法通则》以及《涉外经济合同法》、《技术合同法》中也有关于严格责任的规定。第二,严格责任具有方便裁判和增强合同责任感的优点。第三,严格责任原则符合 违约责任的本质。因为违约责任在本质上是以合同义务转化而来的,是当事人之间的约定。在一方不履行合同时追究其违约责任,是在执行当事人的意愿和约定,因而应该实行严格责任原则。第四,确立严格责任,有助于更好地同国际间经贸交往的规则接轨。如《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》都确立了严格责任原则。三、 违约责任的样态对于违约责任的样态,又称违约形态。综合我国《合同法》及各国实践,笔者认为主要有以下几种: 第一,预期违约。这是从英美法的概念。其可分为两种具体类型:其一、预期拒绝履行,指合同有效成立后至合同约定的履行期届至前,一方当事人以言辞或行为向另一方当事人表示其将不按约定履行合同义务。有明示和默示两种表现形式。其二、预期不能履行,指在合同履行期届至前,有情况表明或一方当事人根据客观事实发现另一方当事人届时不能履行合同义务。其亦有明示和默示两种表现形式。我国《合同法》第108条对预期拒绝履行做了规定,而第68条关于不安抗辩权的规定,则兼含有以上两种类型的具体表现行为。笔者认为,我国的立法分类不明确,实践中的适用有一定困难。 第二,不履行。即完全不履行,指当事人根本未履行任何合同义务的违约情形。根据不履行的时间,有先期不履行(预期违约的一种)和实际违约两种;根据当事人的主观态度,又可分为拒绝履行和履行不能,拒绝履行的行为若发生在履行期届至前,则为预期违约,若发生在履行期届满后,则可能构成履行迟延或履行不能(根据债务的具体性质确定)。为避免重复,笔者认为此处不履行主要包括债务人届期不能履行债务和届期拒绝履行债务两种。第三,迟延履行。即指在合同履行期限届满而未履行债务。包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。债务人迟延履行是指合同履行期限届满,或者在合同未定履行期限时,在债权人指定的合理期限届满,债务人能履行债务而未履行。根据《合同法》的规定,债务人迟延履行的,应承担迟延履行的违约责任,承担对迟延后因不可抗力造成的损害的赔偿责任。债权人迟延履行表现为债权人对于债务人的履行应当接受而无正当理由拒不接受,即迟延受领。若债权人迟延造成债务的损害,债权人应负损害赔偿责任。 第四,不适当履行。即指虽有履行但履行质量不符合合同约定或法律规定的违约情形。包括瑕疵履行和加害给付两种情形。瑕疵履行是指一般所谓的履行质量不合格的违约情形。债权人可依《合同法》第111条的规定,合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。加害给付,是指债务人因交付的标的物的缺陷而造成他人的人身、财产损害的行为。根据《合同法》第112条,债务人由于交付的标的物内在缺陷而给债权人造成人身或合同标的物以外的其他财产的损害时,债务人还应承担损害赔偿责任。第五,其它违约行为。指除瑕疵履行和加害给付之外的,债务人未按合同约定的标的、数量、履行方式和地点而履行债务的行为。主要包括:(1)部分履行行为;(2)履行方式不适当;(3)履行地点不适当;(4)其他违反附随义务的行为。四、 免责事由所谓免责事由,是指免除违反合同义务的债务人承担违约责任的原因和理由。具体包括法定的免责事由和约定的免责事由。具体内容如下: (一)不可抗力 根据我国《合同法》,不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。具体地说,不可抗力独立于人的意志和行为之外,且其影响到合同的正常履行。构成不可抗力的事件繁多,一般而言,包括自然灾害和社会事件两种。 不可抗力的法律后果。对于因不可抗力导致的合同不能履行,应当根据不可抗力的影响程度,部分或全部免除有关当事人的责任。但在法律另有规定时,即使发生不可抗力也不能免除责任,主要有:其一、迟延履行后的责任。大陆法系民法典大都规定,一方迟延履行债务之后,应对在逾期履行期间发生的不可抗力所致的损害负责。我国《合同法》第117条对此有所规定。其二、客运合同中承运人对旅客伤亡的责任。我国《合同法》第302条对承运人采取了特殊的严格责任原则。我国《民用航空法》第124条及《铁路法》第56条亦有相关规定。 此外,对于不可抗力免责,还有一些必要条件,即发生不可抗力导致履行不能之时 ,债务人须及时通知债权人,还须将经有关机关证实的文书作为有效证明提交债权人。(二)债权人过错 债权人的过错致使债务人不履行合同,债务人不负违约责任,我国法律对此有明文规定的有《合同法》第311条(货运合同)、第370条(保管合同)等。(三)其他法定免责事由 主要有两类:第一,对于标的物的自然损耗,债务人可免责。这一情形多发生在运输合同中。第二,未违约一方未采取适当措施,导致损失扩大的,债务人对扩大的损失部分免责,我国《合同法》第119条对此有所规定。(四)免责条款 免责条款,又称约定免责事由,是当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。分解开说,其一,免责条款是合同的组成部分,是一种合同条款,具有约定性;其二,免责条款的提出必须是明示的,不允许以默示方式作出,也不允许法官推定免责条款的存在;其三,免责条款旨在排除或限制未来的民事责任,具有免责功能。 我国《合同法》从反面对免责条款作了规定。《合同法》第53条规定了两种无效免责条款:第一,造成对方人身伤害的;第二,因故意或者重大过失造成对方财产损失的。此外,格式合同或格式条款的提供方免除其责任的,该免责条款无效。五、 违约责任的承担方式《合同法》第107条规定的承担违约责任的方式有继续履行、采取补救措施、赔偿损失和支付违约金。对这几种方式进一步推敲,不难发现其中存在的问题: 第一,继续履行与采取补救措施不属于承担违约责任的方式。继续履行与采取补救措施是合同当事人的义务以及合同义务的延续,都是违反合同后的处理措施,但不是违约责任的承担方式。违反合同的处理措施中可以包括支付违约金与违约损害赔偿。继续履行与采取补救措施是《合同法》规定的公平原则的体现,属于合同当事人的义务,不具有违约责任的作用。从性质上看,继续履行与采取补救措施只属于合同当事人的义务,其中的继续履行属于典型的合同义务,采取补救措施则是合同义务的继续。这两者无论从实际作用上,还是从性质上,都不属于承担违约责任的方式。《合同法》将继续履行与采取补救措施作为承担违约责任的形式规定下来,是不准确的,混淆了合同义务与违约责任。 第二,采取补救措施的规定也不恰当。“采取补救措施”是一个不具体的概念,含义不明确,到底什么样的措施属于补救措施,《合同法》并没有明确规定。继续履行是补救措施,修理、更换、重作也是补救措施。另外,《合同法》将继续履行与采取补救措施并列规定下来,则又犯了一个逻辑错误。这两个概念是包含与被包含的关系,不是并列关系,不能并列使用。第三,支付价款或者酬金也不属于承担违约责任的方式。我国《合同法》把“支付价款或者报酬”规定在违约责任一章(第109条)中,把支付价款或者酬金作为一种违约责任,笔者认为,这种立法安排不恰当。支付价款或者酬金,这是合同当事人的义务,根本不是违约责任。无论合同当事人是否违约,都应当履行其支付价款或者酬金的义务。支付价款或者酬金与支付赔偿金或者违约金的性质是不相同的,两者不能混淆。 因此,笔者认为违约责任的承担方式有支付违约金与违约损害赔偿两种。简言之,违约金是指合同约定的,违约方向对方当事人支付的一定数额的金钱;违约损害赔偿是指违约方就其给对方当事人造成的损失进行经济补偿。在数额的确定上,将完全赔偿原则和可预见规则相结合,从而兼顾合同双方当事人的利益平衡。《合同法》第113条对此有所体现。六、违约责任与其他民事责任的区别 违约责任是合同法中重要的重要组成部分,也是民事责任的主要方式之一,为了更好的理解违约责任,下面就违约责任与缔约过失责任和违约责任与侵权责任的区别作一简要论述:第一,缔约过失责任与违约责任。二者是《合同法》责任体系的重要组成部分,但二者之间存在着根本差别:(一)、二者产生的前提不同。缔约过失责任是基于合同不成立或合同无效或合同被撤销而产生的民事责任,违反的是合同前义务,是法定义务,而违约责任是以合同有效成立而产生的民事责任,违反的是合同义务,是约定义务。(二)、归责原则不同。缔约过失责任以行为人的主观过错为要件,实行过错责任原则。而违约责任,不以行为人的主观过错为条件,实行严格责任原则。(三)、责任方式不同。缔约过失责任只有赔偿损失一种,而违约责任有赔偿损失、支付违约金,强 制履行等方式。(四)、赔偿损失的范围不同。缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失,而违约责任赔偿范围是履行利益的损失。第二,违约责任和侵权责任。违约责任和侵权是民事责任的两种主要方式,尽管二者存在着竞合的情况,但二者之间有着重要差异:(一)、二者产生的前提不同。违约责任是基于合同而产生的违反合同的责任;而侵权责任是基于行为人没有履行法律上规定的或者认可的应尽的义务而产生的责任。(二)、二者的归责原则不同。违约责任奉行严格责任原则即无过错责任原则;而侵权责任以过错责任原则为主,只有在法律有明文规定的情况才可以实行无过错责任原则或公平原则。(三)、免责条件不同。在违约责任中,除了有法定的免责事由以外,还可以在合同中约定免责事由;而在侵权责任中,其免责事由只能是法定的。(四)、责任形式不同。违约金、定金等责任形式只能适用于违约责任;而停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等只能适用于侵权责任。(五)、赔偿范围不同。违约责任是一种财产责任,因而主要是财产损失的赔偿;而侵权责任不仅包括财产损失的赔偿,还包括精神损害的赔偿。七、结 语 以上是我结合我国《合同法》对违约责任制度的相关问题作粗略的论析。限于篇幅,我对诸如违约责任与更多其他责任的区别、支付违约金与违约损害赔偿的详情等未能作深入的论述,这些都有待我今后的不懈努力。总之,随着市场经济的逐步发育成熟,违约责任制度也必将更加完善。注释: 张莉,方传安:《浅析<合同法>违约责任制度若干问题》,载《泉州师范学院学报(社会科学)》2001年9月,第19卷第5期。 徐杰,赵景文主编:《合同法教程》,法律出版社2000年1月版,第247页。 赵 明:《违约责任的研究》,载《辽宁金融学院学报》,2001年第1期。 参见梁彗星:《从过错责任到严格责任》,载《民商法论丛》(第八卷),法律出版社1997年版,第1—7页。 参见彭学龙:《预期违约及相关制度比较研究》,载《商法研究》(第四辑),徐学鹿 主编,人民法院出版社2001年版。 对“特殊的严格责任原则”,可参见王泽鉴《侵权行为法(第一册)》(中国政法大学出版社,2001年7月版)中的相关内容。 崔建远 主编:《合同法》,法律出版社2000年4月版,第256页。 参见孙春伟:《评合同法关于违约责任的规定》,载《学术交流》,2000年,第2期,第77—78页。 关于合同义务与违约责任的关系,可参见王小能:《<中华人民共和国合同法>中的违约责任制度》,载《河北省政法管理干部学院学报》1999年第3期,第10—11页。

违法合同篇3

    《中华人民共和国合同法》公布实施,将中国完整的合同制度正式昭示于世界,结束了中国合同法三分天下的局面。然而,在理论上进行更深入的研究,揭示中国合同制度的全部理论内涵,则为刚刚开始。其中研究合同法的违约责任制度,也正是如此,全面研究我国违约责任的分类、内容和形式,无论是对于合同法的实践还是理论研究,都是十分重要的。

    关键词:违约责任 归责原则 合同法 违约责任承担方式

    违约责任是我国《合同法》中的一项最重要的制度,《合同法》对以往的违约责任制度进行若干补充和完善,其最大的特点在于:第一,增加预期违约责任和加害给付责任,从而构筑了违约责任的真正内涵。第二,以严格责任作为违约责任的一般归责原则,从而强化了违约责任的功能,顺应了合同法的发展趋势。第三,将预期违约制度和不安抗辩兼容并蓄,从而弥补了预期违约和不安抗辩权适用上的缺陷。第四,将完全赔偿原则和可预见规则相结合,从而兼顾合同双方当事人的利益平衡。第五,允许违约责任与侵权责任竞合,最大限度地保护了当事人的合法权益,并给当事人行使权利提供充分的空间。本文拟结合我国现行《合同法》对违约责任制度的相关问题作粗略的论析。

    一、违约责任概述

    违约责任即违反了合同的民事责任,是指当事人不履行或不完全履行生效合同所应当承担的法律责任。1999年3月15日颁布的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)对违约责任的内容进行了一定的修改和补充,其中的违约责任制度吸收了以往三部合同法行之有效的规定和借鉴了国外的有益经验,体现了我国违约责任制度的稳定性、连续性和发展性。

    在英美法系中违约责任通常被称为违约的补救,而在大陆法系中,则被包括在债务不履行责任之中,或被视为债的效力的范畴。在我国违约责任具有以下特点:第一,违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任。这里包含两层意思:其一是违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的合同关系,若当事人之间不存在合法有效的合同关系,则无违约责任可言;其二是违约责任是以违反合同义务为前提,没有违反合同义务的行为,便没有违约责任。第二,违约责任具有相对性。这是指违约责任只能在特定的当事人之间才能发生,合同以外的第三人不负违约责任。第三,违约责任具有可确定性。根据合同自愿原则,合同当事人可以在合同中约定违约责任的方式,违约金的数额等,但这并不否定违约责任的强制性,因为这种约定应限制在法律许可的范围内。

    另外,违约责任的还有一个特征,就是它的性质问题。违约责任的性质是理论界和司法界素有争议的问题之一,通常形成三种意见:其一认为违约责任是对违约方违约行为的制裁,其根本属性是惩罚性;其二认为违约责任是对受害方因违约行为遭受损失的补偿,其根本属性是补偿性;其三认为违约责任既是对违约方违约行为的制裁,又是对受害方遭受损失的补偿,既具有补偿性,又具有惩罚性,以补偿性为主。笔者同意第三种意见,因为首先,(1)违约责任是一种违法行为的法律后果,其要求违约方承担守约方因合同不能履行所造成的损失。而这种损失有时是难以计算的,这种不确定的损失的赔偿,从某种意义上说就是带有惩罚性的。(2)从违约责任的立法目的看,是为了维护合同的严肃性,维护市场经济秩序。违约行为往往造成实际损失,但有些违约行为不一定有实际损害后果,如果按照补偿性的观点,就可不承担责任,这显然不妥,而应该根据惩罚性的观点对违约方实施惩罚。(3)从国际惯例看,根据《国际商事合同通则》的规定,违约责任也带有惩罚性,而不仅仅是补偿性,如通则第7、4、13条规定“如果合同规定不履行方当事人应支付受损害方当事人一笔约定的金额,则受损害方当事人有权获得该笔金额,而不管其实际损失如何。但是,如果约定金额大大超过因不履行以及其他情况造成的损害,则可将该约定金额减少至一个合理的数目,而不考虑任何与此相反的约定”。这里法条关于“不管其实际损害如何”和“大大超过”才可减少的规定已足以说明违约责任不仅是补偿性,而且带有惩罚性。从《美国统一商法典》的修订情况看,也趋向只要违约,不管是否有实际损失,就应支付违约金。其次,违约责任当然具有补偿性,不论从损害赔偿还是从支付违约金都可以得出这样的结论,此不赘述。而我国《合同法》采纳了这一观点,第114条明确规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约的情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。确认了违约责任的性质以补偿性为主,兼有惩罚性。这样的规定是科学的,也是可行的。

    二、违约责任归责原则

    民事责任的认定必须依循一定的归责原则,合同法上的违约责任也要遵循归责原则。归责就是责任的归属,归责应该是一个含有动态过程的行为。归责原则乃是归责的规则,它是确定行为人的民事责任的根据和标准,也是贯穿于整个民事责任制度并对责任规范起着统率作用的立法指导方针。归责原则是指在进行违约行为所导致的事实后果的归属判断活动时应当遵循的原则和基本标准。

    各国民事立法在合同责任的归责原则方面,主要采纳了过错责任或者严格责任(又称无过错责任)原则,不同的归责原则的确定,对违约责任制度的内容起着决定性的作用,在合同法上,严格责任与过错责任是相对立的归责形式。一般认为,大陆法系沿袭了罗马法后期的传统过错原则,强调要有债务可归责事由(即过错)才能承担合同责任,因不可归责于债务人的事由导致债务不履行时,债务人可免除责任;而英美法系则奉行严格责任原则,认为只要没有法定的免责事由,当事人违约后即要负损害赔偿责任,主观上无过错并不能成为抗辩事由。

    在我国新合同法颁布以前,关于我国应采取何种违约责任曾经展开了广泛的争论。直到1999年新合同法颁布,《合同法》第107条规定:“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”我国才确立了严格责任的归责原则,当然作为补充也存在过错责任原则。

    严格责任的确立,是合同法的一个重大举措,它使得我国合同责任制度有了很大的变化。实行严格责任有其合理性:其一,《民法通则》及《涉外经济合同法》和《技术合同法》已经把违约责任规定为严格责任。其二,严格责任是合同法的发展趋势。《联合国国际货物销售合同公约》、国际统一私法协会起草的《国际商事合同通则》、欧洲合同法委会起草的《欧洲合同法原则》等都规定了严格责任。其三,严格责任具有显而易见的优点。实行严格责任可以方便裁判,有利于诉讼经济,有利于促使当事人严肃对待合同,有利于增强当事人的责任心和法律意识。其四,严格责任原则更符合违约责任的本质。违约责任发生在预先有密切联系的当事人之间,合同关系上的权利义务完全是由当事人自己商定的,当然完全符合当事人双方的意愿和利益。法律确认合同具有拘束力,在一方不履行时追究其违约责任,不过是执行当事人的意愿和约定而已。因此,违约责任与一般侵权行为责任比较,应该更严格。确立无过错责任原则对于保障债权人的利益,合理分担损失,保护消费者的合法权益,维护合同纪律,进而促进社会主义市场经济的培育与发展,确实比过错责任原则能起更大的作用。

    严格责任原则明确规定在我国合同法的总则中,是违约责任的主要归责原则,它在合同法的适用中具有普遍意义。但我国违约责任采用的是多元的归责体系。在严格责任原则下,如对债务人承担的责任无任何限制,则对债务人过于苛刻。这将限制人们参加交易活动的积极性,不利于社会经济的发展。因而,在坚持严格责任的前提下,按照合同法律的特别规定适用过错责任原则。在《合同法》分则中,多处使用“故意”、“重大过失”、“过错”等主观心理上的概念,并规定因这些主观因素,当事人一方承担或不承担民事责任。《合同法》的有些条文虽未出现过错的字样,但要求主观上存在过错才承担责任的,也应适用过错责任原则。其中有些属债权人的过错,但大多数属债务人的过错,应适用过错责任原则。综观合同法分则,涉及过错问题的有下列几类:(1)债务人因故意或重大过失造成对方损害的,才承担责任。这类合同主要是无偿合同,如《合同法》第189条、第191条、第374条,第406条规定的赠与合同、无偿保管合同、无偿委托合同等。(2)因债务人过错造成对方损害的,应承担损害赔偿责任。例如《合同法》第303条和第320条的规定等。这些条文都明确规定,债务人有过错才承担责任,没有过错不承担责任,而且直接出现了“过错”的字样。(3)因债务人过错造成对方损害,且在合同法的条文中未出现过错字样,但在主观上确实存在过错的。如《合同法》第374条、第394条的保管合同和仓储合同中,保管人保管不善即相当于保管人有过错,故应承担违约责任。(4)因对方过错造成的损失,违约方可不承担责任。这种情形主要体现在《合同法》第302条、第311条和第425条等条文中。此条不是以违约方有无过错作为违约方是否承担责任的构成条件。而是在这种情形下,法律赋予违约方以抗辩权。违约方可以证明该违约后果系对方过错行为所致,而与自己的违约行为无关。严格来说,这不是过错责任原则,只是违约的一种特殊情形。

    过错责任原则主要出现在分则中,在分则有特别规定的时候适用。也就是说,我国合同法虽然采用严格责任和过错责任二元的违约归责原则体系,但二者的地位和作用是不同的,严格责任规定在总则中,过错责任出现在分则中;严格责任是一般规定,过错责任是例外补充;严格责任为主,过错责任为辅。只有在法律有特别规定时,才可适用过错责任,无特别规定则一律适用严格责任。

    三、违约责任形态

    传统合同法理论认为,违约分为不履行或不适当履行,两者均为实际违约的情形。这次《合同法》借鉴了英美合同立法的经验,确认了预期违约制度。根据我国《合同法》的规定,我国违约责任的形态具体包括以下几个方面:

    1、预期违约。即在合同履行期限到来之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同的行为。预期违约最早来源于英国法庭的判例,后被英美法系国家广泛采纳,并形成一项制度。因此我国《合同法》第108条明确规定:“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期满之前要求其承担违约责任。”可以看出预期违约分为明示违约和默示违约两种形式,且守约方有选择权,可以积极要求赔偿,也可消极等待。

违法合同篇4

《合同法》沿袭了民法通则的立法体例,将合同的违约责任单列一章。并将违约金作为责任方式之一加以规定。《合同法》较之以前的合同法的违约金制度有了相当大的改变。

1、《合同法》确立违约金具有补偿性

《合同法》继承了原《涉外经济合同法》以及《技术合同法》的立法思想,确立违约金具有补偿性,将违约金与损害赔偿的计算方法并行规定,互为代替,明确了违约金的补偿性,而调整违约金数额的目的也是与违约实际损失基本相当。

2、《合同法》仍承认违约金具有一定的惩罚性

关于该问题,虽然《合同法》保持了沉默。但根据合同自由原则,当事人也可以在合同中约定单纯的惩罚性违约金。只要该条款不违反法律的强制性规定,便仍属有效。

二、 我国违约金制度设计上存在的缺陷

从我国合同法有关违约金制定的具体规定来看,过于笼统、简单,在实践中很难准确把握,给具体审理的法官带来较大困难。

1、《合同法》第113条的"预见规则"为违约提供了条件

该条文的"但书"部分就是本文所称的合同违约损害赔偿的"预见规则"。在合同违约损害赔偿时,是以守约方为标准还是以违约方为标准,这是一个值得探讨的问题。如果以守约方为标准,则守约人因违约行为所遭受的所有损失都应得到赔偿。如果以违约方标准,则赔偿是有限度的。我国《合同法》第113条的前半部分是以守约方为标准,后半部分的"但书"是以违约方为标准。从公平角度考虑,如果守约方违因违约方的违约行为所导致的损失不能全部得到赔偿,而是受"预见规则"限制,等于是让守约方分担违约方的部分违约后果,这种对损失进行分配的思想显然是不公平的。另外,现实世界中要遇见到损失的具体数额是相当困难的,对于预见程度的界定似乎只能具有形式意义。因此,违约方可以很方便的主张损失是其无法预见的而免除责任,从而逃避法律制裁。

2、违约金的补偿性和惩罚性的标准,在实践中很难掌握

一方面,违约金的支付数额是根据违约情况确立的,即违约金的约定应当估计到一方违约而可能给另一方造成的损失,而不得约定与原来的损失不相称的违约数额,另一方面如果当事人约定的违约金的数额低于或过分高于违约造成损失的,当事人可以请法院或仲裁机构予以适当增减,以使违约金与实际损失大体相当,这明显体现了违约金的赔偿性。《合同法》第114条还规定:"约定的违约金过分高于损失的,当事人可请求法院或仲裁机关适当减少。"即一般高于实际的则无权请求减少,这一方面是为了免除当事人举证的繁琐,另一方面表明允许违约金带有一定的惩罚性。《合同法》第114条第3款规定:"当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务"此种情况下,违约金与继续履行合同义务双重适用,体现了一定的惩罚性。

3、合同法第114条的设计具有一定的缺陷性

表现在没有确定过高的上限,"适当减少"在审判中难以操作。该条立法的本意是为了充分体现当事人的意思自治,但未意识到过高违约金所带来的危害。因此,第114条的缺陷设计给法官判案带来较大的困难。

三、完善我国违约金制度的几点建议

1、明确违约金的赔偿性和惩罚性

关于赔偿性和惩罚性标准不是十分明确的问题,笔者认为应本着意思自治优先的原则,我们必须看到,当事人意思表示是成立合同不可少的基本条件,是合同最根本、最有价值的因素,而社会利益和公正的作用只能是限定合同的内容范围,是意思自治原则的具体条件,意思自治原则对于市场经济的发展仍然有着重要意义,本着充分尊重当事人意愿的宗旨,违约金应该首先是当事人的约定,充分体现当事人意思自治、合同自由,只有明显违背民法公平原则的情况下,才能由法官变更。而变更的数额应有一定的限定,如约定的违约金超出合同标的总价值的,超出部分法院可宣布无效,合伙、联营合同违约金超过投资额的30%的等等,人民法院可以适当调整违约金。调整后的标准同上面的最低标准应一致,而不能以当事人实际损失为准。

对于违约金条款的完善,在目前尚不能修改法律的情况下,可通过司法解释对约定违约金上线予以限制,以便法官在实际办案中有章可循。具体限制额度为:如果有损失的,违约金过高,可参考定金法则按照损失的2倍额度支付违约金较为合理;如属于长期违约,除可按照损失的2倍额度赔偿外,还可参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息计算标准加罚;如果没有直接具体损失的,可参考民间借贷的利息标准计算,即以不超出贷款利率的四倍为控制标准。这样既可以体现违约金的适当惩罚性特点,也比较符合公平原则,杜绝漫天要价的约定违约金。

2、合理规制违约金数额调整的裁量权

(1)对违约金数额过低时的限制。从外国法来看,《法国民法典》第1152条第2款前段规定,在原约定的数额明显过高或过低时,法官可以,甚至得依职权减少或增加此种违约金数额。但法国的破弃院在一系列的判例中,对于法官的此项裁量权的行使进行了限制,特别是,"如果法官干预,他必须表明在哪方面约定的数额是过多的或过少的,这一差异应谓'明显的',即它不应仅仅是可以看得出的,而且须是达到相当程度的"。从我国《合同法》的规定来看,字面上只限定为"低于"而非"过分低于",很容易让人认为,只要违约金比违约造成的损失低,法院就应予以增加。这种效果并不妥当,只要有差额,均予以增额,必然使违约金的规范目的落空。法院或仲裁机构经当事人的请求而对违约金数额调整时,实有必要参照上述法国法院的实践经验。

(2)对违约金数额过高时的限制。法官对约定的违约金减额进行裁量时,会将实际损失作为重要的考虑因素,但还应该考虑债权人的其他合法因素。我国《合同法》第114条第2款的用语只是"适当减少",笔者赞同借鉴外国法,法院或仲裁机构的能动性应有所节制。注意部分履行与违约金减额的问题。依《法国民法典》第1231条的规定,在承诺的义务已部分履行时,原定的违约金得由法官视此种部分履行给债权人带来的利益,依职权相应减少,我国《合同法》虽然没有明确的规定,但可以认为第114条第二款可以包含此种情形。韩世远先生认为,我国法律虽未禁止私的惩罚,但绝非意味着完全放任。鉴于同样属于私的制裁的惩罚性违约金,主张可以类推适用《担保法》第91条,不得超过主合同标的额的20%,"也可作为赔偿性违约金的'过高'标准"。

综上所述,借鉴大陆法系的立法和司法经验,完善我国违约金制度,在经当事人的请求而对违约金数额调整时,法院或者仲裁机构实有必要参照法国法院的实践经验,即如果法官干预,他必须表明在哪方面约定的数额是过多的或过少的,这一差异应谓"明显的",它不应仅仅是可以看得出的,而且须是达到相当程度的。另外,还要考虑当事人之间的交涉能力是否平等。

参考文献:

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[2]韩世远.违约金的理论问题[J].法学研究,2003,(4).

[3]丁俊海.违约金的性质与功能新论[J].西南民族大学学报,2005,(3)..

违法合同篇5

关键词:预期违约;合同法;明示默示;救济

中图分类号:D923 文献标志码:A 文章编号:1002-2589(2013)35-0112-02

预期违约源于英美法系国家,是英美法以判例方式发展起来的特有制度。我国现行《合同法》确立了预期违约制度,对违约方在合同成立后拒绝履行合同的行为进行了规范,以救济非违约方被侵害的权力。我国合同法在借鉴吸收英美法系和大陆法系先进经验的基础上,结合我国的立法实践,创设了具有中国特色的预期违约制度。

一、预期违约的概述

预期违约是英美法系从判例中发展而来的制度。它与大陆法系国家或地区实行的实际违约制度主要区别在于违约时间的不同。预期违约的当事人在履行期限届满前就可以通过解除合同或者要求违约方承担违约责任的方式救济自己的权力。而实际违约只能在履行期限届满时或者履行期限届满后要求违约方承担违约责任。结合预期违约制度的法律特点,可以将其概括为以下方面。

一是预期违约制度的适用具有明显的时间性,它发生在合同有效成立后至合同履行期限届满之前,这一特点就将其与实际违约区分开来,守约方当事人可以提前要求违约方当事人承担违约责任。二是预期违约制度侵害的是一方当事人的期待债权而不是现实的债权,无论是违约方明确肯定的表示其将不履行合同义务,还是一方当事人通过其行为表明其将不履行或者不能履行合同义务,其结果都将是合同不能履行,损害当事人的利益。三是预期违约救济手段的可选择性,预期违约发生后,一方当事人既可以要求相对方在履行期限到来前承担违约责任,也可以根本不考虑对方所做的毁约要求,而单方面为履行合同做准备,等待履行期限到来后要求违约方履行合同或者要求违约方承担违约责任[1]。

二、预期违约制度的构成要件

(一)明示预期违约的构成要件及救济方法

1.明示预期违约的构成要件

明示的预期违约是指一方当事人明确肯定的表示其将不履行合同义务,它与默示预期违约的区别就在于行为表现的不同,明示违约方直接肯定的向相对方做出不按合同约定履行的意思表示,而默示违约需要守约方有明确的证据证明另一方当事人在履行期到来时将不可能履行合同。明示预期违约的构成,必须满足以下要件:时限性的要求,发生在合同成立后至合同履行期届满前。一方当事人必须要明确肯定的做出其将不履行合同义务的意思表示;也就是说当事人毁约的意图是十分明确的,不附有任何的条件。一方当事人不履行的必须是合同的主要义务,如果一方当事人不履行的只是合同的次要义务,这并不影响合同最终目的的实现,而且这也不会损害守约方当事人的期待利益,只有在一方当事人拒绝履行合同的主要义务时才能构成明示预期违约。无正当事由。如果一方当事人有正当的理由不能履行合同的,则不构成明示预期违约,以下情况可以认定为正当理由:因债权人违约而使债务人享有合同解除权,合同被确认无效,合同不成立,附条件的合同所附条件未成立,债务人享有抗辩权,因不可抗力致使合同不能履行的。

2.法律救济

在明示预期违约的情况下,当事人为救济自己的权力,可以直接拒绝对方的明示毁约,为合同的履行作准备,在履行期限届满时要求对方履行合同或者要求对方承担违约责任。也可以根据《合同法》的第108条的规定立即提出请求,要求对方在履行期到来前承担违约责任。

(二)默示预期违约的构成要件及救济方法

1.默示预期违约的构成要件

默示预期违约,又称默示毁约,比如在履行期届满前,负有交货义务的一方将作为合同标的的货物以高价转售给第三方,该自身行为就构成默示预期违约。默示预期违约的构成要件为:一方当事人根据相对方的行为可以预见到其将不履行合同义务。一方当事人根据相对方其行为表现或履行能力等情况可以判断,其将会违背合同义务,使对方当事人的期待债权难以实现[2]。债权人有确切的证据证明债务人在履行期到来时将不履行或不能履行合同义务。虽然与明示毁约不同,债务人未明确表示其将不履行合同义务,但根据债务人的行为和财产状况等客观情况来判断,在履行期到来时,该债务人将不履行或者不可能履行合同义务,这同样使债权人面临着一种因债权不获清偿而受损的危险,这实际上与明示毁约又无多少差异。债务人被要求提供履行担保,但是其在合理期限内不能提供担保。债权人虽然有证据证明债务人可能于清偿期届满时不履行义务,但这毕竟只是一种猜测,猜测不能代替债务人自身的语言和行为表示[3]。

2.法律救济

在默示毁约的情况下,非违约方既可以根据《合同法》第108条的规定在履行期到来以后要求毁约方实际履行或承担违约责任,也可以承认默示预期违约无须等待履行期限的到来而直接要求毁约方实际履行或承担违约责任。

三、我国《合同法》关于预期违约制度的规定及其缺陷

预期违约本为英美法系固有的制度,在合同法的制定过程中,我国学界围绕着是采纳大陆法系的不安抗辩权制度还是采纳英美法系的预期违约制度展开了激烈的争论,最终,我国合同法不拘于严格区分大陆法系与英美法系而采纳了此制度。具体来看,我国《合同法》第94条、第108条明确规定了预期违约制度,第68条、第69条确立了不安抗辩权制度。但是我国《合同法》规定的预期违约制度过于简单、笼统,与英美法系和《公约》中的预期违约制度相比,其在具体规定、救济方式等方面存在许多缺陷和不足,主要表现在以下几个方面。

摘 要:预期违约是英美法系从判例中发展而来的制度。预期违约制度针对违约方的预期违约行为,通过赋予非违约方行使解除合同或者要求对方承担违约责任的方式,救济自己被侵害的权力,从而维护交易的自由与安全。随着我国市场经济的发展,贸易与交往的频繁,导致合同纠纷日益增多,预期违约制度通过其先期行、高效性,给非违约方提供法律救济。针对我国合同法在预期违约制度上的缺陷与不足,提出建议:立法明确预期违约制度的判断标准;扩大默示预期违约的适用范围;完善预期违约的救济方法;增加对违约方拒绝履行撤回权的规定。

关键词:预期违约;合同法;明示默示;救济

中图分类号:D923 文献标志码:A 文章编号:1002-2589(2013)35-0112-02

预期违约源于英美法系国家,是英美法以判例方式发展起来的特有制度。我国现行《合同法》确立了预期违约制度,对违约方在合同成立后拒绝履行合同的行为进行了规范,以救济非违约方被侵害的权力。我国合同法在借鉴吸收英美法系和大陆法系先进经验的基础上,结合我国的立法实践,创设了具有中国特色的预期违约制度。

一、预期违约的概述

预期违约是英美法系从判例中发展而来的制度。它与大陆法系国家或地区实行的实际违约制度主要区别在于违约时间的不同。预期违约的当事人在履行期限届满前就可以通过解除合同或者要求违约方承担违约责任的方式救济自己的权力。而实际违约只能在履行期限届满时或者履行期限届满后要求违约方承担违约责任。结合预期违约制度的法律特点,可以将其概括为以下方面。

一是预期违约制度的适用具有明显的时间性,它发生在合同有效成立后至合同履行期限届满之前,这一特点就将其与实际违约区分开来,守约方当事人可以提前要求违约方当事人承担违约责任。二是预期违约制度侵害的是一方当事人的期待债权而不是现实的债权,无论是违约方明确肯定的表示其将不履行合同义务,还是一方当事人通过其行为表明其将不履行或者不能履行合同义务,其结果都将是合同不能履行,损害当事人的利益。三是预期违约救济手段的可选择性,预期违约发生后,一方当事人既可以要求相对方在履行期限到来前承担违约责任,也可以根本不考虑对方所做的毁约要求,而单方面为履行合同做准备,等待履行期限到来后要求违约方履行合同或者要求违约方承担违约责任[1]。

二、预期违约制度的构成要件

(一)明示预期违约的构成要件及救济方法

1.明示预期违约的构成要件

明示的预期违约是指一方当事人明确肯定的表示其将不履行合同义务,它与默示预期违约的区别就在于行为表现的不同,明示违约方直接肯定的向相对方做出不按合同约定履行的意思表示,而默示违约需要守约方有明确的证据证明另一方当事人在履行期到来时将不可能履行合同。明示预期违约的构成,必须满足以下要件:时限性的要求,发生在合同成立后至合同履行期届满前。一方当事人必须要明确肯定的做出其将不履行合同义务的意思表示;也就是说当事人毁约的意图是十分明确的,不附有任何的条件。一方当事人不履行的必须是合同的主要义务,如果一方当事人不履行的只是合同的次要义务,这并不影响合同最终目的的实现,而且这也不会损害守约方当事人的期待利益,只有在一方当事人拒绝履行合同的主要义务时才能构成明示预期违约。无正当事由。如果一方当事人有正当的理由不能履行合同的,则不构成明示预期违约,以下情况可以认定为正当理由:因债权人违约而使债务人享有合同解除权,合同被确认无效,合同不成立,附条件的合同所附条件未成立,债务人享有抗辩权,因不可抗力致使合同不能履行的。

2.法律救济

在明示预期违约的情况下,当事人为救济自己的权力,可以直接拒绝对方的明示毁约,为合同的履行作准备,在履行期限届满时要求对方履行合同或者要求对方承担违约责任。也可以根据《合同法》的第108条的规定立即提出请求,要求对方在履行期到来前承担违约责任。

(二)默示预期违约的构成要件及救济方法

1.默示预期违约的构成要件

默示预期违约,又称默示毁约,比如在履行期届满前,负有交货义务的一方将作为合同标的的货物以高价转售给第三方,该自身行为就构成默示预期违约。默示预期违约的构成要件为:一方当事人根据相对方的行为可以预见到其将不履行合同义务。一方当事人根据相对方其行为表现或履行能力等情况可以判断,其将会违背合同义务,使对方当事人的期待债权难以实现[2]。债权人有确切的证据证明债务人在履行期到来时将不履行或不能履行合同义务。虽然与明示毁约不同,债务人未明确表示其将不履行合同义务,但根据债务人的行为和财产状况等客观情况来判断,在履行期到来时,该债务人将不履行或者不可能履行合同义务,这同样使债权人面临着一种因债权不获清偿而受损的危险,这实际上与明示毁约又无多少差异。债务人被要求提供履行担保,但是其在合理期限内不能提供担保。债权人虽然有证据证明债务人可能于清偿期届满时不履行义务,但这毕竟只是一种猜测,猜测不能代替债务人自身的语言和行为表示[3]。

2.法律救济

在默示毁约的情况下,非违约方既可以根据《合同法》第108条的规定在履行期到来以后要求毁约方实际履行或承担违约责任,也可以承认默示预期违约无须等待履行期限的到来而直接要求毁约方实际履行或承担违约责任。

三、我国《合同法》关于预期违约制度的规定及其缺陷

违法合同篇6

关键词:预期违约;缺陷

中图分类号:D922.52 文献标识码:A 文章编号:1005-5312(2010)22-0176-01

预期违约是英美法系所独有的制度,它是针对合同生效后至履行前可能发生在合同履行上的危险而建立起来的一项法律制度。预期违约制度的实质在于可以使得合同当事人一方在另一方可能发生违约情形时,提前得到法律救济。我国《合同法》上的预期违约制度存在很大缺陷,主要体现在以下几个方面:

一、预期违约与不安抗辩权制度在法律适用上存在冲突

《合同法》第108条规定,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。《合同法》第68条规定,应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:(1)经营状况严重恶化;(2)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;(3)丧失商业信誉有丧失;(4)或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。仔细分析以上条款,不难看出,第108条和68条之间存在法律竞合。即出现某些情况时,当事人既可以选择适用108条的规定,也可以选择适用68条之规定。而基于我国合同法对不安抗辩权制度设置的门槛过高,即要求权利人承担举证责任。因此,当事人在适用法律时,很可能会避开68第条的适用,而直接适用108条之预期违约的规定。这样一来,当事人既不必通知相对人,也不必等待其履行给付或者提供担保,就可以直接要求对方承担赔偿责任或者直接解除合同。

二、构成预期违约的认定标准不够明确

《合同法》第108条规定,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。根据该条规定,在履行期限届满之前当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,就可以构成预期违约。虽然,该条规定了预期违约的具体表现形态,但是,具体要达到什么样的程度,又应该按照什么样的具体标准来进行判断,《合同法》却并未做出明确的规定,致使对预期违约缺乏明确的、易于操作的判断标准。对于明示预期违约,由于违约方明确的做出了不履行合同义务的意思表示,可能还比较利于做出判断。

三、预期违约救济方式上的规定不合理

1、对明示预期违约与默示预期违约的救济方式未做区分,不合理。《合同法》第108条规定,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可在履行期限届满之前要求其承担违约责任。分析该条款,可以看出一方明确表示不履行合同义务的应属于明示预期违约的范畴。一方以自己的行为表示不履行合同义务的应纳入默示预期违约的范畴。而该条款,则不论明示预期违约还是默示预期违约一律可以要求其承担违约责任。这样的规定太过于笼统。首先,该条款并没有对两种预期违约形态的救济方式进行区别对待。实质上明示预期违约与默示预期违约的救济方式是很不一致的,该条款中,对于默示预期违约,并没有体现出中止履行、要求对方提供担保、解除合同这一典型的救济模式。而是不论明示、默示一律要求对方承担违约责任,并对于如何承担违约责任也未做具体规定。其次,该条款也将预期违约的救济方式和实际违约的救济方式混为一谈。因为该条款是放在违约责任一章中进行规定的,这就容易产生误导。认为预期违约的救济方式与实际违约的救济方式是完全一致的。这样的规定可以说是完全不利于处于不同情况和阶段的当事人寻求救济,也无法实现平衡双方利益,使损失降到最小的目的。

2、对于《合同法》第94条第二款提供的法律救济方式不合理。《合同法》第94条规定,有下列情形之一的,当事人可以解除合同因不可抗力致使不能实现合同目的在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或以自己的行为表示不履行主要债务当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限仍未履行当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的法律规定的其他情形。根据该条款我们可以得出这样的结论在履行期限届满之前,一方当事人以自己的行为表明不履行主要债务时,非违约方就可以直接解除合同。

违法合同篇7

关键词 违约金 劳动合同法 限制约定违约金

一、劳动合同法中的违约金

违约金,是现代民法体系中为实现诚实信用原则、保证合同履行而发展出来的一个重要工具。违约金是依法强制违约方向对方支付一定数额货币的一种经济制裁,一般在合同的约定条款中载明。一般学者认为,违约金具有补偿性和惩罚性双重性质。惩罚性违约金具有惩戒作用,不论是否存在经济损失,违约方均应支付,且违约方在支付惩罚性违约金后,仍需承担继续履行合同和赔偿损失的责任;赔偿性违约金是双方当事人预先估算的因一方违约给对方造成的经济损失的总额,违约方支付赔偿性违约金,不再承担继续履行合同或赔偿损失的责任。

民法属于私法领域,具有惩罚性质的违约金在民法领域适用并无不当。而劳动法兼有公法和私法的性质,属于社会法。社会法是以一种特殊的标准衡量当事人的地位及分配利益。这些特殊的标准源于社会弱者的“身份”认定,是以特殊身份来决定利益的分配,使这种分配结果有利于具有“弱势身份”的一方。社会法正是以调整主体的不平等关系为己任,注重实质平等。因为劳动法上存在强势主体和弱势群体之分,违约金一旦适用,极易被强势主体所滥用。所以,在劳动合同立法时,只有首先确定该违约金条款的性质,才能更有利于保护劳动者的权利,更有利于劳动纠纷的解决。

二、劳动合同立法中违约金规定之比较

违约金是合同法规定的违约救济的重要方式之一。我国合同法中明确规定了关于违约金的制度,由于大多数学者都主张惩罚性违约金有悖于民法和合同法的补偿性原则,因此体现的主要是补偿性大于惩罚性的精神原则。但在劳动合同中,违约金是否作为劳动合同的违约责任的承担方式,各国法律的规定不尽相同,有的国家按照合同法的原理认可违约金条款,有的国家则在法律上禁止劳动合同约定违约金的数额。

(一)国外对劳动合同中违约金的规定

国际劳工组织于1930年通过的《强迫劳动公约》第二条第一项规定,为本公约的目的,强迫或强制劳动一词指以惩罚相威胁强使任何人从事其本人并非自愿从事的一切工作和服务。其中强迫性体现在以惩罚相威胁,违约金制度从用人单位的角度,是具有强迫性;而从劳动者的角度,具有非自愿性。

欧美国家的劳动法,从表面看并无违约金的相关规定,但从社会法在这些国家产生的历史中可以看出欧美国家对约定违约金的态度。19世纪初期,《法国民法典》把雇用关系作为一种独立的、自由的关系来对待。并在劳动关系的调整上贯彻“意思自治”的原则。这种雇用关系仅仅被视为平等关系与财产关系而成为私法的调整对象。之后,各国资产阶级民法典如《德国民法典》、《瑞士民法典》等都把“雇佣”作为独立的契约关系加以规定,承认这种雇用关系是一种“自由”契约关系。私法公法化以后,倾斜保护弱者的社会法产生,违约金更加没有存在和运用的空间,劳动法中也自然没有必要对违约金进行规定。

亚洲较多国家作了不允许设立违约金的规定。比如韩国劳动基准法明确规定,使用者不得规定劳动者在不履行劳动合同时支付违约金或损害赔偿金。日本劳动标准法规定禁止雇主签订预先规定不履行劳动合同时的违约金或损坏赔偿金额的合同。

(二)我国劳动合同立法中违约金制度

我国《劳动法》未对这一违约责任的方式作出规定,但在劳动合同的实践中,违约金作为承担违约责任的方式被普通适用。我国多数学者把违约金的规定分为两大类型:任意约定违约金和限制约定违约金。在我国的《劳动合同法》中,劳动合同法将违约金设定为限制约定违约金。如果将违约金规定为任意约定违约金,一方面任意约定违约金条款易演变成用人单位制约劳动者的手段。另一方面也无法保护劳动者合法的择业权利。

三、《劳动合同法》中对违约金的限制是否过严

(一)关于违约金的适用范围

《劳动合同法》中对违约金只限于违反服务期约定和违反保守商业秘密或者竞业限制约定两种情况是合理的。因为违约金并不是针对正常劳动关系的担保,违约金所对应的义务,不是劳动关系中的原有义务,而是基于用人单位履行了一个特殊投入的先行义务,从而使劳动者增加了一个相应义务。

《劳动合同法》对可设定服务期的情形限制有些过严。其中提出的三个限制条件即“脱产”、“6个月以上”、“专业技术培训”。但众所周知,对技术人员的培训,通常需要和实际工作相结合,长期脱产培训反而不利于将技术知识应用于实际生产。而且以岗定人的企业也不可能将一个岗位闲置6个月。企业给予员工的培训具有多种形式,并不局限于脱产专业技术培训,例如MBA培训、海外培训等等。这些培训需要企业投入大量成本,但这些培训并不属于草案规定的6个月以上脱产专业技术培训,无法约定服务期和违约金。

(二)违约金的数额限制方面

劳动合同法规定,如违反约定服务期的,违约金不得超过服务期尚未履行部分所分摊的培训费用;如违反竞业限制约定的,不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。现实中大量存在的用人单位通过约定高额违约金限制劳动者合理流动的现象,不仅扩大了有限经济能力劳动者的财产责任,同时也阻碍了劳动法追求的通过劳动力的合理流动,使劳动者与生产资料优化配置目标的实现。违约金的数额应遵循公平合理的原则约定。并且需将违约金应当公平合理的原则具体化为具有可操作性的规则,具体如下:

1.违约金只能具有赔偿性,而不能具有惩罚性,并且将所要赔偿的损失限定为用人单位已支付的特殊待遇。所以,违约金数额不得超出劳动者已得特殊待遇的数额。

2.违约金数额应当受剩余服务期与原约定服务期之比例得制约。换言之,在劳动者已履行部分服务期的情况下,应当根据已履行服务期在原约定服务期中所占比例,相应减少违约数额。

3.考虑到劳动者的财产承受能力,违约金应当与劳动者的报酬挂钩。

4.仲裁机构或法院应当依职权或应劳动者请求对违约金是否公平合理的问题进行审查,认为违约金数额有失公平合理的,应当适当减少违约金数额。

《劳动合同法》中对违约金的限制性规定充分体现了保护劳动关系中处于弱势地位的劳动者的利益。我们认为在违约金的数额限制上是合理的,关于服务期约定的限制条件有些过严,应在实际适用的过程中加以完善,这样才能真正的实现保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系。

参考文献

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[9]王全兴.劳动法.北京:法律出版社,2005.

[10]国家劳动总局政策研究室编.北京:外国劳动法选,1981.

违法合同篇8

1、定金:是指合同当事人一方为了证明合同的成立和担保合同的履行,在按合同规定应给付的款额内,向对方预先给付一定数额的货币。

2、违约金:对于违约金,我国合同法做了明确规定:当事人在合同中约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

定金与违约金的适用关系。由于我国的定金在性质上属违约定金,具有预付违约金的性质,因此它与违约金在目的、性质、功能等方面相同,两者是不可并罚的。合同法规定了当合同既约定定金,又约定违约金的,可以且也只能由非违约方选择一种对其最有利的责任形式。

如果合同中约定的违约金和定金是针对不同的违约行为,且两者在数额上的总和也不太高,在一方同时实施不同的违约行为形态时,两种责任形式是可以并用的。

(来源:文章屋网 )

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