形式合同范文

形式合同篇1

(一)口头形式

口头形式是指赠与人与受赠人以直接对话的方式订立合同。口头形式优点是简便易行，广泛存在于日常生活中，缺点是发生纠纷时难以取证。尤其是赠与合同具有无偿性特点，法律又允许一般赠与中赠与人在赠与财产转移前可撤销赠与，那么对赠与人就更难有约束力了，因此，口头形式多用于小金额赠与。

(二)书面形式

书面形式是指赠与人以书面文字表达赠与内容的方式订立的合同形式。书面形式具有证据法上的效力，而且还有实体法上的效力，因此，贵重物品或数额较大的赠与，最好采用书面形式。

(三)公证形式

公证形式是赠与合同双方当事人约定，以国家公证机关对合同内容加以审查公证所订立的一种合同形式。公证形式的赠与合同效力优于口头形式、书面形式。只要赠与合同一经公证，就对赠与人产生法律上的强制赠与性，即合同公证后，如果赠与人反悔，不愿交付财产的，根据合同法188条规定，受赠人可依法要求赠与人交付。

(四)登记形式

登记形式是指合同当事人依照有关法律、法规规定，采取将合同提交有关主管机关登记的方式转移赠与财产而订立的赠与合同。某些特殊的赠与财产，比如不动产赠与、一些注册动产的赠与，其转移按法律规定必须经过登记。

【赠与合同公证的形式】

赠与合同公证的形式，是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对赠与人将自己的财产无偿给予受赠人以及受赠人表示接受赠与的真实性、合法性予以证明的公证文书表现形式。自1992年4月1日起施行的《赠与公证细则》第4条第1款规定：“办理赠与公证，可采取证明赠与人的赠与书，受赠人的受赠书或赠与合同的形式 。”为此，本文就中国法律规章中赠与合同公证的一般形式提示如下：

由赠与人、受赠人分别申办赠与书公证和受赠书公证的形式

《赠与公证细则》第4条第2款第1、2项规定：“ 赠与书是赠与人单方以书面形式将财产无偿赠与他人;受赠书是受赠人单方以书面形式表示接受赠与。”据此，赠与书公证、受赠书公证可作如下定义并共同构成赠与合同公证：

(一)赠与书公证。其是指公证机构根据赠与人的申请，依照法定程序对其将自己的财产无偿给予受赠人并在赠与书上签名(或盖章或捺指纹)的真实性、合法性予以证明的活动。对中国内地公证机构而言，其公证格式可以是：

赠与公证书

( )字第 号

兹证明×××于××××年×月×日来到我处(或在××地)，并在我的面前，在前面的赠与书上签名(或盖章或捺指纹)。×××的赠与行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定。

中华人民共和国×省×市(县)公证处

公证员

××××年×月×日

(二)受赠书公证。其是指公证机构根据受赠人的申请，依照法定程序对其表示接受赠与人的赠与并在受赠书上签名(或盖章或捺指纹)的真实性、合法性予以证明的活动。对中国内地公证机构而言，其公证格式可以是：

受赠公证书

( )字第 号

兹证明×××于××××年×月×日来到我处(或在××地)，并在我的面前，在前面的受赠书上签名(或盖章或捺指纹)。×××的受赠行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定。

中华人民共和国×省×市(县)公证处

公证员

××××年×月×日

根据中国法律规章，“赠与公证书”相当于“要约公证书”，“受赠公证书”相当于“承诺公证书”。为此，赠与书公证、受赠书公证应当共同构成赠与合同公证的一种形式。

由赠与人、受赠人达成协议并共同申办赠与合同公证的形式

《赠与公证细则》第4条第2款第3项规定：“赠与合同是赠与人与受赠人双方以书面形式，就财产无偿赠与而达成的一种协议。”据此，从实践上讲，赠与合同公证，是指公证机构根据赠与人、受赠人的共同申请，依照法定程序对赠与人将自己的财产无偿给予受赠人以及受赠人表示接受赠与并在赠与协议书上签名(或盖章或捺指纹)的真实性、合法性予以证明的活动。对中国内地公证机构而言，其公证格式可以是：

赠与合同公证书

( )字第 号

兹证明赠与人×××与受赠人×××于××××年×月×日共同来到我处(或在××地)，并在我的面前，在前面的赠与协议书上签名(或盖章或捺指纹)。×××的赠与行为与×××的受赠行为均符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定。

中华人民共和国×省×市(县)公证处

公证员

形式合同篇2

一、问题之提出

凡合同必然采用一定的形式，近合同法以合同自由为原则，而形式自由为合同自由的题中应有之意，自不待言。古代并非如此，那时各国对合同形式要求十分严格。古罗马，社会生活中只流行少数几种合同，法律规定带有浓厚的形式主义色彩，合同要求采用固定的形式，讲出一定的套语，做出复杂的动作，否则合同无效；14世纪以前，英国普通法关于合同关系的规定，也要求合同为正式的书面协议，并要符合普通法规定的其他条件。[1]随着市场商品交易的快捷迅速和合同自由原则的普遍确立，近现代各国法律关于合同的形式要求日益宽松灵活，只对极少数合同要求采用法定的形式。合同形式自由和法律规定特定形式并行不悖，可以看作是市场调节与国家宏观调控的共同促进市场经济的。由于种种原因，当事人没有遵守法律规定未采用要求的特定形式，此种情况下，合同的存在和效力如何？

二、学界之观点

法律规定应当采用书面形式或其他形式的合同中当事人没有采用书面形式或其他形式的，其订立的合同效力如何呢？目前学界存在以下几种观点：

（一）成立要件说 此种观点认为，当法律规定合同应当采用书面形式或其他形式时，该书面形式或其他形式的要求只是合同的特别成立要件，当法律规定书面形式或其他形式为某类合同的法定形式时，其意义在于订立该合同时，除了有当事人做出意思表示外，还必须将意思表示记载于书面上，否则，法律不承认该合同的存在。

（二）生效要件说 此种观点认为，既然法律在对合同采取书面形式或其他形式的规定中使用了“应当”一词，就表明了合同的法定形式是一种义务性规范，当事人如果有违反，导致合同无效。因此，合同违反法定形式的直接法律效果就是合同无效，即法定形式的要求属于合同的生效要件。

（三）同一说 该说认为，合同形式既是合同成立的特别要件，又是合同的生效要件。合同本质上是一种民事法律行为，而民事法律行为由意思表示要素和其他事实要素构成，依法律规定，意思表示本身就直接产生法律效果的，该法律行为就由意思表示构成；产生法律效果尚需要其他事实要素的，法律行为由意思表示和其他事实要素构成。其实事实包括合同的形式。如果法律规定了合同形式的，合同须具备特定的表示形式或履行特定的手续，否则合同不能成立。又因为法律对合同形式的规定属于强行性规范，而合同不违反强行性规范是其生效的一个重要条件，所以，合同如不具备法定形式，则合同无效。

（四）对抗说 该说认为，订立合同即使没有采用法定形式，只要其他要件不欠缺，也照样成立并且生效，只是对第三人不得主张。第三人不承认该合同，法律予以支持。

（五）证据效力说 该说认为，《合同法》第10条第2款中规定的书面形式应该作为合同成立的证据，不具备法定形式的合同，并非导致合同不成立或不生效，而只是表明当事人没有足够证据表明合同已经成立或具备某项合同内容；此外，承认书面形式作为合同的成立要件或生效要件势必导致《合同法》第36条规定与第10条第2款规定相矛盾。因此，只有承认合同的书面形式是合同成立的证据，赋予其强制执行的效力，才有助于合同法的合同自由原则的实现。

（六） 区分说 该说认为，判定未采取法定形式的合同的效力如何，不应当作简单的“一刀切”，要么是一律有效，要么一律无效，而是应当探究立法的本义。根据立法的本义来确定没有采用要式形式的具体合同是否有效。[2]

三、对学界现有观点之评析

学界的现有观点都其合理性，但笔者认为它们或多或少存在着一些问题。

合同经过要约承诺两个阶段，双方合意达成一致，合同即告成立；合同的生效是指业已成立的合同在当事人之间产生法定的约束力，也就是通常所说的法律效力。合同生效意味着合同对当事人产生法定的约束力，而此种约束力源于法律的赋予。也就是说，合同的效力不是当事人的意志所固有的，而是因为当事人的意志符合国家意志，因此国家通过法律赋予当事人的意志以约束力。因此，认定合同成立与否，应当以当事人意思表示为决定因素，这是一个事实判断问题。而合同的生效则是一个价值判断问题了，因为合同能否生效要取决于合同是否符合法律对它的要求，其中就包括合同的形式是否符合法律对它的要求。如果形式不符合法律对它的要求，如没有采用书面形式或没有经过批准，那么它就不能获得法律的承认，也就是无效。所以说，因外来主体的签证、公证、审批、登记等不会影响合同的成立，能影响的是合同的生效。所以“成立要件说”认为合同当事人没有采用法律规定的形式合同不成立是不正确的，“同一说”也是不正确的。

不得不承认，带有“应当”字样的法律条文是义务性规范。但是由于“应当”不同于“必须”，所以我们不能一概把带有“应当”字样的法律条文都认为是强行性规范。每一个完整的法律规范都应该由行为模式和法律后果两部分组成，而《合同法》第10条只规定了行为模式，没有规定法律后果，这存在着法律漏洞。法条规定意旨的不明确是造成其法律漏洞的原因：如果立法者是使其无效，就应当把合同形式作为生效要件加以规定；如果立法目的并非使其无效，就不应当作成“应当采用书面形式”这样规范意旨的不明确的笼统规定。幸好是该法第36条又规定，应当采用书面形式而没有采用书面形式的情况下，“但一方（当事人）已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立。”也就是说，当事人的履约行为可以弥补合同形式上的缺陷。可见，有些带有“应当”字样的法律条文并不是强行性规范，而是倡导性规范，而对倡导性规范的违反不能做为认定合同效力的依旧。要认定合同无效，不仅看其形式要件，还要其内容上违反了公共利益。只有符合这两个条件，法律才能对欠缺法定形式的合同予以否定性评价。由此可见，“生效要件说”也是欠妥的。

合同具有相对性，仅在合同当事人之间产生效力，对合同以外的第三人没有法定约束力。由于它不具有（也没有必要具有）公开性，所以合同当事人不能以合同的内容对抗合同当事人以外的第三人。认为“不知情的第三人可以以合同未具备法定形式为由否认合同当事人的合同权利的观点是混淆了合同效力与合同履行效力。在承认物权行为的国家里，由于物权行为和债权行为相区别，所以即使作为原因的合同成立生效后，物权变动的结果并不当然发生。要想发生物权变动的结果，还需要当事人之间的物权合意。在不承认物权行为理论的国家里，物权变动为履行合同的当然结果，不存在两者的独立与分离问题，合同只要生效后履行就能使物权发生变动，所以在这些国家会有”合同履行的效力“的名词。如果法律规定债务人在依有效合同完成履行义务（通常都是给付义务）时，需要当事人办理公证或登记的，当事人仅完成给付而没有公证或登记的，此种给付不发生物权变动的效果，不具有合同履行的效力，所以不能对抗善意第三人。《民用航空器法》第16条《海商法》第12条都是指未经登记的抵押合同不生履行效力，抵押权不能对抗善意第三人，而不是指抵押合同不能对抗善意第三人。所以，”对抗说“也是不正确的。

相比之下，“证据效力说”具有很大的正确性，但这种观点因奉行绝对的合同自由原则也是不。意思自治并非一点也不允许国家公权力的介入，在合同内容涉及国家利益或社会公共利益时，国家公权力肯定要介入其干预方式之一就是规定合同的形式。这时对合同形式要件的欠缺就是违反强行性规定而导致合同无效。所以“证据效力说”不做区分地认为不具备法定形式并非导致合同不生效是不妥的。

通过以上的，我们会发现最后一种观点比较正确。判定未采取法定形式的合同的效力如何，不应当作简单的“一刀切”，要么是一律有效，要么一律无效，而是应当探究立法的本义。根据立法的本义来确定没有采用要式形式的具体合同是否有效。遗憾的是持这种观点的学者也仅至此，没有进一步研究法律要求哪些合同采用特定形式，哪些情况下合同要式的欠缺导致合同无效，哪些情况下合同要式的欠缺并不影响合同的效力。那么，笔者将从这一角度入手。

四、本文之见解

（一）法律对合同形式要求的目的

法律为什么要对某些合同规定特殊的形式呢？

有学者认为，民法及合同制度的发展表明，合同的形式取决于三个方面的因素：一是合同所反映的社会经济关系的性质；二是国家对经济生活和经济关系干预的程度；三是社会文明程度的高低。[3]有学者认为，合同形式受制于一定时期的经济发展。[4]有学者认为，一国法律对合同形式持何种态度，从某种程度说，即反映了该国商品经济的发达程度，也反映了该国国民自身的发展状况。[5]有学者认为，那些要求特定形式的法律规则是为了实现两种功能：一为方便举证；二为加强意思表示的严肃性。[6]

这些学者的看法都有其合理性。像过去我国要求合同采用书面形式，是经济落后的情况下国家对经济生活的过分干预，也是一个不文明社会的做法。但他们仍未真正揭示出立法目的。

笔者认为，法律之所以要求某些合同采取特殊的形式：

第一是因为该类合同的内容涉及的经济生活与社会公共利益密切相连，如国有土地使用权出让合同，国家要对该类经济关系经济宏观调控，所以法律要求当事人采用书面形式甚至要求该类合同要批准或登记。民事领域奉行意思自治，但正如市场经济靠市场调节的同时也需要国家的宏观调控一样，意思自治并不否认法律对当事人的意志自由的某方面的限制。像政府采购合同中，政府作为普通的民事主体其行为本不应该受限制；但采购资金属于财政资金，故为了维护公共利益、加强对财政支出管理、抵制腐败等，法律对政府采购合同的形式作出了特殊规定——书面形式，违反此规定（如采用口头形式）将导致上述目的无法现实，而上述公共利益又不容破坏，所以合同只有归于无效。

第二，规定某些合同采用特定形式是为了给不熟悉商业的人们以深思熟虑的机会，从而防止他们遭到异常情况。也就是通过合同的形式要件来保护合同一方当事人，使其不必过分匆忙地进行重要的和风险较大的交易。这也就是茨威格特和科茨所说的“要求合同遵行特定的形式的规则经常与意思表示的严肃性联系在一起”。从近代社会到现代社会，民法从追求形式正义逐渐转向对实质正义的追求，如情势变更原则的确立，如日本的前借金契约从战前的有效到战后被确认无效。[7]现在法律更注重对弱者的保护，那么在订立合同时，法律要为弱者提供尽可能多的帮助。像在房屋买卖合同中要求合同采用特定的形式也可以看作是一种行之有效的消费者保护措施，尤其在现在房地产商大多惟利是图的情况下更是如此。最近一段时期“形式主义的复兴”，在消费者信贷合同、住房租赁合同、全包渡假合同、培训合同等中，法律又要求合同当事人采用书面形式。这些形式上的要求目的是确保需要受到保护的当事人在拟订合同的过程中获得一定的信息，从而给消费者提供尽可能的帮助。[8]所以在这些领域中，法律为了保护消费者的利益而牺牲了合同自由，这是应该的。

除此之外不管出于何种目的对合同的形式进行要求都是不应该的。认为“如果当事人只是在口头上达成合意，日后不免就是否有效地缔结了合同、何时成立了合同以及合同的内容等事项发生争执。而一旦当事人将其合意作成书面形式，特别经过签字或公证形式，虽说不能可以完全杜绝日后发生争执，但可以大量地避免此类争执的发生”[9]的观点貌似合理，实为错误。不可否认，书面形式有提醒当事人谨慎行事、易于保存、有据可查、发生纠纷时易于举证、便于法院分清责任等优点；而口头形式在发生纠纷时产生举证困难，从而导致法院难于裁判的麻烦。但是法律不能以方便举证从而容易法院审判为由强行要求易于产生纠纷的合同（到底哪些是易于产生纠纷，这还是个难题！）都采用书面形式。英国学者阿蒂亚就说过，“固守某种（合同）方式恰好是原始的和不发达的法律制度特征。它反映了对法院在没有任何方式的框框或其他清规戒律的情况是否能够查清案件真情的能力缺乏信心。在最现代的各种法律体制中，很少强调表面的形式，更多地强调事情的实质。至少在英国是这样。这在很大程度上是由于相信法院即使在最复杂的情况下也能发现事情的全部真情的能力而产生的。”[10]退一万步，即使事实真相查明不清，也由自愿承担风险不采用书面形式的当事人承担因此而带来的不利益，法律也不应该在此干涉过多。

总之，对合同的形式要求只能出于上述两个因素的考虑，除此之外的规定都是公权力对意思自治领域的侵犯，是违背合同自由原则的。

（二）对现行对合同的形式要件做出了义务性的规定的分类

我国现行法律[11]对合同的形式要件做出了义务性的规定的有：《劳动法》第19条；《商业银行法》第37条；《合伙法》第3条；《担保法》第13条、第41条、第43条、第64条、第78条、第79条；《海商法》第43条、第128条、第156条；《城市房地产管理法》第14条、第40条、第49条、第53条；《合同法》第197条、第215条、第238条、第270条、第330条、第342条；《中外合资经营企业法》第3条；《中外合作经营企业法》第5条；《招标投标法》第46条；《土地承包法》第21条；《草原法》第14条；《政府采购法》第44条；《专利法》第10条、第12条；《商标法》第40条；《民用航空器法》第26条；《广告法》第20条、第25条。

现在再对这些法律规定进行分类：

第一类：订立合同应当采用书面形式，出于保护弱者的考虑，如《劳动法》第19条、《商业银行法》第37条、、《担保法》第13条第64条、《海商法》第43条第128条第156条、《城市房地产管理法》第40条第49条第53条、《合同法》第197条第215第238条第330条第342条、《商标法》第40条、《专利法》第12条、《民用航空器法》第26条、《广告法》第20条第25条等等；

第二类：订立合同应当采用书面形式，因为合同的涉及到公共利益，国家要通过书面形式加强管理，如《城市房地产管理法》第14条、《合同法》第270条、《中外合资经营企业法》第3条、《中外合作经营企业法》第5条、《中外合资经营企业法实施条例》第14条、《政府采购法》第44条、《农村土地承包法》第21条、《草原法》第14条、《招标投标法》第46条等等；

第三类：订立合同应当经过审批，如《中外合资经营企业法》第3条、《中外合作经营企业法》第5条、《专利法》第10条第1款等等；[12]

第四类：合同订立后还要进行登记，如《担保法》第41条第78条第79条、《专利法》第10条第3款等等。[13]

笔者之所以对这些法律规定进行分类，是处于这样的考虑：不同类型的合同要件要求对合同的效力有不同的。现在我们来看看这四种类型的合同当事人没有遵守法律的规定采用书面形式、没有经过审批或没有进行登记，合同的效力分别如何。

（三）不同种类合同的形式要件的欠缺的合同效力

在第一类中，法律规定采用书面形式的目的主要是为了以书面形式减少日后的纠纷，同时也是给予无经验的当事人以保护。法律要求通过书面形式订立合同有助于当事人认真地签定合同，尤其在一些特殊的直接关系当事人重大利益的合同中。此种场合下的形式要件对督促当事人认真缔约是有利的。这是法律的“父爱主义”的体现。但是如果当事人没有采用书面形式的，法律就不能规定合同不生效。因为特定合同中的当事人没有交易经验，不是理性的“人”，但如果他自愿地不追求自己的最大经济利益，法律何必强迫他追求自己的最大经济利益呢？所以，只要是其真实的意思表示，此时的“父爱”就是多余的了。所以，此时的合同即使没有采用书面形式照样生效。《合同法》的第36条就是体现了这种精神：应当采用书面形式，当事人却没有采用的，只要一方当事人履行了主要义务且对方接受的，该合同就成立生效。

在第二类中，法律之所以规定这类合同采用书面形式，因为这类合同的内容涉及到国家利益或公共利益，法律对合同的形式做出强行要求，是国家对特定经济关系的行政干预，所以属于强行性规范。如果当事人没有采用书面形式，法律对其要求就没有达到，国家对其的干预就没有实现，而这些合同内容又与公共利益相关，所以，此时合同一律无效。即使一方当事人履行了主要义务且对方接受的，该合同也因违反了法律的强制性规定不能生效，不能当事人以意思自治为由逃避法律的强制性规定。

在第三类中，法律要求合同经过审批。审批是指当事人从事某种交易活动，必须获得政府有关部门的批准，它是政府对业已成立的法律行为的效力进行的评判。所以，除非有法律的特别规定（还没有哪个法律对此做出特别规定），审批应作为法律行为的生效要件。[14]当事人没有把合同申请审批的，一般是无效。之所以说是“一般”而不是“绝对”（从上说应该是“绝对”），因为考虑到的国情。现实生活中当事人未把合同申请审批的原因是多方面的，有些是国家公权力的干预的过度，所以如果当事人在发生争议诉之法院后，最终还是办理了审批手续，法律应该认可其效力。这就是最高人民法院的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干的解释（一）》第九条的内容。这样一来，既贯彻了“鼓励交易”原则，又把国家干预的目的实现了。如果在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，合同虽然成立但仍无效。

在第四类中，法律规定合同当事人应当办理登记手续，但大都没有规定合同自登记后生效。[15]这是因为法律规定登记[16]的目的不在与承认或否认合同的效力，而是对合同的履行效力进行评判：如果当事人在合同成立（也是生效）后申请登记的，合同所期望的物权变动的结果就能得到法律的承认；否则，即使当事人交付了标的物，物权在法律上仍没有发生变动，当事人所期望的物权变动的结果在法律上没有得到承认。《专利法》第10条第1款“专利的转让自登记之日起生效”尽管不是物权变动，但在法理上也是同一道理。但长期以来，我国司法界和法学界为了强调登记的效力而将登记与合同本身的效力联系在一起，如《担保法》第41条就规定，抵押合同自登记之日起生效。如果按照这样的规定，未办理登记将导致抵押合同的无效。这样的做法明显混淆了合同的形式要件与物权公示。法律要求登记的是物权变动，当事人没有进行登记，影响的是物权变动的效力，也就是合同履行的效力，而不是合同的效力。所以，《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条规定的“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”具有重大的意义。

（该文曾在《苏东学刊》2004年第2期发表，本次发表略有改动）

[1] 参见李承鹏：《书面合同之比较——对我国合同形式立法的一点建议》，载《云南学术探索》，1996年第3期。

[2] 以上几种观点参见王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，第305页；王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第465——466页；杨立新：《合同法总则》，法律出版社1999年版，第70——71页；欧世龙：《合同形式效力问题的探讨》，载《勋阳师范高等专校学报》，2002年第4期。

[3] 参见龙翼飞主编：《新统一合同法》，中国人民大学出版社2000年版，第267页。

[4] 参见韩建平、王婉丽：《关于我国合同形式的几点思考》，载《立信高等专科学校学报》，2001年第4期。

[5] 参见郑全慈：《论合同形式的法律演变——兼论对形式的规定》，载《当代法学》1999年第5期。

[6] 参见[德]康拉德.茨威格特、海因.科茨著、纪海龙译：《合同形式》，载《中外法学》，2001年第1期。

[7] 参见梁慧星：《从近代民法到民法》，载梁慧星：《从近代民法到现代民法》，中国法制出版社2000年版，第171页。

[8] [德]海因.科茨著、周海忠等译：《欧洲合同法》（上卷），法律出版社2001年版，第114页。

[9] 韩世远：《试论合同的形式》，载《杭州师范学院学报》，2002年第2期。

[10] 转引自蒲鹏英、余贵林：《试论合同形式》，载《社会科学研究》，1998年第5期。

[11] 由于精力和能力有限，笔者的讨论对象只是法律，而不是《合同法》规定的“法律或行政法规”，尽管行政法规合同形式的要求可能更多。在此笔者表示歉意，但以后有能力我肯定要做这样的工作，因为在司法实践中对当事人影响最大的往往不是法律而是行政法规。

[12] 《中外合资经营企业法》第3条、《中外合作经营企业法》第5条之所以即出现在第二类中又出现在第三类中，是因为合同要经过审批，必须要有书面形式。因为现代社会政府办公都实行公文化，登记机关几乎不可能仅仅根据当事人的口头而去做什么。

[13] 由此可见，我国现行法律中对合同的形式要求只有书面形式、审批和登记三种，并没有教科书上所说的公证、鉴证之类的。

[14] 参见王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第487页。

[15] 《担保法》第41条、第78条、第79条规定担保合同自登记之日起生效遭到众多学者的批判，此处笔者不想再对此进行批判，只是想指出，这样违背法理的规定使得我的分类和论证出现漏洞，所以我的论证要把它们排除在外。

形式合同篇3

关键词：小学语文；教学内容；合作形式

分组合作学习是课堂教学中充分发挥学生主体作用的一种有效方法，也是当前引导学生主动学习的重要途径。课堂上利用分组合作学习可以提高单位时间内学生学习、交往、表达的频度与效率，优势互补，有利于培养学生的探究意识和合作精神，也有利于学生口语交际和解决问题能力的发展。现结合部分一线语文老师和自己几年来的教学实践来谈谈小学语文教学活动中如何根据不同的教学内容，采取形式不一的分组合作学习。

一、分组合作，愉愉快快阅读

并非所有内容都适合采用分组合作的学习形式。阅读教学中，究竟在什么时候，什么环节上，采用何种形式进行分组合作让孩子们愉快的阅读呢？这要根据学习内容的难易、知识的前后联系以及所涉及问题的性质等诸多因素而定。我认为以下几种情况比较适宜采用分组合作学习。

1、学生思维受阻时

当学生同时出现学习困惑，思路不通时，正是实施分组合作学习的最佳时机，因为此时此刻，从学生的内心而言，他们都已产生了最大程度的学习需求；立足于学生之间的互动关系来看，这时学生间也产生了强烈的合作需要。例如，我在教学《我的战友》一课时，我问孩子们“像千斤巨石一样趴在火堆里一动不动”这个比喻句好在哪里？孩子们面面相觑，无一人举手。于是我让孩子们分小组认真讨论，孩子们唧唧喳喳一通议论后纷纷举起小手，课堂气氛顿时活跃起来，自然问题也基本得到解决。

2、学生思想分歧时

由于学生思考问题的角度和理解的广度、深度存在着差异，对于同一问题往往意见不统一，这正是开展分组合作学习的好时机。这时，让学生互相说说自己的见解，不仅使问题越辩越明，而且学生间的包容意识也会得到及时的培养，学生间的对话精神也会得到积极的发扬。由意见不统一走向统一，或者走向多元并存，这个过程不仅是一个长知识、增能力的过程，更是一个小组合作、多方对话的过程，学生的情感态度和价值观也无疑在这一过程中得到了很好的培养。我在教学《落花生》一课时，设计了这样一个拓展性的问题：你想做像花生那样，还是像桃子、石榴、苹果那样的人？一石激起千层浪，学生们立刻议论纷纷。于是我便抓住时机，把孩子们分成两大组，先组内讨论，后两组展开辩论，一阵唇枪舌战，个个满面春风，双双“得胜还朝”，各自悟出了做人的道理。

3、学生朗读困难时

朗读教学越来越受到关注。学生能够声情并茂地朗读课文，也就说明他理解了课文，读懂了作者要表达的意思。阅读教学中老师怎么指导学生在小组合作中有感情地朗读呢？这要根据课文的特点来确定合作的形式和方法。在朗读课文中的对话时，可先让学生在小组中练习，然后再选择部分小组在全班同学面前表演，让他们感到好象自己在演戏，让孩子们入情入境，体验成功的愉悦。如果是对话比较少或没有对话的课文，最好是同桌互读，互相纠错，共同提高。

值得注意的是教师要善于调动学生们分组学习的兴趣，要让孩子们有合作成功后的，这样使学生在愉快的分组合作学习活动中，既增长了知识又提高了能力。4、自主合作，大大方方交际

口语交际的核心是“交际”，强调的是人与人之间的沟通和交流，只有双方处于互动的状态下，才有真正意义上的口语交际。换句话说，口语交际需要人与人的合作才能进行。口语交际教学时，教师只有创设情境，组织活动，让学生在符合生活实际的交际情境中进行口语交际才能达到教学目的。我在口语交际教学时，就常常根据题目要求，采取不同分组合作的形式，对孩子们进行口语交际的训练。如果是双向互动的，如讨论“过生日，请同学吃饭好不好”这个话题时，我让学生们自由结合，组成正反方辩论小组，进行激烈的辩论。如果是单向的口语表达，我除了让孩子们在小组里自由练说以外，也常常增加双向互动的内容。总之，孩子们只有经常在自主合作的情境中进行口语训练，才能大大方方地去交际。

二、互助合作，认认真真作文

作文教学中的分组合作学习比较适应于两个阶段：写作前的准备与引导阶段和写作后的评议、修改与交流方面。准备与引导阶段的分组合作主要体现在学生自主拟题、取材、构思等方面。我们现在提倡学生自主拟题，少写命题作文。学生拟题后，可采取“同类分组”（相同话题的在一起），让这些孩子一起讨论这类题目该如何选材，如何列提纲，取长补短，共同提高。教学中可以这样做：1．多种方式读提倡学生写完后把自己的作文念几遍。可以同桌互念互听，可以小组合作念、听，也可以念给老师和全班同学听，还可以念给家长听。在此过程中以达到修改自己的作文的目的，也可以达到与他人分享习作的快乐。2．多重方法改可以同座互改，可以小组内互改，也可以师生同改，还可以让家长改。具体的操作方法，很多老师在教学中已广泛运用，不一一累述。

三、分工合作，踏踏实实实践

形式合同篇4

关键词：国际货物买卖合同；合同形式；保留；联合国国际货物销售合同公约 

《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称《公约》)对合同订立的形式采取“不要式”原则。公约第11条规定：“销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。”我国是公约的缔约国，在签署《公约》时对该条款作了保留。但是1999年颁布生效的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)在合同形式上放弃了以前必须是书面形式的规定，采取了不要式原则或形式自由原则。由于《合同法》适用于国内、涉外合同，因此国际货物买卖合同也可以采用书面之外形式订立，于是产生了如下几个问题：

1 我国在《公约》中所作的保留与《合同法》关于合同形式的规定有无冲突

这里所指的冲突是指与条约所引起的国际法上的义务是否矛盾，要搞清我国政府对《公约》所作的保留与《合同法》关于合同形式的规定是否冲突，首先要明确我国政府所作保留的性质。《维也纳条约法公约》第2条第1款d项将条约的保留定义为“一国于签署、批准、接受、赞同或加入条约时所作之片面声明，不论托辞或名称为其目的在摒除(exclude)或更改(modify)条约中若干规定对该国适用时之法律效果。”这一定义明确地阐明：条约保留的效果是排除或修改保留国对有关条款的义务，即保留是排除一项条约义务而不是承担一项条约义务。

从实质上讲，保留所具有的排除意义就是“限制了保留国应承担的整个条约义务的范围，而同时相应增大了保留国的权利范围”。

明确了保留的性质，就容易理解《合同法》关于合同形式的规定并不与我国承担的国际义务相矛盾。因为在国际货物买卖合同的形式要求方面，我国只是排除了承认非书面缔结的合同为形式上有效成立的义务，却没有承担非书面合同为形式上无效的义务。所以当国际货物销售合同的缔结如能以非书面的方式证明，我国法院就应当依据《合同法》承认其在形式上为有效成立。

2 非书面的国际货物买卖合同的法律适用问题

《公约》适用的原则是“对公约缔约国的当事人来说，除非当事人另有约定，《公约》自动适用，对口头形式作出保留的除外。”据此，口头合同很明显不适用《公约》，但当事人如希望适用公约，可以在合同中作出规定，从而选择适用合同。适用混乱的情形主要是口头缔结的，没有对适用法律作出选择的合同，可以分为以下几种情况：

（1）如果国际货物买卖合同一方是我国当事人，另一方所属国是《公约》另一缔约国且该国亦对《公约》第11条提出保留，则根据“约定必须遵守”的原则，应适用《公约》的规定，从而排除国内法的适用，非书面缔结的合同无效。

（2）如果国际货物买卖合同的一方是我国当事人，另一方所属国是《公约》另一缔约国，该国对《公约》第11条未提出保留，但也未对中国所作的保留提出反对，也应适用《公约》的规定。与此同时，根据《维也纳条约法公约》第21条的规定，该合同的形式应受我国所提出的保留的约束。此类合同也排除了国内法的适用。

（3）如果国际货物买卖合同的一方是我国当事人，另一方所属国是《公约》另一缔约国，该国对《公约》第11条未提出保留，但对中国所作的保留提出反对，则根据《维也纳条约法公约》第21条的规定，在合同的形式方面不适用《公约》的规定，而应根据法院地或仲裁地的冲突法确定该合同形式的准据法。如果根据国际私法规则适用不承认口头合同的国家的法律，合同就应符合该国法律规定的形式要求，即必须以书面形式订立，口头合同无效。反之，如果适用的是没有作出保留的国家的法律，合同虽然是以非书面达成的，也仍然具有法律效力。

（4）如果“国际货物买卖合同的一方是我国当事人，另一方所属国不是《公约》缔约国，则公约不予适用”。当事人可以选择合同准据法。没有选择的，则根据法院地或仲裁地的冲突法确定该合同形式的准据法。此时，如果根据国际私法规则适用我国法律，在《合同法》生效后，如不存在对国际货物买卖合同提出书面要求的其它法律、法规，合同可采用非书面形式。

（5）如果国际货物买卖合同双方当事人的所属国均非《公约》的缔约国，则当事人可以自由选择合同准据法，没有选择的，则根据法院地或仲裁地的冲突法确定该合同形式的准据法。

3 保留是否应撤回

笔者认为我国应尽快撤回对《公约》的保留，尽管在合同形式的法律适用上不存在混乱，但无法回避在该问题上《合同法》的立法趋向与《公约》保留所产生的法律后果之间出现的矛盾与冲突。为此，应尽快撤回保留，理由如下：

（1）我国提出保留的依据已失去，保留已无意义。依据《公约》第96条的规定，缔约国依照第12条对第11条提出保留的条件是：其本国法律规定销售合同必须以书面订立或书面证明。在新的《合同法》规定当事人可以以口头形式或其他形式订立合同的情况下，我国当时提出保留的依据显然已不存在。

（2）我国在法律上负有使国内立法与所参加的国际公约协调一致的责任。尽管国内法国际法分属两个不同的法律体系，“国内法的修改并不直接影响一国所参加的国际条约”。

但根据国际法的一般原理，这两个不同的法律体系之间存在相互渗透、相互补充的关系，一国在制定国内法时必须考虑国际法的要求：在参与制定国际法时，也必须考虑国内法的既有规定。在目前我国《合同法》对合同形式的规定发生变化的情况下，我国有必要消除国内立法与对《公约》所持的立场不协调之处。

（3）我国撤回对《公约》的保留，符合当今国际社会以非要式合同代替要式合同的立法潮流。随着现代科学技术的迅速发展，国际经济贸易活动范围的日益扩大发展及交通通讯工具的日趋发达，各国合同法对于合同形式的要求不断放宽，不少国家在立法上采用非要式合同为主，要式合同为辅的原则，以适应现代经贸快捷、简便的需要。表现在国际立法领域，继1980年联合国《国际货物销售合同公约》后，1994年由罗马统一私法协会通过的《国际商事合同通则》也规定合同形式不受限制，可采用包括人证在内的任何方式。毫无疑问，我国适时撤回对《公约》的保留，既保证了国内立法与有关国际条约的协调一致，又顺应了在合同形式方面的国际立法潮流。

参考文献

形式合同篇5

合同履约担保的形式有哪些？

银行履约保函

银行履约保函是由商业银行开具的担保证明，通常为合同金额的10%左右。银行保函分为有条件的银行保函和无条件的银行保函。

有条件的保函是指下述情形:

在承包人没有实施合同或者未履行合同义务时，由发包人或监理工程师出具证明说明情况，并由担保人对已执行合同部分和未执行部分加以鉴定，确认后才能收兑银行保函，由招标人得到保函中的款项。建筑行业通常倾向于采用这种形式的保函。

无条件的保函是指下述情形:在承包人没有实施合同或者未履行合同义务时，发包人不需要出具任何证明和理由。只要看到承包人违约，就可对银行保函进行收兑。

履约担保书

履约担保书的担保方式是:当承包人在履行合同中违约时，开出担保书的担保公司或者保险公司用该项担保金去完成施工任务或者向发包人支付该项保证金。工程采购项目保证金提供担保形式的，其金额一般为合同价的30%一50%。承包人违约时，由工程担保人代为完成工程建设的担保方式，有利于工程建设的顺利进行，因此是我国工程担保制度探索和实践的重点内容。

履约担保金

履约担保金可用保兑支票、银行汇票或现金支票，额度为合同价格的10%;

形式合同篇6

关键词：连锁经营 复合形式 协同效益

如何实现快速扩张与规范管理的平衡是当前我国连锁企业面临的一大难题。通过快速扩张获取规模效益是连锁企业发展的基本模式。在自身资源与能力有限的情况下，连锁企业常常通过开展特许加盟实现快速扩张，但快速扩张也给企业的内部管理带来诸多问题。与国外企业相比，国内企业在特许加盟上不够谨慎，存在急功近利、重量轻质等短期行为，在将加盟店的数量规模扩大的同时，也导致了加盟店倒闭数量的增多。

要实现经营规模化与管理规范化的统一，仅仅关注连锁经营的规模效益是不够的，还要重视连锁体系内部的组织结构与运作机制。哈佛大学教授Jeffrey L. Bradach在《餐饮连锁企业管理中复合形式(plural form)的使用》一文中指出，连锁体系与其它组织最大的不同就在于各门店表面上的相似后面存在着两种截然不同的组织形式：直营店与加盟店。他把连锁企业协同使用直营店与加盟店两种组织形式的现象称为复合形式。笔者认为，复合形式的协同效益有助于国内连锁企业实现经营规模化与管理规范化的统一。

连锁经营复合形式理论研究进展

许多研究者都注意到连锁体系中同时存在直营店与加盟店两种组织形式的现象(如Brickley与Dark，1987；Bradach与Eccles，1989； Lafontaine，1992；Bradach，1997；Shane，1998；Sorenson与S•renson，2001)。Bradach与Eccles(1989)指出，两种治理机制的组合（即他们所说的复合形式）能使企业获得只使用其中一种所得不到的协同效益。Shane(1998) 从理论角度解释了直营店与加盟店共存的现象：在解决逆向选择与道德风险问题时，像特许加盟这样的基于市场的激励机制会比较有效，而直营店中基于企业的激励机制在解决套牢与搭便车问题时效果比较好。Bradach(1997)指出，以往的研究大多集中讨论连锁企业要不要开展特许加盟的问题，很少关注连锁企业该怎样管理；以往的研究把连锁体系当作直营店与加盟店的简单加总，没有认识到直营店与加盟店的协同作用能够帮助连锁企业应对统一性与适应性两大管理挑战。

Bradach(1997)根据对5家美国大型餐饮连锁企业的实地研究提出了连锁企业管理模型（即复合形式模型）：一系列的复合形式过程促进了直营店与加盟店在组织结构、控制系统、职业路径与战略决策方面的相互影响。在组织结构方面，运营门店数量多的加盟商通常会形成类似于连锁企业直营店系统的科层结构，这样的形成过程(modeling process)增强了直营店与加盟店在运作上的一致性。在控制系统方面，微调过程(ratcheting process)通过促进直营店与加盟店间互为标杆的良性竞争提高了整个连锁体系的绩效水平。此外，连锁企业可以利用直营店的经营数据来说服加盟商改变他们的行为，从而提高连锁体系的统一程度。在职业路径方面，不少直营店员工后来成为加盟商、加盟顾问或者加盟店员工，这样的社会化过程(socialization process) 有助于运营规范在加盟店中的执行，有利于整个体系的统一。在战略决策方面，相互学习过程(mutual learning process)通过总部专业知识与加盟商本地知识的融合促进了体系的创新，同时也提高了整个体系的适应性。

Sorenson与S•renson (2001)从组织学习的角度支持了Bradach的复合形式理论，把挖掘型学习与探索型学习作为应对统一性与适应性两大管理挑战的组织学习途径，认为连锁企业的成功运作离不开这两种学习模式中的任何一种。完全采用挖掘型学习模式的企业只关注现有运作程序的逐步改进，无法觉察周围环境的变化；完全采用探索型学习模式的企业重视运作程序的创新，但缺乏擅长的技术，无法形成与众不同的能力。

复合形式与我国连锁企业协同关系

我国连锁企业目前面临做大与做强两大挑战，即前面提到的规模化与规范化的统一。如果一味地发展直营店而忽略了加盟店的发展，虽然有利于维持整个连锁体系的一致性与稳定性，但由于资金等因素的制约，发展速度上不去，不利于抢占市场。与国外连锁企业比，我国连锁企业规模还不够大，而规模效益是连锁企业的利润之源，因此我国连锁企业有必要抓紧时间把规模搞上去。如果一味地发展加盟店而忽略了直营店的发展，虽然扩张速度较快，甚至可以“一夜成名”，但如果内部管理没有跟上，可能只是“昙花一现”。不易控制是加盟店的先天缺陷，目前国内市场环境还不够健全，有的加盟商会为了获取个人的短期利益而不惜损害整个体系的长远利益，一些加盟商的机会主义行为甚至导致整个连锁体系的崩溃。与国外企业相比，我国企业管理还不够规范，而标准化管理是连锁企业的效率之源，因此我国连锁企业有必要加强对门店的控制。综上所述，必须协同使用直营店与加盟店两种组织形式，在获取连锁经营的规模效益的同时获取复合形式的协同效益，实现做大做强的战略目标。

国内一些连锁企业已经注意到复合形式的协同效益，通过调整特许加盟策略寻求做大与做强的统一。内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司成立于1999年8月，短短几年间从包头的一家不足400平方米的餐厅迅速成长为拥有七百多家餐厅的全国第二大餐饮连锁体系。小肥羊餐饮企业的快速成长得益于在发展初期制定的特许加盟策略，仅2001年一年就发展了四百多家加盟店。但加盟店比例过大也带来品牌失控等诸多问题，严重制约了小肥羊的长远发展。小肥羊及时意识到快速成长过程中所蕴含的巨大危机，因此，逐渐把战略重点从做大转移到做大与做强的平衡上，开始放慢企业的成长速度，提高特许加盟的准入门槛。小肥羊董事会还做出明确规定，凡是有肯德基、麦当劳开店的城市，不再发展加盟店，重点发展直营店。小肥羊的巨大成功也正是合理运用复合形式，获得协同发展的典型事例。

结论与建议

国内连锁企业应充分认识到直营店与加盟店的协同使用在连锁企业持续、健康、快速发展过程中的重要作用，不能一味地追求规模效益而盲目扩张，而应通过门店组织形式的精心安排从机制上保证扩张的可持续性。在确定新门店的组织形式（直营店或加盟店）时，不仅要考虑门店自身的因素，还要充分考虑企业的总体发展战略，以及考虑新门店的组织形式是否有利于企业获取复合形式的协同效益。在企业的发展过程中，还要根据经营环境的变化、战略重点的转移等其他外部环境的变化及时对直营店与加盟店的布局进行调整，通过获取复合形式的协同效益实现企业做大做强的战略目标。

确定合适的直营店与加盟店的构成比例是连锁企业获取复合形式协同效益的关键，加盟店比例的实证研究可以作为进一步研究的方向，如加盟店比例与企业绩效、规模的关系。Bradach(1997)没有研究加盟店的具体比例，他建议后来者探讨从完全直营到完全加盟间不同的加盟店比例对企业绩效的影响。Sorenson与S•renson (2001)研究了门店地理分散程度与加盟店比例的关系。Shane(1998)检验了地理分散程度、加盟费、体系成长速度、体系规模、权利金及初始投资与加盟店比例间是否存在曲线关系，而之前的研究认为是线性关系。研究结果显示，规模、成长速度与地理分散程度与加盟店比例间存在曲线关系（倒U形曲线）。如何采取有效的管理措施（如Bradach复合形式模型中的四个过程）促进直营店与加盟店的互动进而提高整个连锁体系的总绩效也值得进一步的研究。

参考文献：

1.J.L. Bradach, Using the Plural Form in the Management of Restaurant Chains. Administrative Science Quarterly, vol.42, 1997, pp.276-303.

2.S. Shane, Explaining the distribution of franchised and company-owned outlets in franchise systems. Journal of Management, vol.24, no.6,1998,pp.717-739.

形式合同篇7

论文摘要：为了研究

 

1988年1月1日正式生效的《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称《销售合同公约》)是目前影响最为广泛的有关国际货物销售的公约，截止2007年8月16日共有缔约国70个，包括了世界主要贸易国家。但由于《销售合同公约》需要照顾到不同的社会、 经济 和法律制度，导致其在规则设计和表述上具有一定模糊性，其中，缔约国可以对公约有关内容提出保留就是最主要的表现。我国在1986年核准该公约时，对该公约提出了两项重要的保留：第一项保留是我国政府在认可公约时声明，不受第1条第1款(b)项和第11条的约束，也不受公约与第11条内容有关的规定的约束；第二项保留是对公约第11条及与第11条相关内容的保留，理论上习惯简称为“对公约第11条的保留”或“合同形式保留”。在《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)颁布施行以来，学术界对我国是否应撤回此条保留，争议较大。本文通过《销售合同公约》与我国《合同法》关于合同形式规定的比较，分析我国保留的背景及立法变化，研究我国撤回合同形式保留的利弊。 

 

一、《销售合同公约》与《合同法》关于合同形式规定的比较 

 

(一)《销售合同公约》有关合同形式的规定 

关于合同形式，该公约第11条规定：销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制，销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。而且该公约第13条还进一步解释：为本公约的目的，“书面”包括电报和电传。 

 

(二)《合同法》有关合同形式的规定 

我国《合同法》第10条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。 

法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第11条进一步指出：书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、 电子 数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。 

 

(三)两者的比较 

不难看出：《销售合同公约》与《合同法》关于合同形式的规定大致相同，都将合同的形式界定为包括书面形式在内的各种形式。但是仔细分析，两者的规定还是有区别的。 

1．对合同形式的划分不同 《销售合同公约》将合同形式划分为书面形式和非书面形式；《合同法》则分为书面形式、口头形式和其他形式三种。 

2．书面形式的范围不同 《销售合同公约》关于书面形式的表述宽泛而不明确，但通过第13条的解释，可以推出书面形式包括合同书、信件、电传、电报。由于订立时间较早，公约并未明确规定传真、电子数据交换和电子邮件是否为书面形式，所以它们应属于《销售合同公约》所指的非书面形式；相对而言，《合同法》对书面形式的规定较明确，指出了书面形式包括合同书、信件、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等。 

3．合同形式与合同成立的关系不同 《销售合同公约》对订立国际货物销售合同应采用何种形式未作限定，且明确规定合同形式不受任何限制；《合同法》对何种合同应采用书面形式有明确规定，具备法定的形式要件，是包括国际货物买卖合同在内的各类合同成立的必备条件。 

 

二、我国提出保留的背景及立法变化 

 

我国是于1981年9月30日在《销售合同公约》上签字的，1986年12月11日交存批准书，是该公约生效后首批适用该公约的11个缔约国之一。根据《销售合同公约》第96条的规定，我国政府在认可公约时声明，不受第11条及与第11条内容有关的规定的约束。 

 

(一)我国提出合同形式保留的原因 

我国于1985年7月1日施行《中华人民共和国涉外经济合同法》(以下简称《涉外经济合同法》)，考虑到包括国际货物买卖合同在内的各类涉外经济合同具有涉外因素且内容复杂，考虑到

2．有利于保证 法律 规定和司法审判实践的一致 

不管是《销售合同公约》还是我国合同法律规定，只要双方当事人意思达成一致，法律尽量认定合同成立，且依法成立的合同即生效。例如《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第3条规定：“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”实践中，多数案件法院是依据双方当事人选择的法律裁决案件，若当事人选择的是我国的《合同法》，法院均依据我国《合同法》认定口头或其他合同形式的效力；只有少数当事人未选择合同适用的法律，且双方当事人营业地分别处于《销售合同公约》两个缔约国时，法院才会考虑是否适用《销售合同公约》。可以说，我国在审判实践中认可了口头或其他形式的国际货物买卖合同效力，撤回保留并没有事实上的障碍。保留的撤回将有利于保证法律规定和司法审判实践的一致，维护法律的权威。 

3．符合市场 经济 的本质要求市场经济以市场交易的活跃来体现其活力，而自由订立合同是激发市场交易活跃的关键条件。由市场交易主体自由选择交易对方，自主决定交易采用的合同形式及合同条款，才能最大限度地发挥市场经济的优势。除极个别特殊情况外，合同法律应尊重当事人的意志，在合同形式方面由当事人自由确定，而不是强制当事人必须遵守某一特定的合同形式。我国正在逐步地完善社会主义市场经济体制，制订的合同法律应当充分体现当事人契约自由的原则。《合同法》在这一方面较之以前的法律已有了很大的进步，其中关于合同形式的规定就是一个突出的表现。如果撤回保留，使相关的国际货物买卖合同的合同形式也可以采用非书面形式，提高国际货物贸易的自由度，这才符合市场经济的本质要求。 

形式合同篇8

[摘 要]合同违反法定形式的法律效果问题可以被分解为下列三个子问题分别加以研究：合同 违反法定形式的直接法律效果、合同违反法定形式的附带法律效果以及违反法定形式之 合同能否因履行而治愈。合同违反法定形式的直接法律后果就是合同无效，附带法律效 果则包括善意相对人的缔约过失责任请求权、不当得利返还请求权及在特别情形下因对 方当事人主张合同违反法定形式的行为违反诚实信用原则而排除合同无效的法律后果。 合同法第36条属于法律为维护交易安全对违反法定形式而无效的合同采取的一种治愈方法。 [关键词]合同形式 法定形式 无效 一、引言 合同的本质在于当事人的合意，任何当事人之间的合意均需透过一定的方式加以表达 据以确定，由此便产生合同形式之问题。严格的形式主义是早期合同法的显著特征，在 罗马法中仅当事人双方的合意并不足以产生合同，还必须履行一种固定的手续和仪式( 即要式主义原则)。后来社会经济的发展要求在交易安全的前提下追求交易的高效、快 捷，合同形式便出现了两方面的演变：一是，古老的、笨拙的、令人厌烦的形式慢慢减 少了，而代之以简单的替代形式，现今典型的形式要件是简单的书面形式以及由某些机 构(如公证机关)证实的文件。二是，合同法逐渐从重形式过渡到重意思，要式主义 被废弃，非要式原则几乎获得现代法律体制的一致确认，只有出于特殊价值考量时法律 才会要求某种合同具有特别形式。 《合同法》颁布之前，在合同形式问题上我国法律采取的是要式主义原则，除《民法 通则》之外几乎所有的法律、法规、部委规章以及地方性法规都规定合同必须采用书面 形式，有的还要求合同必须经过审批、登记、鉴证或公证。随着经济体制改革的深入进 行，要式主义原则日益受到学者的广泛批评，该原则被认为既不符合发展市场经济的需 要，不利于鼓励交易，也无法同国际惯例接轨妨碍我国对外经贸往来。学者们普遍 认为，为适应社会主义市场经济不断发展及社会主义法制建设不断完善的需要，合同立 法必须体现对交易安全与交易便捷的均衡追求，合同形式问题上应赋予当事人在市场经 济活动中更多的选择余地，更大的选择权利。为此，1999年通过的新《合同法》第1 0条规定"当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定 采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式 "。 合同违反法定形式的法律效果大体可以分解成下列三个子问题加以研究：首先，合同 违反法定形式的直接法律效果是什么?其次，合同违反法定形式的附带法律效果是什么? 第三，违反法定形式之合同能否因履行而治愈? 二、合同违反法定形式的直接法律效果 合同违反法定形式的直接法律效果与附带法律效果是出于研究上的便利而做的一种学 理性分类，所谓直接法律效果是指合同违反法定形式后除非出现其他法定情形，否则必 然发生的法律效果。而附带法律效果则是指合同违反法定形式可能产生也可能不产生的 法律效果。 关于合同违反法定形式的直接法律效果问题，由于受国外不同立法例及某些现行立法 的影响，我国民事审判实践和民法理论存在多种意见。第一种意见是：既然在法律对合 同采取书面形式的规定中使用了"应当"一词，就表明了合同的法定形式是一种义务性 规范，当事人如有违反，自然导致合同无效。因此，合同违反法定形式的直接法律 效果就是合同无效，即法定形式的要求属于合同的生效要件；第二种意见认为，"应当 "与"必须"是具有不同法律内涵的用词，法律规定"应当"采取的形式不能理解为" 必须"采取的形式。因此，当事人未采取法定形式不能一概认定为违反强行性规范，自 然也不应一律认为合同无效。(P225)第三种意见认为，我国合同法第10条第2款中规 定的书面形式应该作为合同成立的证据，赋予其强制执行的效力。持该观点的人认为， 对"应当"一词从私法与公法角度上的理解是不同的，私法强调的是意思自治，尊重当 事人的选择，因此合同法第10条第2款的"应当"应理解成"当事人最好是采用书面形 式来订立合同，而不是必须采用书面形式。因此，书面形式并非是合同的成立或生效要 件"，此外承认书面形式作为合同的成立要件或生效要件势必导致合同法第36条规 定与第10条第2款规定的矛盾，因此只有承认合同的书面形式是合同成立的证 据，赋予 其强制执行的效力，才有助于合同法意思自治原则的实现。第四种意见认为，判定未采 取法定形式是否导致合同无效，要探究立法者的意图。法律在规定某种合同应采取某种 形式时，可以赋予该形式以四种不同的法律效力：其一为证据效力，即法定形式仅作为 合同的证明，当事人虽未采取法定形式订立合同，但只要有其他证据(如证人证言)证明 合同确实存在，就不得以未采取法定形式为由认定合同无效。其二为成立效力，即法定 形式作为合同的成立要件，当事人订立合同未采取法定形式，合同即不成立，不会按意 思表示的内容产生法律效果。其三为生效效力，即法定形式作为合同的生效要件，当事 人订立合同未采取法定形式，合同只要具备成立要件依然成立，但不发生法律效力。其 四为对抗效力，合同即使未采取法定形式，只要其他要件不欠缺，也照样成立并且有效 ，只是对第三人不得主张，第三人不承认该合同，法律予以支持。(P226)第五种意 见认为，当法律规定合同必须采用书面形式时，该书面形式的要求只是合同的特别成立 要件，因为"书面形式是合同形式的一种，也即当事人表达其意思表示的一种形式。当 法律规定书面形式为某类合同的法定形式时，其意义在于订立该合同时，除了有当事人 做出意思表示外，还必须将意思表示记载于书面上，否则，法律不承认该合同存在。在 书面形式作为合同的约定形式时，对当事人同样具有约束力，甚至在没有反证时，可排 除法律任意规定之适用。可见，无论书面形式作为法定形式还是约定形式，都是对于合 同成立与否的规定，也就是将其作为某类合同的特别成立要件。" 对于第一种意见，我国学者普遍表示反对，因为在我国法律、行政法规、部委规章以 及各种地方性法规中广泛地规定了订立合同"应当采用书面形式"，一旦违反这种规定 合同就无效，则无效合同的范围太广了，这样的做法不符合鼓励交易的原则，对发展经 济不利。此种意见在法学理论上是否有道理将在下文详加说明。第二种意见试图通过强 行区分法律中"应当"与"必须"的内涵来矫正合同无效范围过于广泛的弊病，但论者 就此种语义区分既没有找到明确的法律依据，也缺乏有力的法理支持，因此赞同的学者 很少。值得讨论的是多数学者赞同的第四种意见以及少数学者支持并阐明了理论依据的 第三种与第五种意见。 笔者认为，第三种意见实际上来源于英美法系中合同违反法定形式所生法律效果的规 定。在英美法中除了为数不多的几种情况下违反法定形式的合同无效外，通常如果法律 规定应采取书面形式而当事人未采取的，则该合同因发生纠纷诉至法院时，不具有强制 执行力(unenforceable)，也就是说法院不承认这个合同是正当的请求权基础。然而， 持第三种意见的学者的错误在于：首先，他们没有注意到，英美法系中欠缺法定形式的 合同不能被强制执行这一直接法律效果产生的前提，必须是相应的法律已经明确规定了 欠缺法定形式的某类合同不能提起诉讼。例如，最早确认合同无法强制执行这一直接法 律效果的英国1677年《防止诈欺法》第17条第6项就规定，"商品买卖契约，其价格在1 0英镑以上者，除非买受人确实接受一部给付，或买受人曾给付具有价值之物或一部价 金而使双方受交易之拘束，或买卖行为系以书面为之并经双方当事人或其人签名者 ，均不得提起诉讼。"美国《统一商法典》第201条第1项也规定，"除本条另有规定外 ，价款达到或超过500美元的货物买卖合同，如果缺乏充足的书面材料，表明当事方已 达成买卖合同，且合同已由被要求强制执行的当事方或其授权人或经纪人签名，合 同即不得通过诉讼或抗辩强制执行。一份书面材料，即使疏漏或错误书写一项业经商定 的合同条款，也不因此失去证明效力，但合同只能在不超过此种书面材料所标明之货物 数量的范围内强制执行。"可是在我国合同法既没有明确规定任何一类合同在欠缺书面 形式等法定形式时不能被强制执行，其他民事实体法或程序法也未做此规定，因此不能 仅仅依据学理解释就认为，在我国合同法中违反法定形式的合同发生无法强制执行的直 接法律效果；其次，诚如有些学者所言，"在法律规定对某些合同非采用书面形式否则 无效之外，我们没有必要再针对一定种类的合同赋予合同形式以强制执行的效力。"因 为，"如果有足够的尽管不是书面的证据证明合同的存在，只要不属于法定非采用书面 形式不能生效的情形，就应当能够被强制执行"。 就第四种意见，笔者认为其出现了用语上的不准确、逻辑上的混乱以及法理上的错误 。首先，作为当事人合意得以外界化的媒质，任何合同的形式 无论口头抑或书面都具有 程序法上的证据效力。倘认为书面形式是证明合同(这里仅指当事人的合意)存在的惟一 证据，则意味着，除去书面形式外无论多有力的证人证言或其他证据方法证明确实存在 合同(合意)，法官与仲裁员都不能认定存在合同，这显然违背了我国民事诉讼法的规定 。我国民事诉讼法中从来没有规定书面形式是证明合同存在的惟一证据，否则何必于民 事诉讼法中将证人证言规定为一种证据方法；如果认为书面形式仅是证明合同存在的证 据之一，或者说书面形式的证明力强于其他证明合同存在的证据，那么我国民事诉讼法 中已有规定，没有特别加以说明的必要。因此，所谓合同法定形式的"证据效力"这个 用语极不严谨。其次，对法定形式效力的"四分法"违背了基本的形式逻辑，即划分标 准不统一。因为，所谓成立效力、生效效力与对抗效力都只是民事实体法问题，即当事 人双方没有遵循合同的法定形式将会产生何种民事实体法上的后果，而合同法定形式的 证据效力却是一个民事程序法上的问题。第三，所谓"对抗效力"是指，以登记等手段 向外界展示通过合同发生的物上权利(主要是物权或与物权类似的权利)的变动状况，而 不是将合同的内容向外界展示，更非因此使合同的全部内容可以对抗第三人。如果认为 法律规定某类合同只要采取书面形式就具有对抗效力，显然违反了基本的民法原则。因 为，任何合同无论其采取书面形式抑或其他形式都不具有典型公开性，他人不得而知， 如何能具有对抗第三人的效力?其实，所谓对抗效力根本就不是合同法领域中的问题， 而是物权法中的问题。 考察合同形式效力的"四分法"观点的出处，可知该种意见是一个"中西合璧"的产 物。其中，合同形式具有证据效力的观点来自以《法国民法典》为代表的罗马法系国家 。该法系国家的民法典将合同违反法定形式产生的直接法律效果区分为两种情况：一是 遵行某些形式是法律行为有效的前提；另一种是未具备形式的行为虽然有效，但是该法 律行为在法庭上不能作为证据加以证明，或者只能通过有限的证明方式加以证明。然而 ，在罗马法系国家第二种合同违反法定形式的直接法律效果的产生都必须有法律的明确 规定。例如，《法国民法典》第1341条就规定，所有价值超过5000法郎的合同都必须以 私证书或者公证书的形式作成，对没有以这种形式作成的合同，该条通过排除证人证明 的方式加以制裁。(P84)然而，我国没有专门的法律条款对合同形式程序法上的效力 做出规定，因此不能在没有任何法律依据的情形下，随意认定违反法定合同形式将导致 程序法上的不利后果。合同效力形式"四分法"中，某些法定书面形式具有对抗效力的 观点则来自于我国《担保法》第43条、第44条的规定。《担保法》这两条规定，当事人 以《担保法》第42条之外的财产抵押的，抵押合同自签订之日起生效，而只有在办理了 登记后才能对抗第三人。如上所言，这种理解显然是混淆合同法与物权法在效力问题上 的差异的后果。至于法定书面形式的既可能具有成立效力，也可能具有生效效力，则是 对国内各家学说的简单混合。 对于第五种意见，笔者也不能表示赞同。首先，合同作为一种双方法律行为，其本质 在于当事人对某些事项达成的意思表示的一致。"法律行为成立与否是一个事实判断问 题，其着眼点在于：某一法律行为是否已经存在，行为人从事的某一具体行为是否属于 其他表示行为。而法律行为的有效与否则是一个法律价值判断问题，其着眼点在于；行 为人从事的某一法律行为是否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律所认许的效力 。"美国著名的合同法学家科宾教授在给要式合同所下的定义中，鲜明的体现了这 一点。科宾教授认为，所谓"要式合同是指这样一种合同：其法律效果依赖于它的作为 形式，或表示方式，而不依赖于交换中付给的充分对价，也不依赖于信赖它的受约人的 任何地位变化。"因此，合同的成立与否只是对当事人的合意存否所做的一个事实 判断，如果当事人之间确实存在该种合意，则只要此种客观事实能够通过其他手段或媒 质加以外现，在法律程序中为法官或仲裁员所认识，也就是法律上的真实，仅因不具备 书面形式如何能强行否定它的存在?合同法只能通过决定是否赋予当事人之间对某些事 项的合意以法律上的力的方式来调整交易关系，此外它无所作为。 其次，世界各国多数立法认为违反法定书面形式的后果是合同无效、无法证明或不可 强制执行(其实无法证明与合同无效没有太大的区别)，即令当事人无法实现其预期的目 标。很少有人认为违反合同法定书面形式的后果将导致合同的不成立。这一点不仅在 英 美合同法制史中，而且在大陆法系国家的民法典中都有例证。在大陆法系民法典中，如 《德国民法典》第125条[因方式欠缺而无效]规定，"法律行为欠缺法定方式的，法律 行为无效。欠缺意定方式的，如无其他规定，同样具有无效的效果。"《意大利民法典 》第1350条[须以书面形式进行的行为]规定了13种应以书面形式进行的行为，当谈到违 反法定合同形式的后果时，该条明确规定为"无效"。我国台湾地区民法典第73条也规 定"法律行为，不依法定方式者，无效。但法律另有规定者，不在此限。" 考察合同法演进的历史可知，无论是罗马法中契约的严格形式主义，还是我国曾经对 合同书面形式的普遍强行性要求，抑或今日统一《合同法》对合同形式非常宽松的规定 ，"每一个要求合同采取特定形式的规则背后都存在一定的立法目的"(P88)，都经 过了相当的价值评判与利益考量。英美契约法中规定某些合同必须采用书面形式的目的 在于："其一，为交易及其条款提供清晰的证据；其二，产生警示作用，防止草率、不 成熟、考虑欠缺而订立合同；其三，引导作用，为当事人的行为提供法律框架；其四， 保护合同弱势当事人一方。"在《德国民法典》的立法理由书中，立法者更是明确 指出，规定形式强制的理由为："遵循某种形式之必要，可给当事人产生某种交易性的 气氛，可唤醒其法律意识，促使其三思，并确保其做出之决定之严肃性。此外，遵守形 式可明确行为之法律性质，仿佛硬币上之印纹，将完整的法律意思印在行为上面，并使 法律行为之完成确定无疑。最后，遵守形式还可永久性保全法律行为存在及内容之证据 ；并且亦可减少或缩短、简化诉讼程序。"[12](P461)我国之所以在三个旧合同法中都 一致要求合同必须采取书面形式，其最主要目的有二：其一，便于国家对合同的监督与 管理，这些规定具有显著的计划经济色彩。在政企不分的体制下，企业的上级主管部门 为了便于对企业的生产经营活动进行随时监督、管理甚至干预，就需要通过书面形式了 解企业订立的合同内容；其二，便于法院收集证据、审理案件。在非市场经济的职权主 义诉讼模式下，人民法院审理案件是采用主动出击的方式，即主动收集调查证据，如果 当事人订立的合同不采用书面形式，显然法院在证据的收集上会遇到明显的困难。无论 法律通过书面形式的要求旨在达致的目标是否合理，只要当事人违反法律基于价值考量 后做出的规定，这些价值就必然无法实现。为保证法律所追求的价值目标的实现， 法律对违反其规定的合同只能做出否定性的评价--合同无效，即当事人预期的法律后 果不能实现。 综上所述，笔者赞同第一种意见，即除非法律另有规定，一般来说在法律规定了合同 必须采取书面形式，而当事人没有遵循这种规定时，其后果是合同不发生当事人预期的 法律效果，也就是合同无效。对于笔者的观点，多数学者必然以如此则无效合同范围太 广且不利于保护善意当事人为由加以反驳。笔者认为，这种反驳是没有道理的。首先， 在我国曾经发生的因合同违反法定形式而被广泛认定为无效的情形，其原因不在于合同 法定形式究竟是成立要件还是生效要件的争论，而是来源于政府对经济过分广泛的干预 和管制。只有防止政府对经济不适当的干预，才能纠正无效合同太广造成的危害。作为 一种对现实缺陷的补救措施，实行"费边主义"的战术--通过学理解释扩张合同法定 形式效力的种类或改变合同法定形式的效力，也许确实能改变一些现实中的不合理情形 ，但以法律用语的不准确，法学逻辑的混乱，法理的错误为代价，显非明智之举。其次 ，由于新《合同法》第52条第5项明确规定了，合同只有违反了法律、行政法规的强制 性规定才无效，因此，采用违反法定形式要求的合同无效的观点并不会导致无效合同的 范围太大、不利于鼓励交易的恶果。 三、合同违反法定形式的附带法律效果 如前所述，合同违反法定形式产生的直接法律效果是合同无效，即不发生当事人所期 待的法律行为上的效果，但是这种直接法律效果并不排除发生其他的法律效果[13](P33 4)，即附带法律效果。笔者认为，因合同违反法定形式而产生的附带法律效果主要包括 以下几个问题： 1.一方当事人明知某种合同属于要式合同但故意不告知相对人，导致相对人因信赖该 合同有效而遭受损害时，其损害能否赔偿以及如何赔偿?请求权基础为何? 2.一方当事人因合同违反法定形式无效而遭受损害时，能否以对方当事人主张合同违 反法定形式属于违反诚实信用原 则的行为而排除合同无效的法律后果? 3.因合同违反法定形式而无效时，不当得利制度如何适用? 对于第一个问题，德国著名民法学者迪特尔·梅迪库斯教授认为，当"一方当事人就 形式要件对对方当事人进行了恶意欺诈，以达到不承担有效义务的目的"时，被欺诈人 可以依据缔约过错以及德国民法典第826条(该条规定，"以违背善良风俗的方式对他人 故意造成损害的人，对他人负有赔偿损害的义务")主张损害赔偿请求权[12](P471)。 我国台湾学者王泽鉴教授认为，"一方当事人明知某种法律行为的要式性，故意不为告 知时，致他方因信契约有效，而受损害者，得依侵权行为规定(第184条第1项后段，该 条第1项规定’因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于 善良风俗之方法，加损害于他人者亦同’)，请求损害。此外，并有民法第245条之一关 于先契约责任规定的适用。"[13](P334)也就是说，在上述情形下会产生侵权责任与缔 约过失责任的竞合，当事人可以在这两种请求权基础中择一行使之。由于我国大陆民法 并没有台湾民法第184条第1项后段的规定，所以无法就该情形适用侵权责任，可以适用 惟有合同法第42条第2项关于先契约责任的规定。合同法第42条第2项规定，当事人在订 立合同过程中"故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况"，给对方造成 损失的，应当承担损害赔偿责任。一方当事人明知某种合同属于要式合同却故意不告知 相对人，违反了其应负的先契约义务中的告知义务，导致相对人因信赖该合同有效而遭 受损害时，该损害可以获得赔偿，请求权基础为合同法第42条第2项。赔偿的范围为" 信赖损害"(Ersatz des Vertrauensschadens)，即当事人因信赖契约能够有效而支出 的费用。 第二个问题通常是发生在这样一种情形下，即由于卖方的欺诈行为致使善意的买方认 为交易合同有效，而后因价格上涨或其他原因，卖方又打算终止合同。一般来说，由于 合同法关于违反法定形式的合同无效的规定属于强行性规定，因此不能由当事人通过合 意加以排除，即便一方当事人因合同的无效而遭受了不利益，也不能以他方当事人主张 方式瑕疵而认其形式权利违反诚实信用原则。这样做的原因在于不能因基于衡平的考量 而破坏法律的安全性。例如，1902年德国帝国法院在一则判决中就简明扼要的指出，" 对于形式规定，不得援用诚实信用原则，因为否则的话，形式规定就会变得毫无意义。 "[12](P469)此外，即便合同因欠缺法定形式而无效也决不怕出现不公正的情形，因为 受害人可以提起不当得利之诉。但值得研究的是，是否存在这样一种例外情形，以至于 可以认为一方当事人主张合同违反法定形式而无效确实了违反了诚实信用原则。在这方 面，值得借鉴的是英国法院形成的"所有人禁反言"(proprietary estoppel)原则。依 据该原则如果受允诺人已经基于该要约的有效做出了安排，则禁止允诺人主张其要约无 效。该原则的形成是因为，英国1989年的财产法(the Law of Property Act 1989)第2 条规定，对土地上权益进行出售或其他处置的合同必须采用书面形式，否则认为合同无 效(nullity)。然而"当合同的一方当事人部分履行了合同或因信赖该合同而采取了其 他行动如提高了土地的肥力时，这样的规定就造成了一种困境"。[14]因此，在英国法 上只有司法通过发展其他原则来摆脱此种困境，所有人禁反言原则(proprietary estop pel)应运而生。依据这一原则，法院可以命令要求将土地转让给因信赖合同而行为 的一方当事人。考虑到中国法官的学识以及素质，笔者认为在司法实践中法官应尽可能 不去认定一方当事人主张合同违反法定形式而无效违反了诚实信用原则，除非这样做严 重违反了合同正义的原则。 第三个问题比较简单，当合同因欠缺法定形式无效时，一方基于该无效法律行为的给 付可以依据《民法通则》第92条的规定请求对方返还。 四、违反法定形式之合同能否因履行而治愈--对《合同法》第36条的理解 《合同法》颁布后，如何理解第36条的规定成为学者们争论合同法定形式效力的核心 问题，从现有的论著来看，对该条共有以下几种理解： 1.我国著名民法学家谢怀@①先生认为，当事人违反了法律、行政法规或者约定，未订 立书面合同，因而合同没有成立；但是另 一方面，当事人一方已履行了合同的主要义务 ，另一方也已接受。这种履行和接受表示双方都承认这个合同，这时如果拘泥于形式问 题而否定合同的成立，不仅不符合当事人的意思，也会引来对双方不利的后果。按照实 事求是的原则，法律承认合同的成立，是一个最好的办法。《合同法》第36条的规定是 在订立合同的形式问题与实际已达到的情况之间衡量选择的结果。[15] 2.有的学者在解释《合同法》第36条如此规定的原因时指出，"在没有采用书面形式 之前，应当推定合同不成立。但是，形式不是主要的，重要的在于当事人之间是否真正 存在一个合同。如果合同已经得到履行，即使没有以规定或约定的书面形式订立，合同 也应当是成立的。如果合同不违反法律的强制性规定，就是有效的。"[16] 3.有的学者认为，《合同法》第36条的规定是对《合同法》确定的法定(书面)形式作 为合同成立要件这一原则的补充和修改，也就是说，"尽管作为一般的规则，合同的法 定形式是合同成立的要件，但如果不对各种案件类型进行具体分析，一概认定未采用法 定形式的合同都不成立，而不考虑当事人的真实意思，不利于体现合同法鼓励交易、便 利交易、尊重当事人自由意志的法律原则。因此，对于那些虽然没有采取法定形式，但 当事人一方已经履行了主要义务，对方也接受的合同，法律仍然承认它已经成立。"[1 7] 4.有的学者在解释《合同法》该条规定时认为，"对合同的书面形式应采证据主义， 不宜采生效主义。在实践中，对于应当采用书面形式而采用口头形式或者其他形式订立 的合同，应当着重考察当事人的意思是否取得一致，取得一致的，应认定为成立"。[5 ](P163) 5.有的学者认为，《合同法》第36条"承认了即使没有法律规定或者约定的书面形式 订立，合同也可成立，从而削弱了书面形式作为合同成立要件的作用。"从学理上分析 ，此种规定在当事人发生纠纷时，会产生诸如"一方之履行"何以就是履行"合同的主 要义务"、"一方之接受"何以就是当做"合同的主要义务"之履行而接受等困惑。因 此，第36条规定的"一方已经履行主要义务，对方接受的"在某种情况下，并不能成为 证明某种合同存在的证据，"法条如是规定，于证明事实并无裨益"。"这样的规定不 仅与合同法中有关要式合同的规定不尽一致，而且也会助长实际生活中不讲诚信、诈欺 行为的产生，乃至影响到交易安全和引起纠纷。"(P55-61) 上述第1至第4种意见都是对《合同法》第36条的规定给予赞同，认为《合同法》此种 规定是适应实际生活需要而作出的例外规定，而第5种观点则对《合同法》第36条的规 定进行了批评，认为这种规定会造成相当的危害。笔者赞同第5种观点中对第36条的批 评意见，但理由却与之不同：首先，即便当事人违反了法律规定的或者当事人约定的书 面形式订立合同，只要当事人一方已经履行主要义务，对方接受，则表明双方的意思表 示已经达成一致，合同(合意)就已经成立，这是一个事实问题，本不需要法律再予以明 确。至于如何解决"一方之履行"何以就是履行"合同的主要义务"、"一方之接受" 何以就是当做"合同的主要义务"之履行而接受等问题，纯属当事人的举证责任应有之 义。因此，第36条所谓的"该合同成立"的用语完全多余。其次，考察统一《合同法》 的立法资料可以发现，在正式《合同法》颁布之前各个合同法稿本对类似情形的处理与 第36条都不相同，例如，《合同法(征求意见稿)》第28条第1款规定，"法律规定应当 采用书面形式的合同，当事人未采用书面形式但已经履行义务的，视为合同有效"。《 合同法(草案)》第45条规定，"法律规定应当采用书面形式的合同，当事人未采用书面 形式但已经履行主要义务或者能够证明当事人对合同的内容协商一致的，该合同有效。 "不知为何在正式颁布的《合同法》第36条中将原先的"视为合同有效"改为"该合同 成立"。据笔者推测，立法者可能认为，"视为合同有效"这种用法不准确，因为如果 该合同违反法律或行政法规的强制性规定则依然属于无效，因此采用"合同成立"的用 法避免了与合同无效规定的冲突。殊不知这样一修改却无端增加了许多困惑与混乱。事 实上，依笔者之见解，合同法第36条的规定与《德国民法典》第313条第2项(注：《德 国民法典》第313条规定，"1.因合同而使一方有义务转让或取得土地所有权的，合同 需作成公证书。2.不遵照此种方式订立合同的，在成立不动产转 让的合意和登入土地簿 册时，合同的全部内容为有效。")以及我国台湾地区于2000年修订民法债编时新增的 第166条之一第2款的规定有异曲同工之妙，都属于为维护交易安全而对违反法定形式而 无效的合同采取的一种治愈方法，是一种特别规定。(注：台湾民法典第166条之一第1 款规定"契约以负担不动产物权之转移、设定或变更之义务为标的者，应由公证人作成 公证书。"第2款规定，"未依前项规定公证之契约，如当事人已合意为不动产物权之 转移、设定或变更而完成登记者，仍为有效。") 【