一、2000~2009年江西财产保险公司盈利状况
商业性财产保险公司是通过经营风险取得收入而获利的金融企业,以最小的投入取得最大的产出,从而获取最大化的利润是其追求的最终目标。其利润主要来源于承保利润和投资收益。由于我国商业保险公司采取集中管理资产的投资运作模式,省级及以下分支机构没有资金运用和收益权,所以省级财产保险公司的利润来源主要表现为承保利润。相应的,省级财产保险公司盈利能力的大小集中表现为承保利润或承保利润率的高低。从历史看,江西财产保险市场经历三个盈利阶段:一是从1980年恢复办理省内财产保险业务至20世纪末为第一阶段,以人保财险独家经营财产保险业务为特征,承保利润率一般在10%~15%之间。二是从2000年至2002年为第二阶段,以太平洋产险和平安产险快速发展,三分财产保险市场为特征,承保利润率在6%~9%之间。三是从2003年至今为第三阶段,以车险费率市场化改革为标志,保险主体不断增多,市场竞争趋于激烈,行业利润率不断下降为特征,承保利润率一直在5%以下徘徊。从险种看,2003~2009年,除货运险、家财险、意外险、责任险、特殊风险保险累计均实现承保盈利,工程险、健康险、船舶险、企财险和保证保险累计承保利润为负数;农业保险本身存在较大的不确定性,受自然灾害的影响较大,2008年亏损面较大。机车险7年累计承保亏损5.46亿元,其中2009年承保亏损1.78亿元。
二、盈利状况的财务学分析
从财务学角度看,保险公司的承保利润反映为保费收入减经营费用、提取的准备金和赔付成本后的余额。而保费收入取决于费率水平与签单数量的乘积,在市场容量稳定的情况下,费率水平的高低与承保利润呈正相关关系。在保费收入一定的情况下,综合费用率越高,公司经营成本越高;综合赔付率越高,承保质量越低,经营效益较差,反之亦然。
1.费率水平趋于下降导致利润空间逐步收窄。费率水平反映保险产品的价格水平。在成本费用不变的情况下,费率水平越高则盈利空间越大,反之亦然。从长期来看,江西财产保险公司主要险种费率水平趋于下降,其既有宏观经济因素,也有市场竞争因素,主要因为各保险公司迫于经营压力纷纷加入降价行列,希望利用低价吸引客户,保住原有市场;部分品种原定价位利润区间较大,在经营中有降价空间。从险种来看,车险费率的变化对利润的影响最大,车险占江西财产保险市场份额由2003年前的65%上升到近几年的77%附近。2000~2009年,除政策性因素导致部分年份车险费率水平走高外,总体水平呈下降态势。2000年,随着太平洋和平安有规模进入江西财产保险市场,实际费率水平在“暗扣”等形式下有了不同程度的下降,但仍维持在较高水平。2003年1月1日以后,车险费率市场化改革,打破了车险价格垄断的局面,费率水平进一步下降。2006年7月1日,交强险实行统一的基础保险费率,拉动车险费率整体水平略有上升。2008年2月,新版交强险责任限额和费率方案正式实行,平均降幅在10%左右,车险费率水平下降到2005年的水平附近。从非车险来看,2004年以后,除政策性险种外,其他主要险种费率也实现市场化改革,行业费率水平进一步降低。2009年,随着产险70号文件的继续贯彻执行,产险市场秩序进一步好转,机车险和其他险种的费率水平有所上升。
2.固定成本刚性和经营费用不断增加导致综合费用率偏高。近年来,随着江西保险业改革发展步伐的加快,保险市场逐步发育,许多保险市场主体进入江西,保险机构日益增多。自2002年以来,保险分支机构以年均20%以上的速度递增。截至2009年底,江西财产保险市场分支机构达到888家。一方面,保险机构的增加使得固定成本不断提高,加之老公司组织体系庞大,固定成本刚性较强;另一方面,为争取业务和市场份额,新机构的进入给市场带来波动,抬高手续费率和佣金支付比例等违规展业的现象屡屡发生,从而导致经营费用不断攀升。2000~2009年,江西财产保险公司综合费用率保持在35%水平左右。新公司当年综合费用率较高,许多中小公司3年后的综合费用率超过35%。一是固定成本不断增加。机构的增加需要购置固定资产等长期资产,这些资产是保险企业经营管理的固定成本,需要以后年度的经营利润加以补偿,即承保利润要减去折旧费用和摊销费用。2004~2009年,江西财产保险市场折旧和摊销的费用年均增长率为14%。二是工资费用快速增长。2002~2009年,江西财产保险市场的工资费用以年均18%的速度增长,高于保费收入增速1个百分点。根据SPSS统计软件分析,工资费用与机构扩张呈现极大的正相关关系,表现为每增加一家分支机构,会导致工资费用增加22.74万元。除正常原因和情况外,人力资源供给不足带来的人才无序流动、恶意“挖角”现象,以及新公司高管人员报酬相对偏高等情况,也在一定程度上拉动工资费用较快增长。三是手续费和佣金支出比例不断攀升。近几年来,江西财产保险公司手续费和佣金支出年均增速高达23%,占保费收入的比例由2002年的6.3%上升到2009年的10.8%。四是非理性竞争行为导致经营费用增多。许多新设市场主体服务质量和产品差异化程度较低,在保费规模压力下采取违规贴费等方式抢占业务,使得经营成本过大。
3.准备金核算方法的改变导致承保利润逐步下降。准备金计提的准确性对保险公司的偿付能力和损益都有重大影响。不同的计提方法在一定程度上影响到公司的承保利润。从计提的准备金(包括未决赔款和未到期责任准备金)占当期保费收入的比例来看,2005~2006年处于“突增”时期。主要因为:2005年初,新的非寿险业务准备金管理办法要求2004年12月15日之前开业的保险公司在2007年1月1日前可按“双轨制”向保监会报送财务报告和偿付能力报告,之后开业的保险公司不适用“双轨制”,直接按照试行办法和实施细则规定的标准计提责任准备金。2006年6月28日以后,保险公司按照“1/365”法评估交强险未到期责任准备金并对其进行充足性测试,以及采用至少两种方法对已发生未报案未决赔款准备金进行谨慎评估。同时,准备金的计提存在较大的主观性,即使在评估方法确定的情况下,准备金评估中的各个因素的假设将完全决定最终的评估结果,这些假设是精算评估的基础。评估目的不同,选用的假设也就不同,从而精算的结果也就不一定相同,这也给公司运用准备金进行盈余管理提供了可能。部分公司在个别年份计提的准备金近乎为零,有的公司个别年份准备金提转差甚至为负数等情况充分说明了这一点。
4.承保质量的不断下降造成综合赔付率持续上升。除2008年由于自然灾害导致综合赔付率高达81.51%外,江西财产保险市场综合赔付率由2000年的50.47%上升到2009年的69.01%。从公司看,人保财险综合赔付率较高,新进入的大部分市场主体当年综合赔付率较高。从险种看,除货运险、家财险和企财险(2008年除外)综合赔付率较低外,车险综合赔付率较高,保证保险、工程保险后期综合赔付率较高。主要原因有:一是许多新公司为抢占市场份额,承保了大量的高风险标的物,核保损失率不断上升。二是基层核保人员风险管理意识较差,专业化水平不高,不能很好地识别主要风险因素,不能有效区分客户群,错配承保风险与价格水平。三是在保险理赔过程中,保险公司难以充分了解市场交易信息,如各地区不同的零配件价格等。信息不对称问题使得保险公司在理赔的时候处于被动位置,不能有效降低赔付成本。四是骗赔假赔案件的发生在一定程度上造成综合赔付率虚高。
三、盈利现状的经济学分析
江西保险业还处在市场初级阶段,市场体制机制还不完善,市场体系建设与发达国家和地区有较大差异,存在市场主体结构不合理、专业性人才匮乏、保险消费需求不充分、产品结构欠合理、市场化程度不高等情况,严重阻碍江西财产保险市场健康发展。
1.市场供求失衡影响财产保险市场的正常发育。江西财产保险市场存在较大的供求矛盾。一是居民保险意识淡薄,保险消费倾向偏低,保险市场需求不足。十年来,江西财产保险参保率和投保率普遍较低,财产保险保费收入占全省GDP的比例基本保持在6‰左右,全省人均财产保险保费收入为16~100元之间,两项指标值远小于全球和全国发达地区水平。二是保险产品不丰富,保险市场供给不足。保险产品多为“克隆”品,创新能力不足,种类偏少,个性化和差异化程度较低。产品供给集中在企财险、机车险和货运险上,责任险、信用险和家财险等险种亟待丰富。市场购买力不足导致保险消费市场容量有限。为抢占市场份额,新公司采用粗放经营方式,经营效益低下。市场供给结构问题影响有效需求的实现,加剧供求矛盾,最终引发新一轮恶性竞争。同时,产品同构现象严重为市场恶性竞争也提供了空间。
2.市场退出机制还未建立导致“劣币驱赶良币”现象。一个成熟而规范的保险市场,必然是一个有进有出、优胜劣汰、动态调整、良性循环的市场,这样的市场才更具有可持续发展能力。目前,我国尚未建立保险市场退出机制。自1980年复业以来,除营销服务部外,江西还没有一家财产保险公司分支机构退出市场,保险市场只进不出的局面持续至今。但是,随着财产保险公司分支机构数量的增加、费率市场化的推进,以及保险经营与金融市场的联动效应,分支机构“入不敷出”的数量将大大增加。当前,由于保险分支机构不具有法人资格,即使分支机构长期经营亏损,只要对整体盈利没有影响,也不会被市场淘汰出局,给行业的健康发展带来“祸害”,有的市场上甚至出现“劣币驱逐良币”现象。
3.保险诚信缺失导致交易成本增加。当前,江西保险诚信问题已由一元性转为二元性,在被保险人有不诚实守信现象的同时,保险公司和中介机构也存在不诚信行为。一是在信息不对称的情况下,被保险人存在“逆向选择”的冲动,会降低保险人的承保质量,加大保险公司的经营成本,从而影响保险公司的盈利能力。二是保险公司拒赔、惜赔等不诚信行为进一步影响居民和企业的投保积极性,加大保险公司后期的展业成本。三是保险中介为使自身利益最大化存在损害委托人的败德行为,将造成保险公司经营费用和赔付成本不正常增加。此外,保险市场参与者的不诚信行为会增加监管成本与保险制度的运行费用。
4.监管资源的不足导致违规问题得不到根治。从博弈论的角度分析,监管者与被监管者作为保险市场的博弈双方存在多种博弈结果的可能:如果被监管者违规成本大于违规收益,则被监管者不敢轻易进行违规;如果被监管者违规成本较小,则会导致违规收益大于违规成本,在自我约束机制不到位的情况下选择违规。江西保险监管部门自成立起来一直坚持不懈地开展市场违规整治活动,并通过罚款、取消高管人员任职资格、限制业务范围、吊销经营保险业务许可证等处罚,使被查处的机构付出高昂的违规成本。但由于监管资源稀缺、监管手段有限、监管机构与市场主体的信息不对称等问题的存在,致使一些更隐蔽的违规行为未能受到查处,从而使得保险公司和从业人员违规期望成本降低,铤而走险的现象时有发生。
四、结论和建议
综上所述,十年来,江西财产保险市场盈利状况总体较好。一方面,费率水平相对较高导致产险市场具有无序竞争的空间,另一方面较高的综合费用率挤占了保险公司可用于支付赔款的资金,在一定程度上带来“理赔难”问题。而一些公司为了达到利润考核目标,也可能利用准备金进行盈余管理或利润操纵。这些情况或多或少与市场主体的理性和“经济人”假设前提有关,因而从经济学含义上寻找解决问题的方法有所裨益。对于处于初级发展阶段的江西产险市场而言,要解决所有问题和矛盾的难度较大,涉及市场体制机制、诚信建设和市场监管等诸多方面,不可一蹴而就,需要从长计议。关键在于保险公司要从自身入手,切实做好以下工作:一是树立科学发展观,切实转变经营理念。彻底改变“以规模论英雄”的做法,确立“承保有利润、发展有效益”的经营目标,实现集约化经营,从简单的价格竞争向管理、服务竞争转变。二是充分利用现代管理技术、方法和手段,健全内控机制,切实转换经营机制,实现经营的专业化、效益化和规范化。三是不断加强基础管理和营销员的管理,重视对高管人员的管理,健全责任追究制度,形成科学的激励和约束机制,彻底改变制度执行效力层层递减的局面。
[关键词]四川省产险业,增长速度,险种结构
一、四川省经济发展概况
2005年,四川省全年实现国民生产总值7 385.1亿元,比上年增长12.6%,高出全国平均水平2.7个百分点:其中,第一产业增加值1 495.7亿元,增长5.8%;第二产业增加值3052.7亿元,增长17.8%;第三产业增加值2 836.7亿元,增长10.7%,从需求的角度看,投资、消费、净出口“三驾马车”同向拉动经济快速增长,其中,总投资增长18%,最终消费增长8.8%,净出口增长14.3%。特别值得一提的是:“十五”期间,四川省国民生产总值连上四个千亿元台阶,年均增长11.2%,是四川省前十个“五年计划”发展最好的时期。
作为中国西部地区经济实力最强的省份,四川工业部门较为齐全,其中钢铁、机械、电子、天然气、化工、森林、丝纺织、造纸、食品等部门占全国重要地位;农业较发达,农副产品丰富多样,粮、油、蚕丝、柑橘、茶叶及桐油、生猪等产量均居全国前列;交通以铁路和川江航运为主、联系省内外的水陆运输网已基本形成,为四川产险业的进一步发展奠定了良好的基础。
二、四川省财产保险市场的发展概况
近年来,随着四川省经济的迅速发展,人民群众收入的大幅度提高,保险业获得了发展的良好外部条件,许多保险机构十分看好四川保险市场的发展空间,纷纷将四川作为拓展我国西部保险市场的桥头堡,抢摊四川,设立机构,截至 2005年12月底,四川产险市场主体共有14家,分别为:人保产险、太平洋产险、平安产险、永安产险、华泰产险、中华联合、天安产险、太平保险、大地保险、华安产险、安盟保险、永诚产险、安邦产险、出口信用险;已开业的保险中介机构共有 102家(含分支机构),其中经纪公司13家、公估公司7家、公司82家。
(一)产险业发展总体情况
作为中国西部综合经济实力最强的省份,四川省在全国经济发展格局中处于重要地位。2005年,四川省保险事业继续保持良好的平稳增长态势,积极服务大局、服务“三农”、大力发展县域保险,保障功能进一步加强,市场体系更加完善,开放水平显著提高,保险业务规模在全国位列第九,且继续在西部十二个省市中名列第一,全年实现保费总收入 190.04亿元,同比增长18.96%。其中,财产险保费收入 53.76亿元,增长11.84%;为四川省各类财产提供 234 144.36万元保额的风险保障;产险公司合计支付赔款金额29.85亿元,同比增长21.4%。
从表1不难看出,虽然四川省保险业在西部处于领先地位,且与中部省份相当,但保险密度落后于全国平均水平,若与东部发达地区相较,则无论从保费收入、保险密度还是保险深度都远远落后。这主要因为:一方面,近几年四川经济虽然发展速度加快,但人口众多,在经济发展速度和人均水平上未能赶超东部发达地区;另一方面,西部地区的大众保险意识有待提高,保险产品不能完全满足市场的需求。
(二)各地市州产险业发展概况
2005年,除绵阳和资阳外,四川省各地市州产险保费收入均有不同幅度的增长(见表2),其中凉山、巴中和阿坝都达到了20%以上的发展速度,而绵阳与资阳的负增长现象在一定程度上也有2004年业务发展过快的原因。但是,四川各地区保险发展水平差异较大:成都市经济发展较快,保险需求旺盛,保险主体多,中介机构发达,市场竞争激烈,是各家公司争夺的重点,其产险保费收入在近两年都占到了全省的40%以上,而其它20个地市州的产险保费收入平均占比则不到3%;另外,产险业务主要集中在包括成都在内的绵阳、德阳、宜宾、泸州、攀枝花、乐山等存在良好工业基础的地区,以上七个城市的产险保费收入占到了四川21个地市州的70%以上,广元、遂宁、巴中、阿坝、甘孜等地区的产险保费收入市场占比不足2%。不过,总体来看,2001—2005年,四川省产险保费收入年均增长17.54%,各地区产险业均呈现良好的发展态势,市场前景看好。
(三)各产险公司情况
1.从保费收入(见表3)看,2005年四川省产险业全年实现保费收入537 566.27万元,较2004年增长11.84%。其中,人保产险实现保费收入265 153.30万元,其市场份额虽较2004年下降约5个百分点,但仍然达到49.32%,占据半壁江山。而根据贝恩的市场结构分析方法,c4≥75%即属于寡占i型结构,而四川产险市场的c4值(位于前四位的人保、中华联合、太保、平安的市场份额总计)为83.68%,具有明显的寡头垄断型市场特征。
2.从增长速度来看,四川产险市场与全国产险市场呈现同样的趋势:保费收入增长水平较2004年出现大幅回落,但仍达到11.84%增长率,与全国12%的总体水平相当。其中,人保产险保费收入与上年基本持平,永安产险出现负增长,其它公司则保持在10%以上的增长率。与此同时,太平保险、华安产险、安盟保险等保险公司业务扩张迅猛,业务增长都在两借以上,永诚产险和安邦产险在成立不到一年的时间内也都取得了良好的市场业绩。
3.从赔付率来看,保费收入占据前五位的人保、中华联合、太保、平安以及大地都保持在50%—60%的区间,而永安产险虽然排名第六,但在赔付率上却高达87.23%。同时,2005年四川产险市场车险赔付率比2004年上升了 9.80%,直接导致厂总体赔付率较2004年上升了4.38个百分点,达到55.53%的水平。
(四)险种结构概况
从财产保险险种结构来看,2005年四川产险市场呈现以下特点:
1.机动车辆保险依然是产险业的支柱险种,其保费收入占整个产险保费收入的70%(见表4)以上,成为各家产险公司争夺的焦点。虽然车险业务的保费收入同比增长 10.09%,增长贡献率达62.54%,但车险赔付率却在同时增长9.80%,并直接导致丁产险业务总体赔付率的上升和产险公司效益的下滑。
2.意外伤害保险、健康保险的增长速度远高于产险业的整体增幅:自从2003年产险公司开始进入“两险”领域以来,短期人身意外伤害险和短期健康险业务增幅迅猛,2005保费收入逾4亿元,市场占比接近8%,已经初步显现了产险公司通过发展“两险”业务来达到提供多元化服务和完善险种结构目的的迹象。
3.家庭财产保险的保费收入在占比不到0.5%的同时,还出现了9.91%的负增长,这在一定程度上昭示:在城乡居民收入的持续增加、消费结构不断升级、购买高档消费品比例越来越大、对家庭财产保险的需求越来越迫切的背景下,产险公司在家财险方面没有很好的满足市场需求,若能在产品组合、销售渠道等方面推陈出新,应该可以对改善险种结构起到较大作用。
4.信用保证保险业务在2005年迅速萎缩,这主要是因为:房贷险的热销之后,借款人提前还贷、提前解除保险合同,保险公司在退还客户保费后,当初一次性付给银行等商的高额手续费并不能收回,造成信用保险无利可图,进而造成业务萎缩。信用保证保险的赔付率则由于受2003年以前年度车贷险业务的影响,依然呈现389.5%的极高水平。
三、四川省财产保险市场存在的主要问题
(一)产险业整体发展水平不高,地区差异较大
近年来,四川省经济在快速发展的过程中仍然面临着工业化、城镇化水平较低,农村消费力不足等问题,人均国民生产总值与整体经济水平依然较低。保险业正处于起步阶段,社会公众的保险意识淡薄,产险市场主体偏少,缺乏有序竞争,有效供给不足,产险业务的保险密度和保险深度分别为 61.44元和0.73%,远远落后于我国东部地区。同时,成都地区的产险保费收入占比达42.14%,比排名第二的绵阳市产险保费收入高出7倍以上,而广元、遂宁、巴中、阿坝、甘孜等地区的产险保费收入均不及市场占比的2%,显然,成都市产险市场在四川省一支独秀的局面将不利于产险业在四川的和谐发展。
(二)寡头垄断竞争格局依然明显,缺乏适度竞争
从目前的产险市场供给主体来看,参加产险市场的保险公司数量偏少。虽然四川省产险公司的总数已达14家,但是只有人保产险等极少数保险公司可以在全省范围内开展业务,同时,人保产险控制着一半的产险业务,若加上中华联合、太保产险、平安产险,四家公司的市场份额高达83%以上,而其它公司各自所占的份额则都在4%以下,且平均市场占比不到2%。这种情况与我国多层次所有制的经济形式及尽快建立社会主义市场经济体制的目标不相适应,并充分说明四川省产险市场垄断程度依然偏高,市场竞争不充分。这种寡头垄断的格局难以给保险市场的竞争者带来真正的压力,也使消费者无法享受到优质全面的服务。
(三)险种结构不合理,市场有效供给不足
近几年,车险业务保费收入一直占四川省产险保费收入的70%以上,并没有明显的下降趋势,因此,车险经营的状况在很大程度上决定了整个产险业的发展,这直接导致了产险公司经营风险的加大。同时,四川省各家产险公司(安盟除外)都是分公司建制,缺乏独立开发产品的能力,直接销售由总公司从全国层面出发而设计的产品,导致产品雷同,不能很好满足地方的需要。因此,保险公司如何创新观念,加快产品的更新速度,开发设计适销对路的产品,使其满足市场的需要,逐步提高非车险业务的比重,并支持地方经济的发展,成为当前迫切需要解决的一个问题。
(四)中高级管理人才及保险专业人才匮乏
一方面,新兴产险公司在壮大的过程中需要建立完善的机构网络布局,而网点的铺设理所当然需要具有丰富经验的管理人才;另一方面,产险经营的特殊性决定了它对精算、承保、理赔和查勘等方面保险专业人才的强烈需求。但是,中国保险业由于长达20年的停办,带来严重的人才培养断层,从业人员总体水平偏低,各级管理人才的选拔无法符合保险监管的要求。四川地处西部内陆,经济发展水平偏低,本身缺乏对人才的吸引力,成都、绵阳等中心城市以外的地区,由于条件艰苦等各方面的原因,更是难以留住人才。
四、进一步推进四川省产险市场发展的对策
(一)更新观念,抓住机遇,加快产险业务的发展
一方面,保险企业一定要审时度势,及时更新思想与理念,大力加强自主创新,积极推进诚信建设,努力营造和谐市场,确立与市场经济相符合的新型观念和意识;另一方面,保险企业要强化机遇观念和机遇意识,认真研究当前产险业务发展的新的业务增长点,紧跟全省经济结构调整步伐,抓住西部大开发战略这条主线,积极实施“十一五”规划,落实科学发展观,努力实现四川产险业又快又好发展,力争使地方经济的增长点成为产险业务的增长点。
(二)推动不同经济类型地区的产险业和谐发展
四川地域广阔,经济发展的不平衡决定了保险业发展的不平衡。为此,要推动四川保险业和谐发展,首先,应充分发挥成都在保险业发展中的骨干支撑、先导示范和辐射作用,尽快形成区域性保险中心;其次,对经济较发达地区,如德阳、绵阳等市要引导其快速发展;再次,对经济欠发达地区,如巴中、遂宁等市要支持其实现追赶型发展;最后,对甘孜、阿坝等少数民族地区,在确保社会稳定的前提下,积极创造条件促使其实现跨越式发展。
(三)扩大产险市场主体的阵容,培育公平竞争的市场环境
近几年,四川省保险市场的快速发展与引进市场竞争机制密不可分,但目前产险市场集中程度依然偏高,须积极稳妥地引进新的市场主体,促进四川保险市场的繁荣和活跃。为此,一是继续吸引产险公司在川设立分支机构;二是应完善产险机构管理办法,放宽对有关机构局限于少数地市州开展业务的限制;三是可考虑吸收一两家外资产险公司来川进行人股和技术合作,以便更好地借鉴国际产险业先进的经营管理经验和专业技术。
(四)努力加大产品开发力度
目前,四川省产险业务的保险密度为61.44元,与全国平均水平91.06元相比存在较大差距,这说明四川省产险市场具有较大的发展空间和潜力,需要在巩固传统业务、保足保全的同时,抓好市场潜力的调查工作,发现和培植新的业务增长点:如开拓潜力巨大的农村保险市场以及基础建设、生态建设、科技建设等领域的保险业务,拓展产险业服务和展业空间;为迅速崛起的个体私营经济企业、民营企业提供配套服务,为各行各业提供雇主责任险、公众责任险、职业责任险等责任风险转移业务。
(五)稳步培育保险中介市场
目前,四川省内保险经纪、公估主体偏少,中介市场不够规范又缺乏专业性。整顿和规范好现有中介市场,将其纳入规范竞争的同时,更要着力培育多方中介主体,促进产险市场专业分工进一步细化。同时,产险公司与中介机构应加强协作关系,优势互补,在多渠道、全方位销售的同时,为客户提供优质全面的服务,力争实现多方共赢。
(六)加强人才培养力度,提高企业素质
保险专业人才的培养是一个渐进、累积的过程:其一,应积极从大专院校引进高学历的优秀毕业生充实现有保险人才队伍,制定有效措施吸引有丰富保险从业经验的人才到四川省保险业创业,优化人才结构;其:二,要创建学习型的保险公司,通过各种不同的学习方式,提升现有从业人员的素质结构,如选派人员到国内外高等院校和知名的保险公司接受培训,与当地的大专院校进行合作,就地培训,合作调研等;最后,应贯彻以人为本的经营理念,以人性化的管理,凝聚人心,提高员工信心,建立起和谐进取的企业文化,以此吸引人才、留住人才。
(七)完善监督约束机制
关键词:近代乡村 财产继承 宗族
近代乡村财产继承习俗并未发生重要变化[1] ,这就为研究乡村社会财产习俗与社会结构之间关系提供了很好的视角,海内外学者对近代乡村财产继承习俗作了许多区域性研究。[2] 本文试图从一个比较角度对近代南北方乡村财产继承习俗与宗祧继嗣及宗族社会之间关系作一探讨,以期加深对乡村财产制度与宗族社会的理解。
一、 南北方各地乡村财产继承形式
近代乡村社会的财产继承是以诸子均分为主要形式,诸子平等地继承家庭财产。绝大多数地区财产继 中并无嫡庶差别,如黑龙江的11个县家庭财产分析均无嫡庶区别,仅见湖北汉阳、麻城两县及福建连城县家庭析产中嫡庶有别,而且连城县的此种现象发生在戚族主分条件下。[3] 诸子均分还可以通过下一代或妻子来实现,所谓“子承父业”、“妇承夫财”。[4] 而各地私生子参与诸子均分则以生父认领与社会承认为条件。[5]
诸子均分前,南北方各地有先抽提养膳田地、长子长孙田地等习俗。父母享有养膳田地的财产权,诸子不得主张变卖或均分。[6] 长子长孙田地亦称长房田地,北方长子长孙田地继承资格仅限于长子及长子所生长子,如山西临县“长子长孙地”限为“酌分给兄之子地若干亩”,主要是因为长子长孙有主持家族祭祀的责任,如万全县“长子因祀祖先之义务,较次子有稍能多得者”[7] ,有的地方称长子长孙田地为祀田,如陕西华阴县“兄弟分产须为长房酌提田产以为奉祀之用,名曰祀田”。在南方大多数地区,其长子长孙田地主要表现对血脉相续的重视,湖北乡村社会的初生子即承重的长子,而不论其妻生妾出,均可享有长房田。长孙也并不限于长子所生之长子,而是诸子中最先所生之长孙,江西萍乡家庭长孙田就是“给予诸子中最先所生之长孙”。而且南方大多数地区的长房田并不具有祀田名目,长子长孙并没有主持家族祭祀责任,安徽贵池的长孙田就是长孙婚娶教养等费。[8]
当然,大多数地方的长子长孙田地所占比例极小,如福建顺昌等县长房田地约占家庭财产的百分之一左右[9] , 普通农家的长子长孙田地大多仅具有象征意义。而且近代乡村社会的贫困化使许多地方的长子长孙继承特权趋于消亡,在河北昌黎县侯家营和山东历城县冷水沟庄的一些家庭财产分析继承中,诸子均分极为彻底,已经不再作其它财产分析安排。[10]
30年代的风俗调查显示,乡村妇女普遍未能享有财产继承权。[11] 满铁华北调查也显示,“女子除结婚费之外,原则上不参与家产分析”。[12] 在珠江三角洲乡村出现了极个别的自梳女继承家产案例,但这也是非常罕见的现象,并不能构成一种普遍的习俗制度。[13] 虽然黑龙江一些地方亲女有绝户(没有男性继承人的家庭)财产继承权,大多数地方亲女并不能完全继承绝户财产,如黑龙江泰来县、甘肃东乐县、热河承德、湖北竹山等县亲女均不能继承全部绝户财产,黑龙江通北县、河北清苑县甚至拒绝亲女的绝产继承权。[14]
妇女可以终身享有奁产管理权和收益权,夫家不能占有奁产,改嫁妇女甚至可以随身带走奁田,沅陵县将奁产称之为女户田。[15] 浙江宣平县奁产为妇女死后祭产,但大多数地方奁产在妇女死后仍归娘家所有,陕西西乡县、安徽贵池县 “如女死亡,其产业仍归娘室”。妇女并没有奁产的最终处理权,也并非奁产的继承者,仅有外孙享有奁产继承权,江苏松江县、福建建阳县均有外孙享有奁产继承权习俗。[16]
无亲子的财产继承,大多数地方习俗上是在父系宗族(即宗亲)中确立昭穆相当之人为继承人,继承宗祧及财产。一些地方,可以在同姓不宗范围内确立继承人,但一些地方则禁止在同姓不同宗范围内确立继承人。[17] 在同族或同姓范围内立继,有依亲等顺序在亲支范围内决定继承人的应继与以贤以爱选择继承人的择继区别,满铁华北调查显示,亲侄有继承优势,立继多由“由家长兄弟的儿子(作为过继子)继承全部家产”。[18] 但在南方的许多地方,更强调依亲等顺序继承,湖北、湖南、江西等地习俗应继享有完全财产继承权,而择继必须分润亲支族人。[19]
一个嗣子子继承两个以上家庭宗祧的兼祧习俗在南北方均较为流行,直隶、陕西、山西等北方省份及南方湖北、湖南、江西等南方省份均有兼祧习俗,许多地方的兼祧习俗以生母推定继承宗祧财产的人,所谓“各继宗祧,各继财产”,其兼祧制度在财产继承方面类似于孙继,实际上是由兼祧子所生之子继承财产。并继、关继与并祧则是则是亲族两个以上继子共同继承绝嗣家庭宗祧和财产,此习俗在山西、河北、陕西、安徽等地方均有发现。[20]
异姓继承以赘婿与外甥继承为多。招赘婚多发生在无子有女家庭,南北方乡村均存在,但赘婿继承在北方尤为突出,如陕西就有11个县报告有赘婿继承习俗,陕西等地还盛行孀妇招赘继承,相当多的县报告有孀妇赘夫继承财产习俗。赘婿继承可分为三种情况:一种情况是赘婿并无宗祧继嗣权,但可承受全部或部分财产,由其所生之子继承宗祧,甘肃东乐县、陕西保安县、湖北通山县等地赘婿承受所有财产,但不得承嗣,生子须从女姓以承祀。此种习俗实际上是以外孙为继承主体,赘婿只是继承了财产管理权,因而赘婿不得当卖财产,如甘肃平凉县 “女家所有产业许赘婿管理,不许当卖,若有当卖情事,女族可以争阻”。第二种情况是赘婿承受部分财产,另立一嗣子与赘婿均分财产,此种赘婿未取得宗祧继嗣地位,不负责死后奉祀,仅负责妻家父母的生养死葬。第三种情况是以赘婿为继承主体,亦即以赘婿为子,赘婿为子的前提多为女家乏嗣及其同宗无应继之人,此种赘婿多须从妻家之姓、与妻家共同生活、负责妻家父母的生养死葬。此种赘婿等于异姓继子,甘肃全省、陕西南郑县、略阳县、福建政和县、江苏昆山县享有完全财产继承权的赘婿均属赘婿为嗣,兼有异姓继子身份。在一些地方,赘书实际上等同于继书,甘肃全省、江苏句容县等地招赘婿为子时“写立赘书为据,名为赘书,实与继书无异”。[21]
外甥继承是一种南北方均较为流行的外亲继承形式,陕西渭南县外甥的继承顺序甚至高于同族侄辈,甘肃天水县“可以外甥兼祧”。在南方,外甥继承也相当普遍,安徽当涂等县的外甥继承顺序仅次于同父周亲,江西“无子孙可以承继者,例得招外甥来舅家承祀宗祧,并得袭受其遗产”。 大多数南方地区仅认同外甥继承权,而妻侄姨侄等并不具有继承权。而在北方的许多地方,外甥继承与内侄等姻亲继承联系在一起,如山西临县、高平县内侄外甥均可继承,甘肃全省“得立两姨及中表之子为子”。北方的姻亲继承还有随娘子继承形式,如山西、陕西等地死带子(改姓继嗣的随娘子)即可继承继父财产。[22]
非亲属的异姓继承流行于北方,南方闽南等地亦较盛行,非亲属的异姓继承分为两种情况,一种系以异姓为嗣的继承关系,异姓构成继嗣关系一般以自幼抱养的异姓子为条件,如山西山阴有“血布养子”习俗即抱养异姓他人初生之子为嗣,偏关、屯留等县的抱子为嗣也与此相似。继子关系一旦成立,其财产继承权利不可剥夺。另一种为不构成继嗣关系的异姓义子继承关系,虽然义子与养父母并不构成宗祧继承关系,但义子可以继承部分家产财产,不过其对养父母家庭财产并不具有不可剥夺的继承权利,而是由养父母酌给财产。[23]
可以看出,南北方乡村社会均以诸子均分及同姓同族继承为主要继承形式,南北方乡村财产继承形式的差异主要表现在姻亲及异姓继承方面,北方乡村社会习俗对姻亲及异姓继承有较多的认同,虽然闽南等地对异姓继承及赘婿继承也有着较多的认同,但南方大多数地区仅仅认同外甥及外孙等外亲继承形式。不过,北方大多数地方姻亲及异姓继承的继承顺序也低于亲族继承,在很大程度上属于某种特殊情况下的补充或权变继承形式,如河南嵩县等地只有在同宗无应继者情况下才能招婿为子,河北清苑县、高邑县的异姓继承也是以亲族或同姓无相当继承人为条件。[24] 而且即使在北方许多地方,异姓继承大多须经亲族许可,如陕西华阴等县异姓嗣子须凭亲族才能有财产继承权。[25] 南北方乡村社会财产继承形式反映了以宗祧继嗣为基础的宗族社会财产继承制度基本特点。
二、 南北方财产继承习俗与宗祧继嗣观念
宗祧继嗣观念对乡村财产继承行为有着巨大影响,成为影响乡村继承习俗的核心文化观念,在赣南,如果财产继承违背了宗祧继嗣观念,“不但近房必出而相争,虽无关系之族人亦皆不以为然”;在浙江丽水县,违背宗祧继嗣原则的立继普遍受到强大的宗族社会压力,“同族人等亦皆从而非议之,而无子者始虽不愿,终则因受舆论之影响,仍从公议”。[26]
陈其南十分重视宗祧继嗣观念对乡村继承习俗的影响,进而其分房理论认为汉人财产继承关系就是每个儿子独立继承父亲宗祧的继嗣观念展开。[27] 在国家政权及儒家正统文化影响下,南北方的宗祧继嗣观念及财产继承习俗固然有其一致性一面,但国家法律及儒家正统文化并没有规定一套某一简单宗祧继嗣观念展开的财产继承制度,乡村社会财产继承习俗也不能完全与国家法律或某一简单宗祧继嗣观念保持一致,如许多地方有“禁止赘婿”并禁止赘婿继承财产的习俗,有的地方又有赘婿为嗣继承宗祧与财产习俗,而法律规定赘婿没有宗祧继承权,但允许招婿养老、并可以继承部分财产;亲女继承绝户财产也为清代法律所规定,一些地方亲女有继承部分财产的权利,而大多数地区并不认同亲女的继承主体地位。[28] 乡村社会的财产继承习俗是在与社会生活需要及宗祧继嗣观念互动中形成,并且受各地社会经济与社会文化条件及宗族关系影响,其本身就具有多样性特点。
其实,乡村社会宗祧继嗣观念本身就具有民间性,其宗祧继嗣观念往往并不完全等同于儒家正统的宗祧继嗣观念。陈奕麟曾经对儒家正统的宗祧继嗣观念作过探讨,他引用(宋)陈淳《北溪字义》对族人继嗣“取其一气脉相为感通可以嗣续无间”的解释,认为宗祧继嗣的根据是气脉说。[29] 气脉说以父子及族人之间的男系联系为继嗣依据,属于正统的父系宗祧继嗣观念。但各地民间的宗祧继嗣观念往往并不完全以此为根据,许多地方的民间继嗣观念以血脉说为根据,认同外甥及外孙的宗祧继嗣权,如陕西蓝田扶风等县以甥舅有血统关系,以甥为嗣“竟视与亲生子无异,甚且有合户欢迎,酌酒相贺者”;甘肃皋兰县“有以外甥承舅而同宗之人亦不争者,盖谓姊妹之子与昆弟之子相似,其血脉同出一本,较同宗之人或尤亲也”。安徽当涂贵池等县外甥 继承顺序仅次于同父周亲,“盖以外甥为其同胞姊妹所生,血统较为亲密之故”。[30] 因而南北方各地普遍流行外甥及外孙继承。
各地的宗祧继嗣及财产继承习俗形成也受各自的历史文化及社会生活环境因素影响,民间继嗣观念存在着南北方的某些差异。北方社会表现以“宗”为其继嗣特点,“宗”的继嗣除了反映父子之间的世代连续性,还反映了兄弟分化的大宗与小宗区别。[31] 在继承中区别长子与众子是中国血缘宗法文化中的大宗小宗原则应有之义,在南北方宗祧继嗣及财产继承中均有其表现,如绝次不绝长、长子不出继等习俗,黑龙江、奉天、热河、河南、山东、山西、江西、湖南等地乡村均能发现。[32] 但是,北方社会更强调长子的“大宗”地位。在华北的良乡县吴店村、昌黎县侯家营、顺义县沙井村、山东省历城县冷水沟,象征着宗祧继承的牌位、祖匣、家谱多归长子继承。[33] 长子继承祖屋也是北方社会长子继承特权,如陕西华阴县“原有祖房恒为长子分得,故俗有长子不离祖之说”,山西兴县“惟长子务须居其原宅,故曰长子不离旧院”,《同官县志》记载“长子不离老庄,次子不离马房”。[34] 北方社会长子继承牌位、祖匣、家谱及祖屋,被视为家族世系的“大宗”,有主持家族祭祀的责任。而南方社会则以“房”为其继嗣特点,房不仅代表了父子间的世系连续,而且反映兄弟平等分化,独立与父亲构成世系联系,强调每个儿子在继承中的平等地位。[35]
南北方继嗣观念的差异还表现在嗣子义务方面。北方强调嗣子的送死责任,摔盆执幡即是获得嗣子资格的一种凭证,可以得到财产继承权。河北清苑县、山西神池县、山西临晋县、陕西渭南县、甘肃全省等到地均有以顶盆者、摔盆者及执幡者为嗣子的习俗[36] ,在死者没有亲子或未立嗣子的情况下,丧礼中“有继承资格者往往争摔牢盆,以为取得继承之根据”。[37] 即使摔盆或持幡者未能立为嗣子,因为他们履行了送死义务,也享有部分的财产继承权,如山东东阿县、临朐县摔盆或顶盆者不能继承宗祧,也可继承部分财产;黑龙江各县承办丧事及顶灵驾丧者均有遗产继承权。[38] 北方各地习俗将人子送死义务与财产继承紧密相联,以致乡村丧礼多有“争继夺幡,辄致相哄”[39] ,实际上就是以此争夺财产继承权。
北方乡村社会虽然有长子以抽提祀田为名的长子田,但此种祀田常常徒具虚名,供奉血食并未成为嗣子的重要责任,在财产继承方面出现了不立嗣子而由送葬者迳行继承的情况,如华北地区,继嗣奉祀观念淡薄,河北省昌黎县侯家营庄的农民甚至认为自己的死去亲人并不需要祭祀,家庭中无子者死后无须立嗣子解决血食供奉问题,其财产由兄弟分析继承,河北省昌黎县侯家营和河北省栾城县寺北柴村均有不为自己兄弟立嗣而迳行分析财产的案例。[40] 南方乡村社会继嗣观念则以供奉血食为立嗣的重要原因,以奉祀宗祧为嗣子的重要责任,也是嗣子获得财产继承权的依据,强调财产继承与供奉血食的联系。南方许多地方流行死后立嗣,江苏高淳县死者无遗产,由亲族为之积资并立继供奉血食;湖北汉阳、浙江东阳、福建连城等县为未婚夭亡者立继, 继子有供奉血食责任和继承财产的权利。[41]
在乡村社会财产继承关系中,社会生活需要-宗祧继嗣观念-财产继承习俗三者处在一种互动之中,而社会生活需要往往处于关键地位。中国亲属文化本身具有极大的包容性与扩展性[42] ,亲不仅有血亲、姻亲关系,而且可以扩展到共同生活的非血亲或非姻亲关系,社会生活需要可以使此种共同生活的非宗亲关系及非亲属关系虚拟为某种宗祧继嗣关系,从而丰富了宗祧继嗣观念与财产继承习俗的多样性。在南北方乡村财产继承习俗中,异姓为嗣多以自幼抱养为条件,也是因为自幼抱养的异姓子有长期共同生活而具有亲情纽带。如陕西汉阴县、浙江诸暨、山西偏关的异姓为嗣习俗强调“抱养异姓三岁以下之幼子者”,此种异姓子有完全财产继承权。[43] 华琛在香港新界调查发现,乏嗣族人如果不能收养自己兄弟或堂兄弟的儿子,往往就从陌生人那里买下男孩继承。华琛认为,人们这样做是因为兄弟或同堂兄弟之子与自己具有较强的亲情纽带,抱养异姓子也可以通过长期共同生活建立亲情纽带,能够保证继子的忠诚及家庭财产的安全。[44] 斯图柯德在华南地区田野调查时发现冥婚名义上为死去的儿子立继,实际为自己立嗣孙作为继承人,人们解释立嗣孙是“害怕宗族的人欺骗并夺走自己的财产”,而嗣孙可以通过长期的共同生活建立亲情纽带。[45] 兼祧继承在很大程度上也是以具有亲情纽带的嗣孙作为继承人。
一些以共同生活为基础的非亲属关系并不虚拟为宗祧继嗣关系,其财产继承关系也可以成立。如许多地方的异姓子并没有宗祧继嗣权,但这并不妨碍长期共同生活的异姓子享有全部或部分财产继承权。对于义子所生之子(即义孙),因为生长于家庭之中,各地习俗普遍认同为“自家人”,承认其与亲孙一样的地位与继承权,河北各县“若义孙则产于己家,虽义子所出,而情均天伦,固与亲孙无殊也”。[46]
社会生活需要促使新的宗祧继嗣观念及财产继承习俗产生,如同父同祖亲关系历来是乡村社会互助的基本群体,在乡村社会生活中有着重要作用,兼祧制度就是为了保证同父同祖亲财产继承权而产生的继嗣及财产继承习俗,“始于乾隆年间,前代无有”。[47] 人们甚至也会因为社会生活的迫切需要而不顾宗祧继承原则,如许多地方留媳招夫并继承财产,就是因为养亲无人,寡媳承担家计劳动,“实因本县农村经济使之然也”。[48] 在浙江吴兴、安徽广德等县,因为太平天国革命后“户丁稀少”,为了解决家庭劳动力和继承人,于是民间兴起“异姓承嗣办法”。在闽南,异姓继承普遍,就是因为当地房族争夺激烈,人们普遍多立异姓继子(即螟蛉子),以增强家庭及房族势力。[49] 而且螟蛉子等承担在海上贸易中冒险犯难的勾当,在以海外贸易为主要生存资源的闽南社会,螟蛉子往往掌握了家族盛衰命运。[50]
三、 南北方财产继承习俗与宗族关系
以宗祧继嗣为基础的财产继承习俗对家庭-宗族结构的再生与维系具有重要的作用。弗里德曼认为诸子均分制度下的儿子潜在财产权对于大家庭分裂有着决定性作用,“往往会使基本家庭从联合家庭中分离出来”。[51] 近代习俗调查资料表明存在着此种儿子潜在财产权,如甘肃平凉县、浙江义乌县均有未分家析产的儿子“将家中财产书立约据,出卖与人”,其父母死亡后才投税过粮管业。[52] 潜在财产权往往引起兄弟间冲突,满铁华北调查发现大家庭内兄弟之间常常会因为子女多寡、子女教育费支出、浪费金钱、懒惰等发生矛盾,“收入和支出常常敏锐地支配着他们的大脑,往往是妻子算账而丈夫发言”。[53]
妇女奁产权也对家庭分裂产生了重要影响,在河北省顺义县沙井村,“妻子娘家带来的财产属于特有财产,与家产区别开来,自带财产是与家产区别的私产,所谓‘贴己’,称之为夫妇‘两人的东西’”。[54] 由于奁产的存在,大家庭内部的一对新夫妇往往“构成了共同体”,“他们被赋予某种经济独立性和追求更大的独立性”,于是“一个新家庭开始在家庭内部生长”,最终导致大家庭的分裂。[55]
诸子均分制度又造成了小农家庭之间的共业联系,或是由于财产本身存在着物理上不能分割的情况,或是为了便于生产和生活,分析后的家庭之间往往存在着共同所有、共同使用的共同财产关系。在河北省宝坻县,家产分析后,井、碾磨、车、采土场、家屋宅地、进出道路等为共有公产。在栾城县寺北柴村,兄弟分家之后共有一部水车和大车、骡等现象较为普遍。[56] 家庭之间存在着共业关系使原来的大家庭关系并没有完全断裂,而再生出新的家族关系。当然,此种共业关系会随着家庭经济条件等因素变化而改变,具有暂时性特点,此种家族关系也并不是一种强大持久的宗族分支关系。
以宗祧继嗣为合法依据的财产继承习俗也规定了一个父系继承的系统,宗族成员之间有着继嗣及财产继承方面的权力和义务,从而促进宗族关系的凝聚与宗族村落的成长。在促进宗族成长方面,南方养膳田作为祭产共业继承习俗是一个相当重要的因素。在养膳田地继承上,南北方习俗有所差别。在北方乡村社会,养膳田的继承仍然与养生送死有关,陕西蓝田县养膳地就是“父母生养死葬之业”,负责养生送死的儿子享有养膳田的继承权。陕西扶风县的养膳地是个例外,名为香火地,归主持家族祭祀的长子继承,实际上也大多用于生养死葬的开支。[57]
南方社会重视奉祀祖先,“蒸尝视为孝子仁人最要之务”[58] ,抽提祭产为一项重要社会习俗。富有家庭的父母亡故后,养膳田往往成为共同继承的祭产。虽然由于近代乡村财富向城镇的转移、乡村贫困化及新文化对祖先崇拜的冲击,养膳田抽提祭产甚少发生,但近代习俗调查资料及方志均有此习俗记载,如福建浦城“父母养膳约占诸子分产之半数,父母亡故,即以为祭产”;江西横峰县养膳田,“如父母均故,则拨作父母祀产居多”。[59] 宜北县家庭析产,“抽存一部分父母犹存作为养老田,殁后作为祭田”。[60] 与此同时,在四川等南方地区,与北方长子继承祖宅习俗不同,有“分爨时除留祖宅”作为共同财产的继承习俗。[61]
此种祭产、祖屋的继承为家族共同继承,成为宗族凝聚的物质基础,也是宗族关系成长的基点,中江县的风俗调查说: “兄弟析产分居各为一家,遗产多者则留一份为蒸尝,共占蒸尝者则分别为宗族,其无产或遗产少者则各随生活而人他适,有家制而无族制者多矣”。[62] 南方乡村土地关系的一个很大特点就是有共同继承的祖先祭产较多,“诸族各有祭田,其祖宗遗下以备祭祀者为血食”[63] ,其中许多祖先祭产就是由养膳田转化为祭产。共同继承祖先祭产的子孙 “不论族服疏远”均可参加集体祖先祭祀活动,“皆设有祭银、祭田以赡其祀”;[64] 同时共同祭产可用于宗族的赡济助学及公共事务开支,“子孙贫者因得分惠,而资以振之”[65] ,从而构成了宗族生长的物质基础。
在弗里德曼的中国宗族分支理论中,公产是宗族分支与凝聚的关键,拥有公产的“小族支会不断成长,成为一个大而繁荣的合作单位”。[66] 近代乡村财产习俗调查资料可以对弗里德曼理论作一个补充:这种带来宗族分支与凝聚的最早公产主要就是养膳田转化而来的祭产和祖屋,由于其共同继承特性而促进宗族关系的凝聚,密切联系的宗族群体因此而成长。
北方社会的养膳田主要用于生养死葬,剩余也多由家庭继承,缺乏共同继承的祭祀公产;而长子长孙田及香火地等属家庭私产,且早已失去了祭田的意义,临县长子长孙田“初不知为主庙祭而设”,兴县“析产者亦拨长子、长孙田,然不知其为祭设也”。[67] 于是造成了祖先祭祀的缺乏,一般人民的祭祀活动,“祭品不必备物,视农家所恒有者,仪文简略”。[68] 缺乏祖先崇拜缺乏宗族公产物质基础,祖先崇拜淡薄,“村民自祖以上名字皆不能知,安望其洁蠲奉奉祀处”[69] ,乡村社会祠堂稀少,北方宗族关系就会处于一个较低的水平。南方社会恰好与此相反,养膳田转化为祭产,祭祖活动又强化了人们的祖先崇拜文化心理,宗族祭产不断积累、合并与扩大,乡村社会普遍出现大规模的祠堂公产,进一步强化了宗族关系。
财产继承习俗与宗族关系也是处在相互作用之中。在乡村财产继承过程中,宗族扮演了相当重要的角色,在一些地方,析产分家的中人是亲族与外亲、乡邻的结合,如高邑县家长分产时,需要“约同家族长辈或乡邻中洞达事理者”均分财产。[70] 在许多地方,中人就是宗族势力,如黑龙江各县分析财产“由主持家务者召请亲族公同议定”。而且族长在其中起着重要作用,如清苑县“凡同族遇有继承分居事项,须有族长议定继承,书立继单”。[71] 特别是在非亲子继承的财产继承或争议较大的亲子财产继承中,习俗上往往由族长代立分书,族长成为一个不可或缺的角色。
家庭父权与宗族构成了一种相互制约关系,宗族主要依据宗祧继嗣原则制约家庭父权的财产继承安排,在栾城县寺北柴村,“假如父亲的遗嘱不公,本门亲长或族长可以改变”。[72] 在山东聊城、山西新绛县、浙江富阳县,赘婿继嗣并继承女家财产均须经宗族同意。[73] 尤其是在南方宗族关系强大的地方,家庭父权作出违背宗祧继嗣原则的特殊财产继承安排,须经亲族或宗族认可方能生效;[74] 非亲子的立继继承在相当程度上受到宗族势力的操纵与影响,各地宗族均有不得异姓乱宗规定, 1934年的武昌张氏宗谱“凡例”规定:“倘溺爱异姓而不择立本宗者,须由同族将其产业捐入祖祠,以作祭业,而除其名,永不入谱”。[75] 异姓财产继承人往往面对着宗族势力的强大压力,难于在村落宗族立足,如湖南长沙、湘潭、衡山、湘乡等县,养父母去世后,“义子非遭嫡庶子之苛待,即遭亲属之干涉,其或夺其财产而逐之”。[76] 四川蓬溪县的抱子多为“各族属轻视欺凌”。[77]
一般说来,宗族关系强大的地方,其财产继承中的宗祧继嗣原则就更为严格,而且更多地照顾亲族及宗族的利益,如湖南、湖北各地择继有分润亲族的习俗,“未立各人亦各分给若干财产”。当然,乡村宗族社会毕竟是以家庭为基本单位,家庭父权仍然是影响财产继承的基本权力,宗族有时也会与家庭父权达成某种妥协,如江苏句容县赘婿继承的家庭“须纳资于祠,其婿即可登谱顶门,享有被继承人一切之权利”。[78] 但更多的南方宗族并不会因金钱出卖宗祧继嗣权,而是承认异姓子的家庭财产继承权,并不承认他们具有宗族的正式谱系地位,而是将异姓子列入非正式的谱系或是有区别地列入谱系之中,湖南长沙、浏阳等县宗族将异姓子列入副谱或零谱,江苏武进、浙江诸暨、福建建阳等县宗族是在谱系中标明义子继子抚子螟子等字样,或者是在谱系中“亲生子则朱线,买养子则用蓝线”,或者是在谱系中分内外行以容纳异姓子。[79] 以此方法将他们区别于宗族,同时又将他们纳于宗族生活共同体之中。
而在一些宗族关系薄弱的地区,宗族关系还不能构成强大约束力,家庭父权在立继方面就存在着更大的自主性,财产继承习俗中的择继、赘婿继承、异姓继承等就会较多,北方乡村许多较多的择继、赘婿继承、异姓继承与宗族关系较弱有关,如陕西蓝田县当地“人民大半不立宗祠,不修家乘”,异姓继承较多,“并无户族以异姓乱宗名义出而理论”。[80] 可以认为,南北方宗族关系强弱差异是造成南北方财产继承习俗差异的一个重要原因。
注释
[1] 仁井田? :《中国 农村家族》,东京大学出版会,1983年,第126页。
[2] 仁井田升《中国 农村家族》主要以华北满铁调查为基础研究中国乡村家族社会,其中涉及到近代华北乡村财产继承习俗问题;沃尔夫、黄介山的著作(arthur p.wolf and chieh-shan huang,marriage and adoption in china,1845-1945,stanford university press,stanford,california,1980)以田野调查材料及户口登记材料为基础研究台湾三峡地区婚姻与收养制度,其中涉及到过继子与财产继承等问题;斯图柯德的著作(janice
e.stockard,daughters of the canton delt,marriage patterns and economic strategies in south china,1860-1930,stanford university press,stanford,california,1989)以田野调查资料为基础研究近代珠江三角洲的自梳女问题,其中涉及到女子的宗祧地位和财产继承权问题。华琛的论文(james l. watson,agnates and
outsiders:adoption in a chinese lineage,man,vol.10,no.2(june 1975) ,293-306.)则对香港新界的过继习俗作了研究。拙作《近代长江中游家族财产习俗制度述论》(《中国社会经济研究》2001年第1期)也对长江中游乡村社会财产继承习俗作了一些探讨。
[3] 司法行政部编:《民商事习惯调查报告录》(以下简称《调查报告录》)(二),1930年,第1317-1360、1368、1572-1573页。
[4] 河北栾城县寺北柴村的调查,见仁井田? :《中国 农村家族》,第124页。
[5] 《调查报告录》(二),第1374、1580-1583页。
[6] 《调查报告录》(二),第1296、1676、1517页。
[7] 《万全县志》(民国二十三年铅印本),《中国地方志民俗资料汇编》(华北卷),书目文献出版社,第222页。
[8] 《调查报告录》(二),第1446、1754、1638、1654、1669、1514、1488页。
[9] 《调查报告录》(二),第1572-1573、1579-1580页。
[10] 仁井田? :《中国 农村家族》,第107-108页。
[11] 《射洪县风俗调查纲要表》,《蓬溪县风俗调查纲要》,《四川省各县呈报风俗调查纲要》,第一册,中华民国二十三年六月,第二历史档案馆(以下简称二档):十二(6)全宗18268卷;《新宁县风俗调查报告》(1948年),湖南省档案馆33-1-270卷;《博野县风俗调查纲要》,《河北省各县呈报风俗调查纲要》,民国二十三年九月,二档:十二(6)全宗18266卷;《利津县风俗调查纲要》,《山东省各县呈报风俗调查纲要》,民国二十一年六月,二档:十二全宗18257卷。
[12] 仁井田? :《中国 农村家族》,第125页。
[13] janice e.stockard,daughters of the conton delt,marriage patterns and economic strategies in south china,1860-1930,p78,p84。
[14] 《调查报告录》(二),第1363、1789、1807、1658、1361、1298页。
[15] 《 沅陵县志》(清光绪二十八年刻本),《中国地方志民俗资料汇编》(中南卷,上),第609页。
[16] 《调查报告录》(二),第1535-1536、1741、953、343、1078-1079页。
[17] 在湖北,汉阳等7县准立同姓不宗之人为继,在麻城等2县则不得立同姓不宗之人为继,见《调查报告录》(二),第1626、1655页。
[18] 仁井田 :《中国 农村家族》,第126页。
[19] 《调查报告录》(二),第1639、1659、1685、1693-1694页。
[20] 《调查报告录》(二),第1705、1750-1751、1812、1481、1492、1522、1421、1297、1764、1497、1486页。
[21] 《调查报告录》(二),第1703-1747、1789、1713、1644、1785、1376、1659、1807、1770、1727、1704-1705、1569-1570、1462、1770、1466页。
[22] 《调查报告录》(二),第1743、1797、1476、1500、1447、1453、1771、1436-1454、1724-1730页。
[23] 《调查报告录》(二),第1458、1749-1750、1763、1589、1753、1765、1374-1375、1794、1473、1597-1598页。
[24] 《调查报告录》(二),第1375、1298页;《高邑县志》(民国三十年铅印本),《中国地方志民俗资料汇编》(华北卷),第110-111页。
[25] 《调查报告录》(二),第1721页。
[26] 《调查报告录》(二),第1500、1549页。
[27] 陈其南:《家族与社会 -台湾与中国社会研究的基础理念》,联经出版事业公司,1990年,第151-158页。
[28] 《调查报告录》(二),第1488、1380、1375-1376页。
[29] 陈奕麟:《由‘土著观点’探讨汉人亲属关系和组织》,中央研究院民族学研究所集刊第81期,民国85年春季。
[30] 《调查报告录》(二),第1706、1784、1476页。
[31] 石磊以华北地区为例说明“宗”的继嗣特点,石磊:《房与宗:两种不同结构类型的汉人继嗣体系》,陈奇禄院士七秩荣庆委员会:《陈奇禄院士七秩荣庆论文集》,1992年。
[32] 《调查报告录》(二),第1316-1363、1310、1808、1387、1400、1427、1441、1454、1513、1514、1693页。
[33] 仁井田? :《中国 农村家族》,第136-137 页。
[34] 《调查报告录》(二),第1754页;《民商事习惯调查报告录》(简称《调查报告录》)(一),司法行政部编,1930年印本, 300页;《同官县志》(民国三十三年铅印本),《中国地方志民俗资料汇编》(西北卷),第69页。四川绵阳有“多有宗子分老宅习惯”(《四川省绵阳县风俗调查纲要》,二档:十二(6)全宗,18269卷),绵阳地区与陕西、甘肃交界相邻,疑为陕西移民习俗。
[35] 陈其南以华南地区为例总结了房的继嗣特点,陈其南:《家族与社会 -台湾与中国社会研究的基础理念》,第131-136页。
[36] 《调查报告录》(二),第1297、1422、1444、1722、1770页。
[37] 河南开封“率牢盆”等见《调查报告录》(二),第1381-1382页;山东东阿县“摔漏盆” 见《调查报告录》(二),第1394页。
[38] 《调查报告录》(二),第1394、1402、1318-1372页。
[39] 《玉田县志》(清光绪十五年刻本),《中国地方志民俗资料汇编》(华北卷),第242页。
[40] 仁井田? :《中国 农村家族》,第177-178、114页。
[41] 《调查报告录》(二),第1463-1464、1634、1556-1558、1575页。
[42] 陈奕麟:《由“土著观点”探讨汉人亲属关系和组织》,中央研究院民族学研究所集刊第81期,1996年春。
[43] 《调查报告录》(二),第1743、1748、1567、1452页。
[44] james l. watson,agnates and outsiders:adoption in a chinese lineage,man,pp298-302.
[45] janice e.stockard,daughters of the canton delt,marriage patterns and economic strategies in south china,1860-1930, p96.
[46] 《调查报告录》(二),第1378页。
[47] 黄安《滠水吴氏宗谱》,卷首,凡例,1936年印本。
[48] 《洪雅县风俗调查表》:《四川省各县呈报风俗调查纲要》,第一册,中华民国二十三年六月,二档:十二(6)全宗18268卷。
[49] 《调查报告录》(二),第1554-1555、1479、1594页。
[50] 陈支平:《近500年来福建的家族社会与文化》,三联书店上海分店,1991年,第154页。
[51] 弗里德曼:《中国东南的宗族组织》,刘晓春译,王铭铭校,上海人民出版社,2000年,第29页。
[52] 《调查报告录》(二),第1260、1037页。
[53] 仁井田? :《中国 农村家族》,第224、104页。
[54] 仁井田? :《中国 农村家族》,第126-127页。
[55] maurice freedman:ritual aspects of chinese kinship and marriage, family and kinship in chinese society,edited by maurice freedman,stanford university press.1970.p182.
[56] 仁井田? :《中国 农村家族》,第 137-139页。
[57] 《调查报告录》(二),第1730、1737页。
[58] 《桂平县志》(民国九年铅印本),《中国地方志民俗资料汇编》(中南卷下),第1051页。
[59] 《调查报告录》(二),第 1597-1598、1517页。
[60] 《宜北县志》(民国二十六年铅印本),《中国地方志民俗资料汇编》(中南卷下),第934页。
[61] 《中江县新志》(道光十九年刻本),《中国地方志民俗资料汇编》(西南卷上),第120页。
[62] 《中江县风俗调查纲要》,《四川省各县呈报风俗调查纲要》,第一册,中华民国二十三年六月,二档:十二(6)全宗18268卷。
[63] 《会昌县志》(同治十一年刻本),《中国地方志民俗资料汇编》(华东卷中),第1169-1170页。
[64] 《新化县志》(清同治十一年刻本),《中国地方志民俗资料汇编》(中南卷上),第601页。
[65] 《蓝山县志》(民国二十一年刻本),《中国地方志民俗资料汇编》(中南卷上),第590页。
[66] maurice freedman,chinese lineage and society:fukien and kwangtung,university of london:the athlone press.p53.
[67] 《临县志》(民国六年铅印本),《兴县志》(光绪六年重刻本),《中国地方志民俗资料汇编》(华北卷),第609、597页。
[68] 《密县志》(民国十二年铅印本),《中国地方志民俗资料汇编》(中南卷上),第42页。
[69] 《无极县志》(民国二十五年铅印本),《中国地方志民俗资料汇编》(华北卷),第117页。
[70] 《高邑县志》(民国三十年铅印本),《中国地方志民俗资料汇编》(华北卷),第110页。
[71] 《调查报告录》(二),第1317-1360、1295页。
[72] 仁井田? :《中国 农村家族》,第117页。
[73] 《调查报告录》(二),第1395、1418、1566页。
[74] 《江西省萍乡县风俗调查纲要汇编》(1932年),第二历史档案馆:十二(6)全宗18271卷;《常宁县风俗调查汇编》(1948年),湖南省档案馆33-1-270卷。
[75] 张佩华等修:《武昌张氏宗谱》,民国二十三年凡例,民国二十八年印本。
[76] 《调查报告录》(二),第1680页。
[77] 《蓬溪县风俗调查纲要》,《四川省各县呈报风俗调查纲要》,第一册,中华民国二十三年六月,二档:十二(6)全宗18268卷。
[78] 《调查报告录》(二), 第1685、1693-1694、1639、1659、1466页。
[79] 《调查报告录》(二),第1699、1680、1470、1567、1590、1598、1526页。
律师尽职调查报告这种文件形式是最近十年逐渐传入中国,现在已经被广泛地运用在公司并购、股权或项目转让、资产或债务重组、证券上市、不良资产买卖以及其他的重大经济活动当中。据报告,著名的摩托罗拉公司在决定进入中国投资之前,所花费的尽职调查费用高达1亿美元。
什么是律师尽职调查报告?通俗一点来讲,就是在双方达成交易之前,一方委托律师对交易双方背景、交易标的合法性以及交易模式和程序进行调查和了解情况,并形成书面报告供交易一方参考。尽职调查是努力将交易信息从不对称到对称的过程(当然,也存在制造新的信息不对称的可能),从而有效减少或最大限度消除由于信息不对称对交易双方所造成的风险。因此,尽职调查的结果对双方是否最终达成交易起着非常关键的作用。
尽职调查是交易双方博弈的重要环节。买方聘请律师进行尽职调查,就是要通过律师的专业眼光,发现交易当中的瑕疵、风险和不完美之处,因此买方更愿意尽可能多了解卖方的情况尤其是负面信息。对于卖方而言,配合律师进行尽职调查是促使交易成功的前提条件,但是,卖方必须在尽量提供足够多的信息和尽量少提供负面信息之间进行权衡,若信息提供过于全面,则可能导致买方将来的法律索赔诉讼,卖方会有心理顾虑;若过份夸大负面信息,则买卖双方都可能临阵退却。所以,律师在进行尽职调查时应当充分考虑到买卖双方的心理不同、期望差异和顾虑,对于卖方关键材料提供不足之处,应当穷追猛打,锲而不舍,如此才真正显示出律师的作用;对于次要问题,则应当在提醒买方存在风险的前提下灵活处理,避免成为交易杀手。
二、律师尽职调查报怎么写
1、封面
尽职调查报告一般需要制作独立的封面,以表示庄重。封面形式各间律所风格不一,不需统一要求。
2、前言
主要分为如下五个部分进行陈述:
委托来源、委托事项和具体要求;
调查手段和调查工作概要;
出具报告的前提;
报告使用方法和用途;
导入语。
如下是一份关于银行委托某律师事务所进行贷款债权及其附属权益进行调查分析的《法律尽职调查报告》前言部分的样本:
根据**银行**支行(下称“**银行”)与**律师事务所(下称“本所”)签订的《项目尽职调查委托合同》,以及《中华人民共和国律师法》以及相关法律法规的规定,本所接受**银行的委托,作为整体处置**公司(下称“主债务人”)项目(下称“本项目”)的专项法律顾问,就本项目的债权及担保债权权益有关事宜(下称“本项债权”),出具本尽职调查报告。
为出具本法律意见书,本所律师审阅了**银行提供的与本项债权相关的法律文件的复印件,走访了相关的政府部门,并就有关事实向**银行有关人员进行询问、听取了有关人员的陈述和说明。
本法律意见书基于以下前提作出:有关文件副本或复印件与原件一致,其原件及其上的签字和印章均属真实;有关文件及陈述和说明是完整和有效的,并无任何重大遗漏或误导性陈述;且无任何应披露而未向本所披露,但对本项债权的合法成立、存续、数额等有重大影响的事实。
在本法律意见书中,本所仅根据本法律意见书出具日前已经发生或存在的事实及本所对该等事实的了解和本所对我国现行法律、法规和规范性文件的理解发表法律意见。对于没有完整书面文件支持的事实,本所依据政府部门提供的文件、专业经验和常识进行了一定的假设并基于该等假设进行法律分析和作出结论,而该等假设可能与事实存在差异或不符。
本法律意见书的任何使用人应当清楚:尽管本所律师已尽力对所掌握的事实和文件进行专业分析并作出结论,但鉴于各个法律从业者对特定事实的认定和对法律的理解不可避免地存在差异,且法律理论与实践也不可避免地存在差异,因此司法实践结果可能与本法律意见的判断存在差异。本法律意见书所认定的事实以及得出的法律结论仅为本律师作出的客观陈述及独立法律判断,不构成对相关法律事实、法律关系、法律效力或其他法律属性的最终确认、保证或承诺。使用人针对本项债权的任何决定均只能被理解为是基于自己的独立判断而非本法律意见作出。
本所在此同意,**银行可以将本法律意见书作为本项目的附属文件,供有关各方参考使用,除此之外,不得被任何人用于其他任何目的和用途。
本所律师按照中国律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神,出具尽职调查报告如下:
三、正文
以一份某企业并购项目当中的律师尽职调查报告为例,正文由如下部分组成:
并购主体必须调查交易主体设立的程序、资格、条件、方式等是否符合当时法律、法规和规范性文件的规定,包括交易主体设立过程中有关资产评估、验资等是否履行了必要程序,是否符合当时法律、法规和规范性文件的规定,涉及国有资产时是否取得有关批准。此外,还要调查交易主体现时是否合法存续,是否存在持续经营的法律障碍,其经营范围和经营方式是否符合有关法律、法规和规范性文件的规定,其未来的存续是否存在限制性因素等等。
组织结构主要调查企业的组织机构图、规章制度、历次董事会、股东会、监事会的决议、会议记录等。对在有关部门备案的文件,应当到有关部门去核查验证。
关联方主要调查与并购主体存在法律上的关联关系的各方以及其他利益相关者。具体包括但不限于控股股东、控股子公司、实际控制人、债权人、债务人、消费者、监管部门等。同时视乎客户的委托要求,有可能对其核心成员的道德信用也纳入调查范围,因为道德风险可能会引发其他诸如经营、法律、财务等风险。当然,鉴于中国目前的信用体系并不完善,这方面的有效调查手段很少,因此在实际调查当中这方面的调查多数流于形式。
主要财产调查体现为以下几个方面:首先,权属查证。有形财产如土地使用权、房产、设备等,无形财产如商标、专利、著作权或特许经营权等,主要审查财产以及已经取得完备的权属证书,若未取得,还需调查取得这些权属证书是否存在法律障碍;其次,权利限制。调查财产是否存在权利被限制例如抵押、质押等情况,调查财产是否存在产权纠纷或潜在纠纷;第三,现场核实。调查财产是否存在租赁情况以及租赁的合法有效性等问题。
经营状况主要包括行业发展的来龙去脉、产业政策的演变、对外签订的合作协议、管理咨询协议、研究和开发协议;供货商的情况;主要购货合同和供货合同以及价格确定、相关条件及特许权规定;市场开拓、销售、特许经营、委托、以及独立销售商的名单;消费者的清单;有关存货管理程序的情况;主要竞争者的名单;产品销售模式及其配套文件等;作出的有关产品质量保证文件;有关广告、公共关系的书面协议等等。债权债务企业的债权债务对未来的权益会产生重大影响,但又难以仅从表面文件发现,所以往往是陷阱所在。因此,对于企业的应收应付款项应当重点调查其合法性和有效性;在调查将要履行、正在履行以及虽已履行完毕但可能存在潜在纠纷的重大合同的合法性、有效性和诉讼时效的同时,核查其是否存在潜在的风险;在调查企业对外或有负债情况时,应着重对抵押、质押、保证以及其他保证和承诺的风险进行核查。此外,对于企业经营过程当中常见的因环境保护、知识产权、产品质量、劳动安全等原因产生的侵权之债也应当纳入债权债务的调查范围之内逐一予以核实。
环境保护应当调查企业的生产经营活动和已经投资和拟投资项目是否符合有关环境保护的要求,是否具有相关的环境评测报告和证书。
产品质量企业产品是否符合有关产品质量和技术监督标准,是否具有相关的产品质量证书。
财务调查财务状况是企业经营状况和资产质量的重要标志之一。但是,基于避税或其他原因,企业的财务状况和数据往往有不同的处理方式,有时候并不真实反映企业的真实状况。因此,有必要对财务数据作必要的调查,这类调查一般是委托会计师事务所进行的,主要包括以下内容:销售收入;产品销售成本;市场开拓情况;研发的投入与收益情况;原始财务报表;经过审计的财务报表;采用新的会计准则与原有会计准则的不同之处所产生的影响;会计政策可选择条件的不同选择所产生的影响,等等。
人力资源在这方面应调查的信息资料需包括以下内容:主要人才的个人档案;聘用合同资料;劳动行政管理部门有关员工福利规定的文件;保密协议;知识产权协议;竞业禁止协议;经营管理者和关键人员的年薪和待遇历史情况与现状;员工利益的未来安排,如退休金、股票期权、奖金、利益分享、保险、丧失劳动能力补助、储蓄、离职、节假日、度假和因病离职的待遇等;人才流动的具体情况;员工纠纷的具体情况,等等。
保险调查的范围主要是保险合同、保险证明和保险单,险种主要是一般责任保险、产品责任保险、火险或其他灾害险、董事或经营管理者的责任险,以及雇员的养老、失业、工伤保险等。
诉讼或处罚针对企业可能存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件,以走访相关部门的形式予以调查核实。另外,还应当调查企业高级管理层如董事长、总经理等核心管理层人员是否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件。
优惠政策由于我国存在名目繁多且行政级别不同的税收优惠、财政补贴,如果并购主体存在享受税收优惠、财政补贴的情形,则要对相应的政策是否合法、合规、真实、有效予以特别关注,在某些情形下,这些政策是企业生存和赢利的关键。
地方政策鉴于我国地域情况差别很大,我国法律的规定仅仅是原则性的,各地区的行政规章在理解和执行上往往有很大差异,例如报批时间上的不同和报批文件制作要求的差异等,这些差异将对交易双方的成本核算构成直接影响,有时甚至直接影响交易结构。因此,在尽职调查报告当中加入此部分调查非常有必要。主要包括两类内容,一是地方政府、部门针对本行政区域内所有企业的普遍规定,如行业投资政策、税收优惠政策、财政补贴政策、反不正当竞争、环境保护、安全卫生等;一类是针特定行业或范围企业的特殊政策,如:审批程序、审批条件和各类许可证等。:
上述尽职调查内容和结论将会对并购当事人未来的利益、风险产生一定的影响,这些影响就是“去脉”,而依据则是已经发生的事实一一“来龙”。调查就是要理清其中的来龙去脉,进而对从政策、产业、行业、财务、法律、人员等等诸多方面的风险、收益进行整体评估。整体评估的结果将构成并购的基础。
四、尾部
格式如下:
本报告仅供参考,不作证据或其他用途。
**律师事务所
律师:
但汝城县政府坚持认为调查报告只是供领导参考使用,不属信息公开的范围。法院认为5人不具备诉讼主体资格。报告也没有对其权益造成损害,并以本案“涉及企业改制问题,不属于行政诉讼范围”为由不予受理。
以上案例中体现出:
首先,政府信息公开的范围界定不清,《条例》的第二章对应该公开的信息类型进行了列举。然而《条例》对此规定却表述非常含糊。实际上,各级政府经办的事多不胜数与之相比,《条例》中规定的信息公开类型表述笼统,公民在申请公开某个具体信息时,往往不能找到与之精确对应的条款,给政府部门留下了过大的自由裁量空间。所以本案就出现县政府拒绝公开的理由是调查报告不能代表政府意见,只是供领导参考使用,政府调查报告不属信息公开的范围。
其次,政府信息公开的法理基础是公民的知情权。但是,权利的实现必须要依赖相应的制度保障。如果没有救济制度,那么无论获取政府信息的权利设计得如何严密,它也难逃被束之高阁的命运。
一、政府信息公开的司法救济制度中存在的问题
《条例》第三十三条规定政府信息公开的救济制度。而且根据该条第二款规定公民、法人或者其他组织提起信息公开行政诉讼针对的是行政机关在政府信息公开工作中的“具体行政行为”,其次,从侵害的权益的种类来看,仅宽泛地限定为“合法权益”。
根据案例分析救济制度中存在的问题:
(一)受案范围问题
根据《行政诉讼法》,我国确定行政诉讼的受案范围的标准:以具体行政行为和对相对人人身权和财产权的侵犯为标准。也就是说人民法院只受理对具体行政为提起的诉讼,还有对侵犯相对人人身权、财产权行政行为不服提起的诉讼。但是,本案中县政府认为作出的调查报告的行为是抽象行政行为,不属于行政诉讼的受案范围。而黄由俭、邓松柏等5人提起行政诉讼针对的是汝城县政府不依法公开政府信息的行为,该行为应是具体行政行为,而不是如县政府所说的那样认为调查报告为抽象行政行为而不予受理。法院不立案的理由是“涉及企业改制问题,不属于行政诉讼范围”,本案针对的是县政府侵害了黄由俭等人对政府信息的知情权。只要县政府确实有拒绝公开政府信息的行为,法院无需判断该政府信息的性质。
(二)原告的诉讼资格问题
行政诉讼的原告资格是指符合法律规定的条件,根据法律的规定,能够向人民法院提起行政诉讼的资格。根据我国《行政诉讼法》规定在确定行政诉讼原告资格方面采用的是“合法利益”的标准;而根据《条例》第三十三条的规定同样对原告提出了具有“合法权益”的要求。但在政府应该公开的事项中,有很多是诸如国民经济和社会发展规划这样与国家宏观经济发展相关的信息,这些信息与每一个公民都有关系,但是却很难说某个个体对其具有“合法利益”或“合法权益”关系,因此,公民在对此类政府信息公开提起诉讼时就容易遭遇原告不适格的尴尬。
二、完善司法救济途径
基于现实中的问题,最高人民法院公布了《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》征求意见稿,向全社会公开征求意见建议。意见稿提出,向行政机关申请获取政府信息,行政机关拒绝提供或者逾期不予答复的,公民依法提起诉讼,属于行政诉讼受案范围。
《意见稿》第一条,直接列举了六款属于受案范围的情形,对于以前法院以各种理由不受理的情形会得到改善,该条第二款向行政机关申请获取政府信息,行政机关拒绝提供或者逾期不予答复的,可以提起诉讼。
第三条规定“认为主动公开或者应当主动公开而未公开政府信息的行为对其产生不利影响的公民、法人或者其他组织”。以后,根据最高人民法院的这一司法解释,如果相关政府信息该公开没有公开,或者认为应当公开,又有利害关系,就可以提起行政诉讼,要求公开这方面的信息,人民法院就可以判决限期公开。
对月收入从几百元到两三千元不等的普通老百姓而言,拥有超过五千万或超过一亿元的个人资产,几乎是一件不敢想象的事情。而今,中央权威部门完成的这份调查报告,不但披露了普通老百姓不敢想象的财富分布现状,而且还揭示了中国财富高度集中背后的惊人秘密――大量高干子女倚仗其父辈的权力影响,通过在资源产业、垄断行业和资本市场的纵横捭阖和整合运作,迅速积累下了令人咋舌的巨额财富,组成了一个名副其实的“超级富豪”俱乐部。于是人们看到了一幅意味深长的画面:左边,各地各级高级干部掌握着绝大部分的政治资源;右边,高干子女占据了“超级富豪”中的绝大多数席位。
虽然中央和地方一直有对官员子女的禁止性规定,如中央纪委曾下发关于“省(部)、地(厅)级领导干部的配偶、子女,不准在该领导干部管辖的业务范围内个人从事可能与公共利益发生冲突的经商办企业活动”的规定,有的地方规定“省、市两级党政主要领导干部配偶、子女在该领导干部任职地区不准从事房地产开发、经营,广告等行业的经营活动”,但只要官员善于安排,总能利用权力为子女经商提供特殊的方便,带来超乎法律之外的庇护。正如上引调查报告所言,考证超级富豪中高干子女们的资产来源,“主要是依靠家庭背景的权力资本”。更确切地讲,他们是一群有着超级权力背景的超级富豪,可以简称为“权力超富”。
看到“超亿元富豪中91%为高于子女”的消息,突然明白了一个此前始终不甚明了的问题:早在1988年,中央高层就提出过实行官员财产公开公示的方案。近年来众多人大代表、政协委员、专家学者奔走呼吁,要求建立官员财产申报公开制度,但有关方面一直强调说,实行官员财产公开的阻力太大,时机尚不成熟。为什么?因为按照官员财产申报公开制度的要求,官员不但要申报和公开自己的工资收入,而且还要公开自己的房产、存款、投资收益等财产状况,以及配偶、子女的从业及财产状况。如果真要严格实行这项制度,占超级富豪人数91%的高干子女的高干父母们,就必须把他们的超级富豪子女的从业及财产状况一并申报、公开,如此一来,他们作为“权力超富”的秘密就要大白于天下,但他们的财富积累过程大多属于“绝对隐私”,能经得起公众的质疑和法律的审查吗?
也许,官员财产申报公开面临的阻力太大,最大的阻力就在这里;实行官员财产申报公开的时机尚不成熟,最根本的原因也就在这里。事实上,作为“权贵市场经济”条件下的最大既得利益者,“权力超富”群体不但是官员财产公开改革的最大阻力,同时也是其他诸多领域改革的最大障碍一只要某些官员及其超级富豪子女同时占据政治资源、经济资源双优势的格局不打破,对包括官员财产申报公开在内的许多改革而言,成熟的时机恐怕永远也不会自动到来。
核心提示:
2008年5月4日,黄由俭成为社会关注焦点。
因为湖南省汝城县政府不公开相关资料,他将其告上法庭。这是政府信息公开条例实施后,第一起相关诉讼案。
黄由俭,一名汝城县自来水公司普通的退休职工,长久以来他不断向各政府机关反映该公司改制中出现的国有资产流失问题。他发现县政府曾对公司改制做过调查,遂要求公开报告,但遭到县长拒绝。至今法院仍未立案。
但这并不妨碍成就“信息公开第一案”的社会意义。黄由俭用行动告知社会,条例实施后,打造阳光政府依旧存在艰难险阻。
一条红横幅挂在清冷的汝城县政府门口,“《中华人民共和国政府信息公开条例》于5月1日起实施”。
黄由俭在2008年5月1日上午7时看到横幅后,立即回去填写《政府信息公开申请书》。他希望这个条例能为他多年的“战斗”画上句号。
常年和政府打交道的黄由俭,深知让政府公开信息的艰难。他写完申请书后,又起草了一份状告县政府的诉状。
5月4日,黄由俭向县政府提请公开调查报告,遭到拒绝,当天下午他将诉状寄往湖南省郴州市中级人民法院。
为求医保5年上访
汝城县自来水公司改制,取消职工医保,黄由俭等一批退休老职工不断向政府反映情况。
黄由俭有一个笔记本,上面密密麻麻记载着他每次上访的经历和心得,时间具体到分钟。
从2003年起,黄由俭开始上访,其中赴县政府上访36次,赴郴州市上访5次,赴长沙上访3次,赴北京上访2次,都没有讨到说法。
曾经在越南打过仗的黄由俭,将这些上访经历喻为自己的第二场战争。
黄由俭69岁。7年前,他从汝城县自来水公司退休。
汝城县自来水公司原本是家每年上缴利税40多万元的国有企业。2002年11月25日,公司与郴州市联合工贸有限公司合作,改制为一家国有和私人同时控股的有限责任公司。
改制后,53名职工下岗,剩余50人每人出资2万元入股。但无论是在职还是退休职工,其医保均被取消。原公司经理何稳林退休后,只有400元收入,因没有医保,身患气管炎的他,每顿都以萝卜丝就米饭。2004年5月2日,没钱看病的他离世而去。
黄由俭说,他们这些自来水公司退休职工都从何稳林身上看到自己的明天。于是,由黄由俭牵头,联合了一些其他的公司退休职工,开始向各级政府反映情况。
在约5年的上访中,黄由俭等人的申诉要求,一直在各级政府之间流转,但始终没有得到一个合乎他们心愿的回复。
向政府申请公开报告遭拒
黄由俭通过个人渠道得到县政府调查报告,发现许多问题,遂要求政府公开这份报告。
多年不懈地反映情况,让黄由俭有两个收获。第一是在县政府的干涉下,公司恢复了职工们的医保,虽然每月只有50元,但看大病已能报销。
第二个收获是,县政府开始对自来水公司改制情况进行调查。
黄由俭起先也不知道这事。2007年9月初,他同其他几名退休职工到郴州市信访局,询问结果。在那儿看到了一份汝城县政府关于调查自来水公司改制情况的回复。
“因为老黄等人闹得太厉害,郴州市政府才令汝城县政府进行调查。”该县建设局一位官员说,县政府早在2007年5月就让建设局先调查,6月又组织了县政府其他有关部门进行调查,并形成报告。
在这份回复上,黄由俭看到了许多他以前不知道的公司内幕。其一,郴州市联合工贸有限公司参与自来水公司改制时,所谓投入的4248万元股金,审计局“没有发现任何付款收据和转账依据”。
其二,改制合同中还有不合理的规定,自来水公司利润率在10%以内时,全部归私营股份;超过10%后,国有股才参与分配。
并且,汝城县城镇饮水工程项目争取的国家拨款650万元,也被私有股东据为己有,调查认为这“严重损害了国家和社会公共利益”。
在汝城县政府向上级单位做的调查回复中这样写到,自来水公司改制后,“财务管理混乱,私有股东侵占国有财税资金的现象较为严重,国有资产流失严重”。自2003年到2006年,先后提走597.53万元,导致该县供水设施维修和扩建都成问题。
看到这份回复后,上告5年的黄由俭感到振奋。很快,在一名县政府官员的帮助下,黄由俭又拿到县政府《关于原县自来水公司改制情况的调查报告》的复印件。
但现实很快又让黄由俭感到沮丧。这两份“偷”来的政府资料,给自己上访带来的最大补益,只是在材料中多了16页A4纸。因为都不是政府正式公布的文件,律师告诉黄由俭,即使上法庭,这些资料有无证明效用都是问题。
所以,黄由俭很想在一个权威平台上,将县政府关于自来水公司改制真相的调查报告公之于众。
借助新条例起诉维权
黄由俭知道政府要实施信息公开条例是在2008年3月。当时自来水公司一位退休老干部在广东卫视中看到宣传片,转述给老黄。
黄由俭顿觉眼前一亮。他看了政府信息公开条例后,兴奋得一晚没睡。
在长沙一位不愿具名的律师指导下,黄由俭对申请公开的政府信息做了3种形式要求:将调查报告通过西安电视台、汝城县政府公众信息网或以新闻会的形式公开。
5月4日上午,黄由俭等人见到了汝城县县长廖桂生和一名副县长。他们谈了3个多小时,最后,县政府还是回绝了他们的申请。
事后,廖桂生对媒体解释原因:“该调查报告不能代表政府的意见,只是供领导参考使用的,政府调查报告不属信息公开的范围。”
“我就知道会被拒绝。”黄由俭说,他对县政府的表态并不意外。
“告!马上告!”4日下午,黄由俭等5名原告来到汝城县法院,递上《行政起诉状》,要告汝城县政府,后被告知“超出管辖权”。
于是,趁邮局没下班,黄由俭将起诉状改了几个字,用特快专递发往郴州市中级法院。
黄由俭诉讼的依据是,政府信息公开条例第11条规定,“城乡建设和管理的重大事项”和“社会公益事业的建设情况”,应该由政府及其部门重点公布。
但是县法制办主任邓先聪认为,在整个条例中,只规定乡镇企业承包、租赁、拍卖的情况需要公布,并没有涉及国企改制。
而且,调查是由汝城县政府经研室――县政府办公室的内设部门所做,其原本为领导决策参考所用,并不能代表政府立场。邓先聪说:“即使政府信息公开条例实施,调查报告也没必要公开。”
汝城县长廖桂生对媒体表示,调查报告在2007年已“交给”当事人,处于公开状态。
廖桂生并没有透露是谁,通过何种方式将报告“交给当事人”的。记者对县政府相关部门的调查显示,县政府并没有将报告正式转交黄由俭。
政务公开的基层困惑
肖旭是汝城县政府政务公开办公室的主任,同时也是政府办公室的副主任。
肖旭表示,汝城县政府信息的目录编制和公开工作,已完成了一大部分。但政府信息公开条例有关规定,则给基层工作带来不少难度。
“规定得过于笼统,对公布的内容和程度,基层很难把握。”肖旭说,这就导致在被黄由俭起诉后,县里只能向上面求助。而且,肖旭认为,黄由俭要求公开的是2007年的调查报告。按照“法不溯及既往”的原则,此报告也不在公开范围。
汝城县政府一位官员表示,对既往政府信息的披露,还牵扯到官场的潜规则。“一般来说,现任领导都不想涉及前任的问题。”
“这个烫手山芋谁也不愿接。”这位官员说,“把历史问题让现任承担,也不公平。”
“我们就是要让政府公开承认错误,这样也值了。”和黄由俭一同参与起诉县政府的退休干部胡桂生说。
郴州市中级人民法院目前尚未做出受理此案的决定。黄由俭说,他会高度关注事情进展,并不会轻易放弃。
据悉,黄由俭、邓柏松等5名退休职工全国首告政府信息不公开一案日前有了最新进展,湖南省汝城县人民政府向5职工告知,政府可以向他们公开调查报告,但双方目前就调查报告公开的方式仍然存在分歧。
相关链接
信息公开条例实施的四大难题
2008年5月1日,政府信息公开条例开始实施。这部法规被学界认为是打造“阳光政府”的重要一步。但是,部分学者和基层法制工作者认为,在当前的法律和行政框架下,政府信息公开条例的实施还存在不少疑难问题。
难题一:官员财产何时被公开?
“阳光是最好的防腐剂。”政府信息公开条例起草者之一、中国人民大学法学教授莫于川认为,条例的价值和意义不容置疑,但也不能“过高期望”,“一部条例不可能解决政府信息公开的所有问题。”
莫于川说,在起草条例的过程中,专家组遇到的最大困难,就是协调与政府权力部门的共识,而为了使条例顺利通过,在官员财产公开等方面,“不少地方就折中处理了”。
难题二:公开哪些,心中没数
除条例规定公开的信息外,地方政府领导人对行政事务的决策过程、对人事的安排等,也为广大民众所关心。但在很多时候,这些信息却并非产生于政府,而是来自党委和人大等机关。
法学界人士普遍认为,保密法、档案法都是政府信息公开条例的上位法,在此两法没有调整修改的情况下,政府信息公开条例施展的空间被大大压缩。
难题三:条例实施流于形式?
在政府信息公开条例实施前,莫于川曾表示,很多地方对条例的准备工作严重滞后,存在形式主义,“让人忧虑”。条例实施后的一些事件,证实了他的判断。
而且政府信息公开条例问责机制不明确,北京市政府专家顾问团顾问王德禄对媒体表示,这样实施条例只能更多依赖于官员的行政良知。
难题四:中央垂直部门如何公开信息?
关键词:具体行政行为;法律效果;表示行为
在我国,行政批复大量存在,对公民的生活影响重大,由行政批复引起的“官民”争议屡见不鲜。行政诉讼是解决“官民”争议的重要的途径。因此,行政批复是否可诉就成为一个重要的问题。以下以《中国行政审判案例指导案例第一卷》的第一号案例“延安宏盛建筑工程诉延安市安全生产监督管理局生产责任批复案”为例,分析行政批复的可诉性问题。
一、案情概要和判决的主要内容
(一)案情
上诉人 (原审被告):延安市安全生产监督管理局 (以下简称市安监局)。
被上诉人 (原审原告):延安宏盛建筑工程有限责任公司(以下简称宏盛公司)。
2007年10月21日,宏盛公司的经无合法资质安装队伍安装的塔吊在延安市子长县发生重大事故。2007年12月5日,市政府事故调查组作出《事故调查报告》并报请延安市政府批复。 2008 年1月10日,延安市安监局批复了《事故调查报告》,同意《事故调查报告》对事故原因的分析、事故性质和事故责任的认定[1]。后子长县监察局将该《批复》内容告知宏盛公司,向宏盛公司送达了该 《批复》,并通知宏盛公司将按该 《批复》对其进行处理。后宏盛公司向陕西省安全生产监督管理局提出行政复议。陕西省安全生产监督管理局(以下简称陕西省安监局)2008 年7月4日作出《行政复议决定书》,维持《批复》的决定,同时告知申请人可以自接到复议决定之日15日内向人民法院起诉。宏盛公司即以延安市安监局为被告向法院起诉。
宏盛公司诉称,《事故调查报告》、《批复》均违反了《生产安全事故报告和调查处理条例》第二十七条,应当进行塔吊质量鉴定而没有鉴定,即认定事故的直接原因为塔吊安装队没有安装资质,严重侵犯了宏盛公司的合法权益。要求撤销《批复》中“同意《事故调查报告中》对事故原因的分析、事故性质和事故责任的认定”。
延安市安监局认为《批复》是内部批复,仅在之后职能部门的处罚中作为处罚的依据,并不对宏盛公司送达,不对宏盛公司产生法律效力,该批复不可诉;另外,调查组专家排除了塔吊质量问题引发事故的可能,无需进行质量鉴定,遂上诉至陕西省高级人民法院。
(二)判决的主要内容
一审法院经审理,认为事故调查组的技术组的报告已经明确指出塔吊的质量问题有待司法鉴定,调查组未进行质量鉴定,即作出事故原因、性质、责任认定,违反了《生产安全事故报告和调查处理条例》第二十七条。判决被告延安市安监局撤销《批复》“同意事故原因的分析、事故性质和事故责任的认定”,重新作出具体行政行为。
二审法院认为,事故调查组成员之一子长县监察局将《批复》内容告知被上诉人宏盛公司,并送达了复件,且告知宏盛公司将按照该批复对其进行处理。该批复中将宏盛公司列为责任单位,并要求给予处罚,为宏盛公司创设了义务。且陕西省安监督局复议决定亦告知宏盛公司可以提起行政诉讼,所以一审法院受理被上诉人宏盛公司的起诉正确。本案事故调查中,上诉人在应该进行塔吊质量鉴定而未鉴定的情况下即作出批复,对事故原因、责任等进行了分析、认定,属事实不清,故一审判决认为事故批复未能全面查清原因,从而撤销批复中对事故原因的分析、事故性质和事故责任的认定正确,依法应予维持,上诉人延安市安监局的上诉理由不能成立,依法应予驳回。故依照 《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第 (一)项的规定,判决驳回上诉,维持原判。
二、案例简析
本案的主要争点有两个:一个是延安市安监局作出的《批复》是否可诉,另一个是是否应当进行塔吊质量鉴定。本文仅对第一个问题进行分析。
一审、二审判决的结果虽然是一致的,但是在判决理由上却有很大不同。一审未分析延安市安监局作出的批复是否属于法院的受案范围,直接认定批复属于具体行政行为,应受法院审查,进而审查作出批复的程序、依据。而二审法院首先分析是否属于法院的受案范围。
《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条规定:“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼:(一)对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的;(二)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的;(三)认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的;(四)认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照,行政机关拒绝颁发或者不予答复的;(五)申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的;(六)认为行政机关没有依法发给抚恤金的;(七)认为行政机关违法要求履行义务的; (八)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。除前款规定外,人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”所以,必须是符合条件的具体行政行为才属于法院的受案范围。二审法院以“批复内容已告知宏盛公司”、“批复复件已送达宏盛公司”、“将按照批复对宏盛公司进行处理”、“批复将对对宏盛公司创设义务”、“陕西省安监局告知申请人可以自接到复议决定之日15日内向人民法院起诉”为由,认为 延安市安监局的批复属于具体行政行为,属于法院的受案范围。二审法院通过“行为对相对人的权利义务产生影响” 、“行政主体的表意行为的存在”、 “行政主体对自身行为的定性”三个要素来判定延安市安监局的批复行为是一个具体行政行为,进而确定该批复可诉。
关于具体行政行为的构成要件,学者们持不同的观点。叶必丰教授在《行政法与行政诉讼法》中将具体行政行为称为“行政决定”,并指出一个行为要构成行政决定必须具备行政权能的存在、行政权的实际运用、法律效果的存在和表示行为的存在四个条件。[2]胡锦光教授在《行政法、行政诉讼法》一书中认为,具体行政行为成立的一般条件是:1.在主体上,作出具体行政行为的是享有行政职权的行政机关,实施该具体行政行为的工作人员意志健全具有行为能力;2.在内容上,向对方当事人作出具有行政法上法律效果的意思表示;3.在程序上,按照法律规定的时间和方式进行送达。[3]胡建淼教授提出,具体行政行为以行政行为主体有行政权为前提,就特定事项、针对特定相对人作出,具有外部性,对相对人的权利义务产生影响,具有可诉性。[4]方世荣教授认为,具体行政行为的构成要件是:1.主体要件,具体行政行为的主体必须是合法存在的行政主体,包括国家行政机关,法律、法规授权的组织(我国行政复议条例还扩大为规章授权的组织)、行政机关委托的组织;2.功能要件,特定的功能作用是具体行政行为必不可少的构成要件之一。具体行政行为的功能要件是具体行政行为能强制性地直接导致行政法律关系的产生、变更和消灭。具体行政行为是行政主体用以执行行政法规范的手段,它要具体实现行政法规范所规定的权利义务关系;同时,由于是国家行政权的具体运用,因而具有强制性,是以国家强制力作为后盾的; 3.客观要件,行为是否客观存在也是具体行政行为成立的一个必要条件,具体行政行为的客观要件就是行政主体客观上实施了运用行政职权或职责的行为。[5]笔者赞同叶必丰教授的观点。
(一)行政权能的存在
行政权能是实施法律,作出行政决定的一种法律资格,是决定一个组织是否为行政主体的实质性资格。它可以由法律赋予行政机关和社会组织,也可以由行政主体分解、确定给行政机构。在认定一个行为主体是否具有行政权能时,首先要看该行为是否为行政机关或者行政机构。如果他是行政机关或行政机构则具有行政职能。[6]本案中的延安市安监局作为延安市政府的职能部门,是行政机关,具有行政权能的行政主体。
(二)行政权的运用
行政权能的存在是行政权运用的前提。行政权的运用使行为具有行政决定独有的单方性和和强制性。[7]《生产安全事故报告和调查处理条例》第三十二条第一款规定“重大事故、较大事故、一般事故,负责事故调查的人民政府应当自收到事故调查报告之日起15日内做出批复;特别重大事故,30日内做出批复,特殊情况下,批复时间可以适当延长,但延长的时间最长不超过30日。”所以,人民政府有对生产安全事故调查报告进行批复的权力,并有在规定的时间内完成批复的义务。在本案中,延安市安监局作为延安市政府的主管生产安全监督的职能部门,代表市政府批复子长县的生产安全事故报告属于行使职权的行为,系行政权的运用。
(三)法律效果
法律效果是是行为主体通过行为对相对人的权力权利、义务的设立、变更、消灭所造成的实际影响。并且,行政主体作出这种行为时,是期望得到法律保护的,尽管最终是否能够的得到法律的保护有待于法律评判。[8]《生产安全事故报告和调查处理条例》第三十二条,“有关机关应当按照人民政府的批复,依照法律、行政法规规定的权限和程序,对事故发生单位和有关人员进行行政处罚,对负有事故责任的国家工作人员进行处分。事故发生单位应当按照负责事故调查的人民政府的批复,对本单位负有事故责任的人员进行处理。负有事故责任的人员涉嫌犯罪的,依法追究刑事责任。”在本案中延安市安监局的对子长县《事故调查报告》的批复认同的事故调查组对事故原因、事故性质、事故责任的鉴定,认同了事故原因是使用非法安装的塔吊,事故的主要责任在宏盛公司。根据《生产安全事故报告和调查处理条例》第三十二条,该批复将成为相关部门对宏盛公司进行处理,这将对宏盛公司的权利、义务产生重大影响。而延安市安监局也认为自己的批复内容正确,应当成为对宏盛公司的处理依据,得到法律的保护。所以,延安市安监局对《事故调查报告》的批复的确对相对人宏盛公司的权利、义务产生实质性的影响,发生了法律效果。
(四)表示行为的存在
行政决定是行政主体的意思表示。行政主体的意思只有通过文字、语言、符号等相对人可识别的是形式表现出来才可能是行政决定。在本案中,子长县监察局将延安市安监局对《事故调查报告》的批复的内容告知并将批复的附件送达了相对人宏盛公司,并告知宏盛公司,将按照批复的内容对其进行处理。子长县监察局的告知和送达批复复件的的行为即延安市政府对事故调查报告的态度的表示行为,并达到相对人宏盛公司知晓延安市政府态度的表示效果。而陕西省安监局的
“相对人可以在收到《行政复议决定书》15日向人民法院起
诉”的告知恰恰证明了政府的安全监督职能部门系统承认批
复是行政主体的意思表示,并愿意受到司法审查的意愿。
三、结语
行政批复作为上级机关答复下级机关的请示事项的公
文,在我国大量存在,其可诉性不可一概而论。行政批复是否
可诉,应根据批复是否由有权能的主体作出,行政权力的运
用,对相对人的权利、义务产生实质性的影响,主体有相对人
可知的表示行为来判断。
注释:
[1]延市安监发(2008)16号《关于子长县“10.21”建筑
工地塔式起重机倒塌事故调查报告的批复》。
[2]参见叶必丰:《行政法与行政诉讼法》,高等教育出版
社2007年版,第162―163页。
[3]胡锦光:《行政法、行政诉讼法》,中国人民大学出版
社2006年版,第45-46页。
[4]参见胡建淼编著:《行政法》,浙江大学出版社2003
年版,第70 71页。
[5]方世荣:《再论具体行政行为的几个基本理论问题》,
载《法商研究》1994年第6期,第40-41页。
[6]叶必丰:《行政法与行政诉讼法》,高等教育出版社
2007年版,第162―163页。
[7]参见叶必丰:《行政法与行政诉讼法》,高等教育出版
社2007年版,第163页。
[8]参见叶必丰:《行政法与行政诉讼法》,高等教育出版
社2007年版,第165页。
参考文献:
[1]叶必丰:《行政法与行政诉讼法》,高等教育出版社
2007年版
[2]胡建淼编著:《行政法》,浙江大学出版社2003年版
[3]胡锦光:《行政法、行政诉讼法》,中国人民大学出版
社2006年版
[4]方世荣:《再论具体行政行为的几卜基本理论问题》,
载《法商研究》1994年第6期
注:本文为网友上传,不代表本站观点,与本站立场无关。