诉讼法学论文范文

时间:2023-12-13 14:59:40

诉讼法学论文

诉讼法学论文篇1

内容提要:由于网络的客观性、全球性及管理非中心化的特点,网络改变了社会行为方式,每个人通过电脑与世界上任何地点进行交流、商务活动,反映到法律关系上,对侵权行为发生地等传统司法管辖产生了模糊和动摇。本文拟就网络空间的特点、对传统管辖基础的动摇、确立网络诉讼管辖的一般原则、网络管辖新模式等方面作一探讨。论文关键词:网络 网络诉讼 管辖绪言:网络改变了社会行为方式,每个人通过电脑就可与世界上任何地点进行信息交流。这一现实反映在法律领域上,使侵权行为发生地等传统概念产生模糊和动摇,对传统的司法管辖,形成巨大冲击。最尖锐的问题是,网络是全国性的、世界性的,任何发生在网络上的侵权行为,从理论上都有服从全国任何地方、世界任何地方法院管辖的可能。对网络侵权诉讼行为的管辖,甚至在网络发展最早的美国,至今也没有形成统一做法。法院在传统的有形世界、地域主权基础上形成的管辖权,如何适应网上纠纷的发展,仍然是个全新的问题。一、 网络的特性 网络空间是目前对Internet网在国际社会为人们提供各种信息活动场所,又相对独立的非地理空间的叫法。这一概念的提出有助于我们了解Internet的本质,进而分析Internet冲击传统诉讼秩序的根本原因。网络空间具有三个主要特性:① (一)客观性。网络空间是客观存在的,这并非是指构成网络外部条件的终端和线路、程序的存在性,而是指由这些外部条件支持着的独立的信息传播、交汇、衍生的空间的客观存在性。网络空间是不可视的,可视的只是具体信息在显示器的显示,但不能因此否认它的存在,它和地理空间一样可以被感知,它是地理空间以电子为媒介的衍生和延伸,但决不同于地理空间。 (二)全球性。这是网络空间最重要的特点,也是据以产生大量跨国法律问题的基础。计算机网络技术已经使全球一百多个国家的六千万用户异常紧密联系在一起,这种联系彻底打破了地理空间上的有形界线,包括国界和任何地区界线。Internet用户可以自由地互相访问、交流、共享信息,开展跨国商业活动。Internet从形成时起就是跨越国界的,这正是它的价值和影响所在。网络空间的一体化的自由状态是其全球性的结果,随着加入Internet的地区和用户的增多,网络空间也在全球范围内不断扩充和膨胀。(三)管理的非中心化。Internet核心技术本身决定了网络空间在管理上的非中心化倾向,Internet上的每台电脑都可以作为其他电脑的服务器(server),所以,在网络空间里没有中心,没有集权,所有机器都是平等的。目前,还没有任何一个国家能彻底地控制和有效地管理Internet,这正是许多问题产生的根源。二、 网络诉讼对传统管辖基础的动摇 传统司法管辖规则都是以具有很大确定性的地理位置、当事人的国籍或者以当事人的合意为识别因素来决定的。由于一般案件构成因素具有客观确定性,受诉法院根据一定的规则决定此案应由哪一国家管辖,进而决定由管辖该案的这个国家的哪个地区的法院管辖,在司法管辖权确定之后,根据法院地国冲突法规所指引的实体法,决定该案适用哪一个国家的实体私法规范。我国对民事案件的管辖制度,主要是从便利当事人行使诉讼权利和有利于法院进行审判以及保证审判工作的质量出发来加以规定的。对涉外民事案件管辖权的确定,原则上也以地域权限的划分为根据,并且与确定国内民事案件的管辖权大体一致。②在当今人类已步入以网络为基础的信息社会的今天,由于网络具有客观性、全球性、管理非中心化等特点,传统管辖规则至少面临着以下困境:(一) 网络空间的全球性使司法管辖区域变得模糊 就传统管辖理论而言,管辖区域是确定的,有明确的地理边界。由于网络空间的全球性,上网后无论谁点击任何地区或国家的网站就可进入,这种行为彻底打破这种空间上的有形界线。作为管辖根据和连接点的行为地与主权管辖区的确定的联系性降低。仅靠一国主权无法对私人行为进行控制,仅凭行为地也无法确定地知道其案件的管辖国家、地区及所适用的法律。Internet中,私人主体与其行为的这种无限分离的特性,使传统的司法管辖规则丧失,难以起到其固有的规范功能。③ 要在一种性质完全不同的空间中划定界线,这是传统司法管辖权面临的困境。某一法院到底对网络空间的哪一部分享有管辖权,或者是否对网络空间的全部享有管辖权,这是必须解决的问题。将这一困难作为技术问题推给负责举证 的当事人似乎是办法之一,但法院至少应决定当事人必须证明什么,而对当事人所提供的证据的判断又依赖于法官对网络空间所持的态度和标准。 就网络空间中的活动者而言,他根本无视网络外地理边界的存在,一旦上网,他对自己所进入和访问的网址是明确的,但对该网址和路径所对应的司法管辖区域则难以查明和预见。某一次具体的网上活动可能是多方的,活动者分处于不同国家和管辖区域之内,这种随机性和全球性使几乎任何一次网上活动都 可能是跨国的,从而影响司法管辖权的冲突。判断网上活动发生的具体地点和确切范围是很难的,将其对应到某特定司法管辖区域之内就更难了。从以上情况可见,由于界限的模糊,当法院管辖网络诉讼案件时,它很可能在行使一种模糊的管辖权。(二) 新主权理论试图从根本上否定国家司法管辖权 纠纷是在网络的活动者之间发生的,因此“网民”是潜在的当事人。如果当事人对法院的管辖持否定态度,法院的管辖权就有被“架空”的可能,因为没有原告的起诉,诉讼就不能开始。当多数网络的参与者都不将争端提交到任何法院,不但管辖基础的问题谈不上,连法院的主管都变得极其危险。这种基于网络空间的非中心化产生的新主权理论认为网络空间正形成一种全球性市民社会,这个社会有自己的组织分工、价值标准和规则,完全脱离于政府而拥有自治的权利,网络之外的法院的管辖当然也被否定了。④这种观点仍有不少人坚持,但已脱离了Internetr的基础。我们知道,行业道德和技术标准可以对法律产生影响甚至在一定条件下上升为法律,但永远不能代替法律,同样,自律管理也不可能替代法院的公力救济。网络空间和法院管辖之间没有不可逾越的鸿沟,只是在相互联接上存在着难度而已。(三) 网络空间的不确定性使传统的管辖基础陷入困境 当事人的住所、国籍、财产、行为、意志等因素之所以能成为管辖的基础,是因为它们和某管辖区域存在着地理空间上的关联,如住所和财产的座落、行为的发生、国籍的归属、意志的指向等。然而,一旦将这些因素适用到网络空间,它们与管辖区域的地理空间的关联性顿时丧失。你无法在网络空间中找到住所、有形财产,也难以确定活动者的国籍或一次远程登录发生的确定地点,你只能知道某一对象的存在和活动内容,根本无法确认登陆者的身份。 管辖总是以某种相对稳定的联系作为基础,网络空间的不确定性使网络活动本身几乎体现不出任何与网络活动者有稳定联系的传统因素,即使能够通过其他途径予以查明,使之适用于当事人的网络活动也往往会丧失合理性,而且,这时已不是Internet所带来的管辖权冲突问题,而纯粹是地理空间的管辖权规则的具体适用问题。⑤虽然传统的司法管辖权和管辖基础已受到如上的挑战,但各国法院仍旧步履沉重地对网络空间发生的种种争端继续实施着管辖。在新的司法实践中,旧的规则会得以发展,久而久之,新的规则和理论也会创设出来,我们应该从“网络大同世界”的梦幻中摆脱出来,关注一切有价值的法律创建。三、 新管辖模式分析(一) 新主权模式 网络非中心化倾向表现为每个Internet使用者只服从他的Internet服务提供商(Internet Service Provider,简称ISP)的规则,ISP之间以协议的方式来协调和统一各自的规则,就象协调纯粹的技术标准一样。⑥也就是说网络成员之间的冲突由ISP以仲裁者的身份来解决,裁决也由ISP来执行。新主权理论认为在网络空间中正在形成一个新的全球性的市民社会(Global Civil Society),这一社会有自己的组织形式、价值标准和规则,完全脱离于政府而拥有自治的权力。新主权理论倡导者的观点未免有些偏激,它完全混淆了两种不同的权力,即ISP之间制定行业道德和技术标准的权力与主权国家制定法律进行管辖的权力。尽管行业道德和技术标准在一定程度上可以影响法律,但它们却永远不能代替法律,同样,自律管理也永远无法替代法律的公力救济。网络空间与法院管辖之间并不应是对立的,而应是用法律来保障网络空间的自由发展,关键问题在于如何使二者相融,而最大限度的保护网络的发展。(二) 管辖权相对论模式 为解决管辖权的困境,包括各国管辖权的冲突和继之而来的判决执行问题,有的学者提出了管辖权相对理论。该理论认为: 第一,网络空间 应该作为一个新的管辖区域而存在,就象公海、国际海底区域和南极洲一样,应在此领域内建立不同于传统规则的新的管辖原则。从长远的观点看,这才是解决问题的根本办法。 第二,任何国家都可以管辖并将其法律适用于网络空间内的任何人和任何活动,其程度和方式与该人或该活动进入该主权国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应。 第三,网络空间内争端的当事人可以通过网络的联系在相关的法院“出庭”,法院的判决也可以通过网络手段来加以执行。由于考虑到让一个身居亚洲腹地的人到美国的某地方法院出庭有违合理性原则,法院可以通过电子邮件召开听证会来行使管辖权,而后运用网络过滤器(filter)或清除器(cancelbot)来执行判决,这个过滤器或清除器可以追踪和阻碍该人以后发送的同类信息⑦。这一理论旨在通过技术自身的力量来解决技术带来的司法困境,各国对作为整体的网络空间的管辖权大小取决于该国接触和控制网络的范围和能力。 不可否认,这一理论有其设想的合理性,它对于解决信息本身的合法性和控制的问题应该说是有一定作用的。然而,网络空间争端的形式有很多,管辖权相对论只能适用于其中的一部分,而多数争端双方的权利、义务与责任都必须在网络空间之外的现实生活中得以实现。 我们不难看出,该理论仍然是意欲通过技术自身的力量来解决技术所带来的法律问题。而且从这一理论的内容,我们似乎也可以推出这样一个结论——各国对网络空间管辖权的大小取决于该国接触和控制网络的范围和能力。这显然是不合理的。由此看来,新的管辖理论多是欲以技术自身的力量来解决法律问题,或者是欲以行业自律代替法律的公力救济,我以为这无论是在目前,还是我们可以看到的未来都是不现实的。当前世界上也存在着大大小小无数的自律性组织,但是依然没有哪一个可以脱离法律的控制,自律性组织可以制定行业规则,可以自我约束,可以对违反行业规定的个人或单位进行一定的行业内部的制裁,但这不等于自律性组织可以无视法律,排除法律的管辖。因此,将网络空间看作一个自成一体的社会,完全脱离现实的物理空间是不切实际的,就好比网络侵权行为是在网络空间中发生的,但是受影响的人并不生活在网络中。因此,或许我们更该考虑如何在传统规则的框架内解决新问题。当然,针对网络空间中的一些特点制定与其相适应的、以一定技术基础为依托的法律规则也是必不可少的。(三)网址构成新的管辖基础模式这种理论认为网址存在于网络空间中,其在网络中的位置是可以确定的,而且在一定时间内网址具有相对稳定性,它在网络空间的位置是确定的,网址在网络空间的地位,类似于依据在地理空间的地址。其次这种理论还认为网址和管辖区域有一定的关联度,特别是与提供网址的ISP所在的地理区域有密切而充分的关联,网络活动参加者的行为都是通过网址而进行的。⑧现代国家主权是对地球上四维空间的划分,因此有人认为一案件由哪个国家管辖,必须由案件本身所具有的识别因素来确定,将网址作为案件的识别因素就是因为网址具有与网络活动参加者及国家主权所处的地理位置确定的联系,可以将网络中的事实转化为地理空间的事实,但是网址毕竟不能等同于地理空间中的依据或居所,它是存在于网络空间中的,以一定长度和格式表现的数码,它虽有区别和标识网络系统中特定对象的功能,但其表现形式和功能是复杂的。另外,作为侵权案件的主要识别因素--侵权行为地,用网址也难以确定。如被动地保留一个可以被网络用户访问的网址,并在其上提供有碍他人权利的信息服务的行为,以及主动地向特定的或不特定的网址发送侵权的信息的行为。在这类情形下网址的确定性就变得十分模糊;把传统的地理空间的行为理论扩大解释到网络的虚拟空间是不合适的,网络空间中的信息活动是难以辨别的。美国的司法实践曾试用这一理论,从美国实践看网址作为识别因素的做法也并不成功。四、 作为网络管辖权根据的相关考虑因素 通过以上分析,可以看出网络管辖权的一个基本问题就是仅仅被告在网路上出现的事实能否成为管辖权行使的充分依据。对于这个问题的回答,除了依靠技术的发展,很大程度上也取决于各国对于管辖权根据的确定的态度。首先值得注意的是,“随着国际关系的发展,各国不论在传统上已采用何种原则为主来确定国际民事诉讼法院管辖权,但都在不断的发展,都在一定条件下设法扩大自己的管辖权。”⑨ 对于这种趋势,尽管我们多站在国家主权的角度提出批评,但是也应当看到在某些情况下,它又为外国人 和内国人提供了诉讼上的便利,反映了国际民事管辖权制度的发达。⑩ 这种观点在解决网络管辖权问题中也是有很大的参考意义的。 首先,在考虑网络管辖权这一问题时,一个不可回避的事实即“网络全球性”的特性决定了在专门为网络“量身定做”的法律规则出现之前,⑾ 任何国家都很难在网络中划清明确的界限,因此完全照搬传统的管辖权的做法是行不通的。但同时,由于新规则的缺乏,通过法律解释等方法,在一定条件下,将旧有的规则适用于网络案件又是必然的选择。 其次,上述的趋势表明任何国家都不可能随意放弃扩大管辖权的机会,只要这种管辖权的行使对于本国是有利的。这一点在网络中也如此。无论是我国法院的一些判决,还是美国的司法实践,都表现出法院在试图为对案件行使管辖权而寻找根据的努力。 再次,在适用传统规则之中,新的管辖根据能否出现,即网址能否构成新的管辖根据。对于这个问题,中国只是刚刚开始学理的探讨,⑿ 而美国法院一系列的司法实践,已使相应的规则逐渐成熟起来。(1)仅有网址存在并能在法院地被接入这个事实不足已构成法院行使管辖权的充分根据,这是法院在一系列实践之后的一种审慎选择,尽管这种选择实际上限制了管辖权的扩大,但是对于建立统一的规则却是十分有益的。(2)考虑网址能否构成新的管辖根据的一个重要因素是对于“消极存在的网址”与“积极存在的网址”的区分。对于前者,由于消极存在的网址(也可以说是静态存在的网址),只起到一种广告,传播消息的作用,而不符合美国“长臂管辖权”规则下对“与法院地有营业活动”的要求,因此法院没有充分根据行使管辖权。但是,即使对于消极存在的网址,法院往往会找到除了网址存在之外的其他因素来证明“营业活动”的存在,而满足了法院行使管辖权的根据。这些因素,正如上述分析的那样,主要包括:通过网址以外的途径而和法院地有信件、会议、谈判或其他的往来能证明被告试图在法院地从事营业活动;或者被告已事实上与法院地居民订立了订购合同等。对于后者,如果营业活动能直接通过互联网完成,或者被告为招徕生意之目的而在网址上提供了能与用户交换信息的手段,可以推测出被告有意识的将自己置于法院地的司法管辖之下,因此法院行使管辖权被认为是适当的。但是,即使这样的区分,界限也不是十分明确的。例如被告在网址上提供了E-mail地址,免费电话号码或其他使得用户能够进一步与被告联系的方式,那么该网址是消极存在的还是积极存在的呢?这种情况下,法院只有结合其他因素来判断了,由于仍缺乏统一的标准,使得法院的结果还处于摇摆之中。 无论如何,丰富的实践使得在网络管辖权这个问题上,美国法院正在发展出越来越细化并逐渐固定的规则,以努力减少不同法院做出不同判决的可能性。这其中判例制度(或法官造法)无疑发挥了十分重要的作用。这些规则,和发展规则的方法本身都是值得我们借鉴的。 本人对于网络侵权地域管辖的观点如下: 1、原告住所地优先原则。 (1) 原告住所地管辖的合理性。 第一,与网络侵权有关联的参数诸如网址、服务器所在地、侵权人数量、终端设备所在的等很不稳定或难以确定,而如上文所述“原就被”原则面临的困难,被告住所地再作为确定管辖的连结因素的基础亦已不复存在,而原告住所地既是确定的,而且在实践中有利于保护受害者、节省诉讼成本。 第二,网络的全球性特点,导致网络侵权常常表现为跨国纠纷,在承认第一点的情况下,为了保证国家司法管辖权,维护本国公民利益,有必要将原告住所地确定为管辖的基础。 第三,原告住所地与网络侵权具有最密切的联系。从网络侵权的发生来看,侵权人实施侵权,明知该侵权行为将涉及被侵权人所在地,而被侵权人常常是原告,同时,网络侵权的结果往往在原告所在地表现得最为明显。因此,笔者认为,将原告住所地确定为管辖基础是合理的。 (2) 原告住所地管辖的优先性。笔者认为,网络侵权依靠网络技术实施,从选择起诉的便利上看,确定原告住所地法院管辖,可以避免寻找侵权行为发生地、结果地或者被告住所地的技术难题,因而最具效率,有利于案件的审理。而原告所在地在起诉时是唯一的,有利于节省诉讼成本,不会导致司法实践中对于原告住所地如何理解的冲突。另外,因为网络侵权的结 果往往在原告所在地表现得最为明显,由原告所在地优先管辖,可以使受害者的权益损害得到最快最有效的弥补,有利于保护社会权利的平衡,维护社会稳定。因此,在网络侵权案件地域管辖中,原告住所地管辖应当作为优先的原则。 2、侵权行为地管辖。 (1)在网络条件下,由侵权行为地法院管辖侵权纠纷仍然实际可行。关于这一点,笔者在关于“取消侵权行为地作为识别因素的理论”已有详细分析,不再详述。笔者认为,侵权行为地管辖作为传统管辖的普遍原则,已经在社会上形成了相对稳定的观念,同时法院审理案件也积累了相当的经验,在没有更好的管辖基础的情况下,不应当轻易摒弃。因此,当原告住所地法院被认为是“不方便法院”(下文详述)时,侵权行为地可以被援用作为确定管辖的基础。网络侵权案件中,侵权行为地管辖的实施难度在于确定侵权行为实施地、结果地。 (2)确定网络侵权行为地的参考因素。 笔者认为以下因素可以在确定网络侵权行为地中作为参考因素: ①计算机终端和ICP服务器。根据前文关于网络侵权行为过程的分析,在一个侵权行为实施过程中,通常要涉及计算机终端、ICP服务器环节。在这两个环节中,网络侵权行为以数据复制或存储的形式被记录,并能通过技术手段被感知。从网络侵权行为的过程来看,IAP服务器、DNS域名服务器、节点计算机设备、网卡、MODEM等网络设备上的数据存储和复制是随机的、动态的和临时的,类似于计算机缓存,随时会被覆盖和更新,而在终端计算机上和ICP服务器中,除非有意识地删除,数据将保留较长的时间,因此相对稳定。而侵权人使用的终端计算机设备是侵权人积极实施侵权行为的必要工具,受害人使用的终端计算机设备是其感知侵权行为的必要工具,ICP服务器则是侵权行为在网络空间得以完成的终点,也是侵权结果在网络上被感知的起点,可见实施和发现网络侵权行为的计算机终端和ICP服务器与网络侵权行为存在实质性的关联。因此,将计算机终端和ICP服务器作为确定网络侵权行为地的参考因素是合理的。 ②侵权人的有意利用。“有意利用”即“有意接受”,但笔者认为“有意利用”的表述更能反映侵权人实施侵权和被侵权人发现侵权行为内容时与ICP服务器的关联关系,具有主动性的特点。在美国的“最低限度接触”理论和实践中,“有意接受”被认为是一个重要的因素。笔者认为,这一理论和实践值得各国立法予以借鉴。传统民法学的观点认为,普通侵权行为人承担侵权责任以行为人存在过错为要件之一。只要深入理解,不难看出这一要件的内涵实质上可以表述为:侵权行为人只应当对自己意识可以控制的范围内的行为负责。在网络侵权案件中,作为侵权行为形式的数据流可能在不同的ICP服务器中发生存储和复制,从而存在多样性和扩散性。假设存在这样一个案例:甲未经乙的许可,将乙享有著作权的作品上传到A网站,后由丙转贴到B网站上,乙在B网站上读到被侵权的作品。这一假定的案例中,网络侵权行为的数据流同时在A和B的ICP服务器上被复制和储存。在这种情况下,甲对于A的ICP服务器上的复制和存储显然是积极的和有意指向的,因而应当是“有意利用”,而对于B的ICP服务器上的复制和储存,显然不是“有意利用”。乙在阅读作品时“有意利用”的ICP服务器则刚好相反。因此,笔者认为,在以服务器作为侵权行为地的参考要素是,是否“有意利用”是应当被考虑的因素。 (3)网络侵权行为实施地、结果地的确定 ①网络侵权行为实施地,是指实施网络侵权行为的计算机终端所在地或侵权人有意利用的ICP服务器所在地。“侵权行为是行为人所为,其所为通过一定的计算机设备进行。因此,侵权行为实施地的确定应当以被告为中心,以实施复制、传输等侵权行为的设备为线索,认定其所实施侵权行为的地点。”(13)笔者认为,以实施网络侵权行为的终端设备、ICP服务器为设备和技术参考因素,以侵权行为人中心,以"有意利用"作为主观状态的审查标准,把实施网络侵权行为的计算机终端所在地或侵权人有意利用的ICP服务器所在地认定为侵权行为地,是合乎逻辑的。 ②网络侵权行为结果地,是指被侵权人发现网络侵权行为的计算机终端所在地或被侵权人有意利用的、发现网络侵权行为的ICP服务器所在地。侵权行为以损害被侵权人的利益为特征,通常可因其影响被侵权人的程度不同而判断损害的大小,因此,侵权结果与被侵权人密切关联,网络侵权行为结果地的确定,应当以被侵权人为中心进行判断。以被侵权人发现网络侵权行为的终端设备、ICP服 务器为设备和技术参考因素,以被侵权行为人为中心,以“有意利用”作为主观状态的审查标准,网络侵权行为结果地理所应当确定为被侵权人发现网络侵权行为的计算机终端所在地或被侵权人有意利用的、发现网络侵权行为的ICP服务器所在地。 曾经有学者提出,以原告发现网络侵权行为的计算机终端或服务器所在地为确定网络侵权行为结果地的标准,原告可以随便通过公证从任何地方下载相关的网页、邮件资料,从而将使原告选择管辖法院的权利无限扩大,导致全球的法院均有可能管辖特定的案件。笔者认为,这种担忧是可以理解的。但是,本文主张的原告住所地、侵权行为地有序管辖已经使得侵权行为地管辖只能基于“不方便法院”才能适用,这一担忧因素真正成立的机会并不多,而且本文提供的解决方案中,被告得以“不方便法院”作为对原告选择的法院提出管辖异议的理由,已经有效防止了原告的滥诉。另外,在存在同一级别的管辖权冲突的情况下,基于传统的管辖理论,先受诉法院取得管辖权,而其他法院则自动丧失了管辖权。因此,这种担忧的理由已经不复存在。 (4)不方便法院。 “不方便法院”理论是国际民事诉讼程序的重要理论之一。其涵义是指“在国际民事诉讼活动中,由于原告可自由选择一国法院而提起诉讼,他就可能选择对自己有利而对被告不利的法院。该法院虽然对案件具有管辖权,但如审理此案将给当事人及司法带来种种不便之处,从而无法保证司法的公正,不能使争议得到迅速有效的解决。此时,如果存在对诉讼同样具有管辖权的可替代法院,则原法院可以自身属不方便法院为由,依职权或根据被告的请求作出自由裁量而拒绝行使管辖权。”(14)不方便法院理论认为,被告以原受理法院系“不方便法院”为由提出的管辖异议成立,须有两个条件:第一、有充分可替代法院,充分可替代法院的条件包括:(1)对案件具有管辖权;(2)与诉讼关系密切。第二,不违背公共政策。(15) 笔者认为,“不方便法院”理论是解决原告滥诉的有效策略,并且其适用并不违背传统的“关联性”标准,完全可以在国内诉讼和网络相关争议的诉讼中推广。尤其是在原告住所地优先管辖原则下,显得十分必要。在网络侵权行为结果地可能导致管辖权扩散的情况下,同样也是避免原告滥诉的有效办法。综上所述,笔者认为,网络侵权诉讼案件应当由原告住所地法院优先管辖,在原告住所地法院系“不方便法院”的情况下,可由侵权行为地法院管辖。原告认为被告提出的替代法院系“不方便法院”的,即使在坚持主张原告住所地法院管辖的情况下,也可以提出其认为充分可替代法院的名单作为候补。为了避免管辖异议的反复,原告提出充分可替代法院的名单的时间应当限定在被告提出管辖异议的合理期限内。原、被告对于各自提出的不方便法院主张及充分可替代法院负有证明的义务。互联网的独特性和复杂性无疑对现存法律体系提出了挑战,对此做出回应,如果忽略了实践的可操作性,理论就会显得过于理想化而又苍白,而在这一过程中,法院通过个案而逐渐创建的规则将会是真实而又充满生命力的。如何引导中国的法院也走上这一过程,却是我们在文章之外也应作的思考。 bsp; Cyberspace,大卫约翰逊(David Johnson),见于网址:http://www.eff.org/pub/Legal/.⑧ 《Internet侵权案件的司法管辖和法律适用》冯文生 《法律适用》1998年第9期第19页。⑨ 参见:李双元主编《中国与国际私法统一化进程》(修订版),武汉大学出版社,1998年,第130页。⑩ 国际民事诉讼管辖权主要由专属管辖、平行管辖和排除管辖三方面构成,各个国家若都能适当扩大平行管辖的联系因素,从而减少自己的专属管辖和排除管辖的情况,显然是会更有利于国际民事争议当事人寻求司法保护的。同上,第130-131页。(11) 这种规则的出现的必要性是显而易见的,但是任何国际统一实体规则或同一程序规则的出现都不可能是一蹴而就的,并且国际私法领域的一个发展趋势是“从十九世纪末发展起来的跨区域的多边性国际统一实体法的发展将趋于停止,代之而起的是区域性的多边国际统一实体法和双边性国际统一实体法。”(参见:邓正来编著《昨天 今天 明天——新技术革命与国际私法》, 四川人民出版社,1985年,第177-178页。) 因此在此之前,国内立法与实践将对于规则的建立起决定性的作用。(12) 有观点认为,与当事人有关的任何因素要能成为法院行使管辖权的根据都必须具备两个条件,一是该因素自身有时间和空间上的相对稳定性,至少是可以确定的;二是该因素与管辖区域之间存在着一定的关联度。从这两点考察,网址成为新的管辖权基础原则上是可以被认可的。参见刘满达:《网络商务案件管辖权的实证论析》,载自《法学》,2000年第2期,第39页。另见王德全:《Internet引起的国际私法问题》,载郑成思主编:《知识产权研究》第五卷,中国方正出版社1998年版,第119页。 (13) 蒋志培主编:《网络与电子商务法》,法律出版社2009年4月第2版,第250页。(14) 李双元主编:《国际私法学》,北京大学出版社2000年11月第1版,第536页。(15) 参见注(20)引著,第544-546页。

诉讼法学论文篇2

论文关键词:涉港澳民事诉讼 管辖权 司法协助香港、澳门回归祖国后,与内地的民事交往不断扩大,民商事纠纷也日益增多,已越来越显示出我国涉港澳民事诉讼程序制度的不完善。作为区际法律冲突核心内容之一的管辖制度存在的一些突出问题,更是经常困扰着有关的法院和当事人,解决与港澳之间的区际管辖冲突有时甚至要比解决国际之间的管辖冲突还要复杂和困难。因此,针对此类民事纠纷的特定情况,处理时,在如何确定并适用我国涉港澳民事诉讼程序上存在不少矛盾和需要解决的问题, 一、 内地和香港处理涉两地民事诉讼管辖权冲突的规定(一),香港涉外民事诉讼管辖权制度的规定(澳门略)1,香港法律将涉外民事管辖权区分为对人诉讼的管辖权和对物诉讼的管辖权。对人诉讼,是指直接针对某一个人的诉讼,旨在通过法院责成某人为或不为某项行为。这种诉讼一般只拘束诉讼当事人。根据香港法律的规定,被告身在香港,而法院的起诉文件能在香港送达被告,或被告自愿接受香港法院的管辖权,或在香港以外的地方,而法院根据《最高法院规则》规定,批准将起诉文件于外地送达被告等三种情况下香港法院可就对人诉讼行使管辖权。对于对人诉讼,香港法院是从“有效”原则出发来决定自己的管辖权的。所谓对物诉讼,是指原告请求法院维护其财产权益的诉讼形式。对物诉讼除了拘束诉讼当事人以外,还可以拘束有关的第三人。对物诉讼主要包括决定物之所有权或其它权利的诉讼、海事诉讼和有关身份行为的诉讼。其中前两种对物诉讼也采取按“有效”原则确定法院的管辖权。对关于身份行为的诉讼,香港法院一般根据当事人的住所地或经常居住地是否在香港来决定它是否具有管辖权。2,香港的冲突法对国际冲突法和区际冲突法不作区分,所以香港冲突法对涉外民事诉讼管辖权的规定也应当适用于涉大陆民商事案件。此外,根据《基本法》,香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外,对香港特别行政区所有的案件均有审判权,包括涉大陆案件。在处理涉大陆民事诉讼管辖权冲突时,也会依据上述规则。(二),内地关于涉港澳民商事诉讼管辖权制度的规定1,涉港澳民事诉讼管辖权的相关的规定主要体现在最高人民法院的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》(以下简称为《纪要》)和《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》(以下简称为《解答》)中。根据《解答》的规定:审理涉港澳经济纠纷案件,在诉讼程序方面按照民事诉讼法关于涉外民事诉讼程序的特别规定办理;在实体方面,按照民法通则第八章涉外民事关系的法律适用和涉外经济合同法第五章的规定,应适用香港、澳门地区的法律或外国法律的,可以适用。根据上述规范性文件的规定,内地法院行使涉港澳民事诉讼管辖权参照涉外诉讼处理。此外,对涉港澳合同案件、侵权案件和离婚案件等实行特别管辖。(详见解答的相关规定,此处不一一分别列举)2,肯定平行诉讼,并规定内地诉讼具有优先效力。(1),平行诉讼,是指相同当事人就同一争议基于相同事实以及相同目的在两个以上的的国家或地区进行诉讼的现象。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《意见》)规定:“中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的案件,一方当事人向外国法院起诉,而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的,人民法院可予受理。判决后,外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的,不予准许;但双方共同参加或者签订的国 际条约另有规定的除外。”此外,最高人民法院在《纪要》中也指出,“凡中国法院享有管辖权的涉外、涉港澳经济纠纷案件,外国法院或者港澳地区法院对该案的受理,并不影响当事人就同一案件在我国人民法院起诉,但是否受理,应当根据案件的具体情况决定。”这说明我国对于涉外平行诉讼是基本肯定的,并规定国内诉讼具有优先效力。对于当事人提起的涉港澳平行诉讼则不加限制。3,承认协议管辖。根据最高人民法院的《解答》和《民事诉讼法》的规定,对于因合同纠纷和物权纠纷(除涉及不动产物权的纠纷外)提起的诉讼,双方当事人可以协议选择内地法院行使管辖权;在没有协议的情况下,如果一方向内地法院起诉,另一方应诉,并进行实体答辩的,内地法院也可行使管辖权。这实际上肯定了涉港澳案件,双方当事人可以采用明示或默示的方式约定管辖法院。二、 我国现行涉港澳民事诉讼管辖权规定存 在的问题(一),对涉港澳案件的定性比较模糊,不利于纠纷的解决除了《纪要》和《解答》对涉港澳案件的民事诉讼管辖权做了一些具体规定以外,并没有其他的相关规定。所以,在处理涉港澳民事诉讼时,往往缺乏必要的法律依据,各地法院各行其是,造成涉港澳案件管辖权的混乱,这就使涉港澳案件的处理存在很大的不确定性。1,我国内地与港澳地区之间存在着不同法域的区际法律冲突,冲突内容不仅涉及社会主义与资本主义两种不同的法律性质,还涉及到几大法系之间的差异等,冲突的情况十分复杂,中国内地作为不同的法域,在香港的冲突法上甚至如同一个“外国”。处理涉港澳案件会遇到处理涉外案件遇到的全部冲突法问题,仅以一个国家主权为出发点将涉港澳案件作为域内案件对待,适用域内民事诉讼程序法是完全不现实的。2,内地和香港属于同一主权国家,虽然也存在一定的利益差别,但并不存在根本的利益冲突,管辖权的扩张和争夺已属次要。频繁出现“一案两审”等管辖权冲突,甚至出现同一事实和法律关系不同的裁判结果,将严重影响港澳和内地之间的审判权威和双方互信,加强协调避免冲突反而显得十分迫切。在此情形下,显然不能直接适用涉外民事诉讼程序的规定解决涉港澳案件的管辖问题。(二)目前的相关规定和受案原则,无论对港澳当事人还是对大陆方当事人都是不利的。1,一些具体规定对港澳当事人的特别规定权利义务分配不均衡,实际上使港澳当事人受到不公平对待。港澳地区的被告既要承担国外被告特殊的诉讼义务,如文书公证、聘请内地律师等,面对与国外被告在法律了解等方面同样的困难,却又不能获得按国际通例理应享有的较长的答辩和管辖权异议期限,直接限制港澳地区的被告行使管辖异议权,是不公平的。2,目前,内地在确定涉外民事诉讼管辖权时以“原告就被告”为一般原则,兼采最密切联系原则,而香港则以实际控制为原则,两地不统一的规定对大陆当事人也是极为不利的。因为涉外民事诉讼管辖权,不仅会影响到审理该案需要适用的程序法和实体法,而且会影响到法院生效判决的承认和执行。按照内地目前这种确定管辖权的原则,如果败诉方在大陆,其财产一般也在大陆,这类判决就容易得到执行;相反,如果败诉方是香港居民,其财产一般也不在大陆,判决就难以执行。而且,如果香港居民是被告,且争议标的不在大陆,则法院一般不会受理。显然无论是哪种情况对大陆当事人都极为不利。(三)现行规定存在着一些不明确、不合理之处(以合同纠纷的管辖权依据为例)1,根据“被告代表机构所在地”行使管辖权。目前大多数国家和国际条约所确认的只有某一诉讼是由于该代表机构直接引起或与其有关的情况下,才对不在本国的被告依据这一联结点行使管辖权。而我国却没有这样的限制,会有将“被告代表机构所在地”视为“被告住所地”的嫌疑。2,规定合同签定地和合同履行地等术语缺乏明确的界定。因为两地的法律对此规定是各不相同的,所以在实际操作时就可能因概念的含义模糊而产生分歧。(四)不加限制地肯定平行诉讼,造成两地区际管辖权冲突不合理扩大1,与国内民事诉讼中对待“平行诉讼”的态度截然对立,与涉港澳案件“不是涉外案件”的定位不协调。2,有可能导致当事人“选购法院”,即当事人选择一个其认为可能会作出有利于他的判决或裁决的国家的法院进行诉讼,这对被告非常不利,也浪费国家的诉讼资源。3,内地和港澳之间存在平行诉讼的关键是如何把它控制在一定的范围内,以避免使两地的管辖权冲突不必要的扩大。人为地不合理扩大两地管辖权冲突的范围,加大解决纠纷的难度和成本,严重影响港澳和内地之间的审判权威和双方互信,也不利于双方的正常民事交往。4,实践中,一些本来应由港澳法院管辖的案件,因当事人选择向内地法院起诉而成为内地法院必须受理的案件,甚至明知没有管辖权,也要先行受理,再看是否有被告默认管辖的事由出现。一方面内地法院面临从送达文书、调查取证,到法律适用、裁判执行等一系列困难,另一方面与港澳法院争夺管辖权的迹象明显,不利于与港澳司法机关的互信合作,反而可能为一些非正当的起诉开方便之门。(五)缺乏消极冲突的解决方法消极的管辖权冲突,是指对同一涉两地的民商事案件,内地和港澳法院都没有管辖权或都以对方 拥有管辖权为由拒绝管辖的情形。这种情况虽然比较少见,但又是客观存在的。纠纷当事人无法通过司法途径获得必要的救济,显然不利于对当事人合 法权益的保护。三、涉港澳民事诉讼管辖权冲突的解决方法 (一),正确定位涉港澳民事诉讼,以司法协商作为解决民事诉讼管辖权冲突的主要方式。1,涉港澳案件不同于一般的国内案件。两地的法律属于不同的法系,在适用的原则、制度等方面都存在较大的差异。此外,“一国两制”原则要求内地不能把港澳作为一般的内地省级地区来看待,港澳法律是和内地法律处于完全平等地位的。我们不能借口港澳属于中国的主权范围内,而强行把涉港澳案件作为国内案件来对待。2,涉港澳案件也不同于一般的涉外案件。涉外民商事诉讼管辖权冲突的本质是利益冲突,包括当事人私人之间的利益冲突和国家之间的公共利益冲突。而内地和港澳属于同一主权国家,公共利益的冲突并不多见,主要是当事人私人利益方面的冲突。所以,内地和港澳应着眼于在“一国两制”的框架下,以公正、及时、有效解决纠纷为着眼点来解决管辖权冲突。对涉港澳民事诉讼的这种定位,应作为选择解决涉港澳民事诉讼管辖权冲突的方式的出发点。解决区际民事诉讼管辖权冲突的途径主要有以下几种:(1)各法域分别制定自己的区际冲突法。目前两地采取的基本上就是这种做法,操作性很强,效果却没有保证。在管辖权冲突方面,各地区之间的理论和规范都不一致,无法从根本上消除管辖权冲突,而且一个地区积极协调管辖权冲突的努力得不到其它地区的支持和配合,将有损双方的互惠关系。(2)制定全国统一的区际冲突法。统一的冲突法能消除当事人“挑选法院”的现象,不涉及两地的实体法和程序法,较容易达成一致;能避免冲突法本身的冲突,也使识别问题变得简单的多;能够为将来实体法的统一奠定基础。效果应是比较明显。但目前用来解决涉港澳民事诉讼管辖权冲突却不现实。原因在于,全国人大常委会只能制定有关国防、外交和其它按照基本法规定不属于特别行政区自治范围内的法律施行于港澳,有关区际冲突的法规并不在这个范围内。而港澳特别行政区的立法机构也没有权力制定可适用于两地的统一的冲突法律。两地也没有共同的最高司法机关来通过司法途径实现冲突法的统一。因此,统一立法权的依据不足。(3)条约方式。在一国之内存在“对等”障碍。《香港特别行政区基本法》第95条规定,“香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商,依法进行司法方面的联系和相互提供协助”。但将“内地其他地区”界定为内地省级地区,由其司法机关与香港特别行政区司法机关签订协议,会过于烦琐,难有一致的效果。(4),通过司法协商方式解决管辖权冲突。从短期来看应是可行的。原因在于:首先,两地管辖权冲突的性质决定了应通过协商解决冲突。涉港澳诉讼不同于一般国内诉讼,加之两地没有共同的立法机关和最高司法机关,无法直接通过统一冲突法或统一实体法的方式解决管辖权冲突;涉港澳诉讼又不同于一般的涉外诉讼,两地属于同一主权国家,并不存在根本的利益冲突,再进行管辖权的争夺已不必要。其次,通过协商解决管辖权冲突,不需要两地的实体法和程序法发生大的变化,符合“一国两制”原则,也比较容易做到。再次,协商解决两地的管辖权冲突具有法律依据。如香港《基本法》对此作了原则性规定,“香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商,依法进行司法方面的联系和相互提供协助”。比较可行的做法是由最高人民法院代表内地各级法院,同香港特区政府或终审法院进行协商,达成一致后,在大陆方面,由最高人民法院以司法解释的方式在内地施行,在香港,由香港特区政府或终审法院以适当的方式颁布在香港实施。最后,司法实践中有类似的先例。最高人民法院《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》,就是最高人民法院和香港特别行政区政府协商的结果,相应的内容分别在两地通过适当的方式实施。(二)确定两地一般的管辖原则——被告住所地法院管辖香港回归以后,其原有的“有效原则”在同一主权下作用大大降低。被告住所地作为被告生活关系的中心,往往与案件具有密切的联系,以被告的住所地为行使管辖权的根据有助于被告参加诉讼,有利于保护被告的合法权利,也可以增加对判决的有效性的保障,同时一个有效判决的顺利执行也同样符合原告的利益。(三)一些现有的规定有待规范和明确内地和香港分属不同的法系,在法律传统和法律实施环境等方面都有较大的差异,这就决定了两地在语言表述和法律术语的使用上存在较大的不同。即使是同一概念,在内 地和香港使用时所具有的含义也可能有很大的差别。现有规定中存在的含义模糊,容易产生歧义的法律术语和表述,都需要明确,以免不必要地增大纠纷解决的分歧和难度。(四)以“一事不再理”和“不方便法院”原则相结合,限制不必要的平行诉讼1,尊重港澳地区法院的管辖权,限制“平行诉讼”。平行诉讼会造成司法资源的浪费,加重当事人的负担,并导致出现相互矛盾的判决,对法院判决的执行也会产生极为不利的影响,因此要限制平行诉讼的范围。平行诉讼的成立一般意味着两地法院均有管辖权,采用受理在先的原则可以适用于解决内地与港澳法院之间的平行管辖问题。2,根据“不方便法院原则”,尽快确立拒绝管辖制度。涉外民事诉讼程序作为民事诉讼法的一个组成部分,仍然受民事诉讼法基本原则的指导。当产生区际民事管辖权冲突时,依据“两便”原则确定法院的管辖,不仅有利于保护当事人的利益,同时也便利法院司法。如果先受理的法院和该案件联系密切,比较适合审理,并能够作出及时、公正的判决的话,另一地区的法院就不再受理;但如果先收到当事人起诉的法院虽有管辖权,但与该案联系并不密切,或因其他原因不适合审理该案的,该法院可以拒绝受理,而告知当事人向另一地区的方便法院起诉。长期以来,“不方便法院原则”已在香港的司法实践中被广泛采用,也获得澳门地区法院的认可。我国内地法院也成功适用过。如果我国正式确立“不方便法院原则”为决定涉港澳民商事管辖权的一项重要制度,会促使香港和澳门也将“不方便法院原则”适用于香港地区与我国内地的民商事案件,从而有效解决涉港澳民事诉讼管辖冲突。(五)增加必要管辖法院的规定解决管辖权的消极冲突,除了增加确定管辖权的连接因素和弹性管辖依据外,也有必要从制度上给以正面的规定,即规定必要管辖法院。当内地法院没有管辖权,而原告不向内地法院起诉又明显没有其他法院可以提供司法救济时,与案件有足够联系的内地法院可以行使管辖权。(六)根据意思自治原则,尊重当事人之间的管辖协议,“当事人约定优先”。尤其适用于合同纠纷引起诉讼的涉港澳案件。但又必须指出,其合同双方当事人只能选择内地或香港(澳门)两地中的法院,不能协议选择任何外国法院管辖。这是维护国家主权的原则和做法。而且不得违反民诉法对级别管辖、专属管辖及已订有仲裁条款不得再协议选择法院管辖的有关规定。否则,协议选择管辖无效。四,涉港澳民事诉讼管辖权异议的处理。1,《民事诉讼法》第38条可以作为提出涉港澳民事诉讼管辖权异议的根据。问题在于,管辖权异议的处理结果仅有两种,不成立的裁定驳回,成立的则只能“裁定将案件移送有管辖权的人民法院”,这里的“人民法院”显然不包括港澳地区的法院,这就使得主张案件应由港澳法院管辖的当事人面临于法无据的困境。2,对于异议成立内地法院不行使管辖权的案件可以裁定驳回起诉。由于《民事诉讼法》第38条规定的处理方式均不适用于管辖权异议成立而内地人民法院不行使管辖权的情形,笔者认为对这一情形的处理应采用驳回原告起诉的方式。一般而言,法院受理案件的条件之一就是受诉法院享有管辖权,既然受诉法院没有或不便行使管辖权而又无权将案件移送其它法院,驳回起诉也就成为唯一恰当的选择了。五,结语。管辖权冲突是基本问题中的基本问题。它既关系到司法主权问题,又涉及到实体法律的适用和法院判决能否得到承认和执行,同时也是任何一个民商事案件程序中都要首先解决的问题。内地与港澳都有涉及外国的民事诉讼所适用的程序规则,但均未制定或完善审理区际案件的程序规则。由于内地和港澳解决涉外民事案件的相关实体法和程序法都存在着较大的差异,对于当事人而言,同一纠纷选择在内地进行诉讼或在香港进行诉讼,可能会有不同的结果,这种情况下,出现“挑选法院”和“一事两诉”等现象就难以避免。这些冲突的存在,会对内地和香港之间正常的民商事交往产生不利影响,大而言之将会影响到“一国两制”在香港的实施效果和香港的繁荣与稳定。所以,认真探讨两地之间民事诉讼管辖权方面存在的冲突,进而提出有效的解决方法,就显得非常必要。 参考书目:1,《我国内地与香港特别行政区关于涉外民事管辖权的比较》,《当代法学》,朱志晟。2,《涉港澳民事诉讼管辖问题》,《中国律师》,于宁杰。3,《内地与香港民事诉讼管辖权的冲突及解决方法》,《江淮论坛》 ,胡宜奎。

诉讼法学论文篇3

一、 诉讼离婚产生的原因 家庭暴力导致离婚案件呈上升趋势的原因是多方面的,笔者认为既有婚姻当事人自身原因,也有经济发展与社会环境等外界原因,还有职能部门及相关法律制度的原因。 (一)自身原因 1、婚姻基础较差。婚姻当事人婚前认识时间短,相互了解不够,草率结婚致使婚后夫妻间缺乏沟通和交流,当在日常生活中出现或大或小的矛盾,双方便会失去应有的理性认识和法律意识,出现伤害对方的言行,矛盾激化后,双方为达到各自的目的而采取极端的态度和方式来对待彼此,导致暴力行为发生和升级。如王某某与周某某离婚案,二人(均系再婚)认识不到二个月便进行了婚姻登记,由于相处时间短,彼此了解不够,婚后,各自缺点逐渐暴露,并缺乏沟通交流,为此常因家庭琐事发生争吵,后来发展到王某某稍不如意便对周某某实施家庭暴力,致使周某某诉至法院要求结束没有感情基础的婚姻。 2、男权思想较重。男权思想在现代文明社会的一些人或家庭中仍有存在,更是产生家庭暴力的重要原因。以自我为中心的丈夫在家庭中保持高姿态,一旦妻子做出不合要求或不如所愿的行为就会换来殴打,作为弱势群体的妻子则抱着“家丑不可外扬”的心理,不敢声张,默默忍受。如此以往,更加助长了丈夫的“势气”,对妻子实施家庭暴力的行为也更为频繁。如杨某与张某离婚案,杨在家庭中以“大男子”自居,随意辱骂女方,多次殴伤女方住院治疗,甚至威胁、恐吓张及其家人。为使自己及家人的人身安全不受侵害,张某起诉,要求解除与杨某的婚姻关系。 3、法制意识淡薄。改革开放以来,女性在社会、经济生活中的地位得到提高,思想观念也发生了变化。随着普法教育的开展,要求同男性处于平等地位的呼声越来越高,并更加懂得怎样运用法律来维护自身的合法权益不受侵害。当“禁止家庭暴力”载入新婚姻法后,作为家庭暴力受害者的妇女勇敢地拿起法律武器,欲通过合法途径结束痛苦的婚姻生活。笔者所在法院三年审结的涉家庭暴力导致离婚的案件有220件,其中以女性为原告的案件有217件,占98.63%. (二)外界原因 1、经济发展的影响是导致暴力引发离婚案件产生的重要因素。随着经济的发展,处于经济和社会地位强势的成员在家庭生活中往往居于主导和支配地位,而处于弱势地位的成员往往在经济和生活上依赖于他们,一旦发生家庭矛盾,处于弱势地位的成员通常会成为发泄对象,且大都逆来顺受。而这种软弱的反应使得施暴者无需为自己的行为承担责任。如李某某与陈某某离婚案,李某某经商致富后,对与之同甘共苦、相濡以沫的妻子陈某某产生厌倦之意,在外拈花惹草,妻子试图想改变现状,恢复温馨的三口之家,但李某某不仅没有悔改,反而限制没有经济来源的陈某某的生活开支,并常对其实施家庭暴力,陈某某诉至法院,要求离婚,该案经法院审理调解未果判离,并判决夫妻共同财产归陈某某所有,李某某给予陈某某经济帮助费30000元。原、被告双方均服判。 2、社会不良风气是导致暴力引发离婚案件的外因。在现代市场经济条件下,各种腐朽思想与陋习不同程度地影响着婚姻和家庭。债台高筑、嗜酒如命、重婚、包养二奶等社会丑陋现象的存在引发了家庭暴力,施暴者为达到自己的畸形目的对妻子实施家庭暴力。如郑某某与韩某某离婚案,平时韩某某与郑某某夫妻感情一般,但好酒的韩某某喝醉后,便失去理智,轻则对郑某某呵斥,重则拳脚相加,常常打得郑某某卧床不起。酒醒后,韩某某为自己的行为追悔莫及甚至跪地乞求郑某某原谅并保证不再触酒。数次的毁约,屡次的被打经历让郑某某心惊胆颤,不知下次何时又会遭到丈夫的毒打,为了结束这身心恐惧的生活,郑某某诉至法院,坚决要求离婚。再如代某某诉刘某某离婚案,刘某某入赘到代某某家,婚后不但缺乏家庭责任感,而且与一女子以夫妻名义在外租房同居并生一子。为了达到与该女子结婚的目的,刘某某一回到家中便对妻子代某某实施家庭暴力,并扬言要么离婚,要么就置于死地。代某某诉至法院,要求与刘某某离婚,该案经法院审理调解离婚,刘某某给予代某某经济赔偿。 3、职能部门及相关法律制度的原因。家庭暴力长期以来被视为家庭私事,其隐蔽性决定了很少会有相关部门主动管理。根据我国刑事诉讼法的规定,家庭暴力行为除杀人和重伤外,司法机关大多作为自诉案件处理,采取“不告不理”的做法,就让其成了相关部门不管不问的真空地带。再则有相 当部分执法人员认为家庭暴力是夫妻之间的私事,不属于公安机关管辖范围,致使家庭暴力的施暴者很少得到制裁,从而助长了家庭暴力事件的增长。受害者在遭受家庭暴力时难以寻求有效的保护,即使通过相关部门解决,也只能解决一时的问题,毕竟家庭生活是长期的,而且暴力行为的发生具有隐蔽性和时间的不确定性,有些部门想管也有心无力,制裁手段的缺乏更让相关部门对施暴者无计可施。另外,我国宪法、刑法、婚姻法、妇女权益保障法等法律法规,对家庭暴力行为都有禁止性规定,但缺乏明确的认定和具体的制裁办法,可操作性不强。 二、家庭暴力的特征 家庭暴力由于行为人的不法行为直接针对共同生活的家庭成员,并给家庭成员的身体、精神等方面造成了一定程度的伤害后果,与其他暴力行为相比较,具有以下特点: (一)身份的特定性 家庭暴力由于发生在共同生活的家庭成员中,因此施暴者与受害者之间具有特定的身份和关系。如婚姻主体间存在的夫妻关系,据我院三年来审理此类案件调查统计,90%以上的家庭暴力的施暴者为丈夫。 (二)时间的连续性 家庭暴力因伴随着家庭成员之间的共同生活,施暴者会因不同的事由,在不同的时间里,多次或长期对同一受害者采取不同的行为和方式,不定期地施暴。 (三)行为的隐蔽性 家庭暴力大多数都发生在特定的场所,即多数发生在施暴者与受害者共同居住的住所,其暴力行为很难让世人知晓,大多数受害者认为,家庭暴力系个人的家庭隐私。“家丑不可外扬”的封建意识根深蒂固,为了不使家庭矛盾激化而影响婚姻和家庭的稳定,受害者大多采取忍耐态度,不向外张扬,更谈不上要通过法律程序来保护自己的人身权利,由此导致施暴者更加猖狂,且不让外人知晓,隐蔽性很强。 (四)手段的多样性 家庭暴力,既包括肉体上的伤害,例如殴打、体罚、残害、限制人身自由等,也包括精神上的折磨,如威胁、恐吓、咒骂、讥讽、凌辱人格等,甚至还包括性暴力。其后果是严重的,不仅造成受害者身体、精神的痛苦、心理的压抑,还威胁到家庭的和睦与稳定,甚至导致恶性案件发生,成为影响社会稳定的一个重要因素。 三、预防家庭暴力的几点思考 要预防、减少家庭暴力导致离婚的案件,首先就应反对和消除家庭暴力的存在,如何消除家庭暴力?笔者认为,可从以下几个方面入手: (一)转变观念,提升自我保护意识 家庭暴力中,施暴者丈夫打妻子大多缘于夫妻在家庭中地位不平等,要想彻底改变这种状况。作为女性,一是应树立“自尊、自强、自信、自立”的观念,提高自身素质,消除封建残余思想,要认识到自己与男性具有同等的人格与尊严,保护自身不受伤害。二是正确处理好恋爱、婚姻和家庭的关系,不要在无感情基础情况下草率结婚。婚姻生活中,双方多进行沟通与交流,遇到存有分歧的问题,要共同理性地面对并心平气和地提出各自的看法与意见,不能动辄就进行人身攻击,以免事态激化,避免家庭暴力的发生。三是受虐待妇女应具备自我保护意识和防暴抗暴意识。如在面对极其残暴的施虐者,有可能出现被杀或严重伤害的情况下,要尽快离开家庭到住所地的矛盾纠纷调处中心、派出所求救,或请求相关部门如妇联、工会以及各种公益性的法律救援机构、人民调解委员会、公安机关等的介入,必要时还可寻求法律的保护,如向人民法院提起刑事诉讼或民事诉讼,以达到保护自身安危,震慑与制裁施暴者的目的。 (二)强化素质,提高法律意识 全民综合素质与法制道德意识应该得到增强与提高,这不仅需要公民自身的修养,更需要国家加大宣传力度,并建立健全切实可行的规章制度,对社会上存在的陋习与丑恶现象,应当加大打击力度,纯净社会环境,让家庭暴力没有生长的土壤。司法机关要加强普法宣传教育,让保护妇女的法律规定深入人心,提高广大妇女的法制观念,增强其反家庭暴力的自觉性和斗争性。 (三)构建体系,发挥职能作用 政府在预防和制止家庭暴力中起主导作用。要通过 明确家庭暴力问题的法律地位,增强对家庭暴力的重视程度,构建整个社会防控和制裁家庭暴力的体系,并将其纳入乡、村两级矛盾纠纷调处、社会综合治理的考核范围。报刊、电视、广播等社会媒介和舆论监督也要及时地曝光和谴责残害妇女的家庭暴力行为。从舆论、道德到法律、机制,从司法机关、社区、单位到家庭编织一个反家庭暴力之网,提高全社会对家庭暴力行为危害性的认识,达到预防和制止家庭暴力行为的目的。 (四)加强司法援助,保护当事人合法权益 救助和保护受害者是反对家庭暴力的重要措施。家庭暴力发生后一方面要制裁施暴者,另一方面要抚慰受害者。居委会和村委会等基层组织及妇联等要重视给受害者精神上的抚慰,及时解决他们的困难。相关部门还应开辟妇女热线电话,为(受害)妇女提供法律援助和心理咨询,设立妇女庇护所、家庭事务裁判所、家庭暴力救助中心等。 (五)公正执法,强化司法机关 为了保护妇女的身心健康和合法权益,司法机关要加强对家庭暴力犯罪案件的打击力度。要重视和加强对施暴者的制裁力度,形成强大的威慑力,要使施暴者有所顾忌,让妇女权益切实得到保护。司法机关的执法人员应转变家庭暴力行为系夫妻间私事的观念,做到有法必依,执法必严,违法必究,以保护妇女合法权益和维护法律尊严。必要时,审判机关可设立专门审理家庭暴力案件的“家庭暴力法庭”,及时惩治施暴者,切实维护妇女的合法权益,并在法律允许的框架内给受害者最大的便利,使其得到相应的赔偿。 (六)构建制度,完善执法体系 为此,应完善制定家庭暴力、保障妇女权益的法律制度。目前,我国相关法律法规对家庭暴力行为都有禁止性规定,但缺乏可操作性。笔者认为,国家应尽快出台可操作性强、专门的反家庭暴力法规,其中应包括家庭暴力的定义、家庭暴力的救助机构和求助程序、制裁机构、施暴者应承担的法律责任等内容,为遭受家庭暴力的受害家庭成员树起一道有效的法律屏障。 (七)严格界定“家庭暴力” 《婚姻法》第三十二条规定,家庭暴力的受害者提出离婚,人民法院应当进行调解,如坚决要求离婚的,经调解无效,视为夫妻感情确已破裂,应准予离婚。这要求在审理这类离婚案件过程中把好“家庭暴力”这个关,是否构成家庭暴力,应根据当事人的具体情况进行分析,综合结婚时间、婚后关系,实施家庭暴力的手段和危害程度等来认定,同时,对涉及家庭暴力离婚的过错方实行经济制裁。

诉讼法学论文篇4

关键字:中国近代;民事诉讼法学;诞生;法律史

中国近代民事诉讼法学的萌芽,始于19世纪80年代法国民事诉讼法的首次进入中国。1880年,法国人毕利干(Billequin,AnatoleAdrien,1837-1894)翻译出版了《法国律例》(同文馆聚珍版刊行)一书。该书收录了法国的六大法典,其中有一种名为《民律指掌》,就是法国民事诉讼法的汉译。1905年前后,中国出版了最早的一批编译性质的民事诉讼法著作,如欧阳保真、毕厚、王时润等编译的几本《民事诉讼法》同名著作等。据初步统计,自清末至1949年,中国共出版了600余部民事诉讼法的专著、译著和教材。其主要者见下页表格。除了表格所列民事诉讼法著作和译著之外,民国时期还发表了许多民事诉讼法的论文和译文。总数约450余篇。其中主要者有:

1.楚声:《债务诉讼执行之困难》,《钱业月报》,第2卷第9期,1922年。

2.沈国桢:《对于民事诉讼条例之意见》,《法律评论》,第18期,1923年。

3.熊才:《婚姻诉讼程序》,《法律周刊》,第22—30期,1923年。

4.石志泉:《民事判决记载事实之方法》,《法评》,第1卷第8期,1924年。

5.陈瑾昆:《诉讼上之和解》,《法评》,第47期,1924年。

6.谢光第:《德意志民事诉讼法之修正》,《法律评论》,第71—75期,1924年。

7.禹敷:《论民诉条例之疵点》,《法政杂志》,第1期,1925年。

8.罗鼎:《减少民事上诉案件之必要及方法》,《法律评论》,第107—108期,1925年。

9.谢光第:《论起诉便宜主义》,《法律评论》,第109—110期,1925年。

10.罗仲铭:《英国民事诉讼法规及其诉讼手续之特点》,《法律评论》,第136期,1926年。

11.刘梯崖:《论中国宜设商务审判庭》,《上海总商会月报》,第6卷第7—10期,1926年。

12.朱广文:《选举事件与民事诉讼》,《法律评论》,第191期,1927年。

13.曲绎和:《新旧民事诉讼法事物管辖之研讨》,《法评》,第199期,1927年。

14.李良、彭时:《论民事诉讼上土地管辖问题》,《法评》,第199期,1927年。

15.聂重义:《附带民诉与事物管辖》,《法律评论》,第201期,1927年。

16.镜蓉:《英吉利之商事公断》,《法评》,第207—208期,1927年。

17.邵勋:《民事诉讼法与民事实体法》,《法律评论》,第235期,1928年。

18.石志泉:《诉讼谈》,《法学新报》,第31—32期,1928年。

19.张正学:《法院判断民事案件适用之法则》,《法评》,第249—250期,1928年。

20.孙观圻:《民事诉讼条例对于民事诉讼律草案改正之要点》,《法律评论》,第253期,1928年。

21.石友儒:《诉讼人与送达》,《法评》,第275期,1929年。

22.陈元魁:《改良民事执行之我见》,《法律评论》,第6卷第31期,1929年。

23.吴学义:《民诉之准备程序》,《法律评论》,第6卷第35—36期,1929年。

24.予春:《苏俄民事诉讼法》,《法律评论》,第6卷第21—35期,1929年。

25.翁赞年:《对于强制执行法起草之管见》,《法律评论》,第8卷第8期,1930年。26.王锡周:《新民事诉讼法与民事诉讼条例之异点》,《法令周刊》(特刊),第1期,1931年。

27.沈天保:《民事诉讼法条文之类析》,《法律评论》,第8卷第28—31期,1931年。

28.李澄俊:《意大利破产法及和议法之改正》,《法评》,第420期,1931年。

29.倪征奥:《英国民事案件上诉程序》,《中华法学杂志》,第3卷第6期,1932年。30.吴学义:《新民事诉讼法之施行问题》,《法评》,第456期,1932年。

31.曹杰:《起诉与中断时效》,《法律评论》,第10卷第32期,1933年。

32.宝道:《关于民事诉讼法改良之意见》,《法治周报》,第1卷第33—40期,1933年。

33.梅汝王敖:《英国民事诉讼之新程序》,《社会科学季刊》,第4卷第1期,1933年。

34.余和顺:《私拟民事强制执行法草案》,《法治周报》,第4期,1934年。

35.李岑高:《民事诉讼费用之研究》,《安徽大学月刊》,第1卷第7期,1934年。36.陈义章:《民事调解处应否存在之商榷》,《法政半月刊》,第1卷第5期,1935年。

37.石志泉:《民事调解制度》,《法学专刊》,第5期,1935年。

38.陈盛清:《我国的公证制度》,《东方杂志》,第39卷第4号,1943年。

39.桂裕:《简化诉讼程序之我见》,《东方杂志》,第41卷第2号,1945年。

在民事诉讼法研究活动展开,著作和论文不断面世的同时,民事诉讼法科目的教学活动也被纳入了各大学和法科专门学校的课程体系之中。1906年创办的京师法律学堂在其第二学年的课程中,列入民事诉讼法的科目,由日本法学专家松冈义正讲授。之后,民事诉讼法与刑事诉讼法并列,一直成为各综合性大学中的法律院系以及各个专门法政学校的基础课程之一。

正是在法学界的共同努力之下,中国近代民事诉讼法学才开始孕育,并日渐成熟。至20世纪30年代,近代民事诉讼法学所涉及的基本问题,如民事诉讼的主体和客体,民事诉讼中贯穿的各种主义,民事诉讼的具体程序,民事诉讼和民事诉讼法的历史演变,民事诉讼、民事诉讼法以及民事诉讼法学的内涵,中华民国民事诉讼立法的沿革,等等,都已受到了中国学术界的关注,并出现了许多研究成果。

在中国近代民事诉讼法学的诞生与成长过程中,熊元襄、石志泉、邵勋、邵锋、郭卫、施霖、戴修瓒、王去非等人的作品作出了突出的贡献。限于篇幅,本文仅就熊元襄、石志泉、邵勋、邵锋等人的代表作品作一些评述。

(一)熊元襄编辑的《民事诉讼法》

熊元襄,安徽宿松人,清末民初著名法学家,除本书外,还编辑有《刑事诉讼法》、《法院编制法》、《民法总则》等作品。《民事诉讼法》,是京师法律学堂笔记,由日本法学专家松冈义正讲授,浙江钱塘汪有龄口译,由熊元襄在课堂笔记的基础上,参照松冈的其他著作加以编辑而成,后作为“法律丛书”第十六册,由安徽法学社于1910年公开出版。

《民事诉讼法》分绪言和四编正文,绪言涉及民事诉讼之本质、意义、主体、手段、目的物和行为;正文第一编为总论,包括民事诉讼法之意义、内容、效力范围等三章;第二编,诉讼关系,涉及诉讼主体、诉讼要件、诉讼行为三章;第三编,诉讼手续,包括诉讼手续之主义,诉讼手续之种类,通常诉讼,特别诉讼,并合诉讼等四章;第四编,执行关系,涉及执行主体、要件、行为、手续等四章。

1.民事诉讼

民事诉讼,就是本诸国家公力保护私权之手续。私人之权利的行使,是一个社会生存和发展的必要条件,而在权利的行使过程中,必然会发生一些冲突和矛盾。当私权受到侵害时,人们就会寻求各种形式的保护。在法制不发达之社会,人们往往采取自力保护的手段,受到权利侵害之一方当事人直接对对方当事人进行索赔或报复,这在很多场合往往会引发新一轮的更为严重的冲突与矛盾。因此,当国家权力强化之后,为了维持社会秩序,国家开始插手私人事务,以国家公力来干预私权之冲突与矛盾,在保护受到侵害的私人权利的同时,不允许私人权利的任意行使,并制定了相应的程序,这就是民事诉讼。

2.民事诉讼法

广义上的民事诉讼法,是关于民事诉讼之法规的全体,是公法的一个组成部分。狭义上的民事诉讼法,则是指规定国家机关保护私权所必要的条件与方式之法规的总称。其内容包括关于诉讼关系之规定、关于执行关系之规定两大部分。其效力涉及人、地、时和事四个方面。

3.诉讼关系

诉讼关系,首先触及的就是诉讼主体,主体中最先要了解的就是国家,对于民事诉讼法而言,国家这一主体的代表,主要是法院。而关于法院的组成、管辖权限、法院成员的回避、及至法院的整个审理过程,就构成了民事诉讼法的基本内容。诉讼主体中,除国家外,还有当事人。当事人有广狭两义,狭义的当事人就是以自己之名义,对于法院请求权利保护之各人(原告、被告和诉讼参加人)。广义的当事人,则在狭义之当事人之外,再加上人。当事人的能力,由法律所规定。诉讼关系的成立,除了诉讼主体之外,还要有其他诉讼要件,主要为诉讼物之要件和起诉之要件。前者为必须存在裁判权,如让法院来审判裁决的诉讼物,必须是可以提交法院处理的民事纠纷或矛盾;后者则要求必须适法,不适法之诉,不能提起。此外,诉讼关系的成立,还需要有明确的诉讼主体的行为(意思表示),如原、被告的起诉、和解、撤消的行为,法院的裁判行为等。

4.诉讼程序

其种类,主要有三种:(1)需要口头辩论程序与不需要口头辩论程序;(2)本人诉讼与律师诉讼;(3)通常诉讼与特别诉讼。这当中,当然通常诉讼程序最为普通,也最为重要。它从第一审起,到第二审,到上告,到抗告,到再审,都由其规定。特别诉讼,则涉及各种特别种类的诉讼程序,如督促,证书诉讼,票据交易诉讼,暂时扣押、查封诉讼,破产诉讼,人事诉讼等。

熊元襄编辑的《民事诉讼法》一书,是中国近代较早面世的民事诉讼法著作之一。原著者松冈义正(1868-1951),在日本也是一位著名的诉讼法专家,在东京控诉院担任部长达15年,对日本的诉讼制度非常熟悉。受聘来中国之后,又担任了清政府法律馆起草民事诉讼法委员会的委员,在中国民事诉讼法草案中曾融入了他的智慧。因此,依据他在法律学堂的讲课笔记而编辑的本书,无论是在民事诉讼法的理论和还是实务方面,均有着很高的权威。该书自宣统三年(1910年)初版之后被不断地再版,就证明了这一点。因此,本书虽然很简略,但作为中国近代民事诉讼法学的奠基之作,在中国法学史上占据着一个不可替代的地位。

(二)石志泉著《民事诉讼条例释义》

石志泉,民国时期著名诉讼法学家,留学日本。回国后曾任法院法官,北平大学法学院教授等职。除本书外,还出版有《新民事诉讼法评论》、《新民事诉讼法释义》、《民事诉讼实务》等著作,论文有:《民事判决记载事实之方法》(1924年)、《律师道德论序》(1926年)、《诉讼谈》(1928年)、《民事调解制度》(1935年)等。

《民事诉讼条例释义》一书,1922年由国立北平大学法学院出版科出版发行,至1930年已出至第四版。全书分上、中、下三册,其体系为:绪论;第一编,总则,涉及法院、当事人、诉讼程序三章;第二编,第一审程序,包括地方审判厅诉讼程序(含起诉、言词辩论及其准备、证据、和解和判决等五节),初级审判厅诉讼程序等两章。第三编,上诉审程序,包括第二、第三审程序两章;第四编,抗告程序;第五编,再审程序;第六编,特别诉讼程序,包括证书诉讼程序,督促程序,保全程序,公示催告程序,人事诉讼程序等五章。

1.民事诉讼与民事诉讼法

民事诉讼,就是国家确定私权之审判程序。属于国家司法事务,办理此事务者,为法院。民事诉讼,是就某一人的私权,对于他人而保护之,因此在民事诉讼中,必有利害相反之两造,为诉讼之当事人。民事诉讼程序,因当事人对于法院为确定私权之请求而开始,故当事人与法院之间就发生了一种关系,即当事人对于法院有受调查审判之权利,法院对于当事人,有为调查审判之义务。关于民事诉讼之一切规定,总称为民事诉讼法。它涉及诉讼行为的程式、条件及其内容,诉讼行为的效力等,再广一点,还包括民事法院的权限及其组织等。民事诉讼法中关键用语有:诉讼标的,诉讼行为,本案,声明及声请,攻击方法及防御方法,证明及释明,辩论及言词辩论,当事人之讯问,职权调查,裁判等。

2.法院

法院与当事人,同为民事诉讼主体。法院由独任推事或合议庭、书记官和承发吏三者组成。关于民事诉讼事务,法律规定按一定标准分配于各个法院,法院依分配对其范围内的事务进行处理,就是管辖。这种标准有三:法院职务之种类,诉讼标的之种类,诉讼案件之数量。依前者而定者,为职务管辖;依诉讼标的而定者,为事物管辖;依案件数量而定者,为土地管辖。原告之起诉,作为第一审,依其诉讼标的,而分别向初级法院或地方法院提出。法律规定,关于财产的诉讼,如金额在800元(视情况也可调整为600元或1000元)以下者,在初级法院审理,原则上由独任推事一人开庭受理。关于其他事项的诉讼,法律也规定了相应的受理法院,如关于雇主与雇工因雇用契约而发生诉讼者,如雇用时间为一年以下者,不问金额多少,也由初级法院审理第一审等。法律以一定之土地,定为法院之管辖区域,这为土地管辖。在这区域内之诉讼当事人,就有受该法院审理判决的权利义务,这在法律上称“审判籍”。某被告就一切之诉,得受某法院审判之权利义务的,称“普通审判籍”;某被告就某特定的诉讼,得受审判之权利义务者,为“特别审判籍”,如设有营业所者因财产纠纷而发生的诉讼,因受营业所之所在地的法院审判;于票据有所请求而涉讼者,受票据支付地的法院的管辖等。在有管辖权之法院,无法行使管辖权(如因回避等)时,可由上级法院指定管辖法院。对指定管辖所作出的裁决,不得声明不服。在第一审诉讼中,如原告和被告达成合意,可以变更管辖法院,这称为“合意管辖”(《民事诉讼条例》第39条。以下凡引此条例,均只注明第几条)。为确保审判的公平、公正,法律规定了法院工作人员的回避事项(第42条至第51条)。

3.当事人于民事诉讼,对于国家请求确定私权之人,及其对手人,为民事诉讼之当事人。当事人两造,与办理诉讼之法院,同为民事诉讼的主体。要成为当事人,必须要有一定资格,如有权利能力等,权利能力实际上就是私法上的能力。

按照现行法律,凡自然人皆有权利能力,故自然人皆有当事人能力。法人依其目的所定之范围内,有权利能力,故法人于此范围内,有当事人能力。自然人的权利能力,始于诞生,终于死亡,故胎儿和死者没有权利能力,不能成为当事人,但为了保护胎儿的利益,在一定之范围(如继承权方面)承认其有权利能力,故在此方面,胎儿也具有当事人能力。当事人(原告、被告)一方或双方如为两人以上,则为共同诉讼。与两造之诉讼有法律上利害关系的第三人,为辅助一造起见,也可以参加诉讼。同时,未成年人、禁治产者和法人,应由其法定人代为诉讼;依当事人之委任而以当事人之名义为诉讼行为及受诉讼行为者,则是诉讼人,律师以及律师以外的人均可充任。于言词辩论日期或其他日期,偕同当事人或法定人到场,辅助当事人为诉讼行为者,为诉讼辅佐人。诉讼辅佐人虽不是当事人,但法律也规定了其相应的参加诉讼的权利和义务。

4.诉讼程序作为法律之后进国,中国在移植民事诉讼法制度和程序的同时,也移植了西方的各种主义和理念,在民事诉讼程序方面,就是移植了如下各种主义。

(1)当事人进行主义与职权进行主义。前者体现为诉讼的开始、进行、上诉的提出、诉讼的休止等,均依当事人的意思表示;后者表现为依职权为送达、依职权指定日期、依职权中止诉讼程序、依职权分别或合并辩论等。

(2)辩论主义与干涉主义。法院之为审判,以当事人的意思表示为转移,就是辩论主义。反之,就是干涉主义或职权主义。中国民事诉讼法以辩论主义为原则,以干涉主义为例外,如关于诉讼费的裁判,法院得为依职权主义调查等。尤其是在人事诉讼方面,干涉主义的运用要更为广泛一点,因其诉讼的结果,与国家利益关系比较密切。

(3)言词主义与书状主义。当事人之辩论,必以口述始为有效;即其提供审判资料,须于法官前以言词为之,否则不得采为审判之基础的主义,为言词主义;当事人之辩论,必向法院提出书状或记明笔录,始为有效之主义,为书状主义。中国民事诉讼程序,兼采两个主义。此外,中国还采纳了两造审理主义(裁判前给以两造辩论之机会)和一造审理主义(裁判前不经辩论程序,一造作陈述即可,但也得讯问另一方当事人),自由顺序主义(在法定程序之外,允许当事人随时变更程序、提出证据),直接审理主义(法官以其自行认识所得资料为审判之基础),自由心证主义和公开主义。

按照《民事诉讼条例》的规定,诉讼程序开始于提出书状,送达于对方当事人,然后进入言词辩论,法庭调查,最后作出判决,(如不服者)提起上诉,抗告,再审等。如有依上述普通诉讼程序不方便解决的民事纠纷,《民事诉讼条例》规定了特别诉讼程序,可以适用特别诉讼程序的案件有五个方面:证书诉讼程序;督促程序;保全程序;公示催告程序;人事诉讼程序。上述一系列程序规定,构成了民事诉讼法的主干部分,其是否合理、公正,表明了一个国家的法治水平。通过移植德国、日本等国家的经验而确立起来的中国民事诉讼程序,大体跟上了当时国际民事诉讼发展的水平。

5.特别诉讼程序

特别诉讼程序中首先规定的就是证书诉讼程序。它是指在原告请求给付可代替物(与特定物相对,在种类上可以相互取代的物,如金钱、粮食等),或有价证券之一定数量时,为使其得速受判决,以资执行起见,关于其请求之证据方法,限定只用证书,且须即时提出之判决程序。

特别诉讼程序的第二种就是督促程序。它是指关于给付可代替物或有价证券一定数量之请求,以债权人之主张为基础,向债务人发附条件之支付命令,若债务人对该命令不提出异议时,即宣示其得为强制执行的程序。这里,债务人对于债权人的请求,既然无异议可以提出,那么,就不必再进入通常的诉讼程序,直接开始执行就行了。

可见,督促程序运用的法理,就是视无债务人之异议的债权人的请求,为已经胜诉之判决,可以强制执行的这样一种原则。保全程序,也是特别诉讼程序之一。它是就强制执行中的暂时扣押、暂时处分而言。因为在债务诉讼中从起诉、到判决、到强制执行,往往需要比较长的时间,而在此过程中,会出现许多意料不到的事情,影响到债务的最终执行。因此,为了保护债权人的利益,需要进行暂时扣押和暂时处分。这里,暂时扣押,针对的是债务人的金钱;暂时处分,针对的是当事人间的法律关系(如亲权关系中的子女归属等),将其暂时冻结起来。

公示催告程序,是指法院依当事人声明,以公示之方法,催告利害关系人,令其呈报权利,如若不呈报时,使其生法律上不利益之效果的程序。因为它是法院所为之公示催告,而非其他机构之公示催告(如遗失物之公示认领等),因此,也是特别诉讼程序的一种。特别诉讼程序中最后一种,就是人事诉讼程序。

人事案件,是婚姻案件、续嗣案件、亲子关系案件、禁治产并准禁治产案件、宣示亡故案件的总称。关于这类案件的诉讼程序,就是人事诉讼程序。因为它所涉及的都与公益有关,故《民事诉讼条例》将其作为特别诉讼来规定。

在清末的修律变法中,民事诉讼制度的改革一直是一个重要的领域。就立法而言,我国于1906年编定了《大清刑事民事诉讼法草案》,1907年颁布了《直隶天津府属试办审判厅章程》和《各级审判厅试办章程》,1911年编纂制定了《大清民事诉讼律草案》和《法院编制法》,1921年在广东军政府制定《民事诉讼律》的同时,北京政府也颁布了《民事诉讼条例》。1932年,南京国民政府颁布了《中华民国民事诉讼法》,1935年又对其进行了修改,重新颁布。至此,中国近代的民事诉讼立法才基本完成,中国近代资产阶级的民事诉讼法制才形成体系。

在上述立法发展的链条中,1921年的《民事诉讼条例》是一个重要的文件,它是南京政府民事诉讼法的立法基础。因此,对《民事诉讼条例》的研究释明,就是当时学术界一项重要的任务,在这方面,我们推出了不少作品,如郑爰诹的《民事诉讼条例集解》(1922年)、金绶的《民事诉讼条例详解》(1923年)、周东白的《民事诉讼条例集解》(1928年)等等。但这当中,最为重要者,就是石志泉编著之《民事诉讼条例释义》,它以上、中、下三册的巨大篇幅,以深厚的民事诉讼法理、详尽的条文解释,以及丰富的资料,在当时民事诉讼法学中占有一个非常突出的地位。因此,说本书是中国近代民事诉讼法学诞生过程中的奠基之作,并不过分。

(三)邵勋、邵锋著《中国民事诉讼法论》

邵勋,字禹敷,浙江东阳人。民国初任京师地方审判厅推事、江西高等审判厅庭长。随后,调京师,任大理院推事。同时,兼任各法科大学讲师。后出任最高法院东北分院庭长,兼新民储才馆讲师。1931年“九。一八”事变后,回到北平担任朝阳学院法学教授。除本书外,还发表有《论民诉条例之疵点》(1925年)、《民事诉讼法与民事实体法》(1928年)、《何谓诉讼行为》(1929年)、《非讼事件程序法》(1931年)等论著。邵锋,邵勋之子,20世纪30年代初从日本学习民法毕业回国,参与本书写作,具体承担中册的撰写任务。《中国民事诉讼法论》一书,分上、中、下三册,由北平朝阳学院于1929年初版,1935年再版。全书由十一编组成,即总论、民事诉讼之主体、诉讼客体、诉讼当事人之负担及诉讼上之救助、诉讼行为、诉讼程序、第一审诉讼程序、上诉程序、抗告程序、再审程序、特别诉讼程序等。

诉讼法学论文篇5

关键词:诉讼标的,功能,诉讼请求

 

在民事诉讼的研究领域,诉讼标的这个概念是一个关涉理论和实践的重要问题,它不仅是法院的审判对象、当事人争议的焦点,同时也是判定当事人是否重复起诉,诉的合并与分离以及既判力客观范围的根据,因此“诉讼标的的概念,对于学习和研究民事诉讼法的学者来说就像一座必须经过的桥。”[1]但是我国的理论界却不太关注于诉讼标的的研究,大多学者都将诉讼标的定义为:双方当事人发生争议而请求人民法院作出裁判的实体权利义务关系。[2]这是一种不正常的现象。而且在我国的司法实践中,存在对诉讼标的理论的忽视以及对诉讼标的的认识和处理上存在混乱性的和模糊性。因此,我们必须重新认识诉讼标的的理论价值,努力构建与我国民事诉讼实践相适应的诉讼标的的理论体系。

一、诉讼标的的学说介绍

随着诉讼观念的改变以及诉讼标的理论研究视角的调整,各国民事诉讼法学界围绕着诉讼标的含义和识别标准,对诉讼标的的理论进行了富有价值的研究,主要经历了以下三种学说阶段:

1、旧实体法学说

即传统的诉讼标的理论,也称为权利请求保护说。由德国法学家阿道夫•瓦希首创,并由赫尔维希最终完成这一理论。该学说认为,诉讼标的是原告在诉状中所提出的一定实体法上的权利主张。诉讼标的的识别标准是实体请求权,根据这一识别标准,在同一个民事案件中,有多少个实体请求权,就会有多少个诉讼标的。论文参考网。这种学说优势在于:有利于法院进行裁判,法院只需识别当事人提出的实体请求权来确定自己的审判范围和审判对象;有利于当事人实施其诉讼行为,这双方当事人只须将对方当事人的实体请求权作为攻击点来识别,对对方当事人实施防御性的诉讼行为;有利于确定既判力的客观范围,只有经法院生效判决裁判的诉讼标的,才有既判力的效力。但是该学说也有其不可弥补的缺陷:首先,增加了当事人的诉累和法院的诉讼成本。其次,不符合民事诉讼解决纠纷的目的,由于同一案件事实当事人可以提出数个实体法上的请求权,并可以依次提起诉讼,容易导致前诉的生效裁判不能真正的解决纠纷,法律秩序无法得到安宁。

2、诉讼法学说

由于旧实体法受到学者们的质疑,有些学者选择将诉讼标的的概念与民事实体法上的权利加以分离,从诉讼法角度来研究诉讼标的。诉讼标的的识别不能以实体法上请求权为根据,而只能以当事人所陈述的事实理由和诉的声明为根据,由此产生了二分肢说和一分肢说:

二分肢说将诉的声明和事实理由作为两个同等重要的构成要素来定义和识别诉讼标的。[3]诉讼标的由诉的事实理由与诉的声明所决定,相同的事实理由和相同的诉的声明只会产生一个诉讼标的。在请求权竞合的情况下,不管存在多少个实体法上的请求权,只要诉的事实理由和诉的声明构成一个诉讼标的,就只存在一个诉讼标的。这个学说有利于克服旧实体法学说多个请求权竞合的问题,但是如果同一诉讼请求或同一诉的声明给予不同的事实理由的话,仍然会构成多个诉讼标的,这是其缺陷。

一分肢说又称诉之声明说,认为诉讼标的就是在诉的声明中向法院提出的要求法院加以裁判的请求。论文参考网。因此只保留诉的声明作为识别诉讼标的的唯一标准。论文参考网。在以同一给付为目的的诉的声明中,即使存在数个不同的事实理由,仍认定为一个诉讼标的。该观点克服了二分肢学说产生多个诉讼标的的缺陷,但是却在处理既判力的问题上,认为凡是在以前的诉讼中主张的事实理由,即使未经法院裁判也拥有在后诉中禁止提起的效力,这实际上扩大了既判力的范围,容易对当事人的权利造成损害。[4]

3、新实体法学说

该学说是在比较前两种学说的背景下提出的,但该学说以事实关系为判断实体请求权的标准。[5]该学说认为在基于同一事实关系而产生具有相同目的几个实体法上请求权的情况下,只成立一个请求权,只有一个诉讼标的。这种学说虽然解决了旧实体法说在处理请求权竞合情况下所面对的多个诉讼标的的问题,也克服了诉讼法学说治标不治本的弊端,但其本身在实践中也会存在问题。当以家庭暴力、遗弃等不同的事实关系向法院请求离婚,其诉讼标的数量如何确定。

虽然以上各种学说都具有其合理性,但目前学术界仍未形成统一的见解。我国的理论界一般是接受旧实体法学说理论,但是有的学者也提出了自己的独特观点,将诉讼标的定义为:诉讼标的是争议的民事法律关系内容和诉讼请求形式的统一。[6]笔者赞同这种观点,因为在民事诉讼中,当事人之间所争议的民事法律关系是诉讼标的的实质内容,当事人基于他们之间的纠纷通过民事诉讼程序来解决纠纷,如一方当事人请求法院确认其与另一方当事人之间存在或不存在某种民事法律关系,或者一方当事人请求法院通过判决,改变或消灭其与对方当事人之间某种现存的民事法律关系,或者请求法院判令对方当事人履行一定民事义务,这都是以民事法律关系的最终确认或变更为前提的。如果不存在争议的民事法律关系,民事诉讼的进行就没有任何价值可言,因此争议的民事法律关系是诉讼标的的实质内容。而诉讼请求是诉讼标的的具体外在表现形式,诉讼标的是诉讼请求产生的基础和内在原因。民事诉讼中两大主体的诉讼活动,人民法院的审判活动和当事人的诉讼活动都是围绕着当事人提出的具体的诉讼请求进行的,通过对具体的诉讼请求的最终确认与否来实现诉讼标的的内在要求。因此诉讼标的的数量问题就取决于争议的民事法律关系的个数,既然当事人之间所争议的民事法律关系是诉讼标的的实质问题,那么该观点就排除了片面的以诉讼请求或事实理由作为识别诉讼标的的数量的标准,而从诉讼标的的实质内容,从本质上予以识别诉讼标的的数量。

二、诉讼标的的功能

虽然学术界对于诉讼标的的定义没有统一的认识,但是对于诉讼标的的功能,学者们的认识还是比较统一的。一般学术界认为诉讼标的的功能包括:

1、诉讼标的是民事诉讼的核心。当事人之间的起诉和答辩等一系列的诉讼活动都是围绕诉讼标的来进行的,法院的审理活动也以诉讼标的为基础,其作出的判决是对诉讼标的的最终确定。因此我们说诉讼标的是民事诉讼的核心。

2、诉讼标的是法院裁判的对象。法院的判决要针对当事人的请求,既包括当事人要求法院对其权利保护形态的要求,也包括对其权利保护量上的保证。法院不能离开诉讼标的裁判案件,否则成为无源之水。

3、诉讼标的是法院用来判定是否允许当事人再行起诉的根据。如果当事人已就某一个纠纷提起诉讼,那么不允许其在以同一诉讼标的向法院起诉。如果法院就某一个案件已经作出裁判而当事人一方对此又起诉的,如果后诉的诉讼标的与前诉裁判过的诉讼标的相同的话,则后诉的诉讼标的受前诉判决的约束,法院不得受理。

4、诉讼标的是法院判定诉的合并、分离、变更以及追加的根据。无论诉的合并与分离,还是诉的变更与追加,其中的关键在于诉的区别。而诉的不同在根本上是诉讼标的的不同,只有存在多个诉讼标的的情况下,才会有诉的合并、分立、变更和追加。

三、诉讼标的与诉讼请求的关系

诉讼请求是当事人通过人民法院向对方当事人所主张的具体权利,诉讼标的是双方当事人之间争议的民事法律关系。有学者认为,诉讼标的是争议的民事法律关系内容与诉讼请求形式的统一。争议的民事法律关系是诉讼标的的内容,诉讼请求是诉讼标的的形式,在民事诉讼过程中,无论是法院的审判活动还是当事人的诉讼活动,都是直接围绕诉讼请求进行的;没有诉讼请求,法院的审判活动和当事人的诉讼活动将失去直接的目标,诉讼标的也无以存在。所以笔者认为诉讼标的与诉讼请求是内容与形式的关系。诉讼标的是诉讼请求的内在源泉,诉讼请求是诉讼标的的外在表现形式。

但是由于诉讼标的和诉讼请求二者使用的环境不同,因而二者是有明显的差异的。诉讼请求区别于诉讼标的主要体现在:

1、 诉讼请求是当事人向法院提出的具体的权益要求,而诉讼标的是就民事争议的整体而言的。当事人提出的诉讼请求只是当事人根据自身对法律的理解认为自己享有某种权利,而向法院提出的某种权益请求,法院是否认同还需要经过一系列的法庭辩论、调查等程序予以确认。而诉讼标的则是当事人根据实体法的规定直接提出的比诉讼请求更为抽象的实体权利主张或者声明。可以说诉讼请求是对这种主张的具体化,诉讼标的是诉讼请求的前提,诉讼请求是在提出诉讼标的的基础上进一步提出来的。即当事人提出的诉讼请求是诉讼标的的外在表现,诉讼标的是诉讼请求的内在原因。

2、 当事人提出的诉讼请求可能是实体权利方面的权益请求,也可能是程序上的权益请求。但是诉讼请求的核心应当是实体法上的权利请求,因为当事人正是基于他们之间的实体权利义务之间的争议,才请求法院予以裁判解决纠纷的。程序法上的权益请求不能独立存在,它必须依附于实体法上的权益请求而存在。

3、 诉讼请求必须在当事人向法院提交的起诉状中明确提出,没有提出的诉讼请求法院是不会予以裁判的。诉讼标的虽然也是由当事人提出,但是当事人不需要在起诉状中明确列出。法院只对作为外在表现的诉讼请求予以审查裁判,当然前提是首先要作为内在本质的诉讼标的进行审查。

四、我国目前民事诉讼法关于诉讼标的的研究

从我国目前来看,诉讼标的的理论研究仍然是薄弱的环节,现有的学说还不能系统地揭示诉讼标的的全部内涵,展示它的强大功能。而诉讼标的的问题之所以没有引起足够的重视,与我国的民事诉讼运行中漠视程序,不注重当事人的民事诉讼主体地位以及既判力制度的欠缺有密切联系,加上诉讼模式的差异,实践中对诉讼标的的认识上的虚无主义和冷漠是学术界较少关注诉讼标的的内在原因,理论研究的滞后性给司法实践带来了许多不便,在重复起诉、合并审理、诉的变更等方面,相同或类似的案件可能出现不同甚至相反的处理结果。因此改变民事诉讼法学关于诉讼标的理论研究停滞不前的现状,是诉讼法学界的当务之急,也是改变司法实践中诸多混乱做法的客观需要。

[1] 李龙:《民事诉讼标的理论研究》,西南政法大学博士学位论文,1999年。

[2] 柴发邦:《中国民事诉讼法学》,北京:中国人民公安大学出版社,1992年版,第285页。

[3] 李龙:《民事诉讼标的理论研究》,西南政法大学博士学位论文,1999年。

[4] 李龙:《民事诉讼标的理论研究》,西南政法大学博士学位论文,1999年。

[5] 张卫平:《诉讼架构与程式》,北京,清华大学出版社,2000年版。

[6] 王国征:《论诉的变更》,载于《中国人民大学学报》,1999年第六期。

 

诉讼法学论文篇6

内容提要:十一届三中全会以来,我国刑事诉讼法学在理论研究、立法服务、组织建设、人才培养等多方面都取得了令人鼓舞的成就。在回顾、盘点我国刑事诉讼法学研究取得成绩的同时,总结其间的经验得失,有利确定今后几年我国刑事诉讼法学研究的重点。

1978年12月党的十一届三中全会以来的30年,是解放思想、改革开放,建设中国特色社会主义取得辉煌成绩的30年,是我国社会主义法治建设和法学研究取得显著成绩的30年,也是我国刑事诉讼法学研究和刑事诉讼法制建设在互动中取得令人鼓舞的成就的30年。现就刑事诉讼法学研究30年的成就作一概括性的回顾。

一、刑事诉讼法学研究成果丰硕

改革开放以来,刑事诉讼法学领域出版了一大批框架比较定型、内容比较成熟的教材。据粗略统计,1978年以后公开出版的中国刑事诉讼法学教材达200多个版本,其中影响较大的有张子培主编的《刑事诉讼法教程》、严端主编的《刑事诉讼法教程》、王国枢主编的《刑事诉讼法学》、程荣斌主编的《中国刑事诉讼法教程》、徐静村主编的《刑事诉讼法学》、陈光中主编的《刑事诉讼法》、樊崇义主编的《刑事诉讼法学》、崔编的《刑事诉讼法教程》等[1]。除了中国刑事诉讼法学教材以外,外国刑事诉讼法教材也多有问世,其中王以真主编的《外国刑事诉讼法学》、程味秋主编的《外国刑事诉讼法概论》、卞建林和刘玫所著的《外国刑事诉讼法》以及宋英辉、孙长永、刘新魁等著的《外国刑事诉讼法》较具代表性。[2]在证据法学教材方面,先后出版逾60部。其中较有代表性的有:巫宇甦主编的《证据学》、陈一云主编的《证据学》、卞建林主编的《证据法学》、樊崇义主编的《证据法学》、裴苍龄所著的《新证据学论纲》、刘金友主编的《证据法学新编》、何家弘和刘品新所著的《证据法学》。[3]从内容上来看,刑事诉讼法学教材经历了从单一性到多元化,从偏重法条注释到强调学理阐述的逐步发展过程。在形式上,刑事诉讼、证据方面的教材版本众多、风格各异,既有集体合作完成的,也有个人独立完成的;既有结合实际案例的,也有图文并茂的。这些教材不仅很好地满足了高等院校的教学之需,而且对理论及司法实务部门的研究工作具有相当重要的参考价值。

在专著方面,改革开放30年来出版的刑事诉讼法学专著呈逐年递增之势,从一开始的每年出版几部、十几部逐渐发展到现在每年出版几十部专著,其中不乏具有一定质量、一定深度的学术精品。据粗略统计,2005年、2006年和2007年出版的刑事诉讼法学专著数量均达到了90部以上。从内容来看,这些专著题材丰富、涉猎广泛,其中代表性专著包括:张子培等著《刑事证据理论》,陈光中、沈国峰著《中国古代司法制度》,陈光中主编《外国刑事诉讼程序比较研究》,程荣斌主编《检察制度的理论与实践》,王桂五著《中华人民共和国检察制度研究》,李建明著《冤假错案》,崔敏、张文清主编《刑事证据的理论与实践》,李心鉴著《刑事诉讼构造论》,卞建林著《刑事制度的理论与实践》,左卫民著《价值与结构——刑事程序的双重分析》,宋英辉著《刑事诉讼目的论》,陶髦等著《律师制度比较研究》,沈德咏著《司法精要》,陈瑞华著《刑事审判原理论》,熊秋红著《刑事辩护论》,张慜、蒋惠玲著《法院独立审判问题研究》,龙宗智著《相对合理主义》,王敏远著《刑事司法理论与实践检讨》,孙长永著《侦查程序与人权——比较法考察》,孙谦著《逮捕论》,谢佑平、万毅著《刑事诉讼法原则——程序正义的基石》,陈光中主编《〈公民权利和政治权利国际公约〉批准与实施问题研究》,锁正杰著《刑事程序的法哲学原理》,杨宇冠著《非法证据排除规则研究》,徐静村著《21世纪中国刑事诉讼程序改革研究》,沈德咏著《司法改革精要》,樊崇义主编《诉讼原理》,谭世贵著《中国司法原理》,顾永忠著《刑事上诉程序研究》,叶青著《刑事诉讼证据问题研究》,卞建林主编《刑事证明理论》,朱孝清著《职务犯罪侦查学》,陈瑞华著《程序性制裁理论》,杨宇冠、吴高庆主编《〈联合国反腐败公约〉解读》,汪海燕著《刑事诉讼模式的演进》,张毅著《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,陈卫东著《程序正义之路》,张建伟著《司法竞技主义》,姚莉著《反思与重构——中国法制现代化进程中的审判组织改革研究》,宋世杰著《刑事审判制度研究》,汪建成著《理想与现实——刑事证据理论的新探索》,崔敏、陈存仪主编《犯罪证据研究》等。[4]

在论文方面,发表数量也呈逐年增加的趋势。据不完全统计,《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》等近40种有代表性的学术刊物在1978年至1988年共刊载刑事诉讼法学论文近900篇;1989年至1998年共刊载刑事诉讼法学论文3000余篇;1999年至2008年9月共刊载刑事诉讼法学论文超过4100篇。[5]在内容上,这些论文既有专门论述刑事诉讼法学、证据法学主题的,也有涉及检察学、律师学等其他学科的交叉研究成果。在形式上,除了公开发行的法学期刊外,一些学术单位还定期出版“以书代刊”的刊物,用以专门登载诉讼法学乃至刑事诉讼法学、证据制度方面的研究成果,例如《诉讼法论丛》、《诉讼法学研究》、《证据学论坛》、《刑事诉讼与证据运用》、《刑事诉讼前沿研究》、《刑事司法论坛》等,这些刊物为刑事诉讼法学者交流学术观点、展示最新研究成果提供了更为广阔的平台。

二、刑事诉讼法学研究理论成就突出

(一)刑事诉讼法学基础理论研究不断突破创新

20世纪80年代以来,刑事诉讼法学基础理论研究逐渐得到恢复,并不断取得突破和创新。学界对刑事诉讼法学诸多基本理论范畴进行了大胆而富有成效的研究,视野不断扩展,探索日益深入,理念不断更新,对立法、司法实务界的影响也日益彰显。30年来,刑事诉讼法学基础理论研究集中于目的论、构造论、公正论、真实论、效率论以及刑事和解理论等范畴。

关于刑事诉讼目的,学界最初根据刑事诉讼法“惩罚犯罪,保护人民”的规定,认为刑事诉讼的目的就是准确、及时地查明案件事实,打击罪犯。随着人权保障意识的不断提高,一些学者提出了刑事诉讼应具有“惩罚犯罪”和“保障人权”双重目的的新论断,并在如何阐释“人权保障”的内涵方面进行了探索,也有学者主张刑事诉讼目的就是或主要是保障人权。总体而言,刑事诉讼双重目的性理论被学界和实务界多数人接受,单纯的犯罪惩治论已经无人主张。不过,人权保障的对象主要指被追诉人,抑或被追诉人与被害人并重,认识并不一致。

关于刑事诉讼构造,多数学者对我国过去采用所谓“超职权主义”诉讼构造进行了反思与批判,认为应当同时吸收职权主义和对抗主义的合理因素,在此基础上才能建筑适合我国国情的刑事诉讼构造。学者们还认为,在完善我国刑事诉讼构造的过程中既要传承历史积淀下来的精华,例如马锡五审判方式,也要积极引进国外的先进经验,这样才能形成既具中国特色又符合世界潮流的刑事诉讼构造。

司法公正,是刑事诉讼法学界持续关注的重要议题之一。通过不断的探索、反思、争鸣,过去“重实体、轻程序”的主张在理论上已不复存在,而代之以“实体公正与程序公正并重”、“程序优先”、“程序本位”等不同学说,其中“实体公正与程序公正并重”已被政法领导机关文件所确认。通过对公正问题的讨论,“程序公正的价值不仅仅限于保障实体公正、为实体公正服务,同时还具有独立的价值”以及“根据我国的实际情况,应当在观念上更加重视程序公正”等观点,已经成为学界共识。同时,为了确保诉讼程序公正,学界进一步开展了对程序性违法、程序性裁判和程序性制裁等新课题的研究,从而推进了正当程序理论的研究深度。

围绕诉讼真实问题,刑事诉讼法学界掀起了参与人数众多、各派观点林立的热烈争鸣。传统的“客观真实论”受到了广泛质疑和挑战,形成了“客观真实论”、“法律真实论”、“客观真实与法律真实结合论”、“相对真实论”等多家学说。随着讨论的深入,在理论上逐步深入到了本体论、认识论、价值论等基础理论范畴,在制度规则上直接涉及证明标准的改革。在争鸣中,刑事证明标准具有层次性的观点逐渐得到多数学者认同。

关于“诉讼效率”,多数观点认为诉讼效率是诉讼中投入的司法资源与所取得成果之间的比例,而有别于“诉讼效益”(包括对结果社会效益的追求)。在司法公正与诉讼效率的关系上,则形成了“公正优先说”和“两者并重说”等不同观点。在如何提高诉讼效率的问题上,学者们就刑事简易程序、辩诉交易、普通程序简化审等程序完善与建构问题进行了广泛探索。虽然在具体问题上观点不一,但通过讨论,当代刑事诉讼要重视效率价值的追求已经成为学界的共识。

在构建和谐社会背景下,刑事和解理论近年来受到学界的高度关注并开展了广泛的学术研讨,在多个地区进行了刑事和解的实证性试点研究工作。学者们一致认为,对于符合一定条件的刑事案件进行和解是实现宽严相济刑事司法政策的具体体现,有利于平衡刑事诉讼多元价值,也反映了和谐社会的内在要求。学界已提出从立法上将刑事和解作为刑事诉讼基本原则予以明确规定的观点。

刑事诉讼法学者们围绕“目的论”、“构造论”、“公正论”、“真实论”、“效率论”以及“刑事和解理论”等范畴展开的深入研究,很大程度上丰富、发展了我国刑事诉讼法学基础理论,同时对立法和司法实践产生了积极影响,有助于提高人权保障、司法公正特别是程序公正的意识,有助于促进在刑事司法改革和刑事诉讼法修改中进一步合理改革诉讼构造,正确处理“客观事实”与“法律事实”、公正与效率的关系,也积极顺应了使我国刑事诉讼法制朝更加符合和谐社会构建目标推进的时代要求。

(二)刑事诉讼制度民主化、法治化研究日益深入

改革和完善符合我国国情的刑事诉讼制度,使之进一步民主化、法治化,一直是学界研究的主要内容之一。其中,侦查程序、程序、审判程序、辩护制度、证据制度等是研究较为深入、成果较为集中的几个领域。

在我国,侦查程序不仅对案件终局形成起着基础性的作用,其中追究犯罪与人权保障的关系也体现得最集中、最尖锐,而且我国侦查实践中存在的问题比较突出,因而,侦查程序中的授权与限权问题成为学界讨论的热点。学者们普遍认为,一方面应当通过立法授权的方式进一步完善侦查机关的侦查手段,如明确规定特殊侦查手段的适用;另一方面,更应当强调对侦查权行使的规范与制约,特别是对刑讯逼供等非法取证的遏制。

方式和裁量权是程序研究中的重要内容。学界多数观点认为应当对我国目前采用的移送有限证据资料的方式予以改革,并提出了实行书一本主义、卷宗移送等诸多改革路径。在裁量问题上,多数学者主张扩大检察机关的裁量权,提出了放宽酌定不的条件、建立附条件制度等建议。此外,学者们也围绕公诉审查方式、警检关系等其他有关程序完善的热点问题展开了广泛探讨。这些研究,不仅为立法完善提供了理论支持,也直接推动了宽严相济刑事司法政策在实践中的贯彻与落实。

刑事审判程序在整个刑事诉讼程序中居于核心地位,刑事审判程序的改革与完善是刑事诉讼法学界长期关注的焦点,刑事一审程序与死刑复核程序是其中研究较为深入、成果较为突出的重要领域。其中,证人出庭难这一实践中存在的突出问题成为学界研究热点,学者们通过深入研究,提出了完善我国证人作证制度的许多具体主张。在有关死刑复核程序的研究中,如何通过程序来控制死刑以落实我国“慎杀”和宽严相济的刑事政策,是广大刑事诉讼法学者研究的重点,由此形成的诸多研究成果,为我国死刑复核程序的完善提供了理论导向。

刑事辩护制度的发达与完善程度往往是衡量一个国家民主与法治程度的重要标志。与国际标准相比,我国刑事辩护制度仍然存在不小差距。针对刑事辩护实践中存在的各种问题,学者们通过著书立说、研讨交流等多种形式展开了深入研究,并形成了“必须强化对犯罪嫌疑人、被告人辩护权的保障”的共识。在理论研究的指导、推动下,我国1996年刑事诉讼法修改以及2007年律师法修改都对刑事辩护制度进行了一定程度的完善,而刑事辩护制度的进一步改革也成为目前正在进行的刑事诉讼法再修改的重要内容之一。

证据规则对于规范刑事诉讼证明活动、准确认定案件事实具有十分重要的作用,对证据规则的研究是学界有关证据制度研究的重点。面对我国现有证据规则在数量和质量上都难以满足司法实践需要的状况,应当构建中国特色的,包括非法证据排除规则、传闻证据规则、自白规则、疑罪从无规则和推定规则等在内的刑事证据规则体系成为学界的共识。有关证据规则问题的研究,不仅有助于深化我国证据理论,也对立法、司法实践部门近年来确立证据规则的努力与尝试起了重要的推动作用。在证据立法模式上,尽管坚持现行证据法统一于诉讼法典的大陆法模式占主流地位,但美国式的统一证据法典模式的学术主张也发出强音,并推出几部统一证据法典草案。

此外,刑事立案程序、执行程序等诉讼程序与制度的改革与完善,也是刑事诉讼法学者积极探讨、不断深入研究的重要内容。

(三)刑事诉讼法学研究方法不断创新

长期以来,我国学者在刑事诉讼法学研究方法的运用上偏重于采用概念推理、理论辨析等传统方法,缺乏实践调查与数据分析,以致产生理论设想与实践操作之间的偏离与脱节。基于对传统研究方法的反思,近年来,多位刑事诉讼法学者结合课题研究内容,不仅采用阅卷分析等定性定量相结合的方式,而且通过直接进行试点实验的方式,来回答和检验理论研究中的特定问题,其中樊崇义教授主持的“建立讯问犯罪嫌疑人律师在场、录音、录像制度试验项目”影响更为显著。[6]这种实证研究方法的运用,不仅是对过去“座谈会”式调研方式的革新,而且增加了学者理论主张对立法、司法界的说服力。

(四)外国刑事诉讼法学、联合国刑事司法准则研究成绩卓著

改革开放以来,刑事诉讼法学界在研究、探索外国刑事诉讼法学理论、司法实践经验以及联合国刑事司法准则等方面开拓进取、不懈努力,取得了卓越成绩。

刑事诉讼法学界通过多年努力,先后翻译出版了美国、英国、加拿大、法国、德国、意大利、俄罗斯、日本、韩国等9个有代表性国家10余个版本的刑事诉讼法典以及证据法、执行法等法典、规则[7];翻译出版了近20部外国刑事诉讼法、证据法方面的经典著作、教材及大量论文;[8]出版、发表了10余部系统介绍、比较研究外国刑事诉讼、证据法学术理论、法制情况及新近司法改革趋势的著作、教材及数量可观的学术论文。[9]此外,也形成了多部专门介绍我国香港、澳门及台湾地区刑事诉讼法、证据法理论及实践情况的学术成果。[10]这些成果的问世,不仅大大开阔了刑事诉讼法学者的研究视野,拓展了我国刑事诉讼法学的研究空间,同时也对我们更好地吸收、借鉴外国法制建设文明成果提供了丰富的资料依据。

在我国和平崛起、日益融入全球的进程中,我国签署、加入的刑事司法国际公约越来越多。20世纪90年代以来,刑事诉讼法学界开始系统、全面地研究联合国有关国际公约确立的刑事司法准则与我国刑事诉讼制度的完善问题,形成了多部有影响力的研究成果。[11]这些研究成果的发表、出版,进一步加深了我们对国际刑事诉讼基本原则及发展趋势的了解,对于推进我国刑事司法改革具有重要意义,同时也为刑事司法准则国际公约在我国的生效做了积极准备。

此外,随着改革开放政策的逐步深入,在积极开展国内学术研讨活动的同时,我国刑事诉讼法学界组织的国际学术交流和海峡两岸学术交流活动也日益频繁,这为我们更好地了解外国刑事诉讼法制及国际刑事司法动态提供了良好契机。1994年11月在北京召开的以“刑事诉讼制度的科学化与民主化”为主题的“1994北京刑事诉讼法学国际研讨会”,是我国首次举办以刑诉法学为专题的、较大规模的国际性学术研讨会。此后,由我国刑事诉讼法学界主办的国际和港澳台地区学术研讨会逐年增加,规模不断扩大,学术交流形成了蓬勃发展之势。据粗略统计,2005年至2007年3年间,由国内理论及实践部门主办的较大规模的刑事诉讼国际研讨会就达10多次。此外,赴外国及我国港澳台地区进行学术交流、考察与访问的刑事诉讼法学者人数也呈逐年上升的趋势。

(五)为国家立法作出重要贡献

积极为国家立法服务是刑事诉讼法学界深入贯彻“理论联系实际”这一指导方针的最重要方面。从1979年《刑事诉讼法》制定到1996年刑事诉讼法修改,再到2003年《刑事诉讼法》再修改启动,刑事诉讼法学者在各个阶段都热情参与,积极献计献策,在为国家立法活动服务方面取得了显著成绩。

1979年《刑事诉讼法》制定时,陈一云、张子培、严端、王国枢等刑事诉讼法学者积极参与,为新中国第一部刑事诉讼法的制定作出了贡献。

1991年以后,刑事诉讼法学者纷纷发表文章,并在诉讼法学年会上就刑事诉讼法修改的必要性及如何修改提出了许多真知灼见,有力地推动了刑事诉讼法修改的进程。1993年10月,陈光中教授接受全国人大法工委的委托,组织中国政法大学多名刑事诉讼法学者研究并草拟了《中华人民共和国刑事诉讼法〈修改建议稿〉》。该修改建议稿提出的重要立法建议大部分被全国人民代表大会通过的刑事诉讼法修正案采纳和吸收。

2003年10月,第十届全国人大常委会将刑事诉讼法的再修改列入了本届人大常委会五年立法规划,由此也掀起了学界探讨改革、完善刑事诉讼法的又一轮高潮,涌现了一大批研究成果。其中,陈光中主编的《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》、徐静村主编的《中国刑事诉讼法(第二修正案)学者拟制稿及立法理由》、陈卫东主编的《刑事诉讼法模范法典》、田文昌和陈瑞华编著的《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉再修改律师建议稿与论证》等立法建议稿,对刑事诉讼法再修改问题进行了全局谋划和具体设计,受到了立法和司法部门的重视。

近几年,学界也对证据立法给予了高度关注,形成了《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿(条文、释义与论证)》{1}、《中国证据法草案建议稿及论证》{2}、《〈人民法院统一证据规定〉司法解释建议稿及论证》{3}等成果。此外,有的学者参与了《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》的修改工作,出版了《中华人民共和国人民检察院组织法修改专家意见稿》{4}等课题研究成果。在国家修改《律师法》、《国家赔偿法》等法律过程中,学者们通过发表文章、提供立法咨询等方式,积极阐述观点、提出建议,供立法决策部门参考,也有效地实现了理论研究成果的及时转化与应用。还值得一提的是,澳门特区《刑事诉讼法典》正在准备修改,内地刑事诉讼法教授应澳门法律改革办公室和澳门科技大学法学院之邀请组成了陈光中教授主持的专家组,就若干专题提出了《修改建议书》并赴澳门参加座谈。此举为澳门媒体广泛报道,其对澳门刑事诉讼法典的修改有一定助推力。

三、刑事诉讼法学研究组织发挥重要作用

1984年,中国法学会诉讼法学研究会成立。2006年,诉讼法学研究会根据进一步繁荣诉讼法学的需要分立为刑事诉讼法学研究会和民事诉讼法学研究会。作为全国性的学术团体,诉讼法学研究会和刑事诉讼法学研究会组织全国刑事诉讼法学者开展了大量学术活动,为我国刑事诉讼法学研究提供了宽广的交流平台,在贯彻“理论与实际相结合”,倡导“百花齐放、百家争鸣”的学术方针以及促进学术交流与合作等方面均发挥了重要作用。从1986年起,诉讼法学研究会及刑事诉讼法学研究会每年都要召开一次全国性的年会,围绕理论与司法实践中的重点、热点问题进行探讨,在此基础上出版年会论文集,有时还将重要的理论研究成果和实务建议经中国法学会向中央领导和中央主管部门报送。同时,诉讼法学研究会及刑事诉讼法学研究会组织召开了多次有关刑事诉讼法修改与完善方面的学术研讨活动,使得学者们对改革刑事诉讼制度并使之朝民主化、法治化方向发展发挥更大作用。此外,根据中国法学会的委托,诉讼法学研究会及刑事诉讼法学研究会先后组织了7届全国中青年(刑事)诉讼法学优秀科研成果评奖活动,并组织了多次“全国十大杰出(中)青年法学家”初评活动。这些活动,促使一批又一批后起之秀脱颖而出,对整个刑事诉讼法学科研队伍的水平提升也起了推动作用。除了全国性的学术团体外,各省、自治区、直辖市也相继成立了诉讼法学研究会,组织开展了多项学术研讨、交流活动,也对我国刑事诉讼法学的发展作出了积极贡献。

2000年,依托中国政法大学诉讼法学科这一国家重点学科成立的中国政法大学诉讼法学研究中心(现改名为中国政法大学诉讼法学研究院)成为第二批入选“教育部普通高等学校人文社会科学重点研究基地”的科研实体之一。2005年,中国政法大学证据科学研究院(证据科学教育部重点实验室)成为教育部迄今为止在文科院校设立的第一批两个综合实验室之一,也是我国惟一的法学与理科相结合的研究实体。在教育部的各项政策支持下,诉讼法学研究院和证据科学研究院在刑事诉讼法学和证据法学的学术研究、人才培养、提供立法服务以及组织学术交流活动等多方面起了良好的带头、推动作用。与此同时,全国政法高等院校成立了多个研究刑事诉讼、证据及司法体制问题的非在编科研机构。这些研究机构的成立,也对推动我国刑事诉讼法学的繁荣发展起了积极作用。

四、刑事诉讼法学研究队伍不断发展壮大

改革开放伊始,刑事诉讼法学教学科研力量较为薄弱、单一,多数研究人员是后归队的中老年刑事诉讼法学工作者。30年过去了,刑事诉讼法学研究力量不断扩大和成长,形成了一支数量可观、力量雄厚的教学、研究队伍,其中既有来自全国各法律院、校、系和科研机构的教学科研人员,也有从司法实际工作中涌现出来的刑事诉讼法学研究者。单从高等院校刑事诉讼法学教学科研人员来看,在我国设有法学本科的近600所高等院校里,一般至少有一、二名刑事诉讼法学教师,多的如中国政法大学、西南政法大学,在职的刑事诉讼法学教师及科研人员就达20—30人。除了数量庞大,我国的刑事诉讼法学研究队伍也呈现了“老中青结合、理论与实务部门结合”的显著特征,其中,老一代研究者继续发光发热,一大批中年的研究者成名成家,还有很多青年研究者开始崭露头角。

刑事诉讼法学在专业人才的培养方面也取得了显著成绩,形成了较完善的博士、硕士研究生培养体系。自1986年国家首次批准在中国政法大学设立诉讼法学博士点以来,全国已有13所高校设立刑事诉讼法学博士点[12],59所高校设立诉讼法专业硕士点[13]。据不完全统计,截至2008年7月,我国刑事诉讼法学科累计培养了逾300名刑事诉讼法、证据法方向博士研究生,每年公开出版多部博士学位论文,其中龙宗智著《刑事庭审制度研究》、孙长永著《沉默权制度研究》两篇博士学位论文先后获得国家优秀博士学位论文称号。通过博士、硕士研究生的培养,刑事诉讼法学科为社会输送了大量高层次的专业人才,他们中有的在实务界取得了突出成绩,有的已经成为国内各大学及研究机构的学科带头人、学术骨干。其中陈卫东获聘长江学者特聘教授,谭世贵、左卫民、陈瑞华、孙长永被评为全国杰出青年法学家。

改革开放以来,刑事诉讼法学研究取得了显著成绩,但也存在一些不足之处,例如,对某些热点选题存在重复研究的现象,而对某些基础性、规律性的内容关注不够;单学科的理论研究较多,交叉学科的研究较少;对现代刑事诉讼制度研究较多,对中外刑事诉讼制度史研究较少;对英美法系刑事诉讼理论和制度研究较多,对大陆法系刑事诉讼理论和制度研究较少等。这些不足之处,还需要我们在今后的研究中进一步改进、完善。

结语、刑事诉讼法学研究的经验与展望

(一)刑事诉讼法学研究的经验

总结改革开放30年来我国刑事诉讼法学发展繁荣的经验,我们认为可以归结为以下四条:

第一,坚持正确的政治方向和理论方向。所谓坚持正确的政治方向,就是要坚持中国特色社会主义的发展道路,构筑中国特色社会主义刑事司法制度和刑诉法学。所谓坚持正确的理论方向,就是要以马克思主义来指导刑事诉讼法学的研究。

第二,坚持理论联系实际。作为强调应用性的部门法学,刑事诉讼法学一方面要开展基础理论研究,另一方面也要坚持理论研究直接、间接地为实践服务,为不断推动立法、司法发展而服务。只有理论与实践相结合,才能不断推进实践,也才能使理论研究不断深入。

第三,坚持解放思想、开拓创新和百家争鸣。我国社会主义法治30年的发展历程,就是不断解放思想的过程。在刑事诉讼法学今后的发展中,我们仍要坚持继续解放思想,只有解放思想,才能不断创新。所谓创新,就是要有新资料、新观点、新方法和新体系,而不能固守老套路,拘泥于现实。只有这样,才能把刑事诉讼法学科不断推向前进。而在解放思想、自主创新的探索过程中,必然会形成不同的学术观点和流派,这就要求我们必须营造“百家争鸣”、“各抒己见”的宽松氛围。

第四,坚持继承与借鉴。在刑事诉讼法学研究中,一方面我们要积极研究外国刑事诉讼立法和理论,吸收其进步成果,又要了解联合国刑事司法准则,努力与其接轨或拉近距离;另一方面,我们也要立足中国实际,在自主创新中坚持传承历史文化、弘扬民族精华,从而在新的历史时期里形成具有中国特色和中国风格的刑事诉讼法学。

(二)刑事诉讼法学研究的展望

展望今后几年我国刑事诉讼法学研究,我们认为应以以下几个方面为重点:

第一,要重点研究如何建立公正、高效、权威的社会主义刑事司法制度,使其最大限度地实现社会公平和正义、促进社会和谐和安定。我们要认真研究“公正”、“高效”、“权威”本身丰富、深刻的内涵,还要深入研究三者之间的关系,探讨如何以公正为灵魂,构筑“公正”、“高效”与“权威”之间有机统一的关系。

第二,要进一步深化基础理论范畴的研究。基础理论研究的水平直接关系到刑事诉讼法学理论体系的成熟与完善。在今后的研究中,我们还有必要进一步从哲学、经济学、政治学和社会学等多学科的视角深化刑事诉讼法学基础理论问题的研究,特别是公正、人权保障、诉讼构造、诉讼真实等范畴的研究。

第三,要深入研究和谐社会语境下宽严相济政策与刑事和解原则在刑事诉讼具体程序及制度上的落实与体现。构建和谐社会的要求催生了宽严相济刑事政策和刑事和解原则,理论与实务部门也就如何适用这两项政策和原则进行了初步的探索,但仍未达到体系化、制度化的完善程度。因此,如何改革、完善刑事诉讼具体程序及制度来更好地贯彻、落实宽严相济刑事政策与刑事和解原则,是我们今后一段时间研究的重点之一。

第四,要继续进行刑事诉讼法再修改的研究。近日,第十一届全国人大常委会又将刑事诉讼法修改列入五年立法规划之中。对于刑事诉讼法学者来说,应当义不容辞地积极投入到刑事诉讼法再修改的研究中去,结合解决司法实践中存在的突出问题,积极为此次立法修改献计献策,不断推动我国刑事司法制度朝更加科学、民主、法治化方向迈进。

第五,要进一步研究如何处理构建中国特色刑事诉讼制度与适应世界潮流、借鉴外国经验之间的关系。我们认为,“中国特色”并非无视世界潮流,也不是拒绝借鉴外国先进经验,只是不能简单地照抄照搬、克隆移植。实际上,改革开放的30年也是结合中国国情、借鉴吸收外国经验的30年。这个问题如何看待有待我们认真考量。

第六,要以求真务实的态度进一步研究党的领导与司法机关依法独立行使职权的关系。人民法院、人民检察院依法独立行使审判权、检察权。这是我国宪法明文规定的重要司法原则,其精神在于保证司法机关客观中立地处理案件,是实现司法公正、维护法制尊严的重要保障。当然,我国的司法机关必须坚持党的领导,接受人民代表大会的监督,这是中国司法制度的特色所在。但党如何既要加强领导又要改善领导,防止有的党组织和个人不顾大局滥用党权搞地方保护主义和单位本位主义,这是一个有待深入研究的极具现实性的课题。

【注释】

[1]所列教材按出版时间顺序排列。张子培.刑事诉讼法教程.北京:群众出版社,1982;严端.刑事诉讼法教程.北京:中国政法大学出版社,1986;王国枢.刑事诉讼法学.北京:北京大学出版社,1989;程荣斌.中国刑事诉讼法教程.北京:中国人民大学出版社,1993;徐静村.刑事诉讼法学.上下册.北京:法律出版社,1997;陈光中.刑事诉讼法.北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2002;樊崇义.刑事诉讼法学.北京:中国政法大学出版社,2002;崔敏.刑事诉讼法教程.北京:中国人民公安大学出版社,2002.

[2]按出版时间顺序排列。王以真.外国刑事诉讼法学.北京:北京大学出版社,1994;程味秋.外国刑事诉讼法概论.北京:中国政法大学出版社,1994;卞建林,刘玫.外国刑事诉讼法.北京:人民法院出版社,中国社会科学出版社,2002;宋英辉,孙长永,刘新魁.外国刑事诉讼法.北京:法律出版社,2006.

[3]按出版时间顺序排列。巫宇甦.证据学.北京:群众出版社,1983;陈一云.证据学.北京:中国人民大学出版社,1991;卞建林.证据法学.北京:中国政法大学出版社,2000;樊崇义.证据法学.北京:法律出版社,2001;裴苍龄.新证据学论纲.北京:中国法制出版社,2002;刘金友.证据法学新编.北京:中国政法大学出版社,2003;何家弘,刘品新.证据法学.北京:法律出版社,2004.

[4]所列专著按出版时间顺序排列。张子培,陈光中,张玲元,等.刑事证据理论.北京:群众出版社,1982;陈光中.沈国峰中国古代司法制度.北京:群众出版社,1984;陈光中.外国刑事诉讼程序比较研究.北京:法律出版社,1988;程荣斌.检察制度的理论与实践.北京:中国人民大学出版社,1990;王桂五.中华人民共和国检察制度研究.北京:法律出版社,1991;李建明.冤假错案.北京:法律出版社,1991;崔敏,张文清.刑事证据的理论与实践.北京:中国人民公安大学出版社,1992;李心鉴.刑事诉讼构造论.北京:中国政法大学出版社,1992;卞建林.刑事制度的理论与实践.北京:中国检察出版社,1993;左卫民.价值与结构——刑事程序的双重分析.成都:四川大学出版社,1994;宋英辉.刑事诉讼目的论.北京:中国人民公安大学出版社,1995;陶髦,宋英辉,肖胜喜.律师制度比较研究.北京:中国政法大学出版社,1995;徐静村21世纪中国刑事诉讼程序改革研究.北京:法律出版社,2003;沈德咏.司法精要.北京:华艺出版社,1997;陈瑞华.刑事审判原理论.北京:北京大学出版社,1997;熊秋红.刑事辩护论.北京:法律出版社,1998;张慜,蒋惠玲.法院独立审判问题研究.北京:人民法院出版社,1998;龙宗智.相对合理主义.北京:中国政法大学出版社,1999年;王敏远.刑事司法理论与实践检讨.北京:中国政法大学出版社,1999:孙长永.侦查程序与人权——比较法考察.北京:中国方正出版社,2000;孙谦.逮捕论.北京:法律出版社,2001;谢佑平,万毅刑事诉讼法原则——程序正义的基石.北京:法律出版社,2002;陈光中.《公民权利和政治权利国际公约》批准与实施问题研究.北京:中国法制出版社,2002;锁正杰.刑事程序的法哲学原理.北京:中国人民公安大学出版社,2002:杨宇冠.非法证据排除规则研究.北京:中国人民公安大学出版社,2002;沈德咏.司法改革精要.北京:人民法院出版社,2003;樊崇义.诉讼原理.北京:法律出版社,2003;谭世贵.中国司法原理.北京:高等教育出版社,2003;顾永忠.刑事上诉程序研究.北京:中国人民公安大学出版社,2003;叶青.刑事诉讼证据问题研究北京:中国法制出版社,2003;卞建林.刑事证明理论.北京:中国人民公安大学出版社,2004;朱孝清.职务犯罪侦查学北京:中国检察出版社.2004:陈瑞华.程序性制裁理论.北京:中国法制出版社,2004;杨宇冠,吴高庆,《联合国反腐败公约》解读.北京:中国人民公安大学出版社,2004:汪海燕为,刑事诉讼模式的演进.北京:中国人民公安大学出版社,2004;张毅.刑事诉讼中的禁止双重危险规则论.北京:中国人民公安大学出版社,2004;陈卫东.程序正义之路.北京:法律出版社,2005;张建伟.司法竞技主义.北京:北京大学出版社,2005:姚莉.反思与重构——中国法制现代化进程中的审判组织改革研究.北京:中国政法大学出版社,2005;宋世杰.刑事审判制度研究北京:中国法制出版社,2005;汪建成.理想与现实——刑事证据理论的新探索.北京:北京大学出版社,2006;崔敏,陈存仪.犯罪证据研究.北京:中国人民公安女学出版社.2007.

[5]刊物范围包括《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》、《政法论坛》、《人民司法》、《人民检察》、《中外法学》、《中国司法》、《比较法研究》、《法制与社会发展》、《法学》、《法学评论》、《法学家》、《法律科学》、《法律适用》、《法商研究》、《现代法学》、《政治与法律》、《环球法律评论》、《法学杂志》、《河北法学》、《当代法学》、《中国刑事法杂志》、《金陵法律评论》、《北京大学学报》、《中国人民大学学报》、《华东政法学院学报》、《中国人民公安大学学报》、《国家检察官学院学报》、《甘肃政法学院学报》、《政法论丛》、《法学论坛》、《刑事法评论》、《诉讼法学研究》、《证据学论坛》、《诉讼法论丛》、《刑事诉讼法与证据运用》、《刑事诉讼前沿研究》等。

[6]如,陈光中教授牵头的“刑事诉讼法修改”课题组分别在浙江、四川开展了“未成年人取保候审、酌定不试点研究”及“证人出庭作证试点研究”;由樊崇义教授牵头的课题组从2002年开始在北京、广东、甘肃、河南等地开展了历时5年的“建立讯问犯罪嫌疑人律师在场、录音、录像制度试验项目”;宋英辉教授在河北、江苏等地开展了取保候审、刑事和解方面的试点研究;陈瑞华教授在山东开展了有关取保候审的实证性研究;陈卫东教授开展了刑事证据开示等方面的实证性研究等。

[7]主要有:法国刑事诉讼法典.方蔼如译.北京:法律出版社,1987;意大利刑事诉讼法典黄风,译.北京:中国政法大学出版社,1994;德国刑事诉讼法典.李昌珂译.北京:中国政法大学出版社,1995;美国联邦刑事诉讼规则和证据规则.卞建林译.北京:中国政法大学出版社,1996;法国刑事诉讼法典.谢朝华,余叔通译北京:中国政法大学出版社,1997;俄罗斯联邦刑事执行法典.黄道秀,李国强,译.北京:中国政法大学出版社,1999;加拿大刑事法典.卞建林等译.北京:中国政法大学出版社,1999;俄罗斯联邦刑事诉讼法典.苏方遒,徐鹤喃,白俊华,译.北京:中国政法大学出版社,1999;日本刑事诉讼法.宋英辉,译.北京:中国政法大学出版社,2000;英国刑事诉讼法选编.中国政法大学刑事法律研究中心编译.北京:中国政法大学出版社,2001;俄罗斯联邦刑事诉讼法典.黄道秀,译.北京:中国政法大学出版社,2003;法国刑事诉讼法典.罗结珍,译.北京:中国法制出版社,2006;俄罗斯联邦刑事诉讼法典.新版.黄道秀,译.北京:中国人民公安大学出版社,2006;孙长永.《英国2003年刑事审判法》及其释义北京:法律出版社,2005;陈界融.《美国联邦证据规则(2004)》译析.北京:中国人民大学出版社,2005.

[8]著作和教材主要有:乔恩·R·华尔兹.刑事证据大全.何家弘译.北京:中国人民公安大学出版社,1993;土本武司.日本刑事诉讼法要义.董璠舆,宋英辉译.台北:五南图书出版公司,1997;卡斯东?斯特法尼,乔治·勒瓦索,贝尔纳·布洛克.法国刑事诉讼法精义罗结珍译.北京:中国政法大学出版社,1999;田口守一.刑事诉讼法.刘迪,张凌,穆津,译.北京:法律出版社,2000;石并一正.日本实用刑事证据法.陈浩然,译.台北:五南图书出版公司,2000;爱伦·豪切斯泰勒,斯黛丽、南希·弗兰克.美国刑事法院诉讼程序陈卫东,等,译.北京:中国人民大学出版社,2002;麦高伟、杰弗里·威尔逊.英国刑事司法程序姚永吉,译.北京:法律出版社,2003;伟恩·拉费弗、杰罗德·伊斯雷尔.刑事诉讼法.卞建林,沙丽金等,译.北京:中国政法大学出版社,2003;米尔建·R·达马斯卡.漂移的证据法.李学军,刘晓丹,姚永吉,等,译北京:中国政法大学出版社,2003;托马斯·魏根特.德国刑事诉讼程序.岳礼玲,温小洁,译.北京:中国政法大学出版社,2004;罗纳德·艾伦.证据法.张保生,王进喜,译.北京:高等教育出版社,2006;米尔吉安·R·达马斯卡.比较法视野中的证据制度.吴宏耀,魏晓娜,等,译.北京:中国人民公安大学出版社,2006;松尾浩也日本刑事诉讼法.丁相顺,张凌,译.北京:中国人民大学出版社,2005;K.古岑科.俄罗斯刑事诉讼教程.黄道秀,黄志华,崔熳,等,译.北京:中国人民公安大学出版社,2007等。

[9]在著作和教材中,除前文已提及的外,主要还有:欧阳涛.美英刑法刑事诉讼法概论.北京:中国社科科学出版社,1984;孙长永日本刑事诉讼法导论.重庆:重庆大学出版社,1993;汪建成,黄伟民.欧盟成员国刑事诉讼概论.北京:中国人民大学出版社,2000;江礼华,杨诚.外国刑事诉讼制度探微.北京:法律出版社,2000;彭勃.日本刑事诉讼法通论.北京:中国政法大学出版社,2002;支撑21世纪日本的司法制度——日本司法制度改革审议会意见书.最高人民检察院法律政策研究室,编译.北京:中国检察出版社,2003;所有人的正义——英国司法改革报告.最高人民检察院法律政策研究室编译.北京:中国检察出版社,2003等。

[10]著作类成果主要有:赵秉志.香港刑事诉讼程序法.北京:北京大学出版社,1996;徐京辉,程立福.澳门刑事诉讼法.澳门:澳门基金会,1996;甄贞.香港刑事诉讼法.河南:河南人民出版社,1997;柯葛壮.刑事诉讼法比较研究.澳门:澳门基金会,1997;赵秉志澳门刑法典、澳门刑事诉讼法典.北京:中国人民大学出版社,1999;周伟.中国大陆与台港澳刑事诉讼法比较研究北京:中国人民公安大学出版社,2001;刘玫.香港与内地刑事诉讼制度比较研究.北京:中国政法大学出版社,2001;周士敏.澳门刑事诉讼制度论.北京:国家行政学院出版社,2001等。

[11]除前文已提及的外,主要还有:陈光中,普瑞方廷.联合国刑事司法准则与中国刑事法制.北京:法律出版社,1998;杨宇冠.人权法——《公民权利和政治权利国际公约》研究.北京:中国人民公安大学出版社,2003;陈光中.《联合国反腐败公约》与我国刑事诉讼法再修改.北京:中国人民公安大学出版社,2006;陈光中.联合国打击跨国有组织犯罪公约和反腐败公约程序问题研究.北京:中国政法大学出版社,2007;慕平,甄贞联合国反腐败公约与国内法协调机制研究.北京:法律出版社,2007;杨宇冠我国反腐败机制完善与联合国反腐败措施.北京:中国人民公安大学出版社,2007等。

[12]分别是中国政法大学、西南政法大学、北京大学、中国人民大学、中科院法学研究所、武汉大学、四川大学、中国人民公安大学、吉林大学、中南财经政法大学、南京师范大学、华东政法大学、厦门大学。

[13]中国教育在线网站.诉讼法学专业招生信息查询[EB/OL].[2008-11-27]./pro2school.php?prov-ince=&searchword=%CB%DF%CB%CF%B7%A8&searchtype=schoolpro&pronamecode=030106&searchword=诉讼法学&page=.

【参考文献】

{1}陈光中.中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿(条文、释义与论证)[M].北京:中国法制出版社,2004.

{2}毕玉谦,郑旭,刘善春.中国证据法草案建议稿及论证[M].北京:法律出版社,2003.

{3}张保生.《人民法院统一证据规定》司法解释建议稿及论证[M].北京:中国政法大学出版社,2008.

诉讼法学论文篇7

关键词:私法行为;诉讼行为;主要效果说;修正

中图分类号:DF721

文献标识码:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2010.06.08

一、私法行为的界定在界定私法行为之前,有必要澄清“私法行为”与“法律行为”之间的关系。现在关于“法律行为”(德语Rechtsgeschaft,英语Juristic Act)的概念,通常是在两个领域内同时使用的,一是法理学,一是民法学。在法理学领域内,法理学学者多直接使用“法律行为”这一概念。例如“法律行为就是人们所实施的,能够发生法律上效力,产生一定法律效果的行为。”(参见:张文显.法理学[M].北京:高等教育出版社,北京大学出版社,2007:150.)“法律行为”本为民法上之创造,属于民法的专用术语,专指民法上的法律行为,但是随着其他法律学科以及法理学的发展,更由于法律行为概念的科学性,其他法律学科借用了这一概念,于是有了行政法律行为、诉讼法律行为等概念,而法理学为研究各部门法的共同性问题,也借用了民法上的法律行为概念。从这个意义上讲,包括民法上的法律行为在内,诉讼行为也是属于法理学意义上的法律行为。在民法学领域内,大陆法系的学者以及我国台湾地区学者通常都是用“法律行为”来表示民法上的法律行为概念,在祖国大陆则有部分学者因为《民法通则》的缘故而使用“民事法律行为”这一表述。由于民法乃私法的发源地和主要阵地,诉讼法学者则通常用“私法行为”来表示民法学上的法律行为概念。本来私法不仅仅限于民法,还有婚姻法、继承法等,私法行为应该包括民法学上的法律行为在内,但在讨论诉讼契约性质问题的时候,民事诉讼法学者们更习惯于使用“私法行为”这个概念。为表达习惯之需要,下文如无特殊说明,法律行为(特指民法学领域内)与私法行为同指。

现代民法学意义上的法律行为(私法行为)概念和系统的法律行为(私法行为)理论均始于德国,它们被认为是19世纪德国民法中最辉煌的成就。第一次系统地论述法律行为理论的是德国法学史上著名的“学说汇纂”学派的代表人物海瑟( G. H. Heise) 法官。海瑟在其1807年出版的《民法概论――学说汇纂学说教程》中首次讨论了法律行为的一般意义、类型及要件[1]。此后,曾任普鲁士司法部长的德国法学家萨维尼(Freidrich Carl Von Savigny)在其所著《当代罗马法体系》一书第三卷中将法律行为的概念和理论进一步精致化[2]。

德国学者卡尔・拉伦茨教授认为,《德国民法典》所称的“法律行为”,是指“一个人或多个人从事的一项行为或者若干项具有内在联系的行为,其目的是为了引起某种私法上的效果,亦即使个人与个人之间的法律关系发生变更。每个人都通过法律行为的手段来构建他与其他人之间的法律关系。法律行为是实现德国民法典的基本原则――私法自治的工具。”[3]迪特尔・梅迪库斯教授认为,所谓法律行为就是指“私人的旨在引起某种法律效果的意思表示。法律行为的本质旨在引起法律效果之意思的实现,在于法律制度以承认该意思表示而于法律世界中实现行为人欲然的法律判断。”[4]

日本学者山本敬三教授认为:“法律行为是指以意思表示为其必备要素,原则上与意思表示的内容的效果将得到认可的行为。”[5]

我国台湾地区学者关于法律行为概念的认识较为一致,多认为法律行为是以意思表示为要素而发生一定私法上效果的法律事实。

例如:梅仲协认为,“法律行为者,私人之意思表示,依私法之规定可以达到所希望之法律效果也。”(参见:梅仲协.民法要义[M].北京:中国政法大学出版社,1998:88);王泽鉴认为,“法律行为者,以意思表示为要素,因意思表示而发生一定私法效果的法律事实者。”(参见:王泽鉴.民法总则[M].修订版.北京:中国政法大学出版社,2001:250.);郑玉波认为,“法律行为者,乃以欲发生私法上效果之意思表示为要素之一称法律事实也。”(参见:郑玉波.民法总则[M].北京:中国政法大学出版社,2003:295.);李宜琛认为,“法律行为者,以意思表示为要素,因意思表示而发生私法效果之法律要件也。”(参见:李宜琛.民法总则[M].北京:中国方正出版社,2004:151.)

由此可见,大陆法系包括我国台湾地区学者在内的民法理论,对法律行为概念的理解尽管存在差异,但其最基本的核心内容却是较为一致的,即将具有设权意图的表意行为统称为法律行为,强调法律行为的意思表示要素。

在祖国大陆,民法学者对于法律行为的概念存在两种不同的认识。一部分学者受前苏联民法学上法律行为理论的影响和基于《民法通则》的规定,

为了区别民法上的法律行为与其他部门法尤其是法理学上的法律行为,我国《民法通则》首创“民事法律行为”这一概念,但由于立法将“民事法律行为”限定在“合法行为”(第54条),致使民事法律行为与传统民法上法律行为不能对等使用。为此,《民法通则》又创造了“民事行为”这一概念(第58―61条),作为民事法律行为和无效的、效力待定的、可变更可撤销的行为的上位概念。这样,在我国民事立法中,就同时存在“民事法律行为”、“民事行为”的概念,而没有了“法律行为”的概念。认为法律行为应是一种合法行为,强调法律行为的合法性,也即仅将传统民法中的“有效法律行为”称为“法律行为”。相关内容可参见:张俊浩.民法学原理[M].修订版.北京:中国政法大学出版社,2000:221-222;张玉敏.民法[M].北京:高等教育出版社,2007:108-109.但更多的学者还是坚持传统民法理论的观点。并且对于(民事)法律行为的“合法性”,越来越多的学者对其进行了批判,“法律行为制度的精义在于,在法院或仲裁机关确认该行为为无效之前,该行为应该被推定为具有法律效力,以此维护民事交易秩序的稳定性”[6],“法律行为的本质属性为一种设权的意思表示,而非合法性,是否合法并不影响其作为法律行为客观存在,而只影响其效力。”[7]

诉讼法学者陈桂明教授则认为,“私法行为是指可能产生、变更或消灭民事法律关系而就其行为要件及效果加以规定的私人行为。”[8]其强调要件及效果都由法律(私法)加以规定,本文认为不妥。私法崇尚“私法自治”、“法不禁止皆自由”,只要不违反公序良俗和法律的禁止性规定,私法行为都可以成立并产生一定的私法效果。至于有效与否、合法与否则是另外的法律评价问题。若将私法行为仅仅限定于其要件及效果都由法律明文加以规定,其范围太过狭窄,不利于民事活动的开展以及民事主体对权利的寻求,乃至影响到私法的整体发展。经过上述分析,本文认为私法行为就是以意思表示为要素并依该意思表示的内容而发生一定私法上效果的行为。根据传统民法理论和学者们主流的观点,对私法行为(法律行为)的理解至少包括以下几个方面:

更加详细的内容请参见:梁慧星.民法总论[M].2版.北京:法律出版社,2004:157-158;刘凯湘.民法学[M].北京:中国法制出版社,2004:131-132;马俊驹,余延满.民法原论[M].北京:法律出版社,2005:180.

(1)私法行为以意思表示为基本要素,这是私法行为区别于非私法行为的关键。意思表示是私法行为概念的核心,是私法行为制度的灵魂,没有意思表示就没有私法行为。

(2)私法行为是设权行为,这是私法行为区别于事实行为的关键。所谓设权行为,即行为人希望通过该行为而为自己或他人设定私法上的权利,权利的产生或形成是其进行行为的目的。质言之,私法行为的目的在于设定具体的私法上的权利义务关系。

(3)私法行为是私法上之行为。私法行为能引起私法上权利义务关系的产生、变更或消灭,是一种重要的民事法律事实。

(4)私法行为的本质为私法自治。“意思表示是法律行为的工具,而法律行为是私法自治的工具。”[4]142

二、诉讼行为界定的传统理论及其评价

正如法理学上的法律行为理论来源于民法学上的法律行为理论一样,诉讼行为(Prozesshandlung)理论也是源自于此。19世纪末,随着法律行为理论在民法领域内的成熟以及诉讼法与实体法的分离,诉讼法领域的学者也开始从行为的角度来研究诉讼程序。1910年,德国民事诉讼法学界的泰斗赫尔维希( Konrad Hellwig)发表了《诉讼行为与法律行为》一文,对诉讼行为的概念、种类、条件、意思瑕疵等问题进行了考察。赫尔维希通过研究将民法里有关法律行为的规定适用于民事诉讼法的可能性,论证了诉讼行为有别于民法上法律行为的特征,并指出,有关诉讼行为的内容、形式等方面的要件与民法上法律行为的要件是迥然不同的[9]。自此,诉讼行为开始逐渐发展并日益形成系统的理论体系。

诉讼行为理论是构筑独立的民事诉讼法体系的理论出发点[10]。因此,诉讼主体的行为在什么范围内,始构成诉讼行为?亦即关于诉讼行为的定义及判断标准,是必须首先弄清楚的一个问题。传统学说上主要有两种观点,分别是:

(1)要件效果说 该说认为诉讼行为是形成诉讼程序而诉讼法就其要件及效果加以规定之行为[11]。换言之,倘若当事人行为的要件及效果均由诉讼法加以规定,那么当事人的行为即属诉讼行为。此说为传统观点,并为罗森贝克(Rosenberg)教授所倡导,现为德国、日本通说[12]。持此观点的学者认为,诉讼程序系由多阶段有连续的诉讼行为所构成,故诉讼行为之内容与形成,不宜任由当事人自由决定,而应由诉讼法予以规定[13]。例如当事人、上诉、撤诉等均系要件及效果都有民事诉讼法明文规定的行为,是典型的诉讼行为。(2)效果说 该说认为凡发生诉讼法上效果之行为皆为诉讼行为[11]159。简单说来,能够在诉讼法上引起一定效果的行为就是诉讼行为[14]。此说为鲍姆杰尔铁尔(Baumgartel)教授和三月章教授所倡导。根据该说,舍弃、认诺等行为虽无要件规定,但仍为诉讼行为。“效果说”与“要件效果说”不同,凡足以直接发生诉讼法效果,不论其要件是适用诉讼法还是实体法之规定,都是诉讼行为。该说因其灵活性和包容性日渐获得许多学者的支持,大有成为主流之势[15]。根据我国学术界的通说,诉讼行为是指诉讼主体实施的,能够使民事诉讼法律关系发生、变更或消灭的行为。显然,我国民事诉讼法学中采用的是“效果说”[16]。“要件效果说”尽管于实务操作和认定简单明了,但将诉讼行为的范围大大缩小,不利于当事人诉讼活动的开展和程序利益的保障。由于民事诉讼对规范性的注重,一般来说,民事诉讼法对诉讼行为的要件以及法律效果均设有明文规定。但是,民事诉讼是一种与人类行为密切相关的复杂的社会现象,而且随着社会的发展不断发生变化,任何一部《民事诉讼法》都不可能以有限的法律条文穷尽所有的现实的诉讼行为形态。因此,对于诉讼行为的认识,一方面要以现行的法律规定为基础,另一方面,又不能局限于法律的明文规定。

“效果说”并不局限于当事人行为的要件是诉讼法所明文规定,相反,“效果说则探究诉讼行为对诉讼之影响(效果,即对诉讼目的与诉讼进展在功能上之重要性),个别判断要件规制之问题,容忍民法之原则及价值得有侵透于诉讼法领域之余地”[15]73,大大扩展了诉讼行为的范围,更有利于当事人程序利益的保障。但是,这种扩大却有不明确的趋势。诉讼程序是开放性的,程序上也要给予多数人利用,但为了保持程序系统的连续性和安定性,如果赋予诉讼行为过多的自由,也未必适当。并且根据该说,当事人行为的效果同时规定于诉讼法和实体法,其行为性质的认定也会出现难题。如行为,系诉讼行为,于诉讼法上发生诉讼系属诉讼系属是指诉讼存在于法院的事实状态,具体而言,是指原告向法院提出诉状,使特定的当事人就特定权利或法律关系的争议,在双方当事人的参与下,由特定的法院按照法定程序予以审理,直到判决为止的全过程和状态。诉讼系属的效力因而发生,以终局判决的确定、诉的撤回、诉讼上的和解、因法定原因终结等原因而终了。诉讼系属反映了某个诉讼现正处于某个法院的审理过程中,是对诉讼自时起到诉讼终了之整个诉讼过程的高度概括。诉讼一旦系属于某个法院,就会产生一系列的法律效果,无论是当事人还是法院都不能违反。的效果,但民法上同时也规定了发生诉讼时效中断的实体法效果。在此类情况下,到底以何种标准认定该行为是属于诉讼行为或是私法行为?“效果说”不能够给出满意的答案。

三、诉讼行为界定的新说及其修正

纵观以上两种学说,“要件效果说”致使诉讼行为范围过窄,而“效果说”又致使其过宽,均有不合理之处。因此,出现了关于诉讼行为界定的第三种学说――“主要效果说”。“主要效果说”认为,在当事人行为的效果同时规定于诉讼法和实体法时,应当视当事人行为的主要效果属于何种法域来界定其行为的性质。若主要效果在诉讼法,而实体法上的效果为次要者,即认定该项当事人的行为为诉讼行为,而不认定其为私法行为,反之亦然[17]。

“要件效果说”的倡导者――德国著名民事诉讼法学者罗森贝克(Rosenberg)教授所著的《德国民事诉讼法》,在其第16版(2004年)中,改而采用了“主要效果说”的观点,“由于诉讼行为也可能具有实体法的后果,因此应当以行为的典型功能为准,或者视其主要效力是否在诉讼法中”,“决定归属的是相关行为的直接主效力。一方面,一个行为引发诉讼上的附随效力,这还不足以归为诉讼行为……而另一方面,一个诉讼行为,如,不会因为它根据《民法典》(指《德国民法典》)第204条第1款第1项停止消灭时效而成为实体法律行为。”[18]另一位德国学者奥特马・尧厄尼希(Othmar Jauernig)教授也认为“如果行为(指当事人行为)的效力既在诉讼法中又在民法中有规定……在这些情况下,对于当事人行为归类具有决定意义的是:它的哪些效果是第一位的。”[19]

根据“主要效果说”的解释,前述当事人的行为尽管同时发生诉讼系属和消灭时效中断的效果,但其主要效果存在于诉讼法,实体法上的消灭时效中断的效果为次要,因此行为属于诉讼行为。另外,债权人在诉讼系属中将本案的诉讼标的――债权转让给第三人,尽管同时发生诉讼法上效果――不影响当事人的诉讼地位,相关立法,可参见我国台湾地区《民事诉讼法》,第254条第1款“诉讼系属中为诉讼标的之法律关系,虽移转于第三人,于诉讼无影响。”但债权人行为的主要效果却是实体法上的债权转让行为,而不能归属于诉讼行为。

在当事人的行为只产生诉讼法上的效果时,“效果说”和“主要效果说”的结论是一致的,而“主要效果说”解决了在当事人行为的效果同时规定于诉讼法和实体法时其性质的界定问题,实际上是对“效果说”范围过宽弊端的一种修正,具有相当的合理性。但是“主要效果说”也存在一个无法回避的问题:主要效果的判断标准是什么?即何为主要效果,何为次要效果?“主要效果说”并没有给出具体解释或说明,遗憾的是,笔者查阅了有关介绍“主要效果说”的论著,也没有看到相关解释或说明。介绍“主要效果说”的论著主要有:廖永安,肖峰.当事人诉讼行为与民事法律行为关系考[J].法律科学,2004,(1):83.杨荣馨.民事诉讼原理[M].北京:法律出版社,2003:182.李木贵.民事诉讼法(上册)[M].中国台湾:元照出版公司, 2006:7.这就使得“主要效果说”徒具其形,而缺乏实在的操作性。

有鉴于此,本文认为可以对“主要效果说”进一步进行修正,将当事人行为的效力(效果)分为基础效力和附随效力,其判断的标准就是该行为是否对诉讼程序具有依赖性。具体地讲,如果该项当事人行为对诉讼程序具有依赖性,即离开诉讼程序就不会产生任何预期的效果,则其基础效力就归属于诉讼法领域,该项当事人行为属于诉讼行为。尽管其同时也可能产生了实体法上的效果,但这只是其附随效力的体现,也就是基础效力的延伸,不影响其作为诉讼行为的性质。仍以行为为例,其同时产生了诉讼法和实体法上的效果,但行为不能离开诉讼程序而单独存在,对诉讼程序具有依赖性,其基础效力是导致诉讼法上的诉讼系属,而实体法上消灭时效中断则是附随效力,从这个意义上讲,行为是诉讼行为。相反,如果当事人行为对诉讼程序不具有依赖性,也就是说离开诉讼程序该行为照样可以成立并生效,则其基础效力不在诉讼法领域而在实体法领域,该行为就是属于私法行为。例如,诉讼中的抵销,离开诉讼程序,抵销还是可以成立并产生预期的效果,对诉讼程序不具有依赖性,其基础效力在实体法领域而不在诉讼法领域,根据其前提条件和效力仍然是民事实体法上的法律行为。类似的还有撤销、解除、撤回等具有形成权效力的单方法律行为。

综上,本文认为,界定诉讼行为宜采取经修正的“主要效果说”,在当事人行为只产生诉讼法上效果时,其行为当然属于诉讼行为自不待言;在当事人行为同时产生了诉讼法和实体法上的效果时,则根据该行为是否对诉讼程序具有依赖性,区别其基础效力和附随效力,进而界定该行为的性质。

为了进一步认清诉讼行为,便于与私法行为进行比较,有必要对诉讼行为本身的特征作出精要的分析:

相关文献请参见:吴萍.诉讼行为界说[J].广西政法管理干部学院学报,2002,(2):94-95.杨荣馨.民事诉讼原理[M].北京:法律出版社,2003:175-177.刘萍,赵信会.论我国民事诉讼行为制度的完善[J].河北法学,2005,(1):135.

(1)诉讼行为具有专属性。它是指法律对实施诉讼行为的主体资格进行了严格的规定。这又包括两个方面的内容:一方面是指诉讼行为的实施人必须是诉讼法律关系的主体,除诉讼法律关系主体之外的所有人实施的行为,均不属于诉讼行为。另一方面是指诉讼法律关系的主体在实施具体诉讼行为时,其实施的行为必须与自己的诉讼地位相适应。否则,其为越权实施行为,这样的行为不能产生应有的诉讼法律效果,不属于诉讼行为。

(2)诉讼行为具有关联性。任何一个诉讼行为都不是孤立存在的,诉讼本身就是诉讼法律关系主体一系列诉讼行为相互联系共同推进的动态过程。诉讼行为的关联性要求诉讼法律关系主体在实施诉讼行为时,应认识到自己的诉讼行为可能会给其他诉讼法律关系主体以及整个诉讼程序产生的影响,进而认真选择自己适当的诉讼行为。它既包括原因与结果的联系,也包括目的与手段的联系;既包括同一诉讼法律关系主体诉讼行为之间的联系,也包括不同诉讼法律关系主体之间的联系。

(3)诉讼行为具有时限性。它是指诉讼法律关系主体所实施的诉讼行为,必须在法律规定的时限内进行。诉讼行为是当事人权利行使的具体体现,“基于诉讼效率和时间经济性考虑,当事人权利的行使或权利的存在就要受到时间的限制”[20],它要求诉讼法律关系主体除有法律规定的正当理由外,其所有的诉讼活动都必须在法律规定的时限内完成。当事人在法定的时限内不实施法律规定的诉讼行为,将导致诉讼上的失权。

(4)诉讼行为具有顺序性。它是指诉讼法律关系主体的诉讼行为必须按照法律的规定,在一种有序的状态中进行,诉讼行为的实施具有明确的阶段性和渐进性。在诉讼过程中,诉讼行为应当在特定的诉讼阶段进行,前一阶段的诉讼行为不能延至后一阶段,后一阶段的诉讼行为也不能移至前一诉讼阶段。诉讼行为的顺序性又包括同一主体的诉讼行为的顺序性和不同主体的诉讼行为的顺序性两个方面。

四、诉讼行为与私法行为的比较

根据前文的分析,再结合通说观点,诉讼行为(尤指当事人的诉讼行为)与民法上的法律行为(私法行为)有着诸多区别。例如在法律性质方面,前者有程序性和公法性,后者有实体性和私法性;在法律规范方面,前者受程序法调整,后者受实体法调整;在法律效果方面,前者主要引发诉讼法上的效果,后者主要产生实体法上的效果;在行为主体方面,前者的主体必须是具有诉讼行为能力的人,后者则可以是完全民事行为能力人或者限制民事行为能力人。除此之外,诉讼行为与私法行为的深层次的区别主要有以下几个方面:

(1)两者的成立要件不同:诉讼行为以“表示主义”和“外观主义”为原则[21],即诉讼行为的有效成立以当事人的表示行为为准,而私法行为则以“意思表示”为基本要素。诉讼行为采取“表示主义”,主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑[12]83。诉讼行为的顺序性要求后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提,才始得进行。如果允许当事人以意思表示瑕疵为由任意地撤回或撤销其诉讼行为,必然会使已进行的全部程序而变为无效,从而损害诉讼程序的安定性,使当事人无从信赖诉讼程序,且会因为程序反复而导致迟延。因此对于诉讼行为,原则上因意思表示瑕疵不可主张撤销。但近年来,德、日有学者主张,对程序安定影响不大且对诉讼行为人利益有重大影响的诉讼行为,不宜适用诉讼行为的表示主义原则,可类推适用民法有关意思瑕疵的规定,准许主张其诉讼行为无效或撤销[22]。

(2)两者能否附条件不同:诉讼行为一般不允许附条件,在任何情况下都不允许附期限[18]440,而私法行为经协商可以自由的附条件或附期限。基于诉讼行为的顺序性,后行的诉讼行为是建立在先行的诉讼行为基础上,诉讼行为之间的关系必须明确,若诉讼行为附条件则无法符合诉讼行为之间关系必须明确的要求。如果某一诉讼行为以将来不确定的事实为条件,则该诉讼行为的效果亦不能确定,对方当事人和法院就必须等待该诉讼行为所附之条件是否成就才可以进行后行的诉讼行为,此情况既不利于诉讼程序的顺畅有序进行,还可导致迟延。当然也有例外,主要有两种情形,一是所谓原告的预备合并之诉,二是所谓预备之抵销。

关于这两种例外情形的介绍,可参见:邵明.民事诉讼行为要论[J].中国人民大学学报,2002,(2):103.另参见:廖永安,肖峰.当事人诉讼行为与民事法律行为关系考[J].法律科学,2004,(1):84

(3)两者的瑕疵治疗方式不同:诉讼行为的瑕疵原则上可以治疗,而私法行为的瑕疵原则上是行为无效或可撤销。Jauerning,ZPR22 Aufl s lof;Arens,2PR2 Aufls 145.转引自廖永安,肖峰.当事人诉讼行为与民事法律行为关系考[J].法律科学,2004,(1):84.对于有瑕疵的诉讼行为,原则上当事人可以实施另外的诉讼行为予以治疗,即必须在有效期间内重新实施无瑕疵的诉讼行为而获得其法律效果,但是在部分情形下,有瑕疵的诉讼行为,还可以因为对方当事人放弃责问权或者不予异议而获得其原有效果。承认抛弃或丧失责问权可治疗瑕疵的理由主要是:有一部分程序规定,其目的是专为保护当事人的利益,遵守这些规定,往往又是公益上的特别需要。如果这些规定未被遵守,而当事人又放弃主张其违法的权利,或者未适时行使责问权,则无须再对该违法行为作无效的处理。反之,如不承认这种形式的治疗,则行为后进行的程序往往仍有可能产生问题,并可能有害程序的安定[23]。

参考文献:

[1] 董安生.民事法律行为[M].北京:中国人民大学出版社,2002:21-30.

[2]德国民法典[Z]. 上海社会科学院法学研究所,译.北京:法律出版社,1984:9.

[3] 卡尔・拉伦茨.德国民法通论(下册) [M]. 王晓晔,译.北京:法律出版社,2003:426.

[4] 迪特尔・梅迪库斯.德国民法总论[M]. 邵建东,译.北京:法律出版社,2000:142-143.

[5] 山本敬三.民法讲义[M]. 解亘,译.北京:北京大学出版社,2004:70.

[6] 李龙.法理学[M].北京:人民法院出版社,中国社会科学出版社,2003:328.

[7] 马俊驹,余延满.民法原论[M].北京:法律出版社,2005:180.

[8] 陈桂明.程序理念与程序规则[M].北京:中国法制出版社,1999:101-102.

[9] 刘荣军.程序保障的理论视角[M].北京:法律出版社,1999:224.

[10] 刘荣军.民事诉讼行为瑕疵及其处理[J].中国法学,1999,(3):113.

[11] 中村英郎新民事诉讼法讲义[M]. 陈刚,译.北京:法律出版社,2001:158.

[12] 廖永安,肖峰.当事人诉讼行为与民事法律行为关系考[J].法律科学,2004,(1):83.

[13] 陈计男.民事诉讼法论(上册)[M].增订3版.中华台北:三民书局,2006:292.

[14] 谷口安平.程序的正义与诉讼[M]. 增补本王亚新,刘荣军,译.北京:中国政法大学出版社,2002:165.

[15] 陈自强.诉撤回契约之研究[D].台大法律研究所硕士论文,1986:73.

[16] 田平安.民事诉讼法原理[M].厦门:厦门大学出版社,2005:137.

[17] 杨荣馨.民事诉讼原理[M].北京:法律出版社,2003:182.

[18] 罗森贝克,施瓦布,戈特瓦尔德.德国民事诉讼法(上册)[M]. 16版. 李大雪,译.北京:中国法制出版社,2007:427.

[19] 奥特马・尧厄尼希.民事诉讼法 [M]. 27版.周翠,译.北京:法律出版社,2003:165.

[20] 张卫平.论民事程序中失权的正义性[J].法学研究,1999,(6):37.

[21] 兼子一,竹下守夫.民事诉讼法[M]. 白绿铉,译.北京:法律出版社,1995:79.

[22] 陈荣宗,林庆苗.民事诉讼法[M].中华台北:三民书局,1996:465.

[23] 三月章.日本民事诉讼法[M]. 汪一凡,译.中华台北:五南图书出版公司,1997:366.

Restatement of the Standard of the Litigation Action:

On the Difference between the Private Act and the Litigation Action

ZOU Zheng

(The People’s Court of Hu Qiu District, Suzhou 215007, China) Abstract:

The standard of the litigation action triggered a dispute. The traditional two kinds of theories, namely, the element theory and the elementeffect theory, fail to meet the requirements of the development of civil procedure law. Thus the third theory “the main effect theory” emerged. Its major point is that when the effects of the litigant’s act are simultaneously stipulated in the litigation law and the substantive law, the nature of his act must be determined by the law area to which the main effect of the litigant’s act belongs. “The main effect theory” is not perfect; also it fails to explain how to judge the main effect and the minor effect. So it should be amended. In other words, the litigant’s act effect shall be divided into the foundation potency and the supplementary potency, and its judging standard is whether this act has the dependence on the litigation procedure. If the act of the litigant depends on the litigation procedure, the offlitigation procedure will produce nothing predicable. Therefore, its foundation potency shall belong to the domain of litigation law and the litigant’s act shall be regarded as litigation action.

诉讼法学论文篇8

关键词:诉讼标的,诉讼请求

 

一、民事诉讼标的的涵义及地位

对于诉讼标的的理解,不同的学说有不同的看法,但是基本上都认可诉讼标的是诉的重要组成部分。因此,要更好地掌握它的涵义必须研究诉的概念。关于诉的概念,一般有以下几种表述形式:1、诉是一种声明,即当事人在自己的权利受到侵害时,请求法院做出有利于自己判决的声明。2、诉是一种手段。3、诉是一种诉讼行为。即诉是原告向特定的被告,要求特定的法院就自己特定的法律上的主张进行裁判的诉讼行为。4、诉是一种请求,诉是当事人向人民法院提出保护实体权益的请求。这也是我国的通说。

笔者认为诉必须是实体意义上的诉与程序意义上的诉的结合。诉是诉讼程序的开端,当事人通过诉实现自己的诉权,即诉与当事人的处分权有密切的联系,当事人因为发生民事纠纷就实体权利义务的内容向法院提出“诉”,即请求的。在这里,提出什么样的请求,要求什么样的保护,具体范围是什么完全都由当事人基于意志自由决定。同时,既然诉是当事人行使诉权的表现形式,那么它必定包括当事人向法院提出请求的行为。当事人若想得到法院的公平审判,第一步要做的当然是提出具体的请求,这就使诉从单纯的实体法上的请求有了程序法上的意义。因此诉应当具备实体上与程序上的内容,是由诉讼主体、诉讼标的和事实理由构成的特定程序或过程,是争议的民事法律关系的内容与诉讼请求的形式的统一。[1]这一定义进一步说明了诉的本质,赋予了程序法的意义,更利于对诉的研究和立法上对诉的规范。

基于对诉的概念的理解,相应的,诉讼请求作为诉的重要组成部分,应当具备诉的特性。即诉讼请求也不应只局限于实体法,而也应该体现程序法的内容,这也是符合程序公正的要求的。诉讼标的应是争议的民事法律关系的内容与诉讼请求的形式的统一。

当事人若选择以诉讼方式解决民事纠纷,必将由法院根据当事人的诉讼请求,就具体的案件进行审理后,基于法律作出判决。而法院要做出判决必须针对特定的对象作出。法院作出的判决不能是就一般的法律问题作出的判断,诉讼必须围绕特定的对象进行,这种诉讼对象就是诉讼标的。总之,诉讼标的的确定才可以区分此诉与彼诉,确定当事人诉讼请求的范围,而且我国民事诉讼法的许多制度都要基于诉讼标的地确定才能得以进行,诉讼标的是整个诉讼的核心,应当在重新构筑民事诉讼基础理论的同时,将诉讼标的理论作为一个重要的部分来看待。

二、诉讼标的的学说评析

(一)旧实体法说(旧诉讼标的理论)

旧实体法说主张,诉讼标的是原告在诉讼中提出的具体的实体法上的权利主张。凡同一案件事实,在实体法上按其权利构成要件,能产生多个不同请求权时(即请求权竞合),每一个请求权均能独立成为一个诉讼标的。由此,诉讼标的的识别根据是实体法上的请求权。[2] 我国民事诉讼法学者一般是接受传统诉讼标的理论的。[3]这种学说反映在司法上,当事人即使基于同一权利义务关系,也可以根据实体法规定的权利的不同,而提出不同的诉讼标的,重复进行诉讼事人对诉讼标的的支配权限。这与当事人主义模式盛行的时代是相应的,在一定阶段上是有进步意义的。在此理论支持下,当事人可以充分的行使和保护自己的权力,对抗外部侵犯。在司法实践中,一般采用旧实体法说,但凡涉及诉的变更、追加和合并时往往又没有考虑到诉讼标的的变化,[4]并没有贯彻传统的诉讼标的理论 。

笔者认为旧实体法说应该已经不适应中国法治的发展了。原因有以下几点:1、司法公正。这是一个法治建设中比较突出的问题。而适用旧实体法说,当事人即使基于同一权利义务关系,也可以根据实体法规定的权利的不同,而提出不同的诉讼标的。免费论文。就现在的司法实践来看,同一案件不同判决还是比较常见的。这一情况严重侵害了司法的公正性与效率。2、我国公民法律保护意识已经大大增强,对个人的权利保护更为敏感和重视。适用旧实体法说可能会造成个人肆意行使权力的情况发生,破坏社会价值的实现。3、我国诉讼效率一向不高。这就迫切的要求从程序的设置和理念的转变上进一步简化繁琐的工作程序,而重复诉讼的出现对于提高诉讼程序无疑是一个重创。4、我国的民事诉讼理论发展并不发达,而诉讼标的作为民事诉讼的核心和基础问题,仍处在发展滞后的阶段,不利于我国民事诉讼法理论发展与世界学术研究的接轨。基于以上原因,我认为中国的诉讼标的理论急需注入新的元素,也许可以在新的诉讼标的理论中得到一些启发。

(二)新诉讼标的理论

由于旧实体法说的种种弊端,20世纪30年代学者们开始对其进行批判,并以新诉讼标的理论取代了旧理论。新诉讼标的理论中,可分为几种学说,主要有诉讼法说和新实体法说两种。诉讼法说又分为一分肢说和二分肢说。

1、二分肢说

即诉的声明及事实理由合并说。该说是诉讼标的说的新理论,对传统诉讼标的的批判。他指出诉讼标的不能以实体法请求权为依据,而只能以原告陈述的事实理由,以及诉的声明为根据加以确认,凡是事实理由和诉的任何一种理由为多数时,则诉讼标的即为多数,从而发生诉的合并,追加或变更。二分肢说的新颖之处在于识别方法与传统理论不同,新说有2个识别标准。但是这一学说也不能解决所有的问题。例如原告请求解除婚姻关系,然而离婚的事实理由可能是多个:重婚、虐待、与别人非法同居等,如果在诉讼中原告同时提出这些事实理由,那么根据二分肢说,诉讼标的则为多个,法院得相应做出多个判决,这显然违背常理和法理。

2、一分肢说

该学说认为在诉讼上,原告心目中最重要的是法院应以其声明而裁判,从而诉的生命才是诉讼的真正对象,即它的声明会被法院准许或驳回。这才是原告真正关心之处。在同一给付为目的的请求时,即使存在若干不同事实理由,仍只有一个诉讼标的。即诉的声明也就是法院裁判的对象。诉讼标的的内容,决定了实体法对法官的约束程度。在适用旧说的情况下,当事人之间的纠纷以民事实体权利纠纷的形式呈现在法官的面前,由于民事实体权利由民事实体法律所规定,因此法官只能在民法的权利框架内对纠纷作出裁判。新说摆脱了民事实体权利与民事实体法律关系的绝对束缚,以当事人在诉讼上的主张作为诉讼标的,直接将纠纷的整体作为审判的对象,在审理过程中,由于无须拘泥于民事实体法,法官可以较为灵活地解决纠纷。

3、新实体法学说

由于诉讼法说所存在的局限,以及与实体法脱离了关系,所以一些学者又回到从实体法角度来研究诉讼标的问题。20世纪60年代,德国学者认为,凡基于同一事实关系发生的,以同一给付为目的的数个请求权存在时,实际上只存在一个请求权,因为发生请求权的事实关系是单一的,并非真正的竞合,不过是请求权基础的竞合。就盗取汽车例来说,产生请求权的事实关系(盗取汽车)为单一,给付目的是同一(返还汽车),所以原告只拥有一个实体法上的请求权,至于所谓的所有物返还请求权、占有物返还请求权不过是请求权基础竞合。这种认识也基于纠纷的一次性解决原则,主张上述情况仅是一个纠纷。在新实体法说看来,所谓请求权竞合,系指基于多数事实关系分别发生多数请求权而其给付相同的情形。免费论文。

三、诉讼标的与诉讼请求

诉讼标的是争议的民事法律关系的内容与诉讼请求的形式的统一。免费论文。由此可见,诉讼请求是诉讼标的的形式,即外在表现。诉讼标的的内容是当事人双方所争议的民事权利和义务关系,当事人要通过诉讼的公力救济方式请求法院受理案件并得到预期的判决,首先要提起诉。这个诉必须是以具体的方式提出,否则就是一般的法律问题,法院无法就此诉得到据以判决的根据。所以诉讼标的必须需要外化,一个可以由法院所衡量的标准。而且在诉讼过程中,无论是法院的审判活动还是当事人的诉讼活动,都是直接围绕着诉讼请求展开的,如果没有诉讼请求所有诉讼活动都会失去目标,诉讼标的就无法存在下去。二者的关系在诉的变更中可以体现出来。我国民事诉讼法领域对待诉的变更问题仅局限于诉讼请求的变更。这样是无法正确划分诉之间的区别,实现“一事不再理”原则的。依前面所说的诉讼标的包括诉讼请求,那么诉的变更中就不应当把诉讼请求的变更单列出来,应将其划入诉讼标的地变更。诉讼标的是区分诉的主要依据,但并不是唯一的。诉既然是由多种因素构成的,那么任何一种诉的要素的变更,应该都可以引发诉的变更。也就是说,在诉讼标的不变的情况下,诉的其他因素的变化都可能引发诉的变更。基于不同的因素发生的变化,对诉的影响也是不同的。诉的变更可以分为质的变更和量的变更,这对诉的区分是有着重要意义的。诉的质的变更应当是争议的民事权利义务关系发生了变化,使诉变成了与以前相区别的另一个诉,这是毋庸置疑的。作为诉讼标的的另一个组成部分,诉讼请求的变化就较为复杂一些。诉讼请求的变化应当属于诉的量上的变更,他的变化只是在原有的法律关系范围内作一些扩张或缩减,并不会改变诉的性质。诉的事实理由的变化,如果不会同时引起法律关系的变化的话,也只会引起诉在量上的变更。

结语

总之,我国建立诉讼标的理论是必要的,而且必须建立有中国特色的诉讼标的论。我国的民事诉讼法本身也有着自身的特点,体现在指导思想、基本任务、适用范围和基本原则基本制度等方面。解决诉讼标的问题绝不能做单纯的移植,将别国的系统的诉讼标的理论直接拿到中国来,这种简单野蛮的全盘吸收是十分不科学的。我们必须具体问题具体分析,一切从实际出发,将真正合理科学的外国诉讼标的理论进行改造,使之适应我国需求并体现出具有我国特色的诉讼标的理论。

参考文献:

[1]王国征,《论无独立请求权的第三人》,载于《法学家》1998年第4期。

[2]邵明,《民事诉讼标的论》,载于《法学家》2001年第6期。

[3]柴发邦主编,《民事诉讼法学新编》,法律出版社1992年版。

[4]张卫平,《诉讼标的及识别标准》,载于《法学研究》1997年第4期。

 

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