宪法学论文范文

宪法学论文篇1

鸟瞰式地观察20世纪我国宪法学的学术状况，尤其是全面透析其所活用的根本方法，乃当属于所谓“宪法学学”的课题。[1]也许是受到面临世纪之交人们可能产生的种种复杂情愫以及展望未来、一举刷新之类豪情的诱发，近年国内在这方面已出现了一些颇有见地的著述。[2]然而，迄今为止，我国宪法学界仍未在整体上达至一种可称之为“方法论上的觉醒”的境界，亦未曾有关于宪法学之根本方法的争论。

而环顾世界各国，似乎日本宪法学界对此课题的研究较多。20世纪50年代，日本法学界曾掀起了一场有关法解释问题的白热化争论。这一争论最初虽然是由民法学家来栖三郎教授有关法解释的观点所触发﹐但许多宪法学者也参与了这场论辩，[3]其焦点即集中围绕于“事实”与“价值”、“宪法之科学”与“宪法之解释”之间的关系﹐在本质上乃涉及到了研究者的根本立场——即根本方法的问题。

20世纪我国宪法学所面临的“根本性”问题，同样涉及到“事实”与“价值”、“宪法之科学”与“宪法之解释”之间的关系。如何解决这一问题，将对21世纪我国宪法学应有的价值取向产生深远的影响。[4]

当然，在诸如“宪法学学”的视角之下，“20世纪的中国宪法学”同样可能是一幅不确定的“图景”，因为历史本身也未必不会沦落为一个“可以随意打扮的婢女”。[5]尽管如此，谁都难以否认，上世纪的中国宪法学曾经面对了这样一个宿命，即：20世纪之于中国，可谓是一个“宪法的世纪”。因为与欧美许多国家以及东方的日本不同，我国正是进入这个世纪才出现了宪法，但其间各种宪法文本反复更迭，几乎一发不可收。据统计，法国在当年大革命爆发之后，自1791年开始，迄1875年为止，一共出现了9部宪法典，[6]成为当代各国宪法学者说明“宪法激变”现象的典型例子。然而根据哥伦比亚大学A.J.内森(AndrewJ.Nathan)教授的确认，中国仅在20世纪之内，各个时期的中央政府就一共制定并施行了12部宪法文件。[7]所以，更确切地说，该世纪是中国的一个“宪法创制的世纪”。宪法规范的这种激剧变动，一方面可以反映宪法在实施过程中存在实效性的问题，[8]另一方面也不可避免地影响到了宪法学理论的继承与积累。其间，新中国的成立是一个伟大的转折点，同时却意味着宪法价值秩序的根本转换以及理论传统的彻底断裂。总之，这是一个反复“推倒重来”的世纪。

然而20世纪的中国宪法学有一个一以贯之的倾向，即基本上没有意识到事实与价值、存在（Sein）与当为（sollen）[9]之间的紧张关系。此处的“存在”，指的是现存的、或可能生成的事实；与此相反，“当为”则是关于“理应生成”的价值判断，并可体现于规范命题。[10]存在与当为处于永恒的紧张关系之中，从存在中能否引出当为，或者说，仅仅从那种由实然命题构成的前提中，是否真的能够演绎出作为归结的应然命题，这是一个时常在哲学以及法哲学上引起激辩的论题，[11]否定这种可能性的见解，即被称之为“方法二元论”，如新康德学派或新康德主义法学就明确地坚持此一立场。今日我国学者所熟悉的H?凯尔森与M?韦伯，均被列入这个阵营。

在这一方面，我国宪法学所存在的问题绕有趣味。就近二十年来的理论状况而言，起初有不少学者曾习惯于从应然命题中直接推断出实然命题，比如详细列举我国现行宪法中有关公民基本权利的规定，然后与西方国家宪法中的类似规定或国际人权标准加以对应比较，以此证明在我国现行宪法制度下，人权已得到全面的、或彻底的保障。这种方法所涉及的问题恰与法哲学史上的争议焦点南辕北辙：后者在于是可否从实然命题中演绎出应然命题，而前者则是从应然命题中“逆推”出事实命题。

目前，这种向度的方法已经在一定程度上受到了我国学者的摒弃，[12]然而，许多宪法学者却转过身来，不假思索地从实然命题中去打量、追踪、甚至演绎应然命题，即“返回”到西方法哲学史上备受争议的做法上去，但依然没有意识到事实与价值、存在与当应为之间的紧张关系。正因如此，直至世纪之交的今日，在面对宪法现实时，“苦闷派”必然继续苦闷下去，而“苦斗派”也注定需要苦斗。韩大元教授是一位尤为强调规范价值的学者，其“亚洲立宪主义（价值）”概念，就宣明是为了克服“西方中心主义”宪法学的影响，并在这种问题意识的激励下，倾向于从实然（存在）命题中推断出应然（当为）命题；[13]童之伟教授反其道而行之，力图将他那个难以与国际宪法学界固有的socialrights之用语相勾通的“社会权利”这一独创的概念设定为“科学”的宪法学的“逻辑起点”（就像马克思把“商品”概念作为《资本论》的逻辑起点一样），表面上似乎甩掉了价值、当为的颗粒，实际上乃把事实与价值、“存在”与“当为”大胆地溶于一炉；[14]郝铁川教授的“良性违宪”说，“吹皱”了近年我国宪法学的“一池春水”，但人们可能难以从中区别出事实描述的成分与价值判断的要素，[15]而完全否定论者同样忽视了这种区别的深远意义。[16]总之，在面对理论自身时，大家都不断沉醉于因浑沌而圆满的理论构成，安命于毋需容忍事实与价值之冲突的学说状况。这里就隐藏着所谓“宪法学理论相对滞后”的一个内在潜因。

没有意识到事实与价值的紧张关系，这可能是肇源于我国现行宪法规范中某种语言模式的暗示；反之，或许诚如“鸡在先还是蛋在先”这一辩题所隐示的那样，也正是因为对事实与价值之紧张关系的无意识，才会促成了这种规范的语言模式。该模式的一个主要特点就是把事实命题与应然命题(或规范命题)浑然一体地结合起来。如现行宪法第2条第1款有关人民条款的条文表述是：

中华人民共和国的一切权力属于人民。

在此条款中，似乎混合着两种性质不同、而又可以互换的规范内涵。第一种是“中华人民共和国的一切权力应当属于人民”；第二种则是“中华人民共和国的一切权力事实上属于人民”。显然，其中的第一种是一个规范命题，也是该条款的题中应有之义；而第二种则是一个事实命题，是可能被解读出来的赘语。然而，无独有偶，宪法《序言》第五自然段在回顾了新中国成立的历史进程之后指出：“从此，中国人民掌握了国家的权力，成为国家的主人”。因为是对历史事实的叙述，这种表述自然也是一种事实命题。序言中的这一表述与其后第2条第1款中所可能隐含的那个事实命题互相呼应，而且前者是对后者的一种有力的铺垫，使后者所承担的事实命题的含义进一步得到强化，而后者又恰恰被套入表述“理应存在”的规范命题之中，从而形成了一种具有混沌结构的条文语言模式。这种模式虽然亦可偶尔见之于一些西方国家宪法的部分条文，但却比较普遍地被采用于我国现行宪法之中，如其第二章《公民的基本权利和义务》，基本上就采用这种模式；而整部宪法的结构，也是由具有相当规模的事实命题所构成的序言部分与理应成为规范体系的其它各章，混然一体地结合而成的。

二、解咒：事实与价值的对峙

其实，17世纪西方的科学革命早已打破了人类对宇宙秩序的一种“混沌”的认识。在此之前，西方知性体系的哲学基础乃是亚里士多德哲学以及基督教的观点综合起来的认识论，即一种可称之为“目的论式的宇宙观”。[17]这种世界观与中国传统的哲学思想以及人文精神可谓异曲同工、殊途同归，其中一个突出的共同要点即在于，在它们所认识到的世界中，事实与价值均是浑然一体的。然而，现代的“科学”粉碎了这种世界观。在它看来，世界虽然呈现出一种秩序，但其只是因果式的机械的秩序，并不充满着意义和目的；意义和目的不是那种可以被发现、被证立的事实，而是被人为创设、人为假定的东西。十八世纪英国哲学家D?休谟所提出的实然与应然之间应有一条不可逾越之鸿沟的说法，[18]正是这种宇宙观的经典论断。从马克思主义的立场来看，二元论的哲学观可能是错误的，但不容否认的是，在洞悉事实与价值的紧张关系这一点上，这种世界观亦含有相当重要的真理颗粒。M.韦伯就曾经把这种世界秩序的发现称之为“世界的解咒”(disenchantmentoftheworld)。[19]

迄今为止西方的整个知性体系的主流，仍然立基于这一“世界的解咒”之上，尽管当代西方知性体系的主流曾一度受到所谓“后现代主义”(Post-Modernism)思潮的冲击，[20]但后现代主义似乎更“粗暴”地对待价值问题，而根据美国学者波林?罗斯诺(PaulineMarieRosenau)的研究表明，它的这种挑战并未成功，其最初的势头亦已在西方许多国家渐趋式微。[21]

作为以规范为焦点的学问，宪法学也同样必然面对事实与价值的紧张关系，问题在于如何把握。一般而言，宪法学是以宪法现象为研究对象的学问，但宪法现象中的“内核”正是宪法规范本身。[22]而宪法规范体系的主体部分大致上又是由一系列的规范命题所构成的，为此，宪法学本身就注定要面对那些价值判断的要素。当然，作为“科学”的宪法学，或许可以从纯粹科学的立场出发，将纷繁复杂的宪法现象作为“事实”加以冷静的洞析和描述，力求进入不偏不倚的“价值中立主义”的境界。然而，必须承认：首先，这种“科学”的宪法学，充其量也不过是一门社会科学而已，不可能完全像自然科学那样具有高度的、精确的、普适的客观性和科学性；其次，与其它社会科学相比，甚至与其它部门法学相比，宪法学似乎更难摆脱政治意识形态的纠葛，因为这些政治意识形态的要素，必然渗透到种种价值命题中去，凝结成为宪法规范；再次，由于宪法规范本身较之于其它法律规范更具概括性和原则性，为此，作为宪法学之构成部分的注释宪法学，就必然存在供价值判断渗入的空间，甚至为政治意识形态或政治立场留下了较大的回旋余地。这些大都是宪法学本身所特有的宿命。因此，从严格的意义上说，宪法学的确具有“科学”的成分，有能力揭示“事实”，但同时又包含了作为“学问”的构成要素，并纠缠于种种复杂的价值判断之中。那幺，应该如何把握宪法学中的事实与价值、实然与应然的紧张关系呢？鉴于前文所述，当我们把宪法学把握为一门“科学”的时候，尤其必须正视宪法价值的问题。

蕴含在宪法规范中的价值，并非是什幺神秘的东西。从马克思主义法学的观点来看，它既不是一种先验的存在，也不是像近代古典自然法论者所说的那样凝结了所谓永恒不变的普适内容。它是一定程度上受具体的社会历史条件以及政治统治状况所决定的一种历史性的价值，因此不可避免地打上意识形态的烙印。[23]与此相应，在面对事实与价值的矛盾时，宪法学也可能走向两个不同的岔叉路，最典型的情形可见于“一战”之后德国。当时，德国国法学(宪法学)界的巨擘C?施密特(CarlSchmitt)刻意地区分了“宪法”(Verfassung)与“宪法律”(Verfassungsgesetz)的概念﹐建构了被后世称为“政治性的宪法学”，其中所言的“宪法”，指的是由宪法制定机关所作出的有关政治统一体之形式与样态的“根本性的决断”，即一种“积极意义上的宪法”。这种“宪法”既未进入“规范”的层面，也不是一种单纯的“事实”状态；而其“宪法律”则指的是只有以前述的“宪法”为前提才取得正当性并发挥其规范性的东西。[24]施密特的这一学说揭示了宪法与“政治”的深层关系，但却也隐含了使宪法学成为政治婢女的内在危险性。于是，如所周知，该时代就同时召唤出了H·凯尔森的纯粹法学，籍以强烈批判传统德国国法学中的意识形态特性??/P>

然而，早在德国1848年革命受挫之后﹐F·拉萨尔就走得比施密特更远﹐他断言宪法的本质就是“事实上的实力关系”，从而成为（宪）法规范阶级性理论的鼻祖。[25]这一源流后来则为许多社会主义国家的宪法理论所继承。众所周知，中国宪法学曾长期沉耽于淋漓尽致的阶级分析论。而纵观20世纪的中国，社会内在矛盾的解决反复诉诸于暴力革命、政治斗争，迄今为止，我国宪法学中依然露骨地充斥着繁杂的政治寓意甚至政治口号。剔除这类政治寓意或政治口号，维护政治学园地与宪法学园地之间的篱笆，不得不成为自许为“科学”的宪法学的一个自觉的使命。有鉴于此，经过之后的长期反思，并针对过去有关宪法与宪法学的那种“泛阶级性”的观点，目前的中国宪法学开始出现淡化阶级性理论的动向，转而强调宪法的“公共性”以及宪法学的“科学性”。[26]对于我国宪法学来说，这无疑具有划时代的进步意义。

然而，诚如前面所述，作为一门整体学科的宪法学，在其自身的宿命上未必完全可以回避宪法与政治的微妙关系，如果不承认这一点，将对宪法学之“科学性”的认识推向另一个极端，其本身也会有悖于“宪法学的科学性”精神。为此，问题不在于我们是否可以鸵鸟式地避开宪法规范之“政治性”的客观要素，而在于如何妥当地把握宪法的政治性与公共性、宪法学的价值性与科学性之间的关系。

在此方面，日本宪法学的体系也许具有一些启发意义。战后，马克思主义的法学思想在日本宪法学界影响深远，但人们依然反对把宪法规范的本质完全“还原”为裸的实力关系。著名的宪法学家小林直树教授就曾断言：较之于实力装置的发动，以规范价值统合政治上的对立，才是宪法规范所期待的“高次元的功能”。[27]而在“发现”了“宪法的价值性”之后，日本宪法学界就在新康德主义的影响下，将事实与价值、存在与当为加以相对分离，由此完成了“宪法科学与宪法解释的二元论”式的学科体系构成。根据通说，其构图如下：[28]

A.理论宪法学a.一般宪法学、宪法原理论b.宪法史、宪法学说史、宪法思想史c.比较宪法学（含比较宪法史）

d.宪法社会学（宪法的政治学、社会学以及心理学研究）

B.实用宪法学a.宪法解释学b.宪法政策学（含实践意义的宪法理论）[29]

上述体系构成，虽然不否认理论宪法学中的价值性及其揭示当为或应然命题的理想，同时也不否认实用宪法学必须坚持以理论宪法学为依据，追求甚或标榜自己的客观性，但在具体的任务上，理论宪法学主要是侧重于揭示“事实”、“存在”，为此致力于追求科学性；而实用宪法学则可坦然地面对“价值”、“当为”的问题，因此可容忍其政治性或意识形态性，其中，在特定的阶级社会里，还包括几乎成为我们的口头禅的“阶级性”。这种理论体系一方面自觉地预设了事实与价值、存在与当为的内在紧张关系，另一方面又解决了宪法学的政治性与科学性的复杂关系。此外，它又恰好适合与现代欧洲的自由法学和美国的现实主义法学进行对话，其间又容受了美国的现代各种法学思潮的影响，发展出具有自身特色的利益(价值)衡量论﹐并运用到具体的宪法诉讼中去。[30]这些均反过来进一步激发事实与价值的冲突意识，直接和间接地推动了宪法学整体理论的发展。[31]

当然，日本宪法学的这种体系构成的模式，乃是新康德主义法学的影响使然，而从马克思主义的立场来看，把事实与价值截然分开、完全割裂的二元论哲学观念则可能是错误的。然而，模糊的辩证整合并不可以完全否定方法二元论的特定意义。即使从马克思主义唯物辩证法的观点出发，也可作出这样的推断：既然事实与价值、实然与应然既是相互对立又是相互统一的，那幺，基于二者的相互对立，我们可以接受上述的那种二元论式的宪法学体系构成；而由于二者的相互统一，为此就既不能否认宪法学中的价值性，不能否认宪法学必须揭示规范命题之科学性的任务，同时也不能否认宪法解释有必要以理论宪法学、即作为社会科学的宪法为基础这一重要原则。

三、宪法价值的思想前提

既然事实与价值不可浑然一体地予以把握，那幺，解咒之后的世界，就不再充斥着意义和目的，并迫使人们承受“最终规范和价值”的多神主义（polytheism）的困扰。因为价值的生成本身不能排除主观的背景，所以在各种价值之间，亦同样可能存在着深刻的矛盾。与此相应，在宪法以及宪法学上，就存在着一个价值抉择、或价值模式之建构的难题。要解决这种难题，至少要涉及以下两个问题。

第一个问题是认识宪法规范价值的意义，即在解咒之后，宪法学为何不应完全拋弃价值的问题。有关于此，传统的法律实证主义与自然法思想持有不同的立场。前者倾向于排除规范的价值功能，把法律规范看成是冰冷的、本原的东西；而自然法思想则重视道德主体的价值体系，并不屑于“条文拜物教”的思维取向。

然而，中国宪法学于20世纪之初开始萌芽的时代，正是法律实证主义在世界上甚嚣尘上的时期，为此亦不可能置身度外。本来，在该世纪之初，梁启超曾一度对卢梭的社会契约论大为倾倒，但当他在日本流亡期间接触到19世纪瑞士政治思想家伯伦知理（JohannKasparBluntschli,1802-1888）的国家有机体学说之后，便把“卢梭之辈”的学说斥为“陈腐之言”，并一头钻入法律实证主义的阵营。[32]在此后的整个民国时期，法律实证主义更是居于主流地位。时至新中国法学时期，自然法思想也好、法律实证主义也好，虽然均受到我国马克思主义法学的严厉批判，然而在反对自然法、坚信规范可以创设权利这一点上，我国(宪)法学其实恰恰与西方传统的法律实证主义一脉相通。殊不知，在许多宪法的理论问题上，自然法思想较之于法律实证主义，其实蕴含了更多的“真理颗粒”，二战之后，新自然法思想在国际法学界中的一度复兴，即可证明这一点，但中国法学却过早地“批臭”了这一理论。

当然，笔者并非主张彻底摒弃法律实证主义的任何观点和方法，包括其中可能蕴含的“合理内核”。新中国以来﹐老一辈宪法学家的辛勤耕耘和高度成就是不容否定的，我们这一代人都在他们的思想体系的吸引和诱导下，成为“绿原上啃枯*的动物”-----宪法学研究者。[33]但我们注意到﹐西方传统的法律实证主义早在凯尔森的纯粹法学阶段就曾得到极其重要的发展﹐而中国的宪法学迄今还不可能真正成为一套“纯粹”的规范科学﹐精微缜密的宪法解释学也尚未成就。我们目前的学说有点像魏玛宪法下的“政治性的宪法学”，但其理论的完成度却又远不如施密特的体系。[34]在此意义上﹐留给21世纪中国宪法学的课题委实是繁重而又复杂的﹕一方面﹐必须肃清传统法律实证主义的遗害，厘清规范的价值内涵﹔另一方面，却又要妥当处理政治意识形态的纠葛﹐建构具有规范科学品格的宪法学。这两个方面几乎构成了一种吊诡的悖论，比如，我们既能全盘否定新自然法思想，也能完全批判凯尔森的纯粹法学吗？这些均是值得深思的问题。在这一点上，现代德国法学家密腾兹维(I?Mittenzwei)的见解颇值玩味，他一方面认为法规范始终在追求“法秩序的客观目的”，而法学的目的性思考也是一种从较高位阶之目的的总体出发所作的思考，但在另一方面则明确地反对“利用任何所谓的人性自然之要素，来对抗实证法秩序”，同时也反对“试图籍一种自然法的秩序结构，来正当化具体实证的法秩序”。[35]总之，一旦有了上述的觉醒，那幺我们就不会再带着先予的价值去津津乐道地描述法的现象，以便壮烈地与实存磕碰，也不会刻意地看守着“本土化”标签下的实存，而单纯地接受价值的拷问，而是必然被置于存在与价值相互冲突的剧烈夹击之中，并且难以逃遁。

第二个问题则是宪法文化中的价值模式问题。就这一点而言，综观国际宪法学的潮流，我们会发现：迄今居于主流地位、并在事实上对非西方国家的宪法理论乃至宪法制度发挥着深远影响的西方宪法学，其总的历史走向是从西方（宪法价值）中心主义向价值相对主义的演进，如今﹐价值相对主义又正在向实践哲学(实践理性)流变。日本的内野正幸教授认为，后一个进程似乎意味着价值相对主义向西方中心主义的归复，[36]窃见以为﹐那其实正是一种否定之否定的辩证过程。在此，我们要认识到：价值相对主义乃是对西方中心主义的一种反动，但却发端于西方国家的思想学界，而非西方国家的学者就此依然只能是拾人牙慧而己。然而当我们刚开始懂得利用这种思想武器强烈抗议西方中心主义的时候，它却日渐式微。这不得不使人联想起中国古代“刻舟求剑”的寓言。再者，在谈到文化（价值）相对主义时，A.J.内森教授就曾提及：中国人在其信念上乃是属于文化普遍论者的。[37]

在价值相对主义的指引下﹐当今中国法学界中也开始出现了所谓“本土化”的概念装置，它曾与宪法学中的“有中国特色”的自我定位意识是彼此呼应的。当然，这一概念也很容易隐藏近代中国“体用论”的还魂，所以注定具有较多的歧义。比如﹐就法律继受来说﹐有作为前提意识的“本土化”，也有作为一种客观结果的“本土化”。前者自然很容易被用来掩藏某种理论上的陷井﹐甚至作为拒绝与国际宪法学进行对话、交流的一种籍口，而后者则揭示了一种必然的现象甚至规律，因为﹐不管全面继受外国法的主观意愿多幺强烈﹐任何国家的法律之民族性都不可能被完全抹杀。[38]为此﹐一些学者所倡说的把本土化的意识与“提高同世界宪法学界进行交流与对话的能力”结合起来的主张，至少迄今仍然不是无足轻重的观点。[39]

当然，从这里我们也可看出，宪法文化中的价值模式问题其实与价值的客观化问题密切相关。在法学方法受到利益法学等承认法规范及法判断均包含着价值判断要素的流派的洗礼之后，尽管部分学者坚持认定规范的主观要素难以排除，规范的内容、解释(Auslegung)和有关的诠释学(Hermeneutik)所涉及的价值判断根本无法作客观的论证，不过仍应认识到，致力于探究价值客观化的方法，乃是当代国际上主流法学的重要课题。[40]诚如k·拉伦兹所言：严格划分当为与实存、价值与事实的界域，“是新康德主义所阐明的，它虽然还不是最后的真理，但是假使缺少了它，法学就不足以应付其问题。当然，也不能过度强调此种划分，以致认为，不须考虑当为规范所应适用的实存关系，即可确定前者的内容。这种作法之不可行，几乎是众所公认的”。[41]问题是，寻求价值客观化的前提首先是承受事实与价值之对立的纷扰，而这正是当前中国法学所面临的一个课题，然而在尚未迈入探究价值客观化的道路之前，价值模式的论辩或许也会成为“虚论误生，浮文妨要”的空谈。目前中国法理学界的部分论客已表现出了有这种倾向，而宪法学界则更难以摆脱该当宿命。四、21世纪中国宪法学的具体价值取向

那幺，应该如何把握宪法价值的具体载体，以确立21世纪我国宪法学的价值取向呢？对此，笔者认为，联系到价值客观化的问题，我们首先有必要在规范形态上厘清“近代宪法”与“现代宪法”这一对概念。[42]

近代宪法与现代宪法的峻别，对于西方主要立宪国家而言，拥有断代史上的明确依据，前者主要指近代西方市民革命以后成立的宪法，而后者则是自一战以后、尤其是二战以后在西方主要立宪国家发生转型的宪法。二者之间在价值原理上不可同日而语。一般认为，近代宪法的基本价值原理有以下三点：

(1)国民：又称“在民”，即表明国家意志的最终且最高的决定者乃是“国民全体”的原理。这一概念肇源于近代法国的souveraineténationale(国民)，既有别于近代宪法以前的君主原理，又不同于当时卢梭所提倡的souverainetépopulaire(人民)概念，其主体乃是一种抽象的、拟制的“国民全体”，为此实际上不可能具有真正的政治意志能力。这种原理与“纯粹代表制”相结合，使得代议机关完全独立于“国民全体”之外，作为一个整体毫无拘束地代替国民“表达”国民意志，由此塑造出国家意志。换言之，代议机关在不受国民意志之约束的情形下所自行表达的意志，即刻被假设为“国民全体”的意志，并在民主主义的理念下直接获得正当性与至高性。[43]

(2)自由与平等：“自由”乃今日所谓的“人权”或公民的“基本权利”的近代经典形态，其中包括人身的自由、精神的自由以及经济的自由，即所谓的近代宪法中的“三大自由”，其中又以经济自由、尤其是财产权为其整个自由概念的硬核；[44]而近代宪法中的“平等”则是一种“机会的平等”或“机会均等”，并不保障实现实质性平等的其它条件，为此只是一种形式上的平等，而非“条件的平等”或“实质上的平等”。[45]

(3)权力分立与制衡：各国的具体制度千差万别，但主要都表现为立法、行政和司法的“三权分立”，其终极目的均在于通过权力之间合理的配置以及互相乖巧的制约，以图最大限度地防止权力本身的滥用和腐败。然而，实际上，除美国等少数立宪国家之外，议会中心主义却是近代各立宪国家的共同取向。

以上三大原理均体现了近代国家的理念，即所谓“自由国家”或“夜警国家”的理念，完整地反映了近代市民社会与政治国家的二元对峙结构。但在进入现代宪法时期之后，这些原理的具体内容则出现了一定的变迁，主要表现在：(1)国民走向人民、[46](2)社会权利的兴起，自由权内涵的嬗变、以及(3)议会中心的“立法国家”逐渐淡出、行政权的扩大以及“司法国家”化倾向的出现等方面，而这些嬗变又均反映了传统自由国家向现代“社会国家”、“福利国家”的演进。在国际宪法学界，许多学者认为：1919年德国的魏玛宪法就是现代宪法的滥觞，而在二战之后，现代宪法的价值原理则得到了进一步的确立和推广。可以设想，现代宪法的上述这些理念如果可以发展到极致的形态，就可能与传统社会主义宪法的理念更相近似。

对于上述诸种变迁的许多要点，当今中国宪法学界早已耳熟能详，故而在此不再赘言。然而，值得注意的是，美国自60年代起，对政府的PolicePower加诸限制的“实质性正当程序”又有所复苏；[47]90年代之后，连一向确信社会国家理念的日本也出现了“规制缓和”的动向；[48]而今日所谓的“世贸规则”﹐则更倾向于对近代自由竞争的归复。[49]这一动向反映到宪法上来的状况，姑且概称之为“后现代宪法”现象，而这种现象，目前已经广泛地出现于西方几个主要立宪国家之中。

“后现代宪法”现象彰显了当代各国宪法在价值选择上所面临的复杂性和困难性：首先，在西方许多主要立宪国家——即已经在各种不同程度上实现了社会国家理念、完成了现代宪法课题的国家里，虽然走向“后现代宪法”的趋势似乎已成定局，但近代宪法与现代宪法之间的价值冲突仍不可避免，二者简单的统一或所谓的“梦幻组合”也受到了质疑；其次，在一些已经完成了近代宪法课题，但尚未完成现代宪法课题、尤其是尚未实现现代社会国家理念的国家或地区(如我国香港特区或拉美一些国家)，宪法价值的选择将可能陷入较为困难的境地。尽管西方先进立宪国家的“后现代宪法”现象呈现出向近代宪法价值原理的“复归”，因此在表面上，这些国家或地区目前所选择或固守的宪法价值原理不期然而然地接近了先进立宪国家的宪法价值，但由于从未确立过“社会国家”式的宪法价值，所以在其自身的社会内部仍然潜藏着深刻的、或将不断趋于深刻的社会矛盾，而其所标榜的近代自由价值又恰恰因为在表面上趋同于当下西方主要立宪国家的“后现代宪法”现象而获取了一定的妥当性的依据，但这并不足以遏止围绕着宪法价值取向的争论或交锋。反观我国，宪法价值取向的选择则面临着更大的复杂性和困难性，因为我国基本上仍未完成近代立宪主义的课题，这一点是勿庸讳言的。为此，在进入21世纪之后，中国宪法学首先必须完成自身的价值取向选择，而直陈其面的复杂选项有：

第一种：跃进式的取向，即跳跃“近代”而直接进入“现代”；第二种：历史阶段论式的取向，即先“近代”而后“现代”；第三种：理性主义取向，即近代课题与现代课题相互交融、近代阶段与现代阶段齐头并进。

笔者既不完全同意单纯的社会进化论或历史递进发展的观点，亦不对人类理性的可能性持乐观主义的态度，但基本上憧憬上述第三种理性主义取向。同时，笔者又反对简单机械的“二分法”，即那种企图在近代课题与现代课题的正中间找出我们价值取向的立场。窃以为﹐在方法论上，我们应该将面向21世纪中国宪法(学)的价值取向定位于二者之间的、某种类似于美学中的“黄金分割点”上。试图示如下：

APB

(公式﹕AP:BP=AB:AP)其中，A：现代课题B：近代课题P：宪法价值定位的黄金分割点

宪法学论文篇2

关于上述观点，笔者认为，虽从不同程度上揭示了依法执政的内涵，但还不够全面准确，特别是还没有全面、正确地揭示依法执政的本质。正如黄文艺所指出的:“从党的十六大以来，有关依法执政基本内涵的权威性解释一直保持不变，那就是领导立法、保证执法、带头守法。然而，这一解释只揭示了党在立法、执法、守法等方面应发挥什么作用，而没有明确回答依法执政究竟是什么样的执政方式，没有清晰描绘依法执政要达到什么样的目标状态。”［8］而要正确界定依法执政的基本内涵，须首先正确、科学界定依法执政的基本要素。上述观点尽管不一而足，但它们基本上涵盖了依法执政的基本要素。具体言之，主要有六个方面:其一，依法执政的主体。依法执政的主体即执政党。但一个政党能否成为执政党，是要通过宪法的授权。这是因为，宪法作为人民缔结的“社会契约”，是一切国家权力的来源。依宪授权主要有两种形式:一是指在两党制或多党制的条件下，各政党依宪参加竞选，依宪获得执政地位，依宪成为执政党并获得国家权力;二是指政党通过革命武装斗争的方式旧政权，建立新政权，在成为执政党后，废除旧法统，建立新法统，对执政党的执政地位依宪予以确认。一般说来，西方国家的执政党属于第一种情况，而包括中国共产党在内的无产阶级执政党则属于第二种情况。中共作为中国宪法规定的执政党，自然成为中国依法执政的主体。这一点与中国依法治国的主体———广大人民群众是有所不同的。其二，依法执政的客体。依法执政的客体是宪法和法律设置的各级国家政权，而不是各级政党组织。这是因为，“首先，执政党与国家政权的性质、职能不同，执政党不能以党的组织代替国家政权，直接走向前台治国理政，这样就会废弃国家政权，并使党的执政地位缺乏合法性基础。其次，必须看到，执政党与国家政权紧密相连，执政党若不能掌握和运用国家政权，就谈不上是执政党”。对于中国共产党来说，依法执政，就意味着须通过法定的途径执政，即人民代表大会制度下的各级国家政权，而绝不能再像过去党政不分那样“以党代政”。其三，依法执政的依据。一般说来，依法执政的依据是宪法和法律。中国共产党依法执政的依据既包括宪法和法律，也包括中共的党内法规。正如《决定》指出:“依法执政，既要求党依据宪法法律治国理政，也要求党依据党内法规管党治党。”但这里必须要明确的一点是，作为中共治国理政依据的只能是宪法和法律，而不是中共的党内法规，党内法规只能作为中共管党治党的依据。这就要求，中国共产党必须加强对立法工作的领导，推进科学立法、民主立法，善于使党的各项主张通过法定程序成为国家意志，建立健全完善的、以宪法为统领的中国特色社会主义法律体系。其四，依法执政的内容。依法执政的内容是执政党如何依法进入国家政权，掌握和运用国家权力。这里面包括两个内容:一是执政党如何依法掌握国家权力;二是执政党如何依法运用国家权力。对于第一个问题，上面已经给出了答案，即执政党只能依宪获得授权。对于第二个问题，执政党只能依照宪法和法律规定的范围及程序运用国家权力。正如杨绍华指出:“依法执政，首先应当从法律实体上，对执政党手中的执政权力进行界定，明确规定执政权力的范围;从程序法上，对执政权力的运作程序进行必要的规范。否则，党必须在宪法和法律范围内活动这一原则，便失去了实体上和程序上的法律依据。因此，坚持依法执政，应当对党的执政权力及其运作程序作出明确规定，构建党的执政权力及其运作程序的法律制度依据。”其五，依法执政的本质。依法执政的本质是用体现人民意志和利益的宪法及法律来约束执政党的活动，将其纳入法定轨道，实现和维护人民当家作主。正如有学者所指出:“法治是规范和约束权力、防止权力腐败的最有效和最理性的社会政治机制，执政党只有依法执政，才能使人民授予的权力真正用来为人民谋利益。”其六，依法执政的评价标准。依法执政的评价标准，即执政党的所有活动是否符合现代政党法治的一般原理。应该说，上述几个方面可以正确揭示依法执政的完整内涵。

二、依法执政首要是依宪执政

中共十八届四中全会《决定》指出:“坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政。”［1］上述论断虽然过去也有提出，但以中共中央全会文件的形式明确提出，在中共历史上还是首次。这既表明了中共对中国特色社会主义法治建设规律掌握的成熟，也表明了厉行法治、建设中国特色社会主义法治国家的坚强决心。坚持依法执政之所以必须首先要坚持依宪执政，主要有以下三个方面的原因:第一，这是由宪法的根本法地位所决定的。中国《宪法》是根本大法，在中国特色社会主义法律体系中居于核心和统帅地位，具有最高法律效力和权威。其中规定:“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”这里的“各政党”包括作为执政党的中国共产党在内的所有中国大陆的政党，即根据《宪法》规定，中共作为执政党要承担遵守宪法、实施宪法的职责。因而，加强宪法实施，全面贯彻落实《宪法》的各项规定，正是中国特色社会主义法治建设的首要任务和基础性工作，也是中共依法执政的首要任务和基础性工作。正如所指出的:“全面贯彻实施宪法，是建设社会主义法治国家的首要任务和基础性工作。宪法是国家的根本法，是治国安邦的总章程，具有最高的法律地位、法律权威、法律效力，具有根本性、全局性、稳定性、长期性。”

可以说，唯有宪法得到良好实施，其他法律才可能真正得到贯彻和落实，中国特色社会主义法治建设的目标才可能真正实现，否则，中共依法执政无从谈起。因此，中共依法执政首要是依宪执政。此外，由于“宪法规定的国家的根本制度和根本任务、公民的基本权利和义务以及国家生活中的基本准则，都是党的基本理论、基本路线、基本纲领和基本经验通过法定程序转化为国家意志的集中体现”，因此中共坚持依宪执政也是维护和巩固执政党地位的必然历史要求。基于上述方面，中共十八届四中全会着重强调了宪法的权威和作用，突出了宪法实施，特别是明确提出了“坚持依法执政首先要坚持依宪执政”。这既反映了中共对宪法根本法地位和作用的正确认识，又表明了中国特色社会主义法治建设取得重大进展，是中国特色社会主义法治建设更深入、更透彻地体现。第二，这是由党与法治的关系所决定的。邓小平曾指出，办好中国的事情，关键在党。而建设中国特色社会主义法治，关键也在党。中共的执政党地位，决定其能否坚持党的正确领导是中国特色社会主义法治建设成败与否的关键所在。这一点早已被历史所充分证明。正如蔡定剑指出:“党对法治建设认识好，则法治兴;党对法治轻视，则法治衰。党严格守法，则法治存;党不守法，则法治亡。这是中国法治过去和现在所证实了的，是我国法治建设的悲喜和忧患之所在。”这也表明，中国的社会主义法治是以“执政党”为中心的，这与以“法院”为中心的西方资本主义法治有根本的不同。对此，强世功指出，中国的“法治不仅是法院的事情，不仅仅建立一个公正的司法，而是执政党和政府的事情，其目标就是让整个国家、社会和公民个人都服从于规则的治理。而在实现法治理想过程中，当前面临的首要问题在于执政党能不能做到‘依法执政’”。因此，中共十八届四中全会所作《决定》在党的历史上首次对党与法治的关系作了准确界定，即“党的领导是中国特色社会主义最本质的特征，是社会主义法治最根本的保证。把党的领导贯彻到依法治国全过程和各方面，是我国社会主义法治建设的一条基本经验”。“党的领导和社会主义法治是一致的，社会主义法治必须坚持党的领导，党的领导必须依靠社会主义法治。只有在党的领导下依法治国、厉行法治，人民当家作主才能充分实现，国家和社会生活法治化才能有序推进。”

这就要求中共在中国特色社会主义法治建设中发挥领导和根本保证作用。具体说来，在治国方略上，要实现由人治到法治的转变，实行依法治国，建设社会主义法治国家;在执政方式上，要实现由革命党到执政党的转变，由依政策执政到依法执政的转变，领导立法、保证执法、支持司法、带头守法。可以说，中共能否坚持依法执政，也正是中国特色社会主义法治建设的关键所在。另一方面，党与法治关系问题的实质就是要解决党大还是法大的问题，进一步来说，就是要解决党大还是宪法大的问题。由于中国宪法和中共均明确规定，党必须坚持在宪法和法律范围内活动，在理论和法律上已解决了党大还是法大的问题。正如有学者指出:“应该说，在理论上和法律上，法律至上地位已得到确立。一切国家机关当然包括中央国家机关，各政党也包括中国共产党，任何人也包括党和国家最高领导人，都必须遵守宪法和法律。”这就要求中共必须始终坚持依法执政，且首先要坚持依宪执政。第三，这是由当代中国《宪法》实施的现状所决定的。“宪法的生命在于实施，宪法的权威也在于实施。”然而，由于各种原因，当代中国《宪法》曾一直实施不力，权威未能良好树立，致使陷入一种“名归而实不至”的尴尬状态。基于此，中共十八届四中全会《决定》强调指出要加强宪法实施，并提出了“完善全国人大及其常委会宪法监督制度，健全宪法解释程序机制”等具体措施。其中，最重要的莫过于党要领导人民坚持“依宪治国”，以及党要坚持“依宪执政”。而且，特别重要的一点是，《决定》用的是“首先要”，即“坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政”，而没有用《在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话》中用的“首先是”、“关键是”，即“依法治国，首先是依宪治国;依法执政，关键是依宪执政”［12］。尽管这只是几个字眼儿的改变，却深有用意，它既突出了依宪治国、依宪执政在中国特色社会主义法治建设全局部署中的优先性，也是对中国宪法实施现状和努力方向的直接反映。因为“是”代表的是一种肯定，“要”不仅代表的是一种肯定，而且表明我们还没有完全做到，需要努力采取各种措施去做、去实施。这就要求，中共作为执政党，应首先坚持依宪治国、依宪执政，进而实现依法治国、依法执政，并最终实现建设中国特色社会主义法治国家目标。

三、依法执政的实现路径

《决定》指出:“必须坚持党领导立法、保证执法、支持司法、带头守法，把依法治国基本方略同依法执政基本方式统一起来。”而在实践中坚持依法执政，实现依法执政，就必须按照全面推进依法治国的基本要求，领导立法，带头守法，保证执法。

(一)党要领导立法，善于使党的各项主张通过法定程序成为国家意志中国共产党依法执政，首要前提在于形成完善的法律体系，有法可依。“有法可依”既是中共全面推进依法治国的前提，更是中共依法执政的逻辑起点。但是，“有法可依”的“法”必须是良法。因为“法治应包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身制定的良好的法律”。综观世界文明史，只有良法之治，才能带来法治。“恶法”虽然也可以导致法律统治，但“恶法”的非正义性和非至上性却根本无法带来法治。那么，什么是良法呢?亚里士多德主张:第一，为了公众利益而不是为某一阶级(或个人)的利益的法律，是良法;第二，良法意味着对自愿的臣民的统治，以区别于恶法的仅靠武力支持的专制统治;第三，良法必须能够维护合理的城邦政体于久远①。因而，当代中国首先实现“有良法可依”，有了全面推进依法治国的坚实基础，才能为中共依法执政提供必要前提和基础。所以，中共一定要领导立法，善于使党的各项主张通过法定程序成为国家意志，以保证良法的制定和完善中国特色社会主义法律体系。而这主要是通过中共领导制宪和修宪来实现的。因为“宪法是法律制定的依据，宪法是保障社会主义法制统一的基础，宪法的发展是整个法律体系发展的前提等”。可以说，首先制定出“良宪”，才能制定出良法，也才能保证完善的中国特色社会主义法律体系的形成。实践证明，1982年宪法及其实施后的四次(1988年、1993年、1999年、2004年)适时修改，对于中国特色社会主义法律体系的形成起到了重要的统帅作用。

(二)党要带头守法，坚持在宪法和法律范围内活动众所周知，法治与人治区别的关键，在于法律至上还是领导者个人意志至上。法律至上，即为法治;领导者个人意志至上，则为人治。正如潘恩指出:“在专制政府中国王便是法律，同样地，在自由国家中法律便应成为国王。”在现代法治国家，法律至上又集中表现为宪法至上。这是因为，法律支配权力是法治的根本，但离开了宪法至上，权力绝不会服从于法律;民主和人权是法治最核心的价值追求，但离开了宪法至上，法治就失去了生命和活力;法治有赖于不同层次的法律规范，但离开了宪法至上，法治也就丧失了存在的前提。所以说，维护和树立宪法及法律的至上权威，是全面推进依法治国的应有之义和重要内容。那么，在当代中国，谁最有可能拥有高于宪法和法律的权威呢?谁最有可能不按照宪法和法律办事呢?目前来看，只有执政党———中国共产党。对此，邓小平曾指出:“在中国来说，谁有资格犯大错误?就是中国共产党。犯了错误影响也最大。”中共领导中国人民在革命和建设中取得了辉煌成就，故中共拥有极高的权威;中共“独立地领导人民，通过暴力革命和艰苦卓绝的斗争取得政权。彻底的革命不带任何的妥协性，没有其它的政治力量能真正同它分享权力，又由它领导建设政权和制定法律。这样的结果可能就出现一个最高的权力，法律就处于权力之下，而不能凌驾于权力之上。从某种意义上说，权大于法就成了革命方式取得政权的逻辑结果”。因而，中共是中国社会主义法治建设的核心领导力量及关键。执政党重视法治，社会主义法治建设就会正常推进;执政党不重视法治，社会主义法治建设就会倒退甚至停滞。这一点已被历史所证明。因而，中共依法执政就必须要带头守法，坚持在宪法和法律范围内活动，以宪法和法律为根本活动准则。

(三)党要保证执法，督促和支持国家机关依法行使职权在中国社会主义法治建设的“十六字”方针中，“有法可依”是前提，“有法必依、执法必严、违法必究”是关键。因为法治的要义正在于“已成立的良法获得普遍的服从”。而且，如果有了良法却无法去认真实施，不能做到“有法必依、执法必严、违法必究”的话，所带来的危害比“无法可依”的危害性要更为严重。因此，加强宪法和法律实施，做到有法必依、执法必严、违法必究，是依法治国的关键。特别是在当前中国特色社会主义法律体系已经形成的情况下，法治建设存在的主要问题早已不是无法可依，而是有法不依、执法不严、违法不究、守法意识淡薄的问题，是已成立的法律无法获得普遍服从的问题。究其原因，除各级执法部门自身原因外，最主要的是执政党主体未能依宪处理好与执法部门的关系，过多干涉执法部门的执法活动，再加上“法律的权威地位和严肃性没有得到尊重，对法制的破坏严重地来自党政领导人和党政机关，这是中国法制建设面临的严重问题”，亦使得各级执法部门难以做到公正执法，由此更难以做到有法必依、执法必严、违法必究。正如高放指出:“由于长期以党代政、行政权力过大的体制，使各级法院院长和法官感到很难当好。法院院长和法官往往难以独立审判，时常受到党政领导人各种形式的干预。因而今后要强调司法独立，法官(共产党员法官也是这样)应依法办事，依罪据法量刑。至今还有法院院长被党政部门免职，或被调到其他县去的事情发生。”由此而言，今后各级执法部门均能够做到严格公正执法，关键在于中共能够依宪处理好与执法部门的关系。同时，中共作为执政党应从总揽全局、协调各方的原则出发，始终坚持依法执政，依宪执政，并依据宪法及法律督促、支持和保证国家机关依法行使治国理政的职权。

宪法学论文篇3

宣扬民主与批判民主，一直是西方政治思想史上两条并行的主线。然而这些站在不同阵营的学者、思想家，在反思西方民主之时，往往回避了一个至关重要的部门所享有的至关重要的权力，即货币当局的货币权力。尤其是对于宪法学的研究而言，这种忽略导致了理论上的致命缺陷使一种不受制约的权力得以存在。在现当代社会，而货币权力的不受控制已经成为侵蚀民主根基的毒素。不过自上世纪30年代以来，在政治经济学领域，一些睿智的学者开始剖析货币权力的潜在统治力，并逐渐影响到宪法学的研究，由此催生了一个新的研究领域，即货币宪法学。货币宪法学所研究的内容主要是货币当局的宪法地位，货币发行权的宪法属性，货币权力的配置与规范，货币权力与人民财产权之间的冲突与协调，货币权力与通胀、赤字以及公债之间的张力，中央银行的独立性，等等。

一、基于部门宪法的理路

部门宪法理论受到台湾学者苏永钦教授等人的关注，并认为部门宪法乃是从社会部门的认知，去探求宪法的规范。从部门的宪法规范，再回头去整合宪法的价值秩序，确认基本权的核心内容。[1](p1-16)至于划分部门宪法的标准，则在于一个承担着某种必不可少的主要功能的社会或政府部门的存在，或者存在某种客观需求及利益事实。(p23-32)湾学者对财政宪法、教育宪法、军事宪法等部门宪法所展开的研究，以及货币宪法概念在西方的提出，基本上沿循了这一理路。

货币宪法最早是由布坎南(Geoffrey Brennan)、耶格尔(L.B. Yeager)、弗里德曼(Milton Friedman)等人提出，这一概念的提出基于两个客观的政治金融命题：一是随着凯恩斯主义的兴起，国家干预无孔不入，财政重负亦日积月累，而政府则积极的通过超发货币的方式获取收入，以缓解财政压力，结果带来恶性通货膨胀;一是随着金银本位的废止，中央银行的货币发行权摆脱了外在的纪律约束，化为吞噬人民财产的利维坦。面对这一历史事实，货币宪法担负起了规范法秩序，规划国家的组织体系，实践人民基本权的保障(p2)之目的的任务，其途径则是对金融怪兽的行为施以宪法性约束。

货币宪法学作为一个学科领域，有自己独特的研究对象和研究内容，所以没有为经济宪法或者财政宪法所吸收，而是成为了一个独立的学科。货币宪法既有别于市场的调控与管理，与政府的财政收支行为也不完全重合。经济宪法概念最早由弗莱堡学派的欧肯(Walter Eucken)、伯姆(Franz B?hms)等人引入，用以检讨德国社会从魏玛到纳粹时期的整体失败。其所关注的重点在于法律对市场环境所产生的影响，并认为如同政府的行为应当遵守政治宪法一样，经济体系也应受到一部经济宪法的规范，所有会对市场法律环境产生影响的决定，都应遵从经济宪法。(p4-5)立宪主义层面上的财政宪法一词同样由布坎南等人提出，源于他所使用的财政-货币宪法(fiscal-monetary constitution)一词，(p234)并试图通过财政宪法来规范政府的公共收支，尤其是规范政府通过公债获取的收入。在财政宪法学的研究中，税收、财政、预算等成为了研究的重心。而货币宪法所关心的主要是货币权力与货币权利之间的宪法关系，探讨发生于货币政策的制定、执行以及货币发行行为的宪法规制，探讨通货膨胀、财政赤字等的宪法意义，显然不同于经济宪法和财政宪法。

二、货币宪法的立论基础

人民主权原则也就是通常所说的民主，它被看作最能保证政治平等、保护自由、维护公共利益、满足公民的需要以及促进道德的自我发展并做出顾及到每个人的利益的有效决策的政治制度。对这些不同目标的重视可能会影响民主制是否主要被看作是一种公众权力(自治与自我管理)的形式，或者它是否可以被看作是有其他人(比如选出的代表)支持决策的一种结构。(p404)在民主政体下，人民是政治权力合法性的唯一来源。只有由人民委托、认可的政府才是合法政府。如果政府滥用权力，侵害人民的权利，人民便可收回政府权力，重新建立代表他们意志的新政府。而宪法的一项基本职能就是确保人民主权得以落实。

正如史提芬霍维茨教授所说，货币堪称市场的血液，而拥有货币发行权的当局也已经成为当今社会最具统治力的部门，弗里德曼更是把中央银行看作立法、行政、司法之外的第四种权力(p155-183)。货币权力作为一项事关全体人民的权力，其获得与行使自然应当以人民的同意为前提，而且这项权力只能由国家来行使并收到宪法的纪律性约束，从而使其受到民主与法治原则的约束。然而在人民是否将货币权力交给了国家这一问题上，至少在理论上还没有得到充分的证实，如哈耶克(Friedfrich A. Hayek)[10]、史提芬霍维茨(Steven Horwitz)[11]等人就反对国家垄断货币发行权，而是建议将这项权力交给市场。即便在事实上，货币权力也并未完全由国家所垄断，在很多国家，这项权力都游离于宪法的规制之外。在美国，宪法将铸造货币的权力交给了国会(第1条第8款)，然而1913年的美联储法案却把这一权力交给了私人银行;[1]在南非等国，中央银行同样是作为私人部门存在的;[12]在西非货币联盟，西非中央银行是西非八国共同的中央银行，很显然，该行不易受到国内法的调控，其在货币政策制定和货币发行方面的权力同样不易受到规范。

在我国，虽然《中国人民银行法》规定中央银行受国务院的领导，但我国宪法文本中却没有关于中央银行的任何规定，宪法第86条更是把央行行长置于国务院组成人员之外。至于《立法法》第8条所确立的立法保留条款，有关金融的基本制度应当制定法律，但现有法律对中央银行的职责权限所作的规定极为有限，即便是《人民银行法》的规定，也甚粗疏，从而使得中央银行成为一个相对超脱的部门，对中央银行权力进行规范也就缺少了现行法依据。因此，如何完善《宪法》、《立法法》、《人民银行法》以及相关金融立法，就成为了货币宪法学的理论任务。

三、货币宪法学的研究现状

虽然货币问题一直被讨论，但是直至目前，从宪法学角度所进行的研究却是寥寥无几。在这一研究领域中，西蒙斯(Henry Simons)、弗里德曼、布坎南、哈耶克(Friedfrich A. Hayek)和彼得波恩霍尔兹(Peter Bernholz)等是具有重要影响的代表性人物，他们从不同的角度提出了自己关于货币权力以及货币宪法的认识。

货币学派的创始人弗里德曼认为无节制的货币发行、通货膨胀和扩张性的财政政策是存在于资本主义世界的罪恶，因此应当制定一部货币宪法，以约束货币供应当局，防止其滥用货币发行权。[13](p23)公共选择学派的代表人物布坎南、布伦南(James M. Buchanan)等人，更加重视规则的作用。他们认为授予政府发行不兑换货币(fiat money，即法定货币)的垄断权，它便能够以接近于零的成本创造具有经济价值的财产。面对利维坦政府对纳税人财产权所造成的威胁，仅仅依靠外在的货币规则并不能改变货币发行的性质，不如剥夺政府的货币发行权，或者是以宪法性质的征税规则取代货币政策的自由裁量空间。[14](p133-159)作为具有极大影响力的经济学家，哈耶克极力反对政府垄断货币发行权，他认为历史基本上就是政府制造通货膨胀的过程，政府就是不稳定的根源。所以应当废除政府对货币发行权的垄断，实现货币的私有化。[15](p32-36，114，135-136)此外，波恩霍尔兹、史提芬霍维茨(Steven Horwitz)、芬恩基德兰德(Finn Kydland)、马可怀恩(Mark Wynne)和托马索帕多阿-斯基奥帕(Tommaso Padoa-Schioppa)等宪法学者和经济学家，也对货币宪法以及货币权力行使问题展开了研究。

就可见的关于货币宪法的论述而言，往往都是作为立宪经济学的一部分提出的，并未将其视为独立的研究领域。虽然存在专门探讨货币宪法的着作，但多是针对一时一事所展开的研究，立足点也更侧重于财政经济领域。对于政府和人民在货币领域内的相互关系、政府在货币过程中的地位和权力等宪法上的核心问题，缺乏更深入系统的分析。如弗里德曼虽然重视宪法规则的作用，但他的研究主要集中在货币数量、货币供给、价格稳定、货币政策等领域。至于哈耶克和霍维茨等人，更加希望实现货币供应体系的完全公开和自由竞争，进而认为一部独立的货币宪法并无必要，所以对货币权力的宪法规范问题并不关心。不过人类当前面临的严重通货膨胀和经济危机，引发了宪法学家对货币问题的更多争论，尤其是波恩霍尔兹和史提芬霍维茨等学者，以通货膨胀为主要的切入点，对货币权力问题进行了较为广泛的论述。

在国内，经济学家们对货币问题的研究已经较为深入，成果也比较丰富，如张维迎教授所作的《理解经济危机》、《危机中的选择》等文章，对货币发行与经济危机、通货膨胀等问题的关系有着较为细致的分析，他认为货币政策的不当运用才是经济危机的真正根源。宋鸿兵所作的《货币战争》三部曲，作为通俗读物，也为该问题的研究提供了重要的参考。然而目前国内，从宪法学角度对货币权力和货币宪法所作的专门研究，还极为少见。而《货币宪法、政治经济体制与长期通货膨胀》一文在国内的翻译，算得上是一次尝试。不过鉴于货币权力自身的独特意义，以及我国当前面临的严重通货膨胀，宪法学者似乎有必要对货币宪法学的相关命题进行更多的探讨。

四、货币宪法学的中国语境

2008年以来，中国整体经济面临着严峻的挑战，而每项挑战都同一个基本的因素发生关联货币，而以下几种表现极为突出：其一，美国次贷危机的爆发引起连锁反应，中国深受其害，股市暴跌、企业倒闭、工人失业。金融危机的真正原因在于货币政策的不适当以及货币发行的无节制。宽松的货币政策吹大了市场泡沫，加剧了金融风险，而后由于某些令人措手不及的财政及货币政策，使得货币供应量剧减，市场资金链断裂，危机由此发生。[16]中国此前也一直推行适度宽松的货币政策，股市和房市的泡沫被高高吹起，因此难以抵御次贷危机的冲击。

其二，为应对金融危机，我国推出了积极的财政政策，特别是2009年4万亿的中央投资以及地方配套资金，带来货币的喷发，导致流动性过剩，物价持续上涨。虽然至今仍未见到令人信服的统计数据，但是物价上涨对群众日常生活所产生的影响是明显的，2011年上半年，居民消费价格指数(CPI)同比上涨5.4%。单就猪肉价格来看，仅2010年一年的时间，价格就飙升了57%[17]，2011上半年又上升了19.2%，[18]在经历了7月份的假摔之后继续上升。几年来，决策层多次强调宏观调控的首要任务就是稳定物价，也说明了通胀的严重性。而更重要的问题是，在民主体制之下，政府巨额财政支出的法律依据难寻，而由此引发的货币喷发及通货膨胀对人民的宪法财产权造成的影响，也难以获得宪法上的论证。

其三，国家审计署2011年第35号《公告》显示，中国正面临着严重的地方债务危机。在导致地方债务膨胀的多种原因中，货币体制和货币政策的影响无法被忽视。适度宽松的货币政策迫使商业银行不断扩大信贷规模，与此同时，政府一直有着借债的冲动，二者可以说是一拍即合。然而通过融资平台公司举债导致经济风险不断向银行集中，威胁到金融安全。就西方国家的历史经验来看，不论政府以何种方式偿债，长期的债务积累都不可避免地导致通货膨胀，造成人民财富的流失，并最终影响到居民和企业部门的消费、投资行为，损害经济的健康发展。

以上现实问题都要求我们从宪法学角度对中国的财政金融体制进行重新思考与审视，并说明一部严格的货币宪法的必要性。而货币宪法的目标则是在确保货币权力的运行够促进经济发展的同时，将其侵益性降到最低，使人民的财产权更有保障。当然，货币宪法首先不是在文本上表现为一部宪法典，而应当是在现有法律文本的基础上，归纳出一套规范货币权力运行的法律规则，这也是我国宪法学研究的一个基本思路。

【注释】

[1]为了使央行摆脱国会和政府的控制，1913年的《联邦储备银行法》确立了一个基本的原则，即首先美联储不需国会拨款，而由私人出资组建，且美联储主要依靠证券利息收益来保证自给自足，从而无法避免它的自利性。事实上，美联储通过证券投资获取的收入通常是其开支的数倍。(William B. Harrison., Money Financial Institutions and the Economy, Business Publications, Inc. Plano, Texas 75075,1985, P.299.)

它们分别是贝宁、布基纳法索、科特迪瓦、几内亚比绍、马里共和国、尼日尔、塞内加尔和多哥。

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{9}Friedman, Milton. Should There be an Independent Monetary Authority? {A}in L.B. Yeager (Ed.), In Search of a Monetary Constitution{C]. Oxford: Oxford University Press, 1962.

{10}{15}{英]哈耶克.货币的非国家化{M].姚中秋,译.北京:新星出版社,2007.

{11}Steven Horwitz. Do We Need a Distinct Monetary Constitution?{A]

{12}见中国人民银行网站,pbc.gov.cn/publish/goujisi/734/1125/11259/11259_.html,2011/11/15

{13}刘蓉,刘为民.宪政视角下的税制改革研究{M].北京:法律出版社,2008.

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宪法学论文篇4

论文摘要：托克维尔认为宪政必须以宗教为前提。但从西方立宪史看，那些对宪政确立有奠基之功的思想家，如霍布斯、洛克和休谟等人对基督教并不看好。这样便产生了一个悖论：宗教如果对宪政至为重要，那么公认的支持宪政的思想家为何却轻视宗教？合理的解释应是：宪政并不存在宗教之维，而合理的怀疑论才是宪政的思想前提。 论文关键词：宪政；宗教；托克维尔命题；怀疑论 一 西方政治学界有一由来已久的观点，即认为宪政与宗教（尤其是基督教）有某种因果关联，换言之，宪政除了制度的维度外，还有宗教的维度。很多我们今天耳熟能详的西方思想家都反复阐述过这一观点。譬如： 18世纪中期，法国思想家孟德斯鸠指出："即使说，老百姓信仰宗教是没有用处的话，君主信仰宗教却是有些用处的；宗教是唯一约束那些不畏惧人类法律的人们的缰绳，君主就像狂奔不羁、汗沫飞溅的怒马，而这条缰绳就把这匹怒马勒住了。"1 稍晚一些时候的英国保守主义大师埃德蒙·柏克也发现："如果没有最高统治者存在，这个统治者具有形成道德法的智慧与执行道德法的能力，那么对任何反对超级力量意愿的契约、道德甚至行为都无制裁。"2从上下文看，柏克在这里所说的"最高统治者"，即是指基督教中的上帝。 不过，如果说孟德斯鸠与柏克基本上都是以旧大陆的经验为依据，而且对宪政与宗教的关系说得并不明白晓畅，那么托克维尔则以其在新大陆的观感为依据，直接视宗教为宪政的一个必要前提。在《论美国的民主》一书中，他明确写道："我一向认为，人要是没有信仰，就必然受人奴役；而要想有自由，就必须信奉宗教。"3 就笔者目前眼光所及，托克维尔可能是第一个直接将宗教视为宪政之前提的学者。在他看来，宪政或民主会给人类带来很多好处，但也为人们沉溺物欲、藐视社会打开了方便之门，因此需要借助宗教的功用来加以限制与中和。这种将宗教与宪政直接挂钩的"托克维尔命题"对后世的政治学研究影响甚大，以致当代学者如亨廷顿等人在研究民主史时，甚至得出一种他们所认为的"合理假设"，即"基督教的扩张将鼓励民主的发展"。4 如果视宗教为宪政之必要前提的"托克维尔命题"真能成立，换言之，如果宪政的确立必须具有宗教（基督教）之维，那么对于包括中国在内的后现代化国家而言，可能在政治现代化方面不得不面临一个悖论--一方面，这些国家大多不具有基督教传统，疾风骤雨般的基督教化可能引起广泛的社会动乱；另一方面，如果在这些国家不能确立类似基督教的宗教信仰，以宗教为必要前提的宪政就只能是一个遥不可及的梦想。有鉴于此，笔者认为：探讨宪政是否具有宗教之维，即宪政是否以宗教为必要前提，是后现代化国家政治学界应该关注的一个问题。 二 关于宪政的宗教之维，目前学术界基本上还是依据西方成功的经验进行研究。大致说来，观点有三：（1）作为神权载体的基督教的兴起，限制了王权；而对王权的限制，则是分权制度的肇始。这一派以孟德斯鸠为代表。（2）对上帝的尊重，能够使体现上帝意志的法律具有类似于上帝的超验性，从而可以确立包括宪法在内的法律之权威。这一派以柏克为代表。5（3）宗教为人们提供行为规范，可以使宪政体制之下的个人自由不致衍变为无法无天。这一派以托克维尔为代表。从后世的研究者的成果看来，虽然也有一些创新和修正，但总体上并没有超越这三种观点。 譬如，对当代中国法学影响甚大的美国法理学家伯尔曼曾将西方法律传统的形成期定位于11世纪末至13世纪末，并认为"第一个近代的西方法律体系是天主教的教会法，这种法律体系在特征上，与当代社会理论家们所说的自由主义的资本主义社会中世俗的、理性唯物主义的和个人主义的法律体系具有许多共同之处。基督教与世俗司法权的二元性是西方文化一个显著（如果说不是独有的）特征"。6但平心而论，这只是对上述孟德斯鸠观点的细化。后来，伯尔曼在研究西方近代法律制度与宗教的互动时，还曾提出基督教对法律的影响起码体现在4个方面，即"（1）法律的仪式--其庄重的语言、正式的程序以及严肃的宣誓；（2）对传统的依赖，尤其是对连接过去与未来的意义的延续；（3）诉诸权威，不管是法庭的权威，还是统治者的权威，也不管它是一个决定、一尊雕像，或者如我们 所说的一部成文宪法；（4）道德的普遍性，它是通过一种不证自明或先验的方式来证明自己，--犯罪必须被惩治，受害必须被补尝，契约必须被遵守，政府必须尊重个人权利等等，这不仅仅是因为实用或功利的原因，而且是因为宗教的原因。"7但细究下去，不难发现，其中的主要思想，尤其是第4点已能在柏克的相关论述中找到雏形。 应该承认，无论是孟德斯鸠的宗教限制王权独大说，柏克的上帝赋予超验正义说，还是托克维尔的宗教提供行为规范说，都从不同侧面触及到宗教影响宪政的实质。长期以来，学术界一直在思考这样一个问题，即包括宪政在内的现代社会制度为什么只产生于西方世界。正像后来韦伯所发现的新教伦理与资本主义精神的内在联系一样，孟德斯鸠、柏克与托克维尔三人在这一问题尚未明朗化之前，事实上已经触及到同一问题，而且其解题的思路与后来的韦伯亦有异曲同工之妙，即在制度变化与宗教传统之间找到某种相关性。毕竟，西方世界与其它世界在文化方面的最大不同，即在于其宗教。但是，孟德斯鸠、柏克与托克维尔从宗教的角度回答宪政为什么首先出现于西方的同时，似乎也有意无意地回避了另外一个问题--即西方的宪政为什么恰恰是在基督教的影响趋于衰微的时候出现。 西方学术界习惯于以19世纪后期的尼采作为思想变化的标志。确实，尼采的一声"上帝死了"足以代表几个世纪以来对基督教权威地位的质疑，8但这种质疑并不自尼采始。就在托克维尔强调宗教对宪政的积极作用的同时，他也发现"非宗教倾向在18世纪的法国人身上成为普遍占上风的激情"。9事实上，如果我们仔细爬梳一下历史，不难发现无论是古代的希腊民主，还是近代的欧美宪政，在其产生与发展之际，那些支持民主或宪政的呐喊往往是与质疑诸神或上帝的声音交织在一起的。在西方思想史上，类似的例子几乎俯拾皆是。 三 首先，让我们考察一下古希腊时期的情况。 苏格拉底、柏拉图与亚里士多德3位具有师承关系的思想家，尽管在政治态度上并不尽一致，如柏拉图赞成贤人政治，而亚里士多德支持民主政治，但从3人的相关论述看，起码有一点是相同的，即他们对当时的城邦诸神并不十分尊重。苏格拉底是以"渎神罪"被处死的。关于此点，历来便有争论，连苏氏本人都矢口否认。正因为此，在《苏格拉底的申辩》中，他仍然多次谈到神。譬如他为自己经常指斥他人谬误的行为辩解说： "其实，诸君啊，唯有神真有智慧。神的谶语是说，人的智慧渺小，不算什么；并不是说苏格拉底最有智慧，不过藉我的名字，以我为例，提醒世人，仿佛是说：’世人啊，你们之中，惟有苏格拉底这样的人最有智慧，因他自知其智实在不算什么。’"10 即使在申辩的最后，苏格拉底也不免要借神的名义为自己开脱，他说："分手的时候到了，我去死，你们去活，谁的去路好，唯有神知道。"11凡此种种，似乎可以表明苏格拉底是一个笃信神祗的人，但从他与游叙弗伦的对话看，他事实上早已从根本上颠覆了对神的信仰。据柏拉图记载，苏氏首先问游叙弗伦："你说虔敬是什么？你不是说虔敬是祭与祈的知识吗？"游氏只得回答："是的。"苏氏拉着问道："祭是送礼给神，祈是有所乞于神？"游氏再次回答"丝毫不差。"一看游氏入套，苏氏马上咄咄逼人地反问道："那么，虔敬成了神与人互相交易的技术？"12尽管苏氏对于虔敬没有问出一个所以然，但他这一问触及到一切宗教的软肋。--对于宗教而言，宗教仪式是一个必备要素，换言之，祭和祈是一个必备要素，但如果将祭和祈引入神人之间，这便多少将神圣的信仰行为降格为庸俗的商业行为。后世的基督教通过《圣经》中的《约伯记》在一定程度上缓解了"苏格拉底之问"对宗教的颠覆，但在古希腊时代，苏格拉底的这一问便已将其对宗教的诘难暴露无遗。 柏拉图与其老师苏格拉底一样，也不直接向宗教提出挑战，譬如，在《法律篇》中，他曾借克列尼亚斯之口承认法律是由神制订的，但后来他又借一个雅典来客之口认为："众神不过是人工的概念，在自然中没有对应物；众神是法律上的拟制，这些神由于各不相同的每个群体在制定法律时所采取的共同约定而大相径庭。"13这里，宗教非但不是法律的奥援，法律反倒成了宗教的奥援；法律是人定的，法律所支持的宗教更是人定的了。事实上，我们只要注意在《理想国》中谈及正义时，柏拉图绝少提到正义与宗教之间的关系，就可以大体知道宗教在其心目中的 地位了。亚里士多德是较早注意到法律必须具有形上权威的一个人，在他看来，"法律应在任何方面受到尊重而保持无上的权威"，而且他也明确指出最好借助"神"力来确保"法"力，如他所说："法律（和礼俗）就是某种秩序；普遍良好的秩序基于普遍遵守法律（和礼俗）的习惯。可是，事物如为数过多，就难以制定秩序。为无定限的事物创制秩序，只有神才有可能，神维系着宇宙万物，为数既这样的多，其为数又这样的大，却能使各各依从规律，成就自然的绝美。"14但是，神是否是一个真实的存在，在亚里士多德的《政治学》中，我们并没有看到相关论述。 总之，从苏格拉底、柏拉图与亚里士多德这三位古希腊思想巨匠的思想中，我们很难看到他们对宗教的真正崇信。当他们谈及诸神时，与其说是因"信"而信--即认为神存在而信神，不如说是因"用"而信--即认为神有用而信神。15而饶有兴味的是，这种因"用"而信的信仰方式也重现于近代以降的一些自由主义思想家。 四 下面，我们再看一下西方宪政制度确立时的情况。 西方近代宪政滥觞于英国。这一点，在学术界并无异议。而霍布斯和洛克、休谟3人也是公认的为英国革命辩护并为西方宪政奠基的思想家。如果我们仔细阅读这三位坐标式人物的著作，却会发现，他们在谈及宗教与上帝时，同样有明显的因"用"而信的倾向。 霍布斯一直被时人视为一个无神论者，从他的相关论述看，这并非厚诬。在《利维坦》中，有相当的篇幅论及宗教与《圣经》。他甚至说过："服从神律（在这种情形下就是服从自然法）乃是最大的崇敬。由于敬服对上帝说来比牺牲更值得嘉许，所以轻视上帝的诫命也就是最大的不敬。"不过，在《利维坦》的开篇他便声称"生命只是肢体的一种运动"，后来又明确指出"自然律是理性所发现的诫条或一般法则"，又显然将上帝置于一种位尊而权不隆的境地。至于霍布斯为什么一方面大谈理性，另一方面又尊崇上帝，在《利维坦》第十四章中的一段话泄露了他的天机，即"语词的约束过于软弱无力，如果没有对某种强制力量的畏惧心理存在时，就不足以束缚人们的野心、贪欲、愤怒和其他激情。"16因"用"而信的企图彰显无遗。 与霍布斯相比，洛克对上帝的态度更为决绝。为了彻底推翻君权神授说，他干脆认为"世界上的一切政府都只是强力和暴力的产物，人们生活在一起乃是服从弱肉强食的野兽的法则。"在洛克所设想的自然法中，显然是将其与"理性"等量齐观的。如他所言："自然状态有一种为人人所应遵守的自然法对它起着支配作用；而理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类。"在《政府论》中，洛克也数次提到上帝，不过他的目的是为了强调：既然大家都是上帝的创造物，那么大家被上帝赋予的能力便是一样的，因此"在同一自然社会内共享一切，就不能设想我们之间有任何从属关系"。17至于上帝是否真的存在，似乎也不在其考虑之列。 美国学者卡尔·弗里德里希在研究洛克的自然法理论时，曾经为洛克关于自然法的上帝起源或理性起源的矛盾辩解，认为在洛克那里，"自然法是上帝意志的一种体现，上帝在依照自己的形象创造人的时候，赋予了他理性；因为凭借理性，人得以理解自然法。"18不过，通观洛克的《政府论》，他并没有在任何地方谈及上帝给予人类理性之类的观点。从宗教社会学上讲，宗教信仰往往产生于理性能力所不及的领域。因此，说洛克强调理性即是强调上帝，似乎稍显牵强。事实上，正是由于洛克过分强调理性，从而忽视了政治运作的复杂性，所以主张自由的他在政治思想史上的地位反而不如主张专制的霍布斯。但霍布斯的过人之处也不在于一些学者所简单肯定的"无神论"倾向，而在于他中兴了自苏格拉底以来的一种强调理性有限性的传统。如前所述，苏格拉底在申辩中反复强调："唯有神真有智慧"。这句话的潜台词即是：包括苏格拉底在内所有人的理性都是有限的。苏格拉底不一定真信神，但他以一个神象征着无限，从而警醒所有人。无独有偶，在霍布斯那里同样可以发现这类语句，如他所说："如果说我们在心中想象出上帝、构想出上帝或对上帝具有一个概念，也不是崇敬上帝，因为我们所想象出的任何东西都是有限的。"19说人不能想象上帝，无异于告诫我们：人的理性不能达致无限。 事实上，帮助英美宪政最终确立的西方古典自由主义，基本上延续了这条强调理性有限的传统。这类思想家有时也谈 及上帝，但在大多数场合是将上帝作为人不能沟通与企及的对象，从而彰显人的理性之有限。比霍布斯稍晚的休谟对这一点的体认与阐述更为深刻，他一方面强调人的理性的有限性，说："我既然发现人类理性在许多其他更为熟悉的论题之中的缺陷，甚至矛盾，我决不会希望人类理性凭着其脆弱的推测，在如此崇高的、如此远离我们观察范围的论题中，能有任何的成功。"但在另一方面，他也承认 "在学术人士之中，做一个哲学上的怀疑主义者是做一个健全的、虔信的基督教徒的第一步和最重要的一步。"20确实，强调理性的有限性，便为真正的宗教信仰打开了方便之门。不过，在霍布斯、洛克和休谟的时代，强调"君权神授、不可侵犯"的基督教的负功能甚至超过了其强调"上帝面前、理性有限"的正功能，所以他们在强调理性有限的同时，又不能对信仰上帝表现出过分的热心，所以往往是"犹抱琵琶半遮面"，最终表现出来的是一种与宗教信仰背道而驰的无神论倾向。 总之，从西方宪政确立的历史看，强调崇信上帝并不是当时思想界的主流。与此相反，那些主张自由、支持宪政的思想家都或多或少地表现出无神论的倾向。除上述霍布斯、洛克、休谟之外，还可以举出很多个例。比如号称17世纪英国最大的学者的博尔登（他也支持宪政）也曾说过："如果我们只承认我们在《圣经》里读到的东西，那么把议会置于何地？因为《圣经》里没有这个词。"21如此，对主张宪政具有宗教之维的人士便构成了一个难题：即如果宪政的确立需要宗教的帮助，那么为什么在17-18世纪西方宪政确立的关键时期，那些自由主义思想家们却流露出因"用"而信甚至无神论的倾向呢？答案似乎已经不言而喻了。 五 综上所述，从西方立宪的历史看，支持宪政最力的思想家并不是同时强调崇信上帝的重要性，有时甚至对宗教产生质疑。这样便产生了一个悖论--宗教如果是宪政的一个必要前提，那么为什么相当数量的主张宪政的思想家却对宗教没有兴趣？由于可以看出，强调宗教为宪政必要条件的"托克维尔命题"是不能成立的。当然，有论者可能会问：为什么不能就事论事，直接就宪政与宗教的历史立论？老实说，由于资料不够，这个问题将是我下一步研究的对象。就笔者目前掌握的零星个案，同样可以证明宗教（尤其是基督教）不一定是民主和宪政的必要条件。比如，在20世纪90年代初的赞比亚，当时的总统奇鲁巴曾发起一个名为"再生"的基督教运动，一时间，该国的电视充斥着各种神学节目，以致圣俗不分，许多政要、党员与商人为了与政府拉近关系，纷纷加入"再生"运动，一夜之间成为基督徒。但全国的基督教化却并没有给赞比亚带来预期的良好秩序与廉洁公正，相反，社会上愈发出现政以贿成、腐败成风的现象。最终奇鲁巴的"再生"运动也成了一个笑话。22与此相对照，一些没有基督教传统的国家，如印度与日本，却已经确立了相对稳定的宪政体制。 至于为宪政奠基的一些思想家为什么对包括基督教在内的宗教心存疑虑，其实原因也很简单。根据宗教社会学的原理，宗教一方面具有整合社会、规范行为的正功能，为此正如伏尔泰所说的："世间即使没有一个上帝，也要创造一个上帝"；23但在另一方面，宗教也有相当一些负功能，譬如"宗教会通过使被压迫者屈服而阻挠对不义的抵抗"。24基督教同样也具有这样正负两重功能，所以这些人士一方面借对上帝的轻视来抵消宗教维护旧有秩序的功能，另一方面又借上帝的名义来显示人的理性的有限，从而防止有人取代上帝的地位。事实上，从苏格拉底中经霍布斯再到休谟，这3人尽管都对宗教不以为然，但他们3人都没有用人的理性取代上帝的意志，而是反复强调了理性的有限性。反对夸大理性，实际上已暗含了宪政具有形上权威的意思。因为人的理性如果有限，他们便不可能人为地设计制度，那么制度便是独立于人的理性的有机体，独立于人的理性的制度自然应该让人敬畏。这也是后来古典自由主义代表人物哈耶克所申述的主要观点。 如此，欲实施宪政的后现代化国家，与其通过构建宗教的方式树立宪政的形上权威，不如在社会上通过各种方式确立理性有限的思想。因为合理的怀疑论，才是实施宪政的一个必要思想前提。 【注释】 1 [法]孟德斯鸠：《论法的精神（下册）》，张雁深译，北京：商务印书馆1963年版，第139-140页。 2 Rodney W. Kilcup, Burke` s Historicism, Journal of Modern History, 49(Sept. 1977). 3 [法]托克维尔：《论美国的民主（下卷）》，董果良译，北京：商务印书馆1991年版，第539页。 4 [美]亨廷顿：《第三波--20世纪后期民主化浪潮》，刘军宁译，上海：上海三联书店1998年版，第83页。 5 柏克曾经说过："有一种更高级的法，它不存在于任何共同体的权力之中，也不存在于人的种族之中，更不可被改变--我说的是上帝的意志，它赋予我们作为人的本质，它给了我们一个至高无上的法。"（The Works of Edmund Burke, Vol. 6, Boston: Charles C. Little and James Brown, 1865-89, p.322）。关于柏克的思想，笔者另外撰有专文--《论保守主义的本质--以埃德蒙·柏克思想为中心的研究》，此不赘述。 6 [美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命--西方法律传统的形成》，贺卫方等译，北京：中国大百科全书出版社1993年版，第51-52页。 7 Harold J. Berman, Faith and Order-The Reconciliation of Law and Religion, Scholars Press for Emory University, 1993, pp.284-285. 8 尼采甚至说过："一种哲学、一种宗教给人以幸福感和慰藉，同样丝毫不能证明它们的真理性，就像疯子因他的固定观念感到幸福丝毫不能证明这观念的合理性一样。"（参见《悲剧的诞生--尼采美学文选》，周国平译，北京：三联书店1986年版，第183页。） 9 参见[法]托克维尔：《旧制度与大革命》，冯棠译，北京：商务印书馆1992年版，第184-192页。 10 [古希腊]柏拉图：《游叙弗伦、苏格拉底的申辩、克力同》，严群译，北京：商务印书馆1983年版，第57页。因此观点基本代表了后世古典自由主义对理性的看法，后面还将继续阐述，故所引多烦。 11 同上，第80页。 12 同上，第33-34页。 13 [古希腊]柏拉图：《法律篇》，张智仁、何勤华译，上海：上海人民出版社2001年版，第1、326页。 14 [古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，北京：商务印书馆1996年版，第192、354页。 15 关于因目的不同而导致的两种信仰形式，笔者另外撰有专文《因"用"而信与因"信"而信》（载《宗教学研究》2009年第3期）。 16 [英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，北京：商务印书馆1986年版，第286、1、97、103页。 17 [英]洛克：《政府论（下篇）》，叶启芳、瞿菊农译，北京：商务印书馆1983年版，第3-4、6页。 18 [美]卡尔·J·弗里德里希：《超验正义--宪政的宗教之维》，周勇、王丽芝译，北京：三联书店1997年版，第72-73页。 19 [英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，北京：商务印书馆1986年版，第283页。 20 [英]休谟：《自然宗教对话录》，北京：商务印书馆1989年版，第23、97页。 21 转引自杨周翰：《十七世纪英国文学》，北京：北京大学出版社1985年版，第227页。 22 Julius O. Ihonvbere, Economic Crisis, Civil Society, and Democratization: The Case of Zambia, Trenton: Africa World Press, Inc., 1996, pp.196-202. 23 周辅成：《从文艺复兴到十九世纪资产阶级哲学家政治思想家有关人道主义人性论言论选辑》，北京：商务印书馆1966年版，第349页。 24 孙尚扬：《宗教社会学》，北京：北京大学出版社2001年版，第136页。

宪法学论文篇5

一、应把民主作为一种政治制度来认识1.民主是有阶级性的。在一个国家里，当一个阶级上升为统治阶级以后，无不将其争得的民主政治制度化，也就是说，有了政权，就有了这个阶级的民主。资产阶级占统治地位，掌握政权是资产阶级民主；工人阶级领导的广大人民占统治地位，掌握政权是社会主义民主。在我国就是人民民主专政，这是民主的性质，或者叫民主的阶级内容。2.任何民主都有其特定的组织形式。与资产阶级民主相适应的，资本主义国家多采取代议制的形式，实行三权分立制和多党轮流执政；与社会主义民主相适应的，我国采取人民代表大会制度，实行民主集中制和党领导的多党合作和政治协商制度。3.民主的内涵很丰富。如经济民主、军事民主、民主协商、民主方法、民主作风等等，是对于作为政治制度民主一词的借用，有广泛听取意见，共同研究决定问题的意思。二、法制是国家上下一体依法而动的一种有序状态1.法制以民主为基础。在两种民主的基础上，也有两种法制，即资产阶级法制和社会主义法制。民主决定法制，而不是相反。2.法制是民主的实现。资本主义社会使阶级关系简单化，形成为两大阶级对垒，即资产阶级和工人阶级。资产阶级内部关系消灭了身份等级制度，统治阶级成员一律平等地决定国家制度、管理国家，并对被统治阶级实行专政。资产阶级平等管理国家的是资产阶级民主专政，工人阶级领导人民平等管理国家的是人民民主专政，怎么个平等管理呢？就是这个阶级成员共同到一起，人太多就派代表到一起开会，经过讨论，集中大家的意见，形成一些都可以接受的条条，这就是法律。然后大家一体遵行，并强制被统治阶级遵行。这是法制，也是民主的实现。3.法制一经产生，同时又成为民主的保障。对掌握政权的阶级的地位予以肯定，对其实行民主的形式予以规范，对于被统治阶级实行专政，使民主法律化、制度化。这就是法制对民主的保障。三、依法治国是我国掌握政权的阶级实行的一种治国方略1.依法治国是党领导人民治理国家的一种方略。党作为工人阶级的先锋队，成立以后宣布自己的纲领是建设社会主义社会，最终实现主义。为了实现这个伟大的崇高目标，首先是夺取政权，然后用自己手中的政权作为工具率领和组织本阶级同人民一道去实现自己的纲领。新中国成立后，在漫长的社会主义革命与建设过程中，如何更好地治理国家，实现几代中国人民梦寐以求的繁荣富强，几经实践与抉择正反两方面经验证明，最后终于走到依法治国的道路上来。2.依法治国的实质就是在党领导下，广大人民依照法律的规定管理国家事务，管理经济、文化事业，管理社会事务。人民当家作主，不仅仅是享受某些经济、文化和社会保险等权利，而是依照法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。否则，人民当家作主就会是空的，就得不到保障。3.使整个国家的组织和活动法律化、制度化，使之不致因领导人的改变，或者领导人注意力的改变而受到影响，从而使我们国家能够稳定而不间断地组织人民去完成每一时期的政治、经济和文化建设的任务。四、法律至上的提法值得斟酌1.国家权力有主权性特点，即国家权力对内至高无上，对外独立，二者不可分割。法律作为国家权力的实现形式，它可以体现国家主权的至高无上性，但不是法律自身的至高无上。当形势发生变化，法律不再能体现国家权力的需要时，就要对法律进行修改或废除，以至于制定新法。由国家立、改、废的法律比起它的母体不可能是至高无上的。它自身不存在至高无上，宪法亦然。2.把依法治国解释成为依法治吏、治权应分析。为了更好地治国，要治住反动势力、反社会势力和其他社会渣滓；为了组织人民的力量，建设好自己的国家，同时必须进行国家机关的自身建设。这是为了更好地依法治国，但不是依法治国的全部内容。法和国家都是掌握在统治阶级手里，通过官员实现对反动势力的专政，而不是首先为了对付自己的工作人员。不能用法律与国家工作人员违法行为的矛盾取代社会上阶级矛盾和斗争。3.主张法律至上的人往往拿出rule of law作根据。对于英文的这个词日本人翻译为法的统治，内含着法大于国家意思，并不科学，是自然法学派观点的凝结。没有国家怎能有作为意志反映的法呢？五、宪法监督的实质就是宪法实施的保障1.宪法的实施有前提条件：政治前提是采取民主制的形式实行统治的阶级，这就是资产阶级和工人阶级；经济前提是消灭经济强制，即超经济剥 削，取消了人身隶属和人身依附。有了这两个前提，宪法的形式不完善，亦可实施；如英国是不成文宪法。没有这两个条件，有了宪法的名头，也徒有虚名，如旧中国反动统治时期搞的伪宪法。改变这两个前提的性质，即资产阶级和工人阶级易位，工人阶级取得统治地位，社会主义代替了资本主义，宪法的性质也就改变了，于是产生了社会主义宪法。社会主义宪法也要这两个条件，是更彻底的两个条件。在具备两个条件的情况下才可以谈监督。2.世界上有两种宪法，也有两种宪法监督。资本主义国家比较典型的是美国，即所谓的司法监督。由联邦法院裁决是否违宪，并决定违宪行为和法律的存废。这是三权分立制度的组成部分。我们实行人民代表大会制度，全国人民代表大会是最高国家权力机关，由它产生其他中央国家机关负责人，同时有权罢免他们；它又是最高立法机关，有权修改宪法、解释宪法和撤销其他法律。因此，如果发生违宪的是其他国家行政机关或者法律，在全国人民代表大会日常行使职权过程中即可解决，可以说关于违宪问题在我国基本制度的设计中就已经消化了。它比资产阶级的作法优越很多，根本用不着他们的那种司法审查。3.也许会有人问：全国人民代表大会违宪怎么办？全国人民代表大会好比一个母亲，其他国家机关都是它的儿孙，母亲要改嫁，儿孙有什么办法呢？我想制定54年宪法时毛主席说的这句话是有道理的。何况全国人大可以修改宪法，它又何必违宪呢？4.宪法实施的根本保障是依法治国、完善法制。宪法是国家的根本法，只有通过普通法律，以及实施法律的其他法规才能落实到基层；宪法是国家的总章程，只有通过国家的各种分章程才能规范整个国家工作的全面运转。依法治国，完善法制，就使宪法的原则规定生根长蔓，深入和覆盖全部社会生活，使法制这棵大树根深叶茂。这是宪法的实施，也是法制的完善。把“依法治国，建设社会主义法治国家”写进宪法，就是为了更好实施宪法。六、法的阶级性就是法为谁服务的问题1.毛泽东讲辩证唯物论的特点时，说它公开申明为工人和劳动人民服务，就是它的阶级性。法具有明显的阶级性，它是统治阶级意志的反映，为制定它的阶级服务。毛泽东讲的这个道理没有过时。统治阶级就是掌握政权当家作主的阶级。我国法律所反映的以工人阶级为领导，以工农联盟为基础的人民意志，也仍然是在国家中占统治地位当家作主的一个阶级群体。时至如今，马克思主义的这个观点依然是真理。2.阶级性和以阶级斗争为纲不同。以阶级斗争为纲是一种极端，不仅用阶级斗争来解释、观察一切社会现象和一切现象发展过程的始终，而且是全部表现为外部对抗的形式。在“以阶级斗争为纲”的年月，是“和尚打伞无法无天”的。现代的法律具有阶级性，这是肯定的，不能再走向另一个极端，取消阶级性。3.中国几千年有阶级斗争，世界各国大都有几百年或者上千年的阶级斗争的历史，世界范围内的阶级斗争还是很激烈的。试看美国妖魔化中国的舆论天天在造，分化、西化中国的活动从未停止过。我们国内的阶级斗争还在一定范围内存在，有时还会激化。例如，取缔法轮功等等怎能说与阶级斗争无关？当然，不可以简单化，实际情况有各种矛盾的掺杂，要做具体分析，更要注意方法。但是阶级分析方法不应当过时。作为党员和与政治有密切联系的法学工作者，脑袋里总该有根阶级斗争观念的弦才是。七、应正确认识市场经济与法的关系1.我们国家实行的是社会主义市场经济。它是市场经济与社会主义基本制度和社会主义精神文明建设结合在一起的。市场经济前面的社会主义四个字不是画蛇添足，而是画龙点睛。社会主义比起资本主义，较为公平；市场经济比起计划经济，较有效率。所以我们选择社会主义与市场经济相结合。它与资本主义市场经济有性质上的区别，是中国人民的伟大创造。2.市场经济体制可以与不同的社会基本制度相结合。与什么样的制度结合，就是什么性质的，可谓“嫁鸡随鸡，嫁狗随狗”。决定法的性质的是市场经济所结合的社会基本制度，而不是市场经济体制。市场经济也属于经济关系，属于经济基础范围，但它只能决定法的形式特征，如覆盖领域、介入生活的程度、调整方法等，而决定不了法的本质。不能把市场经济体制中契约自由看成决定法的本质、法的精神、法的灵魂和中枢神经等，那样就把法的真正本质掩盖起来了。3.我们由计划经济通过改革实行市场经济，对于法的要求有很大的强化，法的作用有很大改变，而且日益推动法制 建设的完善。在计划经济体制下，通过行政手段配置资源这一块，使法总是无法到位。那时 制度和体制不分，体制中的问题往往被看成与社会主义制度的冲突，因而动不动就产生政治性的违法犯罪；那时通过法律调整的社会关系的面很窄；等等。实行市场经济以后，这种情况有很大变化。但是法的本质并没有变，法作为人民民主专政国家意志的反映，作为人民意志的反映的这个本质并没有变，这一点应当认识清楚。4.在市场经济中，各种所有制经济都在国家的宏观调控下，按照市场规律依法进行活动。要把法人财产权，主要是经营权与出资人所有权分开。不能说进入市场的公有财产，就自然地成为私权。那样岂不把国家和集体出资的公有财产在社会上抹掉了嘛！市场上契约自由中的意思自治也并非就是私的。它必须得到法律的认可，并在国家的宏观调控下实行，否则也是不行的。八、资本主义国家的三权分立不是权力制衡而是各有所图1.它是资产阶级国家机关职权划分和分工合作的形式，是出自于协调其阶级内部关系，实现对无产阶级专政和向外侵略的需要设计的。在对外方面，我们已深有体会。如日本国会反华势力占不到优势时，可以到法院去搞光华寮事件，再不行，又到行政机关文部省利用教科书否定其侵略历史。所以说，三权分立只是其国家机关划分职权的形式，各有其用。2.所谓“制衡是三权分立的精华，可制约行政专横，保障人权不受侵犯”，这种说法对吗？资产阶级国家的行政权是保障资产阶级人权的最有效手段，早期的夜警国家就是为资本家看家；后来介入经济生活则是为集体资本家看家和保证利润。劳动者的所谓自由、平等权利只是资本家生产资料所有权的实现形式，而且延伸到全世界。总之，国家通过立法、行政、司法赋于并保证资本家的人权，并不是行政权侵犯人权，立法和司法保证人权，似乎行政权与立法和司法是矛盾双方，那样就把资产阶级国家和法所内含着的阶级矛盾掩盖起来了。3.所谓“三权分立以权制权可以防止腐败”，更无从谈起。菲律宾、韩国等国家都实行这种制约制度，那里没腐败吗？在台上时的首脑，下台后很快就成为国贼而受到追究。俄罗斯由原苏维埃制度改为三权分立，防止了腐败？原国民党实行的是五权分立，没有腐败？4.我们现在是存在腐败的问题，但药方不是实行所谓三权分立的权力制衡。腐败的根源不在于我们的政治制度，而是剥削阶级和剥削思想残存所致。只有坚持发展生产力，消灭剥削，使官员权钱交易得来的钱无处可放，消除两极分化，实现共同富裕，使钱多了用处不大，就可以减少腐败，以至于最后消除腐败。有人说权可谋私，钱能通神，这种人性自私论是片面的。要看这个权和钱抓在谁的手里？权在焦裕禄、孔繁森手里，就是为人民谋利益的手段；钱在雷锋手中，它就是完全彻底为人民服务的物质条件。反腐败不仅不能改变我们的制度，而是要改善和完善我们的制度，加强法制建设，加强精神文明建设，完善监督机制，强化反腐败的力度，定然会见到效果的。

宪法学论文篇6

上述主张遭致的主要的批评在于，它们没有说明当大法官与政治部门对同一问题有不同看法时到底要听谁的。例如，拉里·亚历山大就主张：一、当争议发生时，总要有人作最后的决定，二、法律必须稳定，人民最法律才会尊敬。[101] 立法机关会有思虑不周的时候，盖德·卡拉布雷斯将这种情形分成两类，一种是单纯的“仓促疏忽”，一种是“隐藏危险”。[102]这两个问题无法透过立法机关其它的程序设计来解决。加拿大的模式是：保有法院这个解释宪法的机关，让它来替法律把关，检查立法机关的法律有没有侵犯人权，如果大法官觉得有侵犯人权，就退回给立法机关，让立法机关再想一次，再讨论一次。经过立法机关再考虑一次后，若仍然觉得该法律没问题，以二分之一或三分之二多数维持原法律，就表示此法律没有仓促疏忽和隐藏危险，而只是大法官的人权观和立法机关的人权观不同，且应该选择立法机关的人权观，不需受大法官的约束。但如果大法官将法律退回立法机关后，立法机关发现果然有些问题当初没考虑到，就会修改该法律。这时的法院就发挥了替人民把关的作用。 采纳立法机关有权推翻大法官作出的宪法解释的设计，非常有助于宪法对话的实现。一方面，由于立法机关有权推翻大法官的解释，所以立法机关也扮演了宪法解释者的角色，而不由大法官独享。另一方面，让立法机关也扮演释宪者的角色，立法机关会倾向于推卸本身解决争议、解释宪法的职责。立法机关在事前禁止推翻法院解释或事后推翻或修正法院解释时，必须指出其不理会的是宪法中的哪一条，表示其已经考量到有这方面人权的顾虑，但是因为公共利益甚于这些人权，所以才不理会宪法的规定。[103] 美国法院司法审查的范围除了法律和行政行为的合宪性审查以外，还包括对行政行为的合法性审查，但宪法学中对司法审查的定义主要还是强调违宪审查的内容。本文依英文文献习惯使用“司法审查”，并将之视作“违宪审查”的同义词。 对于州法院而言，这一评述并不正确。考虑到论述的集中性，本文仅讨论联邦司法审查制度。 Daniel R. Mandelker & A. Dan Tarlock, Shifting the Presumption of Constitutionality in Land-Use Law, 24 URB. LAW 1 (1992). Daniel R. Mandelker & A. Dan Tarlock, Two Cheers for Shifting the Presumption of Validity, 24 B.C. ENVTL. AFF. L. REV. 103 (1996). Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch 18(1962). 主要参考Robert J. Hopperton, The Presumption of Validity in American Land-Use Law: A Substitute For Analysis, A Source of Significant Confusion, 23 B.C. ENVTL. AFF. L. REV. 301 (1996). Daniel R. Mandelker & A. Dan Tarlock, Shifting the Presumption of Constitutionality in Land-Use Law, 14-18 URB. LAW 1 (1992). 强调“确立”二字是因为马歇尔大法官该案的意见常被认为是司法审查制度的起源。而事实上，在殖民地时期和美国初期的司法实践中，法院早已行使司法审查权。据统计，英国枢密院审查北美殖民地的法律多达8563件，并废除了其中的469件。在北美殖民地，法院也在八、九个判例中拒绝执行立法机关的法律。美国宣布独立到1803年以前，州法院宣布州法律违反州宪法因而无效的案件事由发生。1789年，《联邦司法法》授权法院废止违反联邦宪法和法律的州宪法和州法律的权力。联邦巡回法院曾宣布州制定的法律违宪。可以说，到19世纪初，司法审查已经为多数美国人所熟悉了。参见，李道揆：《美国政府和美国政治》，商务印书馆1999年版，第41－42页。

宪法学论文篇7

论文摘要：司法考试是我国法律职业准入制度的重要组成部分。2008年国家司法考试在报名资格等方面做出调整后，对高校宪法学教学提出了新要求。目前，我国高校宪法学教学重点普遍偏离司法考试的命题重点，教学方法也较单调。鉴于此，高校宪法学教学改革应适应司法考试的要求，以规范和实践为重点，采用多种方式，突出对学生的规范分析能力和知识运用能力的培养。

司法考试是我国法律职业准人制度的重要组成部分。2002年国家对初任法官、检察官和取得律师资格实行统一的司法考试制度以来，报名条件一直限制在已经取得本科学历的毕业生。2008年国家司法考试在报名范围等方面做出重要调整，规定“普通高等学校2009年应届本科毕业生可以报名参加国家司法考试”。司法考试报名资格的调整，有利于基层地区法律职业人员短缺、断档等问题的解决，也使法律院校的优秀毕业生在就业时有更多优先选择法律职业的机会，与此同时，这一调整也给高校法律专业各门学科的教学提出了新要求。其中，宪法学作为高校法学专业核心课程之一，在司法考试之卷一占有一定分值。因此，宪法学教学如何通过自身调整适应我国法学教育趋向应用的趋势，是一个值得关注的问题。

一、国家统一司法考试政策调整后对高校宪法学教学的新要求

国家司法考试政策调整后，法律专业应届本科毕业生有机会在校报名参加统一司法考试，这一变化，给高校宪法学教学提出了更高要求。首先，司法考试越来越注重宪法思维能力的考查。据统计，2002年国家司法考试以来，关于宪法思维能力的试题已从最初的3道上升为现在的8道，相应的，要求宪法学教学中应着重学生这一能力的培养。一般来说，宪法思维是人们运用对宪法本身的认识来观察问题、提出问题以及分析和解决问题的思维方式。宪法思维作为法律思维的重要组成部分，又与一般法律思维有所不同，它不是法律思维在宪法学领域的简单翻版，而是对国家最根本最重要问题的法律思维。例如，2009年司法考试卷一(下文的试题都是第一卷中的)单项选择的第1题：应如何理解中共中央总书记提出“党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上”中关于“宪法法律至上”的重要观点。这道试题考查的基本知识点为宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力。结合本题所给选项，考生只要对宪法的法律地位有正确认识，并能够运用这一知识对宪法和法律的关系以及宪法与执政党的关系进行分析，很快就可以得出本题的正确答案：“宪法法律至上”是执政党在思想认识上的一个重大转变。其次，司法考试注重对宪法典和宪法性法律等知识问题的考查。例如，2004年第7题的考点是《宪法》第13条第3款，即“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”；第8、10、14、55题则是对《宪法》、《地方各级人大代表法》、《地方各级人大组织法》和《香港基本法》等法条的识记能力的考查。此外，2009年的司法考试又对《集会游行示威法》、《全国人大组织法》、《地方组织法》、《选举法》以及《立法法》等宪法性法律的有关法条进行了专门测试。因此，高校宪法学教学中不应忽视学生对法条的记忆和理解能力的培养。最后，司法考试与国家的政治生活、社会的现实情况有着密切联系，这就要求宪法学教学对当下中国政治、经济、文化和社会生活中的问题，能够用宪法学基本理论进行观察、分析，提出宪法问题，并加以解释，从而培养法律人独有的问题意识。

二、目前高校宪法学教学中存在的主要问题

我国的宪法学教育类似大陆法系国家，多采用传统法学教育方式即以教师为中心，以教材为范本，重在对学生进行法学基础知识的传输。目前，高校的宪法学教材大多采用中国人民大学出版社的21世纪法学系列教材《宪法》，或高等教育出版社与北京大学出版社联合出版的全国高等学校法学专业核心课程教材《宪法》。这两部教材虽然在具体章节的编排次序上各有不同，但基本上涵盖了《司法考试大纲》的知识点，即都包含宪法基本理论、宪法基本制度、国家机构、公民的基本权利和义务等四大部分。然而，由于司法考试命题点和宪法学教学点各有侧重，加之宪法学教学方法尚存在一些缺陷，因而，宪法学教学如何适应国家司法考试的要求，仍是实践中亟需解决的问题。

目前，高校宪法学教学存在的问题主要集中于教学内容和教学方法两个方面。首先，就教学内容来说，主要表现为高校宪法学教学重点偏离司法考试的命题重点。高校宪法学的教学重点普遍侧重于宪法基本理论，并且这部分教学时数占了总学时的1／3左右。以高教出版社和北京大学出版社联合出版的《宪法》为例，这本教材编写的基本思路就是加强宪法基础理论的分析和研究，它认为：“本教材属于‘宪法学原理’的范畴……加强宪法基础理论的分析和研究是编写本教材的首要任务。”因此，教材第一编即为“宪法基本理论”，包括宪法的概念、宪法的历史发展、宪法的制定、宪法的基本原则、宪法形式与宪法结构、宪法规范、宪法关系、宪法的价值与作用、宪法观念与宪法文化以及宪法与等共十章内容。另外，教材第三编的标题虽然是“宪法实施”，但所述内容除了宪法实施的概念、原则、条件以及宪法实施的过程外，还大量论述了宪法解释、宪法修改等本属于宪法基本理论范畴的内容。而根据近几年的《司法考试大纲》和在司法考试中考过三次以上的知识点来作为宪法学命题考试的重点来分析，宪法基本理论是司法考试中涉及最少的考点，其重点主要集中在“国家的基本制度”、“国家机构”和“公民的基本权利与义务”三个部分。三部分内容虽然在《宪法》第二编做了阐述，其中，国家机构有一章内容，涉及国家立法机关、行政机关和司法机关；公民的宪法权利包含二章内容，涉及公民基本权利和义务的一般理论和我国公民权利与义务的具体规定；宪法制度共计五章内容，即国家性质、国家形式以及选举制度和政党制度等。但是，上述内容作为司法考试的重点，在教学中所占课时数与其在宪法学中的地位很不相称，例如，有关公民的基本权利和义务的内容通常只占课本和教学总学时的1／10。

这说明，高校宪法学教学注重宪法基本理论的讲述与司法考试关注中国具体的政治法律制度和现实权利要求的考核之间存在较大差异。其次，在教学方法上，也存在着需要解决的两方面问题：其一，宪法学教学重视对宪法教材的讲解，忽视宪法条文的记忆。现行宪法学教材从体例、结构和内容上都是以宪法典及有关的宪法性文件为依据的，是对宪法条文的具体解释和理论阐述，在这样的学科体系下，宪法学的教学有些类似于注释教学。实际上，教学中对宪法典进行必要的注释或解释是十分必要的，因为，宪法一般都是普遍性、原则性规范，抽象性甚强，如果对宪法的理解不一，甚至相矛盾，极易造成法制的不统一，从而影响法律的公正性和权威性。但是，宪法解释并不能替代对宪法条文本身的规范记忆，因为，条文是宪法理论的高度浓缩和概括，通过记忆条文，不仅能使学生熟悉我国现行宪法规范并加深理解，同时简单而规范的条文还能把庞杂繁多的教材理论统串起来，从而有利于更好的学习和掌握教学内容J。其二，采取说教式教学方法，不注重宪法事例的分析。目前，我国传统的宪法学本科教育基本上停留在理论分析、法律诠释层面，缺少通过具体的宪法事例来引导学生加深对宪法制度和理论的了解。造成这一局面的原因除了教材本身几乎无一例外地把宪法学当作一门没有案例的法学外，还与我国宪法没有进入诉讼领域有关。但从统一司法考试的要求来看，其考试内容具有很强的实践性，案例所占比重很大，考察的重点也在于考生能否正确运用宪法学理论和法律规范处理实际问题。因此，现行教育模式与司法考试的客观差距，要求我们注重从生活中寻找宪法事例，并以实践中的宪法个案激活沉默的宪法学。

三、高校宪法学教学改革的几点思考

如上所述，司法考试政策的调整给宪法学教学和研究带来了新课题。宪法学教学应该超越概念化、教条化和形式化的教育模式，抛弃那些仅仅以价值判断为基础的传统的宪法原理的灌输，通过分析宪法事例以提出和讲述有说服力的宪法理论，否则，难以适应司法考试的要求。

(一)教学内容改革

宪法学教学内容虽然覆盖了司法考试大纲的全部，但由于二者各有侧重，因而，教学改革需要在原有基础上以司法考试为重心进行内容重组、知识更新。具体而言，宪法学教学内容的改革涉及树立宪法思维以及教材的选用和教学时数的分配问题。由于现有的宪法学知识总是落后于变动的社会生活，同时宪法学理论并不能解决所有实践问题，因此，宪法学教学不应把单纯传授知识当作法学教育的最终目标，而应以具体的理论知识为切入点，传授宪法学的基本思维。张千帆教授在《宪法学导论》一书中，从法律人的角度阐明了其关于宪法学的新思维。他指出：“宪法的最终也是唯一目的在于保护公民个人的尊严和权利——尽管这些权利之间可能存在冲突，而国家权力的设置只是实现这一目的之手段。”

同时，他认为，要培养学生的宪法思维，在教学内容上必须立足我国实际，对我国目前现存的宪法框架进行深入剖析，而不能“按自己心目中‘应然的宪法’或美国、德国等国家的宪法文本来理解中国的宪法问题。”鉴于此，《宪法学导论》在结构上设计了三大部分内容。第一部分是概论，其中，“将违宪审查机制作为概论部分，是因为发达国家的经验普遍表明，审查是宪法效力的必要保障；没有某种形式的审查，宪法就失去了实际效力，宪法学也就成为没有意义的空头理论。”第二部分与第三部分是关于宪法学实体理论，即国家机构与公民权利。主要包括国家机构的划分，政府组织机构、政府产生的方式以及权利的基本概念和宪法保障等内容。此外，在宪法学教学时数的分配上，应适当调整宪法原理部分的课时，将原来普遍的占总学时(高校宪法学的课时一般为54学时)1／3左右的课时压缩一半，以增加国家机构和公民基本权利的课时量。这样，不仅可以改变教学中普遍存在的“头重脚轻”现象，还与司法考试重心相吻合。

总之，教学内容的改革就是改变长期以来宪法学教学中普遍存在的重理论、轻制度和实践的惯例，适当缩短理论性知识点的教学时数，相应延长对制度性和实践性问题的分析课时，从而更好的突出宪法作为法的基础作用。

(二)教学方法改革

宪法学知识传授过程中，教学方法的合理选择和恰当运用对提高学生的实践技能至关重要。在英国和美国，法学在很大程度上是作为一门“技艺”而不是作为一种“学术”来传授的，这种认识对我国高校的宪法学教学也产生了一定影响。目前，一些高校已经开始着手打破以课堂为中心的“封闭式”教学体制，尝试着增加实践性教学环节，与此同时，在教学方法上也进行了一系列改革。

首先，提倡规范教学法，以提高学生对宪法典和宪法性法律的识记能力。规范是法律的核心，是研究法律的起点。在宪法学研究和教学中，宪法规范是一个最重要的法学概念，正确地表述宪法规范的含义不仅有助于认识宪法规范的特征，还有助于理解宪法作为根本法所具有的法律意义。然而，在我国传统教学方法上，对宪法规范的重视程度不够，导致很多学生学完课程后没有通读过中国《宪法》的条文。这种情况，极易对当下宪法学教学产生负面影响：一方面可能使课堂教学流于单纯政治说教和道德宣传形式，另一方面也很难使宪法学回归法律属性和科学性。新出台的统一司法考试大纲虽然更加注重法律知识的分析性和灵活性的考核，但也明显体现着考查考生记忆力的倾向。以2009年国家司法考试为例，直接对条文的记忆能力进行考查的题目占了整个宪法学试题的20％左右。掌握规范分析方法，对宪法学来说，并非要求学生一味地死记硬背宪法条文，而是以多种方式引导学生分析条文中所包含的宪法规范，并学会分析宪法规范的主体、客体和内容，分析规范相互之问的效力以及各种宪法规范在现实生活中的实施状况等。如我国现行宪法第5条第2款规定，“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”。该款规定表述的即是一宪法规范。此规范的规范者是宪法的制定者，被规范者是法律、行政法规和地方性法规的制定者，规范的客体是立法关系，规范的对象则是法律、行政法规和地方性法规。通过上述分析，学生不仅掌握了条文的内涵，还对其在实践中的运用有了较深刻的理解。相反，如果教师对条文只是要求背诵而不作解释，或者稍加解释而不作深层剖析，往往会形成条文罗，并容易脱离实际。规范教学的实施方法有许多，如：“问题式”教学法，即先设计问题，让学生带着问题去思考，自行查找资料进行分析，然后由学生分组讨论交流，再由教师进行总结。教师总结时，应特别注意对涉及宪法条文的部分，须要求学生用条文的规范语言进行表述。此外，在课堂讨论教学法、比较教学法中，也都可以贯穿规范教学法的教学思路。

其次，提倡案例教学法，以培养学生对法律条文的实践应用能力。案例教学法产生于19世纪70年代，是由哈佛大学法学院院长朗道尔(Langde1)教授首先创立。到20世纪初，案例教学法在美国各主要法学院推行。一般来说，案例教学法包括两种方式：

一种是结合案例教授理论，即教师先介绍案例，然后对案例进行剖析，阐述体现在个案中的法理，从中引出基本规律和结论，实现从具体到一般的抽象过程；另一种是运用理论分析案例，即教师先阐述基本理论，然后组织学生运用理论对案例进行分析和思考，从而实现从一般到具体的思维过程。案例教学法把理论与实践结合起来，不仅可以提高学生的分析能力，而且还与司法考试的要求相吻合，容易形成宪法学教学模式与统一司法考试的良性互动。目前，我国法学教育已普遍接受这一方法并在实际教学中不同程度地加以采用。针对我国实践中缺少典型宪法案例的情况，本文认为可以通过以下两种方式开展案例教学：第一，介绍西方典型案例。如：宣布美国法院拥有违宪审查权的马伯里诉麦迪逊案；引发美国内战的斯科特诉桑弗特案，以及吹响结束种族隔离制度号角的布朗诉托皮卡教育管理委员会案等。

第二，介绍我国宪法事例。近年来，我国的一些专业研究机构常常在岁末年初一些宪法事例的研究成果，如由中国人民大学与行政法治研究中心举办的“2008年度中国十大宪法事例暨学术研讨会”，就评出了“三鹿毒奶粉事件、北京机动车限行令以及国务院为汶川大地震死难同胞设立全国哀悼日”等十大宪法事例。上述西方宪法案例和我国的宪法事例实际上都包含了诸如“宪法权利冲突”、“现实宪法和法定宪法之对接”、“宪法的正当程序价值”等深层次的法理问题。对这些个案的介绍，可以让学生对宪法理论有一个更为直观的认识，同时又能够挖掘到宪法学深厚的理论基础和现实价值。

宪法学论文篇8

论文关键词 宪法 大学生 人文精神

一、人文精神是大学精神的灵魂

人之所以为万物之灵，就在于它有人文，有自己独特的精神文化。大学之所以被称为“大学”，不仅指知识的深度和广度，更指心灵自由的无限性，即那种“至大无边”的生命自由状态。大学之所以能够成为独特的社会结构，关键在于她的文化存在和精神存在，其中人文精神构成大学的特质。

德国当代著名哲学家雅斯贝尔斯认为：“大学有四项任务：第一是研究、教学专业知识课程；第二是教育与培养；第三是生命的精神交往；第四是学术。”这四项任务构成了大学理想的生命整体，充满着对人的精神的关怀，对技术人才的训练只是培养的一个过程而已。大学的教育理念、办学理念的核心就是育人，即以人为本，将培养“真善美”的人作为其存在的理由和价值。一所大学若缺乏人文精神的追求，将无法肩负起引领社会进步，支撑起人类文明天空的重大责任，因此，人文精神是大学精神的灵魂。

人文精神是关于人的精神世界的需求，它所追求的目标主要是满足个人需要与社会需要的终极关怀。作为欧洲文艺复兴时期代表新兴资产阶级文化的主要思潮，“人文主义”强调以人为“主体”和中心，以人为价值内核和价值本源，充分尊重与保障人的人格、价值与尊严，不断满足人多方面的需求，最终促进人的全面发展，人文精神在法律上体现为对人的权利的承认、尊重和保障。

人文精神是人类长期积淀的观念、思想的总体，它是社会发展的价值坐标，是社会发展成熟程度的基本标志，是构成一个民族、地区文化个性的核心内容，一个国家和社会人文精神的存在，影响着人们人生观、道德观、法律观和价值观，造就了形形色色的社会体制和制度实体。如果丧失了人文精神，对个人而言，就丧失了个体存在的根本意义；对社会而言，则意味着价值观念和理想追求的丢失，同时意味着民族精神得以传承的深层纽带的断裂。因此，任何一个民族、国家或社会都注重人文精神的塑造。一个国家的国民人文修养的水准，在很大程度上取决于国民教育中人文教育的地位和水平，特别是高等教育中人文教育的地位和水平。

二、宪法学有丰富的人文主义的精神内涵

宪法学与其他学科相比洋溢着更为浓厚的人文主义的色彩，具有更深厚的人文底蕴。

宪法体现了对人类的普世性关怀。产生于近代的宪法，是针对传统社会中诸多不合理、不公正、不平等的社会现象而提出的，是人们在追求人权斗争中，讨伐和否定封建专制主义统治从而确立起个人的尊严与价值而出现的，因此它要求在法律上对人的基本权利的给予充分承认、尊重和保障。正是对人类长期所经受的种种不幸的正视，才催生了闪烁着人类理性的光芒和浸润着人类政治和法律智慧的宪法，从某种意义上来说宪法是人类对充满了痛苦和苦难的生活总结。

法国1789年《人权宣言》第1条亦宣布：“在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的。只有在公共利用上面才显出社会上的差别。”宪法表现出来的是一种对人类普遍命运的悲天悯人式的关怀，可以说宪法是迄今为止人文精神在法律方面的最集中体现，因而成为近代历史以来人类政治和法律发展的最高境界和人类普遍价值的认同。

宪法的核心价值在于保障人权。宪法首先是、主要是人权和公民权利的保障书，是社会主体（人民）对国家既授权又限权、既支持又防卫的“约法”，宪法的最高理念和原则就是基本人权和公民权至上，它从一开始就将人权保障确定为宪法的首要价值。作为一种政治制度安排，宪法以保障人权为核心而以规制政府和国家权力为手段，其最终目的是为了更好地捍卫人的尊严和自由，遏制和杜绝不平等不公正和其他不合理的现象，尤其是防范对人的尊严和自由的肆意践踏。人权价值发展至今已经获得了最为普遍的认同，正如路易斯·亨金所宣称的“人权是我们时代的观念，是已经得到普遍接受的唯一的政治与道德观念。”人权保障理所当然地被公认为宪法的首要价值，几乎在当今一百多个国家的宪法中都被奉为神圣。

宪法是法治精神的集中体现。法治是人文精神蓄积、升华最后外化于社会的客观形式，亚里士多德对法治做了最经典的表述：“法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从！而大家服从的法律又应该是良好的法律。"法律从根本上说，是人类社会生活及行为规律的理性表现，这种行为规律要求法律以人为本，并以保障人的自由和权利为主旨。因此“以人为本”理念乃是法律的应有之意，而且应当是法律所追求的核心价值，这样“个别公民服从国家的法律也就是服从自己本身理性的即人类理性的自然规律。”所以强调正义、自由、权利等人文精神的宪法必然是法治精神的最集中的体现。也正因为宪法本身具有人性基础，才能为宪法的执行和遵守奠定坚实的基础；也正是在法治之下，人的自由、尊严才能得到保障，因为在法治状态下，人们的自由和权利处于既定的制度保护之下，尤其是国家的强制性的权力受到法律的约束，“法治意味着政府除非是为了执行某一已知的规则，否则就绝不能对一个个人实行强制。”法治的根本关键在于，国家和政府必须正确地运用权力，并以现实的人的幸福生活为其核心归依。

三、宪法对培养大学生人文精神的作用

目前中国高等教育在不同程度上受市场逻辑的支配——以最小的投入争取最大的回报，为了现实利益，高校培育工具性人才的功能正越来越凸显，人文精神的培养越来越被忽视，可代价是高等教育的整体质量下滑。而中国的法治建设却呼唤着一大批有深厚人文精神素养的人才作为法治建设的人力支持。大学生素质将对中国未来的发展是不言而喻的，重视对他们的人文素质的培养和提高，是提高整个国家和民族的人文底蕴的关键。挖掘宪法学所具有的独特的人文精神内涵和人文精神的价值意蕴，对大学生发展人性，完善人格，具有积极的作用。

（一）加强宪法学教育有利于大学生公民意识的形成

公民意识是人的现代化的一个重要指标，它的实质是作为国家公民的主体意识，强调一个人在社会、国家中所处的地位及个人对自己政治地位和法律地位的自我认识。公民权是宪法最核心的内容，公民权的主要内容就是政治权利，是“参与国家”的“公权利”，这种政治权利分为：一为参与国家政治的权利，如选举权、被选举权，监督政府的权利；二为政治表达的自由。公民权体现了公民与国家之间的关系，是使权利人对于国家意志的形成得发生影响的权利。公民权利主要基于宪法的首要原则“人民主权”原则而产生，它表明国家最高权力掌握在人民手中，全体人民具有平等的参与政治决策过程的权利，政府的权力基于人民的同意。这一原则是民主的精髓，它是在调整国家与人民这一政治关系时所采取的基本立场。

公民意识教育的核心是要使公民正确地认识到，公民作为社会政治共同体的成员，需要具有积极参与国家公权力运行的主人意识，以发展国家和社会为己任，以践行宪法权利。只有在参与中，公民才能形成理性的参与国家和社会公共生活的意识，以体现公民对于自身和社会的高度责任感。同时公民意识的发育有利于公民监督意识的强化，公民监督意识的强化有助于形成一种自觉将国家机关和国家机关工作人员纳入全体民众监督的氛围，这种监督意识正是权利制约权力机制的思想保障，这是我们建设政治文明不可或缺的重要工作。

目前的事实状况是，大学生国家公民意识比较淡薄。他们作为国家的主人，对其存在的地位、价值和主观能动性还缺乏自觉意识，政治参与与社会参与的热情不高，只关心自己的学业和就业前景，对国家的政治生活比较淡漠。然而一个没有强烈公民意识的社会，是不可能实践“人民主权”的宣誓的。对大学生加强宪法学的教育，将能使大学生对自己的国家主人翁地位有更清醒的认识，使自己具备一个公民社会所具有的高度重视对自身政治权利和自由的珍视的素质，主动、自觉和负责任地投身于社会和国家的公共事务中。

（二）加强宪法学教育有利于增强大学生的人权至上观念

宪法不仅确认了人权是人人享有的基本权利，更是国家必须承担对它“尊重和保障”的义务。然而，光有权利的宣誓是不够的，法定的权利要转化为实际的权利，不仅有赖于以宪法为首的法律保障，还需要公民人权意识的培养。公民的人权观念是否正确，人权意识是否增强，直接关系到人权是否被享有和行使，关系到人权是否能够受到应有的尊重和维护，关系到人权建设是否能够顺利进行。伴随着中国人权事业的发展，公民的人权意识被逐渐激发出来，从“孙志刚案”、到“乙肝诉讼案”、“受教育权案”、“重庆最牛钉子户案”等等，都使公民受到了人权理念的教育，随着我国法治建设的不断深入，公民的人权观念将会有更大的提高。对大学生加强宪法学教育，尤其是进行人权观的教育，使之逐步养成遵守宪法和尊重人权的观念和习惯，对于带动整个社会形成普遍的遵守宪法、尊重人权的思想文化环境，从而为保障人权提供广泛的心理基础和精神支持将大有裨益。

（三）加强宪法学教育有利于提高大学生的法治精神

法治是现代国家的发展趋势，一个国家要实现由“法制”国过渡到“法治”国，实现真正意义上的法治国家、法治社会，需要具备良好的法治精神。法治精神简单地说就是崇尚法律而不是崇尚权力，遵守法律而不仅仅是服从权力；维护法律而不是追求权力。其基本内容包括：（1）良法之治，即国家应该运用应体现公平正义等价值、体现客观规律的法律来治国理政。（2）法律至上，即法律在社会生活中具有最高权威，不允许有超越于法律之上的特权。（3）权利本位，即法律是用来保障公民自由和合法权利的。（4）一切公共权力都必须受到法律的制约和监督，全部国家生活和社会生活中都必须依法办事。法律至上是法治精神的基本内涵，是法治社会的基本要求和基本体现。

至今，我们绝大多数政府官员在观念上也片面地从“管”的角度理解法，突出社会民众守法，忽视了法首先是作为权利的保障及对权力的约束而存在的，这就难怪我们这个社会“权大于法”的错误观念根深蒂固，因此导致法之权威不足，约束权力乏力。通过宪法学教育，我们可以增强大学生的法治精神，通过他们进一步弘扬法治精神，传播法律文化，提高全民的法律文化素质，使公民树立法律至上、法保障权利、法代表公平正义和法制约和监督权力的观念。

（四）加强宪法学教育有利于提高大学生的民主意识