合同法论文范文

时间:2023-09-29 12:47:16

合同法论文

合同法论文篇1

我国《合同法》第51条规定,以欺诈、胁迫手段订立的合同损害国家利益的,合同无效,第54条第2款规定:一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危,使对方违背不实意思的情况下订立的合同,受害方有权请求人民法院成仲裁机构予以变更或撤销。《合同法》的这两项规定我们可以得出无效合同和可撤销合同所涉及的手段、方法以及所在的险恶用心。同时也告诫人们,在经济活动中要想排除无效合同和可撤销合同中所涉及的各种陷饼和,就必须遵循合同法的基本原则,使合同成为经济活动沿着正确轨道运行的有效保证“在订立经济合同中,人们不能忽视的另一个重要内容,就是无效合同和可撤销合同法律责任和所承担的法律后果问题。当双方当事人为订立合同接触和磋商时起,由于已经从事某些具有法律意义的行为,故可以认为他们已经进入了某些特定的权利义务关系之中,而判断其是否有此种关系的标准就是看其是否具有缔结合同的意图。”从本文叙述的情况表明,依照合同法的相关理论,重视无效合同和可撤销会同这两个方面法律责任和法律后果,对于维护交易安全、强化合同当事人的诚实信用观念,实现商品交换的目的,都是十分重要的。”

[关键词]无效合同可撤销合同法律效力

序论

随着社会主义市场经济的不断发展,企业在经济活动中对《合同法》的依赖性和需求性越来越高。实践证明“市场经济就是合同经济、信用经济、法律经济。合同是联结生产、流通、消费的纽带,是经济合作、技术交流、贸易往来的法律形式,是维护商业信用的法律保障”(1)同时人们注意到在履行合同过程中,往往会出现一些人们所不愿看到的非正常现象如:用欺诈、胁迫手段订立合同或因某种原因所签定的无效合同等,侵害当事人的合法权益。我国《合同法》第52条规定,以欺诈、胁迫手段订立合同损害国家利益的合同无效{2}《合同法》第54条规定,一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销{3}合同法为何作出这样的规定,我认为应从以下几个方面进行理解:

正文

一、无效合同和可撤销合同的涵义和特征

无效合同是指合同无效,是自始确定、当然无效.自始无效是从合同成立时就无效;确定无效是确定无疑地无效,这与效力待定合同的效力由权利人确定不同;当然无效是指合同无效不以任何人主张和法院、仲裁机构的确定为要件。其特征大致有五种情况:一是一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益。欺诈、胁迫损害国家利益签订立的合同“欺诈”是指一方当事人故意欺骗他人而使他人陷入错误而与之订立合同的行为。欺骗他人的方法包括故意告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情况,目的是为了使对方当事人作出错误意思表示。“胁迫”是一方当事人以将来要发生的损害或者以直接施加损害相威胁,而使对方当事人产生恐惧并与之订立合同的行为。胁迫行为给对方当事人施加的一种威胁,这种威胁必须是非法的。二是恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益。恶意串通的合同。“恶意串通”是指合同当事人在明知或者应当知道某种行为将会损害国家、集体或者第三人利益的情况下而故意共同实施该行为。三是以合法形式掩盖非法目的。以合法形式掩盖非法目的的合同。“以合法形式掩盖非法目的”包括两种情况:(1)指当事人通过实施合法的行为来达到掩盖其非法的目的;(2)指当事人从事的行为在形式上是合法的,但在内容上是非法的。四是损害社会公共利益。损害社会公共利益的合同。这是合同法的公共利益原则的体现。公共利益是相对于个人利益而言的,它是指关系到全社会的利益,表现为某一社会应有的道钻准则.五是违反法律、行政法规的强制性规定."法律"是指全国人民代表大会及其常务委员会颁布的法律,“行政法规”是国务院颁布的规章、命令、条例等行政法规,“强制性规定”是强制的法律规范,它与“任意性法律规范”相对应,强制住法律规范分为义务性规范和禁止性规范,义务性规范是人们必须履行一定行为的法律规定,禁止性规范规定了人们不得从事某种行为。合同无论违反义务性规范还是禁止性规范都是无效的.可撤消合同“是指己经生效但因当事人的意思表示没有表现其真实意志违反自愿原则可由一方当事人请求撤销的合同”(4)可撤用合同是民法中可变更和可撤销的民事行为的一种.可撤销合同主要是意思表示不真实的合同。可撤销合同的效力取决于当事人的意志,它是一种相对无效的合同,但又不同于绝对无效的无效合同。我国《民法通则》第59条规定:“行为人对行为内容有重大误解的和显失公平的民事行为,一放当事人有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤消。”根据上述规定我们可以看出可撤销合同在履行过程中相悖于公平、平等、自愿原则,没有在这些原则下确定合同双方当事人的权利、义务,因此它也不符合合同法的最基本理念。从合同法表述的可撤销合同内容上看,这类合同具有以下特征:(1)是否使可撤销合同的效力消灭,取决与撤销权人的意思,撤销权人以外的人无权撤销合同。(2)可撤销的合同在未被用撤销以前是有效的。即使合同具有可撤销的因素,但撤销权人未有撤销行为,合同仍然有效,当事人不得以合同具有可撤销因素为由而拒不履行合同义务。(3)撤销权一旦行使,可撤销的合同原则上溯及其成立之时的效力消灭。

二、无效合同与可撤销合同存在哪些不同

从无效合同与可撤销合同两者的基本涵义中我们可以看出,一种合同做无效合同来认定一种做可变更、可撤销的合同来认定,那么两者之间存在哪些区别呢?我们认为两者存在以下不同之处:(一)两者的性质不同。无效合同从性质上说虽然合同存在,但是任何一方在没有请求人民法院或仲裁机构仲裁之前,都是无效的。它是损害国家和人民利益,损害公共利益,损害第三人利益,违反法律、行政法规的强制性规定。是以欺诈、胁迫和恶意串通,以合法的形式掩盖非法目的的。因此它始终无有转变为有效合同的可能,是一种绝对无效的合同。可撤销合同是在合同被撤销前,保持着法律效力,只是法律赋予一方当事人享有撤销权。它的构成原因是一方的欺诈、胁迫订立合同;乘人之危订立合同;因重大误解而订立的合同;因显失公平而订立的会同。“在可撤销的合同中,具有撤销权的当事人有权撤销合同,但是当事人的这种权力并非没有任何限制,相反撤销权人必须在规定的撤销期间行使撤销权……合同法规定的撤销权的行使时间为一年,在此期间,撤销权人必须行使其撤销权,否则,就失去了撤销合同的权力”(5)如果一方当事人撤销权消灭,可撤销的合同就是有效的合同。

(二)两者的法律后果各有所不同。无效合同因为从开始就不产生任何法律效力,因此也就不能发生当事人所预期的法律后果。也就是说其合同尚未履行的,不得履行;已经开始履行的,应立即终止履行;如果合同已履行完毕的,也必须恢复到合同履行前的状况。无效合同所引起的法律后果,一是一方当事人应该将其从已对方获取的财产返还给对方当事人,并恢复合同签订前的财产关系状况。二是按照合同法所规定的双方当事人按照各自的错误状况和程度承担所需承担的责任。如果一方当事人给另一方当事人造成损失的,有过错的当事人应承担赔偿另一方当事人损失的责任。三是收缴一方或双方当事人在无效合同中的非法收入。所谓非法收入必须具备两个条件“第一,客观上是损害国家或公共利益的;第二,当事人主观上是故意的。”(6)应当指出的是,无效合同除承担相应的经济责任之外,按照我国刑法193条第一款第二项之规定,如果违犯还要承担相应的刑事责任。可撤销合同,如果享有撤销权的当事人不愿意撤销合同和放弃对合同的撤销权,那么人民法院则依照法律规定对其合同予以承认和保护,其合同就要按照其条文和规定予以履行;如果中有撤销权的当事人在法律规定的期限内请求人民法院拟用其合同或有关会同条文,人民法院或仲裁机构则依法对其予以撤销。很显然被撤销的合同也就随之失去自始的法律效力,即产生和无效合同相同的救济手段和补救措施.由此我们可以看出无效合同不但自始至终不能产生法律效力,而且有关当事人还要对其行为负有不可推卸的法律责任。而可撤销合同是根据享有撤销权一方当事人的主观意愿而决定其法律义务和责任的。

(三)两者体现的原则也不同。因为无效合同是危害国家、公共、和第三人的利益,并且是违犯国家法律、法规行为所以无效合同即使是当事人愿意履行其合同义务,国家法律也是坚决不能允许的。这体现了国家利益、人民利益需要用国家法律的强制力量来保证有效的合同的正当履行。可撤销合同是有撤销权一方当事人有权自主决定对其合同在法定期限内是否向人民法院或仲裁机构申请合同的撤销。体现了当事人意思自治原则

三、无效合同与可撤销合同所涉及的范围

如果说有效合同对制止不公正、不公平、不合法的交易、维护市场经济秩序起了重要作用的话,那么无效合同所涉及到的范围是很宽的,在实际操作的过程中影响了“市场”交易。而可撤销合同具有很强的操作性,它不仅体现了当事人的意思自治,同样保护了受害人的利益,一定程度上促进了交易。因此,科学、准确地划分无效合同和可撤销合同的范围是至关重要的。就其无效合同的范围有五个方面即(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益:(2)恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益:(3)以合法形式掩盖非法目的:(4)损害社会公共利益:(5)违反法律、行政法规的强制性规定。有上述情形之一的,即为无效合同。所谓违反法律是指违反法律、行政法规的禁止性规定。“所谓违反公共利益的合同是指违公共秩序、善良风俗的合同。如违反公共道德和伦理观念,限制人身自由和有损人格方面的合同。我们认为,规避法律、当事人恶意串通所订立的损害他人利益的合同也是违反法律的无效合同。从各界所表述的来看无效合同均以违法作为合同无效的一个重要原因。尽管违法含义表述不尽相同,但其违法的内容基本上一致的。违法指违反法律、行政法规的强制性规定和公共道德或公共政策。

就其可撤销合同来讲,其导致行为人意思表示不真实的因素有很多方面:如“欺诈”、“胁迫”、“乘人之危”“重大误解”、“虚伪性陈述”、“不当影响”及“错误”等,尽管表述各有不同、称谓不同、叙述的方法不同,但就其实质内容上基本上是一致的。由此可见,人们把以欺诈和胁迫订立的合同都作为可撤销合同。可撤销合同的范围应限定为意思表示不真实合同主要有以下三个方面(1)因重大误解订立的合同。所谓“重大误解”是指行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等产生错误的认识,致使行为的后果与自己的真实意思相违背,并造成较大损失的,可以认定为重大误解。(2)是在订立合同时显失公平的.按照我国的司法解释,显失公平是指一方当事人利用优势或者利用对方没有经验,致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的民事行为。(3)是以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危而订立的合同.在受欺诈、受胁迫的情况下所订立的合同,明显违背我国民法的自愿原则:一方当事人称对方处于危难之机,为谋取不正当利益迫使对方作出不真实的意思表示而签订的合同,严重损害对方利益的,用于乘人之危而订立的合同。对上述三个方面,利益受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。欺诈,是行为人故意告知对方虚假情况或隐瞒真实情况,诱使对方作出错误意思表示的行为。胁迫是指以给对方或亲友的合法权益造成损害为要挟,迫使对方作出违背真实意思的行为。将以欺诈迫手段签订的合同作为可撤销合同主要有以下理由:(1)充分体现了意思自治原则。欺诈和胁迫属于意思表示不真实,是否存在欺诈和胁迫,只有当事人最清楚,是否真实应该由当事人自己决定,尊重他自己的意愿。(2)保护了受害人的利益.可撤销合同被撤销后,产生了和无效合同相同的法律后果,受害人完全可以根据真实情况决定是否撤销合同,在某些情况下,受害人所遭受的损失微小,而对方履行合同是自己所期待的,因而愿意让合同继续履行,来保护自己的即得利益。(3)维护了善意第三人的利益。以欺诈、胁迫手段签订的合同作为可撤销合同,这种合同的撤销不能对抗善意第三人.也就是如果一方将其因欺诈、胁迫手段所取得的财产转让给第三人,第三人系善意取得,那么受欺诈、胁迫人不得以合同搬用来对抗善意第三人。(4)有利于鼓励交易,将以欺诈胁迫手段签订的合同作为可撤销的合同,意味着受害人根据自身利益既可以申请撤销,也可以维护合同的效力.有一部分合同继续有效,继续履行,就会增加交易,增加社会财富。

四、无效合同和可撤销合同的法律责任和后果

无效合同和可撤销合同经人民法院和仲裁机构宣布无效和撤销后,随之而来自然就涉及到了对一方当事人其应承担的法律责任和法律后果。《中华人民共和国民法通则》第61条第一款规定:“民事行为被确认无效或被撤销后,有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,双方均有过错的,应当各自承担相应的责任。”

一、无效合同和可撤销合同的法律责任的适用

依照合同法的相关理论的考察范围应包括无效合同和可撤销合同这两个范畴。

(1)无效合同在被确认无效后,负有责任的一方当事人依照我国《合同法》第58条的规定,应当承担返还或赔偿的后果。如果一方因存有违反先合同义务的行为而导致合同无效,使对方应当承担责任。如属双方恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的无效合同,由于此种行为属法律所禁止的,故由此而致的损失应由双方自行承担,任何一方均不能主张权利,要求对方承担责任。

(2)可撤销合同应依照合同法第54条的规定。“因重大误解订立的合同,在订立合同时显失公平的;一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,为可变更或可撤销的合同”。对于此类合同,由于法律规定变更权优先适用于撤销权,故责任的承担可通过变更合同有关权利义务的内容来予以弥补。如合同最终仍被撤销,则可参照无效合同的责任之情形来处理。

二、无效合同和被撤销合同应承担的法律后果

合同无效和合同撤销所引起的法律后果,应有如下几个方面:

1、合同无效和合同被撤销的溯及力

根据我国《民法通则》的规定,无效的民事行为和被撤销的民事行为,从行为开始起就没有法律约束力。我国合同法第56条贯彻了《民法通则》的上述立法精神,明确规定:“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力.”按照该条法律规定,无效的合同和被撤销的合同,其没有法律效力的后果一直回溯到合同订立之时.

2、合同部分无效的后果

民事行为部分无效,不影响其他部分的效力的,其他部分仍然有效,这是我国民法的民事行为制度的基本规则之一。

3、合同无效和被撤销后的财产责任

在合同当事人已经给付财产或者遭受损失的情况下,合同无效和被撤销后,必须涉及到财产责任的承担。

我国《民法通则》规定,民事行为被确定无效或者被撤销后,当事人经该行为取得的财产,应当返还给受损失的一方;有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失;如果双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。对行为人与对方恶意串通,实施了损害国家的、集体的或者第三人利益的民事行为的,应当追缴双方取得的财产,收归国家、集体所有或者返还给第三人。

结论

综上所述,我们不难看出,从对无效合同和可撤销合同分析来看,把以欺诈和胁迫手段订立的合同作为可撤销合同是根据我国国情作出的切合实际的规定.把以欺诈、胁迫订立的合同,损害因家利益的合同作为无效合同,这是因为损害国家利益的合同必定是违反国家法律的合同。我国《宪法》第51条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的自由和权利。”由此我们认为,不管是谁签订的合同,只要是违反了宪法和法律、法规,那就理所应当的视为无效合同,不管你是采用欺诈手段也好,还是胁迫手段也好,不管你是恶意串通也好,还是乘人之危也好。都不能掩盖其损害国家利益的本来面目。

当事人订立合同,履行合同应当遵守法律、法规使合同真正为社会主义现代化建设服务,因此我们在签订和履行合同时应遵守合同法的平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、保护公序良俗原则、合法原则,这样能使其合同沿着健康轨道发挥其应有的作用.

我国《合同法》第一条明确指出:制定合同法是为了保护合同当事人的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义现代化建设的目的。因此合同法的价值取向就是要通过合同法来规范和行为,为保护合同当事人的权益提供有力的法律保障。为社会主义现代化建设创造一个良好的社会环境。

【注释】

{1}赵旭东主编,《合同法学》,中央广括电视大学出版社2000年12月出版,第一中国法制出版社1999年3月出版,《中华人民共和国合同法》第三章合同效力章合同法概述,第7页(三)。

{2}第52条,第14页。

{3}中国法制出版社1999年3月出版,《中华人民共和国合同法在第三章合同效力

{4}赵旭东主编,《合同法学》,中央广括电视大学出版社2000年12月出版第54条,第14页,第三章合同效力第四节合同的无效和撤销(一)可撤销合同,第90——91页。

{5}赵旭东主编,《合同法学》,中央广播电视大学出版社2000年12月出版,第三章合同效力。第92页

{6}王利明主编,《民法学》,中央广括电视大学出版社1995年3月出版第十六章合同总论。

【参考书目】

(1)本文中有关内容参见陈汉君、赵璇作《浅谈缔约过失责任》一文。《律师世界》2003年第l期,第27——28页。

(2)杨桂琴作《论以欺诈、胁迫手段订立合同的效力》一文。《当代司法》1999年第9期,第58——59页。

(3)王利明主编,《民法学》,中央广播电视大学出版社1995年3月出版。

(4)赵旭东主编,《合同法学》,中央广播电视大学出版社2000年12月出版。

(5)王洪亮主编,《合同法难点热点疑点理论研究》,中国人民公安大学出版社200O年1月出版。

(6)本文中有关合同法条文参见中国法制出版社1999年3月出版《中华人民共和国合同法》。

(7)本文中有关内容多见龙翼飞主编《新编合同法》1999年4月出版.

合同法论文篇2

关键词行政合同司法审查

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一行政合同司法审查的理论依据

自从党的十二届三中全会强调了指导性计划和市场调节作用后,我国出现了行政合同和有关行政合同的法律规范。十三大报告又明确提出“无论实行哪种经营责任制,都要运用法律手段,以契约形式确定国家与企业、企业所有权与经营权之间的责权利关系。”1988年国务院先后颁布了两个行政法规以规范行政合同〔1〕。随着我国经济体制改革的不断深入,商品经济的进一步发展,行政合同的范围和种类亦不断扩展和增加,随之而来的行政合同纠纷亦不断发生。目前解决这些纠纷的办法,有的由双方当事人按照订立合同事先规定的办法协商解决,有的经过行政复议或直接向法院。然而法院解决此类案件尚未与一般经济合同案件相区分,仍按民事诉讼程序由经济庭审理。由于行政合同不同于一般的民事和经济合同,行政合同纠纷的处理有自己特殊的规则和程序,在各级人民法院已建立行政审判庭后,如果仍由法院按照民事诉讼程序由经济庭审理,就不会从根本上彻底解决行政合同纠纷,同时也缺乏相应的理论依据。行政合同的性质和特点决定了行政合同纠纷只能由行政庭按照行政诉讼程序解决。

(一)行政合同首先是行政主体行使国家管理权的一种具体行政行为,体现了行政合同的行政性特征。

“在现代给付国家里,国民已不是行政的客体,而是行政的共同创造者”〔2〕。现代行政中,行政权经常使用法律规制相对缓和的非权力行政形式即行政合同作为权力限制的替代物而发挥作用,从而确保现代行政的民主,实现国家行政的目的。目前行政法学界普遍认为行政合同是“行政机关之间或行政机关与个人、组织之间为实现国家行政管理的某些目标而依法签订的协议”。可见,行政合同只是实现国家行政管理的一种手段,而非目的。尽管行政相对人是为了追求民事或经济利益而与行政机关协商一致缔结行政合同,但其利益的实现却以行政管理目标为前提,如承包合同中只有完成承包指标,承包人才有奖金,若未完成承包指标则不能取得原工资〔3〕。可以说:“行政合同是双方当事人为实现彼此间不同的但相对应的目的而签订的协议,相对应的目的就是实现行政管理目标”〔4〕,因而它是通过合同这种特殊形式间接行使国家行政管理权的一种具体行政行为,是基于行政法律关系而产生和存在的,合同的内容也是行政事项以及有关涉及行政管理的问题,所以法律对行政合同的调整也有一定的特别规则与程序。

(二)行政合同中双方当事人法律地位不平等决定了它受特别行政法律关系的调整。

行政合同亦称行政契约,“是通过实现两个以上当事人不同意思表示的统一而成立的法律行为”〔5〕,因而它首先是契约,行政主体作为契约中的一方当事人,具有双重身份。它既是签订行政合同的一方当事人,又是主管该项合同的管理人。从根本上讲,法律承认行政主体签订行政合同的行政行为具有更高的地位,合同的成立一般基于双方当事人具有管理与被管理的关系。在合同的履行过程中,行政主体也因此享有一些特殊权利,能够管理、监督行政合同,并对违约人依法给予制裁及强制。如行政主体对出让出去的土地的使用、转让、抵押、出租等的监督,可以促使相对人合理开发和利用土地资源,提高国有土地资源的利用率。在相对人有严重过错违约时,行政主体亦可单方面行使制裁权,可以解除合同且不予相对人以任何补偿。如《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定:“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的,市县人民政府土地管理部门应当予以纠正,并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”既然行政主体和相对人是在不平等地位下订立和履行行政合同,合同的目的在于实现国家的行政管理,内容涉及国家和社会公共事务,因此行政合同不同于一般的经济合同和民事合同,具有可诉具体行政行为的特征,应受不同于民法规则的特别行政法律关系调整。

(三)行政合同中双方当事人意思自治的限制,决定了行政合同纠纷不能仅仅依据一般合同规则加以解决,而应主要适用行政实体法律规范和行政诉讼法律规范,通过司法审查程序予以解决。

“行政合同是根据签订合同的主体而不是根据合同的性质建立的观念”〔6〕,行政合同兼具传统公、私法的双重性质。行政合同必须是双方当事人意思表示一致的协议,这是其合同性的主要表现,体现了民商法的自治原则。“但今天的合同不再以意思自治原则为基础,而是以社会效益和(得失相等的)公正原则为基础”〔7〕。尤其是行政合同的目的在于更好地完成行政管理,这种意思表示在实质上要受到法律、法规及计划的限制。如国家指令性计划的行政合同,当事人没有任意订立的可能,只能受到法律计划的限制。同时行政合同也排除了双方当事人可以随意处分其实体权利或由双方当事人进行协商调解的可能,又具有国家权力不可放弃的公法性质。英国行政法上的行政合同有“契约不能束缚政府的自由裁量权”的规则,我国从依法行政的角度出发,行政机关缔结行政合同亦必须根据法律、法规规定的行政职权,实施国家的行政管理。因此,在行政合同纠纷发生后,应主要依据行政实体法律规范和行政诉讼法律规范进行司法审查。如我国《土地管理法》、《城市房屋拆迁条例》等法律法规中规定的行政机关与相对人之间签订的公用征收合同,在行政机关为社会公共利益依法给予相对人补偿的前提下,通过签订合同,对相对人的财产给予征收,法院在司法审查时应重在依据上述法律法规对行政机关是否给予合法补偿或合理安置加以审查。当然,由于行政合同采用合同这一特定的法律形式实现管理,在法律形式及一定程序上是双方意思表示一致的结果,因而必守合同的规则与原则,当事人也应有一定的自由选择、协商的余地,并不完全由法律或计划直接规定,法院在司法审查时也并不完全排除民事和经济法律规范和规则的适用。

二司法审查依据

审查依据即“人民法院审理行政合同案件的标准和尺度,或适用规则”〔8〕。由于各国法律传统和制度不同,审查依据亦有区别,但司法审查适用特殊的规则却是行政合同或政府契约的共性。我国行政合同司法审查的基本法律依据是宪法中直接或间接涉及的司法审查条款,具体有法律依据和法理依据两方面内容。

(一)法律依据

行政合同基于行政法律关系而产生,无论是合同的内容,还是合同的订立和履行,都具有行政行为的性质。更由于合同主体的特殊性,法院对行政合同案件的审理,从实体上应首先适用行政法律规范和规则,包括各种行政基本法律和单行的法律、法规,甚至可以参照规章。如国家土地管理局于1995年7月颁布的《协议出让国有土地使用权最低价确定办法》,可以作为法院审查行政主体与相对方签订国有土地使用权出让合同时出让金是否合法的一个重要法律依据,并依此认定土地使用权出让合同是否有效,进而追究违法签订行政合同的行政主体的责任。然而,尽管我国行政合同涉及的领域目前比较宽泛,但由于行政合同的立法不完善,且立法技术不科学,甚至有的领域处在政策的非规范化调整状态,如国有资产管理领域出现的立法空白和监督法规的不配套、不健全导致国有资产流失、企业亏损、厂长暴富的怪现象,也给司法审查带来相当大的困难。为了解决这些社会实际问题,也为了弥补行政立法方面的不足,在司法审查时亦有必要依据相关领域的经济和民事法律法规与规则。同时,我国正处于体制转轨时期,行政合同、经济合同和民事合同的性质界定和范围归属均受政治、经济体制的影响,在一个较长的时期内处于相对不确定和不稳定状态,因而对行政合同的司法审查不能绝对排除经济法律法规和民事法律规则的适用。更何况行政合同有着一般合同共同遵循的规则,调整行政合同的法律及条例也并未事先制定出解决有关行政合同中所有法律纠纷的规定,故应根据行政合同的特别法规和法律关系的具体性质,适用相关的行政与民事法律规范和规则。在此方面,现代日本行政法适用民商法规则解决非权力行政关系的法律适用别具特色,体现出该国“无论从实体上还是程序上,从体系或客观上尝试把握行政法现象,保障国民及居民的权利自由”〔9〕的价值取向,很值得我国的司法实践借鉴。

司法审查行政合同从程序上讲,自然要依据行政诉讼程序,这一点在实体适用方面的问题解决之后已无可非议了。

(二)法理依据

我国是一个成文法国家,历来推崇法律的形式,这已成为我国法制建设的一大障碍,成文法的立法局限性已为我国越来越多的法学家和法官所认识。“如果一个社会纯粹地、严格地依照既定的法律规则来治理,执行和适用法律的国家工作人员机械地、僵化地照搬法律规则于现实生活之中,势必会造成很多麻烦”〔10〕。因此,我们在奉行成文法治的同时,并不排除法的一般原则和原理的适用,同时应结合我国的政治制度和政治体制,给法官的判例以一席之地。因而,这就需要法官运用适当的司法自由裁量权,把严格的法律规则与法的一般原则和原理相结合来审理案件,行政合同的司法审查亦是如此。我国的行政合同立法不完备,制度也不健全,司法审查行政合同尤其需要依据合同的一般原理、法的一般原则以及由行政合同性质决定的行政合同的特殊规则。如私法合同中体现的信义诚实、禁止滥用权力等原则,而且合同中的某些规则本身就属于法的一般原则,如契约必须遵守。行政合同中行政主体一方虽享有行政优益权,但行政主体违约必须承担违约责任,即使是出于公共利益的需要,也应给相对人支付违约金或补偿金。如河南密县政府与农民签订的粮食定购合同,政府为农户提供化肥、柴油、农技和种子等服务项目,农民承担种粮面积、产量、上交提留和平价征购指标。但政府有部分数量化肥未兑现,结果县政府领导除在乡干部大会上检讨外,还向农民交付一定数目的违约金〔11〕。但从实践看,粮食定购合同中的“三挂购”的化肥、农药、柴油在许多情况下未能兑现,严重影响了相对人履行合同的积极性,这些都需要通过对行政合同的履约情况进行司法审查,以追究违约行政主体的责任,充分保障相对人的合法权益。

其次,行政主体在行政合同的签订和履行中享有一定的自由裁量权,这种权力极易被滥用,因而行政合同不能排除行政诉讼的合理性审查。如行政主体在采用招标、邀请发价等方式选择合同对方当事人时,相对人只能在行政主体提出的条件和范围内有限制地和行政主体进行协商,而行政主体则可能通过增加各种附加条件的办法滥用选择合同双方当事人的权利,或者通过变相损害相对人权益的间接方式使相对人不得不与之签订合同,甚至有时和相对人相互串通,逃避法律,损害国家和社会公共利益。因而有必要审查行政主体选择合同对方当事人的动机和目的,审查对方当事人是否为政府所信任,而非仅为某行政主体单方所推崇。所有这些合理性审查的依据只能是超越成文法规则的法理依据,诸如公共利益原则、符合国家利益和行政管理目的、社会公平与正义等。

三司法审查的原则及内容

行政合同是我国合同制度中的一个新范畴,它是区别于民事合同、经济合同而在非平等主体之间签订的、以实现某种行政管理为目的或主要内容的新型合同,它具有合同的一般共性,同时又是行政主体行使的区别于一般权力性质的一种特殊形式的具体行政行为。因而对行政合同的司法审查,既要遵循行政诉讼的基本原则,对行政合同行为的合法性进行审查,又要遵循合同的一般规则,对合同的效力予以审查和认定,以达到最终解决合同纠纷之目的。

(一)合法性审查原则

行政合同行为的合法性审查和单方行政行为的合法性审查具有共同特点,即对围绕行政主体的外部具体行政行为是否合法作出评价,包括行为的主体、内容和程序是否合法。但行政合同又具有合同审查的一般特点,如订立合同的主体资格、合同的内容和形式是否有效、合同双方当事人变更和解除合同是否合法、违约责任的承担等。由于我国正处于体制转轨时期,依法行政的观念和制度尚未步入正轨,片面强调行政主体的特权往往成为行政主体滥用权力的挡箭牌,实践中大量的行政合同纠纷都是因行政主体违法或不当行使特权而引起的。行政特权一方面使行政合同按照既定的目标顺利有效地进行,为国家实现行政管理所必须;但另一方面由于行政主体违法或不当行使特权给相对方造成损失,使合同对方当事人的权利无法实现,违背了法治行政和行政合同的宗旨,故而对行政合同行为的合法性审心应放在行政主体签订和履行合同的行政特权是否合法与适当、相对人的权利是否真正得到实现上。具体应从以下几方面审查:

1.审查行政主体选择合同对方当事人订立合同是否合法

行政主体既是订立合同的发动者,则有权选择对方当事人,但必须依法订立。首先,从依法行政角度看,法律法规如果明确规定采用行政合同这种特定行政行为的话,行政主体不能任意改变,以强制代替协商,也不能强制无履行合同能力或条件的对方当事人签订行政合同;其次,从合同内容看,行政主体必须严格依法行使职权,不能凭借自己的优越地位将某些法律未赋予的权利通过合同的方式使自己额外获有;最后,合同的订立和履行必须严格按照法律法规规定的权限,不得擅自违反,否则所订立的合同无效。如兽医站将畜禽交通检疫管理权承包给个人的承包合同,混淆了国家行政管理权与生产经营权的界限,是没有法律效力的越权合同〔12〕。

2.审查行政主体行使指挥权和监督权是否合法与合理

行政指挥权和监督权是行政主体作为合同的管理方为实现行政公务的目的而享有的特权,它是行政执法的基本手段之一。但由于法律法规对这些权力的行使缺乏具体明确的规定,又没有规定对这些权力行使的监督责任,导致行政主体在合同的履行中利用自己的特权干涉对方当事人的合法经营自或违法要求相对方履行义务,甚至随心所欲,采取极端蛮横、粗野的行为损害相对方的合法权益,这些特权的行使已超出了保障合同如约履行的限制。如公共工程承包合同中,作为发包方的行政主体,不是合法有效地行使自己的监督指挥权,保证工程质量,反而故意利用工程质量不合标准等问题,对相对方的劳动报酬不予兑现,这些违法行使的特权极大地损害了相对方的合法权益,使合同中规定的相对方的合法权利无法实现。因此司法审查行政合同时应注意这些特权行使时的限制。

3.审查行政主体变更和解除合同是否合法与适当

行政主体在合同履行中依据国家重大政策的变化或有关计划的变更,享有单方面变更和解除合同的优益权,这是行政合同的特殊目的需要。但为了保护合同相对方的权利,作为严格履行合同的例外,即变更和解除合同必须符合下列条件:第一,法律法规明确规定;第二,国家有关政策修改;第三,确因公共事务或公共利益的需要;第四,当事人确有严重过错;第五,程序要合法〔13〕。如我国粮价放开以后,城镇国有粮店的三分之一实行了承包经营和国有民营,但由于这种低层次的改革削弱了国有粮店在平抑粮价、稳定市场方面的作用,为了强化国有粮店的主渠道作用,内贸部决定收回承包给个人或国有民营的粮店,从而使粮价趋于稳定〔14〕。这种基于公共利益的需要,变更和解除原来的粮店承包合同的行为既合法又合理,而合法和合理的变更或解除合同给相对方造成的损失或加重的负担,行政主体应予补偿。实践中行政主体经常假借公共利益的需要滥用变更和解除合同的权力,如一些地方不顾农民利益强行解除未到期的土地承包合同,使农民对国家的政策产生误解,甚至产生抵触情绪,这些都要求法院在司法审查时严格把握“公共利益”的界限,尽量保护合同相对方的合法权益。

4.审查行政主体行政制裁权的行使是否合法与合理

制裁权是行政主体在相对方违法或不适当履行合同时为保障行政合同履行而实施的一种特权,目的不仅是处罚违约的相对方,更主要的是保证行政公务的实施。但制裁权的行使要受到限制。如行政主体只能在催告当事人履行义务无效后才实施,行政主体也不能采用刑罚手段达到履行行政合同的目的〔15〕。法院必须审查行政主体的制裁手段和幅度是否在其职权范围内以及是否合法与适当。合同中有规定时,按合同规定审查,无规定时根据过错相当原则和有关法律法规及政策制度审查。如公共工程承揽合同中,合同对方当事人在履行合同中故意偷工减料,以次充好,从而给公共工程埋下重大事故的隐患,行政主体可单方面解除合同或找其他工程公司代为执行;因施工质量造成的损失,行政主体有权要求相对方赔偿损失。司法审查这类合同,法院应审查相对方是否有过错,如不完全或不适当履行合同,也应审查行政主体是否有必要行使制裁权,尤其要审查行政主体是否尽到了监督和管理责任,从而认定制裁权行使的合法与适当。

5.审查行政主体行使特权或合同履行中出现不可预见情况时,是否给予相对方造成的损失以行政补偿

行政主体在执行行政合同中,因国家利益或公共利益需要以及其它法定情形合法进行变更或解除合同给相对方造成损失,或行使其它特权而加重对方当事人的负担,行政主体应以金钱补偿对方当事人的全部或部分损失,这是经济利益平衡原则的需要。这在法国被称之“统治者行为的补偿权”。作为这一行政法基本原则延伸的“不可预见理论”,指的是“一个比较长期的行政合同在履行的过程中可能出现当事人所不能预见的经济变动,从而使合同的履行虽然不是事实上的不可能,然而合同的对方当事人因此遭受灾难性损失而使合同的履行极端困难”〔16〕。在这种情况下,法国行政法规定相对方有权请求行政主体与其共同承担损失。我国虽然缺乏行政合同不可预见法律制度的具体规定,但为了实现行政公务的目的,同时维护合同相对方的合法权益,司法审查行政合同亦要遵循经济利益平衡与行政补偿原则,审查因经济变动或自然灾害等不可预见情况出现时,相对人因此遭受的损失和加重的负担是否获得了相应的补偿;审查合同履行中当事人遇到了“不可预见的物质困难”,行政主体是否对相对人履行合同所支出的必要和有益的额外费用予以偿还,如公共工程进行中遇到合同签订时不能预见的地质结构问题,对相对人克服困难支出的必要费用,行政主体是否予以偿还。

6.对行政主体订立合同的程序和形式是否合法进行审查

现代行政法治这一大厦的理论基础是行政程序的合法与公正,程序合法是实体合法的保障。因此,行政程序的公正与合法,直接关系到实体内容的合法与正确。司法审查行政合同,亦应注重对合同的缔结程序、方式和形式进行审查。如审查行政主体缔结合同时有无营私舞弊行为;是否采用公开的招标、邀请发价、直接磋商等订立合同的方式;尤其对采用直接磋商订立合同的,审查有无监督部门和有关机关参加;审查经法定职能部门审批的各种手续和程序是否完备与合法,如大型公共工程项目的审批程序和预算是否合法。此外合同的形式也很重要。行政合同的缔结是行政目标实现的特定形式与途径,是产生权利义务后果的法律行为,应该一律采用书面形式,或主要是严格的书面形式。实践中订立合同的形式复杂多样,有的与本部门工作特点相适应,成为一种工作习惯的做法,在司法审查时应予以肯定。而法律法规明确规定用书面形式的,合同双方当事人没有书面合同,在其纠纷发生后,法院应视公共利益的需要。作为可撤销合同处理,而不宜宣布合同无效。

(二)过错责任原则

行政合同中的过错责任和民事经济合同中的过错责任是相同的,体现了合同责任的共性,即谁有过错,谁承担责任。行政主体因在合同的订立和履行中有过错而给相对方造成损失,应按实际损失大小进行赔偿。如果行政主体不履行或不完全履行合同而又无合法理由,则行政主体应承担违约责任。如果合同相对方有过错,则可能承担金钱制裁(包括违约金和赔偿金)、强制手段、解除合同等形式的制裁。如某市国土局与某工程开发公司签订了一份土地使用权出让合同,后开发公司以国土局对土地用途交待不清楚、误导投标、地价偏高为由,要求改变土地用途,否则将不再交出出让金余额。而国土局则认为整个拍卖过程对土地用途有明确说明,且有充分时间询问土地用途,但该公司却未有异议,故认为开发公司不履行合同的理由没有法律依据,于是国土局决定收回已拍卖的土地使用权,并且不退还该公司的定金〔17〕。该案中合同相对人没有法定理由而不履行合同,故为违约方,法院在司法审查时应支持国土局行使的合法有效的行政制裁权。

(三)经济利益平衡原则

这一原则是对与行政主体签订合同的对方当事人来说的。“统治者行为”和“不可预见情况”下,相对方当事人的行政补偿权以及与行政主体共同承担损失的请求权均是经济利益平衡原则的主要体现。这一原则既维持了合同双方当事人法律地位的平衡,同时又维护了双方的经济利益,使行政主体的特权和相对人的权利在实现国家行政管理目的的宗旨下相辅相成,体现了行政合同的功能与目的,实现了国家或公共利益与私人利益的平衡,也适应了行政诉讼司法审查的需要。为使这一原则能真正贯彻实施,司法审查行政合同时应特别注意出现“统治者行为”和“不可预见情况”时,合同相对方是否获得了补偿,行政主体是否与之共同承担损失,必要时可由司法机关向有关行政机关提出司法建议,以确保相对方权利的实现。

上述三原则为司法审查行政合同的基本原则与内容。我国行政诉讼制度对行政合同的审查没有具体规定,而行政合同的许多理论和实践问题有自己的特色,因而就要求法官在进行司法审查时应合法、适当地运用司法自由裁量权,对个案审理要灵活掌握这些规则与原则,并通过行政合同的诉讼实践,逐步完善我国司法审查行政合同的理论。

注释

〔1〕1988年2月27日国务院的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》和1988年6月5日国务院的《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》。

〔2〕〔6〕《日本行政法》,南博方著,杨建顺译,中国人民大学出版社,第63、65页。

〔3〕《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第33条。

〔4〕张兴祥《浅析行政法上的行政合同》,《研究生法学》1996年第3期。

〔5〕〔9〕《日本现代行政法》,室井力主编,吴微译,中国政法大学出版社,第143、33页。

〔7〕圭多·阿尔帕《西方国家研究合同法的新动向》,转引自《法学译从》1986年第1期。

〔8〕《行政合同》,张树义著,中国政法大学出版社,第165页。

〔10〕沈岿《超越成文法律规则的有限选择》,《行政法学研究》1995年第3期。

〔11〕《农民日报》1988年12月9日。

〔12〕〔14〕《法制日报》1988年5月5日、1995年4月28日。

〔13〕《中国司法审查制度》,罗豪才著,北京大学出版社1993年版,第263页。

〔15〕〔16〕《法国行政法》,王名扬著,中国政法大学出版社1989年版,第189、193页。

合同法论文篇3

[摘要] 合同诈骗与经济合同纠纷是两类既相似又不同的合同行为。在司法实践中这两者往往容易混淆,导致许多判决结果存在争议。因此,对两者进行全面分析,认真把握两者的性质与具体特征,分清违法与犯罪的区别,有助于我们更好地惩治违法、打击犯罪、准确高效地司法、推进我国法制建设的进一步发展。 [关键词] 合同诈骗 经济合同纠纷 全面分析 性质 特征 法制建设 [正文] 合同又称“契约”,是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。其广泛存在于社会生活的各个领域里,对国家经济秩序的维持及当事人利益的调节有着相当广泛的影响。《中华人民共和国合同法》自1999年10月1日施行至今,已在全国范围内得到了切实的贯彻与实施,与此同时,立法部门也在对其进行不断的修改和完善,然而,依旧有一部分不法份子无视国家法律,利用合同进行各式各样的违法犯罪活动,严重破坏社会主义经济秩序,给国家和人民带来了巨大损失。 经济是一个国家得以存在和发展的基础。在形形色色利用合同进行违法犯罪活动的案件中,经济合同所占比例最大。然而,经济合同纠纷往往容易与合同诈骗相混淆,有的案件甚至连司法部门都难以作出准确区分。在实践中,不少与此有关的案件,法院的判决结果是比较勉强的,这不但影响了法律在人民心目中的权威地位,还对一个国家的法制建设进程起到了消极的阻碍作用,因为这既是一个复杂的理论问题,又是一个棘手的实践问题。笔者认为,根据两者各自的构成,可以从以下几个方面进行区分界定。 (一)性质不同 违法行为的社会危害性较犯罪小,只是违反了一般的法律法规。犯罪行为具有严重的社会危害性,是严重的违法,将受到刑罚的处罚。合同诈骗既违反《刑法》又违反《民法通则》,是刑事犯罪附带民事违法的行为,其侵犯的客体是市场管理秩序公私财产所有权,将受到刑事法律和民事法律的双重处罚;经济合同纠纷则是单纯违反《民法通则》的民事违法行为,侵犯的是债权,仅受控于民事法律。正如杨立新教授所说:“这个问题,是一个非常难的理论和实践问题,从理论上说,合同诈骗是一个刑法上的问题,经济纠纷是一个民法上的问题”(1)。这是两者在本质上的区别。 (二)特征不同 目前认定合同诈骗的关键,有三种观点:1)客观论:认为只要行为人在客观上采取虚构事实或隐瞒事实真相的手段与对方签定了经济合同,同时非法地占有了对方的财物,就构成合同诈骗。2)履行能力论:认为签定合同时行为人有无履行合同的能力是区分两者的关键。3)主观论:行为人主观上有无非法占有他人财物的目的。笔者认为,这三种观点都过于片面和绝对,相比之下,全面分析更为准确。即:行为人在主观上有非法占有他人财物的目的,在客观上采取与事实有孛的方法与对方签定了经济合同并已占有了对方的财物。在这里,笔者认为是否具有履行合同的能力不能作为区分合同诈骗与经济纠纷的依据。签定合同时有履行能力的行为人未必不具备非法占有公私财物的目的,而没有履行能力的行为人在主观上也未必有非法占有他人财物的目的,有的只是想借用,即通常我们所说的“借鸡生蛋”。并非想非法占有。因此,以履行能力论作为认定合同诈骗的依据显存不妥。我们应该坚持全面分析的方法。具体而言,可从以下几个方面进行比较。 1、行为人签定合同的目的 这里主要是看行为人签定合同时是否以非法占有为目的。 根据我国《刑法》第二百二十四条的规定,区分二者的关键是行为人是否具有“非法占有的目的”。非法,即违反法律法规的有关规定,采用不正当的方法占有他人财物。合同诈骗的行为人在主观上必须是以非法占有为目的;而合同纠纷当事人均有履行合同的意愿,但因客观原因或其他情况而未能履行或完全履行,如为解决其生产经营中诸如资金短缺、周转困难等等,其观上不具有非法占有的目的。然而在司法实践中,确实有当事人在签订合同中有欺骗手段,在履行合同中有欺诈行为,但其目的并非为非法占有他人财物,所以不宜以合同诈骗论处。民事欺诈不存在非法占有他人财产的目的,只是当事人一方或双方在履行合同的过程中为了经营上的便利或在经营上受益,采取了一些带欺诈性质或其他性质的方法,致使合同的继续履行受到阻碍或不利于对方当事人利益的一种纠纷。这是两者在主观上的重要区别。 2、行为人签定合同的手段 合同诈骗的行为人在签定合同时,为了非法占有他人财物,一 般都采取冒充他人身份,虚造凭证等情节严重的欺诈手段;经济合同纠纷则无须冒充他人身份也无须采取伪造凭证等行为,只是为了使合同的履行能够相对有利于自身的利益而实施了一些情节较轻的欺诈性行为。两者虽然都具有“欺骗”因素,但欺骗的具体手段大不相同。 3、行为人欺骗的程度 合同诈骗的行为人是在合同的主要内容上采取虚构事实、隐瞒真相的方法,其所骗取的公私财物的数额通常较大的或次数较多的。而经济合同纠纷则是在次要合同上弄虚作假,其所骗取的公私财物数额通常是较小的。欺骗的程度不同导致了两者的社会危害性也不相同。 4、行为人履行合同的态度 合同诈骗的行为人与合同纠纷当事人对待合同履行的态度是不同的。前者出于非法占有的目的,根本没有履行合同的诚意,往往毫无履行合同的能力,因此也就谈不上会积极地去履行合同约定的义务,这种情况下,合同诈骗犯罪份子往往是签定合同非法拿到对方财物后立即消失或者再三推脱逃避对方的履约要求。也有的合同诈骗的行为人仅履行少量合同约定义务,目的是为了骗取更多的财物,当目的达到时,行为人同样地要么,消失要么推脱逃避;经济合同纠纷当事人一般均有一定的履行能力、履行的诚意和积极行为。一旦利益受损的一方要求侵害方承当违约责任,只有合同纠纷的行为人才愿意承当违约责任。 5、行为人处置财物的方式 合同诈骗行为人与合同纠纷当事人对财物的处置也是不同的。前者大多没有将骗得的财物用于合同约定的事项上,反而将骗取的财物用于个人生活而非生产经营中,甚至进行挥霍,致使财物无法返回,更为离奇的是有的将财物用于重复诈骗。后者则一般将财物用于合同约定事项或正常的生产经营活动中,并没有挥霍掉财物。 (三)其他不同 两者进一步恶化的结果不同。合同诈骗是一种比较严重的破坏社会主义市场经济的犯罪行为,在以经济建设为中心的今天,合同诈骗所带来的恶劣影响是不能低估的。然而,我国《刑法》第224条及第231条对此罪的最高刑罚只是无期徒刑,并处罚金或没收财产(2)。显然,如果在合同诈骗过程中又竞合地犯了其他更为严重的罪名,则意味着有可能被国家审判机关判处死刑;经济合同纠纷只是一般的违法,但其已经具备转化为合同诈骗的潜在可能性。如果其违法行为进一步加重,则将构成合同诈骗罪。也就是说,经济合同纠纷可以转化成合同诈骗,而合同诈骗只能向更高的罪名转化。 综上所述,尽管合同诈骗和经济合同纠纷有着很多的相似且容易混淆的地方,但两者仍有明显的区别。在以后的实践中,我们首先应当从本质上去区分两者,把违法和犯罪区分开来,其次再从基本特征上去比较两者,分析行为人签定合同的目的、手段、欺骗程度、履约态度、处置财物的方式等。同时我们应当认识到,实践中的案件是各不相同的,我们的法学理论也是不断发展的,我们不能用死的理论来作为评判分析案件的永恒依据,我们必须不断发展我们的法学理论,进一步分析合同诈骗与经济合同纠纷的相似相异之处,为司法活动提供更加准确的评判标准,推进我国法制建设的进程。

合同法论文篇4

论文关键词:合同,相对性,突破

 

一、合同相对性原则的概述

合同的相对性是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间,只要合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或提起诉讼;与合同当事人没有发生合同上权利义务的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提起诉讼,也不应承担合同的义务和责任;非依法律或合同规定,第三人不能主张合同上的权利。【1】

按照合同相对性原则,可知合同关系是特定的当事人之间的关系,只有债权人才能请求债务人履行约定的义务,只能债务人负有此项义务,第三人不是合同关系的当事人。从合同关系的特点来分析,合同相对性原则的内涵主要包括一下方面:

1.主体的相对性

合同主体的相对性即合同关系的当事人是特定的人,不特定的第三人不能作为合同关系的当事人。合同关系必须是在特定的当事人之间发生的法律关系,与合同当事人不发生合同上的权利义务关系的第三人,不能依据合同向当事人提出请求或提起诉讼。【2】其次,合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求或提起诉讼,而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求及诉讼。合同主体的相对性原则,目的是使订立合同的特定当事人之间相互约束。

2.内容的相对性

合同内容的相对性即除法律、合同另有规定外,只有合同当事人才能享有某个合同所设定的权利,并承担该合同所设定的义务。合同当事人之外的任何第三人,不能主张合同上的权利。合同内容的相对性原则目的是使合同的条款确定,使得条款只对当事人有法律效力法学论文,而不干涉第三人的权利。

3.责任的相对性

合同责任的相对性即违约责任的相对性,违约责任只能在特定的当事人之间,即合同关系的当事人之间发生;合同关系以外的人,不负违约责任,合同当事人不对其承担违约责任。【3】包括三层含义:违约当事人对因自己的过错造成的违约后果承担责任,而不能将责任推卸给他人;合同债务人应对其履行履行辅助人的行为负责,以及对合同关系以外的第三人的行为负责;债务人只能向债权人承担违约责任,而不应向国家或第三人承担违约责任。

二、合同相对性原则的意义

1.合同相对性原则是贯彻意思自治的必然体现

意思自治原则和合同自由原则是整个合同法理论的核心所在。依意思自治原则,个人意志是合同的核心,在合同范围内,一切债权债务关系只有依当事人的意志而成立时,才具有合理性,否则,便是法律上的“专横暴虐”龙源期刊。【4】合同相对性原则恰恰反映了意思自治原则的要求。既然合同是经过要约和承诺两个阶段,是当事人意思表示一致而成立的,那么,合同中的权利义务就是合同当事人自由意思的“原动力”,“合同的精髓是当事人自由意志之汇合”。【5】

2.合同的相对性原则是区分物权与债权的标准之一

合同的相对性区别于物权的绝对性,正是在此基础上形成了债权法与物权法的一些重要规则,例如债权法中有关债的设立、债的变更、债的转移、债的消灭、债的保护等制度均应适用债的相对性规则,而物权法中的不动产登记制度,特定动产的登记制度,物上请求权制度,物权保护制度等均是建立在物权的绝对性基础上的,如果不理解债权的相对性,也就不能理解债权法与物权法的各自特点和内在体系。

3.合同相对性原则是保护第三人活动自由的体现

合同相对性原则包含一项基本的价值判断,旨在适当维护第三人活动之自由,不致因故意或过失侵害债务人或给付标的,即应对债权人负损害赔偿责任。否则,第三人之责任范围将漫无边际,诚非妥适。【6】早期资本主义商品经济强调自由竞争,而合同相对性理论将合同效力仅限于合同当事人之间,并不及于第三人。由于合同仅存于特定当事人间,其不具备公示性,加之第三人侵害债权制度并未树立。

三、合同相对性的突破及现实思考

随着社会经济的发展和交易的日益频繁,各国立法及司法实践基于现实的考虑,渐渐突破了合同相对性这一原则。为保护合同关系中的债权人和合同关系外的第三人,维护社会经济秩序和公民的合法权益,法律对合同之债的对内效力不再绝对化法学论文,而进行了一系类的突破。我国主要采纳的是大陆法系的立法传统,将合同相对性原则及其发展与突破以成文法的形式加以规定,具体体现在以下方面:一是,租赁权的物权化。我国《合同法》第229条规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力”。即出租方将财产所有权转移给第三方时,租赁合同对新的所有权方继续有效。这就是民法理论上的“买卖不破租赁”制度。由此可见,在租赁物所有权变动时突破了租赁合同的相对性,有利于保护租赁关系以外利害关系人的权利,使得合同相对性原则得到新的发展。二是,债的保全制度。债的保全即法律为防止债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害,允许债权人对债务人或第三人行使代位权或撤销权。我国《合同法》第73、74条分别对代位权制度、撤销权制度做了明确的阐述。债权保全制度是赋予了债权人在特定的情况下以自己的名义直接对抗特定的第三人的权利,对合同相对性予以突破。但这两种制度在现实的实践中还存在些许问题。如代位权中的“怠于行使”如何确定标准,是主观有过错还是主观无过错,还是很容易被混淆。所以应规定只要“不行使”,均可代位,来保护债权人的合法利益,符合社会利益的需要。三是,为第三人设定利益的合同。第三人利益的合同,是指订约人并非为自己而是为他人设定权利的合同。《信托法》规定的信托制度,《保险法》规定的第三人受益的保险合同,《铁路法》规定的货运合同都是为第三人利益的合同。此种合同的法律特征为:第三人不是定约当事人;该合同只能给第三人设定权利,而不得为其设定义务;该合同的订立,事先无需通知或者征得第三人的同意。第三人利益合同属于利他合同的一种,如果债务人不履行义务,第三人和债权人均可以请求其承担责任龙源期刊。四是,附保护第三人作用之契约。附保护第三人作用之契约的合同是指特定合同一经成立,不但在合同当事人之间发生权利义务关系,同时债务人对于债权人有特殊关系的第三人也负有注意、保护的附随义务,债务人违法此项义务,就该特定范围内的人所受到的损害,亦应依据合同法原则,负损害赔偿责任。【7】

合同相对性原则与其突破理论,共同构成现代合同法律关系中相互依靠的两极,其中的任何一极倒塌,都会影响另一极功能的有效发挥,都会影响该项法律制度公平正义的终极价值目标的实现。所以,我们既要坚守相对性原则的基础性地位,又要与时俱进,在特定情形下对其作适度的例外和突破法学论文,从而做到二者的有机结合与协调发展。因为,如果严守相对性原则,在特殊情形下势必影响法律公平、正义的价值目标在合同的动态运行中的实现。所以,随着社会的发展和进步,为了实现法律适用的妥当性,必须对某些法律规则作出调整。但这种调整不是对原有规则的全盘否定,而是在原有的基础上使之趋向现代化。突破理论的精髓在于它维护了相对性原则的宗旨,并使其在获得有益补充和完善的基础上发展。正是因为有机结合了这些看似对立的突破性制度,才使合同相对性原则在现代市场经济条件下仍具有灵活性和适应性,才使这一古老的原则完成了其现代化的历程。也正是有了突破理论,才使得相对性原则得以进一步修正,从而使得合同法律制度更加合理,也才可能在新的条件下进一步促进社会经济生活的繁荣与发展。【8】

总之,合同相对性原则作为调整合同法律关系的一条重要原则,在现今的经济交往中存在着十分重大的价值。承认合同相对性的突破,并不是否认合同相对性原则的核心地位,而是对合同相对性原则的补充和完善。这是现代经济社会发展的迫切需要,如果固守合同相对性原则,既不符合民法中当事人意思自治理念,也会阻碍合同效益原则的实现,总之,对合同相对性原则突破有着十分现实的意义。

参考文献

【1】参见:王利明,《民法》,第四版,中国人民大学出版社,第434页。

【2】参见:王家福主编,《民法债权》,法律出版社,1991年版,第8页。

【3】参见:王利明,《民法》,第四版,中国人民大学出版社,第435页。

【4】转引自尹田《法国现代合同法》,法律出版社1995年版,第13页。

【5】参见:王家福:《中国民法学民法债权》,法律出版社1991年版,第266页。

【6】参见:王泽鉴:《民法学说与判例研究(四)》,三民书局1983年版,第103-105页。

【7】参见:张建鹰,《论合同的相对性突破》。

【8】参见:袁合川,《合同相对性原则及其突破间关系之法理分析》,行政与法,法学论坛,2004年3月。

 

合同法论文篇5

随着“保护消费者利益”运动的发展,人们逐渐认识到要保护消费者利益就必须设法使其免受滥用权利条款(注:有些著作中译为“违法条款”。-译者注)(clause abusive)的侵害。人们为此曾经构想出种种不同的措施,如建立针对滥用权利条款的司法审查制度,推广合同中的损害赔偿制度;全面、系统地禁止滥用权利条款;最终,还应确保经济主体有对单方事先拟定的合同进行个别协商的权利。 事实上,就这种合同条款进行协商在法国并不罕见。然而这远远不够,因为消费者在缔约上通常处于弱者的地位,而且对滥用权利条款缺乏了解。于是法国立法者选择了另一条途径来加强对消费者的保护,即1978年1月10 日法律所建立的一套较为复杂的模式:先由立法者确定滥用权利条款的标准,再由执法者对这种合同条款加以禁止、限制和调整。 一、滥用权利条款的界定标准 1978年1月10日法律第35 条主要规定了对消费者的保护和告知义务。该条文规定: “在职业者与非职业者或与消费者之间订立的合同中,如果缔约一方(职业者)不法地利用自己在经济上的优势地位将关于已确定或可确定的价款及其支付、货物的保管和运输、风险的承担、责任及担保范围、履行方式、合同的解除或展期的条款强加给非职业者或消费者,并为该缔约一方(职业者)谋取了过多的利益, 则可依最高行政法院(conseil d‘etat)的命令加以禁止、限制、调整。此类命令需向依本法第36条设立的委员会咨询后方可颁布。在有些情况下还需依所涉及商品和服务的性质加以区分。 违反上述规定的滥用权利条款,视为未订入合同(non écrit)。“ 1995年2月1日法律进一步修改了这种表述模式,将其归结为显失公平。 从这些法律规定可以看出,可能受到调整、限制或禁止的“滥用权利”条款是职业者与非职业者或与消费者之间订立的合同条款,并且这些条款具有某些特殊属性。 (一)相关法律规范的适用范围 有关滥用权利条款的法律规定适用于所有的合同,不论其性质如何-如买卖、租赁、保管、借贷、保险等,不论其标的物为不动产或动产,也不论是否涉及附合合同(即定式合同)。但在实践中,法律所调整的主要是附合合同,即“缔约一方单方事先拟定的、对方在承诺时实际上丧失了对其进行协商修改的可能性的合同。” 1978年1月10日法律第35 条较宽泛地界定了保护消费者权益的法律适用于何种合同。该条文明确规定:本法之规定适用于一切合同,不论合同采取何种表现形式,尤其适用于带有事先普遍确定的条件的订单、发票、保险单、货物清单和送货单、车票、门票等。 这部法律将其适用范围限于职业者与非职业者或与消费者之间订立的合同。可见,它的适用范围主要取决于缔约者的身份特性,而不是合同的性质。 职业者:指在工业、商业、手工业、自由职业、农业或其他行业从事经营活动而参与订约的自然人或法人,他(它)们在订约时具有专业人的特点。 消费者:是指为满足个人或家庭的需要而参与订约的自然人。 非职业者:较难准确定义这一法律用语。对其有两种可能的解释: 按照第一种解释,非职业者是指在从事本行业经营的同时签订了超出自己专业范围的合同的缔约方。由此,法国“最高法院”在1987 年4月28日的判决中认定,不动产经销商为保证其房产安全而购买报警器材时即为非职业者,因为他在报警器材领域中也只不过是个“外行”,在这一领域中他“与任何其他消费者同样无知”。 第二种解释更窄些,它试图说明非职业者并不等同于消费者。有些判决采纳了这种观点:保险商在为进行广告宣传而订立广告合同时就不能享受法律对消费者的保护。“最高法院”也认可了第二种解释,使有关消费者权益保护的法律仅适用于职业活动以外的行为。这就意味着排除了对与缔约者本行业有“直接关系”的合同的保护。例如一个农业集团购买灌溉用旋转喷头或皮货商租用电话设备,便属于这种情况。 人们有理由对这种判例提出批评,因为它给实体审法官(juge dufond)留下了较大的自由裁量权,从而产生了很多不确定性。这也正是反对滥用权利条款运动得以不断发展的代价。 (二)“滥用权利”条款的特征 1978年1月10 日法律 中关于“滥用权利”条款的规则并不适用于所有的合同条款,而只适用于该法第35条所述的合同条款,即关于“已确定的或可确定的价款及其支付、货物的保管和运输、风险的承担、责任及担保范围、履行方式、合同的解除或展期的条款”。 以上列举涉及到了合同的成立、期限,尤其是合同的履行,覆盖面较大,似乎大部分可能构成权利滥用的条款都已经被涵盖了。然而,在议会讨论过程中对这部法律所做的说明,令我们将以上列举视为不完全列举。最高行政法院通过参照1978年1月10 日法律表明其赞同这种理解。 一项合同条款仅为1978年1月10日法律第35 条所列举的情况尚不足以构成法律意义上的“权利滥用”。构成权利滥用还需要具备其他一些特征,而这些特征总的说来比较难以把握。法律规定“滥用权利”条款是“以损害消费者利益为代价,旨在使双方当事人之间权利义务明显失衡”的合同条款。这种模糊的标准使人们容易产生这样一种理解:不存在先天就能构成权利滥用的条款,某些合同条款之所以具有滥用权利的外在表现,仅仅是各种客观环境因素所致。 二、对滥用权利条款的取缔 (一)行政措施 1978年1月10日法律第35条第2款授权政府依最高行政法院的命令对滥用权利条款进行禁止、限制和调整。命令是最高行政法院向滥用权利条款委员会(commission des clauses abusives)咨询后颁布的, 具有绝对的强制力,任何违反其规定的合同条款都被视为未订入合同。一项命令颁布以后,还需由法院保障其有效实施。当职业者与消费者之间出现争讼时,必须由法院依法宣告滥用权利条款无效。 滥用权利条款的无效通常不影响合同的整体效力。滥用权利条款以外的其他合同条款原则上仍然有效。正是出于这一原因,法律条文中专门使用了“未订入合同”一词。但如果被宣告无效的合同条款是默示条款,或者是合同的决定性条款,则会直接影响合同整体效力。 迄今为止,依照1978年1月10日法律颁布的命令只有一项, 即1978年3月24日命令。 1.在职业者与消费者订立的买卖合同中,如果一项条款旨在取消或限制消费者在职业者不履行其义务时要求损害赔偿的权利,那么它将构成权利滥用,为法律所禁止。为了招揽顾客,某些胶卷销售商出售胶卷时在合同中写明,顾客所付的价款已经包含了其所购胶卷将来的冲洗费用,意即顾客在使用所购胶卷之后可在销售商处免费冲洗。这样便形成了买卖合同与承揽合同的紧密结合。事实审法官认为,如果胶卷销售商在这类合同中规定:在胶卷冲洗过程中若发生胶卷的遗失或毁损,胶卷销售商仅负责以新胶卷替换作为补偿,那么这样的合同条款应构成滥用权利条款。“最高法院”肯定了事实审法官的判定,其着眼点正是这类合同带有买卖合同的局部特点。(“最高法院”民事一庭,1989年1 月25日) 所有试图限制卖方在不履行其义务时的赔偿责任的合同条款均为无效,如不公平的损害赔偿条款,限制性的损害赔偿责任条款,规定不承担责任的条款,以及不提供担保的条款等。 “最高法院”曾经撤销了载于某些家具订单正面的“送货期限为两个月”的“参考性”条款。因为这实际上给予了职业出卖方任意确定送货期限的权利,从而为其带来了过多的利益。(“最高法院”,1987年7月16日) 同样,“最高法院”也确认了胶卷销售商拟定的下列条款无效:当遗失或损坏顾客委托冲洗的胶卷时,胶卷销售商-同时也是胶卷冲洗的承揽者,仅承担以空白胶卷补偿的有限责任。 2.在职业者与消费者订立的合同中,命令禁止合同条款赋予职业者单方变更、修改标的物或服务特性的权利,如在汽车或家具买卖合同中,出卖方保留对其产品-即合同未来的标的物-进行任何他认为适当的修改。 然而这种禁止并非绝对的。因为如果合同条款所涉及的对标的物的变更符合技术进步的要求,则应为法律所认可。命令的制定者认为“产品的概念是不断发展、进步的,如果硬性地把生产者限制在一个与现实不符的固定概念上,那将从根本上违背社会的发展,亦不利于消费者。” 3.命令要求,依照合同提供产品或服务的职业者必须明确声明,有关隐含瑕疵的法定责任亦适用于其订立的合同。 职业者,即出卖方或生产者,通常保证在一定期限内对其产品承担责任。这样的条款表明,职业者在一定的时间段内有提供售后服务的 义务。但是类似的合同条款不能构成对民法典第1641条所规定的法定责任的限制,约定的期限不得短于法定期限。如果合同条款限制了售后服务的责任,如规定只负责更换有瑕疵的零部件却不提供免费的人工,那么也构成对上述法定责任的限制。 要求明确声明法定责任的存在,目的是为了告知消费者享有何种权利。与命令中的其他规范不同的是,该条文带有刑事制裁手段:违规者会被处以适用于五级违警罪的罚金。 (二)滥用权利条款委员会对滥用权利条款的取缔 滥用权利条款委员会是依1978年1月10 日法律在负责消费事务的国家部委下成立的。它包括13名成员: -3名司法法院或行政法院的法官,或者最高行政法院的成员,由司法部选任,委员会主席由司法法院的法官担任; -2名法律和合同技术方面的专家, 在向全国消费委员会咨询后选定; -4名职业者的代表; -4名消费者的代表。 委员会中除主席外,每名成员都有一名候补委员。委员会的成员,包括候补委员,由负责消费事务的国家部委任命,任期三年,可以连任。该委员会中还有列席会议的政府专员。政府专员的职权具体由经济和财政部中主管竞争、消费、反欺诈的总司司长或他的代表行使。 滥用权利条款委员会完全是一个咨询性的机构,它负有三方面的使命: -对负责消费问题的部委提交的法令草案提供咨询意见。这些法令草案的目的都是禁止、限制或调整某些被认为构成滥用权利的合同条款; -研究职业者向非职业者或消费者提出的合同格式或范本,寻找其中带有滥用权利性质的条款,然后作出建议书,以期消除或修改某些条款。建议书通常要公开发表; -编纂年度工作报告,并公开发行。委员会在它认为必要的时候,也会提出对法律法规的修改意见。 有资格向滥用权利条款委员会提请审查的有: -负责消费事务的国家部委或者政府专员; -经认可的消费者保护协会; -有关的职业者; -委员会本身;委员会有主动管辖的职权。实践中,它可以审查任何人(包括自然人和法人)向它提出的申诉,然后自主地决定是否有充分的理由进行管辖; -司法法院。 由司法法院向滥用权利条款委员会提请审查, 可以说是发端于1993年3月10日法令的改革中非常重要的一个方面。这一法令规定, 法官在案件审理过程中如果遇到涉及滥用权利条款的问题,可以通过不得上诉的裁定,要求滥用权利条款委员会就某一合同条款是否构成权利滥用提出咨询意见。虽然法令同时规定,委员会的意见“对法官不具有约束力”,但是通常法官都会尊重和服从委员会的意见。 从提请之日起,委员会应在最长三个月的期限内提出咨询意见。向委员会咨询的法官在接到委员会的意见之前应当暂缓就案件事实作出任何决定。如果委员会未提供意见,法官则应在三个月期限界满后再继续审理。 滥用权利条款委员会的建议书涉及到各种不同类型的合同,既有关于财产的合同,如不动产或动产买卖、不动产或动产租赁、借贷等,又有服务合同,如委托、保管、保险、承揽等。绝大部分建议书都是“纵向的”,也就是说,建议书“所针对的是合同全过程中不同阶段上的某一类合同”。有些建议书的内容仅限于对合同全过程中某一特定阶段的调整,如合同的成立,或仅涉及在各种合同中都可能出现的某一类条款。而1991年9月的一份建议书却被认为是“横向的”, 因为它第一次将以前的建议书加以综合。这份建议书共统计了22种类型的条款,其中包括:消费者在不理解合同条款实际内容的情况下作出承诺的条款,违反法律关于经营的业务和地域范围的规定、或违反法定举证责任的条款等。 委员会的建议书不具有法律强制力,甚至不带有任何强制色彩。建议书只能对职业者施加道德上的压力,促使他们取消与消费者订立的合同中的滥用权利条款。1978年1月10日法律第38 条对建议书的内容及作用范围也作出了限定:“建议书不得包含任何对个案鉴别的直接指示。” 建议书以官方公报形式,这赋予了建议书一定的权威性。尽管滥用权利条款委员会的建议书不具有强制力,但这并不等于说建议书就是一纸空文:法院的判决、裁定等法律文件都可以援引建议书的内容 。一方面,法学界的各种著作中经常引用委员会的建议书,使其成为法学研究的重要内容;另一方面,当立法者要进行改革以保证合同权利义务平衡、维护消费者利益时,他们也往往从建议书中得到启发。 比如,1989年12月31日修改保险法典的法律就从委员会第89—01号关于旅游车保险合同的建议书中吸取了许多有益之处。 有些学者认为,委员会的建议书即使不一定为最高行政法院的命令所遵循,也能够影响法官对案件的审理。今天看来这种观点已经无可置疑了,因为“最高法院”已经确认,“最高法院”可以在没有具体命令的情况下判定一项合同条款是否为滥用权利条款。同时,1993年3 月10日的命令也允许法官向滥用权利条款委员会进行咨询。 (三)法院对滥用权利条款的取缔 1978年1月10日的法律使对滥用权利条款的调整主要依赖于政府。很长一段时间里,在没有最高行政法院颁布命令的情况下,一项合同条款即使符合1978年1月10日法律第35条对滥用权利条款的界定标准, 也仍然有效。 最初,“最高法院”拒绝改变这种状况。在法国曾经出现过限制胶卷冲印公司责任的条款,规定在损坏或者丢失胶卷时冲印公司只负责用新胶卷替换作为赔偿。在依照1978年3月24日命令第2条来判定这类合同条款的有效性时,“最高法院”本来完全可以将这种合同定性为承揽合同(命令只涉及买卖合同),从而承认在没有命令规定的情况下法官有权就合同条款是否构成权利滥用作出判定。然而,“最高法院”却采取了回避的态度,理由是事实审法官认为该案中的合同是“极个别”的法律行为-就胶卷的出售而言是买卖关系,就其冲洗处理而言是承揽关系,为买卖与承揽的混合。故此,“最高法院”在1989年1月25 日的判决中,把在缺乏命令规定情况下能否由法官对滥用权利条款作出认定的问题搁置在一边。在1990年7月17日的一项判决中, “最高法院”又具体规定,如果合同条款中没有规定用空白胶卷替代出现问题的胶卷,而是写明在顾客寄来胶卷时已向邮局申明其价值并向冲印公司支付一笔附加费用的条件下,一旦发生胶卷的毁损灭失,公司将负责全部赔偿,那么这种合同条款为合法。因为它给予了消费者一定的选择余地:可以支付较低的费用,承担较高的风险,也可以缴纳较高的费用,相应地负担较小的风险。 然而,事实审法官们却越来越倾向于直接依据1978年1月10 日法律来宣告那些他们认为构成滥用权利的条款无效。 例如巴黎大审法院(tribunal de grande instance )就曾以第35条对“滥用权利”的界定为根据而宣告以下条款未订入合同:自来水公司在其制定的规章中规定公用部分以外的管道设施如出现问题致损,一概由用户负责。这种条款显然是自来水公司凭借其强大的经济实力强加于用户、即消费者的。它试图免除自来水公司由于自己的过错而致使用户受损时的责任。判决中还特别写明该条款已被滥用权利条款委员会认定为滥用权利条款。 审判实践的发展最终促使“最高法院”在不久前完全转变了态度。实际上,“最高法院”民事审判一庭在1991年5月14 日的判决中已确认,法院可以在没有命令的情况下认定一项合同条款为滥用权利条款并宣告其无效。该判决是针对一起委托复制幻灯片的纠纷作出的:顾客将幻灯片交给一家实验室,要求把幻灯片复制在纸张上,而实验室却不慎遗失了该幻灯片。事实审法官认为,该实验室保管单上载明的“如保管物丢失,实验室概不负责”的内容已经构成了权利滥用,应视为未订入合同。“最高法院”对此表示肯定:“引起上诉的判决认定此种条款为企业一方(实验室)谋得了过多利益,并是企业一方利用其经济优势地位强加于顾客的。(事实审)法院基于上述理由将此种条款认定为滥用权利条款并宣告其未订入合同,是完全正确的。” 通过这项被视为法律原则的判决,“最高法院”明确认可了在没有命令事先确定的情况下,法官拥有宣布一项合同条款为滥用权利条款并剥夺其效力的自主权。在该案中,因为1978年3月24日命令第2条仅调整职业者和消费者之间买卖合同中的免责条款,而单纯的胶卷冲印被认为属于服务合同,所以法院在判决中未引用任何法律条文作为认定依据,而是直接从1978年1月10日法律第35条的定义中受到启发, 具体指出了滥用权利条款的两个特征:(1 )条款使实验室获得了“过多利益”;(2 )实验室为达到这一目的“利用了其经济优势地位将该条款强加于顾客”。同样在1991年12月3日的 判决中, “最高法院”也明确地参照了1978年1月10日法律第35条。 因为“最高法院”认为自己负有弥补法律空白或者说克服立法者惰性的使命,也享有这种权力。 鉴于法官享有这种认定滥用权利条款的裁量权力,公共权力机关允许法官向滥用权利条款委员会咨询。同时,法官可以在委员会作出权利滥用宣告前,向委员会证明诉讼涉及的合同条款具有滥用权利的特征。 最后,自1988年1月5日起,经认可的消费者协会可以请求民事法庭撤销职业者提供给消费者的惯用合同中的滥用权利条款。但消费者协会的这种权利在有些情况下是受限制的。 结论 现今,法国法官可以应消费者个人或消费者协会的要求,在即使没有法令规定的情况下撤销滥用权利条款。这使得诉讼的数量增多,并且削弱了合同关系的安全性。 理论界曾希望进行一次新的立法改革,借鉴德国的立法模式:通过法律建立一个“黑名单”,将必然构成滥用权利的条款列入其中;另外建立一个“灰名单”,列出那些可能被定为滥用权利的条款。这些名单都在滥用权利条款委员会工作的基础上确定。有些学者希望通过采纳欧共体有关指令来推动这种改革。因为最新的欧共体指令建议确定一个名单,包括18种本身即构成滥用权利并完全自始无效的合同条款(“黑名单”),以及一个补充性的名单,列举出那些经消费者或消费者协会请求可以由法院或专门机构宣布无效的合同条款(“灰名单”)。 然而这一思路并没有被广泛接受。 欧共体1993年4月5日指令(注:这一指令由当时欧共体十二国的消费部长在当年3月2日的部长理事会上通过。)的强制性较弱,它仅在附录中提供了一个“可被宣告为滥用权利的合同条款的参考性的、不完全的列举名单”。其中特别包括了允许卖方单方修改合同的条款,限制或取消上诉权的条款,以及限制卖方法定责任的条款。 这仅是一部保证“最低限度协调”的指令,各成员国都有可能采取或保持比指令要求更严格的措施,以保证对消费者提供更高水平的保护。需要说明的是,欧共体各成员国的立法状况各不相同,有些国家较为先进,有些国家则较为滞后。应该说法国的立法水平在欧洲是较先进的,它为消费者权益提供了较好的保护。 该指令的适用范围较为有限,因为它针对的仅仅是事先拟定的、未经个别协商的合同条款,而没有包括关于合同主要标的的确定和价款或报酬的条款。 各国应该规定显失公平、有损于消费者利益的合同条款对消费者无效,并且采取措施以消除这种条款,尤其应允许享有合法权益的个人或组织请求法院或行政机关确认某些试图广泛使用的合同条款具有滥用权利的特征,并且阻止该类条款的使用。 所以,法国1995年2月1日依据欧共体1993年4月5日指令颁布的法律采纳了“有损消费者利益的‘显失公平’”的标准。目前这一标准规定在消费法典的l132-1条中,而且该法典的附录中还有一个参考性的、不完全的列举名单,列出了在欧共体各成员国的法律中均可被视为滥用权利的条款。目前在该名单共列举了17种可被推定为滥用权利的合同条款。实际上,当出现了涉及这些合同条款的诉讼时,仍不能免除原告对合同条款构成滥用权利的举证责任。 但这里所谈及的只不过是欧共体为保护消费者权益作出的第一阶段的努力。1992年2月7日关于成立欧洲联盟的《马斯特里赫特条约》在《罗马条约》中加入了新的第11编,其中明确规定:“欧共体致力于实现更高水平的对消费者的保护。”

合同法论文篇6

引 言历史跨入到21世纪,中国大力发展社会主义市场经济的步伐将进入到一个新的历史阶段;面对经济全球化席卷世界的浪潮,中国迎来了前所未有的发展契机。新世纪伊始,中国将加入世界贸易组织;加入WTO,为中国走近世界、了解世界、融入世界提供了无限空间,但同时我们也应看到,中国在融入世界的过程中也面临着诸多挑战。这不仅仅直接冲击到我国的经济发展,而且对我国现今的法律制度,尤其是中国尚不发达的私法制度提出了严峻的挑战。合同法作为私法中最具代表性的一项法律制度,无疑受到的冲击更大。而“合同自由”是贯穿合同法始终的灵魂,在今天,我们来探讨合同自由的价值则更加具有现实的意义!一、合同自由的含义 所谓合同自由,是指当事人依法享有缔结合同、选择相对人、选择合同内容、变更和解除合同、确定合同方式等方面的自由。在西方国家的合同法中,合同自由是合同法最基本的原则,是贯穿于合同法的一条主线,是研究合同法的出发点。因此,我们必须深入探讨合同自由的含义;具体而言,合同自由包括以下五方面内容: 第一、缔结合同的自由。指双方当事人均有权选择是否缔结合同的自由,这种自由是决定合同内容等方面自由的前提。如果当事人不享有缔结合同的自由,也就谈不上自由决定合同内容的问题。 第二、选择相对人的自由。 指当事人有权自由决定与何人订立合同。此种自由通常可以包括在缔结合同的自由之中,但也可以与其相分立。例如,在现代社会某些公用事业服务领域不存在竞争,公用事业组织利用其垄断地位,以标准合同方式从事交易时,消费者则别无选择。也就是说,他们很难享有选择订约伙伴的自由,但他们毕竟享有订立契约的自由。所以,从这种意义上说,选择缔约伙伴的自由和缔结合同的自由还是有区别的。也正是这种区别,使我们看到,要真正实现该项自由,必须以市场交易中有大量的参与主体存在为前提。因此,这项自由能否在市场交易中实现,关键在于有一个充分的完全竞争市场存在。 第三、决定合同内容的自由。 指双方当事人有权决定怎样缔结合同具体条款的自由。从自由决定合同内容上说,当事人有权通过其协商,改变法律的任意性规定,同时也可以在法律规定的有名合同之外,订立无名合同或者混合合同。但是,合同的内容若违背了法律、法规的强行性规定和社会公共利益的要求,则将被宣告无效。 第四、变更和解除合同的自由。 指当事人有权通过协商,在合同成立以后变更合同的内容或解除合同。如前所述,当事人享有的合同自由,首先包括缔结合同的自由和决定合同内容的自由。既然当事人可以自由缔结合同,当然也可以通过协商自由解除合同;当事人可以决定合同的内容,同样可以通过协商变更合同的内容。因而,变更和解除合同的自由也是合同自由的组成部分。 第五、选择合同方式的自由。 指缔结合同的形式由双方当事人自由选择。古代法律曾经十分注重合同的缔结形式及程序,如古罗马法对买卖的仪式做了具体规定,被称做“曼兮帕蓄”。(1)近代法律则崇尚形式自由,随着经济生活节奏化的快速发展,现代合同法越来越注重交易形式的简化、实用、便捷、经济,从而在合同方式的选择上以“不要式为原则,以要式为例外”。(2)二、合同自由原则在新合同法中的体现在新合同法出台之前,中国处于“三法鼎立”的局面。三部旧合同法带有很多计划经济的痕迹,他们强调国家有权干预当事人的合同权利,严格限制当事人的合同自由。新合同法取代旧法是一个重大的历史性进步,具体体现在以下方面:(一)、在合同管理方面,新合同法大大减少了政府对合同的行政干预。政府对合同的干预主要体现在合同管理,而合同管理是与合同自由相矛盾的。从合同管理制度的产生来看,它反映的是计划经济条件下的要求和观念,与市场经济不相协调。而且,合同管理明显属于公法的范畴,新合同法作为私法的一个重要组成部分,对此是不能予以规定的。原经济合同法设有“经济合同的管理”一章,而新合同法采取了折中的办法,取消合同管理一章,只规定第127条列入总则。可见,从立法体例上看,相对于旧法而言,新合同法已大大减少了政府对合同的行政干预。(二)、在合同的订立程序方面,新合同法第一次在新中国合同立法中系统、完整的规定了要约与承诺制度。要约和承诺是订立合同的必须程序,一方面,这一缔约制度包含了当事人意志自由、双方的合意本身即可构成 合同并产生相当于法律效力的思想,是私法自治、合同自由的充分体现;另一方面,要约与承诺制度所具有的严格的程序性,又为合同自由原则在缔约阶段的实现提供了坚强有力的保障。(三)、对合同形式的规定,新合同法采取了十分宽容的态度。原经济合同法规定,除即时清结者外,经济合同应当采用书面形式(第3条)。涉外经济合同法也规定,涉外经济合同应采用书面形式。至于口头合同和其他各种非书面合同是否应被法律允许是一个有争议的问题。新合同法对合同的形式采取非常宽容的态度。该法第10条规定:“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。”并且新合同法紧跟时展的步伐,对以数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等)形式订立的合同也予以认可。应该讲,这是新合同法在合同形式方面的重大突破,这不仅适应了现代商业运作的便捷和经济的要求,而且在更大程度上体现了当事人的缔约自由。(四)、在合同内容方面,新合同法对合同主要条款只做一般性规定,使得当事人有充分的自由决定缔约内容。原经济合同法第12条规定:“经济合同应具备以下条款… …”涉外经济合同法第12条规定:“合同一般应当具备以下条款… …”从立法语言上来看,经济合同法规定较强硬,涉外经济合同法较之有所松动,但二者均将合同主要条款作为合同成立的前提,这在一定程度上违背了当事人有权决定缔约内容的自由;新合同法第12条明确规定:“合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款… …”可见,新合同法充分尊重当事人决定缔约内容的自由。(五)、在合同效力认定方面,充分尊重当事人的选择,这一点主要体现在新合同法对可撤消合同范围的规定。所谓可撤消合同,是指当事人在订立合同时,因意思表示不真实,因此经利害关系人的请求可撤消该合同,使其发生的法律关系归于消灭。大陆法国家大多将意思表示不真实的合同归入可撤消合同的范围。而我国《民法通则》第59条规定,在行为人对行为内容有重大误解或显失公平的情况下,可以经利害关系当事人的请求,撤消该合同,使其发生的法律关系归于消灭。可见,我国民法并未将因欺诈、胁迫以及乘人之危等原因做出的意思表示不真实的合同作为可撤消合同来对待,而是作为无效合同来处理的,这一点与国际通行立法是有差距的。而新合同法第54条的规定使可撤消合同的范围扩大到了因欺诈、胁迫和乘人之危等原因做出的意思表示不真实的合同,这充分体现了当事人的意愿,体现了合同自由原则,也达到了与国际接轨。(六)、在违约责任制度方面,新合同法充分体现合同自由。违约责任,又称违反合同的民事责任,是指合同当事人因违反合同债务所应承担的责任。违约责任的承担,主要是通过支付违约金的方式得以实现。合同违约金在原经济合同法与涉外经济合同法中有不同的规定。经济合同法认为,违约金应起到威慑合同违约的作用,因此违约金的作用应是惩罚性,赔偿性仅居第二。(见经济合同法第31条)涉外经济合同法认为,违约金只能用以赔偿损失,合同当事人之间的法律地位是平等的,双方均无权对对方进行惩罚。(见涉外经济合同法第19条)新合同法基本上采纳了原涉外经济合同法的观点,对违约责任的规定表现出很大程度上的任意性(见新合同法第114条第1款),即当事人可以在法律规定的范围内,对一方的违约责任可以做出事先安排。具体表现在,当事人可以事先约定违约金的数额幅度,也可以预先约定损害赔偿额的计算方法。对于违约责任的事先约定,从根本上说是合同自由原则决定的。而原经济合同法认为违约金具有惩罚性作用的观点明显带有国家意志向合同违约责任制度渗透的倾向。因此说,新合同法在违约责任制度中,充分体现了合同自由原则。(七)、在平衡当事人意志与国家意志方面,新合同法充分尊重当事人意志,即在不违反法律与社会公德的前提下,当事人意志较国家意志优先适用。一部详尽规定的合同法均要求当事人的意志无条件服从国家意志,无异于国家在替当事人订立合同。新合同法较好的处理了二者的关系,允许当事人的意志在一些条件下不同于国家意志,这主要体现在以下两个方面:1、规定了大量的“当事人另有约定除外”的条款和当事人有约定的,“按照其约定”的条款。2、新合同法的一些规定只适用于当事人没有约定或约定不明的情况;也就是说,只有当事人意志不明时,某些国家意志才得以适用。例如新合同法第306条规定:“托运人应当按照约定的方式包 装货物。对包装方式没有约定或约定不明的,适用本法第一百五十六条的规定。”由此可见,合同法的这些规定,不能优先于合同当事人的约定,只有在当事人约定不明、其意思内容依法不能确定时,才作为当事人意思表示空白的补充来适用。三、诚实信用—矫正合同自由资本主义发展到现代,人类经济生活发生了深刻变化,原先完全竞争的自由市场不复存在。随着垄断的出现,劳动者与雇主、大企业与消费者、出租者与租借者之间地位的不对等日益明显,彼此之间的矛盾开始激化;反映在民法领域,传统民法所推崇的合同自由原则受到怀疑。对合同正义的追求,成了现代合同法矫正合同自由的一把锐利武器,这种矫正主要体现在诚实信用原则的确立。合同自由原则以个人为本位,诚实信用原则则以社会为本位。所谓诚实信用,其本意是自觉按照市场制度中对待的互惠性原则办事。(3)诚实信用原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益均衡,以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。(4)我国新合同法明确确立了这一原则(第6条),并且,新合同法将这一原则贯彻到整部合同法当中,使之非常丰富,而不是流于一句空洞的口号。这主要体现在以下几方面:(一)、在合同成立前,规定先合同义务。传统民法认为,只有合同成立后双方当事人才互负权利义务。而现代合同法则规定合同成立前,双方当事人之间已形成“合理信赖利益”由此派生出相应的协作、通知、照顾、保护及保密等附随义务。这种附随义务在合同订立阶段称为先合同义务,违反此义务的当事人应承但缔约上过失责任。新合同法第43条对保密义务的规定便是典型的先合同义务,第42条则规定了缔约过失责任。(二)、在合同履行过程中,规定附随义务。新合同法第60条规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”同时又规定:“当事人应遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”(三)、在合同终止后,规定后合同义务。传统民法认为合同终止后,当事人之间权利义务关系归于消灭;而现代民法基于诚实信用原则,为更周到的保护当事人利益,创设出后合同义务。如新合同法第92条规定:“合同的权利义务终止后,当事人应遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协作、保密等义务。”诚实信用原则有效弥补了合同自由对合同正义背离的不足,因此,诚实信用原则被奉为“帝王条款”而得到遵守。四、确立合同自由的历史和现实意义在我国,长期的计划经济体制使人们对合同自由造成了诸多误解,合同自由做为社会主义计划原则的对立面受到众多指责。例如,1981年经济合同法第4条将遵守国家政策和计划的要求做为订立经济合同的一项基本原则;第7条也确认凡违反国家计划的合同为无效合同。可见,合同自由在当时并未得到认可,甚至一度被当成资产阶级民法理论加以批判。直到民法通则出台以及1993年修改经济合同法,合同自由原则才逐渐得到认可。新的统一合同法第三条、第四条可以认为是对合同自由的规定,尽管仍未使用“合同自由”一语,但这部合同法在很大程度上体现了合同自由原则。合同自由原则得以确立,在中国有着重大的历史和现实意义。(一)、确立合同自由原则,是打破计划经济体制,巩固改革成果,发展社会主义市场经济的必然要求和必由之路,在中国具有划时代的历史意义。统一的市场,呼唤统一的法律;竞争的市场,要求自由的原则。统一合同法确立了合同自由原则,打破了计划经济体制下市场的条块分割,由统一的法律来规范市场行为;同时,新合同法赋予市场主体充分的自由,最大程度的调动市场主体的参与意识和竞争意识,这必将使交易更加活跃,社会财富极大增长,市场也必将随之繁荣。因此说,统一合同法确立合同自由原则,在中国具有划时代的意义!(二)、确立合同自由原则,是中国不断扩大对外开放,逐步适应经济全球化挑战,与国际接轨的必然结果,这对中国加入WTO具有着重大的现实意义。一定意义上讲,世界贸易组织就是一系列制度和规则的集合。中国要想实现现代化,要想建立自由开放的市场经济,必须从传统的计划经济阴影中走出,这必然要求中国的法律与国际接轨。加入WTO,要求中国必须按市场原则办事,必须遵守统一的规则。合同自由原则的确立,与国际通行立法以及WTO规则相符合,因此,合同自由的确立对中国加入WTO具有重大的现实意义!注释:(1)曼兮帕蓄(mancipatio):即 以买卖的形式完成所有权的转移,是一种传来取得的方式,是罗马法中最古老的转移所有权方式。 (见《罗马法基础》p136 江平 米健 著 中国政法大学出版社1991年版)(2)见李永军著《合同法原理》p41 中国人民公安大学出版社1999年版(3)见张俊浩《民法学原理》 中国政法大学出版社1997年修订版p25(4)徐国栋《民法基本原则解释》 p79 中国政法大学出版社992年版主要参考书目:梁慧星《民法总论》 法律出版社1998年版 张俊浩《民法学原理》中国政法大学出版社1997年版李永军《合同法原理》中国人民公安大学出版社1999年版王利明《合同法新论》中国政法大学出版社

合同法论文篇7

一、无效合同的诉讼时效问题

无效合同与合同无效并非同一含义。无效合同是合同的种类之一,而合同无效则为合同的法律效果。无效合同是合同无效的原因之一,除无效合同之外,可撤销合同经撤销之后,效力未定合同未经权利人追认,合同解除权人行使解除权,以及债权人行使撤销权等都可发生合同无效的法律效果。我国合同法第52条虽然以“合同无效”进行表述,但其实际上就是关于无效合同的规定。无效合同是绝对无效[3]、当然无效、自始无效,而合同无效并非都为自始无效,一般认为继续性合同的解除不发生溯及无效的法律效果。虽然无效合同其无效为当然无效,但是合同是否有无效原因,当事人间有争执时,主张合同无效的当事人,不妨提起无效确认之诉,请求法院予以确认。

关于无效合同的诉讼时效问题,我国法律没有做出明确的规定。反观国外立法例,则存在不同规定。法国民法典第2262条规定:“一切物权或债权的诉权,均经30年的时效而消灭,......”,这一规定所确定的时效期限适用于对绝对无效行为的主张权利。[4]而意大利民法典第1422条则明确规定,契约因绝对无效行为而产生的诉权,不因时效经过而消灭。在我国民法学界,传统见解认为主张无效法律行为的无效不应有期限的限制,认为无效法律行为可在任何时候主张无效。[5]传统见解所持的理由为:因权利不行使经过相当时间而影响权利的存续或其行使的,或为除斥期间,或为消灭时效[6]其客体或为一定的形成权,或为一定的请求权,并不包含得主张或诉请确认法律行为无效的权利在内,从而权利人的永久地主张或诉请确认法律行为无效。并且,传统见解认为法律行为之无效以绝对无效为原则,而具有绝对无效原因之法律行为影响公共利益,瑕疵程度最为严重,更须彻底的阻止法律行为效力发生,故不应限制当事人或第三人主张或诉请法院确认无效的时间。[7]但是新近的观点认为,在此问题上应区分绝对无效与相对无效,认为在绝对无效的情形,法律行为的订定违反私法自治生活的基本法律秩序,国家否认其效力,其目的在于维护一般的、抽象的公共利益,因而法律政策上应尽量增加或提高法律行为被宣告为无效的机会。在相对无效的情形,法律行为虽具有无效的原因,但国家否认其效力,其目的在于维护个别的、特殊的利益或特定当事人的私人利益,因而为避免使无主张或诉请确认法律行为无效的他方当事人及第三人的法律关系长期处于不确定状态,故而对主张无效应有一定期间的限制。[8]值得注意的是,该观点认为,就瑕疵法律行为在效力上的处罚类型而言,绝对无效的法律行为较接近或类似固有的、典型的无效法律行为,而相对无效的法律行为则较接近或类似于可撤销与效力未定法律行为。[9]因而,尽管传统见解与新近观点在绝对无效与相对无效的区分标准及其实益问题上存在分歧,[10]但是皆认为无效法律行为为(或近似于)绝对无效的法律行为,认为主张无效或诉请法院确认无效都不应该存有时间上的限制,以达法律政策上维护公共利益的目的。

然而,我国有论者认为,无效合同的无效主张或诉请法院确认无效应适用诉讼时效。该观点认为无效合同制度与诉讼时效制度存在价值上的冲突,认为如果对主张合同无效的权利不加以时间上的限制,那么基于无效合同而产生的所有的法律关系就有可能永远处于悬而未决的不安状态,交易安全得不到保障,进而主张对于主张合同的权利,应该有一个期限的限制。[11]本文对此不敢苟同。法律行为无效的主张或确认,其权利行使期间限制的目的在于调和二种互相冲突的法价值,即国家对法律行为效力的干预与交易安全之间的冲突。关于如何调和该价值冲突,我国台湾学者有认为,应区分法律行为的绝对无效与相对无效进行分别处理,已如上述。而且,我国立法亦采相同做法。按照上述见解及相关法律规定,无效合同的无效为绝对无效,因其所违反的是公共利益,因而应强调国家对合同效力的干预,使其终局的、确定的不发生任何效力,而不应对主张无效或确认进行时间上的限制。

此外,诉讼时效适用的标的限于请求权,亦即要求他人作为或不作为的权利,[12]该请求权为实体法上的请求权,而主张合同无效或确认无效的权利并非为实体法上的请求权。依法律规定,无效合同的无效是当然无效,并不以法院的确认为要件,但是当事人或者具有利害关系的第三人却可能对合同是否具有无效原因存有争议,不妨诉请法院确认无效。当事人或具有利害关系的第三人向法院提起确认之诉时,其所依据的权利并非为实体法上的请求权,而是民诉法上的请求权。需要澄清的是,民诉法上的请求权概念与实体法上的请求权概念是在不同的意义上使用的。德国著名学者卡尔?拉伦茨认为,“《民事诉讼法》上的请求权大多指,原告在诉讼中提出的权利主张......原告只对于他所要求的给付才有实体法意义上的请求权。相反,在确认之诉中则无须把他作为《德国民法典》意义上的请求权来看待,因为在这样的诉讼中,诉讼的标的是一切权利或法律关系。[13]尽管《民事诉讼法》在这里也称在诉讼中提出请求,但实际上的意思是诉讼争议标的。”[14]由此可见,主张或确认合同无效的权利因其不属于实体法上的请求权而不能适用诉讼时效的规定。

再次,主张或确认合同无效的权利不适用诉讼时效的规定,并不一定必然地破坏交易安全。无效合同经主张或确认终局的、确定的归于无效之后,因该合同取得的财产,应当予以返还,不能返还或没有必要返还的,应当折价补偿。如果当事人一方已经将取得的财产转让给第三人的,则应区别第三人的善意与否,第三人为善意的,法律应保护其所取得的利益。关于无效合同的法律效果,我国合同法并未规定法律行为之无效,不得对抗善意第三人。但是,基于对善意第三人利益保护,理论上应作出一定的补充。

二、无效合同的对内法律效果

无效合同的无效是绝对的、当然的、自始的无效,但并非不发生任何法律效果。无效合同经主张无效或诉请法院确认无效之后,依我国合同法第58条的规定,当事人因该无效合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。该条规定可以认为是无效合同的对内的法律效果。依据该条规定,我国学者一般认为无效合同经主张或确认无效之后,当事人之间应承担返还财产和赔偿损失的民事责任。

(一)返还财产

1、返还财产的性质

返还财产,是指合同当事人在合同被主张或确认无效之后,对已交付给对方的财产享有返还请求权,而已经接受财产的当事人则有返还财产的义务。关于返还财产的性质,理论上存有不同认识:[15](1)返还财产属于债权性质的不当得利请求权;(2)返还财产属于物权性质的物上请求权;(3)返还财产虽然从性质上看主要是物权性质的物上请求权,但并不排斥根据不当得利返还。我国学者有认为,第二种观点为我国目前的通说,因为物上请求权比不当得利请求权对原所有人更为有利。[16]本文认为,此种观点虽有其可取之处,但仍不甚妥当。

无效合同的当事人依无效合同履行而转移财产的,其债权行为及物权行为都归于无效。无效合同的标的物仍然属于给付一方,此时给付一方基于所有权请求受领方返还财产,于法有据。同时,依据不当得利理论,此时亦可发生所有物返还请求权与不当得利请求权的竞合。在动产场合,可能发生所有物返还请求权与占有的不当得利请求权的竞合,在不动产的场合,则可能发生所有物妨害除去请求权与登记的不当得利请求权的竞合。占有为一种法律上地位,取得占有即取得受法律保护的利益,得发生占有的不当得利返还请求权。是就同一标的物的返还,得成立所有物返还请求权与占有的不当得利请求权的竞合。非所有权人被登记为不动产的登记名义人,其理相同。[17]由此可见,无效合同的法律效果问题的处理上,物上请求权与不当得利请求权均可适用。但是,将“返还财产”的性质理解为物上请求权,较之不当得利请求权,可以对所有权人提供更好的保护(请注意:应为所有权人,而不是原所有权人,因为此时所有权并没有发生有效的移转。认为是原所有权人的观点,可能是对不当得利请求权的误解)。

但是,上述分析仅仅适用于返还原物情形,而不适用于返还价金情形。一般认为,价金由于其特殊性,自他方受领价金之时起,该价金就与受领人自己原本所有的金钱发生混同,而成为受领人所有财产。因此,价金给付方请求受领方返还价金,不是基于其对该价金所享有的所有物返还请求权,而是基于不当得利返还请求权。因而,我国通说认为返还财产的性质为物上请求权,并不妥当。我国通说为什么竟然会有如此浅显的欠缺?笔者冒昧揣测,这或许是因为学者将(或许无意识)返还财产限于返还原物。[18]“返还财产”所返还的“财产”的内容是否仅限于无效合同的标的物,而不包括价金?本文认为不应作此理解。“财产”,依其外延从宽到窄依次有三种含义:一是指具有经济内容的民事权利、义务的总体;二是指广义上的物,不仅指有体物,而且包括无体物,法国民法持此观点;三是指狭义上的物,以有体物为限,德国民法持此种观点。[19]因此,对“财产”的含义无论采何种观点,价金都应属于“财产”。因而,“返还财产”应当包括价金的返还。此外,依照合同法第58条的规定,若认为价金不属于“财产”,受领价金一方就没有义务返还其受领的价金,而受领标的物一方却仍有返还原物的义务,这显然与理不合,有失公平。

通过上述分析,本文认为,返还原物的性质既可以为物上请求权,也可以为不当得利请求权,二者为竞合关系。由于物上请求权较之不当得利请求权能更好的保护所有权人的利益,因而将返还原物适用物上请求权的规定,对于所有权人更为有利。返还价金则无法适用物上请求权的规定,而只能适用不当得利请求权的规定。

2、“返还财产”之不足

从比较法的角度来看,我国大陆合同法将无效法律行为(无效合同)的法律效果规定为“返还财产或折价补偿”,为其他大陆法国家所未有,[20]与我国大陆合同法规定较为接近的是台湾民法典关于无效法律行为所生的“回复原状或损害赔偿责任”的规定。但是,我国大陆合同法的此种规定却存在问题。首先,“返还财产”中的“返还”用词不当,与现实操作存在脱节。“返还财产”应当指受领方将其依据给付方的给付而取得的权利(或物)返还给给付方。在转移动产所有权的场合,无效合同被主张或确认无效之后,买受人应返还该动产的占有。但是,在转移不动产所有权场合,买受人如何“返还财产”则成为问题。若认为“财产”为狭义上的有体物,买受人“返还财产”应指返还不动产,但是仅此仍不足以维护出卖人的利益;如认为“财产”为权利,买受人“返还财产”应指返还不动产所有权。买受人如何“返还”不动产所有权,一般认为,出卖人人可以请求买受人涂销登记,但是此时仍然认为涂销登记为“返还”,则未免牵强。严格依据“返还”一词的文意,应当指买受人将不动产所有权重新转移登记与出卖人,而不应是涂销登记。抵押合同亦存在类似问题。因此,如将涂销登记是为财产的返还,须对“返还财产”作扩张解释。

其次,我国合同法关于“返还财产”的规定有时对标的物给付方不甚公平。依我国合同法第58条规定,无效合同经主张或确认无效之后,给付标的物的一方有权要求受领方返还标的物;受领人不能返还或没有必要返还的,应当折价补偿。事实上,一般而言,标的物交付时的价值会高于合同被确认无效时的价值。在标的物价值下降的情形,受领方仍需返还原物与给付方。依照合同法第58条后款规定,受领方对标的物价值的下降如存有过错的,则应当赔偿给付方因此所受的损失。然而,如果受领人不知合同存有无效原因,相信其已经终局地取得标的物而使用、消费,即使因而导致标的物价值下降,甚至毁损灭失,并不能认为其存有过失。此时,依照合同法第58条的规定,受领人只需返还标的物,而无须对标的物损耗的价值进行补偿。因为折价补偿只能在不能返还财产或者没有必要返还财产的情形才可适用,而此时受领方已经将标的物返还给给付方,从而没有折价补偿适用的余地。这对于标的物给付一方显然不公平。因此,如要避免上述不公平发生,须对“不能返还”作扩张解释,将上述情形视为不能返还财产。

我国学者认为,“返还财产”,其目的在于恢复到无效合同订立之前的状态,借以消除无效合同所造成的不应有的后果。[21]但是,从上述分析可以看出,我国合同法第58条关于“返还财产”的规定,若要达此目的,非借助于“返还财产”及“不能返还”的扩张解释不可。我国有学者似乎也已经认识到此一问题所在,提出返还财产应适用恢复原状的原则,并且认为损害赔偿方法(从该学者的表述来看,其所指的损害赔偿应指折价补偿)的采用也体现了恢复原状的原则[22]。本文认为此种观点深值赞同。在我国合同法第58条现有规定存有欠缺时,对返还财产及折价补偿适用恢复原状的原则,实不失为一有效的解决办法。而且,关于合同解除之后发生溯及力时的法律效果,我国合同法第97条规定当事人可以要求恢复原状,而没有规定“返还财产”。然而,无效合同的法律效果与合同解除发生溯及力时的法律效果极为相似。我国合同法将前者规定为“返还财产”,而将后者规定为“恢复原状”,在二者并不存在实质性的区分理由的情形,这不能不认为是立法上的疏漏。

(二)恢复原状

一般而言,无效合同的无效为自始无效,即其无效溯及至法律行为之当时。因而,无效合同经主张或确认无效之后,在当事人之间发生恢复原状的义务。恢复原状,按照德国民法条文(第249条第一句)上的原意,是指加害人或债务人负有义务,必须制造一种宛如造成损害之原因事实从来没有发生过,被害人或债权人现时或将来所应处之状态。[23]恢复原状是以民事损害赔偿责任的最高指导原则“损害补偿理念”为基础,推演出的损害赔偿的基本方法。

1、恢复原状的范围

关于恢复原状的性质,我国台湾著名学者史尚宽先生认为,恢复原状不同于不当得利请求权,不当得利制度,以使受益人返还不当利益为目的,常以受益人之利益或财产状态(现存利益)为准据,以定返还义务之范围,而恢复原状义务则以恢复给付之原状为目的,常以权利人损失或财产状态为准据,以定其范围,相对人因给付受有利益与否,在所不问。[24]因而认为恢复原状义务的性质为法律所规定的特殊义务。[25]关于恢复原状的范围,我国学者见解不一,有认为恢复原状是指应恢复到订约前的状况,有认为应恢复至受领时的状态,有认为应恢复至如未订立合同给付人于无效合同经主张或确认无效时所应有的状态。[26]本文认为,上述第一种观点在一定程度上混淆了债权行为与物权行为,当事人订立合同,并不一定就已经完成了标的物的交付,因而也就并未发生损害。而且,订约前标的物的价值(价格)可能高于给付(受领)时的价格,因而一律认为恢复原状应恢复到合同订立前的状况,显有未妥。至于第二种观点与第三种观点的分歧在于前者采恢复原有状况观点,而后者采恢复应有状况观点。恢复原有状况,对于损害事故发生后的权益变动状况并不考虑,从而就损害事故发生时点而言,虽有如损害事故未曾发生一样,离开该一时点,则仍有损害事故已经发生的感觉。恢复应有状况,对于损害事故发生后的权益变动一并考虑,从而损害事故终结时,有如损害事故未曾发生一样。因而,基于全部赔偿损害的理念及恢复原状的性质,应以恢复应有状况较为妥当。[27]无效合同经主张或确认无效后,如果原物存在应以原物返还,如果不能返还(如出卖物已经毁损或再行出卖给第三人)或没有必要返还,如对方给付的是劳务、无形财产或者其他不能返还的利益等,则应依受领时的价额偿还;原物有孳息的,应当予以返还,其返还不能的孳息,应折价补偿;如果原物有损坏,应予修复后返还,或付给相当的补偿;如果给付的是金钱,则除了返还本金之外,还应附加自受领之日起的利息。

2、恢复原状的危险负担

法国学者认为,合同无效的溯及力原则“貌似简单”,操作起来却会引出许多复杂问题。[28]本文认为,无效合同的法律后果的复杂之处主要在于恢复原状的危险负担问题。我国台湾有学者认为,恢复原状的危险的关键问题在于,无效合同的恢复原状关系中危险分配的规则,在现行法上,是否与合同有效时法律所确定的规则大异其趣,或应相当程度与之相契合。是否有相同处理的必要,事关立法政策上的价值判断。并且认为,当事人的利害关系,在契约有效时发生的契约关系,与恢复原状关系,纵不可谓有天壤之别,亦有本质上的差异。[29]对此,本文持相同观点,认为无效合同的恢复原状的危险负担问题应有其自身的规则,如果危险可归责于合同一方当事人的,则应由该当事人承担危险;如果危险皆不可归责于任何一方的,则应由较接近危险的一方承担危险。

以买卖合同为例,买卖合同经主张或确认无效后,出卖人当然应当向对方返还已收取的价款,买受人也应当向出卖人返还已经交付的标的物。但是,如果标的物已经灭失而返还不能的,该危险应由谁承担?如果买受人不知道也不应当知道合同有无效原因,其相信自己已经终局取得标的物而使用、消费,甚至因而毁损灭失,此时买受人虽然对标的物的灭失不存有过失,但是标的物是因可归责[30]于买受人的事由灭失的,因而买受人仍应折价补偿。如果标的物的灭失是由于物的瑕疵引起的,则应由出卖人承担该危险。

具有争议的是,标的物因不可归责于双方当事人的事由(如不可抗力)灭失时的危险应由谁来承担。对此问题,法国最高法院认为(第一民事庭1967年12月6日判决)标的物的买受人有权主张合同无效并要求出卖人返还价款,而出卖人无权要求买受人予以补偿。这是因为,在上述情形,依合同无效的溯及力原则,合同标的物的所有权被视为自始未转移,因此,根据法国民法所规定的“标的物风险责任随所有权的转移而转移”的原则,标的物灭失的意外风险应由出卖人承担。[31]由此看来,法国法院对此问题的处理似乎采用了合同有效时法律所确定的原则。德国民法的做法与法国法院的上述做法相似。德国民法第350条规定,在解除合同的情况下,因交付买卖物而转移至买方的买卖物意外灭失的风险应由卖方承担。但是此规定遭到了德国学者的批判。[32]台湾民法第259条第6款规定,应返还之物有毁损、灭失,或因其他事由,指不能返还者,应偿还其价额。对于此款规定,台湾通说认为,标的物毁损、灭失是否由于受领人的过失,并非所问。[33]本文赞同台湾通说的观点。依我国合同法第58条规定,不能返还或没有必要返还的,应折价补偿。此条规定亦应作与台湾通说相同的解释,即使买受人对标的物的毁损灭失无有过失,亦应折价补偿,因为出卖人较买受人更为远离风险,如规定该风险由出卖人承担,对其显然不公,而且有违社会一般观念。[34]

在急剧发展的现代社会,标的物价格可能随着市场的波动而有较大的变化。如果标的物在交付时的价格为10万元,返还时仅为5万元,标的物价格的下降纯粹是由于不可归责于买受人的市场波动而引起,该5万元损失的价格风险应由买受人承担还是出卖人承担?我国学者有认为,返还财产为所有物返还的,返还范围应为受领给付时的价值额。[35]依此观点,标的物在交付之后返还之前的价格(价值)风险应由买受人承担。本文认为此种观点是值得商榷的。在上例中,如果标的物的价格由10万元上涨到20万元,依上述观点,买受人返还标的物与出卖人时,要求其返还10万元的价金外,仍可以要求10万元的价差,这显然与常情不符,难以理解的。同样,在标的物价格下降情形,标的物的价额风险亦应由出卖人承担。标的物因市场波动而引起的价格风险并不能归责于买受人,而且,此时无论标的物处于买受人控制还是出卖人控制之下,该价格风险都会发生(不考虑再行出卖情形),因而买受人虽然占有标的物,但其实际上并不比出卖人更为接近该价格风险。依照恢复应有状况观点及“自承损失原则”[36],该价格风险应由出卖人自行承担。

或有论者认为,标的物毁损灭失的危险负担应根据合同的具体无效原因进行不同的处理,如一方诈欺、胁迫的手段订立合同,损害国家利益的,实施诈欺、胁迫的一方应承担该标的物毁损灭失的危险。本文认为,标的物毁损灭失的危险负担不能取决于一方的诈欺、胁迫行为,而应取决于该危险的发生是否具有可归责于诈欺、胁迫一方的事由。如受领人受诈欺的情形,出卖人故意捏造(走私)车具有高速行驶的特殊性能,买受人信以为真,后因车不具有此性能而发生车祸,此时,纵然依买受人通常情形下的注意能力,必不至于高速驾驶,而具有具体轻过失,该标的物毁损灭失的危险仍应由出卖人承担。但是,如果标的物的毁损灭失与诈欺无关,则不应由诈欺方承担该危险。如果买受人受诈欺,以高价买下一膺品古董文物,后因发生不可抗力而毁损灭失,此时,标的物的毁损灭失与出卖人的诈欺行为并无关联,而且诈欺规范所保护目的,并不在于使被诈欺一方免于因而所生的不利益,因而买受人仍应自行承担该危险。[37]但是,此时买受人可依合同法第58条后句规定,要求具有过错的诈欺方赔偿其因合同无效所受到的损失。

3、恢复原状的排除

我国合同法第59条规定,当事人恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的,因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。该条规定实际上排除了特定情形下当事人之间恢复原状的适用。但是,该条规定却存在问题。关于“恶意串通”的内容,我国学者存在不同的认识。一种观点认为“恶意串通”实质上就是通谋,它既可能是当事人通谋后以真实意思表示为之,也可能是当事人通谋后为虚伪表示。[38]另一种观点则认为在恶意串通行为中当事人所表达的意思是真实的。[39]从“恶意串通”的文义来看,应不限于当事人所表达的意思为真实,也应包括当事人通谋后为虚伪表示的情形。但是,依无效合同的立法政策,无效合同因当事人违反国家利益、社会利益,因而不问当事人的意思如何,法律强制规定其为自始、确定无效。但是根据合同法第52条第2项的文义,该项规定对于当事人通谋后为真实意思表示行为,损害第三人利益的情形也有适用的余地,这显然是与无效合同的立法政策相违背的。因此,在现行法框架下,我们应对此项规定做出目的性限缩[40]解释,认为恶意串通为真意表示,损害第三人利益时的“第三人”并非指个别的私人,而是泛指一般的人,对“第三人”的利益损害,将直接导致对社会利益的损害。但是,此时由于当事人损害的是一般人的利益,因而很难将其取得的财产返还给“第三人”。在当事人恶意串通为虚伪意思表示时,也存在类似问题。如债务人与受让人通谋为虚伪意思表示,侵害债权人的债权情形,此时,债权人显然是债务人与受让人之外的第三人,依该条规定,受让人自债务人取得的财产应返还债权人,这显然是不合理的。因此,应对该条规定的“第三人利益”做出一定的限制,即仅限于第三人被损害的利益与当事人因无效合同取得的财产具有同一性,或者当事人取得的财产原本就应属于第三人。

但是,当事人依合同法第52条第2款规定之外的无效合同所为的给付,可否排除恢复原状的适用,我国合同法并未著有明文。在罗马法上,给付人的给付具有污辱性时,虽无法律上的原因,法院亦可否认其诉权。这一古老的原则,在许多国家里被颁布为法律,[41]或者被法院所适用[42],在双方当事人都为不道德或违法的目的所激励,而为不法行为时,否定其对于依据无效合同而给付的利益的请求返还的权利。关于否定恢复原状请求权的立法理由,早期的德国判例学说采所谓的惩罚说,认为不得请求返还,是对从事不法行为当事人的惩罚。此说已为德国多数学者所抛弃,取而代之的是拒绝保护说。该说认为当事人因其违反法律禁止规定及背于公序良俗的行为,而将自己置诸法律规范之外,无保护的必要。但是,我国台湾学者王泽鉴先生认为,法律应公平衡量当事人利益,予以适当必要的保护不能因请求救济者本身不清白,即一概拒绝保护。[43]德国学者海因?克茨亦认为,同意或者驳回恢复原状的诉讼请求,并非取决于原告能否主张其所有权,而是取决于能否更好的推进被违反的法律的目的或在不道德交易中被压抑的公共利益,阻止公民不再签订这样的合同。[44]虽然上述学者为恢复原状的排除提出了一个标准,但是将该标准加以具体化,仍是学界与实务界的重大难题。

(三)赔偿损失

无效合同经主张或确认无效之后,依我国合同法第58条后句规定,有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。我国有学者认为,有过错的当事人所承担的责任是缔约上的过失责任,应适用合同法上关于缔约过失上的责任的规定。[45]本文认为此种观点并未考虑赔偿损失的排除适用的情形。一般而言,法律上主体在法律行为成立前所的生活资源,如有损失自己承担,此原则简称“自承损失原则”。但是,该原则亦存有例外,损失如有可归责于他人的情形,则可将损失转嫁于他人。缔约上的过失责任即为“自承损失原则”例外的典型。由此可见,缔约上的过失责任的适用是有一定条件的,即有可归责于他人的事由[46]。因此,无效合同中有过错的一方当事人应当赔偿无过错一方在缔约合同过程中所受到的损失。但问题在于,双方都有过错时,应当如何处理。我国合同法规定,此时双方当事人应当各自承担相应的责任。对于该规定,本文认为应根据具体情形作不同的理解。在一般情形,双方都有过错的,应根据与有过失的原则进行处理,双方当事人应当对自己给对方造成的损失承担相应的责任。在双方当事人都明知其所从事的行为违反法律或公共利益的,显然此时双方对于合同的无效都存有过错,尽管双方都给对方造成了一定的损失,但是依据法律规定的目的,应排除双方赔偿损失的请求,[47]即在此场合,应无缔约上的过失责任适用的余地。此时,“......双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”应理解为有过错的双方各自承担自己的损失。

三、无效合同的对外法律效果

虽然我国合同法第59条规定当事人恶意串通,损害第三人利益,因此取得的财产,应当返还给第三人,但是该规定并不能认为是关于无效合同对第三人的法律效果,而只能认为是无效合同中当事人之间恢复原状的排除适用,因为当事人基于无效合同所取得的财产原本就应属于第三人。无效合同的对外法律效果是指无效合同经主张或确认无效后,其效力可否对抗第三人的问题。依传统见解,合同的无效可否对抗第三人,取决于该合同属于绝对无效还是相对无效。绝对无效,任何人均得主张,并得对任何人主张之;相对无效则不得依其无效对抗善意第三人。[48]但是,新近的观点对此提出批判,认为传统理论将可否对抗善意第三人作为区分绝对无效与相对无效的标准,似有颠倒因果关系的嫌疑。至于无效为绝对无效或相对无效,应为其法律性质的问题,而绝对无效或相对无效的法律行为,究竟是否得对抗善意第三人,乃属无效的法律效果问题。[49]新近的观点与法规范所保护的目的紧密结合,将得否对抗善意第三人的问题从绝对无效与相对无效中剥离出来,从而与物权公示公信原则相衔接,实为一有力学说。依新近的观点,无效合同虽然属于绝对无效,但仍然存在不得对抗善意第三人的问题。

关于无效合同对于第三人的法律效果,法国学者佛鲁尔和沃倍尔并未根据第三人的善意与否,而是根据无效主张人的不同进行区分。甲将某物出卖给乙,乙又将之转卖给丙,如果经甲请求,甲乙之间的合同无效,则乙丙之间的合同也应归于无效。如果请求确认无效的是乙而不是甲,则甲乙间合同无效不能使丙失去权利,即不能导致乙丙间的合同无效,因为乙作为出卖人,对买受人丙承担有“追夺担保责任”,其无权以自己的行为使丙失去权利。[50]德国民法则根据第三人的善意与否区别对待。德国民法对善意第三人的保护,并未设有特别的规定,而委由一般规定解决,所谓一般规定,最主要的是善意取得的规定。我国台湾民法第87条第1项则明文规定:“表意人与相对人通谋为虚伪意思表示者,其意思表示无效。但不得以其无效,对抗善意第三人。”我国台湾有学者认为,第87条但书的真正意义在于信赖保护,善意第三人无待善意取得的特别规定,即可取得与适用善意取得规定相同的法律地位,并且认为该但书的规定,在欠缺善意取得明文规定是,有适用实益。[51]

我国合同法及民法通则对此未设有特别规定,因此本文认为在此情形下,善意第三人如符合善意取得的规定的,应当可以依善意取得规定保护自己取得的权利。但是,如果完全依据善意取得制度对善意第三人进行保护,可能会发生对善意第三人利益保护不周延的情形。首先,我国通说认为,善意取得的适用的客体仅限于物权,因此如果善意第三人从无效合同一方当事人取得的权利为物权之外的权利(如未证券化的债权),善意第三人也就无法依善意取得制度保护其利益。其次,善意取得制度仅限于标的物转让的交易场合,因而对于此场合之外的交易中的善意第三人无法提供保护。如无效合同的标的为债权,善意第三人向受让人支付的,则其无法通过善意取得制度获得保护。因而在此情形下,我们是否应该突破善意取得制度的界限,从而善意第三人提供周延的保护就成为问题。

善意取得制度,是民法上基于保护交易安全的理念而设计的一项制度。但是,在现在社会中,善意取得制度已经无法满足保护交易安全的需要。因此,我们有必要透过善意取得制度,以其背后的“公信原则”作为保护善意第三人的基础。无效合同虽然自始无效,但是受让人依据“合同”从转让人处受领给付标的,在“合同”经主张或确认无效之前,其实际上对给付标的充分享有“权利”,尤其是受让人善意的相信其已经终局的、确定的取得权利。因而,受让人再行转让其“权利”的行为不同于纯粹的无权处分行为。[52]而且在此情形,因受让人取得的权利较无权处分场合更具有法律上的外观,自当对善意第三人提供更为妥当的保护。此外,在善意第三人信赖受让人享有的债权为真实有效的债权,而为清偿的,为保护交易安全及权利外观起见,亦应对其提供同样的保护,此亦为“公信原则”之表现。[53]因此,在无效合同场合,善意第三人即使不能依据善意取得的规定获得保护,亦应当依据“公示公信原则”保有其取得的利益。

*武汉大学法学院2001级硕士研究生,主要研究方向:民商法,430072

[1]尹田编著:《法国现代合同法》,法律出版社,1995年版,第195页。

[2]陈自强著:《民法讲义I?契约之成立与生效》,法律出版社,2002年版,第280页。

[3]绝对无效是相对于相对无效而言。传统理论认为,绝对无效与相对无效的区分标准为,前者任何人均得主张,并得对任何人主张之;后者系指不得依其无效对抗善意第三人。(参见王泽鉴著:《民法总则》,中国政法大学出版社,2001年版,第483页。)但是,台湾学者五先生对此提出质疑,并提出应以法规范所保护利益的种类与性质作为绝对无效与相对无效的区分标准。依据此标准,法律行为的订立直接违反公共利益,或违反法律所保护的当事人双方的共同利益或不特定多数人的利益,或法律行为无效的原因存在于当事人双方,而法律规定为无效的,该法律行为应为绝对无效;法律行为的订立违反特定当事人的个别的特殊的利益而法律规定为无效的,该法律行为应为相对无效。(参见五:《法律行为绝对无效与相对无效之区别》,载《台大法学论丛》第二十七卷第四期。)我国台湾学者陈自强先生认为五先生的个人观点“可资参照”,(参见陈自强著:《民法讲义I?契约之成立与生效》,第281页。)我国合同法第52条关于无效合同原因的规定,虽然较民法通则第58条的范围有所缩减,较前者更为符合无效合同的目的,但仍有不恰当之处。(参见拙文:《也论债权人撤销权与无效合同制度的选择适用问题》,载)

[4]尹田编著:《法国现代合同法》,第210页

[5]关于主张无效法律行为无效的主体,学界则存在不同见解。传统理论认为可由任何人主张无效,(如我国学者郭明瑞教授,参见王利明著:《中国民法案例与学理研究(总则篇)》,法律出版社,1998年版,第273页。)但是我国台湾学者五先生则认为应限于法律行为的当事人及具有利害关系的第三人。参见五:《法律行为绝对无效与相对无效之区别》。

[6]我国台湾学者倪江表先生对“消灭时效”一词的名称的妥当性提出质疑,认为既采抗辩权发生主义,“消灭时效”应改为罹于“变更时效”或“罹于时效”。(参见倪江表:《论我民法上消灭时效之概念及其名称之当否》,载郑玉波主编:《民法总则论文选辑(下)》,五南图书出版公司,1984年版,第750-751页。)若按此推究,我国大陆立法与理论均采用“诉讼时效”一词,似乎亦有误导之嫌,容易给人这样一种印象,即经过诉讼时效后,权利人就丧失其的权利。但是本文认为既为约定俗成,学界及司法界对其内涵均未有误认,则无大碍。

[7]参见五:《法律行为绝对无效与相对无效之区别》。

[8]参见五:《法律行为绝对无效与相对无效之区别》。

[9]参见五:《法律行为绝对无效与相对无效之区别》。

[10]参见本文注[3]。

[11]庞小菊:《无效合同的诉讼时效刍议》,载《广西政法管理干部学院学报》2002年第3期。此文并未严格区分无效合同与合同无效,认为无效合同有绝对无效与相对无效之分,其中合同绝对无效的原因为合同法第52条规定的情形,合同相对无效的原因包含可撤销合同与效力待定合同的原因。因此,此文所认为的无效合同,实质上就是指合同无效。由于可撤销合同与效力待定合同的权利行使存在期限限制,并不存在理论上的问题,因此本文仅对无效合同适用诉讼时效提出反驳意见。

[12]我国有学者认为,请求权的这一传统定义并不能使人获得明确的教义。该观点将请求权区分为应然的请求权与实然的请求权。其中应然的请求权与权利理论中的第一性的权利相对应,与之相对的是义务;实然的请求权则以权利救济的手段出现,是因为权利受到侵害而产生的第二性权利,与之相对的是责任。参见张晓霞:《民法中请求权概念之辨析》,载《法学家》,2002年第2期。

[13]关于确认之诉是否以法律关系为诉讼标的的论述,可参见姚瑞光:《确认之诉是否以法律关系为诉讼标》,载钱国成等著:《民事判决评释选集》,汉林出版社,1977年版。

[14][德]卡尔?拉伦茨著:《德国民法通论》(上),法律出版社,2003年版,第332-333页。

[15]余延满著:《合同法原论》,武汉大学出版社,1999年版,第233页。

[16]余延满著:《合同法原论》,第233页。

[17]参见王泽鉴著:《不当得利》,中国政法大学出版社,2002年版,第269、270页。但是,在不动产所有权移转合同被主张或确认无效之后的场合,将当事人间发生的所有权妨害除去请求权视为“返还财产”,显有牵强。关于此问题,后文将述及。

[18]如我国学者杨立新先生就认为,返还财产就是返还原物,进而认为返还财产的性质为物上请求权。参见杨立新主编:《民事审判诸问题释疑》,吉林人民出版社,1992年版,第50页。

[19]吴汉东、胡开忠著:《无形财产权制度研究》,法律出版社,2001年版,第32页。

[20]我国台湾学者李宜琛先生对此曾发表评论,认为“按无效行为之效果,各国立法例皆根据不当得利、占有之规定......”参见李宜琛著:《民法总则》,正中书局,1977年版,第336页。虽然如此,但是现实操作有时会发生一些变化。如法国法上,合同被确认无效后,当事人有权根据返还不当得利的规定,请求相对方返还已为给付,但是法国最高法院商事庭于1974年11月18日判决中确立的原则(买受人如果客观上无法返还原物,或无法将标的物以合同履行时的状态予以返还,则其应按接受合同履行时标的物的价值予以返还)与法国民法典第1379条、第1380条有关返还不当得利的规定并不完全相吻合。参见尹田编著:《法国现代合同法》,第225页。

[21]余延满著:《合同法原论》,第233页;王利明、崔建远著:《合同法新论?总则》,中国政法大学出版社,2000年版,第307页。需要注意的是,对于合同无效的法律效果,在有溯及力的情形,恢复原状有恢复原有状况与恢复应有状况之分。我国大陆学者一般认为恢复至合同订立之前的状况,即采恢复原有状况的观点。我国台湾著名学者史尚宽则持恢复应有状况的观点,参见史尚宽著:《债法总论》,中国政法大学出版社,2000年版,第555页以下;我国台湾学者曾世雄先生亦持类似观点,参见曾世雄著:《损害赔偿法原理》,中国政法大学出版社,2001年版,第148-149页。恢复原状究竟采恢复原有状况还是恢复应有状况,实际上涉及到标的物风险承担的问题。对此,后文将进一步论述。

[22]王利明、崔建远著:《合同法新论?总则》,第310页。

[23]王千维:《民事损害赔偿法上因果关系之结构分析以及损害赔偿之基本原则》,载《政大法学评论》第六十期,第214页。

[24]史尚宽著:《债法总论》,第555-556页;类似观点参见黄立著:《民法债编总论》,中国政法大学出版社,2002年版,第530页;余延满著:《合同法原论》,第493页。虽然我国学者一般在合同解除时对恢复原状进行讨论,但是这对无效合同的恢复原状的讨论并无影响。

[25]史尚宽著:《债法总论》,第555页。从我国学者余延满“给付人是基于对给付标的物的所有权要求受领人返还”的表述上来看,他对此似乎持不同见解,参见余延满著:《合同法原论》,第493页。本文认为在返还原物场合,认为给付人是基于所有权请求返还,并无不妥,但是在返还价金场合,由于价金以因与受领人的其他金钱发生混合而成为受领人的财产,此时如仍认为给付价金的一方是基于其对价金的所有权要求对方返还,显有不当。因而本文认为史尚宽先生的观点较为妥当。

[26]第一种观点参见王利明、崔建远著:《合同法新论?总则》,第310、465页。第二种观点与第三种观点参见史尚宽著:《债法总论》,第559页。上述学者有的在合同解除时进行论述,然而正如本文一再强调的,无效合同与合同解除具有溯及例的情形没有实质性的区别,因而本文认为上述观点可以适用于无效合同的恢复原状。

[27]参见曾世雄著:《损害赔偿法原理》,第148-149页;史尚宽著:《债法总论》,第559页。

[28]尹田编著:《法国现代合同法》,第225页。

[29]陈自强:《双务契约不当得利返还之请求》,载《政大法学评论》第五十四期,第223、241页。

[30]我国台湾学者陈自强先生认为,“可归责”的解释,涉及危险分担的问题,并且认为台湾民法第262条(解除权之消灭)的“可归责”应作不同于“故意或过失”的解释。参见陈自强:《双务契约不当得利返还之请求》,第224、244页。本文亦认为可归责的内涵较之过错为广,如债务人在迟延履行中,对于因不可抗力而发生的损害,亦应赔偿,其虽无过失,亦属可归责。至于可归责的基准,陈自强先生认为系指欠缺与处理自己事务相同之注意,因而善意受领人当其对受领物的毁损灭失有具体轻过失时,仍应负偿还价额的义务。参见陈自强著:《双务契约不当得利返还之请求》,第246页。

[31]尹田编著:《法国现代合同法》,第226-227页。

[32]参见朱岩编译:《德国新债法条文及官方解释》,法律出版社,2003年版,第64-65页。

[33]黄立著:《民法债编总论》,第534页。

[34]关于此问题,我国学者崔建远先生似乎持不同见解,其认为,当原物不存在时,即变为不当得利返还,所谓“返还财产”仅具有债权的效力。参见崔建远著:《合同法》,法律出版社,1998年版,第92页。此种观点是值得商榷的。此种观点实际上涉及到返还财产的危险负担问题。依此观点,标的物意外灭失的危险实际上是由出卖人承担,由于买受人对出卖人仅负不当得利返还义务,因而不当得利不存在时,其无需折价返还。此种观点不符合我国合同法第58条规定。

[35]崔建远著:《合同法》,第92页。

[36]参见曾世雄著:《民法总则之现在与未来》,第249-250页。“自承损失原则”系指法益上所有人应自行承担其法益上所受到的不利益,只有存在可归责于他人或其他例外情形时,才可排除该原则的适用,将该不利益转嫁于他人。

[37]参见陈自强:《双务契约不当得利返还之请求》,第246-247页。

[38]余延满:《合同法原论》,第213页。

[39]王利民、崔建远:《合同法新论·总则》,第276页。

[40]目的性限缩,指以法律条文的文义应涵盖某一案型,但以立法目的本不应包含此案型,系由于立法者的疏忽而为将其排除在外,于是为贯彻规范意旨,将该案型排除在该法律条文适用范围之外。其与限缩解释的区别在于:限缩程度是否已损及文义的核心,如已损及文义的核心,则它便是目的性限缩;如未损及,则它仍然是限缩解释。只是这个界限,并不一直很清楚。参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社,2001年版,第397页。

[41]如德国民法第817条第2款,日本民法第708条第1款,瑞士债法第66条,奥地利民法第1174条,意大利民法第2035条,台湾民法第180条第4款。

[42]如法国法院很愿意使用的“任何人不得以其恶行主张权利”的公式。参见海因?克茨著:《欧洲合同法》,法律出版社,第240页。

[43]王泽鉴著:《不当得利》,第119-120页。

[44]参见海因?克茨著:《欧洲合同法》,第242、246、247页。

[45]余延满著:《合同法原论》,第234页;王利明著:《违约责任论》,中国政法大学出版社,2000年版,第730页。

[46]缔约上的过失责任,是否以故意或者过失为要件,存有过失责任说与无过失责任说两种观点。参见黄立著:《民法债编总论》,第45页。我国通说认为以故意或过失为要件。

[47]我国学者王利明先生认为,如果当事人一方或者双方故意订立违法或违反公序良俗的合同而给自己造成财产损失的,应由自己承担损失;在双方故意违法的情况下,即使双方遭受了损失,任何一方也不得请求对方赔偿损失。王利明、崔建远著:《合同法新论?总则》,第313页。

[48]参见王泽鉴著:《民法总则》,中国政法大学出版社,2001年版,第483页。

[49]参见五:《法律行为绝对无效与相对无效之区别》,第193页。

[50]但是,法国审判实践对此采取了更为彻底的解决方法,即驳回当事人(上例中的乙)的,因为其再行出卖财产的行为已使其不可能返还原物。参见尹田编著:《法国现代合同法》,第233、234页。

[51]陈自强著:《契约之成立与生效》,法律出版社,2002年版,第188页。

[52]此种情形在可撤销法律行为中尤为明显。可撤销法律行为在被撤销之前,受让人对标的物的处分为有权处分,而非无权处分,其处分行为只是在法律行为被撤销后丧失法律基础,这与善意取得制度的纯粹的无权处分行为并不完全一样。

合同法论文篇8

本文拟就《国际商事合同通则》中的某些规则和规定与已经存在的规则之间的关系、对这些规则的解释、《国际商事合同通则》的规则对已有规则的发展以及在发达的工业国与其他国家之间存在的显而易见的不平等的背景下,上述规则对于调整在上述当事人之间订立的国际商事合同的适宜性进行探讨。 限于篇幅,作者只能对上述议题进行初步探讨而将注意力集中于最后一项议题并对其进行较深入的讨论。此外,我还将特别对“原则”一词的概念、公平、诚实信用、合同自由、重大失衡、合同平衡的实质变化以及价金的确定问题进行讨论。 事实上,在法律的范畴内,“原则”一词的术语概念可以追溯至罗马法。我们就从这一概念开始本文的论述。 一、“原则”一词的术语概念 现代拉丁语中的“原则”(principium)一词与英语中的这一词汇一样均源于古拉丁语。它有两种含义:1)“开始、起源”,这是有关时间和空间的概念,指在此之前不存在同一起源的其他“开始”。2)“某一结构的基本构件”。principium 的实质含义就是上述两种意义的结合:源于某一结构的原始构件,并且是起“决定性”作用的构件(希腊语译为 arché ),是该结构的“基础”(德语译为 Grundsatz )。principium指在某一顺序中,无论在时间上还是在体系中都是处于首位的事务。它不仅是我们在“人类的起源”中使用的词汇,也是在最重要的宗教书籍“圣经”开篇的话“创世纪”中使用过的词汇。 古时,是西塞罗首先使用“法的一般原则”(principi del diritto)这一术语的,我们可以在“从自然中寻找法的根源(法的一般原则)”的论述中读到它。法学家盖尤斯(Gaius)说,principium是每一事务中“相对其他部分而言最重要的部分”,因此,在解释法律时,应当找出法的一般原则。中世纪时,法学家阿佐(azone)指出《优士丁尼·法学阶梯》是“法的一般原则和基础”。 在现代法法典化过程中,对“法的一般原则”的参照,即对“罗马法基本原理及其发展”的参照,是在罗马法的制度性的基本原则和体系构件上对罗马法的参照,这些具有制度价值的基本原理和体系构建来源于法学的提炼。对“法的一般原则”的参照反映出一个共同罗马法体系的永恒存在。这些法的一般原则在时间上和逻辑上存在于现代法典之前,因而它们被用来指导和补充对法典的解释。《海牙国际法院章程》中规定的对“法的一般原则”的参照也是就此意义上而言的。对于将国家垄断的法(如法律、条约等)加以理论化的国家实证主义观念而言,对法的一般原则的参照无疑是对这一理念的抵制,同时也在国家制定的规范和永恒的、保障法律体系完整性的共同罗马法之间建立了联系。在缺乏法律渊源或存在法律疏漏时,对法的一般原则的参照以及我们在此谈到的共同罗马法的作用也就显得尤为重要。 中国的立法者在1986年12月4日颁布的《中华人民共和国民法通则》(1987年1月1日生效)中完成了一个重大抉择-采纳了“法的一般原则”这一技术术语,从而使这一著名的法律起到了与整个罗马法体系连接的作用。 《国际商事合同通则》(以下简称《通则》)对“法的一般原则(规则)”这一术语的采纳赋予了“法的一般原则(规则)”具有约束性的效力。制定该通则的某些目的是以一个共同法的存在为前提的,而且,该通则中某些规范的不可变通性也是以共同法的存在为基础的。另外,对“一般规则”这一术语的采纳暗示着《通则》内容和方式上的一致性。这种一致性不仅表现在《通则》所规定的规范中(实际上,尽管《通则》包含了大量相互协调一致规定,但是,仍旧存在一些令人产生疑问的规范;对那些据称是为“避免将某一特定术语使用于所有法律体系之中”而特别选择的术语则存在更多的疑问),而且也表现在对《通则》疏漏的补救上。 二、公平 西塞罗把“使全体社会成员平等”(aequabilitas)作为法的目的。杰尔苏(Celsus)将法定义为:“善良和公正的艺术”并被广泛采纳。 上述理念无疑是合同领域的指导原则。此外,在合同领域中,公平原则与其他原则(如:诚实信用原则、协议自由原则、合同应得以维持原则等)相辅相承。在双务合同中,公平原则首先要求双方当事人承担的给付义务是相互的。[11]随后相互给付的等价性也被引入该原则。给付的等价性首先由当事人自由确定,在可能的情况下,由法官补充 或修正。公平原则不但源于诚信原则,而且也是诚信原则的宗旨之一。[12]公平原则同样为现代民法典所奉行。[13] 三、合同订立、解释和履行中的客观诚信原则 尽管《通则》首先阐明的是合同自由原则,但我还是想先谈谈客观诚信原则(Principio della buona fede oggettiva)。 罗马法的客观诚信原则的广泛传播得益于“万民法合同(contratti dello ius gentium)”的巨大发展。实际上,在不要求任何形式要件的情况下,在实施合同自由时,诚信原则是既定协议具有约束力(principio dell‘effetto vincolante dell’accordo posto in essere)这一原则的基础。就诚信原则的约束力而言,它引导合同当事人朝着实现正确、公平的目标发展,可见,公平理念是包含在诚实信用原则中的。 诚信原则要求义务人交付或做“一切依诚信原则应该交付的物品或做的事情”; [14]也就是说,在确定给付标的时,当事人的意思表示受该原则的约束。诚信原则限定了合同从订立到履行的所有阶段当事人应当实施的行为:在合同谈判缔结过程中(缔约上的过失),在合同履行阶段,以及在当事人主张其权利阶段。在上述最后一个阶段中,诚信原则成为评价债权人行为是否合法的标准,从而确定债权人的行为是否构成权利的滥用(“行使权利中的恶意”)。 这一客观诚信原则,在万民法中得到了极大发展,随后,首先被共同的罗马法-《民法大全》普遍采用,[15]又被现代法一方面以一般性规定的方式,[16]另一方面又以大量专门条款的形式,引入了现代民法典和国际法中。[17] 《通则》明确提出:“诚实信用原则”应作为当事人在实施与合同相关的行为的任何过程中的、不得为当事人限制或排除的一项义务(第1,7条),并且在许多特别规范中对这一原则作出进一步阐释,甚至还明确加以引述,[18]但更为常见的则是未明确指出这一原则而实际适用的情况。[19] 《通则》概括了诚实信用原则的宗旨,即将诚实信用原则引入合同给付的正确性和等价性。《通则》的宗旨是明确的,只不过还存在一个较棘手的术语选择问题。该问题是:《通则》在规定合同给付的正确性和等价性时使用了“合理性(ragionevole)”这一术语而不是“正确性(correttezza)”或“公正评判(equo apprezzamento)”等揭示拉丁文术语“bonum et aequm(善良公平)”含义的措辞。“合理性”这一用语在《通则》中并不属于专业术语的范畴,[20]我认为这可能造成本可避免的词义上的含混;此外,《通则》的意大利文本选择“合理性(ragionevole)”一词的作法值得商榷。然而,从概念的角度看,如果上文所述之意为“合理性”这一词语所包含,那么,选用该词也就不会产生什么不良影响了。我完全可以想象将上述术语译成中文时会遇到怎样的困难。 四、合同自由(及国与国之间存的不平等) 《通则》第1,1条规定了合同自由原则。 合同自由是大陆法系的一项基本原则,它起源于罗马法。[21]一方面,它是对含义更为广泛的行为自治的精要表述,行为自治又与个人经济活动自由密切相关。另一方面,个人经济自由又源于个人行为自由-这是一个基本保障,但是,这一自由是可以被限制的。个人经济活动自由实际上从属于社会功利,不能在行使该自由时损害他人的安全、自由和尊严。个人经济活动自由是对为实现共同利益而在生产、交换和财产用益中自愿合作进行调整的手段,因此,它的行使也不应与公共利益相冲突。合同的社会性功能也正体现于此。[22] 有鉴于此,法律在对合同自由加以限制的同时保障合同意思的正确形成。 至于对合同自由的限制,它首先来自于对当事人可能实施的不法行为的判决,也就是说,合同自由不得与强制性规范、公共秩序和善良风俗相抵触;[23]其次,对合同自由的限制同样暗示着对当事人实施的补充或修正进行限制;例如:对合同条款的替代、增加习惯性条款、对所谓的“合同一般性条件”、“ 欺压性条款”等预先确定其效力等。 基于这一要求,《通则》在宣告了合同自由原则之后,又立即在对第1条的评注中强调指出:在一些经济领域中合同自由是受到限制的,[24]并且还有一些对合同自由进行限制的强制 性规定。[25]此外,《通则》还就合同条款规定了一些特别规范[26]以便对一般规范以及其他法律制度中强制性条款的间接性效力进行补充,使这些规范得以按照第1,4条的规定得到实施。 至于合同意思的正确形成,应认识到它的形成是与合同成立与否、合同当事人的选择、合同内容的确定、合同当事人设立非典型性合同的意向密切相关的。在上述涉及合同意思正确形成的多个环节中,合同意思可能由于欺诈(dolo),胁迫(violenza)或误解(errore)而出现瑕疵。[27]这些为大多数民法典所规定的意思瑕疵,[28]同样也为中国的《民法通则》所规定。《中华人民共和国民法通则》第58条第3款规定:“下列民事行为无效:…… (三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的。“第59条第1款规定:”下列民事行为,一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销:(一)行为人对行为内容有重大误解的“。 通过对误解(第3条第4款至第7款)、对故意(第3,8条)和对胁迫(第3,9条)的规定,《通则》对合同意思的正确形成给以保护。《通则》把上述意思表示瑕疵的法律后果交由有利害关系的当事人一方决定:也就是说,依照普遍适用的标准,规定了合同的可撤销性而不是合同的无效,[29]并且对追认合同效力的可能性也作了相应的规定(第3,12条)。当然,在请求撤销合同或不请求撤销合同的单方行为中,也可能存在瑕疵。我认为对可能存在的此类瑕疵,可扩大适用上述规范,尽管这些规范是针对合同而不是针对单方法律行为规定的。同样,对请求解除合同或重新进行合同谈判的单方行为(第6,2,3条)、请求合同仲裁的单方行为(第5,7条)亦应适用上述规范。在制定合同保全的原则时,《通则》对要求撤销合同的自由作了限制,规定:在发生误解的情况下,如有可能,应采用合同不履行的救济方式加以解决(第3,7条),在通常情况下,如果合理,则应采用部分撤销合同的方式解决。 此外,还可能出现一方当事人利用另一方当事人的紧急需求或危险情况而导致的合同意思瑕疵。 此外,当事人实际选择的欠缺或当事人之间的不平等也阻碍合意的正确形成:例如:从经济、技术、信息以及它们对未来发展的影响力等多方面看,在市场上处于支配地位的当事人在改变经营方向,或在与更强大的经营者发生冲突时作出的选择会使未来前景表现出随机性和不稳定性;一方当事人的无知或因能力所限而只能获得部分信息也会造成对状况的错误理解或判断。 合同自由的实现,要求以合同当事人之间社会经济秩序的平等或实际上的平等,且经济社会秩序应为可知并可操作为前提。 为实现这一平等,大多数工业化国家在其国内制度中均详细规定了对消费者和劳动者的特别保护。在合同领域中亦存在着借助外部的政府干预消除这种不平等的情况。[30] 当涉及属于工业化国家和非工业化国家的当事人之间的合同或法律关系时,这种不平等会发生变化,确切地说,这种不平等将表现得更为明显。因为,在这种情况下,在工业化与非工业化国家之间不存在共同的经济引导手段,不存在共同的保障手段,这一保障实质平等、促成意思自治自由实施的最基本的前提。然而,在每个国家内部,特别是在工业化国家的法律制度中却可能存在上述手段。作为产品生产者或服务提供者的双方当事人,即使同属工业化国家或同属非工业化国家,也不能忽视在他们中间存在的差异:例如,由上文所提到的有关技术革新信息获取程度的不同造成的差异;当然,在更多的情况下,这一差异表现在获得的有关各生产、商业领域的生产信息的差异上,特别是表现在对技术革新的影响力上,加快或延缓其发展,维持或控制其发展的能力的差异上。此外,以货币为例,当事人属于使用合同所确定的货币的国家成员或属于使用合同所确定货币的国家集团的成员,或当事人不属于使用合同确定的货币的国家的成员,是货币政策的旁观者,这是有区别的;但就货币政策变化的结果而言,两者都会受到影响,又是没有区别的。 在国际贸易中,对合同自由的保护要求把合意中的瑕疵置于存在上述不一致这一背景下加以考察。保护合同自由应当从制止滥用这一自由入手,因此,对市场进行不正当操纵的债权人要就自己的这一行为向未来的债务人承担责任。因为,合同自由与诚实信用、公平理念以及合同的社会功能紧密相联。 为实施合同自由原则,《通则》为我们提供了解决此类问题的方 案。 就此论题,可以进一步深入研究一下《通则》是否通过规定“保密义务”(第2,16条),即提出当事人“也不得为自己的目的不适当地使用这些信息(specifico dovere di adeguata informazione alla luce della buona fede)”而将这一义务与诚信原则相联系。事实上,这一义务已经包括在“正确性” 的定义中了,我们可以在有关误解(第3,5条)和有关故意的定义(第3,8条)中看到它,因此,完全可以将这一定义扩大适用于上面所指的情况。当然,在存在明显的巨大利益冲突的情况下,确立并强化一个谨慎的解释将是必要的。 此外,还可以进一步探讨一下《通则》是否根据诚信原则通过对当事人之间合作义务的规定(第5,3条)确立了一个限制,即对在某一市场领域占据主导地位、能对该市场发展施加影响的一方当事人对其自身经济活动的抉择自由确立了限制。《通则》是否把这一限制仅限定于双方当事人相互履行合同主要义务的时期,而并未为保障产品价值或用途,将这一限制扩大适用于对方当事人制造产品或提供服务的生产过程或商业过程中。对此给予一个谨慎的解释也同样非常重要。 《通则》规定的上述两项原则无疑具有特别重要的意义,对它们的深入论述也需要更多的篇幅。 五、给付的重大失衡 《通则》对当事人在合同中或某一单独条款中确定的合同给付重大失衡的情况给予了规定。 在公平理念的指导下,罗马法除了对上文所叙的合同给付的等价性加以规定之外,还特别对所谓的“巨大损害(lesione enorme)”给予了规定。“巨大损害”是指价金不足标的物实际价值一半的情况。在此情况下,卖方可以解除合同,买方愿意支付差价[31]的情况不在此限。这一原则为世界上诸多民法典所采用。[32]《中华人民共和国民法通则》第59条第2款也对此加以了规定,称为“显失公平”,依我看来《民法通则》是以非常抽象的方式对此进行规定的。 此外,罗马法还对不当得利的情况进行了规定。不当得利是指无正当理由的财产增加,包括无因债权。对无因债权罗马法规定了相应的诉讼,[33]以便使债务人从该债务中解脱出来。罗马法有关不当得利的原则也为现代民法典所采用,[34]其中也包括中国。我想《民法通则》第92条“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人”既是对此情况而言的。 《通则》第3,10条对上述两种情况作了统一规定。它谈到了“不合理地对一方当事人过分有利”的情况,一种是:由于工业化国家和非工业化国家的当事人之间未能相互正确理解,并且对上文所述存在于他们之间的问题的重要性给予足够的重视,因此,有理由认为在上述当事人之间存在不平等,也正是这种不平等造成一方当事人相对另一方处于劣势的当事人过分获利;另一种是:这种过分的利益产生于 “合同的性质和目的”,也就是说,只要一方无正当原因获得过分利益,即构成不当得利。《通则》规定,在上述情况下,当事人可以请求撤销合同或由法官以“根据通常使用的、正确的交易规则”减少价款的方式来解决。 六、合同平衡的实质变化 《通则》对嗣后发生的合同给付的实质不平衡作了规定。 罗马法更多的是采取与《通则》不同的方法来解决这一问题。[35]但在罗马法中也可找到诸如:“订有‘假如标的物仍旧象现有状况一样继续存在下去’的条款,应认为是契约中订立的默示条款”的论断。[36]这一论断在中世纪被最大限度地采纳“其履行为阶段性并且其成立取决于未来事件的契约,应认为该契约附有‘假如标的物象现有状况一样继续地存在的话’这一条款”。这一经过加工提炼后的原则为许多法典所奉行,起着维持合同利益平衡的作用,特别在双务合同中更是如此。[37]这一原则也曾在缺乏立法规范的情况下,为某些学派所奉行(比如“假设理论”),并且用来判定“协议依据落空”的程度及“给付平衡变化”的程度。该原则还被明确规定在《关于条约权利的维也纳公约》中(第62条)。按照该条约的规定,在证实签订条约时依据的情况发生了根本的并且无法预见的变化时,条约任何一方均可依法废除条约或中止条约的效力。 《通则》对该问题设专节作出了规定(第6,2章),在此,我想对合同当事人行使废除权或中止权的一些前提条件进行强调。这些前提条件是“发生了根本改 变合同双方利益均衡的事件”,这些事件无论当事人知晓或不知晓,根据其所发生的方式来看,必须是“处于不利地位的当事人在订立合同时不能合理预见的事件”,并且“事件不能为处于不利地位的当事人所控制”,此外,处于不利地位的当事人未“明示地作出对该类事件承担风险的表示”。在发生此类实质性变化的情况下,《通则》赋予处于不利地位的当事人请求“重新进行合同谈判”的权利,在双方未能达成协议时,“任何一方当人均可向法官请求解除合同”或“恢复合同的初始平衡”。在具体操作时,这些解决方案并不是完全行不通,但是,必须考虑到,即使采纳这些方案,处于不利地位的当事人也同样会遭受损失。与具有追溯力并可导致恢复原状的合同重大失衡(第3,17条)不同,由法官宣告合同平衡发生了变更并且以合同平衡的变更为依据请求解除合同或重新谈判[38]的请求只能在给付尚未履行时提出。 显然,无论就一般情况而言,还是为了保障这些规范能被正确地用于解决上文所述的问题,也包括我刚刚谈到的与当事人之间合作义务相关的问题(第5,3条),合同的解释在准确理解这些规范的各项规定方面发挥了十分重要的作用。 在此,我想附带指出一个特别的、很复杂的问题的重要性,为解决该问题,法官的解释是必不可少的。我认为,维护和恢复合同原有平衡的原则也应适用于债务人不属于工业化国家成员的金钱之债中。实际上,就金钱之债而言,依合同约定的货币单位付款的原则意味着:除例外情况以外,该货币嗣后的价值变动将不予考虑。但这一原则必须依各国的国内货币政策来贯彻执行。然而,在国际贸易中,特别在工业化国家与非工业化国家经营者之间进行的国际贸易中,如果不采用一个已被正确执行过的价值判断标准,该原则的执行便缺乏基础。的确,对于一个属于非工业化国家的金钱之债的债务人而言,合同确定的国际货币的价值变化的确构成使“合同平衡发生实质变更的事件”,使其给付义务加重,并且这类事件的发生在一定程度上是难以察觉的并且在订立合同时无法预见,此外,它的发生还“处于当事人无论是直接还是间接的控制范围”之外。[39]罗马法规定,在金钱之债中,当货币价值发生变化时,给付义务应当按照该货币价值的变化情况加以调整。[40]

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