高一陈述报告范文

高一陈述报告篇1

关键词：注册会计师；审计报告；虚假陈述；民事责任；免责

中图分类号：F230　文献标识码：A　文章编号：1003-7217(2007)06-0053-06

一、引言

2003年1月9日，最高人民法院颁布了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下简称《1，9规定》)，标志着我国证券民事赔偿制度真正进入司法实践阶段。《1．9规定》第七条第(五)款、第二十四条和第二十七条对作为专业中介服务机构的会计师事务所及其直接责任人的注册会计师的民事责任作了具体规定，这意味着会计师事务所及注册会计师因审计报告虚假陈述，将面临使用者基于《1.9规定》直接提起民事诉讼，从而大大增大了审计风险。而最高人民法院2007年6月11日的、自6月15日起施行的《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》(以下简称《6.11规定》)，在承继、整合和矫正既往司法解释基础上，在以下几个方面对会计师事务所及注册会计师民事责任做出了新的规定：(1)明确侵权责任产生的根本原因；(2)明确利害关系人的范围；(3)承认中国注册会计师执业准则的法律地位；(4)统一适用过错推定原则和举证责任倒置分配模式；(5)明确会计师事务所及注册会计师民事责任诉讼的条件和诉讼主体列置等程序规定；(6)明确区分会计师事务所承担补充责任和连带责任的具体情形；(7)强调过失比例责任和责任顺位；(8)认定会计师事务所过错责任的具体指引；(9)完善不承担责任和减轻责任的事由；(10)强调审判程序的重要性。。《6.11规定》是对《1.9规定》及其他相关司法解释的矫正和进一步规定，为会计师事务所及注册会计师虚假陈述民事诉讼提供了更为详细的、直接的司法依据。注册会计师审计报告虚假陈述民事责任的免责，是注册会计师民事责任的核心问题之一，对这一问题作出合乎法理的解释和界定，有利于维护会计师事务所及注册会计师的正当合法权益。

二、充分利用《1.9规定》中的免责及共同侵权事由

注册会计师审计报告虚假陈述民事责任的免责与证券民事责任的性质、归责原则和因果关系的认定密切相关。所谓免责抗辩是指针对原告的诉讼请求，被告通过提出合法事由免除或减轻侵权责任的行为。被告若能够证明投资者损失的全部或部分不是被告的行为造成的，则其免责抗辩成立而可不承担相应的侵权责任。民法理论认为，合法事由可以分为两类：一是正当理由，是指行为人本身行为的合法性或者合理性。常见的正当理由包括依法执行公务、正当防卫、紧急避险、受害人同意和合理的自助等。另一是外来原因，是指行为人将损害发生的全部或者部分归因于某种外部事件或者他人的行为，从而主张其行为不构成或者是不单独构成法律上导致损害发生的原因。常见的外来原因包括受害人的过错、第三人的过错、意外事件和不可抗力等。

《1.9规定》虽然对注册会计师审计报告虚假陈述民事责任的归责采用了过错推定原则，但也同时规定了广泛的免责事由及共同侵权事由，会计师事务所及注册会计师可以充分利用这些事由，规避或者减轻所承担的赔偿责任

1、充分利用《1.9规定》第十九条中的免责事由

《1.9规定》第十九条赋予会计师事务所及注册会计师免责的事由主要包括：(1)在虚假陈述揭露日或更正日之前已经卖出证券；(2)在虚假陈述揭露日或更正日及以后进行的投资；(3)明知虚假陈述存在而进行的投资；(4)损失或者部分损失是由于证券市场系统风险等因素所导致(对此，必须举证系统风险与指数变动存在关联性，应当选择与虚假陈述影响的证券最具关联性的指数作比较，指数点位变动不大，系统风险则不一定存在)；(5)属于恶意投资、操纵证券价格的。

2、举证证明原告的投资损失与注册会计师的虚假陈述之间不存在因果关系

根据《1.9规定》，虚假陈述行为与投资者损失之间存在因果关系是构成证券民事赔偿责任的重要条件，但《1.9规定》对因果关系的认定借鉴了美国的信赖推定原则，而信赖推定的理论基础是“欺诈市场理论”(fraud-on-market theory)。欺诈市场理论认为，向证券市场披露虚假信息影响了证券价格的真实性，从而间接欺诈了当时所有在市场中从事交易的投资者。投资者在提出损失索赔时，无需举证证明他曾经对被告的欺诈产生了信赖，这就是信赖推定。这一理论的核心在于，把股票市场、股票的市场价格当作被告虚假信息披露行为与原告信赖之间因果关系链条中的一个环节，仅要求原告证明自己对股票市场价格的真实性存在信赖，而无需证明他实际受到被告虚假信息披露行为的直接影响。“当存在市场时，可以把市场视为买卖双方之间的中介，以经加工的市场价格的方式把信息传递给投资者，股票的价值就是股票的市场价格。美国最高法院在1988年审理Basic Inc.v.Levinson案的判决中，B1ackmull法官从公平、公共政策、可能性以及司法诉讼成本等方面论证了在证券民事诉讼中采纳欺诈市场理论的理由。他指出，在证券民事诉讼中使举证责任倒置符合国会制定的1934年《证券交易法》的立法目标，即保护投资者对证券市场“统一性”的信赖。而且许多实证研究证实，在实际的证券市场中股票价格的确反映了所有公开可得的信息，包括重大的、公开的虚假信息，投资者也的确信赖证券市场价格的“统一性”。因此，可以推定投资者对于重大的、公开的虚假信息也是信赖的。

但是，通过推定的方式，只是免除了原告对信赖的积极举证之责，原告对被告欺诈行为的信赖，仍然是确定美国SEC Rule 10b-5规则项下民事责任的基础。这一点，并不因信赖是推定的还是由当事人自行证明而有所改变。也就是说，信赖推定之效力不是绝对的。如果被告能证明，原告事实上根本不可能相信他作出的有缺陷的陈述，或者即使原告相信了有缺陷的陈述，仍然会采取同样的投资决策时，他亦无须承担赔偿责任。信赖推定可由相反证据，其效力是相对的(张明远，2002)。所以在民事诉讼中会计师事务所及注册会计师可以依据《1.9规定》第十九条的规定，设法证明投资者损失与其虚假陈述行为之间不存在依据信赖推定原则建立起来的因果关系。凡是能够证明不存在因果关系的损失，会计师事务所及注册会计师可以不承担赔偿

责任。

3、否定审计报告涉及的内容具有重大性

《1.9规定》第十七条明确规定：证券市场虚假陈述是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。根据《1.9规定》第十七条的规定，只有对重大事件存在虚假陈述行为并由此造成投资者证券损失时，才构成对投资者的侵权，才承担相应的民事责任。尽管《1.9规定》并未明确详细地给出对重大事件的认定，而会计学、审计学、法学对重大事件的认识又不尽一致，这在一定程度上会影响《1.9规定》的执行效果和司法公正。但我国相关法律法规如《证券法》(2005)、《股票发行与交易管理暂行条例》(1993)、《公开发行股票公司信息披露实施细则》(1993)、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第二号》(2001)均通过列举的形式来认定重大事件，这可弥补《1.9规定》的不足。概括起来，我国法定披露的重大事件主要包括以下内容：(1)公司的经营方针和经营范围的重大变化；(2)公司章程的变更、注册资本和注册地址的变更；(3)公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定，及公司经营用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产30％的事项，公司的重大关联方交易事项；(4)公司订立重要合同，而该合同可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重大影响，以及合同的履行情况；(5)公司发生重大债务和未清偿到期重大债务的违约情况；(6)公司发生重大亏损或者遭受重大损失；(7)公司生产经营的外部条件发生重大变化，特别是新颁布的法律、法规、政策、规章等可能对公司的经营有显著影响；(8)公司的董事、三分之一以上的监事或者经理发生变动；(9)持有公司5％以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化；(10)公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定；(11)涉及公司的重大诉讼、仲裁事项，股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效；(12)公司涉嫌犯罪被司法机关立案调查，公司董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被司法机关采取强制措施；(13)公司或持股5％以上股东在报告期内对承诺事项的履行情况；(14)聘任、解聘会计师事务所以及支付报酬情况；(15)受证监会稽查、行政处罚、通报批评，受证交所公开谴责的情形，说明接受稽查及处罚的次数、原因及处罚结论。如证监会及其派出机构对公司检查后提出整改意见的，应简单说明整改情况；(16)国务院证券监督管理机构规定的其他事项。前款未作规定但确属可能对投资者决策产生重大影响的事项也应视为重大事件。会计师事务所及注册会计师可以以审计报告涉及的内容不包括上述内容，即不具有重大性为由抗辩免责。

4、排除不符合规定的原告

《1.9规定》第二条、第三条、第六条和第九条对虚假陈述证券民事赔偿案件的原告资格作了明确规定，诉讼时会计师事务所及注册会计师可以通过证明投资者的诉讼不符合受理法院的管辖范围、投资人的证券交易不是在国家批准设立的证券市场内完成的；或虽在国家批准设立的证券市场内完成，但是通过协议转让方式实现的；或投资者具有以他人名义开户，挪用公款购买股票等非法行为来否定原告资格，从而将这部分损失的赔偿责任排除。

5、充分发挥行政复议或者行政诉讼的作用

《1.9规定》第十一条规定：“人民法院受理虚假陈述证券民事赔偿案件后，受行政处罚当事人对行政处罚不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，可以裁定中止审理。……有关行政处罚被撤销的，应当裁定终结诉讼。”我国《民事诉讼法》也明确规定，“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据。但有相反证据足以公证证明的除外。”人民法院可以把证监会、财政部、审计机关、税务机关、人民银行、保险监管部门等有权作出行政处罚的机构依法作出的行政处罚决定视为被告违法行为的初步证据，但应允许被告提起申请行政复议或者提起行政诉讼，同时举证证明处罚决定中认定的事实与客观情况不符，从而否认违法行为的存在。这一点对保护被告的合法权益至关重要。

因为审计报告虚假陈述民事责任问题，是一个跨越会计、审计、管理、法学等众多领域的非常复杂的问题，特别是随着衍生金融工具等新兴业务的不断涌现，兼并收购等会计事项的大量产生，以及企业规模的不断扩大，国际间的合作与交流的不断深化，使得日常的会计处理变得越来越复杂，会计信息的准确表达变得越来越困难。会计人员在对核算对象进行处理时，有许多情况需要估计、判断及选择，很难使会计表达的结果与现实状况完全一致，会计信息的模糊性与不确定性成为会计的本质属性。而现代审计以统计抽样技术为基础，并在概率原理的支持下，对被审单位的财务会计报告发表意见，它只能保证最大机率的正确性(统计抽样允许合理误差)，只能揭示影响公允反映被审单位财务状况、经营成果及资金变动情况的重大事项，而不能保证将会计报告中所有的错误都揭露出来。这必然会导致对会计审计报告真实性的判断变得越来越复杂。正是在这样的背景下，会计师事务所及注册会计师应主动借助法务会计或专家证人的力量，积极提起行政复议或行政诉讼来维护自己的合法权益，尽可能使自己被延缓甚至免于。

6、利用诉讼时效制度免责

根据《1.9规定》第五条，投资人对虚假陈述行为人提起民事赔偿的诉讼时效期间为：从中国证监会及其派出机构、财政部及其他有权作出行政处罚的机关或机构作出处罚决定之日起，或虚假陈述行为人虽未受行政处罚，但已被人民法院认定有罪，作出刑事判决生效之日起两年内有效。这样，会计师事务所及注册会计师只要能证明原告的已超过诉讼有效期就可免责。由于我国关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的相关法律法规尚未健全，投资人的维权意识也比较淡薄，在司法实践中也经常发生投资人错过有效期才提讼的案例。因此，在当前及以后较长一段时间内，利用诉讼时效制度免责将成为会计师事务所及注册会计师规避诉讼风险的有效措施。

7、利用共同侵权事由分摊责任

《1.9规定》中明确规定：因发生下列共同侵权行为，可免除会计师事务所及注册会计师的部分责任：(1)上市公司对其虚假陈述给投资者造成的损失承担民事赔偿责任；(2)发起人对发行人信息披露提供担保的，发起人与发行人共同对投资者损失承担赔偿责任；(3)证券承销商、证券上市推荐人或者专业中介服务机构(会计师事务所除外)，知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，而不予以纠正，则构成共同侵权，对投资者的损失承担连带赔偿责任；(4)发行人、上市公司、证券承销商、证券上市

推荐人负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员有下列情形之一，应当认定为共同虚假陈述，与发行人、上市公司、证券承销商、证券上市推荐人一起对投资者的损失承担连带赔偿责任：参与虚假陈述的、知道或者应当知道虚假陈述而未明确表示反对的、其他应当负有责任的情形。会计师事务所及注册会计师应充分利用这些条款来分摊责任。

三、充分利用《6.11规定》中的免责事由

最高人民法院《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第七条规定：“会计师事务所能够证明存在以下情形之一的，不承担民事赔偿责任：(1)已经遵守执业准则、规则确定的工作程序并保持必要的职业谨慎，但仍未能发现被审计的会计资料错误；(2)审计业务所必须依赖的金融机构等单位提供虚假或者不实的证明文件，会计师事务所在保持必要的职业谨慎下仍未能发现其虚假或者不实；(3)已对被审计单位的舞弊迹象提出警告并在审计业务报告中予以指明；(4)已经遵照验资程序进行审核并出具报告，但被验资单位在注册登记后抽逃资金；(5)为登记时未出资或者未足额出资的出资人出具不实报告，但出资人在登记后已补足出资。”其中的(1)～(3)条适合于会计师事务所审计业务的免责。

结合《6.11规定》及其他相关法律法规明文规定的免责事由，同时充分考虑审计学科及审计报告生产和披露的特殊性，我们认为，在一般情况下，会计师事务所及注册会计师作为审计报告披露民事责任义务主体，具备下列要件之一时，应予以免责或部分免责：

1、缘于会计、审计标准设计原因的免责

(1)会计、审计标准设计必须考虑成本效益关系，如果会计、审计标准设计过于详细周全，虽能确保会计、审计标准的质量，但可能导致审计报告编制和披露的成本大幅上升，这同样不能被会计师事务所及注册会计师所接受。这样，会计、审计标准设计者可能在允许的范围内相对降低会计、审计质量标准，因此而导致的审计报告质量缺陷应被认为是合理的，相应产生的民事责任应可免责。(2)会计、审计标准设计不能穷尽所有意欲规范的客观事物，对因新兴事物缺乏标准规范而可能导致的会计信息质量缺陷及因此而产生的审计报告缺陷，只要其符合会计、审计报告编制和披露的一般原则和原理，审计报告的编制和披露者不应承担民事责任。(3)审计目标决定了审计标准只能满足大部分人的一般需要，而不能满足每一个人的特殊需要，因这种未能满足所有人特殊需要所产生的结果性失真，审计报告的编制和披露者不承担赔偿责任。(4)审计标准设计的目标是满足有一定专业知识和愿意用相当时间和精力去理解的人们的需要，对于那些因不具备专业知识又不愿意去深入分析审计报告信息而导致的决策失误所带来的损失，审计报告的编制和披露者不承担赔偿责任。正如FASB(1992)所认为的，会计信息只有被使用者阅读、理解并被作为决策的依据时才能发挥作用，而会计报表(包括审计报告)的信息只是“对于那些于企业的经济活动有合理程度的知识，而又愿意用合理的精力去研究信息的人士，信息(才)应当是可以理解的”。也就是说，会计审计报告的天然使用对象是那些拥有适当的会计审计专业知识和企业管理知识，又愿意用合理的精力去研究会计审计报告的人，即理性的、成熟的投资者。

2、审计报告编制阶段的免责

在这个阶段，在决定会计师事务所及注册会计师是否存在过错时，应充分考虑现时平均的注册会计师执业水平，即对于在现有的审计理论和审计报告的编制和披露的生产技术水平、人力保证水平和管理能力水平下。某些不可避免的审计质量缺陷以及由此引致的投资者损失，会计师事务所及注册会计师不应承担责任。也就是说，会计师事务所及注册会计师在执业过程中已经严格遵守执业准则、规则确定的工作程序并保持必要的职业谨慎，但仍未能发现被审计的会计资料、或审计业务所必须依赖的金融机构等单位提供的证明文件存在虚假陈述，则会计师事务所及注册会计师可以免责。这与美国《证券法》对专业人士的执业责任相吻合。美国《证券法》第11条(b)(3)(B)认为，如果专业人士经过合理的调查，有理由相信且确实相信该部分是真实的或者没有隐瞒重大事实，那么其可以免除责任。如果登记文件中这部分内容没有完整地反映其作为专家的陈述，或者并非是其作为专家而出具的报告或评估的完整的副本或摘录，那么他可以免除责任。《证券法》第11条(b)(3)(D)中认为，当注册登记文件中某一部分是官方人士所作陈述或者是公开的官方文件的副本或者摘录时，如果被告能够证明在注册登记文件生效时，他投有合理的理由相信且确实不相信该部分是虚假的或者遗漏了重大事实，或没有合理的理由相信且确实不相信该部分并没有公正地反映官方人士所作陈述或并非是公开官方文件的完整的副本或摘录，则该被告可以免除责任。

因此，注册会计师在形成审计报告过程中，依据其他主体提供的合法证据作出相应的审计结论，且注册会计师能够证明在作出这一审计结论时，没有合理的理由相信该合法证据存在虚假陈述，那么即使后经证实该合法证据存在虚假陈述，注册会计师也应免除承担相应责任。如注册会计师对某上市公司的一笔重要出口销售业务进行验证，注册会计师遵守执业准则、规则确定的工作程序并取得了银行对账单和海关报关单。后来该上市公司因财务报告虚假陈述被投资者提起民事诉讼，并经法院查实，上述银行对账单和海关报关单是上市公司与银行和海关合谋伪造，在这样的情况下，注册会计师即使因未能发现合谋而对这笔重要的出口销售业务作出了虚假陈述的审计报告，也不应承担责任。因为注册会计师依据执业准则、规则确定的工作程序取得了至少在形式上是合法的银行对账单和海关报关单后，并首先假定这些审计证据是可靠的，可以信赖的，且依据审慎性原则依然无法发现这些审计证据存在虚假陈述之处，那么，由此造成的损失，注册会计师不应承担责任。因为注册会计师的“鉴证业务通常不涉及鉴定文件记录的真伪，注册会计师也不是鉴定文件记录真伪的专家”。当然，会计师事务所及注册会计师要想证明自己在执业过程中没有过错，还必须向人民法院提交与该案件相关的执业准则、规则以及审计工作底稿等，同时提供自己审慎执业的证据。在这里。还需要准确界定谨慎标准。“会计师违反所负的谨慎义务，是其承担专家责任的必备要件。这里的谨慎，是一种职业人员的谨慎。其统一的标准是，在一般情况下，所属职业一位合格的成员在同样的情况下应当尽到的谨慎、技巧和能力”。“他们不负有侵权行为法意义上的严格的结果义务，也无须显示最高超的专业技巧；一个公认的法则是，拥有从事某一特殊职业的胜任之人的通常技巧就足够了”(克里斯蒂安・冯・巴尔，2001)。因此，所谓专家的谨慎义务，是指与普通公民相比在职务上被要

求更高的注意义务，但如尽了他所属职业平均水平的注意，则不能被追究责任。

会计准则、会计制度、审计执业准则及证监会的一系列披露准则等会计、审计标准是会计师事务所及注册会计师编制和披露审计报告的直接依据，也是规范审计工作的行业规则。如果赋予会计师事务所及注册会计师严格遵循会计标准、审计标准就可免责，即遵循程序理性原则，不但有利于提高会计标准、审计标准的权威性，提高会计师事务所及注册会计师遵守会计标准、审计标准的自觉性，而且有利于从整体上提高审计报告的编制和披露质量。

3、审计报告披露阶段的免责

首先，注册会计师出具的审计报告符合有关的披露标准，没有虚假的、隐瞒重大事实的、不恰当的、误导性的陈述，且在编制过程中保持了充分的职业审慎，即使注册会计师因被审单位恶意欺诈或其他原因导致注册会计师未能发现虚假陈述，注册会计师也应免责。其次，当被审单位的会计报告存在虚假陈述，而注册会计师已对该被审单位出具了否定意见或无法表示意见的审计报告，则注册会计师一般应予免责；如果注册会计师出具了带强调事项段的无保留意见或保留意见的审计报告，则一般要承担相应责任，但在保留意见的情况下，承担的责任相对较轻；如果提出保留意见的事项恰好就是构成被审单位会计报告虚假陈述的事项，而注册会计师的审计报告已对该虚假陈述事项进行了充分的披露，则注册会计师一般不需要承担法律责任。再次，如果被审单位的会计报告存在虚假陈述，而注册会计师在执业过程中未能发现并出具了标准的审计报告，但后经发现并针对上述虚假陈述事项修正了已出具的标准审计报告，则注册会计师可以免责。最后，如果注册会计师已对被审计单位的舞弊迹象提出警告并在审计报告中予以指明，则注册会计师可以免于承担相应的责任。

另外，上市公司在正式披露的会计报表中没有全面、正确地反映注册会计师的审计意见；或发表的是经过增删的审计意见，且未经注册会计师同意；或未按规定与会计报表一起发表审计报告，那么，由此造成的损失，注册会计师可以免于承担责任。

4、审计报告使用者的损害是因自己的过错，且这种过错是属于故意或者重大过失，会计师事务所及注册会计师可以免责

所谓使用者故意之行为，系使用者对会计报告、审计报告的缺陷有充分的认知，但仍自愿承担风险使用该信息，由此遭受的损失应由投资者自己承担。因为证券法的目的是通过当事人披露会计审计信息，让投资者了解到那些与公司业务有关的专门信息，如果投资者已经掌握了或更了解此类信息，他就应当将其直接应用到投资决策中去，而不能说受到了与他同等程度了解或者还不如他本人更了解情况的人的欺骗。使用者重大过失是指会计报告、审计报告的缺陷显而易见，任何只要有正常认识水平的人均能发现并预防损害发生，而使用者由于轻信未加注意或没有采取预防措施，以致发生损害时，审计报告的编制和披露者不承担责任。同时，因使用者对审计报告误解、使用不当造成的损失(注册会计师已作了必要的警示或特别提示)，注册会计师可以免责。对于预测性信息，只要符合“安全港规则”和“忠实表达警示文字原则”，即可免责。因为，投资者应当对自身不当行为而招致的扩大损失承担责任。

另外，按照《民法通则》第36条第2款的规定，法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消失。如果会计师事务所已按照法律程序申请注销，那么会计师事务所的主体资格以及权利义务都归于消失，即会计师事务所因主体资格的消失可免予承担民事责任，但是在审计报告上签字并负有责任的个人以及有关的实际控制人，仍然应负赔偿责任。

高一陈述报告篇2

法定社会组织的机关和部门的负责人一般要对权力机关如上级机关部门或者代表大会、董事会等作述职报告，这是推动社会组织工作的重要因素，对于促进和监督社会组织各项工作有着重要的意义。

述职报告的定义

述职报告是指各级各类机关工作人员，主要是领导干部向上级、主管部门和下属群众陈述任职情况，包括履行岗位职责，完成工作任务的成绩、缺点问题、设想，进行自我回顾、评估、鉴定的书面报告。

述职报告可以说是工作报告中的总结性报告。报告是向上级机关陈述事项的上行文，属于行政公文中议案、报告和请示三个上行文之一。《国家行政公文处理办法》规定“报告适用于向上级机关汇报工作，反映情况，答复上级机关的询问”。报告中的总结性报告多用于提交大会进行讨论，如各级政府向同级人民代表大会所作的“政府工作报告”。这种报告虽然是代表法定社会组织及其部门的，却是在报告人自身负有全责的情况下运转工作的，实质上就是述职报告。可以看出，述职报告是社会组织机关和部门的负责人向上级管理机关陈述自己某一阶段工作情况，进行总的回顾，找出内在规律，以指导未来实践的履行职务情况的口头报告。作为综合性较强的公文，属于报告的一种，又与总结和讲话稿相似。

总结功用：

上级主管部门考核、评估、任免、使用干部的依据；述职者本人总结经验、改进工作、提高素质的一个途径；领导干部与所属单位群众之间的思想感情和工作见解交流的渠道。

述职报告的分类：

按报告者分：领导者个人、领导班子集体

按时限分：年度总结、任期总结、不定期临时总结

高一陈述报告篇3

关键词：信息披露；证券欺诈：详细性；提示注意；安全港条款

中图分类号：D416　文献标识码：A 文章编号：1006-1894(2008)01-0072-06

近年来，有不少中国企业争取到包括美国在内的海外市场上市，并获得一定的成功，但也有一些中国企业在海外上市的过程中，被海外投资者以种种理由诉讼，一定程度上阻碍了中国企业海外上市的步伐。本文分析的案子是美国法院驳回美国证券投资者新浪公司信息披露欺诈指控。对该案的分析有助于我国企业在海外上市时注意相关的事项。

一、基本案情

原告是美国的证券投资者，他们在2004年10月26日到2005年2月7日期间(以下简称“指控时间段”)购买了新浪公司的普通股。被告是新浪公司，汪延、曹国伟、林欣禾(3人统称“自然人被告”)以及在“指控时间段”所有新浪高层。在“指控时间段”期间，被告汪延担任新浪的首席执行官，曹国伟担任首席财务官，并与林欣禾一起担任联席首席运营官。

原告主张两项诉讼理由。第一，所有的被告散布虚假的和误导性的信息，致使人为地抬高新浪普通股的价格，因而违反了美国《证券交易法》第10(b)款项和联邦证券交易委员会规则10b-5。原告特别强调，被告有意通过以下手段欺骗公众投资者：隐瞒新浪公司的岁入对算命服务的依赖程度，而这种算命服务正是当时被中国政府逐渐加强审查的服务项目；没有告知投资者新浪计费系统改变的不利影响。第二，自然人被告违反《证券交易法》第20(a)条款，原因在于他们允许向公众第一项诉讼理由中的欺骗性陈述。

被告主张根据《联邦民事诉讼规则》第12(b)(6)款项，驳回原告的。

被告新浪公司是一家服务于中国大陆及全球华人社群的领先在线媒体及增值资讯娱乐服务提供商。新浪公司通过五大业务主线提供服务：(1)新浪网；(2)新浪无线，侧重于移动增值服务，(3)新浪热线；(4)新浪企业服务；(5)新浪电子商务。算命服务是新浪移动增值服务的分支业务之一。

2004年3月15日，新浪公司了2003年度Form 10-K报告。2004年10月26日，新浪公司了一份新闻稿，披露了其第三季度业绩良好。第二天，新浪公司的普通股股价升了7.10美元，以每股35.29美元收盘。2004年10月28日，中国国家广播电影电视总局了涉及“外商投资电视电影产品公司”的新法规，严格禁止合作企业生产和经营涉及宣传和迷信内容的节目，该法规于2004年11月28日生效。

2004年11月9日，新浪公司向美国证券交易委员会提交了Form 10－Q季度报告，反映了前述新闻稿中关于第三季度财务报告。2005年2月7日，新浪名为“新浪2004年第四季度及全年财务报告”的新闻稿，该新闻稿披露，2005年1月下旬国家广播电影电视总局的通知表明，有关算命服务的移动增值服务将禁止在广播台和电视台进行。2005年2月8日，新浪普通股的价格每股下降2.96美元，接近11％的跌幅。

早在“指控时间段”之前，中国移动就开始把包括新浪在内的无线服务提供商转为一种新的计费平台――移动信息服务中心(MISC)。这种平台使得运营商能更有效地监控增值服务的内容和服务提供商的计费情况。在2004年10月26日新浪公布其2004年第三季度财务报告之后的一次电话会议上，曹国伟说，“我们目前无法估算向MISC平台转变的确切影响……但是净利润的影响可能被其他积极因素而减轻。在2005年2月7日的电话会议中，林欣禾说中国移动实施的政策变化是“突然并完全不能预料的”。林欣禾还说，新的多媒体短信服务(MMS)计费程序可能给多媒体短信服务收入带来30％到50％的负面影响。新浪后来在其2005年8月9日的10-Q报告中承认，向移动信息服务中心的转变导致新用户的开拓变得困难，并且收费率降低。

二、法院分析

本案中，法院根据原告的诉讼请求，按照目前美国成文法和判例法关于证券信息披露和证券欺诈的规定，对原告的诉讼请求进行了审理。

(一)关于证券欺诈诉讼的成立

美国众多的判例对证券欺诈诉讼的标准进行了解释。在法院根据《联邦民事诉讼规则》第12(b)(6)款项决定驳回的时候，法院必须查明所有原告声称的重大事实都是真实的，并且所有的推断向非动议方倾斜。只有原告不能提出支持其诉讼请求并给他们以救济的证据时，法院才可以驳回。

美国的立法也对证券欺诈诉讼做出了规定。原告如果想要使诉讼在《证券交易法》第10(b)款项和联邦证券交易委员会规则10b-5下成立，必须证明，被告故意虚假陈述或遗漏重要事实，并且原告基于对被告的信赖，遭受损害。原告必须证明：(1)被告对重大事实的虚假陈述或遗漏；(2)故意；(3)信赖；(4)因果关系；(5)损害。

(二)对原告诉讼理由的具体分析

1　有关新浪的披露义务　原告诉称，新浪公司在中国政府逐渐加强实施禁止广播和电视台播放含迷信内容广告时，负有告知投资者新浪公司的利润增长对算命服务的依赖程度。原告还声称，新浪没有充分警告投资者新浪采取移动信息服务中心计费系统将造成新浪利润的重大减少。

法院认定，原告的陈述不足以构成诉因，具体原因分析如下。

(1)原告的陈述没有满足详细性说明的要求。一项证券欺诈诉讼必须符合《联邦民事诉讼规则》第9(b)款项和1995年《私人证券诉讼改革法》规定的较高的要求。第二巡回法院对《联邦民事诉讼规则》第9(b)款项作出解释，一项需要：1)详细说明原告据以主张的陈述是欺骗性的；2)详细说明陈述人；3)说明该陈述做出的时间和地点；4)解释该陈述为何是欺骗性的。类似地，《证券诉讼改革法》要求详细说明陈述是误导性的，以及这些陈述是误导性的原因。

原告声称被告没有披露重大事实，但是原告没能够明确地指出被告的陈述是如何误导的，也没能够指出被告的陈述为什么是误导性的。相反，原告提出一大批来源于自然人被告所作的公开讲话以及联邦证券交易委员会的文件作为引证，原告泛泛地解释了这些公开陈述为什么会误导原告。

原告不仅必须指出新闻稿中的陈述是虚假的和误导性的，还必须明确地论证它们为什么是虚假的和误导性的，以及它们是如何虚假和误导的。例如，原告提出汪延的评论“中国是一个长期的增长市场”、曹国伟的陈述新浪“目前无法估算向MISC平台转变的确切影响”。这两名被告的陈述被认定为误导性是非常含糊的。此外，曹国伟的陈述“由于新浪从移动增值服务中的收入比预想

中的要好，新浪对于创记录的季度很满意”也是不可诉的，原因在于原告没能够主张：新浪没有获得一个创纪录的季度或者移动增值服务对新浪利润的增长没有促进作用。同样地，并不能认定原告所引证的其他陈述是误导性的，并且原告没能阐明特定的陈述是如何误导原告的。

(2)新浪没有披露额外信息的义务。即使原告提出更加详细的诉讼理由，新浪也不需要承担联邦证券交易委员会规则10b-5下的责任。在判断被告的未披露行为是否可诉的时候，确立了如下规则：如果没有披露义务，在规则10b-5下，沉默并不具有误导性。某项信息并不仅仅因为可能与理性投资者相关或有利益关系，而被要求必须披露。10b-5规定，只有某项信息的披露对于使公开陈述具有非误导性是必要的时候，而这项信息被遗漏掉的时候，这种重大遗漏才是可诉的。

1)新浪公司收入对算命服务的依赖程度。原告声称，被告有义务披露利润增长的真正原因，即移动增值服务的利润很大一部分来源于算命服务的广告，但新浪没有履行该项披露义务。

法院认定，这些未披露的行为并不能作为基于规则10b-5提讼的基础。因为，新浪无需披露算命服务对新浪收入的影响程度，这是从公开渠道可得的信息。

原告诉讼请求中声称，是新浪负有通知投资者该公司面临的由于中国政府法规的不确定性导致的潜在风险，而新浪没有披露上述风险。事实上，新浪在其2004年8月9日的10-Q报告和2004年11月9日的10-Q报告中，均对上述风险进行了警告。因此，原告并没能够成功主张新浪未披露上述风险。

2)新浪计费系统的转变。被告所做的关于从移动增值服务获得的利润增长和向移动信息服务中心平台转变所带来的影响的陈述，是不可诉的。被告明确地指明，向新计费系统转变的非确定性，同时被告指出，他们并没有想要误导投资者。因此，原告没能够依据联邦证券贸易委员会规则10b-5，就新浪关于计费系统变化的陈述做出有效。

2　“提示注意”原则和安全港条款　根据“提示注意”原则，如果公司在披露前瞻性信息时伴以有意义的警戒性声明，表明该信息的前瞻性本质并指出可能导致预测无法实现的风险因素，那么法院将认为该项信启、中的不实陈述或遗漏不具有重大性，或者投资者对该信息的依赖是不合理的，从而免除公司的责任。《私人证券诉讼改革法》也为伴以足够的警戒性声明的陈述提供了安全港。不适用本规则的例外情形有：1)在明知前瞻性信息披露是虚假的，而进行披露的；或者2)前瞻性信息披露没有如实陈述目前的事实。

(1)是否适用“提示注意”原则和安全港条款。原告认为被告不适用“提示注意”原则和安全港条款，他们声称被告的警戒性声明没有足够有意义，因而不能引发“提示注意”原则和安全港条款的适用。在Hunt V.Alliance North Am.Gov't Income Trust一案中，美国第二巡回法院认定，警戒性语言必须与误导原告的陈述有直接关系。据此，原告还声称被告的警戒性语言与误导原告的陈述没有直接关系。原告坚持认为，被告没有明确地警告投资者，面对中国政府对于电视台和广播台广告的法规，新浪公司存在的潜在风险。但是，实际上，新浪在2004年10月26日的新闻稿中明确地警告投资者中国具有潜在危险的法规具有不确定性。此外，新浪在2004年10-Q报告中警告投资者，新浪不能确定中国政府是否会阻止该公司继续经营移动增值服务，新浪也警告过投资者依靠移动运营商的潜在风险。鉴于新浪公司的以上陈述，原告的新浪没有披露其潜在风险的主张是不能成立的。

明显地，新浪不能够精确地预测存在的风险，因为它不知道中国政府的决策过程。但是，考虑到新浪披露过程中的广泛的警戒性语言，新浪公司受到“提示注意”原则和安全港条款的保护。

(2)是否属于安全港条款的例外情形。原告主张，被告知道向移动信息服务中心计费系统的转变将使新浪的利润减少，属于不适用安全港条款的例外情形，因此新浪不应适用安全港条款。

但是，实际上，被告的行为并不属于不适用安全港的两种例外情形。因此，应当适用安全港条款。理由如下：新浪2005年2月7日的新闻稿及接着的电话会议，披露了计费系统变化的负面影响。并且，新浪在“集团诉讼期间”之前明确地警告投资者，新浪与中国移动的计费安排有可能随时发生变化，中国移动可以对计费安排做出改变。

总之，原告没能够证明被告有关中国移动的行为做出了故意的虚假陈述。因此，被告受到“提示注意”原则和安全港条款的保护。

3　主观故意的证明　即使原告可以充分地证明被告故意地做出虚假陈述或者没能够披露重大事实，原告的仍然可以因为没能充分地证明主观故意而被驳回。

《联邦民事诉讼程序规》第9(b)款项为欺诈诉讼提高了要求：在所有主张欺诈或误解的情况下，所有欺诈或误解的详情应当被详细地说明。为了减少滥诉的发生，《私人证券诉讼改革法》对原告主张证券欺诈增加了更多严厉的要求。《私人证券诉讼改革法》规定：本章下的任何私人诉讼，如果原告主张被告1)对重大事实做出虚假陈述；或者2)遗漏根据陈述做出的环境，使陈述不具有误导性的重大事实，原告必须详细说明被声称具有误导性的每个陈述，并且说明陈述具有误导性的原因。此外，在原告仅仅证明被告具有某种特定的心理状态，原告可能获得金钱赔偿的诉讼中，诉讼请求主张行为或遗漏违反了本章规定时，必须详细地说明被告具有必要的心理状态的事实。

在Ganino V.Citizens Utils.Co.案中，上述被描述为欺骗、假造、诈骗的心理状态可以基于下列原因被：通过主张被告具有动机和实施欺诈的机会的事实；或者通过主张能够作为被告故意的失常行为或者重大疏忽的间接证据的事实。

经过以下分析可知，原告没有提供足够证明被告动机、故意的失常行为或者重大疏忽的事实。

(1)动机。为了充分地主张动机，原告必须详细地说明通过虚假陈述或遗漏，自然人被告可以获得的具体的好处，公司所得的一般的好处是不足够的。本案中，原告宣称包括自然人被告在内的一些公司内幕人于集团期间卖掉价值34455720美元的新浪普通股，而这些卖售股票的行为表明了故意的存在。这种非正常的出卖股票行为可以推知内幕人的动机。但是，该主张被事实反驳了。法院通过向证券交易委员会提交的档案进行司法认知，内幕人的交易行为与自然人被告前几年的销售行为相一致。因此，与先前的行为相比，自然人被告在集团期间的交易活动是正常的。因此，法院没有依据认定自然人被告的交易行为反映他们想要从虚假陈述新浪公司的情况中获取个人利益的意图。

(2)故意的失常行为或者重大疏忽。同样地，也没有能够证明被告故意的失常行为或者重大疏忽的有利的间接证据。为了证明重大疏忽，原告必须证明被告的行为是“高度不合理的”，极度地违背了被告知道危险的存在或者危险相当明显以至于被告应当已经注意到的一般注意标准。本案中，新浪公司一直在向投资者说明，中国法律法规体系启动后即将带来的风险。因为没有

证据表明被告提前知道国家广播电视总局或中国移动的行为，所以没有证据表明被告具有故意的市场行为或重大疏忽。

4　信赖、损害　原告诉称，新浪普通股的市场是有效的，因为新浪公司符合在纳斯达克上市的条件，定期向美国证券交易委员会和纳斯达克递交报告，并且与公众投资者保持定期的交流。原告基于对新浪的信赖，才购买了股票，最后却导致了损害。基于前述分析可知，新浪没有进行虚假陈述或对事实披露的重大遗漏，所以，原告提出自己对新浪股票市场的信赖但却发生了损害，已经没有实际意义。

5　对自然人被告的诉讼　《证券交易法》第20(a)款项强调了个人的责任。由于原告没能够根据《联邦民事诉讼程序法》第l 2(b)(6)款项和联邦证券交易委员会规则10b～5，对新浪公司提起有效的诉讼，因此更谈不上追究自然人的责任。法院判决，驳回原告基于《证券交易法》第20(a)款项对个人提起的诉讼请求。

三、法院判决

法院判决驳回原告的。原因是原告没能够证明有效的诉讼请求，没有满足《联邦民事诉讼规》第9(b)款项的要求，也没有满足《私人证券诉讼改革法》的要求。

四、 简要评析

近年来时有发生美国证券投资者中国在美国上市公司信息披露欺诈，以逼迫中国公司化钱调解。通过对本案的分析，我们可以看到，在美国遭遇此类可能的滥诉时，中国公司可以利用美国的法律和判例，进行抗辩。

在美国，证券信息披露误导和证券欺诈诉讼的主要依据是l 934年《证券交易法》第l O(b)款项和联邦证券交易委员会规则1Ob-5。一项证券欺诈诉讼必须符合《联邦民事诉讼规则》第9(b)款项和1995年《私人证券诉讼改革法》规定的较高的要求。关于要求，不仅有成文法的规定，更有判例法积累的标准。每个法院在审定是否符合要求的时候，通常会在成文法的基础上行使自由裁量权，因此，法院的做法并不完全相同。但是，原告如果想要根据《证券交易法》第10(b)款项和联邦证券交易委员会规则10b-5，成功提起证券信息披露误导和证券欺诈诉讼，需要证明：(1)被告对重大事实的虚假陈述或遗漏；(2)故意；(3)信赖；(4)因果关系；(5)损害。在证明被告进行虚假陈述或遗漏重大事实之后，原告还需进一步证明原告对被告的信赖、因果关系和损害。本案中，原告没能够成功证明新浪进行虚假陈述或遗漏重大事实，也没能够成功证明被告的主观故意，因此，证明信赖、因果关系、损害已经没有实际意义。

在证券信息披露误导和证券欺诈诉讼中，除了上市公司作为被告之外，原告通常会同时上市公司的高层，要求自然人被告承担连带责任。自然人被告的法律依据是《证券交易法》第20节。《证券交易法》第20(a)款项规定，控制人对于由其所控制的公司或其他人违反《证券交易法》或其规则的任何行为承担连带责任，除非控制人善意行事并且没有直接或间接地诱使或导致构成违法行为的发生。本案中，原告没能证明新浪公司的证券披露责任，因此，自然人被告当然无需承担责任。要求自然人承担责任的前提是上市公司被成功证明违反了法律相关规定，需要承担责任。

本案中涉及的“提示注意”原和安全港条款对中国公司在美国上市有一定的保护作用。如果公司在披露前瞻性信息时伴以有意义的警戒性声明，表明该信息的前瞻性本质并指出可能导致预测无法实现的风险因素，那么法院将认为该项信息中的不实陈述或遗漏不具有重大性，或者投资者对该信息的依赖是不合理的，从而免除公司的责任。《私人证券诉讼改革法》也为伴以足够的警戒性声明的陈述提供了安全港。信息披露分为两种：历史信息的披露和前瞻性信息的披露。前瞻性信息的披露对投资者具有指导作用，但是由于带有更强的不确定性，因此需要给予保护。上市公司可以充分利用“提示注意”原则和安全港条款对上市公司的保护作用，在进行前瞻性信息披露的时候，做到符合“提示注意”原则和安全港条款提出的前提条件和要求。同时，“提示注意”原和安全港条款对我国证券法的完善也有重大的借鉴作用。

高一陈述报告篇4

「关键词会计信息披露；虚假陈述；法律真实；客观真实；会计标准；重大事件

一、法学界对真实的两种基本观点：“客观真实说”和“法律真实说”

2003年1月9日最高人民法院了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《规定》），标志着我国证券民事赔偿制度真正进入司法实践阶段。《规定》第十七条认为，证券市场虚假陈述是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。《规定》对虚假陈述的界定是以“客观事实”（或“客观真实”，下同）作为衡量标准的，遵循的是结果理性，即只要会计信息对重大事件的披露违背“事实真相”，就认为存在虚假陈述，就应承担相应的民事责任。这是多年来我国法学界一直坚持以“客观真实说”作为诉讼活动的证明标准，司法人员也自觉或不自觉地在诉讼活动中把“客观真实说”作为指导原则的结果。“客观真实说”认为：在司法实践活动中，人们对案件的认识应完全符合客观实际，即符合客观标准的真实。当人们运用证据对案件事实的认识达到了与客观的实际情况相符合时就是真实的，否则是虚假的；判断其是否符合真实的标准是看人们认识到的案件事实是否与案件的客观实际情况相符合。

然而法学界另一种与“客观真实说”相对应的观点——“法律真实说”在近几年逐渐兴起，并呈后来居上之势。该学说认为：（1）所谓法律真实是指人们在司法实践活动中对案件事实的认识符合法律所规定的或认可的真实，是在具体案件中达到法律标准的真实。法律真实虽是以客观真实为基础，是由客观真实决定的，但法律真实不同于客观真实，其区别主要表现在以下几方面：1.法律真实是由证据证明的事实，而用证据证明是一种人的行为，所以法律真实并不完全是客观的东西，其中或多或少掺杂着人的主观因素或作用。2.法律真实是法律许可的真实，其中既包含有符合客观实际情况的，也可能包含有不符合客观实际情况的内容。法律真实的概念本身隐含着误差的可能性。3.法律真实在一定意义上是以概率为基础的真实，它追求尽可能大概率的客观真实，而民事诉讼所追求的证明标准是“优势证据”，即一方的证明超过50%即可胜诉。4.法律真实是一种相对真实，即司法证明所确认的案件事实只是在一定程度上符合客观发生或存在的事实，不是百分之百的绝对真实。这是由人的知识的相对性和认知的有限理性所决定的。人类的知识能力具有相对性，司法证明的结果也具有相对性，只有在无限的认识过程中，人类的认识能力和司法证明的结果才能摆脱相对性的约束，进入绝对真实的王国。5.法律真实侧重于形式真实而非实质真实。所谓形式真实是指证明活动的过程和形式符合证明的要求，是形式所表见的真实，它又可称为程序真实。实质真实和程序真实是相互融合、不可分割的矛盾统一体，两者缺一不可。在民事诉讼活动中，程序的正当性与合理性有其内在的独立价值，而且这种价值的实现和保障比实质真实更具可操作性。因此在司法证明的内容确定之后，形式的合理与否，程序的正当与否就成了决定性的因素。6.法律真实具有价值判断的属性，任何实体法律规范都有它的立法宗旨和价值理由：即法律规范所产生的后果对谁有利？法律所要保护的客体是什么？任何实体法规都是对一定利益集团的某种需要的肯定或否定，这就是立法赋予法律规范的价值判断。法律通过对利益的保护或遏制来维护社会秩序的正常运行，促进人类文明和社会进步。因此法律真实是事实真实与价值判断的复合体（张继成，2003），是在客观事实基础上的符合立法者正价值判断的、法律意义上的真实。7.法律真实可以有不同的等级与层次。如刑事诉讼要求的证明标准一般要高于民事诉讼的证明标准，实体法事实的证明标准要高于程序法事实的证明标准，审判阶段的证明标准要高于起诉阶段的证明标准等等。就会计、审计法规而言，会计法、会计制度对会计信息真实性的要求显然要高于注册会计师法和独立审计准则对审计报告真实性的要求，因为后者允许存在合理的误差，而这种误差是缘于审计是基于对被审单位内部控制制度的判断和统计抽样技术基础之上的，存在固有的审计风险。

通过对“客观真实说”与“法律真实说”的比较，我们认为，客观真实作为证据的一种宏观价值目标无疑是正确的，它是判定证据是否真实标准和判定证据是否充分标准的结合体，是一种哲学智慧，是司法实践追求的理想目标。但是由于客观事实的性（即指过去发生的事实），司法人员的有限理性以及司法实践固有的价值属性（应反映统治阶级意志，体现司法公正，体现司法效率，降低诉讼成本等），使客观真实说在上具有抽象性、在实践上具有笼统性、操作性差的缺陷，从而使“法律真实说”更具比较优势。因为法律真实说代表了一种典型的法律家思维，这种思维的一个特征是相信法律是一个自足的有机体，通过这个有机体自身的有效动作，足以实现预定的目标。在这种思维下人们高度关注程序是否被遵循、规则是否被实施。因此，法律真实说具有理论上的性和实践上的可操作性，是一种经验智慧，是现实的标准。法律真实说为我们讨论和界定会计信息真实性的标准提供了明晰的思路。

二、判断会计信息真实性的现实标准：法律真实（2）

会计活动与司法活动有许多相似之处，两者的主要内容都是对过去事实的反映，其反映和报告都建立在一系列证据的基础上，只不过会计活动的证据表现为会计资料；两种职业都具有高度的技术性和专业化，但都离不开专业人员的估计和判断，因此都存在一定的人为作用的因素；会计活动和司法活动都具有价值判断属性，具有利益分配的功能，都要体现立法者的意图；会计活动和司法活动都力图追求程序的公正性，以程序公平保证和实现结果公平；两者都允许对不同对象采用不同的等级证明标准，具有明显的层次性。因此，我们认为，判断会计信息真实性的现实标准只能是法律真实，即会计信息的生产和报告只能符合会计法、会计准则、会计制度制定的真实标准，追求会计法律、法规规定的程序标准，也就是说，会计标准是衡量会计信息真实性的直接依据。客观真实虽然是会计标准的直接参照系，也是会计信息生产和报告努力追求的理想目标，但一般不能直接作为衡量会计信息真实性的判断标准。只有当会计标准缺失、滞后或者严重脱离现实时，才允许直接引用客观事实标准。但制定会计标准遵循的是程序理性而非结果理性，这就决定了依据这种会计标准生产和报告的会计信息，其真实性只能是相对于标准的真实性，是法律真实，而不可能是针对客观事实的真实性，即客观真实。而《证券法》、《规定》直接以客观真实（结果理性）作为衡量会计信息是否真实、是否存在虚假陈述的依据，虽然其目的是为了更好地保护中小投资者这一证券市场上的相对弱势群体，但这种衡量标准显然超越了现有的会计理论和实务对会计信息生产和报告的基本理念和本质要求，也超越了现有的会计理论水平和会计工作水平，对会计学过于苛求，对会计信息披露义务人过于苛求。因此我们认为，在认定上市公司披露的会计信息是否存在虚假陈述时，应遵循法律真实原则，即主要依据会计准则、会计制度等会计标准来判断，而不能直接引用客观真实标准。

三、对会计信息虚假陈述具体形式的分析

依据《规定》第十七条，会计信息虚假陈述具体包括虚假记载、误导性陈述、重大遗漏和不正当披露四种形式。

1.虚假记载是指会计信息披露义务人在披露信息时，将不存在的重大事实在信息披露文件中予以记载或将重大事实作不实记载，从而违背《会计法》、《证券法》、会计准则、会计制度和相关披露准则规定的法定义务而导致会计信息失真的行为。虚假记载是一种积极的、作为的虚假陈述行为，其特点是会计信息披露主体就有关事实作了公开陈述；该陈述中有不真实的成分；该虚假陈述属重大事项，可能到投资者的决策。会计报表的虚假记载主要包括以下几种类型：虚增资产负债比例，虚构公司偿债能力；虚构投资者权益，夸大公司实力；虚报公司盈利，虚构投资价值；虚构成本费用利用率，夸大效率；多报营业收入，虚构营业资本周转率；高估无形资产，夸大公司信用；少报负债额度、支付承诺、财产损失，少提折旧，隐藏财务风险等。虚假记载的会计信息主要包括两大类：即描述性信息和预测性信息，前者反映公司在生产经营过程中形成的客观事实，因此判断描述性信息是否存在虚假记载行为主要应以法律真实标准——即会计准则、会计制度标准来判断；后者是对公司未来事项的反映，是信息披露义务人以过去的资料及现在取得的信息为基础，根据其计划和经营环境，运用科学的来推测或设计事物发展的必然性和可能性，从而对公司未来财务状况、经营成果和现金流量所作的最佳估计。预测信息尽管是建立在现实事实的基础上，但不可避免地带有预测者的主观判断，因此对于预测信息是否存在虚假记载的判断标准的建立，拟借鉴美国的“安全港规则”和“忠实表达警示文字原则”，即只要预测性财务信息是基于诚信原则编制，并且编制时所采用的各种基本假设、基本原则、预测目的和范围、编制方法、基本步骤均属合理性，并对预测信息中可能存在的虚假记载作了必要警示，且一旦客观条件变化导致原先据以作出预测的合理假设、基础发生变化或不存在而使预测信息变得不真实时，已及时披露并且出具更正信息，那么即使预测信息没有达到预定目标，也不属于虚假记载行为。因此认定预测信息是否构成虚假记载，必须综合审视以下方面内容：第一，预测信息应是在对一般经营条件、经营环境、市场情况，披露义务人的生产经营条件和财务状况等进行合理假设的基础上，按照发行人正常的发展速度作出的。第二，预测的目的具有正常性，即必须是为了有助于投资者作出正确的决策。第三，假设的合理性，作为假设条件的事实具有相当的真实性，并且与预测结果具有逻辑上的关联性和计量上的对应性。第四，信息披露义务人应满足心理确知要件，即信息披露义务人及其他相关人士真实地相信和有合理的理由相信这种陈述，且披露义务人在披露时并不知晓任何未披露的可能对该项预测准确性产生重大损害的事实。第五，警示性陈述必须显著地传递实质性信息，即在显著的位置用明晰的语言揭示可能现实地导致实际结果与预测信息严重不符的因素。因为“当一份发行文件中的预测、观点或预计伴随有意义的警示性陈述时，如果这些陈述并不影响提供给投资者文件中的信息总和，那么这些陈述不能成为证券欺诈的基础。换言之，充分的警示性语言使一项遗漏或不实陈述在法律上不具有重大性”。（3）第六，已及时履行更正先前披露的不实信息的义务。

2.误导性陈述，是指信息披露义务人在信息披露文件中或者通过媒体使投资人对其投资行为发生错误判断并发生重大的陈述。其特点是：信息披露人公开了应予公开的事实；该信息的表述语言半真半假或在理解上有模糊歧义，或故意使用不准确的、似是而非的、不知所云的、晦涩难懂的语言来误寻投资者；没有全部表述事实过程，使已公开的陈述误导投资者认为是该事实的全部。误导性陈述的类型主要有：语义多解型，即对于已公开的陈述可能有多种理解和解释，而且各种理解和解释都有相应的理由作为支撑；语言难解型，即从文义上看是正确的，但对于一般投资者而言则难以理解；半真半假型，即没有陈述事实的全部情况，遗漏了相关条件，以此误导投资者。

误导性陈述不同于虚假记载，它既包含真实的信息也包含虚假的信息，“犹抱琵琶半遮面”。例如在澳大利亚发生的Hornsby Building Information Centre Pty Ltd.V.Sydney Building Information Centre Ltd案中，广告商声称其女主角将出场演出，而该女主角则是众所周知的大名鼎鼎的歌剧演员。但实际上出场的表演者碰巧是与大名鼎鼎的女主角同名的普通人。在该广告中，其字面含义本身并没有，只是因向人们传递了超出字面含义的信息，从而引人误解，欺骗了大众。由此澳大利亚的立法和判例都认为，在字面上真实的表示也可能构成引人误解的行为（孔祥俊，1998）。

为了正确判断信息披露义务人是否存在误导性陈述，确立“使投资者误解的标准”至关重要。借鉴美国、德国、澳大利亚等国的经验，结合我国的实际，我们认为在确立该标准时，应综合考虑以下因素。第一，坚持“理性人”的标准。一般认为理性人是指会对其利益给予合理程度的谨慎照顾的人，或者在有限理性中，追求自身效用最大化的主体。这一标准是相对的、具体的，即如果信息是向一个特定的群体作出的，那么理性人应该具备该群体成员的特点，比如具有该群体各方通过以往的交易和对主题的了解获得的知识。所以上市公司信息披露中的信息使用者（理性投资者）应是那些具有一定商业判断能力的一般投资者，这与财务会计准则委员会对会计报表使用者的界定是一致的。FASB（1992）认为，会计报表的信息只是“对于那些于的经济活动有合理程度的知识，而又愿意用合理的精力去信息的人士，信息（才）应当是可以理解的”。因此信息披露义务人披露的会计信息是否存在误导性陈述，首先应以“理性人”标准来衡量。第二，坚持法定标准。会计是一门专业性很强的学科，会计语言是一种深深打上专业烙印的商业语言，对会计信息生产和报告国家有关部门均制定了详细的准则和制度，上市公司必须严格遵守这些准则制度。因此对于披露的会计信息是否存在误导性陈述，只能以法定的会计标准去衡量，只有当没有法定标准作参照时，才能依据语言文字的通常意义进行判断。第三，坚持整体观察原则及比较主要部分原则（许凌艳，2002）。所谓整体观察原则是指从披露的会计信息的整体上观察是否会给人造成误导；所谓比较主要部分原则是指披露的会计信息中最醒目、引人注意的部分即主要部分信息如果存在误导性陈述，那么即使次要部分的信息是真实的，仍应认定其为误导性陈述。

3.重大遗漏，是指会计信息披露义务人在信息披露文件中未将应当记载的事项完全或者部分予以记载。在证券市场上，投资者对某一证券的投资判断，必须依赖于对该证券发行人所公开的全部信息进行综合才能得出自己的结论。如果披露义务人在公开信息时有重大遗漏，即使已经公开的各个信息具有个别的真实性，也会使已公开信息在总体上造成虚假性。同时，重大遗漏根据主观状态可分为过失遗漏（又称疏漏）和故意遗漏（又称隐瞒）；按照客观状态可分为部分遗漏和完全遗漏，前者是指仅公开了部分法定应披露的重大信息，美国证券法称之为半真陈述（half truths）；后者是指法定应披露的信息完全未予披露，使投资者不知有其事。在司法实践中，对完全遗漏型的虚假陈述行为比较容易判断，而半真陈述型的虚假陈述行为较难把握。如某公司拥有一亿元资产，且在财务报告中作了如实披露，但遗漏了其中的三千万元已作了担保物这一事实，这一遗漏是否属于重大遗漏，对此问题要作具体分析。主要应视担保人承担保证责任的可能性大小及投资者对此问题的态度，如果主债务人财务状况良好，信誉好，能按期归还借款，那么担保人无须承担连带责任，投资者会因此认为该遗漏不会影响自己的投资决策，则该遗漏不属于重大遗漏，否则就属于重大遗漏，是虚假陈述行为。据此我们可以提出以下判别公式：重大遗漏=重大事件×事件发生的可能性，只有当该重大事件发生的可能性较大或实质上发生时，该遗漏才属于重大遗漏。需要特别说明的是，上允许信息披露义务人拥有一定的披露保留权和隐私空间，此种情形不属于重大遗漏。如我国《股票发行与交易管理暂行条例》第六十条、《上海证券交易所股票上市规则》，第四、第九条均规定：“上市公司有充分理由认为向公布该重大事件会损害上市公司利益，且不公布不会导致股票市场价格变动的，经证券交易所同意可以不予公布”，或予以保密性披露（参见加拿大BC省证券法的相关规定）。

4.不正当披露，是指信息披露义务人未在适当期限内或者未以法定方式公开披露应当披露的信息。不正当披露包括不及时披露和不合适披露两种形式。不及时披露是对及时性原则的违反，及时性原则要求公司应以最快的速度公开其信息，应保证公开披露的信息始终处于最新状态；不合适披露是对法定披露形式的背离，是一种形式上的违法。为了保证信息披露的正当性，相关法规对会计信息披露的期限及方式作了明确规定。第一，对于定期公开的报告，必须在法定期限内制作完成并公开。例如《公开发行证券的公司信息披露与格式准则第二号》第十一条规定：“公司应当在每个会计年度结束之日起四个月内将年度报告刊登在证监会指定的网站上，将年度报告摘要刊登在至少一种中国证监会指定的报纸上。”“公司可以将年度报告刊登在其它网站和其它报刊上，但不得早于在中国证监会指定的网站和报刊上披露的时间。”第十三条：“公司应当在年度报告公布后，将年度报告原件或有法律效力的复印件备置于公司办公地点、证券交易所，以供股东和投资者查阅”等。第二，对于临时发生且不可预见的重大事件，法律规定应当立即披露，并在规定时间内编制书面报告向证券管理机构及证交所报告。我国《信息披露实施细则》第十八条规定：公司在发生无法事先预测的重大事件后的一个工作日内，应当向证监会报告；同时应当按其挂牌的证交所的规定及时向其报告。公司在重大事件通告书编制完后，应当立即报送证监会10份供备案，并同时备置公司所在地、挂牌交易的证券交易所、有关证券经营机构及其网点，供公众查阅。第三，当公司在经营上没有正当理由对重大事件保密时，该重大信息应立即公开；当允许保密的重大事件已泄露，且为部分投资者掌握时，该重大信息应立即公开；如果对某重大事件规定了保密期限，该期限届满时，该重大信息应立即公开。第四，当公司已披露在外的信息，由于客观原因不再具有真实性、准确性和完整性时，法律规定公司有义务及时相关信息，修改、更正或者澄清这些信息。通过法律规定信息披露义务人持续性及时更新信息的义务，保障披露在外的信息不具有虚假性、误导性和重大遗漏。

可见，对会计信息披露作出及时性要求，是为了确保投资者的决策建立在公司最新披露的信息基础上，同时，通过对披露形式的规范，可以缩短投资者的信息收集时间，降低信息处理成本，提高投资者的决策效率。因此任何对及时性或法定披露形式的违反均属不正当披露，是虚假陈述行为。

主要

孔祥俊。1998.反不正当竞争法的适用与完善。法律出版社

许凌艳。2002.消费者信息权的民商法保护。工商行政管理，6

张继成。2003.从案件事实之“是”到当事人之“应当”。法学研究，1

（1）该学说的观点主要参见：樊崇义。客观真实管见。中国法学，1；何家弘。2001.论司法证明的目的和标准。法学研究，6；汤维建。2000.关于证据属性的若干思考和讨论。载何家弘主编。证据学论坛，第一卷。中国监察出版社；毕玉谦。1999.民事证据法判例实务研究。法律出版社。

（2）由于篇幅的限制，对本部分的论述没有具体展开

高一陈述报告篇5

2003年1月9日最高人民法院了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，将于2003年2月1日正式施行。该司法解释是我国公布的关于审理证券民事赔偿案件的第一个系统性司法解释，对广大投资者因虚假陈述遭受损失进行索赔中的一些具体法律问题作了详细规定，为广大投资者的合法权益保护提供了有利武器。由于证券虚假陈述民事案件以中国证监会、财政部等执法机关的处罚为前置。因此一旦法院受理股民的起诉，则胜诉可能性很大，在此情况下，基于证券市场的羊群效应，其他众多股民可能群起而效仿，上市公司势必会承担较重的民事赔偿责任。而多数上市公司长期以来一直是各家商业银行竞争的重点信贷客户，银行对多数上市公司的融资金额均较大，多在亿元以上。在此情况下，法院对虚假陈述民事案件的处理势必影响到银行的信贷资产安全。因此积极采取有效措施，本着防患于未然的态度加强防范因上市公司虚假陈述引起的信贷风险，无疑具有十分重要的现实意义。

一、树立对上市公司融资的风险意识。

上市公司相对于非上市公司而言，具有相对效益较好、财务公开、透明等优点。但长期以来，信贷业务实践中普遍存在对上市公司贷款的盲目乐观思想，几乎所有的上市公司均成为了银行激烈竞争的重点信贷客户。但是我国证券市场属于新兴市场，正处于规范和转轨时期，在市场规范和运行机制方面存在着较多缺陷。我国加入世贸组织后，证券市场加快了规范化和国际化的步伐。中国证监会最近出台了合格境外机构投资者可以在我国进行证券投资的制度、向外商转让上市公司国有股和法人股以及加快发展和培育机构投资者等一系列政策。与此同时，国家对上市公司的监管进一步强化，行政主管机关加大了对证券市场违法违规行为的查处力度，上市公司治理机构也不断完善，对中小股东权益的保护也日益引起重视，上市公司作为公众公司承担的法律和社会责任也不断增加。最高人民法院关于证券市场虚假陈述民事案件司法解释的发展也典型的反映了上述背景。2001年9 月21日，最高人民法院曾下文通知因证券虚假陈述引起的民事案件暂不受理。最高人民法院2002年1月15日了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，人民法院开始根据该通知受理虚假陈述民事赔偿案件，但上述司法解释仍对投资者进行索赔给予了较多限制。而即将施行的最新解释则为投资者进行索赔提供了不少便利。

在此背景下，银行对上市公司融资也要破除盲目乐观意识，上市公司也并非是无风港，上市公司尤其是管理、运营不规范的上市公司同样存在风险，如经营风险、法律风险等。在树立对上市公司风险意识的基础上，在向上市公司融资时要采取切实有效措施予以防范。

二、授信及贷款评审中加强对上市公司会计报表等资料的审查。

认真做好授信及贷款评审工作是防范贷款风险的第一道防线。在对上市公司以及以上市公司为背景的企业进行的授信及贷款评审工作中要加强对上市公司提供的会计资料等资料的分析，识别和判断其中的虚假陈述，并判断其性质、严重程度、被执法机关处罚的可能性及可能的处罚措施，进而预测可能对银行融资的影响程度，防患于未然。

三、做好统一授信工作。

目前，我国的上市公司背后常常存在一个或几个关联企业。由于上市公司治理结构的重大缺陷及国家对企业关联交易监管的弱化，上市公司与其关联企业之间的关联交易十分普遍，从而使得银行判断上市公司的经营状况时常常出现失误，同时上市公司自身可能因此而构成虚假陈述，埋下被证券监管部门处罚的隐患，进而可能被股民起诉。 此外，虽然上市公司与其关联企业在法律上是不同的法律主体，但由于上市公司治理结构的重大缺陷及关联交易的普遍存在，实践中上市公司与其关联企业之间资金使用上常常并没有明确的界限，十分混乱，上市公司的关联企业尤其是控股股东占用上市公司资金的现象十分普遍。因此在授信时要切实坚持统一授信，统一授信时，将上市公司与其所有关联企业作为一个主体来评审，而且授信时不仅要考虑与银行有融资关系的企业，还要将与银行没有融资关系的上市公司的关联企业纳入授信评审时的范围。

四、贷款发放后要注意多渠道收集上市公司的信息。

根据《证券法》、《公司法》、《股票发行与交易管理条例》、《公开发行股票公司信息披露的内容与交易管理暂行条例》等证券法律法规的规定，上市公司的信息披露义务主要体现在以下内容：招股说明书、上市公告书、定期报告（包括中期报告、年度报告）、临时报告等。贷款发放后要注意多渠道收集上市公司的信息，如有关证券报纸的上述公告、有关证券互联网的信息等，并进行分析，及时调整银行的融资、采取相应的对策。对已有相对确凿证据表明上市公司涉嫌对虚假陈述且可能对股民造成损失时，要果断采取措施实施信贷退出或清收，不要等国家证券监管部门对上市公司下达处罚决定，或股民起诉后才采取应对措施，进而陷入被动并影响贷款的退出或清收。

五、高度重视会计师事务所对上市公司会计报表的审计意见。

上市公司公布的信息中最常造假的是会计信息。对此种虚假陈述，银行可以借助注册会计师的审计报告进行识别。根据现行制度，上市公司年终必须聘请会计师事务所进行审计。同时由于会计师职业规范化程度的不断提高以及注册会计师和会计师事务所民事和行政法律责任的强化，较多会计师事务所开始实事求是地对上市公司发表审计意见，在此情况下会计师事务所对上市公司年度会计报表的审计意见对银行日益具有参考价值。

根据现行独立审计准则，审计意见有四种基本类型：无保留意见、保留意见、否定意见和拒绝表示意见。只有在注册会计师经过审计后，认为被审计单位会计报表的编制符合《企业会计准则》和国家其他财务会计法规的规定，会计报表在所有重大方面公允地放映了被审计单位的财务状况、经营状况和资金变动情况，会计处理方法的选用遵循了一贯性原则时，才可以出具无保留意见审议报告。在此情况下的会计报表才有一定的可信性。因此当注册会计师对上市公司的年度会计报表出具非无保留意见（即保留意见、否定意见或拒绝表示意见）的审计报告时，常常是上市公司经营出现问题或财务状况恶化的征兆。此时银行即要开始高度重视，要及时认真调查清楚相关原因，并根据具体情况决定采取相应的措施，如停止继续扩大融资、维持现状、或迅速考虑进行信贷退出或清收等。

当然，注册会计师的审计意见即使是无保留审计意见也仅仅是合理保证会计报表使用人确定已审会计报表的可靠程度，并不是对被审计单位持续经营能力及其经营效率、效果所作的承诺。因此即使是标准无保留审计意见，银行也不宜过分迷信其结论，不可因此而过分放松对上市公司的贷后管理。

六、加强对上市公司从证券市场融资使用情况的监控。

上市公司公开的信息中，筹资目的也常常会出现虚假。公司上市本来有实现资本大众化、分散风险、促进公司扩大经营规模、提高公司知名度、推进企业实现资源优化配置、促进企业不断改进经营管理、提升管理水平等多种功能，但由于中国资本市场不完善、资金价格扭曲、投机过度、市场低效、股票价格难以有效反映公司真实绩效等原因，在我国现阶段，股票的功能很大程度上只是一种简单的筹资工具，成为解决企业资金紧张和缓解财务困难的一剂“救济药”。在此情况下，公司为达到上市或增发股票的目的，不惜编造虚假的筹资目的，筹资成功后随意使用资金或无处使用。中国证监会近年来加大了对上市公司融资使用的监管和处罚。在此情况下，银行要重视上市公司从证券市场融资的监控，一旦发现上市公司筹资目的出现与所信息不一致的情况时，要及时引起注意，并考虑银行对上市公司贷款的安全。

七、积极关注执法机关对上市公司虚假陈述的调查和处罚。

根据最高人民法院的司法解释，法院受理证券市场虚假民事陈述赔偿案件，以中国证券监督管理委员会或其派出机构、国家财政部、其他行政机关对虚假陈述行为人的行政处罚或司法机关对虚假陈述行为人的刑事处罚为前提。因此，银行要积极关注上述执法机关对上市公司虚假陈述行为的调查，并根据调查情况对银行融资采取不同的对策。对于根据调查事实、涉嫌虚假陈述，执法机关拟对虚假陈述行为人进行行政处罚或刑事处罚的上市公司，银行要及时采取停止追加融资、对存贷款量追加担保、宣布贷款提前到期、提起诉讼等措施保全信贷资产安全。

八、一旦上市公司被股民起诉，要考虑立即采取资产保全措施。

高一陈述报告篇6

【关键词】证券行业；虚假成熟；案例评析

中图分类号：D92　文献标识码：A　文章编号：1006-0278(2011)10-057-01

虚假陈述，是指信息披露义务人违反证券法律、法规的规定，在证券发行和交易过程中，对证券发行和交易的事实、性质、前景、法律等事项做出虚假记载、误导性陈述或者在披露信息时发生重大遗漏的、任何形式的与事实或者法律要求不相符的表示行为或者诱导，致使投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定的一种证券违法行为。

根据我国《禁止证券欺诈行为暂行办法》第12条规定，虚假陈述行为包括：(1)发行人、证券经营机构在招募说明书、上市公告书、上市报告及其他文件中作出虚假陈述；(2)律师事务所、会计事务所、资产评估机构等专业证券服务机构在其出具的法律意见书、资产评估报告及参与制作的其他文件中作出虚假陈述；(3)证券交易场所、证券业协会或者其他证券业自律性组织作出对证券市场产生影响的虚假陈述；(4)发行人、证券经营机构、专业性证券服务机构、证券业自律性组织在向证券监督部门提交的各种文件、报告和说明中作出虚假陈述；(5)在证券发行、交易及相关活动中的其他虚假陈述。

在张某诉渤海集团虚假陈述案中，最关键的是解决“第一，渤海集团是否构成虚假陈述；第二，渤海集团的行为与原告所主张的诉讼请求是否存在因果关系，是否构成侵权；第三，证券市场虚假陈述所引发的民事侵权赔偿责任如何证明因果关系，取证责任如何分配”这三个问题。

首先，我们应该看渤海集团是否构成虚假陈述。从整个案情来看，有两点值得我们认真思考和关注：中国证监会认为一是1994年5月4日渤海集团《上市公告书》摘要中对享受“免二减三”优惠政策的披露是不完整的，遗漏了“由市有关银行抓紧向上级银行申报”的内容，属于重大遗漏；二是1996年到1988年3月的财务报告中存在虚假数据。根据我国的《证券法》和《禁止证券欺诈行为暂行办法》的相关规定，上市公司的信息披露应遵循真实性原则，有重大遗漏的信息遗漏影响真实性原则并进而构成虚假陈述。而渤海集团的重大遗漏和在财务报告中存在虚假数据的行为，显然是为了故意误导投资者，避免不利信息对自己造成负面影响。所以，渤海集团的行为构成虚假陈述。

既然我们可以确定渤海集团存在虚假陈述之违法行为，那么，我们再来思考，渤海集团的虚假陈述行为与原告张某投资受损的事实之间是否存在因果关系呢?渤海集团的行为是否构成侵权?从侵权法上来讲，侵权行为就算行为人有于过错侵害他人的财产和人身，依法应该承担民事责任的行为，以及法律特别规定应该承担民事责任的其他损害行为。一般侵权行为的构成要件有四：违法行为、损害事实、因果关系和过错：而特殊侵权的构成要件则为：违法行为、损害事实和因果关系。因此，该案之核心问题是渤海集团的虚假陈述之违法行为与张某投资受损的事实直接是否有因果关系。从张某自己的诉称来看：其于2001年8月16日至17日，先后以12.4元、12.12元、12.18元的价格三次购进渤海集团股票，共计1500股，总金额18435元。购进后渤海股票一路下跌，其于2002年1月29日以6，17元的低价全部卖出，已经形成事实损失。其认为虽然渤海集团于2001年8月了预亏中报，但同时披露了小盘重组概念和拟设立投资公司的利好消息，没想到公司存在造价行为，正是因为渤海集团有关信息的虚假陈述，侵害了其知情权，使其遭受经济损失。从其诉称中我们可以看出一方面张某购买渤海股票，是基于对渤海所做虚假陈述形成的合理信赖，其投资是基于对渤海公开信息的分析，同时渤海的虚假陈述行为也确实引起了股票价格的大幅下跌，给他带来了一定的损害。另一方面，张某买入渤海集团股票时已距原渤海集团上述行为相当一段时间，张某以渤海集团后来披露的信息作为投资交易依据，依据的是原渤海集团有小盘重组概念及其拟设立投资公司的利好消息而买入渤海集团的股份。因此，分析两者之间是否存在因果关系，又涉及到取证责任的分配问题。如果是适用一般侵权，谁主张谁负责取证责任的话，我觉得法院的判决是比较合理的。因为两者之间的原因力并不是很强大，而且原告的损失在一定程度上确实是由于其个人信息分析和判断有误才导致其投资错误，造成损失。但是，如果是适用特殊侵权，取证责任的方式则是取证则责任倒置，由于原告之损害事实与被告的虚假陈述有一定的因果关系，只有被告能够证明其存在免责事由才能免责。若是如此，渤海集团应该赔偿张某的损失。

高一陈述报告篇7

这是中国在WTO的第一个案件 ――作者 这是WTO有史以来最大、最复杂的案件 ――美国上诉书面陈述 2002年3月5日，美国总统宣布，对10种进口钢材采取保障措施，在为期3年的时间里，加征最高达30％的关税。包括中国在内的一些WTO成员将本案提交WTO争端解决机制。是为“美国钢铁保障措施案”。 美国钢铁保障措施案是中国在WTO中第一案，是中国成为WTO成员后，使用WTO争端解决机制解决贸易争议，合法保护自己贸易利益的具体体现。这个案件标志着中国未来解决与其他WTO成员的争议，多了一条稳定、可预见的途径。对于作为贸易大国的中国来说，和平解决争议，与其他国家建立良好的贸易关系，是非常重要的。因此，本案对中国不仅仅具有保护具体贸易利益的作用，而且具有很强的象征意义。 本案对WTO多边贸易体制也有非同寻常的影响。正如欧盟所说，美国对钢铁采取的限制措施，是有史以来WTO成员所采取的经济上最具扰乱性的紧急保障措施；对几十亿美元的贸易和很多国家产生了影响。在WTO中共同起诉美国的国家多达8个（欧共体、日本、韩国、中国、瑞士、挪威、新西兰和巴西），是WTO争端解决中起诉方最多的一和个案件。不仅如此，美国此举还迫使其他WTO成员也采取限制钢铁产品贸易的措施（欧共体和中国为防止钢铁产品贸易转移，也采取了保障措施），因而在总体上对世界贸易体制造成了极大的压力。因此，该案的进展，举世瞩目。 从法律上看，该案也是涉及法律问题最多的一个案件，包括专家组审查范围，未预见的发展，进口产品定义，国内相似产品定义，进口增加，严重损害，因果关系，对等性，措施的限度，关税配额分配，发展中国家待遇等11个法律点，几乎涉及了WTO《保障措施协议》每一个实质性条款的适用和理解。在专家组审理阶段，当事双方的书面陈述正文就达2，500页，附件达3，500页。专家组报告也长达969页。在上诉审议阶段，双方提交的书面陈述达1000页。上诉机构报告也达171页。起诉方为统一立场和观点多次开会协调，分工合作。当事方100多人参加了专家组和上诉机构召开的听证会。美国称，这是WTO有史以来最大、最复杂的案件。美国甚至抱怨，本案对世界贸易体制有着严重的影响，因为起诉方8方对WTO相关协议的解释，使得这些协议根本无法操作，从而损害了成员对WTO以规则为基础体制的信心，使得它们不愿意再承担新的义务。 美国钢铁保障措施案，从2002年3月5日美国总统宣布采取措施，到2003年11月10日上诉机构作出最终裁决，认定美国的措施不符合WTO规定，历时近21个月。在此期间，8个起诉方与美国进行了依据《保障措施协定》的磋商和争端解决谅解（DSU）的磋商，经历了专家组程序和上诉审议程序。本案解决过程中所遇到的一些程序和法律问题是非常独特的。因此，对于了解WTO的运作，特别是争端解决机制，以及了解中国参与WTO事务的方式等，“美国钢铁保障措施案”都是一个很典型的案例。 第一部分 本案的程序 一、根据《保障措施协定》的磋商 1、磋商 《保障措施协定》第12条第3款规定，准备采取或延长保障措施的成员，应当向作为有关产品的出口方而具有实质利益的成员，提供“事先”磋商的充分机会。“事先”显然应当理解为措施实施前。 磋商的主要目的有三。一是审议根据第12条第2款所提供的信息，即准备实施保障措施的成员向保障措施委员会提供的以下两方面信息：就增加的进口所造成的严重损害 或严重损害威胁而作出的调查结果；就实施或延长保障措施而作出的决定（第12条第1款（b）、（c）项）。这些信息具体应包括增加的进口所造成的严重损害或严重损害的证据，对所涉产品和准备采取措施的准确描述，准备采取措施的日期，预计期限，以及逐步放宽的时间表。在延长措施的情况下，还应提供有关产业正在进行调整的证据。同时，货物贸易理事会或保障措施委员会可以要求准备采取措施的成员提供其认为必要的其他信息。二是就该措施交换意见。三是就维持实质水平相等的减让或其他义务而达成谅解，例如就贸易补偿达成协议（第8条第1款）。 WTO上诉机构在美国面筋案中认为，提供事先磋商的充分机会是非常重要的。这可以让受影响的成员准确评估保障措施对贸易所产生的影响，并就全面的对等减让进充分的谈判。上诉机构在美国钢管案中进一步指出，应有充足时间进行磋商，这样双方可以有意义地交换意见，就如何“维持实质对等减让和其他义务”达成谅解，并且让采取保障措施的成员慎重考虑对方所提出的意见。（但上诉机构同时指出，时间是否充足，应考虑美国在实施措施前是否有充足的时间认真、真诚地考虑从出口成员那里收到的意见）。 美国于2002年3月20日起对某些进口钢铁产品提高关税或实施关税配额限制。欧盟等与美国举行了磋商。中国政府根据《保障措施协定》的规定，于3月14日向WTO提出就该措施与美国进行磋商。但美国与中国的磋商3月22日才进行。这显然不是“事先磋商”。 2、宣布报复 《保障措施协定》第8条第2款规定，如磋商未能在30天内达成协议，则受影响的出口成员有权在不迟于该保障措施实施后90天，对实施保障措施的贸易中止实施实质相等的减让或其他义务，即进行报复。但报复措施必须提前30天书面通知货物贸易理事会，并且该理事会对此不持异议。但如果保障措施是由于进口绝对增长而采取的，并且符合《保障措施协定》的规定，则不得在保障措施有效的前3年实施报复措施（第8条第3款）。 本案中，对于是否可以未经WTO裁决就进行报复的问题，存在着很大的分歧。欧盟认为，保障措施是进口国限制正常贸易的措施，这种措施打破了原来谈判中所达至的各国之间的贸易平衡，所以出口国应有“恢复平衡”（rebanlance）的相应权利。欧盟认为，这实际上不是报复。在进口是绝对增长还是相对增长由谁确定的问题上，欧盟认为，出口国有权作出决定。第8条第3款为这种恢复平衡的权利设定了两个必须同时满足的条件：如果保障措施是针对进口的绝对增长采取的，并且该措施符合《保障措施协定》的规定，那么报复措施就不得在3年内采取。欧盟认为，只要出口国敢肯定不是绝对增长，那么就可以立即采取报复措施，而不用担心在可能的争端中败诉；如果出口国不敢肯定，则应等WTO对该保障措施是否符合《保障措施协定》作出裁决而采取报复措施（DSU第23条明确要求，一成员的措施是否违反WTO，应由WTO裁定，各成员不得自行决定）。美国则断然否定了欧盟的观点，认为报复只能在WTO作出裁决后实施。美国认为，根据第2条和第4条第2款（a），进口国有权确定是否有绝对增长，而第8条第3款并没有授权出口国作出这种确定。此外，进口国作出决定前，进行了大量的调查，而出口国没有进行这种调查。至于确定是否增长的时间段的选择是否合适，这涉及很多法律问题，应由WTO决定。 保障措施是一种特殊的临时保护措施，可以针对正常贸易实施。这是给进口国提供的一种特殊权利。相应地，进口国也应承担相应的义务，主要是对出口国进行补偿。在双方无法达成补偿协议的情况下，出口国应有权进行报复。这才是双方权利和义务的平衡。如果进口国可以随意采取保障措施限制进口，而出口国除了眼巴巴地等待WTO在一两年后作出裁决，没有任何补救的办法，这对出口国是不公平的。因此，出口国应有权决定采取报复措施，而不是等待WTO裁决。协定对进口相对增长情况下的报复权给予了明确的授权。至于绝对增长和相对增长由谁决定的问题，《保障措施协定》未明确规定，很多人认为这是《保障措施协定》中引起很大争议的一个问题。是否可以认为，既然未作明确规定，那么就是谁都可以决定。如果出口国认为不是绝对增长而马上采取报复措施，被进口国告到了WTO，并且WTO裁 决是绝对增长，那么进口国就败诉了。所以，欧盟对此作肯定和不肯定的区分，是具有现实意义的。 对于报复的时间，第8条第3款的原文是：“the affected exporting members shall be free， not later than 90 days after the measure is applied，to suspend…。”报复措施必须在90天内开始实施，看上去是成员在行使报复权时的一项义务，可能是为了减少报复措施的任意性，以保护采取保障措施成员的合法利益。但实践中，采取保障措施的成员可能把如此迅速地采取报复措施视为一种威胁，而希望延长这一期限。这种想法固然有能拖一天是一天的意思，同时也是希望对方能够看看保障措施的实际影响，从而冷静下来，最终放弃采取报复措施。在本案中，美国就在磋商中提出了延长这一90天期限的请求。有些国家担心，不在90天内实施报复，就会丧失报复权。美国认为，从《保障措施协定》的文字看，不存在这种可能性；从实践中看，美国多次与其他国家达成延长报复权的协议。欧盟则认为，90天内必须创设这种权利（creation of the right），但实施这种权利（exercise of the right）可等到WTO作出裁决出来后，欧盟就曾在裁决后5天实施这种权利；[11]通过双边协议改变WTO协定中的期限是有风险的，因为这是在双边改变WTO的多边协议。 报复权必须在90天内实施的规定，的确有些令人困惑。但只要实施保障措施的国家“同意”，这个期限是可以延长的。（这是一个很可笑的假设，因为该国在正常情况下是希望延长的）。这样的双边延长协议，WTO似乎没有必要加以干涉。另外，欧盟把报复权作“创设”和“实施”之分，似乎没有依据。从条款的文字看，只应当是实施。[12]此外，在裁决后5天实施报复，并没有什么法律上的依据。欧盟这样做，是因为WTO裁决生效后，欧盟需要有几天准备时间，包括在官方公报上通知，并将通知翻译成欧盟的所有官方语言。 本案中，欧盟、瑞士、中国、挪威和日本向WTO通报将进行报复，并提交了报复清单。[13]新西兰、巴西和韩国与美国达成协议，将保障措施协议第8.2条项下的90天的报复权期限延长至2005年3月。[14] 应当指出的是，事先磋商期限为30天，是给受影响的成员在30后实施报复的权利，并不意味着3月20日后双方不能再进行磋商。但如果受影响的成员要采取报复措施，必须在6月20日前实施，并且必须在5月20日前通知货物贸易理事会。因此，在3月20日之后仍在进行磋商的成员应认识到，它在用“自己的”时间。 二、根据争端解决谅解的磋商 1、磋商请求的内容 根据DSU第4条第4款的规定，磋商请求应采用书面形式，并应说明提出请求的理由，包括确认所争论的措施，以及指出法律依据。“措施”应是被诉方采取的，且请求方认为正在对其根据有关协定直接或间接获得的利益造成损害的具体措施。[15]“法律依据”，常常是引起争议的措施所违反的具体协议条文。磋商请求的函虽然比较简单，但必须指明的措施和法律依据，应当包括设立专家组请求中的内容。WTO的实践表明，磋商请求中未涉及的事项，专家组就很难审理。[16]因为被诉方可能会说，磋商是设立专家组的必经程序，如果在磋商中未提出所有的问题，那么就是规避这个程序，而这对被诉方是不公平的，剥夺了它享受公正程序的权利，也不符合DSU中磋商应“真诚”（in good faith）进行的规定。[17]鉴于磋商请求对后续程序的重要性，加之在磋商之前很难准确描述有关措施和法律依据，磋商请求常常被写得很宽泛，以尽量涵盖所有可能的问题。 本案中，欧共体的磋商请求就明确提出，根据DSU第4条、GATT 1994第22条第1款和《保障措施协定》第14条，要求与美国进行磋商。磋商的事项，是美国与2002年3月5日宣布的对某些进口钢铁产品 提高关税的决定。欧盟认为，这些决定在10个方面违反了美国在《保障措施协定》和GATT 1994中的义务。[18] 2、联合磋商 欧共体、日本、韩国、中国、瑞士和挪威等6方与美国的磋商于4月11、12日在WTO举行（新西兰和巴西与美国的磋商6月13日举行）。这是依据DSU第4条第11款进行的“联合磋商”。事实上，每个起诉方都向美国提出了单独的磋商请求，并且要求加入其他成员提出的磋商。当事方经过协调，同意将磋商合并进行（新西兰和巴西提出磋商请求的时间与其他6方提出磋商的时间相比太晚，所以单独进行）。 磋商前，起诉方各方之间开会协调立场，以防磋商进行时，起诉方 值得提及的是，在本案审理过程中，起诉方多次开会协调立场，统一书面陈述的内容，共用书面陈述的附件，甚至就听证会上发言的顺序作出安排。磋商结束、专家组裁决和上诉机构裁决后，起诉方都发表了联合声明。[19]起诉方的协调对本案的胜诉起到了一定的作用。 联合磋商对起诉方有诸多好处。它可以使起诉方“联合起来，一致对外”，可以使没有经验的起诉方避免单独面对强大对手的不利局面，甚至可以让他在联合磋商中学到很多技巧，例如如何安排日程，提什么问题等等。因此，在这种情况下，似乎没有必要强调主权、独立的意识，一定要坚持单独磋商。 被诉方同意进行联合磋商，是因为这样的安排比较经济，不用在数个场合浪费口舌和时间去回答同样的问题。另外，在当今全球化和信息交流十分便利畅通的时代，利用单独磋商晓之以情、动之以理来分化瓦解对手的阵营也恐难得逞。 在磋商会上，都是技术层面的答问，就有关措施的事实问题进行一些澄清。这种答问没有“公证人”在场，所以是公说公有理、婆说婆有理。双方没有进行深入辩论和激烈交锋，常常戏称孰是孰非留待专家组裁定。会场上，大家混坐在一起，没有主次，没有主席，自告奋勇的牵头人欧共体会协调一下会议进行的秩序。 三、专家组阶段 1、单一专家组的设立 根据DSU第9条的规定，如一个以上成员就同一事项请求设立专家组，那么WTO应尽量设立单一专家组审查这些起诉，但要考虑所有有关成员的权利。 由于本案当事方众多，且各方磋商请求的提出时间不一样，最早的是欧共体（2002年3月7日），最晚的是巴西（5月21日）。这就涉及如何将前后相差两个多月的争议合并到一个专家组的问题。 争端解决机构（DSB）分别在其5次会议上[20]设立了专家组，但同意由同一专家组审理本案。[21]这主要是当事方协调的结果。美国与巴西于7月18日达成程序性协议（procedural agreement），对设立单一专家组作出安排：一、美国同意巴西在60天磋商期限结束前请求设立专家组，并且不在考虑此项请求的第一次DSB会议上（7月29日）反对接受巴西设立专家组的请求；二、双方同意由根据欧共体请求设立的专家组（6月3日）审理本案；三、所有当事方都可以对专家组的选择发表意见；四、起诉方的第一次书面陈述应于专家组成立5周后同时提交；美国的第一次书面陈述在其后5周内提交；当事方于专家组第一次会议后4周同时提交第二次书面陈述。[22]在此之前，7月15日，美国与其他7方也签订了一个程序性协议，对新西兰的磋商期限和设立专家组请求，以及各方提交书面陈述的时间作出了类似的安排。[23]由此可见，当事方在设立单一专家组问题上，起着主导作用。 2、组织会议（organizational meeting） 专家组成员选定，专家组正式组成后，所做的第一件事情，就是与当事方举行“组织会议”，商定时间表（timetable for panel proceedings）和工作程序（working procedures for the panel）。DSU的要求是，在与争端各方磋商后，专家组成员应尽快并在可能的情况下，在专家组组成及职权范围议定后一周内，决定专家组程序的时间表；在确定专家组程序的时间表时，专家组应为争端各方提供充分的时间准备陈述；专家组应设定各方提供书面陈述的明确最后期限，各方应尊重此最后期限；专家组的程序应提供充分的灵活性，以保证高质量的专家组报告，同时不得不适当地延误专家组程序。[24] 时间表列出了从专家组设立，到专家组报告散发的所有日程，包括当事方和第三方提交第一次书面陈述的日期，第一、二次实质性会议（substantial meeting）的日期，书面回答专家组提问的日期，提交辩论意见的日期，中期审议的日期，等等。DSU的要求反应在具体的时间安排上。例如，起诉方应在被诉方提交的第一份陈述之前提交其第一份陈述，任何随后的书面陈述应同时提交。[25]事实上，这些安排的主要内容是由当事方商定的。在本案中，鉴于涉及众多当事方，当事方商定起诉方的第一次书面陈述在专家组组成后5周内提交，美国在此后5周内提交第一次书面陈述，而在第一次实质性会议后4周内，双方提交第二次书面陈述（即反驳意见）。[26] DSU附录3是专家组的工作程序（working procedures），要求在审理案件时，除遵循DSU的规定外，还应适用这个程序规定。具体案件的工作程序虽然与此大体相同，但结合了案件的情况，作出了具体的规定。事实上，这是对案件审理方式和时间表的详细解释。例如，专家组审理案件不公开，文件应保密，[27]实质性会议上的发言顺序，以及送达文件的方式等细节。专家组还要求当事方提交书面陈述的概要（executive summary）。由于书面陈述的内容可能会很长，因此概要的目的是为了便于专家组撰写专家组报告中的事实和论点部分。工作程序中甚至说明，参加实质性会议时，各方有权确定自己的代表团组成人员，但所有人员都必须遵守DSU和本工作程序的规定，特别是有关保密的规定。 3、第一次实质性会议（first substantive meeting） 实质性会议常被俗称为“听证会”或“开庭”。 按照“工作程序”的安排，会议开始时先由起诉方发言。起诉方宣读事先拟好的“口头陈述”（oral statements）。由于会议时间的限制，口头陈述应尽量简明扼要。口头陈述的目的不在全面详尽地阐述自己的主张，而在利用这很短的时间，在被诉方违反WTO协议的主要方面，给专家组以鲜明的印象。这就要求发言击中要害，而不是贪大求全。发言应当假定专家组并没有认真阅读已经提交的书面陈述。事实上，专家组成员都是兼职的，很难期望他们投入极大的精力去阅读上千页的案卷材料。因此，给他们一个清晰的印象，便成为整个会议的主要目的之一。另外，从口头陈述的内容看，基本上是长篇累牍的书面陈述及其概要的超浓缩版本。 起诉方发言后，由被诉方作口头陈述。他的发言当然是对自己所采取的措施进行辩护，并且对起诉方的观点一一辩驳。起诉方发言后，被诉方发言。这看似公正的程序，事实上存在一个对被诉方不利的问题。起诉方发言虽然主要是陈述其认为被诉方违反WTO之处，但不可避免地要对被诉方第一次书面陈述中某些观点进行针对性的反驳，因为起诉方在会议开始前很长一段时间就拿到被诉方的书面陈述，发言可以有的放矢了。而被诉方虽然也早就拿到了起诉方的第一次书面陈述，但对于起诉方在会议上会针对其书面陈述中的内容作出什么样的反驳意见，是心中无数的。因此，在会议进行中就可能出现这样的局面：起诉方对被诉方的发言内容早已知晓，而被诉方对起诉方的发言内容却无从全面了解；起诉方的发言有立论有批驳，而被诉方的发言却对起诉方的很多观点不能“接招”。这样，专家组的好印象大多可能会在起诉方这一边。也许解决这个问题的办法是提前一段时间散发口头陈述的材料，让双方都能针对性地进行发言，而不是按现在的做法，即会议开始，发言之前才散发草稿，会后才散发正式文本。 双方发言之后，就进入“答问”（questions and answers）阶段。双方可以互相提问，专家组也可以随时提问。与口头陈述的让人昏昏欲睡的念稿子相比，答问阶段会场上气氛活跃，精彩纷呈。因为虽然名为答问，事实上双方控制不住地要进行辩论。答问阶段是非常重要的。除了进一步明确了双方的观点，澄清了大量的事实，而且是双方进一步影响专家组的一个机会。在一答一问之中，有些主张让人频频点头，有些说法则令人哭笑不得，很多问题都变得明晰化了。当然，对双方来说，设计问题和答复是一项高度技巧化的工作。有些需要明知故问，有些必须避而不答；有些是设下的圈套，有些则让对方无言以对。虽然现场回答不出，可以会后书面答复（对所有书面问题，都必须书面给以答复），但专家组的印象也许就由此改变了。另外特别值得一提的是，专家组也常常提出问题，甚至是一个长长的问题单。当事双方对这些问题当然不敢怠慢，要认真进行口头或书面答复。有些人甚至主张，当事双方和专家组成员百忙之中不远万里聚到一起，开会的几天应集中回答专家组的问题，帮助专家组对案件作出正确的裁决。当然，事实上，双方的答问和辩论也是有助于专家组理解问题之所在的。 会议虽然由专家组主持，但由于发言的时间限制，答问的先后顺序等等程序性的内容，专家组随时都和双方商量，明确显示出以当事方为主的特点。 根据DSU“工作程序”的规定，在第一次实质性会议期间，为第三方专门安排一次会议（第三方并不参加为当事方举行的会议），供他们陈述意见及与专家组和当事方进行答问。但由于第三方只是一般性地，或者只针对某个问题发言，所以参加会议的人也都是一说一听而已，不会互相发难。当然，第三方的观点也会在一定程度上影响专家组，帮助专家组澄清案件中的一些问题。 3、第二次实质性会议 第二次实质性会议应当是专门为双方辩论准备的。虽然双方也要做口头陈述，并且辩论也看似第一次开庭的延续，但事实上，这次开庭仍然十分必要，并且具有自己的特点。 由于第一次开庭时，双方已经明确表达了自己的具体观点，对专家组所关注的问题也已心中有数，并且有足够的时间（一般两次开庭间隔为一个月以上），所以当事方对有关问题能够做充分的准备。因此，书面陈述更具有针对性，观点也更加鲜明。双方的辩论也更加深入，能够进一步明确有关问题。当然，专家组也可能根据这段时间的消化，并且就第二次书面陈述中的内容，提出自己的问题。象第一次开庭一样，这仍然是当事方最为重视的问题。可以说，第二次开庭的特点，是使双方的观点更加明确，对法律理解的分歧更为突出。这样，就更加方便了专家组作出裁决。 但在此过程中，似乎也存在一个对被诉方不利的程序安排问题。 起诉方第一次书面陈述所针对的，是被诉方所采取的措施，即论证该措施违反WTO协议之处。被诉方第一次书面陈述所针对的，是起诉方的第一次书面陈述，即批驳起诉方的主张，对自己所采取的措施进行辩护。被诉方之所以能做到这一点，是因为它的第一次书面陈述比起诉方的晚交，也就是说，它有充分的时间研究起诉方的观点，提出批驳意见。但第二次书面陈述一般是双方同时提交的。起诉方的第二次书面陈述可以针对被诉方的第一次书面陈述进行批驳，但被诉方的第二次书面陈述已经失去了相应的目标。因此，被诉方的第二次书面陈述只能根据第一次开庭时双方争论的焦点，以及专家组所关注的问题，对自己的观点进行更为明晰的阐述，而其辩驳的特点则大为减弱。这不能不影响其第二次书面陈述的力度。同时，虽然在第二次开庭时，被诉方有权要求先做口头陈述，但由于从起诉方第二次书面陈述散发到第二次开庭之间时间较短，准备口头陈述的时间不很充分，所以开庭时的口头陈述给人的感觉恐怕仅仅是重申自己的观点，而不是批驳对方的主张，并且口头陈述中不得不含有一些新的内容，即被诉方第二次书面陈述中所没有的内容。这种情况对被诉方可能是不利的。减少这一“程序公正”问题的办法，也许是象第一次书面陈述那样，被诉方在起诉方之后一段时间提交第二次书面陈述，让被诉方也能象起诉方一样有的放矢。 4、中期审议（interim review） 第二次开庭之后，按照工作时间表，专家组应当首先向当事方提交其报告的描述性部分（descriptive part）。这是对案件事实和各方观点（包括第三方观点）的综述。 描述性部分虽然并非裁决本身，但应当完整准确地描述案件的事实和各方观点。各方应当在规定时间内，就描述性部分提出意见。这些意见可能是认为某段文字没有准确表达自己或对方的观点，自己的某些重要观点没有在这一部分得到体现，也可以是对这一部分安排方式的总体意见等等。[28]各方除在相应部分提出具体修改意见之外，还可以对修改作出解释。事实上，对描述性部分提出意见，是再一次明确自己观点和影响专家组裁决的一次机会。 在接收当事方书面意见的设定期限结束后，专家组应向各方提交一份中期报告，既包括描述部分也包括专家组的调查结果和结论。当事方可以对中期报告提出书面意见。这些意见并不是质疑专家组的裁决结果，也不是把自己的主张重复一遍。专家组一般不可能改变其裁决的结论。质疑裁决和重复主张，可以在上诉阶段提出。 因此，对中期报告的意见，集中在以下几个方面：一、对裁决的表述提出建议。当事方对于专家组裁决有利于自己的结论，试图使之清晰、明确，以免在上诉阶段被轻易推翻。二、对当事方的观点进行澄清。专家组在推理过程中大量引用当事方的观点，如果有关当事方认为引述不准确，可能影响专家组裁决，就可以提出澄清意见。三、形式修改建议。专家组报告往往长篇大论，打印和编排体例方面的错误在所难免。当事方可以就此提出修改建议。从这些方面可以看出，将裁决草稿即中期报告事先提交当事方审议，对完善专家组裁决报告，是很有必要的。 此外，如果有当事方提出要求，专家组应当召开中期审议会议，让当事方与专家组面对面交换意见。但从中期审议的目的看，有关意见完全可以通过书面提交的方式解决，大队人马再度开赴日内瓦似乎有些小题大做。本案中，当事方没有要求召开中期审议会议。 6、专家组报告 DSU第16条规定，在专家组报告散发给各成员后60天内，如果当事方没有提出上诉，则该报告应提交DSB会议讨论通过。 本案中，专家组报告于2003年5月2日向当事方散发，但7月11日才向所有成员散发，因为需要把英文翻译成法文和西班牙文。 此外，本案还涉及了单独报告问题。 如上所述，DSU第9条规定，如果一个以上成员就同一事项请求设立专家组，那么在可行的情况下，应当设立单一专家组（single panel）。但这种安排应当考虑到所有有关成员的权利；专家组在审理案件和作出裁决时，应当确保当事方的权利不受损害，就像由单独专家组（separate panels）审理一样。如果一个当事方提出要求，专家组就应当（shall）作出单独报告（separate reports）（第9条第2款）。 2003年1月28日，美国提出请求，要求专家组作出8个单独报告，而不是一个报告。美国称，提出如此请求，是为了保护其在DSU中的权利，包括寻求与一个或多个起诉方达成解决办法，不通过报告或不上诉；而这个权利决定于单独报告的存在。 2003年1月30日，起诉方对这个要求表示反对，并且提出了很多理由，特别是这个请求不够及时，如果满足这个请求就会延误作出报告的时间，以及起诉方假如知道要作出多个报告，就会以不同的方式陈述观点。 当事方随后多次交换了意见。2003年2月3日，专家组致函当事方，称将在中期报告中对美国的请求作出决定，但即使接受美国的请求，这些单独报告的描述性部分也是相同的。2003年2月6日，专家组作出了单一的描述性部分。 最后，专家组决定采取由8个专家组报告组成的一份文件的形式；本文件应当视为8个单独报告，涉 及本案8个起诉方中的每一个起诉方。在这份文件中，封面和描述性部分是共同的，表明这8个争议是通过单一专家组程序审理的。在这份单一文件中，对于专家组决定裁决的请求，裁决也是共同的。按照司法节制的原则，专家组主要审查了起诉方的共同主张，因此可以作出共同裁决以解决争端。最后，这份文件的结论和建议是针对每个起诉方作出的，每个起诉方都有单独编号。 如上述关于单独报告问题的裁决所说，结论和建议是针对每个起诉方作出的，每个起诉方都有单独编号。因此，这个部分是针对单个成员的，例如“对欧共体主张的结论和建议”，共8个部分，但统一编号为“XI”。事实上，对每个成员主张的结论和建议的结构和内容是相同的，仅有的例外是日本、韩国和巴西没有“未预见发展”这一部分，因为日本没有提出这个请求，而韩国和巴西虽然在设立专家组请求中就未预见发展提出了主张，但在第一、二次书面陈述中，没有论证这个主张或者要求就这个问题作出裁决。 四、上诉审议阶段 1、要求通过专家组报告 DSU第16条规定，在专家组报告散发各成员20天后，DSB方可审议通过报告；除非一当事方提起上诉，或者DSB一致决定不通过该报告，该报告应当获得通过。 对于胜诉方何时可以要求召开DSB会议通过报告，是在专家组报告散发后20天内，还是在20天后，DSU没有规定。从实践看，是可以在20天要求将通过专家组报告列入DSB会议议程或要求专门召开DSB会议的。例如，从专家组报告散发之日起，以下案件通过专家组报告列入DSB会议议程的日期分别是：加拿大药品案21天，[29]加拿大汽车产业案20天，[30]印尼汽车产业案21天。[31]按照惯例，要求召开DSB会议，应当提前10天提出。因此可以推论出，胜诉方要求召开DSB会议是在专家组报告散发后20天内作出的。 本案中，专家组于7月11日散发报告。起诉方于7月31日要求DSB在8月11日召开特别会议，通过专家组报告。但8月11日，美国向DSB提交了上诉通知（Notice of Appeal），宣布就专家组报告提出上诉。[32]因此，专家组报告没有通过。从这个时间安排看，起诉方是在专家组散发报告20天后才请求通过专家组报告的。 2、交叉上诉 根据WTO《上诉审议工作程序》第23条第1款的规定，在上诉通知作出后15日内，原上诉方之外的当事方可以加入该上诉，也可以就专家组报告中的其他法律错误提起上诉。也就是说，其他当事方有15天的时间决定是否加入其他当事方提起的上诉。其他当事方也可以单独提起上诉。单独上诉可以在该15日内提起，也可以在此后提起（但必须在专家组报告散发后60日内，即专家组报告被DSB提供前[33]），但这种上诉应由相同的上诉成员审理。这就是“交叉上诉”（cross appeal）的情况。例如，在美国1916年反倾销法案中，美国败诉，因此提起上诉。而欧共体和日本也就专家组报告中不利于欧共体和日本的一些问题提出了上诉。但这种上诉是“附条件的上诉”（conditional appeal），即请求上诉机构，只有在上诉机构推翻专家组报告中有利于欧共体和日本的裁决部分的情况下，才就欧共体和日本单独提出的上诉作出裁决。[34] 本案中，起诉方提出了多个主张，但专家组只对其中的几个主张作出了裁决，就足以认定美国的措施没有法律依据，违反了保障措施协定和GATT的义务。然而，专家组行使司法节制权（judicial economy）而没有审查的美国措施的其他方面的违法性仍然存在；尽管起诉方认为上诉机构没有理由不同意专家组的整体结论，但如果上诉机构的裁决的确影响了专家组的裁决（In the unlikely event that the Appellate Body should reverse sufficient of the Panel’s findi ngs to undermine this conclusion），则专家组行使司法节制的基础就不复存在，上诉机构就应当对这些问题进行审查。因此，起诉方就专家组没有审查的一些主张提出上诉，提交了“其他上诉方书面陈述”（Other Appellant’s Submission），即附条件的上诉。提交这种上诉书面陈述的日期，是以美国上诉通知为起算点的，即8月26日。其中，日本、韩国和巴西提交了联合提交了一份“其他上诉方书面陈述”。象欧共体等8方就美国的上诉书面陈述提交被上诉方书面陈述一样，美国也就8方的“其他上诉方书面陈述”提交了“被上诉方书面陈述”。上诉机构最后裁决认为，由于上诉机构维持了专家组裁决，因此对“其他上诉方书面陈述”中的主张进行审查的条件并未出现，因此没有必要审查这些主张。 3、上诉审议程序 上诉审议程序规定在DSU第17条和《上诉审议工作程序》（Working Procedures for Appellate Review）。 根据《上诉审议工作程序》第27条第1款的规定，上诉审议听证会原则上应当在上诉通知后30日内举行。但本案的听证会是在9月29、30日举行的，即是在上诉通知后48、49日举行的。 根据DSU第17条第1款的规定，每个案件由3名上诉机构成员组成，本案中是Mr. James Bacchus， Mr. Georges Abi-Saab和Mr. John Lockhart。其中，James Bacchus也是上诉机构主席，并且是上诉机构中唯一一位从1995年就担任上诉机构成员的人。他作风严谨，对听证会时间和秩序要求严格，但又不失幽默，使得听证会很有个性化色彩。[35]] 听证会分两部分。首先是当事方发言，简要阐述自己的观点。上诉机构对上诉和交叉上诉的内容未作区分；美国在口头陈述中没有提及交叉上诉的内容，而欧共体等8方则按照事先的分工，分别宣读就美国上诉的辩驳和交叉上诉的内容。然后是上诉机构成员向当事方提问。与专家组听证会不同的是，当事方之间并不互相提问。但是，在一当事方回答问题后，其他当事方举牌经主席同意后，也可以就某个问题发表自己的意见。另外，第三方也全程出席了听证会，并且除了没有第一部份的口头陈述之外，也可以回答专家组向所有参加方提出的问题，或者主动要求发言。与专家组听证会期间第三方只能参加为其专门召开的会议相比，第三方在上诉审议中似乎享有更大的权利。 上诉方主要是指责专家组的裁决在法律适用和法律解释方面如何错误，而被上诉方则百般为专家组的裁决辩护。虽然专家组裁决中，很多推理和结论都是起诉方的观点，但也有很多是专家组自己的理解。因此，对于专家组裁决中某一观点或结论的含义，双方在上诉阶段常常会提出自己的理解。这让人感觉到，如果专家组在场，会提供更为准确的解释。事实上，上诉是针对专家组裁决的，被上诉方应当是专家组才对。即上诉方指责专家组裁决，由专家组作出辩护。这实际上是诉讼程序中的一个根本问题，即谁应当是上诉阶段“被告”的问题。 【注释】 这10种产品是：板材，包括板坯、中厚板、热轧钢、冷轧钢和涂镀板；热轧棒材；冷轧棒材；螺纹钢；焊管类产品；普通碳素和合金管接头；不锈钢棒材；不锈钢杆材；镀锡类产品；不锈钢线材。 欧共体、日本、韩国、中国、瑞士、挪威、新西兰和巴西等8个成员将美国限制钢铁进口的措施提交WTO争端解决机制。见WTO文件：WT/DS248， WT/DS249， WT/DS251， WT/DS252， WT/DS253， WT/DS254， WT/DS258， WT/DS259。 本案还有7个第三方：加拿大、中国台北、古巴、墨西哥、泰国、土耳其、委内瑞拉。马来西亚撤出第三方。 欧共体第一次书面陈述，第2段。 美国上诉书面陈述，第6段。 美国第一次书面陈述，第1段。 美国面筋案：UNITED STATES – DEFINITIVE SAFEGUARD MEASURES ON IMPORTS OF WHEAT GLUTEN FROM THE EUROPEAN COMMUNITIES，WT/DS166/AB/R，22 December 2000，第137段。 美国钢管案：United States – Definitive Safeguard Measures on Imports of Circular Welded Carbon Quality，WT/DS202/AB/R，15 February 2002，第109段。 见外经贸部网站：http://www.moftec.gov.cn/article/200207/20020700023721_1.xml。 在该案中，美国总统在3月5日才宣布采取保障措施，显然没有提供磋商的“充分机会”。欧盟、韩国等宣布对此保留权利，认为美国应最迟在2月20日开始提供磋商的机会。 [11] 在美国面筋案中，欧共体从WTO裁决报告通过后第5天起，对来自美国的部分产品实施关税配额限制，时间是2001年1月24日至5月31日。1月25日，美国根据DSU的规定，要求与欧共体进行磋商，认为欧共体的报复措施虽然通报了货物贸易理事会，但从未列入该理事会的议程；欧共体没有就报复水平是否相当的问题与美国进行磋商。见WTO文件：WT/DS223/1，G/L/436，G/SG/D14/1，30 January 2001。后来，美国于2001年6月1日宣布，对面筋的保障措施不再延长。该措施是1998年6月1日实施的，已经实施了3年。美国没有就欧共体的报复措施进一步要求设立专家组；欧共体的报复措施也按期于5月31日终止。 [12] 事实上，第8条第2款规定的报复必须在90天内实施，和第3款规定的绝对增长并符合协定的措施不得在3年内实施，也有令人困惑之处。例如，WTO裁决不可能在90天内作出，如何满足90天的条件，就成为了一个问题。作者曾与姜丽勇讨论过这个问题。 [13] 见WTO文件：（1）欧共体：G/C/10，G/SG/43，15 May 2002。报复清单分“短单”和“长单”。欧共体认为，美国保障措施所适用的10种钢铁产品，有些是进口相对增加的；基于美国对这些产品限制而对欧共体造成的影响，欧共体可以在美国采取保障措施后90日内实施。因此欧共体“短单”提出，欧共体保留以下权利：不早于6月18日，对来自美国的干鲜果品等农产品，服装等纺织品，以及部分轻工产品，加征100％关税，金额约3.64亿美元，将影响3.64亿美元的进口。“长单”是那些不能确定为进口相对增加的钢铁产品给欧共体所造成的影响，要等WTO裁决美国的这些措施不符合WTO协定。因此，欧共体宣布保留以下权利：对于来自美国的农产品、纺织品、五矿化工产品和轻工产品，加征8－30％关税，金额约5.83亿美元，将影响22.42亿美元的进口，将于2005年3月20日，或者WTO裁决美国保障措施违反WTO有关规定后第5天实施（如果这个时间较早）。（2）日本：G/C/15，G/SG/44，21 May 2002。日本的报复也分“短单”和“长单”，时限与欧共体相同。其中，“短单”针对某些钢铁产品加征100％关税，金额4，882，547美元。“长单”不高于123，425，608美元，但没有列举产品。 （3）挪威：G/C/16，G/SG/45，21 May 2002。时限与欧共体“长单”相同，针对某些水果、烟草、钢铁产品和枪支等，金额5.573百万美元，将影响18.577百万美元的进口，但没有说明加征关税税率 （4）瑞士：G/C/18，G/SG/47，22 May 2002。时限与欧共体“长单”相同，针对某些农产品、轻工产品，加征从量关税，金额3，022，529美元，将影响36，562，424美元的进口。（5）中国：G/C/17，G/SG/46，21 May 2002。宣布保留以下权利：从2005年3月，或者WTO认定美国措施不符合WTO协议后第5天对来自美国的废纸、豆油和电动压缩机加征24％的关税，加征后的关税额为9400万美元。 [14] 见WTO文件：巴西：G/C/11，G/SG/N/12/USA/6，G/SG/N/12/BRA/2，16 May 2002。韩国：G/C/12，G/SG/N/12/USA/7，G/SG/N /12/KOR/1，16 May 2002。新西兰：G/C/13，G/SG/N/12/USA/8，G/SG/N/12/NZL/1，17 May 2002。 [15] DSU第3条第3款。 [16] 美国对新鲜和冷冻大西洋大马哈鱼征收反倾销税案，1994年4月27日报告，第332-338页。但专家组如何知道某事项是否在磋商中讨论过，则需要当事方举证。由于磋商是秘密进行的，并且没有正式记录，所以起诉方保留对磋商事项的记录是非常重要的。例如，有些成员就使用书面提问的方式。参见David Palmeter and Petros C. Mavroidis， Dispute Settlement in the World Trade Organization: Practice and Procedure， 1999 Kluwer Law International， pp 64-65。 [17] DSU第4条第3款。 [18] 见WTO文件：WT/DS248/12，8 May 2002。 [19]（1）磋商结束后，6方发表了联合新闻声明。联合新闻声明指出，联合磋商发出了全球钢铁市场的所有贸易方对美国保护主义措施表示强烈关注的明确信号。在此次联合磋商中，欧盟、日本、韩国、中国、瑞士和挪威向美国表达了他们的共同观点，即美国的保护主义措施违反了WTO关于保障措施的要求。他们还对尽管上诉机构已对6起诉诸WTO的美国保障措施案判为违规，而美国仍然有计划地滥用保障措施表示了共同的关注。他们最后要求美国立刻停止实施与WTO不符的保障措施。如果此次磋商未能在提出磋商要求后60天内解决争端，那么他们将提出设立WTO专家组的要求。作为第一个起诉方，欧盟最早将在2002年5月6日提出设立WTO专家组的要求。见外经贸部网站：http://www.moftec.gov.cn/article/200207/20020700023856_1.xml。（2）专家组裁决后，本案起诉方欧共体、日本、韩国、中国、瑞士、挪威、新西兰和巴西等8个成员发表联合声明，宣布在该案中取得了全面胜利。见欧共体官方网站：http://www.europa.eu.int/rapid/start/cgi/guesten.ksh?p_action.gettxt=gt&doc=IP/03/1002|0|RAPID&lg=EN。（3）上诉机构作出最终裁决后，8方再次发表联合声明，欢迎上诉机构维持专家组裁决，认为美国应当立即终止保障措施；如果美国不撤销保障措施，有关成员就有权采取报复措施，并依据WTO规则采取其他适当行动。见欧共体网站：http://www.europa.eu.int/rapid/start/cgi/guesten.ksh?p_action.gettxt=gt&doc=IP/03/1518|0|RAPID&lg=EN。 [20] 6月3日、6月14日、6月24日、7月8日和7月29日。 [21] 见WTO文件：WT/DS248/15，WT/DS249/9，WT/DS251/10，WT/DS252/8，WT/DS253/8，WT/DS254/8，WT/DS258/12，WT/DS259/11。 [22] 见WTO文件：WT/DS259/9。 [23] 见WTO文件：WT/DS248/13，WT/DS249/7，WT/DS251/8，WT/DS252/6，WT/DS253/6，WT/DS254/6，WT/DS258/10。 [24] DSU第12条第2－5款 [25] DSU第12条第6款。 [26] 见WTO文件：WT/DS248/13，WT/DS249/7，WT/DS251/8，WT/DS252/6，WT/DS253/6，WT/DS254/6，WT/DS258/10，22 July 2002。 [27] DSU第18条和工作程序都要求，提交专家组的书面陈述，如果该成员要求保密，则其他成员应将其视作保密材料，但该成员应请求必须提供一份非保密概要，此概要可对外提供。 [28] 在“美国对巴基斯坦棉纱采取的保障措施案（美国棉纱案）”（WT/DS192）中期审议中，美国提出，该部分对巴基斯坦观点的介 绍太多，因而损害了美国的权利，要求专家组作出修改。但专家组认为不存在对美国的损害，因而没有接受美国的要求。见专家组报告，第7.4－7.14段。 [29] CANADA – PATENT PROTECTION OF PHARMACEUTICAL PRODUCTS，WT/DS114/R，17 March 2000。 [30] CANADA – CERTAIN MEASURES AFFECTING THE AUTOMOTIVE INDUSTRY，WT/DS139/AB/R，WT/DS142/AB/R，31 May 2000。 [31] INDONESIA - CERTAIN MEASURES AFFECTING THE AUTOMOBILE INDUSTRY，WT/DS54/R，WT/DS55/R，WT/DS59/R，WT/DS64/R，2 July 1998。 [32] 见WTO文件：WT/DS248/17，WT/DS249/11，WT/DS251/12，WT/DS252/10，WT/DS253/10，WT/DS254/10，WT/DS258/14，WT/DS259/13，14 August 2003。 [33] 见DSU第16条第4款。 [34]但由于上诉机构没有推翻专家组的相关裁决，这种条件没有出现，所以上诉机构没有对这种上诉作出裁决。美国1916年反倾销法案：UNITED STATES – ANTI-DUMPING ACT OF 1916，WT/DS136/AB/R，WT/DS162/AB/R，28 August 2000，第152－153段。 [35]] 他于2003年6月20日在伦敦的演讲The Strange Death of Sir Francis Bacon: The Dos and Don’ts of Appellate Advocacy in the WTO，总结了他在上诉机构任职8年的经验，介绍了上诉机构的决策方法，提出了参加上诉审议的52个注意事项，堪称WTO上诉审议的“圣经”。此文文采、哲理俱佳。

高一陈述报告篇8

证券法律制度中的信息披露制度是对投资者进行保护的有力手段，是证券法律制度的基石和核心。在证券发行交易过程中，各信息披露义务人有负有及时真实披露信息的义务，参与证券业务的律师在证券发行交易过程中要出具法律意见书和律师工作报告等专业性文书，自然也应承担信息披露义务。但目前我国证券市场法律服务机构存在着极其严重的混乱现象，部分律师事务所和律师为了自身的利益，敢于公然违法迁就证券发行人的非法要求，参与证券发行交易等的虚假陈述，甚至出谋划策。这种令人担忧的情况，若不能够及时解决，将制约证券市场长期发展，给经济建设带来的负面影响。尽管对他们的行政、刑事处罚必不可少，但对他们的民事责任追究绝不应忽略，更不可以行政、刑事处罚代替其民事责任。

一、对我国证券法关于律师不实陈述①承担民事责任的评价

我国法律法规对律师在证券业务中不实陈述的行为予以禁止，并规定了相应的法律责任。这主要体现在以下相关法律法规条文中：

1.《律师法》第三条规定：“律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律。律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳。”

2.《证券法》第一百六十一条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。”

3.《证券法》第二百零二条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并由有关主管部门责令该机构停业，吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的，承担连带赔偿责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

4.《股票发行与交易管理暂行条例》第七十三条规定：“会计师事务所、资产评估机构和律师事务所违反本条例规定，出具的文件有虚假、严重误导性内容或者有重大遗漏的，根据不同情况，单处或者并处警告、没收非法所得、罚款；情节严重的，暂停其从事证券业务或者撤销其从事证券业务许可。对前款所列行为负有直接责任的注册会计师、专业评估人员和律师，给予警告或者处以三万元以上三十万元以下的罚款；情节严重的，撤销其从事证券业务的资格。”

5.《股票发行与交易管理暂行条例》第七十七条规定：“违反本条例规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。”

6.《禁止证券欺诈行为暂行办法》第十二条第二款规定：“前条所称虚假陈述行为包括律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等专业性证券服务机构在其出具的法律意见书、审计报告、资产评估报告及参与制作的其他文件中作出的虚假陈述。”

7.《禁止证券欺诈行为暂行办法》第二十条规定：“证券经营机构、专业性证券服务机构有本办法第十二条所列行为的，根据不同情况，单处或者并处警告、没收非法所得、罚款、暂停其证券经营业务、其从事证券业务或者撤销其证券经营业务许可、其从事证券业务许可。”

8.《禁止证券欺诈行为暂行办法》第二十三条规定：“实施欺诈客户行为，给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”

9.《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号（法律意见书的内容与格式）》第四条规定：“律师应当对出具法律意见书所依据的事实和材料进行核查和验证。若有过错，应承担相应的法律责任。”

分析以上的规定，我们可以得出以下结论：

1.民事责任制度规定模糊，缺乏可操作性，无法援引适用。（1）在证券民事赔偿案件中，律师事务所及其责任人员与证券发行人是何种法律关系，应承担什么法律责任（一般责任还是连带责任或按份责任，补充责任还是清偿责任，过错责任还是无过错责任）都没有作出具体规定。（2）没有规定律师承担民事损害赔偿责任的范围及计算方法。证监会颁布的行政法规及最高法院的司法解释中均没有规定律师事务所及其责任人员对投资者损害赔偿额的确定依据及计算方法。（3）投资者进行诉讼应如何操作，我国法律法规并没有具体规定。依照《证券法》和《股票发行与交易管理暂行条例》的规定，投资者当然有权要求在证券业务中不实陈述的律师事务所和律师承担赔偿责任。但实际情况是，法律的这些规定仅成为一种宣言，因为这些规定太原则，根本不具有操作性。（4）在律师民事责任制度中缺乏相应的财产保证制度和财产实现制度。

2.现行证券法律制度存在以行政和刑事责任代替民事责任倾向。中国的法律制度历来有重刑轻民、重行轻民的特点，证券法律制度也不例外。在《证券法》之前，规范证券市场的法律主要是1993年国务院颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》和1993年9月2日国务院证券委的《禁止证券欺诈行为暂行办法》。《条例》与《办法》对证券欺诈者法律责任的规定大篇幅的是行政责任，《股票发行与交易管理暂行条例》只在第77条概括地规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。《禁止证券欺诈行为暂行办法》也只在第23条涉及到了虚假陈述者的民事责任。1999年实施的《证券法》对因违法导致的行政责任和刑事责任做了详尽的规定，但涉及投资者权益保护和民事责任承担的条款规定得十分简单，语焉不详且缺乏可操作性。这种偏重于行政责任和刑事责任的立法格局导致的结果是违法违规者不断受到行政制裁或刑事处罚，但是受损害的投资者却得不到应有的赔偿和保护。

3.律师民事责任制度实行过错责任，加重了被侵权人的举证责任。根据《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号（法律意见书的内容与格式）》第四条的规定，律师只在有过错的情况下，才承担相应的法律责任，而过错责任则须由受害人承担举证责任，如此明文规定，我们便课以受害人较重的举证责任，但要求证券市场中处于弱势地位的投资者对律师的主观心理状态进行举证，这显然是不现实的。美国《证券交易法》第18条规定受害人须举证自己为善意，且交易损失与文件不实记载具有因果关系，此种规定被认为是加重受害人举证责任，备受批评，在美国的司法实践中已很少引用，更何况要求受害人证明被告存在过错。

4.对律师的勤勉尽职义务的规定却并不详尽。就上述规定来看，我国法律对律师勤勉尽职义务的规定主要体现在以下三个方面：首先，律师在制作律师工作报告时要对上市公司涉及的事项逐项进行审查；其次，一些法律法规和规章中对律师参与证券业务进行了禁止性规定，对某些行为课以相应的责任；再次，中华全国律师协会制定的《律师职业道德和执业纪律规范》很多条文涉及到律师的诚实、尽职的要求，但是这个面向律师群体的规范尚不能含概律师涉足的所有领域，尤其在判断律师参与证券业务的行为是否属于勤勉尽职时还远远不够。从理论上讲，在信息披露中违反勤勉尽职义务的律师应当对因该不实陈述而受损的投资者承担连带侵权责任。但是，我国现行证券法律制度对律师违反勤勉尽责义务应承担的责任规定得很少。这方面的规定或者比较含糊，仅仅说“承担法律责任”，或者以行政责任为主；而对民事责任的规定则极少。②

二、律师不实陈述承担民事责任的性质

律师作为信息披露义务人由于公开文件中的不实陈述给投资者造成损失的，应当承担民事责任，这并不存在争议。在民事责任基础中，最基本的是契约责任和侵权责任，法学界对律师事务所等中介机构不实陈述民事责任的法律基础也主要为这两种观点：契约责任说和侵权责任说。③

1契约责任说。

根据我国《合同法》第十五条的规定，招股说明书为要约邀请，那么在发行股票过程中，投资者做出购买某种股票的行为则是要约，如果成交，发行人的行为就为承诺，合同成立。由此，发行人和投资者双方的行为则为一个缔约的过程，从理论上讲“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴进入契约上积极义务的范畴，其因此而承担的首要义务系于缔约时善尽必要的注意。当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约行为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而善的损害。”④所以法律应该保护当事人基于相信合同有效成立而产生的信赖利益。发行人为发行股票而公开招股说明书时，事实上已经进入一种缔约的状态，律师作为专业人员在缔约过程中出具法律意见书和律师工作报告，由于其在法律上的地位，在信息和专业上的优势，致使投资者对其法律意见书和律师工作报告的真实性产生合理的信赖。当这种信赖成为投资者作出投资决策的基础时，律师在法律意见书和律师工作报告中的不实陈述在本质上违背了其作为缔约当事人依据诚实信用原则所负的义务，导致投资者因对律师工作的合理信赖而产生信赖利益损失。因而律师作为不实陈述人应对投资者因合同不成立或者合同无效负缔约过失责任。⑤如果给投资者造成损失，则应当承担损害赔偿责任。

但是契约责任说在保护投资者利益的时候遇到的最大的一个问题就是契约的相对性问题。根据契约责任承担违约责任的一个前提条件就是责任人与投资者有契约关系或者现实交易关系的存在，且责任人有违反契约义务的事实并造成投资者的利益损害。这对于证券发行人不实陈述承担责任在适用上没有问题，但对于处于辅助地位的律师承担违约责任便有适用上的困难。因为律师作为证券发行辅助人，只跟发行人发生直接的关系，而对第三人即投资者并无契约关系或现实交易关系。

2.侵权责任说。

侵权行为的本质特征在于它违反的是法律规定的一般人的普遍义务，而非当事人之间约定的特定义务。因而侵权责任不是当事人自愿承担的责任，而是法律规定其必须承担的责任。我国《证券法》以及相关法规明确规定了律师在证券业务中必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。因此如果律师在法律意见书和律师工作报告中有不实陈述的行为，则违反《证券法》等强行法的规定，应当承担侵权责任。如果造成投资者利益损害，则应承担侵权赔偿责任。

侵权责任说避免了律师承担违约责任适用上存在的相对性困难，从而弥补了契约责任说自身无法克服的理论缺陷，更有利于保护投资者的利益。具体表现在以下几个方面：第一，侵权责任说不再关心原告和被告之间是否存在契约关系，从而有效解决了证券市场中投资者权益的保护问题。只要被告存在不实陈述并满足法定条件，任何因合理信赖该不实陈述的投资者因该信赖而导致损失的人均可以依侵权责任要求赔偿。从保护投资者的角度考虑，侵权责任说更有利于信息披露制度目的的实现。我国台湾地区在1988年1月《证券交易法》修正时，也将违反信息披露义务的赔偿责任定性为侵权责任。⑥因而笔者认为侵权责任说更有利于保护投资者利益，维持投资者对证券市场的信心，保障证券市场持续稳定发展。

但这并不表明侵权责任说就能完全充分保护投资者权益，成为证券市场中不实陈述的普遍救济规则，因为根据侵权责任的一般举证原则，原告必须证明有被告有主观过错，且侵权行为与原告的损害事实之间有因果关系，因而侵权责任说还须面对来自证据法的障碍：第一，原告必须就被告不实陈述当时的主观心理状态进行举证；第二，原告须证明其损失与被告不实陈述行为之间具有因果关系。在司法实践中，处于弱势地位的投资者往往难以承担此举证责任，因而赔偿请求得不到支持，对投资者利益的保护也就成了“海市蜃楼”。笔者认为不妨借鉴加拿大《安大略证券法》中关于民事责任的规定，认为只要招股说明书及其任何修正载有不实陈述，而在股票募集或者公募期间购买人购入证券时不实陈述持续存在，那么购买人应该被视为已经信赖这项不实陈述。购买人有权向在招股说明书及其修正上签名的律师事务所或律师请求损害赔偿。⑦这样就赋予了律师作为信息披露义务人的法定责任，只要其违反法律的强制规定，投资者就可以依据法律的直接规定请求其赔偿损失，以减少投资者的举证责任，加大对投资者的保护。

三、律师不实陈述民事责任的构成

一般侵权行为的构成要件有四个，即：行为违法；有损害事实；违法行为与损害事实之间有因果关系；行为人有主观过错。证券的发行和交易是一个非常复杂的过程，影响价格的因素错综复杂，就律师在证券业务中不实陈述民事责任的构成而言，行为的违法性、损害事实的存在容易证明，但违法行为与损害后果之间的因果关系和行为人主观的过错则值得探讨。

1.违法行为与损害后果之间的因果关系

根据民法原理和司法实践，考察因果关系可以采取如下准则：在时间上原因的现象在前结果的现象在后；作为原因的现象是一种客观存在；作为原因的现象应当作为结果的现象的必要条件；如果违法行为实际上足以引起损害结果的发生，那么它就是损害结果的原因。证券市场不实陈述民事责任的因果关系要件中，除了被告的不实陈述外，原告的“信赖”是更重要的因素。因为不实陈述并不能直接导致财产上的损失，它必须因投资人的信赖并依据不实的信息而进行的投资才可能给投资者造成损害。当然，这种信赖必须是合理的，而不是盲目的信赖。

在证券发行交易过程中，投资者和参与证券业务的律师之间并没有发生直接交易，受害的股民在因果关系的举证方面经常遇到困难。因为原、被告之间存在着在专业和信息上的巨大差距，要求原告提供“信赖”被告不实陈述的证据，无疑是加给原告的一项不可克服的负担。我们可以借鉴美国市场欺诈理论，将举证责任在一定条件下倒置，来减轻原告的举证责任。即只要律师在出具的法律意见书或律师工作报告等文书中存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，投资者在信息披露以后进行证券交易且遭受损失的，就可以认定违法行为与损害事实之间具有因果关系，除非律师能举出反证，证明投资者遭受的损失不是由不实的信息披露造成的。其次，根据大多数学者的研究成果，我国的证券市场是一个弱式有效市场，因而可以不局限于“有效市场”理论弱化投资者的证明责任。⑧笔者认为，不妨假定只要投资者能够以一定的形式证明如果不实陈述纠正后的市场价格与不实陈述期间的市场价格不同，那么因果关系便可以推定成立。但应允许行为人对此种推定提出抗辩，如认为其行为没有影响到股票价格的变动等，从而否定对该因果关系存在的推定。

2.行为人主观上有过错

我国《民法通则》把侵权行为分为一般侵权行为和特殊侵权行为两类，从构成要件上看，一般侵权行为和特殊侵权行为的一个重要区别就是是否以行为人有主观过错为要件。⑨我国证券法第二百零二条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假……造成损失的，承担连带赔偿责任”；相应地，《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号（法律意见书的内容与格式）》第四条也作出规定，律师只在有过错的情况下，才承担相应的法律责任。这两条规定，表明了律师事务所或律师只有在故意的情况下，才承担责任。也就是说我国现行法律法规认定律师不实陈述为一般侵权行为，这和江平老师的观点是一致的。⑩

一般侵权行为则意味着由原告承担证明被告有主观过错的责任。在证券发行交易中，投资者处于弱势地位，难以有效地搜集符合全部构成要件的证据，如果根据一般侵权行为理论要求提讼，无疑在程序上限制或禁止了投资者索赔，这显然不利于保护投资者的利益。因此各国证券法在确定发行人之外的人员的归责原则时，基本上都采取了过错推定的原则。即他们只有能够证明自己恪尽职守和合理调查才能免除承担责任。如加拿大《安大略证券法》规定，如果在招股说明书及其任何修正上的签名的中介服务机构能够证明存在以下情形，任何法人和非法人不需要承担赔偿责任：（1）在招股说明书及其修正存档时，他既不知情，也不同意；（2）在招股说明书签发之后，但在购买人购买证券之前，他在意识到招股说明书或其修正存在不实陈述时，即已作出撤回同意及其原因的一般合理通告；（3）就他承担责任的部分存在不实陈述，但他已经作出合理调查，并且有合理理由相信而且相信招股说明书或其修正的这些部分公映其报告书、意见书或声明书。11