劳动保险条例范文

劳动保险条例篇1

劳动保障部工伤保险司领导到北京市调研《工伤保险条例》实施情况

劳动保障部工伤保险司领导到北京市调研《工伤保险条例》实施情况3月4日劳动保障部工伤保险司陈刚司长带领三位处长到北京市就《工伤保险条例》实施情况进行调研。王德修副局长介绍了北京市的工伤保险机构设置、工作职能，工伤保险处汇报了北京市贯彻《工伤保险条例》的准备工作和实施情况，社保中心、劳鉴中心、医保中心的有关同志参加了座谈。王德修副局长陪同劳动保障部工伤保险司的领导察看了北京市工伤认定的微机管理软件，深入到宣武区了解工伤保险基金的收缴和支付情况。陈司长对北京市的工伤保险工作给予了充分的肯定，对北京市贯彻《工伤保险条例》准备工作充分、局党组和领导对工伤保险工作的重视、工伤保险各项政策的把握表示满意，称赞北京工作有特点、对部里工作有贡献。最后陈司长强调：做好工伤保险工作是三个代表的最好体现，今后还有很多问题需要抓紧研究，如：工伤保险与工伤预防相结合的问题、跨地区生产经营农民工工伤保险问题、机关事业单位的人员工伤保险问题。劳动保障部工伤保险司刚刚成立就到北京市进行调研，是对我们工作的支持和鞭策。

劳动保险条例篇2

亮点一　工伤保险造用范围扩大

修改后的《条例》第二条规定：中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户(以下简称“用人单位”)，应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。

解读：修改前的《条例》规定，中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(以下称“职工”)缴纳工伤保险费。修改后的《条例》进一步扩大了工伤保险制度覆盖的职业人群，有利于发挥社会保险的大数法则优势，有利于保障职业人群的工伤保险权益。

亮点二　工伤保险认定范围扩大

修改后的《条例》第十四条规定：职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。

解读：修改前的《条例》规定，职工在上下班途中受到机动车事故伤害的应当认定为工伤。而修改后的《条例》规定将上下班途中的工伤认定范围由原来的机动车事故扩大到机动车、非机动车的交通事故和城市轨道交通、客运轮渡和火车事故伤害，同时限定上下班途中“非本人主要责任”的交通事故伤害才能认定为工伤，对上下班途中本人承担主要责任的交通事故，如无证驾驶、酒后驾车等行为造成本人伤亡的，不纳入工伤的范围，这样规定有利于提示和引导职工群众注意上下班途中的交通安全。

亮点三　工伤认定程序有所简化

修改后的《条例》第二十条规定：社会保险行政部门对受理的事实清楚、权利明确的工伤认定申请，应当在15日内作出工伤认定的决定。同时明确再次鉴定和复查鉴定时限，取消行政复议前置程序。

解读：修改后的《条例》取消了工伤认定争议中的行政复议前置程序，缩短了争议处理的程序和时间，如果企业和个人在接到工伤认定书后不服，无需再向劳动部门申请复议，可直接走司法程序至法院。如此一来，有利于保护工伤职工的合法权益。

(文／蒋兴)

保护职工合法权益　完善工伤保险制度

新修订的《工伤保险条例》对于现阶段的工伤职工保障工作具有很强大的意义和作用

首先，有利于更好地保障工伤职工的切身利益。新《条例》调整扩大了工伤保险实施范围和工伤认定范围、大幅度提高了工伤待遇水平，简化了认定、鉴定和争议处理程序。这些规定的贯彻实施，可以充分保障工伤职工及其家庭的合法权益，减少由此引起的社会矛盾，有力促进社会和谐稳定。

其次，有利于分散用人单位工伤风险，减轻用人单位负担。新《条例》将事业单位、社会团体、民办非企业单位等组织纳入工伤保险范围，通过社会统筹的工伤保险制度，分散了这些单位承担的工伤职工经济费用，同时可以减轻这些单位的事务性负担。

第三，有利于加快完善工伤保险制度体系。新《条例》在进一步完善待遇保障制度的基础上，明确了工伤预防费的使用规定，确立了开展工伤预防工作在工伤保险制度中的重要地位；对工伤康复也做出了更加明确的规定，使我国的工伤康复事业有了强有力的法律支撑和保障。新《条例》的颁布实施，使预防、补偿和康复三位一体的工伤保险制度框架最终形成，有利于加快实现我国工伤保险制度由单纯注重事后补偿向事后补偿与事前预防并重转变，由治疗性康复向以职业康复为核心、促进工伤职工回归社会的工伤康复的转变，在完善工伤保险制度体系的同时，也从根本上保障了职工的权益。

劳动保险条例篇3

由于宝安、龙岗两区是深圳市的行政区域，却不属于深圳经济特区的范围；同时宝安、龙岗两区又属中国和广东省的普通行政区域。而国家、广东省、深圳市、深圳特区的劳动立法又存在一定的冲突，这就存在劳动法律、法规、规章在宝安、龙岗两区如何适用的问题。笔者在为劳资双方劳动争议案件时，发现同类案件、同在宝安、龙岗两区，不同的仲裁员、不同的法官就适用不同的法律规定，作出不同的裁判。这样一来，就有损我国社会主义法制的统一和尊严，令用人单位和劳动者对法律感到困惑和无奈，从而失去依法维权的信心，不利于全民普法活动的开展。有感于此，笔者想就劳动法律、法规、规章在宝安、龙岗两区的适用问题和对相关法律规定的理解问题，谈谈自己的粗浅见解，也许笔者的某些观点会引起人们的关注和争议，笔者欢迎持不同观点的各界朋友提出宝贵意见共同商榷，望能抛砖引玉。

要正确适用法律，必须明确法律的效力层次和适用范围。法律的效力层次，是指规范性法律文件之间的效力等级关系。法律的适用范围，是指法律对人的效力、对事的效力、空间效力和时间效力。要正确适用法律，就必须根据法律的效力层次和适用范围去适用。

根据2000年7月1日施行的《立法法》的规定，对法律的效力层次和适用范围主要规定如下：

1．宪法具有最高的法律效力；法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章；行政法规的效力高于地方性法规、规章；地方性法规的效力高于本级和下级地方政府的规章；省级政府规章的效力高于本行政区内较大的市的政府规章。

2．经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定；根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。

3．部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行；部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项规定不一致的，由国务院裁决。

4．地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院决定或者由国务院提请全国人大常委会裁决。

5．较大的市的地方性法规不得与宪法、法律、行政法规、省级地方性法规相抵触。

6．省级人大常委会在对报请批准的较大的市的地方性法规进行审查时，发现其同本级政府规章相抵触的，应当作出处理决定。

7．同一机关制定的法律、法规、规章，特别法优于一般法，新法优于旧法。

8．同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。

9．法律、法规、规章一般不溯及既往，有特别规定的除外。

根据《立法法》第六十三条第三款和第八十六条第一款第(二)项的规定，地方性法规的效力不再必然高于上级政府规章和部门规章(以往规定地方性法规的效力必然高于部门规章和地方政府规章)。根据全国人大常委会办公厅1995年12月27日《关于深圳市人民代表大会及其常务委员会制定的法规适用于该市行政区域内问题的复函》 (下称《复函》)的规定，深圳市人大及其常委会制定的法规适用于该市行政区域内(包括宝安、龙岗两区)但法规中有关国家赋于经济特区的特殊政策方面的规定只能适用于所属经济特区。深圳市人大及其常委会制定的法规在非经济特区宝安、龙岗两区实施时，如果与广东省人大及其常委会制定的法规发生冲突，应适用广东省人大及其常委会制定的法规。《复函》没对深圳特区规章在宝安、龙岗两区的适用问题作出规定。笔者认为，对法律、行政法规、部门规章、广东省法规和政府规章没有规定的事项，宝安、龙岗两区可参照执行深圳特区规章的规定。“参照执行”不同于“适用”，所谓“参照执行”是指对某一事项，法律、行政法规、部门规章、广东省法规和政府规章没有规定的，才执行深圳特区规章的规定。否则应当适用法律、行政法规、部门规章、广东省法规和政府规章的规定。

下面分门别类，一门一门法律，一个一个问题地细谈法律、法规、规章的适用和理解问题。

一、有关工伤保险的法律、法规、规章

有关工伤保险的法律、法规、规章只要有：《劳动法》(法律)、《深圳经济特区工伤保险条例》(特区法规)及其实施细则(市政府规章)，《广东省社会工伤保险条例》 (省级法规)及其实施细则(省政府规章)，《企业职工工伤保险试行办法》 (劳动部规章)。《劳动法》只是对社会保险作了强制性和原则性的规定，而对社会保险费的缴纳、劳动者享受社会保险待遇的条件和标准等事项都没有作出可操作性的规定，这些事项只要由行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章等规范性法律文件详细规定(下面就社会保险的法律规定弓用《劳动法》时不再重述)。目前国家尚无统一的《工伤保险条例》，而地方性法规、部门规章和地方政府规章对工伤保险适用范围、工伤认定和范围、工伤费的缴纳比例、工伤保险待遇高低、工伤保险待遇的支付主体和方式等事项都规定不同。例如同一工伤事故兼有商业保险赔偿和民事赔偿时，三种补偿或赔偿可否兼得?上面几个法律文件的规定都不相同。《深圳经济特区工伤保险条例》规定工伤保险待遇、商业保险赔偿、民事赔偿可全部兼得；《广东省社会工伤保险条例》规定除医疗费和丧葬费不重复支付外，其他工伤保险待遇照发；《企业职工工伤保险试行办法》规定只补足低于工伤保险待遇的差额部分。究竟宝安、龙岗两区应适用哪个规定?

根据《复函》的规定，《深圳经济特区工伤保险条例》与《广东省社会工伤保险条例》发生冲突时，宝安、龙岗两区应适用《广东省社会工伤保险条例》的规定。但根据《立法法》第八十六条第一款第(二)项“地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决”的规定，当《广东省社会工伤保险条例》与《企业职工工伤保险试行办法》对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，宝安、龙岗两区应适用《广东省社会工伤保险条例》的规定，还是适用《企业职工工伤保险试行办法》的规定，还得由国务院决定或由国务院提请全国人大常委会裁决。也许有人认为，按以往有关法律的规定，地方法规的效力当然高于

部门规章，宝安、龙岗两区自然应当适用《广东省社会工伤保险条例》的规定。但从《立法法》的规定来看，并非如此。当然，根据地方法规优先适用的原则，对《企业职工工伤保险试行办法》没有规定的事项，宝安、龙岗两区还得适用《广东省社会工伤保险条例》的规定。

根据《广东省社会工伤保险条例》的规定，本省行政区域内的所有企业、事业单位、国家机关、社会团体、城镇个体经济组织都必须依法为本单位员工缴纳工伤保险费，员工个人不缴纳工伤保险费。据笔者所知，宝安、龙岗两区尚有不少用人单位未为员工缴纳工伤保险费或者只为部分员工缴纳工伤保险费。劳动行政部门和社保部门应当依法责令这些用人单位为全体员工缴纳工伤保险费。

二、有关养老保险的法律、法规、规章

有关养老保险的法律、法规、规章只要有：《劳动法》、《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》(

法规性文件)、《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》 (特区法规)、《广东省社会养老保险条例》 (省级法规)及其实施细则(省政府规章)。目前国家尚未制定统一的《养老保险条例》，广东省和深圳特区的养老保险法规、规章都是在《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》(下称《决定》)实施后制定的，是对《决定》的具体化，与《决定》的规定是一致的。根据《复函》的规定，在宝安、龙岗两区， 《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》与《广东省社会养老保险条例》发生冲突时，应适用《广东省社会养老保险条例》的规定。 2000年12月22日修正的《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》有两处最引人注目的修改，一是修改前的《深圳经济特区企业员工基本养老保险条例》适用于整个深圳市行政区域(包括宝安、龙岗两区)；修正后的《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》适用于深圳特区内的企业及其员工，宝安、龙岗两区参照执行。二是修正后的《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》增加规定了养老保险争议的仲裁时效为两年(《广东省社会养老保险条例》没此规定)。之前，各级劳动争议仲裁

委员会和人民法院的裁决，普遍认为社会保险是强制性保险，不应受《劳动法》第八十二条规定的六十日仲裁时效的限制，所以多数裁决都要求用人单位补交多年养老保险费。

用人单位与劳动者之间因社会保险事项发生争议，一方申请仲裁是否适用《劳动法》第八十二条关于六十日仲裁时效的规定?对这一问题的看法，有两种观点：一种观点认为，应适用六十日仲裁时效的规定，因为社会保险事项争议属于劳动争议，凡因劳动争议申请仲裁，就得适用《劳动法》第八十二条关于六十日仲裁时效的规定。一种观点认为，不应适用六十日仲裁时效的规定，因为社会保险属于强制性保险，用人单位必须依法办理，不应受

时效的限制。笔者同意第一种观点，因社会保险事项争议申请仲裁应受仲裁时效的限制，从2000年12月22日修正的《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》第四十六条第二款“员工对所在企业迟交、少交和不交养老保险费的情况，应当在知道或者应当知道权利被侵害之日起两年内向市社保机构和有关部门投诉，也可以直接向劳动仲裁机构申请仲裁”的规定看，社会保险事项争议也应受仲裁时效的限制，只不过是此条规定的仲裁时效与劳动法规

定的仲裁时效不同而已。笔者认为，从保护作为弱势群体的劳动者的合法权益出发，经济特区法规根据授权对法律作变通规定是可以的。但这一规定不适用于宝安、龙岗两区，宝安、龙岗两区应适用《劳动法》第八十二条规定的仲裁时效。另外，笔者认为，《劳动法》第八十二条规定的只是仲裁时效(包括诉讼时效)，从保护作为弱势群体的劳动者的合法权益出发，宝安、龙岗两区的劳动者向社保部门和劳动部门投诉，由社保部门和劳动部门责令用人单位补缴社会保险费的，应当不受《劳动法》第八十二条规定的仲裁时效的限制。

根据《广东省社会养老保险条例》的规定，本省行政区域内的所有企业、城镇个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，都必须依法缴纳养老保险费，劳动者个人负担的养老保险费由用人单位代扣代缴。据笔者所知，宝安、龙岗两区还有相当多的用人单位未为员工办理养老保险。劳动行政部门和社保部门应当依法责令这些用人单位为全体员工缴纳养老保险费。

三、有关医疗保险的法律、法规、规章

我国现行的职工医疗保险制度只要还是五十年代初建立的公费医疗和劳保医疗制度 1993年10月，原劳动部提出了《关于职工医疗保险制度改革试点的意见》，在试点地区进行医疗保险制度改革，改革的目标是逐步建立起与社会主义市场经济体制相适应的，医疗保险费用由国家、用人单位和职工三方合理负担的，社会化程度较高的，覆盖城镇全体职工的医疗保险制度。深圳市作为我省医改试点较早的城市，1996年5月，深圳市人民政府颁布了《深圳市基本医疗保险暂行规定》(市政府规范性文件)，在全市范围内建立了住院医疗保险、综合医疗保险、特殊医疗保险三种不同层次的医疗保险方式，具有深圳市户口的员工和退休人员建立了基本医疗保险个人帐户。根据《深圳市基本医疗保险暂行规定》的规定，劳务工尚未建立基本医疗保险个人帐户，劳务工也无需负担医疗保险费。 1998年12月，国务院颁布了《关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》 (法规性文件)，要求城镇所有

用人单位及其职工都要参加基本医疗保险，基本医疗保险费由用人单位和职工双方共同负担，基本医疗保险基金实行社会统筹和个人帐户相结合。笔者认为，广东省和深圳市都应当根据国务院《关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》的精神，尽快进行医疗保险立法，规定城镇所有用人单位及其职工都要参加基本医疗保险，基本医疗保险费由用人单位和职工双方共同负担，基本医疗保险基金实行社会统筹和个人帐户相结合。目前，《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》和《深圳市基本医疗保险暂行规定》都适用于宝安、龙岗两区。

根据《深圳市基本医疗保险暂行规定》的规定，基本医疗保险的规定适月于深圳市内所有企业、国家机关、事业单位、社会团体及其所属在职职工、离退休人员和领取失业救济金期间的失业人员。据笔者所知，宝安、龙岗两区还有相当多的用人单位未为员工办理医疗保险。劳动行政部门和社保部门应当依法责令这些用人单位为全体员工缴纳医疗保险费。

四、有关失业保险的法律、法规、规章

有关失业保险的法律、法规、规章只要有《劳动法》、 《失业保险条例》 (行政法规)、 《广东省职工失业保险暂行规定》 (省政府规章)、《深圳经济特区失业保险条例》 (特区法规)。由于《深圳经济特区失业保险条例》是1996年11月颁布的，其内容与1999年1月国务院颁布的《失业保险条例》有许多抵触之处，其中最大的抵触是《深圳经济特区失业保险条例j》规定的享受失业保险待遇的失业人员仅限于具有特区常住户口的员工，而《失业保险条例》规定的享受失业保险待遇的失业人员没有户口条件的限制，只要是城镇企业事业单位的职工箩都依法享受失业保险待遇。笔者认为，深圳市应当根据《失业保险条例》的规定，尽快对《深圳经济特区失业保险条例》进行修改。广东省人民政府已根据《失业保险条例》的规定对《广东省职工失业保险暂行规定》进行了修正。目前，《失业保险条例》和

《广东省职工失业保险暂行规定》都适用于宝安、龙岗两区，而《深圳经济特区失业保险条例》则不适用于宝安＼龙岗两区，但《失业保险条例》和《广东省职工失业保险暂行规定》没有规定，而《深圳经济特区失业保险条例》有规定的事项，宝安、龙岗两区可参照执行。

根据《失业保险条例》和《广东省职工失业保险暂行规定》的规定，失业保险规定适用于我国境内城镇所有企业、事业单位及其职工；用人单位按本单位工资总额的2％缴纳失业保险费；职工按本人工资的1％缴纳失业保险费；用人单位招用的农民合同制工人本人不缴纳失业保险费。据笔者所知，宝安、龙岗两区大部分的用人单位未为员工办理失业保险。劳动行政部门和社保部门应当依法责令这些用人单位为全体员工缴纳失业保险费。

五、有关生育保险的法律、法规、规章

目前有关生育保险的

法律规定只要是原劳动部的1995年1月1日施行的《企业职工生育保险试行办法》。由于《企业职工生育保险试行办法》对女育保险只是作了原则性规定，没有规定用人单位缴纳生育保险费的比例，而广东省和深圳市都没有按照《企业职工生育保险试行办法》的规定制定实施办法，难于实际操作，可以说在广东省、深圳市，生育保险立法还是一片空白。目前，在广东省和深圳市，对女职工的生育待遇保护，只要是依据《女职工劳动保护规定》(行政法规)、《广东省计划生育条例》(省级法规)、《广东省女职工劳动保护实施办法》(省府规范性文件)、《深圳经济特区计划生育管理办法》 (特区规章)。这些法规、规章，除《深圳经济特区计划生育管理办法》不适用于宝安、龙岗两区(但可参照执行)外，其他均适用于宝安、龙岗两区。我们认为，国家、广东省和深圳市都应尽快进行生育保险立法。

六、关经济补偿的法律、法规、规章

在此，笔者主要就劳动合同期满终止劳动合同关系，在宝安、龙岗两区，用人单位是否应当按员工工龄支付员工经济补偿金(或称生活补助费)的问题谈下自己的观点。《劳动法》没有对劳动合同期满终止劳动合同关系，用人单位是否应当按员工工龄支付员工经济补偿金(或称生活补助费)的问题作出规定，《深圳经济特区劳动合同条例》 (特区法规)和《深圳经

济特区劳务工条例》 (特区法规)也没有作出相关规定。但《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》 (属部门规章，下称《意见》)第38条却规定：劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金；国家另有规定的，可以从其规定。而《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》 (行政法规)第十七条、《广东省劳动合同管理规定》(规章)第二十九条、《广东省外商投资企业劳动管理规定》(规章)第二十一条却规定劳动合同期满用人单位仍应当按员32t_龄支付员工经济补偿金(或称生活补助费)。究竟在宝安、龙岗两区，应当适用哪个法律规定?劳动合同期满终止，员工是否仍享有经济补偿？

根据《立法法》第七十九条第二款“行政法规的效力高于地方性法规、规章”的规定， 《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》属于行政法规，其效力高于劳动部规章，我们认为，全民所有企业招用的农民合同制工人，劳动合同期满终止，仍享有经济补偿口根据《立法法》第八十二条“部门规章之间＼部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行”和第八十六条第一款第(三)项“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决”的规定，笔者认为，在非经济特区的宝安、龙岗两区，除全民所有企业招用的农民合同制工人外的其他员工，劳动合同期满终止是否享有经济补偿，不能由仲裁员和法官自由裁量。如果有些仲裁员、法官适用广东省劳动规章的规定，裁决劳动合同期满终止，应当给员工经济补偿；而有些仲裁员、法官却适用劳动部规章的规定，裁决劳动合同期满终止，不给员工经济补偿；那么就有损我国社会主义法制的统一和尊严口我们认为，正确的做法是依原劳动部《意见》第99条和国务院《法规规章备案条例》第十五条的规定，由省、市的劳动行政部门将情况报劳动社会保障部，由劳动社会保障部报国务院法制局进行协调；经协调不能取得一致意见的，由国务院法制局提出处理意见报国务院裁决，并通知制定机关。

笔者在劳动争议案件过程中发现，深圳市各级劳动争议仲裁委员会和人民法院普遍是适用原劳动部《意见》的规定，不支持劳动合同期满的员工要求用人单位支付经济补偿金的请求的。根据目前劳动用工的实际情况，为免用人单位规避对员工的经济补偿，并从经济补偿的“补偿”性考虑，笔者认为，《广东省劳动合同管理规定》和《广东省外商投资企业劳动管理规定》关于劳动合同期满，用人单位仍应当支付员工经济补偿金的规定更为合

情合理，而原劳动部《意见》关于劳动合同期满用人单位可以不支付员工经济补偿金的规定则相对不合情理。例如，一个在某用人单位工作了九年的月薪数千元的员工，因用人单位的原因，他一直与用人单位都没有签订劳动合同，如果用人单位想解除与该员工的劳动关系，则依法用人单位应当给该员工数万元的经济补偿；如果用人单位想规避对员工的经济补偿，则其与该员工签订一年或几个月的劳动合同，等劳动合同期满后再终止与该员工的劳动合同关系，则依原劳动部《意见》第38条的规定，无需给该员工任何经济补偿。但如果离合同期满之日还差一天，甚至只差一小时或半小时，用人单位解除了与该员工的劳动合同关系，则又要给该员工数万元的经济补偿。可见，不考虑劳动者的工龄，只根据劳动合同期满与否来决定是否给员工经济补偿是相当不合理的。经济补偿的性质只要是其“补偿”性，员工在某用人单位工作多年，为该用人单位奉献了多年的青春，依情依理该用人单位应当根据其工龄长短给予相应经济补偿。我们认为，《广东省劳动合同管理规定》和《广东省外商投资企业劳动管理规定》关于劳动合同期满，用人单位仍应当支付员工经济补偿金的规定更为合情合理。在非经济特区的宝安、龙岗两区，深圳市劳动争议仲裁委员会和人民法院普遍适用原劳动部《意见》的规定(不适用广东省劳动规章的规定)，裁决不支持劳动合同期满的员工

要求用人单位支付经济补偿金的请求的做法，无论依情依理依法，都值得商榷。

笔者在劳动争议案件过程中还注意到，在深圳市，各级劳动争议仲裁委员会和人民法院在计算经济补偿金时，普遍不支持劳动者要求将加班加点工资计作工资的请求。根据原劳动部《意见》第53条和国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条的规定，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时

间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。我们认为，计算经济补偿金的工资应当包括加班加点工资。

七、有关工资支付的法律、法规、规章

在此，主要谈下用人单位支付劳动者工资低于深圳市最低工资标准、克扣和拖欠劳动者工资、拒不支付劳动者加班工资时，如何赔偿或补偿劳动者损失的法律规定和相关法律规定在宝安、龙岗两区的适用问题。这方面的法律、法规、规章主要有：《劳动法》、《企业最低工资规定》 (原劳动部规章)、 《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》 (原劳动部规章)、《广东省企业职工劳动权益保障规定》 (省级法规)、《广东省外商投资企业劳动管理规定》 (省政府规章)、《深圳经济特区劳务工条例》(特区法规)、《深圳经济特区最低工资条例》 (特区法规)o而这些法规、规章对用人单位支付劳动者工资低于深圳市最低工资标准、克扣和拖欠劳动者工资、拒不支付劳动者加班工资时，如何赔偿或补偿劳动者损失的问题，却有不同的规定，在宝安、龙岗两区，究竟应当适用哪个法律规定?

先谈用人单位支付劳动者工资低于深圳市最低工资标准如何赔偿或补偿劳动者损失的法律规定。

原劳动部《企业最低工资规定》第二十七条规定，除补足低于标准部分的工资外，欠付1个月以内的向劳动者支付所欠工资的20％赔偿金；欠付3个月以内的向劳动者支付所欠工资的50％赔偿金；

欠付3个月以上的向劳动者支付所欠工资的100％赔偿金。《广东省企业职工劳动权益保障规定》第十五条、《深圳经济特区劳务工条例》第三十六条、《深圳经济特区最低工资条例》第二十条却规定，应在补足低于标准部分的同时，每日按低于部分总额的1％赔偿或补偿给劳动者。

从上面规定可知，对用人单位支付劳动者工资低于深圳市最低工资标准如何赔偿或补偿劳动者损失的问题，地方性法规与部门规章的规定并不一致。笔者认为，根据《立法法》第八十一条第二款的规定，在深圳特区适用《深圳经济特区劳务工条例》和《深圳经济特区最低工资条例》的规定是没有争议的；但在非经济特区的宝安龙岗两区应当适用哪个法律规定，实在值得商榷。笔者认为，在非经济特区的宝安、龙岗两区应当适用哪个法律规定，还是应当根据《立法法》第八十六条第一款第(二)项的规定，由国务院决定或由国务院提请人大常委会裁决。

再谈用人单位克扣和拖欠劳动者工资、拒不支付劳动者加班工资如何赔偿或补偿劳动者损失的法律规定。

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条和《深圳经济特区劳务工条例》第三十七条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。《广东省企业职工劳动权益保障规定》第十四条、《广东省外商投资企业劳动管理规定》第二十三条却规定，用人单位逾期或者未足额发放劳动者工资的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，从超过规定时间的第六日起，每日按欠发工资的1％赔偿劳动者经济损失。

由上面的规定可知，存在深圳市法规与广东省法规发生冲突、广东省法规与劳动部规章发生冲突的问题，在宝安、龙岗两区，究竟应当适用哪个法律规定?根据《复函》的规定，在宝安、龙岗两区应当适用《广东省企业职工劳动权益保障规定》的规定，但根据《立法法》第八十六条第一款第(二)项的规定，在宝安、龙岗两区是应当适用《广东省企业职工劳动权益保障规定》的规定，还是应当适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，还得由国务院决定或由国务院提请人大常委会裁决。据笔者所知，深圳市各级劳动争议仲裁委员会和人民法院，对用人单位支付劳动者工资低于深圳市最低工资标准如何赔偿或补偿劳动者损失的争议案件，普遍适用广东省和深圳市的规定；而对用人单位克扣或者无故拖欠劳

动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的争议案件，又普遍适用劳动部规章的规定。笔者认为，劳动争议仲裁委员会和人民法院，能否如此适用法律，是个严肃而值得商榷的问题。如果劳动争议仲裁委员会和人民法院可以如此适用法律的话，《立法法》第八十六条第一款第(二)、(三)项的规定岂不成了废文?一直未被适用的法律规定(如广东省劳动规章关于劳动合同期满员工仍享有经济补偿的规定)岂不也同样成了废文?

笔者在劳动争议案件过程中，还注意到一个值得广大用人单位和劳动者注意，也值得仲裁员和法官深思的问题，劳动者与用人单位解除劳动关系而请求用人单位支付加班工资时，多数仲裁员和法官都根据仲裁时效进行裁决；而劳动者请求用人单位支付被拖欠的工资时，多数仲裁员和法官又不根据仲裁时效进行裁决。笔者认为，劳动者与用人单位因加班工资发生争义和因拖欠工资发生争议都属于劳动争议，如一方申请仲裁，都应当遵守《劳动法》第八十二条规定的仲裁时效。当然，如果是由劳动行政部门责令用人单位补发劳动者工资，，又不应当受《劳动法》第八十二条规定的仲裁时效的限制。在此，笔者提醒广大劳动者，为了维护自己的合法权益，任何劳动争议都应当注意仲裁时效的规定，否则你的合法权益就难以得到保障。

劳动保险条例篇4

关键词:返聘人员;用人单位;工伤保险;选择权

针对达到法定退休年龄或者已经开始依法享受基本养老保险待遇人员受聘至他人单位或其原来单位工作(以下统称为“返聘人员”)，其与用人单位的工作关系属性及工伤保险关系，《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》《工伤保险条例》《工伤认定办法》及相关司法解释和部门规章作出了相应规定。但返聘人员与用人单位形成的劳务关系是否能够成为认定工伤的基础关系，用人单位是否有为其返聘人员缴纳工伤保险费的选择权，返聘人员是否有自愿参加或者不参加工伤保险的选择权，应当作统一理解。下面着重从上述三个方面探讨返聘人员与用人单位依法享有的工伤保险选择权问题。

一、劳动关系不是认定工伤的唯一基础关系

(一)返聘人员与用人单位形成的是劳务关系

《劳动合同法》第四十四条第二项规定:劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定:劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”［1］7可见，无论劳动者与用人单位的劳动合同期限是否届满，只要劳动者“开始依法享受基本养老保险待遇”或者“达到法定退休年龄”，劳动合同均终止。前一种情形是法律的明文规定，后一情形是行政法规的补充规定。因此，对于认为“达到法定退休年龄”但未“开始依法享受基本养老保险待遇”，劳动合同可不终止的理解是不正确的。作这种理解，有架空行政法规的嫌疑。劳动合同终止，劳动者与用人单位的劳动关系便不复存在。况且，最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释(三)》(以下简称《解释(三)》)“第七条规定:用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提讼的，人民法院应当按劳务关系处理。第八条规定:企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”［2］429《解释(三)》未明文规定达到法定退休年龄但未开始依法享受养老保险待遇人员与新的用人单位发生用工争议是按劳务关系处理还是按劳动关系处理，但上述司法解释第八条明确规定未达到法定退休年龄的内退人员与新的用人单位形成劳动关系。根据反向思维逻辑，达到法定退休年龄人员与新的用人单位形成的关系就不再是劳动关系，发生用工争议应当按照劳务关系处理。原劳动部的《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十三条规定，“已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，但与劳动合同应有所差别，如双方发生纠纷，其性质亦应按雇佣关系处理，而不能按劳动合同关系处理”［2］155。由此得出结论，返聘人员与用人单位形成的是劳务关系而不是劳动关系。

(二)劳务关系也可作为工伤认定的基础关系

《工伤保险条例》第二条第一款规定:“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。”［3］4雇工与个体工商户形成的既可能是劳务关系也可能是劳动关系，“个体工商户是指雇佣2至7名学徒或者帮工，在工商行政管理部门进行登记的自然人”［3］7。即使帮工或学徒与个体工商户形成的是劳务关系，缴纳工伤保险费也是个体工商户的法定义务。如果有法定强制缴纳工伤保险费义务的用人单位没有为其职工或雇工缴纳工伤保险，则社会保险经办机构可以根据《工伤保险条例》第六十二条第一款规定“自其欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金，并责令限期缴纳;逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款”［3］126。反之，只要用人单位为其职工或雇工缴纳了工伤保险费，则一旦发生工伤事故，就可向社会保险经办机构申请工伤认定。认定工伤并不一定要以存在劳动关系为基础。《工伤认定办法》第六条规定，“提出工伤认定申请应当填写《工伤认定申请表》，并提交下列材料:(一)劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)、人事关系的其他证明材料”［3］151。这里提交的劳动关系证明材料是要证明发生工伤事故的当事人与用人单位存在用工关系，而非是认定工伤的前提条件。如果“没有劳动合同或者聘用合同的，应当提交用人单位签发的工作证、出入证、上岗证，与用人单位签订的聘书、协议书，以及工资报酬的领取证明、工友同事的书面证明等其他证明材料”［3］152。由此可见，与用人单位形成劳务关系的返聘人员发生工伤事故后，只要用人单位为其缴纳了工伤保险费，就可申请工伤认定。认定工伤后，可享受工伤保险待遇。返聘人员与用人单位形成的劳务关系也可成为工伤认定的基础关系。

二、用人单位有权选择是否为返聘人员缴纳工伤保险费

(一)用人单位可以选择不为其返聘人员缴纳工伤保险费

依照《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的规定，用人单位可以依法终止与返聘人员的劳动合同关系，而形成新的劳务关系。“中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳动保障部、总政治部、中国科协《关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见》第四条第三款规定:离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理;因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的，可通过民事诉讼处理;有条件的聘用单位在符合有关规定的情况下，可为聘请的离退休专业技术人员购买聘期内的人身意外伤害保险。”［1］7－8用人单位如果选择不为其返聘人员缴纳工伤保险费，而为其购买人身意外伤害保险，则受到事故伤害的返聘人员可以获得保险公司的商业保险赔偿。如果用人单位既没有为其返聘人员缴纳工伤保险费又没有为其购买人身意外伤害保险，则需参照工伤保险的相关待遇标准对在工作过程中受到人身伤害的返聘人员承担赔偿责任。出现上述两种情形，社会保险经办机构都不能对没有为其返聘人员缴纳工伤保险费的用人单位采取追缴和罚款措施。而且，人力资源社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见(二)》第二条明确规定，“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任”［3］209。这里规定的是用人单位没有为其返聘人员继续缴纳工伤保险费，返聘人员在工作过程中受到事故伤害，则用人单位要参照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇标准对受到事故伤害的返聘人员承担赔偿责任。但是，社会保险经办机构不能对没有为其返聘人员缴纳工伤保险费的用人单位采取追缴和罚款措施。如果用人单位继续为其返聘人员缴纳工伤保险费的，则受到事故伤害的返聘人员可按照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇。可见，用人单位享有不为其返聘人员缴纳工伤保险费的选择权。

(二)用人单位也可以选择为其返聘人员缴纳工伤保险费

人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见(二)第二条第二款规定:“用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”［3］209也就是说，用人单位无论是以项目参保方式还是以其他参保方式，只要为其返聘人员缴纳了工伤保险费的，一旦返聘人员发生工伤事故，则可按照《工伤保险条例》的规定，享受工伤保险待遇。否则，用人单位要参照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇标准对在工作过程中受到人身伤害的返聘人员承担赔偿责任。如果用人单位选择为其返聘人员缴纳工伤保险费，则社会保险经办机构必须接受，不能以返聘人员已经达到或超过法定退休年龄或者已经领取城镇职工基本养老保险待遇为由予以拒绝;如果用人单位选择不为其返聘人员缴纳工伤保险费，则社会保险经办机构也不能对用人单位采取追缴和罚款措施。

三、返聘人员有放弃参加工伤保险的权利

(一)返聘人员可以选择不要用人单位为其缴纳工伤保险费

返聘人员可以与用人单位约定由用人单位为其购买人身意外伤害保险而不再为其缴纳工伤保险费。用人单位同意不为其返聘人员缴纳工伤保险费的，社会保险经办机构不能对用人单位采取追缴和罚款措施。发生伤害事故后，返聘人员将只能按照商业人身意外伤害保险合同的约定获得保险公司的赔偿，而无法按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇标准要求用人单位承担赔偿责任。但是，返聘人员不能与用人单位约定无需为其缴纳工伤保险费也不为其购买人身意外伤害保险，而是由用人单位额外支付一笔资金作为补偿，发生伤害事故后，返聘人员自行承担相应后果。返聘人员与用人单位作出的后果自负约定不产生相应的法律效果。

(二)返聘人员也可以要求用人单位为其缴纳工伤保险费

返聘人员依据退休制度可以获得养老保险待遇，依据《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的规定，“劳动者开始享有基本养老保险待遇时，劳动合同终止。已经领取养老金的退休职工不再纳入《中华人民共和国劳动法》的保护范围，而受到社会保障法的保护”［1］300－301。返聘人员享受《社会保险法》和《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇是一项涉及公民生命权、健康权的基本人权。如果返聘人员选择参加工伤保险，要求用人单位为其缴纳工伤保险费，则用人单位和社会保险经办机构都不得拒绝，这是用人单位和社会保险经办机构的一项法定义务。如果用人单位拒绝为其返聘人员缴纳工伤保险费，则返聘人员可以要求社会保险经办机构对用人单位可以采取追缴和罚款措施。一旦发生工伤事故，用人单位还要参照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇标准对其返聘人员在工作过程中受到的人身伤害承担赔偿责任。如果社会保险经办机构拒绝返聘人员继续参加工伤保险的要求，则用人单位或返聘人员可以申请行政复议或者提起行政诉讼。综上所述，对于达到或超过退休年龄或者已经开始依法享受基本养老保险待遇人员被他人单位或者其原来单位返聘，其工伤保险的相关事宜，法律、行政法规、司法解释和部门规章已经作出了规定。返聘人员与用人单位形成劳务关系，只要符合工伤认定的其他要件，也可以认定为工伤;用人单位有选择是否为其返聘人员缴纳工伤保险费的权利;返聘人员也有选择参加或者不参加工伤保险的权利。

［参考文献］

［1］中国指导案例编委会．人民法院指导案例裁判要旨汇览:劳动•社保卷［M］．北京:中国法制出版社，2013．

［2］中国法制出版社．劳动法律政策解读与实用范本典型案例全书［M］．北京:中国法制出版社，2013．

［3］中国法律出版社．工伤保险条例、认定办法及司法解释:适用与实例［M］．北京:中国法律出版社，2016．

劳动保险条例篇5

第一条 为保障城镇企业职工退休后的基本生活，根据《中华人民共和国劳动法》及有关法律、法规，结合本省实际，制定本条例。

第二条 本条例适用于本省行政区域内城镇各类企业（以下统称企业）、职工基本养老保险。从农村招用的使用期不满一年的临时工和在本省企业工作的港澳台人员、外国籍人员除外。

城镇个体劳动者依照本条例在本世纪末以前，逐步实行基本养老保险制度。

第三条 企业、职工及城镇个体劳动者必须依法参加企业职工基本养老保险，缴纳基本养老保险费，有权依法享受基本养老保险待遇。

第四条 企业职工基本养老保险坚持社会互济与自我保障相结合、公平与效率相结合、行政管理与基金管理分开、保障水平与社会生产力发展水平相适应的原则，实行社会统筹与个人帐户相结合的制度。

第五条 建立企业职工基本养老保险基金制度。基本养老保险基金由企业、职工和城镇个体劳动者缴纳的基本养老保险费组成。

企业职工基本养老保险基金实行省级统筹，全省统一管理、统一调剂使用。

第六条 各级人民政府应当把社会养老保险事业纳入本地区国民经济与社会发展计划，保证基本养老保险工作的实施。

第七条 各级劳动行政部门负责本行政区域内城镇企业职工基本养老保险的行政管理工作，其所属的社会保险经办机构办理企业职工基本养老保险具体业务。

第二章 基本养老保险费的缴纳

第八条 企业应当在办理工商登记注册手续之日起三十日内，到所在地社会保险经办机构办理参加职工基本养老保险登记手续。

第九条 基本养老保险费由企业和职工个人共同负担：企业按本企业职工上年度月平均工资总额的百分之二十缴纳；职工按本人上年度月平均工资收入（以下统称缴费工资）的百分之四缴纳。

从一九九八年起，职工个人缴费比例每两年提高一个百分点，直至百分之八。随着职工个人缴费比例的增长，企业缴费比例应当根据养老保险的实际承受能力适当下调，具体办法由省人民政府制定。

城镇个体劳动者和国有企业下岗职工以个人身份参加基本养老保险的，以所在市（地区）上年度职工月平均工资为缴费基数，按百分之十八的比例缴纳基本养老保险费。

第十条 企业缴纳的基本养老保险费由企业按月直接向社会保险经办机构缴纳；职工个人缴纳的基本养老保险费，由其所在企业按月代收后，随同企业缴纳的基本养老保险费向当地社会保险经办机构解缴；城镇个体劳动者按月向所在地社会保险经办机构直接缴纳。

第十一条 职工缴费工资在所在市（地区）职工月平均工资百分之三百以上的，以所在市（地区）职工月平均工资的百分之三百作为缴费工资基数，缴纳基本养老保险费；职工缴费工资在所在市（地区）职工月平均工资百分之六十以下的，以所在市（地区）职工月平均工资的百分之六十作为缴费工资基数，缴纳基本养老保险费。

第十二条 企业缴纳的基本养老保险费在税前列支；职工、城镇个体劳动者个人缴纳的基本养老保险费依法不计入个人所得税的应纳税所得额。

第十三条 实行个人缴纳基本养老保险费制度前，职工参加工作的年限，经县级以上劳动行政部门审核确认后，视为缴纳基本养老保险费的年限。

第十四条 职工、个人和城镇个体劳动者因各种原因中断缴纳基本养老保险费的，其已缴纳的基本养老保险费由社会保险经办机构负责保管，以后继续缴纳的，前后缴费年限合并计算。

第十五条 企业分立、合并、破产、撤销或者与职工解除劳动关系的，应当自发生变动之日起三十日内，向其登记的社会保险经办机构办理基本养老保险关系变更登记或者注销登记。

第十六条 企业合并、兼并、转让的，其欠缴和应缴纳的职工基本养老保险费及利息由合并、兼并或者转让后的企业负责缴纳。

第十七条 企业因破产、解散以及其他原因宣布终止的，在清算财产时，应当依法向社会保险经办机构支付应缴纳的职工基本养老保险费。

第十八条 企业和城镇个体劳动者有下列情形之一的，可以向当地劳动行政部门申请缓缴基本养老保险费：

（一）企业经营困难，连续三个月未发给职工工资（含生活费）的；

（二）企业濒临破产，在法定整顿期限内的；

（三）企业因自然灾害造成严重损失，无法正常生产经营，处于停产期间的；

（四）城镇个体劳动者经县级以上人民政府工商行政管理部门核准办理歇业手续的。

经劳动行政部门核准缓缴基本养老保险费的，在缓缴期内免缴滞纳金。缓缴期满后，应当如数补缴缓缴的基本养老保险费及利息。

第三章 基本养老保险个人帐户

第十九条 社会保险经办机构按照国家规定，为参加基本养老保险的职工和城镇个体劳动者建立基本养老保险个人帐户。全省统一建立个人帐户的起始时间为一九九六年一月一日，在此之后参加基本养老保险的人员，从参加之日起建立个人帐户。

一九九五年十二月三十一日以前个人已缴纳的基本养老保险费连同利息计入个人帐户。

第二十条 职工基本养老保险个人帐户按本人缴费工资的百分之十一建立，其个人帐户储存额包括：

（一）职工个人缴纳的全部基本养老保险费；

（二）企业缴纳的基本养老保险费的划入部分；

（三）上列两项的利息。

城镇个体劳动者基本养老保险个人帐户按本人缴费基数的百分之十一建立。

社会保险经办机构应当建立职工基本养老保 险个人帐户储存额对帐单，定期发给职工、城镇个体劳动者本人，以供查对。

第二十一条 职工和城镇个体劳动者基本养老保险个人帐户储存额利息，按照省劳动行政部门每年参考银行同期城乡居民个人储蓄存款利率公布的记帐利率计算。

第二十二条 个人帐户储存额只能用于本人养老，不得提前支取。

第二十三条 职工、城镇个体劳动者或者退休人员死亡后，基本养老保险费个人缴纳部分可以依法由继承人按下列规定继承：

（一）职工死亡的，其基本养老保险费个人缴纳部分及利息可以全额继承；

（二）城镇个体劳动者在达到职工法定退休年龄前死亡的，其缴纳的基本养老保险费及利息可以全额继承；

（三）按月领取基本养老金的退休人员和城镇个体劳动者死亡的，其个人帐户储存额中个人缴纳部分及利息的余额可以继承。

第二十四条 职工及城镇个体劳动者在同一统筹范围内流动的，只转移基本养老保险关系和个人帐户档案，不转移基金。跨统筹范围流动的，在转移基本养老保险关系的同时，转移一九九六年一月一日至一九九七年十二月三十一日个人帐户中个人缴费的本息及一九九八年一月一日以后个人帐户中的全部储存额。

第二十五条 职工、城镇个体劳动者缴纳基本养老保险费中断的，其个人帐户继续保留，储存额继续计息。

第四章 基本养老金的支付

第二十六条 依法参加基本养老保险并缴纳基本养老保险费的职工到达法定退休年龄，办理退休手续后，城镇个体劳动者到达职工法定退休年龄后，按照本条例规定，享受基本养老金。

第二十七条 企业和职工缴纳基本养老保险费满十五年的，从职工办理退休手续次月起，由社会保险经办机构按月足额发给基本养老金，直至死亡。

城镇个体劳动者缴纳基本养老保险费满十五年的，从到达职工法定退休年龄的次月起，由社会保险经办机构按月足额发给基本养老金，直至死亡。

第二十八条 一九九六年一月一日以后参加工作的职工和参加基本养老保险的城镇个体劳动者，其基本养老金由基础养老金和个人帐户养老金两部分组成：

（一）基础养老金月标准为所在市（地区）上年度职工月平均工资的百分之二十；

（二）个人帐户养老金月标准为个人帐户储存额除以一百二十。

第二十九条 一九九六年一月一日以后参加工作的职工，缴纳基本养老保险费不满十五年的，到达法定退休年龄后，不享受基础养老金，其个人帐户储存额一次性支付给本人，同时终止养老保险关系。

一九九六年一月一日以后参加基本养老保险的城镇个体劳动者，缴纳基本养老保险费不满十五年的，到达职工法定退休年龄后，其缴纳的基本养老保险费本息一次性支付给本人，同时终止养老保险关系。

第三十条 一九九五年十二月三十一日以前参加工作的职工或者参加养老保险的城镇个体劳动者，一九九八年七月一日以后到达法定退休年龄的，其基本养老金在第二十八条规定的基础养老金和个人帐户养老金的基础上增加过渡性养老金和调节金。过渡性养老金和调节金的计算办法和标准，由省人民政府制定。

按前款规定计发的基本养老金低于国家和本省原规定的退休费计发标准的，按国家和本省原规定执行。

第三十一条 建立基本养老金正常调整机制，保障退休人员的生活随着经济和社会的发展不断得到改善。基本养老金的具体调整办法由省人民政府制定。

第三十二条 一九九八年六月三十日以前退休的人员，基本养老金仍按国家和本省原规定的退休费计发标准执行。

第五章 基本养老保险基金的管理和监督

第三十三条 基本养老保险基金必须专款专用，全部用于职工基本养老保险。任何机关、单位或者个人不得以任何理由挤占、挪用，也不得用于平衡财政预算。

第三十四条 基本养老保险基金实行预决算管理。基本养老保险基金预算由社会保险经办机构编制草案，劳动行政部门审核，财政部门复核，报同级人民政府批准后执行。基本养老保险基金决算应当报同级人民政府审查。

第三十五条 财政、审计等有关部门，应当按照职责分工，加强对基本养老保险基金的管理和监督。

第三十六条 基本养老保险基金实行收缴和支付两条线管理制度。结余额除预留退休人员二个月的支付费用外，应全部购买国家债券和存入财政专户。存入财政专户的基金，按照银行同期城乡居民个人储蓄存款利率计息，所得利息纳入基本养老保险基金。

第三十七条 基本养老保险基金及其所得收益依法免征税、费。基本养老保险基金不敷使用时，由政府财政予以支持。

第三十八条 对基本养老保险基金实行双重审计制度。县以上人民政府审计部门负责对辖区内企业职工基本养老保险基金收支结余情况实行审计，上级社会保险经办机构负责对下级社会保险经办机构的基本养老保险基金管理收支情况实行审计。各级社会保险经办机构要建立健全内部管理制度，自觉接受审计、监督和检查。

第三十九条 各级社会保险经办机构开展业务工作所需经费，列入省级财政预算。

第四十条 企业、个人有权查询基本养老保险费缴纳及基本养老金支付、结存情况，工会有权对企业的养老保险申报、缴费和基本养老金发放等进行监督。企业应当每年至少向职工公布一次职工缴费情况，接受职工监督。

第四十一条 劳动行政部门及社会保险经办机构有权对企业的职工人数、工资总额、企业和职工缴纳基本养老保险费情况以及有关经营情况进行监督和核查。

第六章 法律责任

第四十二条 国家机关、社会保险经办机构及工作人员违反本条例，有下列行为之一的，按管理权限由有关机关或单位责令改正，并根据情节轻重对主要负责人和直接责任人给予行政处分；有违法所得的，没收违法所得，可以并处违法所得一倍以上三倍以下罚款：

（一）挪用、截留、侵占养老保险基金的；

（二）未将养老保险基金及其利息和所得收益全部存入养老保险基金专户的；

（三）用养老保险基金进行经营活动的；

（四）擅自改变企业和职工缴费基数或者缴费比例的；

（五）延期或者不按照规定支付基本养老保险金的；

（六）、、，给养老保险工作造成损失的。

第四十三条 对依照本条例规定应当办理参加企业职工基本养老保险手续而不办理的企业，由劳动行政部门责令其限期办理。逾期仍不办理的，由劳动行政部门对企业处以月应缴纳基本养 老保险费一倍以上三倍以下罚款；对企业负责人处以五百元以上五千元以下罚款；对个体劳动者处以二百元以上二千元以下罚款。

第四十四条 对已参加基本养老保险，无故不缴纳基本养老保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期仍未如数缴纳的，对欠缴部分按日加收千分之二的滞纳金，并可以依法申请人民法院强制执行。

第四十五条 企业瞒报工资总额、虚报职工人数，造成养老保险基金损失的；截留、挪用职工个人缴纳的基本养老保险费和社会保险经办机构拨付的基本养老金的，由劳动行政部门责令改正，有违法所得的，没收违法所得，并可对企业负责人和直接责任人处以五百元以上五千元以下罚款。

第四十六条 退休人员或其他人员以违法手段获取基本养老金的，由社会保险经办机构追回其全部违法所得，并由劳动行政部门处以违法所得二倍的罚款。

第四十七条 对单位罚款二万元以上、对个人罚款二千元以上的，当事人有要求举行听证的权利。

第四十八条 拒绝、阻碍社会保险经办机构工作人员依法执行职务未使用暴力、威胁方法的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定予以处罚。

第四十九条 当事人对依照本条例作出的行政处罚不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼；逾期不申请复议、不提讼，又不履行行政处罚决定的，作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。

第五十条 违反本条例，给当事人造成损失的，应当依法承担赔偿责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第七章 附 则

第五十一条 实行企业化管理的事业单位，其职工基本养老保险参照执行本条例。

第五十二条 原经国务院批准实行职工养老保险基金行业统筹的企业，纳入省级统筹后，与本条例衔接的具体办法由省人民政府制定。

第五十三条 本条例实施中的具体应用问题，由省劳动行政部门负责解释。

劳动保险条例篇6

一、提高思想认识，切实增强贯彻《条例》的责任感和紧迫感

各地、各有关部门和企事业单位要提高对《条例》重要性的认识，认真学习、正确把握《条例》的精神实质，自觉遵守《条例》的各项规定。要把学习贯彻《条例》与落实有关安全生产和职业病防治的法律法规结合起来，促使用人单位加强安全生产和职业卫生保护工作，减少伤亡事故和职业病危害，保障职工基本权益。各地、各有关部门要结合当地实际，充分发挥报刊、电台、电视台、互联网等新闻媒体的作用，采取群众喜闻乐见的形式，将《条例》宣传到每一个用人单位和广大劳动者，提高全社会的认同度、参与度和支持度。省、市劳动和社会保障部门要制定培训计划，组织好工伤保险行政管理、业务经办和劳动能力鉴定机构工作人员，以及各用人单位、医疗服务机构等相关人员的培训。通过学习宣传《条例》，增强贯彻落实《条例》、推进工伤保险制度改革的自觉性，为加快推进国有企业改革，大力发展民营经济和扩大对外开放创造有利环境。

二、制定工作方案，做好《条例》实施前的各项准备工作

一是深入调研，摸清底数。各级劳动和社会保障部门要按照《条例》的施行范围，于9月底前摸清所辖区域内应参保的用人单位、职工人数、工资总额、历年伤亡事故发生率和工伤职工人数等基本情况和数据。驻我省金融、邮政、电信、移动通信、联通、电力、石油、烟草等系统管理单位和石家庄铁路分局、华北石油管理局等跨地区、生产流动性较大的单位，由省劳动和社会保障厅负责调查摸底。二是今年年底前，省、市、县要完成对以前工伤保险制度改革文件和有关政策规定的清理工作，凡与《条例》相抵触的文件和政策，按照“谁制发、谁负责”的原则，抓紧修改或废止，并向社会公布。三是加强工伤保险行政管理、业务经办和劳动能力鉴定工作队伍建设，调整充实必要的业务人员。根据工作需要，落实人员和工作经费，配备工伤事故勘察认定、劳动能力鉴定等必备的交通、通信、照相、摄像、检测、检验等办公设施。

为了加强对贯彻《条例》工作的业务指导，省确定石家庄、邯郸、承德3市为全省贯彻落实《条例》的重点联系市，省劳动和社会保障厅要督促指导其做好各项工作。

三、做好日常工作，确保新旧制度的平稳衔接

各地、各有关部门要处理好贯彻《条例》准备工作和当前工伤保险工作的关系，统筹安排，密切衔接，同步推进。一是已经实行工伤保险制度改革的市、县（市、区），在为《条例》施行进行准备的同时，要继续做好工伤保险的日常工作，坚持不懈地抓好扩面，提高基金征缴率，确保新旧制度平稳衔接。二是做好基金清理工作。各地应在10月底前按照省劳动和社会保障厅的要求完成工伤保险基金清理工作，并将清理结果和发现问题的处理意见报同级政府和上级主管部门。要继续严格执行各项财务制度和会计制度，严肃纪律，强化监督，保证工伤保险基金的完整和安全。省劳动和社会保障厅要会同省财政厅、省审计厅于今年12月对各地的基金清理、转接情况进行检查。三是在《条例》正式施行前，各级劳动和社会保障部门和用人单位要按照现行政策规定，做好工伤认定、劳动能力鉴定和待遇支付等工作，不得将现有工伤保险工作推迟到《条例》实施后进行，维护用人单位和职工的合法权益。四是认真做好劳动争议处理和工作。要对《条例》贯彻实施过程中可能出现的问题进行梳理排查，制定制度衔接中的应对措施，做好思想工作和政策解释工作，将问题解决在基层和萌芽状态，切实维护社会稳定。

劳动保险条例篇7

一、试点到初建：我国工伤保险制度发展历程

现代工业技术的应用一方面大幅提高了生产效率，促进了社会财富的迅速增加，另一方面也给从业人员的健康和安全带来了诸多隐患。国际劳工组织（ILO）曾在日内瓦发表公报称：全球每年发生工伤事故2．7亿起，因工伤和职业病每年造成大约200万人死亡，日均死亡5000人，其社会后果之严重，不容忽视。［1］目前我国正处于社会转型时期，经济增长方式依然粗放，各类市场主体守法意识淡漠，［2］加上交通事故、环境污染等危害人们生命健康的因素增多，使得现阶段工伤发生率呈现出逐年上升的态势，每年因此而丧生，或成为临时、永久残废者为数众多。工伤事故不仅使得劳动者本人和家庭蒙受巨大经济和精神损失，用人单位也因此面临着高额赔偿责任，因此，有必要通过社会互济的方式来保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。1951年2月26日，我国当时的政务院颁布了《劳动保险条例》，初步建立了养老、工伤、疾病、生育等劳动保险制度。这是我国建国初期最重要的一部劳动保险立法，奠定了我国改革开放前社会保障制度的基础。但是，该法仅适用于国有企业及其职工，且采取“政府包揽一切”的形式，过于强调政府的责任，忽视了用人单位和职工个人的缴费义务，最终因政府经济负担过重而难以维持。1996年，原劳动部了《企业职工工伤保险试行办法》，开始了工伤保险制度的改革试点工作，将工伤保险参保主体扩展到中国境内的各种所有制形式的企业和职工，通过设立工伤保险基金来实现工伤保险的社会统筹，职工的工伤保险待遇由工伤保险基金和用人单位共同负担（各自按照法定的项目和标准支付），且规定了用人单位和职工个人的缴费义务，该办法顺应了市场经济体制的需要，有利于建立工伤预防、救治和补偿的长效机制。2003年4月16日，国务院通过了《工伤保险条例》，使得工伤保险制度在经历了劳动保险、社会保险试点后，在我国最终得以确立。2010年12月8日，国务院通过《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》，在工伤保险覆盖范围、工伤认定、工伤保险待遇和工伤预防等方面作了修改。然而，毕竟工伤保险制度从试点到初建前后不过十余年时间，制度上的漏洞和缺陷在所难免，实践中工伤参保率低、工伤索赔困难，使得部分工伤职工连最基本的医疗救治和经济补偿的诉求都不能得到支持，这对于所处行业危险性高、知识文化水平低、经济能力薄弱的农民工而言尤其如此。

二、风险性高、参保率低：建筑行业农民工工伤参保现状

据统计，农民工一直是我国建筑业职工的主力军，从1985年占行业从业者的55．5％、从业人数1130．1万人，上升到2002年占行业从业者的76％、从业人数达2959万人，再到2004年占行业从业者的近80％、从业人数达3380．53万人，这个数量同时占外出就业的农民工总数的22．9％，仅次于制造业，足见建筑业农民工之多，人数之众。

建筑施工企业安全责任意识淡薄、劳动安全卫生条件差、农民工会发展不成熟、上级有关部门监管不力等因素，造成了目前我国建筑业农民工的安全生产形势严峻的局面，工伤事故、职业病发生率居高不下，已经成为安全生产事故和职业危害的重灾区。据国家安监局的统计，近年来我国工矿商贸企业死亡人数中，建筑业仅次于采矿业、制造业，居行业第三。以2005年为例，采矿业死亡人数约为8000人，制造业死亡人数约为4200人，建筑业死亡人数约为2500人，这仅是官方公布的统计数据，实际情况可能要严峻得多。

建筑行业的高风险性，决定了其为从业人员参加工伤保险的必要性。然而，事实却与之恰好相反，据农业部2005年的快速调查显示，目前农民工的工伤保险参保率仅为12．9％；而据北京市农民工法律援助工作站的统计数据，在他们办理的152个工伤案件中，只有12人参加了工伤保险，参保率仅为总数的7．89％，参加工伤保险的建筑行业农民工更是微乎其微。另外，杭州市2006年针对农民工工伤保险现状的一个专项调查显示，有28．3％的农民工参加了工伤保险，有70％多的没有参加工伤保险，从分行业情况看，出现了风险与保障成反比的情况，参保比例最高的有餐饮业等行业，有37．5％及以上，而职业伤害风险最高的建筑业的参保比例却只有22．4％，参保比例最低。［3］建筑行业农民工工伤保险参保率之低，与该行业安全生产形势之严峻形成了鲜明对比。用人单位未参加工伤保险制度，直接威胁了工伤职工的权利救济：伤残职工无法申请工伤保险待遇，社会保险经办机构也无法为其支付工伤保险待遇。因此，这部分伤残职工的职业伤害不能实现社会化补偿，只能向用人单位主张赔偿请求权；这时，工伤职工经济赔偿的诉求就面临着诸多法律和现实风险，因为用人单位的经营规模和支付能力有差异，而法律程序的复杂、漫长则是另一制约因素（下面将有论述）。

在笔者看来，与其他行业相比较，建筑行业农民工参保率低还存在以下现实或制度障碍。首先，建筑行业用工不规范使农民工在获得参保资格上存在困难。劳动关系的存在是工伤保险关系产生的前提和依据，由于建筑行业非法分包、转包的现象普遍存在，建筑施工组织者多为不具备用工主体资格的包工头，劳动关系不规范，用工形式灵活、流动性强，没有劳动合同，即使包工头愿意为农民工缴纳社会保险，也会因为参保资格的认证存在困难而“爱莫能助”。其次，企业违法成本低，尚未形成有效的惩罚机制。如《工伤保险费征缴暂行条例》第二十三条规定的不按照规定办理社会保险登记的企业的处罚是对直接负责的主管人员和其他直接责任人员的罚款而不是对企业主的惩罚，这显然对于企业主参加工伤保险没有起到威慑力。另外，相关政策的协调也成为制约农民工参保的因素。如对于农民工集中的建筑业，《建筑法》第四十八条明确规定，建筑施工企业必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费。实践中，很多地方也将为建筑工人参加意外伤害保险作为发放施工许可证的必要条件。为了施工，建筑企业只能选择意外伤害保险而逃避工伤保险。在没有经济杠杆发挥作用的条件下，企业主愿意花钱为工人参加双重保险的少之又少。［5］再次，从业人员受教育程度低，法律意识和权利观念淡漠。据统计，2004年外出农民工中，文盲占2％，小学文化程度占16．4％，初中文化程度占65．5％，受教育程度偏低，且缺乏相应的职业技能和安全生产培训。［6］作为用人单位的建筑施工企业则往往存在侥幸心理，认为工伤事故属于个别现象，没有必要为全体职工缴纳工伤保险费。从业人员（包括包工头）受知识水平的限制，缺乏对相关法律法规的了解，不懂得维护自身的合法权益，客观上为用人单位违反工伤保险法律制度创造了条件。

三、建筑行业农民工工伤索赔困难背后的法律制度缺陷分析

（一）劳动关系举证困难

劳动关系的存在，是职工发生工伤事故后进行工伤认定、劳动能力鉴定以及享受工伤保险待遇的前提条件。因此，对于因工受伤的建筑行业农民工而言，举证双方之间存在劳动关系是其维权路上的第一步。《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。但是在实践中，大多数建筑工程的发包方和承包方并未与其所招聘的农民工签订劳动合同。因此，在发生工伤事故或者遭受职业病伤害后，农民工只能用其他间接证据证明双方之间存在劳动关系。例如，原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，如果用人单位没有与劳动者签订劳动合同，劳动者可以用工资支付凭证、考勤记录、其他劳动者的证言、有关执法机关出具的调查笔录和法律文书中涉及劳动关系认定的证据材料等有关证据来证明双方之间存在的事实劳动关系。然而在实践中，农民工要获得这些证据却并不容易。因为用人单位为了避免承担过重的工伤赔偿责任，会预先采用多种手段来避免给劳动者留下双方存在劳动关系的证据。例如，不发给劳动者工作证、工资支付凭证等，以现金形式发放工资等。这样就使劳动者发生工伤事故后被用人单位扫地出门，劳动者也因为无法证明双方之间存在劳动关系而无法获得赔偿，因为他没有劳动合同，也很难获得工作证、工资条、考勤记录和其他劳动者的证人证言（因为还在单位工作，担心遭到单位报复）。另外，根据前述《通知》证明建筑施工企业与包工头之间是一种发包方与承包方的关系更属不可行，因为他无法拿到承包合同，苛刻的劳动关系举证责任已经成为建筑行业农民工工伤索赔以及其他案件难以跨越的“门槛”。

（二）工伤索赔案件程序复杂，时间长，成本高

从《工伤保险条例》的规定来看，农民工发生工伤到领取工伤保险待遇，至少要有申请工伤认定、劳动能力鉴定以及核定并领取工伤保险待遇三个阶段。首先是工伤认定程序。劳动者提出申请后，劳动保障行政部门一般在60个工作日内做出是否认定为工伤的结论。对工伤认定不服的，可以申请行政复议或提起行政诉讼，行政诉讼实行两审终审制，这个过程需要一年多时间。如果用人单位否认与劳动者存在劳动关系，则要再增加一个确认事实劳动关系的程序，又需要一年左右。然后是劳动能力鉴定程序，包括初次鉴定和重新鉴定，整个过程需半年左右。最后是工伤待遇索赔程序。对赔偿金额有争议的应当先进行劳动仲裁，对超过一裁终局数额部分的可以提起民事诉讼，正常情况下这个过程需一年左右，如果依法延长，时间则在两年左右。而且，在核定和领取工伤保险待遇这一程序中，因为涉及到用人单位的责任承担问题，许多用人单位一般不会主动地承担责任，劳动者还需要走劳动仲裁、诉讼程序才能够获得工伤赔偿。走完所有的程序，最少也要3年9个月左右，最长的则要6年7个月。［7］因为这一系列程序十分繁琐、复杂，在此过程中农民工往往无法全心投入新的工作，而是将大部分精力花在举证、应诉、出庭等事务上。农民工来到城市务工，主要目的是赚得比在家务农更高的收入以养家糊口，如果为了索取工伤赔偿金而在这么长的时间里面不仅不能为家庭创收，还要支付为数不少的费用，必然会给其家庭生活带来很大的影响，这显然是大部分农民工无法承受的。高成本的维权程序使大部分农民工不得不选择与用人单位“私了”，以合法权益的牺牲来换取工伤赔偿金的尽早取得。工伤索赔法律制度上的缺陷妨碍了农民工维护权利，却使违法单位有时间转移资产，诉讼将因此失去意义或面临风险。

（三）现行农民工一级至四级工伤保险待遇一次性支付制度不合理

根据《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180－2006）的规定，一级至四级伤残属于受伤程度最为严重的四种情形，基本上已经丧失了劳动能力，为了保障这一部分劳动者的长远利益，延续其社会保险费的缴纳，《工伤保险条例》规定一至四级工伤人员只能从工伤保险基金按月领取伤残津贴，而不能像五至十级工伤人员一样以解除劳动关系为条件领取一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。但是，对于大部分建筑行业农民工而言，由于城市生活成本和医疗费用过高，其发生工伤后一般希望回到农村，这样就不方便每月来到城市提交相关材料、领取伤残津贴。因此，原劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》［劳社部发（2004）18号］规定，对跨省流动的一致四级工伤农民工的长期待遇，可以实行一次性支付方式。例如，《江苏省劳动保障厅关于〈实施工伤保险条例〉若干问题的处理意见》［苏劳社医（2005）6号］就此问题制定了具体办法，在尚未参加工伤保险的用人单位中，因工致残被鉴定为一至四级伤残的农民工，以及因工死亡农民工的供养亲属，自愿一次性享受有关定期工伤保险待遇的，可以与用人单位签订协议，解除、终止劳动关系，终止工伤保险关系，用人单位按照以下标准一次性支付待遇：（1）原应按月享受的伤残津贴一次性支付至男60周岁、女55周岁，最长为20年；（2）原应按月享受的护理费一次性支付至75周岁，最长为20年；（3）原应按月享受的供养亲属抚恤金，未成年子女一次性支付至18周岁，配偶、完全丧失劳动能力的成年子女和父母一次性支付至75周岁，最长不超过20年。笔者认为，这个处理意见实际上侵害了农民工的合法权益。首先，它没有考虑到物价上涨和当地最低工资标准逐渐上调等因素，以发生工伤时的本人工资标准来计算未来长时期的工伤待遇，对农民工极为不利。其次，规定终止工伤保险关系，实际上等于农民工工伤复发或病情加重后不能再次申请伤残等级鉴定，昂贵的医疗费必将使得本来就处于贫困境地的家庭经济雪上加霜。最后，规定领取一次性支付后解除、终止劳动关系，终止工伤保险关系，又没有规定为劳动者缴纳养老保险费和医疗保险费，实际上使得农民工在解除劳动关系后处于孤立无援的绝境，在没有其他收入来源的情况下，一次性支付只能维持其发生工伤后短时期的生活费和医疗费，现行工伤保险待遇支付制度根本无法达到对农民工提供及时的医疗救治和充足的经济补偿的目的。

四、完善建筑业农民工工伤保险法律制度之建议

2011年7月1日，《社会保险法》开始施行，对于我国社会保险制度的建立、健全和完善具有重要的理论价值和实践意义，有利于实现社会保险项目的统一规定和调整，有利于社会保险在全国范围的规范开展和运作。［8］但是，该法的大部分条文过于笼统，不便于实践操作和司法适用，而现行的工伤保险法律制度虽然经过《工伤保险条例》的修改已有所完善，但是对于农民工这一弱势群体的保护依然不足。笔者认为，应当细化《社会保险法》的规定，进一步修改《工伤保险条例》，为农民工这一特殊群体做出特别规定，并从以下三个方面对工伤保险法律制度进行完善。

（一）对劳动关系实行举证责任倒置制度

在我国，民事诉讼的基本举证原则为“谁主张，谁举证”，但是考虑双方当事人举证能力的差异，以及维护民事诉讼实质正义的需要，又在该原则之外增加了举证责任的倒置制度。证明责任的倒置，是指将依据法律要件分类说应当由主张权利的一方当事人负担的证明责任，改由否认权利的另一方当事人就法律要件事实的不存在负证明责任。［9］例如，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》的规定，举证责任的倒置主要适用于新产品制造方法发明专利侵权、环境污染、建筑物及其搁置物悬挂物致人损害、医疗过失致人损害、共同危险行为致人损害等领域。在劳动关系领域，能够证明双方存在劳动关系的证据一般来说都出自于用人单位，如果用人单位故意逃避责任，事先采取防范措施，劳动者就根本无法获得有效的相关证据，这对劳动者来说显然有失公平，实践中许多劳动者发生工伤后因为无法举证劳动关系，最后只能忍气吞声，被迫妥协。因此，考虑到双方举证能力的巨大差异，应当在劳动关系领域实行举证责任倒置，先由劳动者举出双方存在劳动关系的初步证据，然后由用人单位进行举证否认双方之间存在劳动关系，如果用人单位无法劳动者的证据，法官就可以直接认定双方存在劳动关系，这对于处于非法发包现象严重的建筑行业农民工而言尤为重要。

（二）用人单位未参加工伤保险的，工伤职工可以不必经过工伤认定直接进入劳动仲裁程序

《工伤保险条例》规范的是工伤保险关系，即用人单位已为其职工缴纳了社会保险费，加入了所在统筹地区的工伤保险基金。未参加工伤保险的用人单位，不应适用《工伤保险条例》，其职工遭受职业伤害或患职业病后，不应当进行工伤认定。这是因为，假如伤残职工进行工伤认定，伤残职工与用人单位之间的纠纷可能因工伤认定而转换成伤残职工或用人单位与行政机构的行政纠纷，既然伤残职工与用人单位就赔偿数额产生的纠纷属于劳动争议，就应当保证程序的统一性，不能说赔与不赔这样质的问题适用行政复议和行政诉讼程序，而赔多赔少的问题适用劳动争议处理程序。一个职业伤害纠纷案件被两个不同性质的程序如此分割，当事人的权利救济将更加困难。没有参加工伤保险制度的用人单位，其职工遭受职业伤害后，仍可依据劳动法和其他法律、法规救济其权利，因该用人单位没有融入社会化的社会保险体系，自然不能依据社会法原理处理彼此纠纷。［10］当然，在劳动仲裁过程中，假如劳动争议处理机构已经认定为工伤，具体的劳动功能障碍程度和生活自理程度可以交由所在地的劳动能力鉴定机构进行鉴定，以确定具体的赔偿项目和赔偿数额。这样，一方面为工伤保险基金节省了工伤认定费用，另一方面简化了程序，为因工受伤的农民工节省了工伤索赔的时间和物质成本。

（三）完善工伤保险待遇支付制度

1．落实《社会保险法》关于工伤保险基金预支付的规定《社会保险法》第四十一条和四十二条规定了工伤保险基金预支付制度，针对职工所在单位未依法缴纳工伤保险费或者由于第三人的原因造成工伤，而用人单位拒绝支付工伤保险待遇或者第三人具体支付工伤医疗费或者无法确定第三人这两种情况下的工伤职工的救济问题。笔者认为，这一制度有利于及时对劳动提供经济补偿和医疗救治，考虑到了工伤索赔程序的长时间跨度和高昂成本，对于保障农民工的合法权益而言具有重大制度意义。但是，《工伤保险条例》并未做出配套的规定，使得该制度被束之高阁。笔者认为，应当在《工伤保险条例》做出关于工伤保险基金预支付制度的具体规定，如果在工伤索赔过程中，劳动争议处理机构已经认定为工伤，如果用人单位拒绝承担工伤赔偿责任，则由工伤保险基金向其支付最低标准经济补偿，保证其基本的医疗救治条件和生活水平，然后再向企业行使代位求偿权。

劳动保险条例篇8

律师：工伤认定属劳动关系范畴，应适用《劳动法》及其相关法律法规；由于工伤认定的特殊性，还应适用《工伤保险条例》（下简称《条例》）及最高人民法院的相关司法解释等。《劳动法》对劳动者应享有工伤保险待遇做了原则性规定，《条例》对工伤的认定、待遇、责任等做了具体的规定，是指导和应用工伤保险待遇的主要法律。

《条例》第1条：“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，……”

这里的“工作原因”是从广义来讲，也就是说，劳动者因工作原因受到伤害，包括临时受伤或职业伤害等，都应当获得救治和补偿。

《条例》以工作原因为基础，具体确定了认定工伤的原则：即“工作原因”、“工作场所”和“工作时间”

“工作原因”是指劳动者在从事与工作内容有关的工作；“工作场所”是指劳动者在指派的工作场所和与工作鏊相关的场所，如因公外出或上、下班途中等；“工作时间”是指劳动者在规定的工作时间内或与工作时间相关的时间内，如加班等。

《条例》根据上述原则，第14、15、16条规定了工伤认定的内容，在《条例》规定的范围内，劳动者都应享受工伤保险待遇。

虽然“工作原因”、“工作场所”和“工作时间”的规定涵盖了绝大部分可能发生工伤的情况，具有较大的解释空间和较高的适应性，能够满足不断发展的实践需求，但是由于实践的多样性，在理解与适用时，仍容易产生分歧，导致标准不统一的问题。对此，最高人民法院在此基础上又出台了《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（下称《规定》），加以具体指导。

《规定》在《条例》的基础上，根据实践中出现的问题，第3、4、5、6条对“工作原因”，“工作场所”和“工作时间”做了补充规定，使工伤认定标准更加统一。

本期案例中，公司组织员工外出登山，员工不慎受伤后是否应享受工伤保险待遇呢？由于本次活动是由单位名义组织的集体活动，由单位组织和领导，是单位强制要求或者鼓励参加的活动，员工缺乏自主性。另外，这种集体活动具有较强的目的性，可以认为是一种与工作相关的活动，构成特殊性质的工作安排。因此如出现意外，单位应承担主要责任。

《规定》第4条明确以下情况可以认定为工伤：“……2.职工参加用人单位组织或者受用人单位指派参加其他单位组织的活动受到伤害的。”

结合上述分析及法律规定，员工受伤理应享受工伤保险待遇。

公司以齐雅自己不小心摔伤为由抗辩，是否有法可依呢？《条例》第16条第3款规定，劳动者只有在自残或自杀的情况下不得认定为工伤，本案齐雅是因不慎摔伤的，不存在自残的情况，因此，公司的抗辩是不成立的。

为了保护劳动者的合法权益，《条例》规定，任何用人单位都应为员工缴纳工伤保险费，因此，缴纳工伤保险是单位的强制义务，任何单位都应遵守，不缴纳工伤保险费不仅会被强制补缴，还会受到罚款的惩罚。