自我承担责任书范文

时间:2023-09-20 17:01:33

自我承担责任书

自我承担责任书篇1

关键词:票据伪造;出票伪造;背书伪造

一、票据伪造的概念

中国人民银行颁布施行的《支付结算办法》第14条第4款规定:“本条所称的伪造是指无权限人假冒他人或虚构他人名义签章的行为。签章的变造属于伪造”。据此可知,所谓票据伪造是指无权限人为了行使票据权利,假冒他人名义或者虚构他人名义签章的行为。最常用的分类是将票据伪造分为出票伪造和背书伪造。下面分析风险承担问题时就将以出票伪造和背书伪造分别展开。

二、两大法系下票据伪造的风险承担

由于伪造的票据并不是被伪造人的真实签章,因此通常情况下被伪造人绝对免责,而此时持票人或者承兑人如果发现了票据伪造的事实,该由谁来承担损害赔偿责任呢?如果持票人可以追索到伪造人,显然可以要求伪造人承担损害赔偿责任,但是大多数情况下,伪造人在取得不法利益后往往会携款潜逃或者已经将不法利益挥霍殆尽无法归还他人所受损失,因此此种情况下产生了由谁承担风险的问题。

下面就将结合大陆法系和英美法系的规定具体对出票伪造和背书伪造两种情况下的风险责任承担进行分析。

(一)出票伪造的风险分担

大陆法系国家和英美法法系国家关于出票伪造风险责任负担的原则非常相近,都主张由持票人或付款人负担风险责任。

1.持票人负担风险责任

持票人负担风险责任的时点主要在出票伪造的票据未获承兑或付款之时。根据各国票据法的规定,当票据在提示承兑或提示付款时,如果付款人发现了出票伪造事实,则可以拒绝承兑或拒绝付款,因为出票伪造的票据是无效票据,付款人自无付款之责。在无法查找伪造人或伪造人无力赔偿的情况下由持票人负担风险责任。

2.付款人承担风险责任

由付款人负担出票伪造的风险责任具体分为两种情形:

第一种情形是付款人对于票据已经付款的情形。对于出票伪造的票据,持票人如果提示付款的,付款人虽进行了审查但是未发现伪造的事实而善意地付款给持票人,付款行为有效,付款人不得要求被付款人偿还所付款项,而只能向伪造人追偿。但是,如果持票人明知出票人的签名系伪造仍提示付款,付款人善意地予以支付的,则持票人应将取得的款项返还给善意付款人。

第二种情形是付款人对伪造的出票已经承兑的情形。在汇票制度中,汇票到期前,持票人一般都会根据票据提示请求付款人承兑。若付款人未能发现出票伪造的事实而予以承兑,并且承兑之后才发现伪造的事实,则他对承兑后已付对价的善意持票人不得以该汇票系伪造为由撤销承兑或拒绝付款,而仍应向承兑后的持票人履行付款义务。付款人此时若要挽回损失只能要求伪造者赔偿损害。

3.出票伪造风险责任负担的例外

如果将出票伪造的风险责任全部归由付款人承担显然可能会导致不公平的情形,因此各国规定了出票伪造风险责任负担的例外规定,也就是由出票人负担出票伪造的风险责任。在大陆法系国家,这种例外主要是通过是允许双方约定将原由付款人

负担的风险责任转嫁给被伪造人(出票人)。在英美法系国家,关于出票伪造风险责任的例外规定主要分为以下几种情况:⑴适用禁反言原则。此种情况主要指如果被伪造人明知票据上出票人的签名是伪造他的签名,他却以行为或沉默方式有意使别人相信该签名为其真实签名,之后他就不能对善意购买人或其他善意第三人否认签名的真实性,以签名伪造为抗辩拒绝承担票据责任。⑵出票人对伪造签名的追认。出票人一经追认,即应承担票据上的责任。⑶被伪造人有过失。显然此种情况下出票伪造的风险责任就应由被伪造人负担。⑷支票客户违反审查、通知义务。客户如不履行审查义务,或发现伪造事实不及时通知银行,银行错误付款的损失就将由客户承担。

(二)背书伪造的风险责任

1.付款人的风险主要有以下三种情形:第一,伪造人伪造了出票人的签章并且以收款人的身份取得票款。因为受委托的付款人是基于委托关系对票据持票人(此时为伪造人)为付款业务,而在背书伪造中被伪造人并未进行真正授权,因此最终的风险应该落在付款人身上;第二,伪造人伪造了出票人的签章并且以自己为收款人,却以收款人的身份将票据转让给第三人,由第三人取得票款。因为第三人属善意取得票款并支付了对价,此时付款人没有审查出出票的伪造,进行了错误的付款,责任理所应当自己承担,因此最终的风险仍然由付款人承担;第三,出票人的签章是真实的,但是伪造人伪造了原合法持票人的背书将票据转让给第三人,付款人在不知情的情况下向第三人付了款,此时的风险仍由付款人承担。

2.持票人的风险持票的风险有以下两种情形:第一,伪造人伪造出票人的签章,以自己作为收款人并将票据转让给善意第三人,到第三人提示付款时,如果付款人发现出票伪造而拒绝付款,相对于付款人而言,由于持票人更容易发现票据伪造的事实,因此应由持票人承担风险;第二,出票人的签章是真实的,伪造人伪造了原合法持票人的背书并将票据转让给第三人,此时付款人如果审查出票据上有背书伪造的存在,同时拒绝付款的,此时应当由持票人承担风险。原因在于持票人最易防范和发现票据背书伪造,因此其只能依民法原理向伪造人请求赔偿或追回损失,如果无法实现此项请求权,最终的风险由善意持票人承担。

3.被背书人的承担风险的情形主要有两种:第一,伪造人伪造了出票人的签章并以自己为收款人,并将票据背书转让给被背书的第三人,第三人又将票据背书转让给最后持票人,最后持票人为善意,而付款人在不知情的情况下向最后持票人付了款。此时真实签章人应就其在票据上的任何记载事项承担票据责任;第二,出票人的签章是真实的,但是伪造人伪造了原合法持票人的签章并将其背书转让给被背书的第三人,随之第三人又将票据背书转让给善意的最后持票人,付款人在不知伪造背书的情况下向最后持票人付了款,此时最终的风险落在从伪造人手中取得票据的被背书人(也就是真实签章人)身上。

三、我国票据伪造风险承担的完善

我国现行票据法中对票据伪造并未明确区分出票伪造与背书伪造。在票据伪造的法律效力上,也基本上是采纳大陆法系国家的规定,即坚持“无签名无责任”原则,因而伪造人和被伪造人都不承担票据责任。但在实践中,最终风险落在付款人身上的要多一些。并且票据法的相关规定也不够直接、细致,因而使得法律在适用过程中缺乏可操作性,导致实践中出现很多的纠纷,因此很有必要借鉴其他国家的做法来对票据伪造进行系统的规定。

(一)出票伪造风险承担的完善

在出票伪造的风险承担上,我国应坚持最高人民法院的司法解释,原则上应当由付款人承担,此外可以进行司法解释,规定以下几点,以完善出票伪造的风险承担:

1.允许出票人与付款人之间以事前约定方式风险责任由出票人承担。根据我国票据法的规定,出票人与付款人之间须有资金关系,且资金关系的性质为委托关系,因而出票人与付款人(主要是银行)之间是平等主体之间的关系。那么双方可以通过协议的方式就票据伪造的风险承担问题进行约定。但是由于实务中都是付款人

为了规避风险往往约定风险责任由出票人承担,因此应当结合合同中免责条款的规定。也就是,应当规定,协议约定可以免除付款人的一般过失,而对付款人的故意行为或重大过失免除责任的条款无效。

2.承认被伪造人追认的效力。基于被人对于无权人的无权行为的追认的理论,可以规定,对票据上的伪造签章,被伪造人可以追认,即伪造的票据经出票人追认后就成为有效票据出票人(也即被伪造人)应承担出票责任。

3.采纳英美法上的禁反言原则。也就是说如果被伪造人对票据伪造明知并且以明示或默示的方法向他人表示票据上的出票签章并非伪造,那么对于善意第三人,被伪造人应当承担票据责任。

4.被伪造人管理不严等自身失误造成票据被伪造的,应承担风险。比方说被伪造人对于票据管理不严、曾经公开表示授权伪造人某项权利等过错,此类情况下显然票据伪造的风险归由被伪造人承担。

5.被伪造人未尽通知义务的,应当由被伪造人承担风险。也就是说被伪造人在知道其签章被伪造后,应负有通知付款人的义务。因为被伪造人往往是最先知道票据可能被伪造的人,如果他及时将此情况告知付款人,他们将会对提示付款的票据更加认真地审查,尽量避免错误付款。至于未尽通知义务的举证责任,应由付款人承担。

6.被伪造人违反审查通知的义务。按照银行工作流程,银行应向客户按时发送票据付款对账单,在银行向客户发送已作废票据及对账单一定时间之后,如该客户未提出异议,客户便无权再要求将银行错误划出的账款划回。

(二)背书伪造风险承担的完善

我国现行票据法并未直接规定对背书伪造风险的承担。由于票据法并未对背书伪造的风险责任进行规定,而造成相关规定针对不同的情况进行分别解释,使得风险承担变的复杂而且执行起来非常困难,造成了法律理解上的混乱因此有必要加以完善。因此有必要对背书伪造的风险承担进行规定:首先,可以规定当付款人未付款,同时票据上又没有真实签章者,此时最终的风险将落在从伪造人手中取得票据的人的身上,原因是他处于防范和发现票据背书伪造的最有利的地位;其次,是票据已获付款,此时应由付款人承担风险。当然如果伪造的票据上有真实的签章人,那么最终的风险将落在真实签章人身上。

参考文献:

[1] 吕来明.票据法基本制度评判[m].北京:中国法制出版社,2003.

[2] 赵新华.票据法问题研究[m].北京:法律出版社,2007.

[3] 高子才.票据法实务研究[m].北京:中国法制出版社,2005.

[4] 童安生.票据法:第三版[m].北京:中国人民大学出版社,2009.

自我承担责任书篇2

大家都知道,招标采购人发出的招标公告是要约邀请,投标人针对招标文件的内容进行响应是要约,招标采购人确定中标、成交供应商并发出中标、成交通知书是承诺。在承诺生效问题上,我国《合同法》采用“到达主义”。根据我国《合同法》第二十六条规定,承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的,承诺到达的时间适用我国《合同法》第十六条第二款的规定,即:要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为到达时间;未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间。我国《招标投标法》规定,开标后,评标委员对各个投标人的投标文件进行评审,从中确定合格的中标人;定标后,应该招标采购人应该向中标人发出书面的中标通知书;根据政府采购法的规定,不论是通过那种政府采购方式,定标或确定成交结果后,都应该向中标或成交供应商发出书面的中标、成交通知书。两部法律都规定了中标通知书发出后即具有发生法律效力,这又不同于我国《合同法》的规定。根据特别法优于普通法,新法优于旧法的原则,我国的招标投标活动和政府采购活动对于承诺的生效时间是采取“发信主义”。所谓承诺的“发信主义”,是指承诺在承诺通知发出时生效。“发信主义”更适合于招标采购方式的特定情况,因为采取“到达主义”,如果中标或成交通知书在送达途中丢失或延误,那么将影响到招标采购过程的有效性和严肃性,同时也不利于及时约束供应商或承包商,为了使中标人或成交供应商承担起签订合同的义务,受到采购合同的约束,从而更好地保护采购主体的权利。所以,我国招标采购合同的订立中,规定了承诺生效时间依“发信主义”,而非合同法上的“到达主义”。这也就意味着合同法中有关承诺的撤回等规定,不适用于招标采购。根据合同成立是否应以一定的形式为要件,合同又分为要式合同与不要式合同。所谓要式合同,是指应当或者必须根据法律规定的方式而成立的合同。由于政府采购涉及到财政性资金的合理使用和公共利益的维护,根据《中华人民共和国政府采购法》第四十四条规定,政府采购合同应当采用书面形式。如果双方当事人还没有签订书面的政府采购合同,说明合同关系还没有成立,也就不能按照合同的约定要求违约方来承担违约责任。这样以来,我们又该如何理解中标、成交通知书发出后即生效的法律规定?笔者认为,中标、成交通知书发出后对招标采购人和中标、成交供应商所产生的法律效力并不是政府采购合同成立的约束力,更不是生效合同的法律约束力,而是拘束招标采购人和中标、成交供应商签订政府采购合同的法律约束力,对这种法律强制力的违反所承担的不可能是违约责任,而是合同订立过程中的缔约过失责任。倘若我们认为,中标、成交通知书发出后即构成政府采购合同,则有悖于我国《政府采购法》第四十六条和第四十四条的规定,采购主体与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内通过书面的形式签订政府采购合同这一强制性的法律规范就徒具形式了。根据我国《合同法》第五十二条第一款第五项规定,违反法律、行政法规的强制性规定的为无效合同。所以笔者认为,从现行法律规定来看,如果发生采购主体拒绝签订书面合同的行为,一方面应该承担行政法律责任,另一方面还必须承担缔约过失的民事责任。如果中标、成交供应商拒绝签订政府采购合同,所承担的只能是缔约过失的民事责任。

也许读者会问,为什么采购主体与供应商所承担的法律责任不是等同的呢?笔者认为,这要从我国政府采购的立法宗旨和采购当事人不同的权利义务开始谈起。虽然政府采购当事人的法律地位是平等的,但客观上还是存在着不平等,众多的供应商始终是弱势群体。由于采购主体掌握着公共权力,对于供应商的资格、采购方式、采购程序、评审专家等享有选择的权利或称权力和确定中标、成交供应商的权利或称权力,为了对这种权力或称权利有所限制,我国《政府采购法》规定了采购主体许多的义务。这些义务集中体现在法律责任这一章节里。这一点完全不同于我国《招标投标法》。在《招标投标法》这部法律中,招标采购人享受更多的是权利或称权力,而投标人承担更多的是法律义务。根据《中华人民共和国政府采购法》第七十一条第一款第六项规定,中标、成交通知书发出后不与中标、成交供应商签订采购合同的,那么根据违法情节轻重不同,采购人或采购机构应该分别承担赔偿经济损失等民事责任和警告、罚款等行政法律责任。而对于中标、成交通知书发出后,中标、成交供应商拒绝签订书面政府采购合同的,法律没有规定中标、成交供应商应该承担行政责任。虽然我国财政部2004年8月11日出台并于同年9月11日起施行的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第七十五条规定了中标、成交供应商拒绝签订书面合同的法律责任,但这是一部行政规章,由于违反上位法的立法宗旨,根据我国《宪法》和《立法法》规定,行政规章与法律相冲突的内容无效。又根据我国《政府采购法》第四十三条规定,政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务,应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。由于我国立法已经非常明确地表明,政府采购合同不属于行政合同,故中标、成交供应商不应该承担行政法律责任,政府采购的监督管理部门无权对中标、成交供应商的违法行为作出行政处罚。否则,行政主体就违反了处罚法定原则。这样以来,中标、成交供应商的违法行为是否就不承担法律责任呢?回答自然是否定的。中标、成交通知书发出后,由于其所具有的严肃法律效力,中标、成交供应商放弃中标、成交项目的,应当依法承担相应的法律责任。如果不是属于政府采购项目的中标,根据我国《招标投标法》的规定,中标人不执行中标通知书的义务,应该承担民事责任和行政责任,即:中标人将中标项目转让给他人的,将中标项目肢解后分别转让给他人的,违反规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的,或者分包人再次分包的,转让、分包无效,处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;可以责令停业整顿;情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,责令改正;可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。中标人不履行与招标人订立的合同的,履约保证金不予退还,给招标人造成的损失超过履约保证金数额的,还应当对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证金的,应当对招标人的损失承担赔偿责任。

由于我国法律对于政府采购合同的性质已经有明确的定位,即属于民事合同。根据我国《立法法》的规定,特别法优于普通法,新法优于旧法;特别法没有规定的,适用普通法;新法没有规定的,适用旧法。我国《招标投标法》和《政府采购法》颁布时间都晚于《合同法》,而《招标投标法》则早于《政府采购法》,我国《合同法》相对于前两部法律,为普通法。我国《招标投标法》和《政府采购法》关于要约承诺的规定、民事责任、行政责任等方面规定,都不同于我国合同法,前述已经分析过,所以应该优先适用于特别法的规定,但特别法没有规定的,应该适用我国合同法的规定。我国《政府采购法》在确定政府采购合同为民事合同的前提下,对政府采购合同适用法律问题进行了概括性的原则规定,即采购人与供应商之间在政府采购合同的订立、合同效力、合同履行、合同变更、合同终止、违约责任等方面,必须按照合同法的规定执行。由于政府采购资金属于财政性资金,采购的目的是为了公共事务,政府采购还具有维护公共利益、加强财政支出管理、抑制腐败等功能,因此,政府采购合同又不完全等同于一般的民事合同。所以,政府采购法在明确适用我国合同法的前提下,对政府采购合同订立、效力、变更、终止等有关特殊问题作出了必要的规定。对于中标、成交通知书发出后,采购主体或者中标、成交供应商不执行相应义务的,前者应该承担行政法律责任和缔约过失的民事责任或者侵权的民事责任,后者必须承担缔约过失民事责任或者侵权的民事责任

在采购主体或者供应商不执行中标、成交通知书发出后的义务,必须会侵害相对方的信赖利益和一定的财产权。相对方的损害事实和违法行为人的过错,实际上是存在缔约过失的民事责任和侵权民事责任的竞合。选择诉讼请求时,应该根据所掌握的证据材料、相关法律规定,不同的个案采取不同的方式为宜。受害人可以根据我国合同法的规定提出缔约过失民事责任赔偿,也可以援引我国《民法通则》有关侵权的法律规定来主张自己的财产权利和其它关联合法权益。如果提出民事侵权诉讼,需要符合民法关于一般侵权的四个构成要件:即要有损害事实、加害人的行为违法,损害事实与违法行为之间有着直接的因果关系、违法行为人主观上存在着故意或者过失的过错。由于侵权诉讼,取证和举证方面有一定的难度。因此,笔者认为,还是从缔约过失责任来主张更为稳妥有效。缔约过失责任,是指当事人在订立合同过程中,因违反诚实信用原则,导致合同不成立,给对方造成损失时所应承担的民事责任。缔约当事人因签订合同而相互接触磋商,至合同有效成立之前,双方当事人应当遵循诚实信用原则。我国《合同法》第四十二条、第四十三条确立了缔约过失责任制度。缔约过失责任应当具备一般民事责任的构成要件:其一,行为人实施了违反契约阶段所负的义务。在缔约阶段,通过政府采购活动,确立了当事人为缔结契约而进入到一种特殊的关系即信赖关系。双方在采购方式和采购程序中的各个环节都应遵守诚实信用原则,若当事人一方背离了这一基本义务,破坏了正常缔约关系,就构成了缔约过失责任。其二,必须造成对方信赖利益的损失。缔约过失行为破坏了契约关系,因此而引起的损害是指相对人因信赖政府采购合同会有效成立却由于合同最终不成立或无效而受到的利益损失,即信赖利益损失。但这种信赖利益必须是基于合理的信赖而产生的利益,即在缔约阶段因为一方的行为已使另一方足以相信政府采购合同能成立或生效。其三,行为人必须有主观过错。当事人在缔约阶段实施违背契约义务的行为是处于故意或过失。无论是故意还是过失,对政府采购合同最终不能成立或被确认无效或被撤销负有过错,就应当承担缔约过失民事责任。并且责任的大小与过错的形式没有任何关系,这是因为缔约过失责任已造成他人信赖利益损失为承担责任的条件,其落脚点在于行为的最终结果,而非行为的本身。其四,行为人的缔约过失行为与相对人的信赖利益损失之间具有法律上的因果关系。即相对方的信赖利益损失是由行为人的缔约过失行为造成的,而不是其他行为造成的。缔约过失责任的赔偿范围应为信赖利益的损失。其损失包括直接损失和间接损失,而直接损失主要包括:1、缔约费用,如为了订约而赴实地考察所支付的合理费用;2、准备履约和实际履约所支付的费用;3、因支出缔约费用或准备履约和实际履行支出费用所失去的利息等。间接损失主要包括:1、因信赖利益而放弃的获利机会损失,亦即丧失与第三人签订合同机会所蒙受的损失;2、利润损失,即无过错方在现有条件下从事正常经营活动所获得的利润损失;3、其他可得利益损失。司法实践中,适用缔约过失责任判令缔约过失方赔偿损失,应实行完全赔偿原则,即受损害人遭受的全部损失都应由缔约过失方予以赔偿。

自我承担责任书篇3

一、保证的范围及保证金额我方的保证范围是主合同约定的货款。本保函所称货款指____________________________________我方保证的金额是主合同约定的货款的_______%,数额最高不超过人民币_______元(大写:_____________________)。

二、保证的方式及保证期间我方保证的方式为:连带责任保证。我方保证的期间为:自本合同生效之日起主合同约定的总承包商应履行支付货款义务期限届满之日后______________日。贵方与总承包商协议变更货款支付日期的,经我方书面同意后,保证期间按照变更后的支付日期做相应调整。

三、承担保证责任的形式我方承担保证责任的形式是代为支付。总承包商未按主合同约定向贵方支付货款的,由我方在保证金额内代为支付。

四、代偿的安排贵方要求我方承担保证责任的,应向我方发出书面索赔通知及总承包商未支付货款的证明材料。索赔通知应写明要求索赔的金额,支付款项应到达的帐号。在出现贵方与总承包商因货物质量发生争议,总承包商拒绝向贵方支付货款的情形时,贵方要求我方履行保证责任代为支付的,还需提供__________部门出具的质量合格的说明。我方收到贵方的书面索赔通知及相应证明材料后,在_______工作日内进行核定后按照本保函的承诺承担保证责任。

五、保证责任的解除1.在本保函承诺的保证期间内,贵方未书面向我方主张保证责任的,自保证期间届满次日起,我方保证责任解除。2.总承包商按主合同约定履行了货款支付义务的,自本保函承诺的保证期间届满次日起,我方保证责任解除。3.我方按照本保函向贵方履行保证责任所支付的金额达到本保函金额时,自我方向贵方支付(支付款项从我方帐户划出)之日起,保证责任即解除。4.按照法律法规的规定或出现应解除我方保证责任的其它情形的,我方在本保函项下的保证责任亦解除。我方解除保证责任后,贵方应自我方保证责任解除之日起_______个工作日内,将本保函原件返还我方。

六、免责条款1.因贵方违约致使总承包商不能履行义务的,我方不承担保证责任。2.依照法律法规的规定或贵方与总承包商的另行约定,免除总承包商部分或全部义务的,我方亦免除其相应的保证责任。3.贵方与总承包商协议变更主合同的,需征得我方书面同意,否则我方不再承担保证责任。4.因不可抗力造成总承包商不能履行义务的,我方不承担保证责任。

七、争议的解决因本保函发生的纠纷,由贵我双方协商解决,协商不成的,通过诉讼程序解决,诉讼管辖地法院为______________法院。

自我承担责任书篇4

鉴于贵方与_________(以下简称总承包商)就_________项目于_________年_________月_________日签订编号为_________的《买卖合同》(以下简称主合同),应总承包商的申请,我方愿就总承包商履行主合同约定的货款支付义务以保证的方式向贵方提供如下担保:

一、保证的范围及保证金额

我方的保证范围是主合同约定的货款。

本保函所称货款指_________。

我方保证的金额是主合同约定的货款的_________%,数额最高不超过人民币_________元(大写:_________)。

二、保证的方式及保证期间

我方保证的方式为:连带责任保证。

我方保证的期间为:自本合同生效之日起主合同约定的总承包商应履行支付货款义务期限届满之日后_________日。

贵方与总承包商协议变更货款支付日期的,经我方书面同意后,保证期间按照变更后的支付日期做相应调整。

三、承担保证责任的形式

我方承担保证责任的形式是代为支付。总承包商未按主合同约定向贵方支付货款的,由我方在保证金额内代为支付。

四、代偿的安排

贵方要求我方承担保证责任的,应向我方发出书面索赔通知及总承包商未支付货款的证明材料。索赔通知应写明要求索赔的金额,支付款项应到达的帐号。

在出现贵方与总承包商因货物质量发生争议,总承包商拒绝向贵方支付货款的情形时,贵方要求我方履行保证责任代为支付的,还需提供_________部门出具的质量合格的说明。

我方收到贵方的书面索赔通知及相应证明材料后,在_________工作日内进行核定后按照本保函的承诺承担保证责任。

五、保证责任的解除

1.在本保函承诺的保证期间内,贵方未书面向我方主张保证责任的,自保证期间届满次日起,我方保证责任解除。

2.总承包商按主合同约定履行了货款支付义务的,自本保函承诺的保证期间届满次日起,我方保证责任解除。

3.我方按照本保函向贵方履行保证责任所支付的金额达到本保函金额时,自我方向贵方支付(支付款项从我方帐户划出)之日起,保证责任即解除。

4.按照法律法规的规定或出现应解除我方保证责任的其它情形的,我方在本保函项下的保证责任亦解除。

我方解除保证责任后,贵方应自我方保证责任解除之日起_________个工作日内,将本保函原件返还我方。

六、免责条款

1.因贵方违约致使总承包商不能履行义务的,我方不承担保证责任。

2.依照法律法规的规定或贵方与总承包商的另行约定,免除总承包商部分或全部义务的,我方亦免除其相应的保证责任。

3.贵方与总承包商协议变更主合同的,需征得我方书面同意,否则我方不再承担保证责任。

4.因不可抗力造成总承包商不能履行义务的,我方不承担保证责任。

七、争议的解决

因本保函发生的纠纷,由贵我双方协商解决,协商不成的,通过诉讼程序解决,诉讼管辖地法院为_________法院。

八、保函的生效

本保函自我方法定代表人(或其授权人)签字或加盖公章并交付贵方之日起生效。

本条所称交付是指:_________。

保证人(盖章):_________

法定代表人(或授权人)(签字):_________

自我承担责任书篇5

[关键词]票据;伪造;风险承担;防范

一、 票据伪造概念及构成

(一)票据伪造的概念

票据伪造,在英语中称作false signature,直译为“虚假签名”。由于票据是个别发行证券,与其他集中发行的有价证券的伪造有较大区别,票据的伪造有其特殊性。就其他有价证券来说,其伪造通常表现为外观形态的伪造,这种伪造的结果是形成了伪造的有价证券自身的虚假性,且在任何情况下均属无效的假有价证券。而票据的伪造,虽然也可能存在票据外观形态的伪造情况,但如果仅仅伪造出了票据的外观形态,只能说是伪造了票据用纸, 尚未形成有价证券;只有在票据用纸上进行记载、完成签章,才能认为是伪造了票据。因此,票据的伪造,其结果并不在于形成了伪造票据这一假的有价证券,而在于形成了由伪造签章构成的虚假票据行为,它涉及到各种不同的票据行为。既可能是由伪造签章构成的票据行为的伪造, 也可能是承兑、背书、保证等签章的伪造。①

在我国票据法及刑法上,对票据伪造都做出了相应的规定,但均未对票据伪造给出明确的定义。基于前述对票据伪造的认识,在票据法上一般认为,票据伪造乃是指行为人以行使票据上的权利义务为目的,假借他人的名义,而在票据上为一定的票据行为。

(二)票据伪造的构成

1.伪造者的行为在形式上符合票据行为的要件

伪造行为本身并非票据行为,但从该行为的外观看就是票据行为,仍构成票据伪造。《票据法》规定的票据行为有四种, 即出票、背书、承兑、保证。伪造这些行为的任何一种,都构成票据伪造。

2.伪造者假冒他人的名义在票据上签章,这是票据伪造的根本。

在票据法上,票据的伪造有其特定的含义。《支付结算办法》第l4条第3款规定,本条例所称的伪造是指无权限人假冒他人或虚构人名义签章的行为。签章的变造属于伪造。可见,票据法上的伪造,就是指票据签章的伪造,即以他人名义或虚构人名义签章的票据行为。具体表现为:假冒他人或虚构人的名义在票据上签章。票据的伪造与票据的变造不一样,票据的变造是指无权更改票据内容的人,对票上签章以外的记载事项加以改变的行为。如果改变的是签章,则属于票据的伪造。如果行为人在改变签章的同时对票据的其他记载内容也加以改变的,只构成票据的伪造,不构成票据的变造。票据的伪造,突出特点是:其一,在票据上签章的人没有签上自己的名字,而是签第三人的名字,第三人可能是一个存在的人,也可能是虚构的人;其二,在外观上具有票据行为的特征,即指行为人的行为,就外在的形式而言, 足以使他人确信,从事票据签章行为的人就是记载人自己, 二者具有同一性。

3.伪造的目的在于行使票据权利

票据权利,包括付款请求权和追索权,伪造人伪造票据,最终目的是为了获得票据金额的支付或相应的利益,如背书转让,提示承兑、提示付款等。不以行使票据权利为目的假冒他人名义在票据上作签章的,不构成票据伪造。

二、 票据伪造的风险承担

(一) 出票伪造的风险责任

出票伪造一般存在于汇票和支票中。本票属自付证券,由出票人签发,承诺自己在指定日期或见票时无条件支付,付款人与被伪造人为同一人。既然如此,则其不可能对伪造事实熟视无睹,若仍为付款,也只能认为是对伪造事实的追认,故本票出票伪造的情况极少。汇票和支票不同,属委付证券,由出票人委托他人承担付款责任,故易出现出票伪造。②

1.持票人负担风险责任

一般而言,持票人负担风险责任的几率较小。持票人负担风险责任主要发生在出票伪造的票据未获承兑或付款之时。各国票据法均规定,当出票伪造的票据在提示承兑或提示付款时,如果付款人发现了出票伪造事实,则可以拒绝承兑或拒绝付款,并不承担拒绝承兑或拒绝付款之责。原因在于,出票伪造的票据是无效票据,付款人无付款之责。此时,由于被伪造人没有票据责任,持票人无法向其主张票据权利,只得向票据上的其他真实签名人追索。若此票据上无其他真实签名人存在,持票人惟有请求伪造人赔偿。在无法查找伪造人或伪造人无力赔偿的情况下,持票人就不得不负担风险责任。如果此票据上有其他真实签名人存在,根据票据行为独立原则,其他真实签名人都应承担票据责任,持票人可以向他们追索。向持票人偿还了票据款项的背书人基于相同的理由,又可向真实签名的前手追索,如此下去直至第一个在票据上真实签名之人,该人往往是直接从伪造人手中取得票据的持票人。此时,该持票人也只能请求伪造人赔偿,在无法获得赔偿的情况下,就只有自负风险责任了。

2.付款人负担风险责任

出票伪造的风险责任,大多数情况下都是由付款人负担,大陆法和英美法莫不如此。从各国法律的规定来看,付款人负担出票伪造的风险责任具体分为两种情形:第一种情形是出票伪造的票据获得付款时。对于出票伪造的票据,如果持票人提示付款时,付款人未发现伪造的事实而善意地予以付款,大陆法和英美法都认为,该付款行为有效,票据关系因此归于消灭,全体债务人的债务因此解除。此时,付款人不得将票据款项借记被伪造出票人的账户,只能向伪造人追偿。但是,如果持票人明知出票人的签名系伪造仍提示付款,付款人善意地予以支付的,则应将票据款项返还给善意付款人。③第二种情形是出票伪造的汇票获得承兑时。承兑是汇票特有的制度,在汇票到期前,持票人一般都会提示票据请求付款人承兑。此时,若付款人发现出票伪造的事实,就不应当承兑;若未发现出票伪造的事实而予以承兑,承兑之后才发现伪造的事实,则他对承兑后已付对价的善意持票人不得以该汇票系伪造为由撤销承兑或拒绝付款,而仍应向承兑后的持票人履行付款义务。这是因为,票据行为具有独立性。大陆法和英美法都规定,汇票付款人对汇票的承兑具有保证在到期日付款的效力,承兑人不能违背自己的担保而拒绝付款。所以,汇票的付款人如果对善意提示承兑的持票人提示的汇票承兑后,对善意取得汇票的持票人不得撤销承兑或拒绝付款,亦只能向伪造寻求赔偿。诚然,付款人明知或有过失对出票伪造的票据加以付款,风险责任自应由其负担。

错误付款的风险责任应由付款人负担而使其向保险公司订立保险合同。但过分地注重对被伪造人的保护,将风险责任百分之百地落在善意付款人身上,不仅难以在被伪造人与付款人之间求得平衡,而且在十分流行银行担当或付款的今天,不利于银行业的健康发展。

(二)出票伪造风险责任负担的例外

正因为将出票伪造的风险责任全部归由付款人承担有失公平,大陆法和英美法才有出票伪造风险责任负担的例外规定。所谓例外,就是指由出票人负担出票伪造的风险责任。

在大陆法国家,这种例外主要是通过契约的方式实现,即以契约的方式将原由付款人负担的风险责任转嫁给被伪造人(出票人)。尽管以契约方式将错误付款的危险损失归由存款户承担,符合契约自由原则,但由于这种契约是典型的附和契约,一般客户只能在接受与拒绝接受之间选择,不能对其内容加以修改、增删,因此,为保护一般存款户的权益,对该种契约的效力应予一定的限制,契约中不得约定免除银行的相当注意义务和一般注意义务。此外,有学者主张准用表见的规定,让被伪造人承担授权人的责任。④

在英美法国家,关于出票伪造风险责任的例外规定主要分为以下几种情况:(1)适用禁反言(estoppe1)原则。如果被伪造人明知票据上出票人的签名是伪造他的签名,却以行为或保持缄默,有意使别人相信该签名为真实的,之后他就不能对善意购买人或其他善意第三人否认签名的真实性,以签名伪造为抗辩拒绝承担票据责任。如果出票人不能否定出票签名是伪造这一事实,出票人就应承担出票责任,出票人对伪造签名的追认。

(三)背书伪造的风险责任

如果说在出票伪造的风险责任负担问题上,大陆法系与英美法系的意见大体一致的话,在背书伪造的风险责任负担上,两大法系之间则迥然不同,采取了完全相反的立场。

根据大陆法系各国的规定,持票人善意且无过失取得一形式上背书连续的票据,即取得票据权利,至于票据是否曾经丧失及其中的背书被伪造,均不影响持票人的票据权利。依此原则,付款人只需对背书形式上是否连续进行审查,对持票人是否为真正票据权利人,付款人不负认定之责。如果持票人持有的票据的背书形式上连续,付款人善意付款,其付款责任因此免除。可见,在背书伪造的情况下,大陆法重在保护善意持票人的利益,因此,背书伪造的风险责任自然落在被伪造背书人身上了。因为被伪造背书人虽然未失去票据权利,但由于其并不持有票据,不能向前手追索,也不能直接向持票人请求返还票据或向已对持票人善意付款的付款人请求付款。被伪造人的损失只能向伪造人请求赔偿。而英美法则不同,英美法重在保护原票据权利人即被伪造背书人的权益。

根据英美票据法的规定,伪造的背书完全无效,无权通过或根据该签名保留票据或解除票据责任,或要求票据上的任何当事人履行付款。这就是说,该伪造的签名等于空白,背书链条中断,不能产生通常背书的效力,被伪造背书人仍是票据的真正权利人。由于伪造人不是票据的真正权利人,无权转让票据,因而伪造背书的被背书人得到的实际上是未经背书的票据,故不能取得任何票据权利,也无权再转让票据。即使转让,其一切后手也无法获得完全的票据权利,无权要求或强制付款人付款。如果付款人对有伪造背书的票据付款,并不能解除其对票据真正权利人的付款义务,也不能将此错误付款借记出票人账户,但可向提示付款人请求返还票据款项。提示付款人返还后,可向其前手背书人追索,前手背书人又可向其前手背书人追索,直至从伪造人手中取得票据的被背书人。由此可见,在英美法上,背书伪造的风险责任最终落在从伪造人处取得票据的人的直接后手身上。但这也不是绝对的,在某些特定情况下,英美法基于衡平原则又作了若干例外规定。例如,被伪造背书人对伪造的背书事后加以追认,被伪造背书人以自己的行为明示或默示地表示某背书系其签名所为或他人表示某背书之签名为其所作而不加反对者,即使该背书并非其所为而系伪造,也应视为他的背书,从而风险责任也就转由被伪造背书人承担。⑤

大陆法坚持由被伪造人负担,其理由在于被伪造人立于较易防止背书伪造的一方。英美法认为应由从伪造人处取得票据之人负担,根据之一是,从伪造背书人处取得票据之人通常系从陌生人手中取得,对陌生人取得票据而不查核其背书是否真实,受让人显然有过失;根据之二是,从伪造背书人处取得票据者,与被伪造背书的原权利人比较,他立于更适合向伪造人请求赔偿的地位。笔者认为,英美法的规定固然有其合理性,但大陆法的做法更为可取。因为它给予了善意持票人和善意付款人更为有力的保护,有利于促进票据的流通和银行业务的开展。可以想象,如果法律规定任何被背书人都要明确保证他的上手签名是真实的,而不论被背书人自己是否已经尽到了注意义务,那么,还有谁敢接受票据?如果法律规定付款人在付款时必须审查票据上所有背书的真伪,银行业务又如何开展?为调和两大法系在背书伪造风险责任负担上的分歧,《联合国国际汇票和国际本票公约》第26条作了详细规定。原则上讲,因背书伪造而遭受损失的被伪造人或背书伪造前的票据当事人,只能向伪造人、直接从伪造人处取得票据的人、直接向伪造人支付票据款项的当事人或受票人(即付款人)索取赔偿。但是,如果托收被背书人或直接向伪造人支付票据款项的当事人或受票人,依诚信原则行事或已尽适当注意,仍对背书伪造毫不知情,则不承担赔偿责任,也不受追偿。可见,该公约旨在让伪造人承担背书伪造的风险责任。但事实上,伪造人不是逃匿就是无力清偿,最终风险责任还是由遭受损失的被伪造人或伪造人的直接后手承担,问题并未解决。

三、 加强票据伪造风险的防范

由于我国票据法立法时间较晚,发展不成熟,票据法对票据伪造的定义、风险划分、法律处置过于模糊、笼统、宽泛,极不利于我国相关票据纠纷的解决。⑥例如前面提到的背书伪造的例外,在日常生活中频繁发生,但我国票据法中却规定得相当含糊,对于票据行为人的风险承担规定也不准确。然而,大陆法系和英美法系在票据伪造这方面有较深的研究和规范,值得我们借鉴。我们可以吸取其精华,结合我国实际,对我国票据伪造的规定进行相应地修改和完善,以促进我国票据行业的流通和健康发展。公平划分票据伪造的风险负担⑦,事关票据关系能否公平、公正地持续,票据业务能否正常流通,十分重要。同时,确定票据伪造的风险负担也是正确进行票据伪造法律处置的前提和基础。所以,加强我国票据立法,完善我国票据法体系,是当前的重中之重。

然而,金融机构对于票据伪造要承担付款风险,更要加强风险防范,具体办法如下:

第一,要提高防范票据风险性的认识。各级银行要从思想让和措施上构筑严密防线,防范票据风险。同时要认真总结吸取过去所发生的各类金融诈骗案件的经验教训。

第二,要规范票据业务流程,完善和加强商业汇票票据的审核内控监督机制。各行应强化商业汇票监督管理,严禁违规办理承兑、贴现商业汇票。

第三,强化对银行汇票签发、兑付的审查。在兑付银行汇票和解付汇款时,应认真审查汇票、报单及汇款凭证的真实性,对在银行开立存款账户的持票人提示付款时还应审查银行汇票背面签章处签章;对未在银行开立存款账户的持票人的提示付款,应审查是否在汇票背面签章和填明本人身份证件,并留存身份证复印件;转账银行汇票解付款项时严禁转入储蓄和信用卡账户。

第四,强化票据人员管理。严格执行双人操作、层层审核把关制度,严防道德风险和操作风险发生。

第五,建立金融诈骗防御体系。围绕“提高效益为目标,防范风险为重心,规范业务操作为保障”的票据工作原则,把风险防范落实到业务过程中。可由当地人民银行牵头,通过协作网横向联通工、农、中、建等商业银行及其他金融机构,纵向延伸到各县、市辖区分支行,各金融机构建立快速反应机制,设立报警专线与公安机关相互配合加大对票据诈骗行为的打击力度。

[注释]

① 舒利,严丹琳,票据伪造的概念及其法律责任辨析,企业经济,2004,(12).

② 汪世虎.票据伪造的风险责任问题研究.河北法学.2005-8.

③吴忆萍.论我国票据伪造法律责任的分担.云南行政学院学报.2006,(5).

④叶才勇.票据伪造及票据变造的规约比较.华南师范大学学报.2000,(4).

⑤房蕾.论票据伪造的风险负担.黑龙江省政法管理干部学院学报.2009,(2).

⑥张燕强.票据伪造法律处置方案之探讨.法学.2004,(11).

⑦于永芹.票据伪造追认法律问题研究.烟台大学学报.2008-4.

[参考文献]

1.刘 华.票据犯罪若干问题研究.法学研究.2000-6.

2.张燕强.票据伪造法律处置方案之探讨.法学.2004,(11).

3. 房蕾.论票据伪造的风险负担.黑龙江省政法管理干部学院学报.2009,(2).

4.汪世虎.票据伪造的风险责任问题研究.河北法学.2005-8.

5.吴忆萍.论我国票据伪造法律责任的分担.云南行政学院学报.2006,(5).

6.舒利,严丹琳.票据伪造的概念及其法律责任辨析.企业经济.2004,(12).

7.于永芹.票据伪造追认法律问题研究.烟台大学学报.2008-4.

8. 叶才勇.票据伪造及票据变造的规约比较.华南师范大学学报.2000,(4).

9.蒲方合.票据风脸负担机制的经济学分析——以票据伪造为视角.经营有道.2006-6.

10.褚莹.盗用、滥用他人真实签章的票据行为的责任归属分析.金陵法律评论.2006年秋季卷.

11.管丽华,李季宁.论票据伪造的效力——从一起存单纠纷案说起.人民司法.2001-12.

12.王肃元.论票据伪造及其民事法律责任.甘肃社会科学.2009,(6).

自我承担责任书篇6

关键词:律师证券不实陈述民事责任要件证券法律制度中的信息披露制度是对投资者进行保护的有力手段,是证券法律制度的基石和核心。在证券发行交易过程中,各信息披露义务人有负有及时真实披露信息的义务,参与证券业务的律师在证券发行交易过程中要出具法律意见书和律师工作报告等专业性文书,自然也应承担信息披露义务。但目前我国证券市场法律服务机构存在着极其严重的混乱现象,部分律师事务所和律师为了自身的利益,敢于公然违法迁就证券发行人的非法要求,参与证券发行交易等的虚假陈述,甚至出谋划策。这种令人担忧的情况,若不能够及时解决,将制约证券市场长期发展,给经济建设带来的负面影响。尽管对他们的行政、刑事处罚必不可少,但对他们的民事责任追究绝不应忽略,更不可以行政、刑事处罚代替其民事责任。一、对我国证券法关于律师不实陈述①承担民事责任的评价我国法律法规对律师在证券业务中不实陈述的行为予以禁止,并规定了相应的法律责任。这主要体现在以下相关法律法规条文中:1.《律师法》第三条规定:“律师执业必须遵守宪法和法律,恪守律师职业道德和执业纪律。律师执业必须以事实为根据,以法律为准绳。”2.《证券法》第一百六十一条规定:“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员,必须按照执业规则规定的工作程序出具报告,对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证,并就其负有责任的部分承担连带责任。”3.《证券法》第二百零二条规定:“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构,就其所应负责的内容弄虚作假的,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款,并由有关主管部门责令该机构停业,吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的,承担连带赔偿责任。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”4.《股票发行与交易管理暂行条例》第七十三条规定:“会计师事务所、资产评估机构和律师事务所违反本条例规定,出具的文件有虚假、严重误导性内容或者有重大遗漏的,根据不同情况,单处或者并处警告、没收非法所得、罚款;情节严重的,暂停其从事证券业务或者撤销其从事证券业务许可。对前款所列行为负有直接责任的注册会计师、专业评估人员和律师,给予警告或者处以三万元以上三十万元以下的罚款;情节严重的,撤销其从事证券业务的资格。”5.《股票发行与交易管理暂行条例》第七十七条规定:“违反本条例规定,给他人造成损失的,应当依法承担民事赔偿责任。”6.《禁止证券欺诈行为暂行办法》第十二条第二款规定:“前条所称虚假陈述行为包括律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等专业性证券服务机构在其出具的法律意见书、审计报告、资产评估报告及参与制作的其他文件中作出的虚假陈述。”7.《禁止证券欺诈行为暂行办法》第二十条规定:“证券经营机构、专业性证券服务机构有本办法第十二条所列行为的,根据不同情况,单处或者并处警告、没收非法所得、罚款、暂停其证券经营业务、其从事证券业务或者撤销其证券经营业务许可、其从事证券业务许可。”8.《禁止证券欺诈行为暂行办法》第二十三条规定:“实施欺诈客户行为,给投资者造成损失的,应当依法承担赔偿责任。”9.《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号(法律意见书的内容与格式)》第四条规定:“律师应当对出具法律意见书所依据的事实和材料进行核查和验证。若有过错,应承担相应的法律责任。”分析以上的规定,我们可以得出以下结论:1.民事责任制度规定模糊,缺乏可操作性,无法援引适用。(1)在证券民事赔偿案件中,律师事务所及其责任人员与证券发行人是何种法律关系,应承担什么法律责任(一般责任还是连带责任或按份责任,补充责任还是清偿责任,过错责任还是无过错责任)都没有作出具体规定。(2)没有规定律师承担民事损害赔偿责任的范围及计算方法。证监会颁布的行政法规及最高法院的司法解释中均没有规定律师事务所及其责任人员对投资者损害赔偿额的确定依据及计算方法。(3)投资者进行诉讼应如何操作,我国法律法规并没有具体规定。依照《证券法》和《股票发行与交易管理暂行条例》的规定,投资者当然有权要求在证券业务中不实陈述的律师事务所和律师承担赔偿责任。但实际情况是,法律的这些规定仅成为一种宣言,因为这些规定太原则,根本不具有操作性。(4)在律师民事责任制度中缺乏相应的财产保证制度和财产实现制度。2.现行证券法律制度存在以行政和刑事责任代替民事责任倾向。中国的法律制度历来有重刑轻民、重行轻民的特点,证券法律制度也不例外。在《证券法》之前,规范证券市场的法律主要是1993年国务院颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》和1993年9月2日国务院证券委的《禁止证券欺诈行为暂行办法》。《条例》与《办法》对证券欺诈者法律责任的规定大篇幅的是行政责任,《股票发行与交易管理暂行条例》只在第77条概括地规定,给他人造成损失的,应当依法承担民事赔偿责任。《禁止证券欺诈行为暂行办法》也只在第23条涉及到了虚假陈述者的民事责任。1999年实施的《证券法》对因违法导致的行政责任和刑事责任做了详尽的规定,但涉及投资者权益保护和民事责任承担的条款规定得十分简单,语焉不详且缺乏可操作性。这种偏重于行政责任和刑事责任的立法格局导致的结果是违法违规者不断受到行政制裁或刑事处罚,但是受损害的投资者却得不到应有的赔偿和保护。3.律师民事责任制度实行过错责任,加重了被侵权人的举证责任。根据《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号(法律意见书的内容与格式)》第四条的规定,律师只在有过错的情况下,才承担相应的法律责任,而过错责任则须由受害人承担举证责任,如此明文规定,我们便课以受害人较重的举证责任,但要求证券市场中处于弱势地位的投资者对律师的主观心理状态进行举证,这显然是不现实的。美国《证券交易法》第18条规定受害人须举证自己为善意,且交易损失与文件不实记载具有因果关系,此种规定被认为是加重受害人举证责任,备受批评,在美国的司法实践中已很少引用,更何况要求受害人证明被告存在过错。4.对律师的勤勉尽职义务的规定却并不详尽。就上述规定来看,我国法律对律师勤勉尽职义务的规定主要体现在以下三个方面:首先,律师在制作律师工作报告时要对上市公司涉及的事项逐项进行审查;其次,一些法律法规和规章中对律师参与证券业务进行了禁止性规定,对某些行为课以相应的责任;再次,中华全国律师协会制定的《律师职业道德和执业纪律规范》很多条文涉及到律师的诚实、尽职的要求,但是这个面向律师群体的规范尚不能含概律师涉足的所有领域,尤其在判断律师参与证券业务的行为是否属于勤勉尽职时还远远不够。从理论上讲,在信息披露中违反勤勉尽职义务的律师应当对因该不实陈述而受损的投资者承担连带侵权责任。但是,我国现行证券法律制度对律师违反勤勉尽责义务应承担的责任规定得很少。这方面的规定或者比较含糊,仅仅说“承担法律责任”,或者以行政责任为主;而对民事责任的规定则极少。②二、律师不实陈述承担民事责任的性质律师作为信息披露义务人由于公开文件中的不实陈述给投资者造成损失的,应当承担民事责任,这并不存在争议。在民事责任基础中,最基本的是契约责任和侵权责任,法学界对律师事务所等中介机构不实陈述民事责任的法律基础也主要为这两种观点:契约责任说和侵权责任说。③1契约责任说。根据我国《合同法》第十五条的规定,招股说明书为要约邀请,那么在发行股票过程中,投资者做出购买某种股票的行为则是要约,如果成交,发行人的行为就为承诺,合同成立。由此,发行人和投资者双方的行为则为一个缔约的过程,从理论上讲“从事契约缔结的人,是从契约交易外的消极义务范畴进入契约上积极义务的范畴,其因此而承担的首要义务系于缔约时善尽必要的注意。当事人因自己过失致使契约不成立者,对信其契约行为有效成立的相对人,应赔偿基于此信赖而善的损害。”④所以法律应该保护当事人基于相信合同有效成立而产生的信赖利益。发行人为发行股票而公开招股说明书时,事实上已经进入一种缔约的状态,律师作为专业人员在缔约过程中出具法律意见书和律师工作报告,由于其在法律上的地位,在信息和专业上的优势,致使投资者对其法律意见书和律师工作报告的真实性产生合理的信赖。当这种信赖成为投资者作出投资决策的基础时,律师在法律意见书和律师工作报告中的不实陈述在本质上违背了其作为缔约当事人依据诚实信用原则所负的义务,导致投资者因对律师工作的合理信赖而产生信赖利益损失。因而律师作为不实陈述人应对投资者因合同不成立或者合同无效负缔约过失责任。⑤如果给投资者造成损失,则应当承担损害赔偿责任。但是契约责任说在保护投资者利益的时候遇到的最大的一个问题就是契约的相对性问题。根据契约责任承担违约责任的一个前提条件就是责任人与投资者有契约关系或者现实交易关系的存在,且责任人有违反契约义务的事实并造成投资者的利益损害。这对于证券发行人不实陈述承担责任在适用上没有问题,但对于处于辅助地位的律师承担违约责任便有适用上的困难。因为律师作为证券发行辅助人,只跟发行人发生直接的关系,而对第三人即投资者并无契约关系或现实交易关系。2.侵权责任说。侵权行为的本质特征在于它违反的是法律规定的一般人的普遍义务,而非当事人之间约定的特定义务。因而侵权责任不是当事人自愿承担的责任,而是法律规定其必须承担的责任。我国《证券法》以及相关法规明确规定了律师在证券业务中必须按照执业规则规定的工作程序出具报告,对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证,并就其负有责任的部分承担连带责任。因此如果律师在法律意见书和律师工作报告中有不实陈述的行为,则违反《证券法》等强行法的规定,应当承担侵权责任。如果造成投资者利益损害,则应承担侵权赔偿责任。侵权责任说避免了律师承担违约责任适用上存在的相对性困难,从而弥补了契约责任说自身无法克服的理论缺陷,更有利于保护投资者的利益。具体表现在以下几个方面:第一,侵权责任说不再关心原告和被告之间是否存在契约关系,从而有效解决了证券市场中投资者权益的保护问题。只要被告存在不实陈述并满足法定条件,任何因合理信赖该不实陈述的投资者因该信赖而导致损失的人均可以依侵权责任要求赔偿。从保护投资者的角度考虑,侵权责任说更有利于信息披露制度目的的实现。我国台湾地区在1988年1月《证券交易法》修正时,也将违反信息披露义务的赔偿责任定性为侵权责任。⑥因而笔者认为侵权责任说更有利于保护投资者利益,维持投资者对证券市场的信心,保障证券市场持续稳定发展。但这并不表明侵权责任说就能完全充分保护投资者权益,成为证券市场中不实陈述的普遍救济规则,因为根据侵权责任的一般举证原则,原告必须证明有被告有主观过错,且侵权行为与原告的损害事实之间有因果关系,因而侵权责任说还须面对来自证据法的障碍:第一,原告必须就被告不实陈述当时的主观心理状态进行举证;第二,原告须证明其损失与被告不实陈述行为之间具有因果关系。在司法实践中,处于弱势地位的投资者往往难以承担此举证责任,因而赔偿请求得不到支持,对投资者利益的保护也就成了“海市蜃楼”。笔者认为不妨借鉴加拿大《安大略证券法》中关于民事责任的规定,认为只要招股说明书及其任何修正载有不实陈述,而在股票募集或者公募期间购买人购入证券时不实陈述持续存在,那么购买人应该被视为已经信赖这项不实陈述。购买人有权向在招股说明书及其修正上签名的律师事务所或律师请求损害赔偿。⑦这样就赋予了律师作为信息披露义务人的法定责任,只要其违反法律的强制规定,投资者就可以依据法律的直接规定请求其赔偿损失,以减少投资者的举证责任,加大对投资者的保护。三、律师不实陈述民事责任的构成一般侵权行为的构成要件有四个,即:行为违法;有损害事实;违法行为与损害事实之间有因果关系;行为人有主观过错。证券的发行和交易是一个非常复杂的过程,影响价格的因素错综复杂,就律师在证券业务中不实陈述民事责任的构成而言,行为的违法性、损害事实的存在容易证明,但违法行为与损害后果之间的因果关系和行为人主观的过错则值得探讨。1.违法行为与损害后果之间的因果关系根据民法原理和司法实践,考察因果关系可以采取如下准则:在时间上原因的现象在前结果的现象在后;作为原因的现象是一种客观存在;作为原因的现象应当作为结果的现象的必要条件;如果违法行为实际上足以引起损害结果的发生,那么它就是损害结果的原因。证券市场不实陈述民事责任的因果关系要件中,除了被告的不实陈述外,原告的“信赖”是更重要的因素。因为不实陈述并不能直接导致财产上的损失,它必须因投资人的信赖并依据不实的信息而进行的投资才可能给投资者造成损害。当然,这种信赖必须是合理的,而不是盲目的信赖。在证券发行交易过程中,投资者和参与证券业务的律师之间并没有发生直接交易,受害的股民在因果关系的举证方面经常遇到困难。因为原、被告之间存在着在专业和信息上的巨大差距,要求原告提供“信赖”被告不实陈述的证据,无疑是加给原告的一项不可克服的负担。我们可以借鉴美国市场欺诈理论,将举证责任在一定条件下倒置,来减轻原告的举证责任。即只要律师在出具的法律意见书或律师工作报告等文书中存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏,投资者在信息披露以后进行证券交易且遭受损失的,就可以认定违法行为与损害事实之间具有因果关系,除非律师能举出反证,证明投资者遭受的损失不是由不实的信息披露造成的。其次,根据大多数学者的研究成果,我国的证券市场是一个弱式有效市场,因而可以不局限于“有效市场”理论弱化投资者的证明责任。⑧笔者认为,不妨假定只要投资者能够以一定的形式证明如果不实陈述纠正后的市场价格与不实陈述期间的市场价格不同,那么因果关系便可以推定成立。但应允许行为人对此种推定提出抗辩,如认为其行为没有影响到股票价格的变动等,从而否定对该因果关系存在的推定。2.行为人主观上有过错我国《民法通则》把侵权行为分为一般侵权行为和特殊侵权行为两类,从构成要件上看,一般侵权行为和特殊侵权行为的一个重要区别就是是否以行为人有主观过错为要件。⑨我国证券法第二百零二条规定:“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构,就其所应负责的内容弄虚作假……造成损失的,承担连带赔偿责任”;相应地,《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号(法律意见书的内容与格式)》第四条也作出规定,律师只在有过错的情况下,才承担相应的法律责任。这两条规定,表明了律师事务所或律师只有在故意的情况下,才承担责任。也就是说我国现行法律法规认定律师不实陈述为一般侵权行为,这和江平老师的观点是一致的。⑩一般侵权行为则意味着由原告承担证明被告有主观过错的责任。在证券发行交易中,投资者处于弱势地位,难以有效地搜集符合全部构成要件的证据,如果根据一般侵权行为理论要求提讼,无疑在程序上限制或禁止了投资者索赔,这显然不利于保护投资者的利益。因此各国证券法在确定发行人之外的人员的归责原则时,基本上都采取了过错推定的原则。即他们只有能够证明自己恪尽职守和合理调查才能免除承担责任。如加拿大《安大略证券法》规定,如果在招股说明书及其任何修正上的签名的中介服务机构能够证明存在以下情形,任何法人和非法人不需要承担赔偿责任:(1)在招股说明书及其修正存档时,他既不知情,也不同意;(2)在招股说明书签发之后,但在购买人购买证券之前,他在意识到招股说明书或其修正存在不实陈述时,即已作出撤回同意及其原因的一般合理通告;(3)就他承担责任的部分存在不实陈述,但他已经作出合理调查,并且有合理理由相信而且相信招股说明书或其修正的这些部分公映其报告书、意见书或声明书。112002年1月15日最高人民法院颁布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》规定,虚假陈述民事赔偿案件必须以中国证监会做出的处罚决定为前置条件,虽然对此存在司法审判权以行政裁决权为前提的争议,但作为过渡性措施是可以理解的和接受的,而且,设置这种前置条件客观上解决了律师不实陈述民事赔偿案件的定性问题,即在构成要件上,无须投资者对行为人在主观上有过错进行举证,使案件比较接近或符合特殊侵权行为的特征。同时,由于《民法通则》颁布时尚未建立证券市场,立法上也不可能对证券市场中的不实陈述行为是否属于特殊侵权加以规定,而设置前置条件也在一定意义上起到了法定化的作用。

自我承担责任书篇7

鉴于贵方与_________(以下简称业主)就_________项目于_________年_________月_________日签订编号为_________的《建设工程施工合同》(以下简称主合同),应业主的申请,我方愿就业主履行主合同约定的工程款支付义务以保证的方式向贵方提供如下担保:

一、保证的范围及保证金额

我方的保证范围是主合同约定的工程款。

本保函所称主合同约定的工程款是指主合同约定的除工程质量保修金以外的合同价款。

我方保证的金额是主合同约定的工程款的_________%,数额最高不超过人民币_________元(大写:_________)。

二、保证的方式及保证期间

我方保证的方式为:连带责任保证。

我方保证的期间为:自本合同生效之日起至主合同约定的工程款支付之日后_________日内。

贵方与业主协议变更工程款支付日期的,经我方书面同意后,保证期间按照变更后的支付日期做相应调整。

三、承担保证责任的形式

我方承担保证责任的形式是代为支付。业主未按主合同约定向贵方支付工程款的,由我方在保证金额内代为支付。

四、代偿的安排

贵方要求我方承担保证责任的,应向我方发出书面索赔通知及业主未支付主合同约定工程款的证明材料。索赔通知应写明要求索赔的金额,支付款项应到达的帐号。

在出现贵方与业主因工程质量发生争议,业主拒绝向贵方支付工程款的情形时,贵方要求我方履行保证责任代为支付的,还需提供项目总监理工程师、监理单位或符合相应条件要求的工程质量检测机构出具的质量说明材料。

我方收到贵方的书面索赔通知及相应证明材料后,在_________工作日内进行核定后按照本保函的承诺承担保证责任。

五、保证责任的解除

1.在本保函承诺的保证期间内,贵方未书面向我方主张保证责任的,自保证期间届满次日起,我方保证责任解除。

2.业主按主合同约定履行了工程款的全部支付义务的,自本保函承诺的保证期间届满次日起,我方保证责任解除。

3.我方按照本保函向贵方履行保证责任所支付金额达到本保函金额时,自我方向贵方支付(支付款项从我方帐户划出)之日起,保证责任即解除。

4.按照法律法规的规定或出现应解除我方保证责任的其它情形的,我方在本保函项下的保证责任亦解除。

我方解除保证责任后,贵方应自我方保证责任解除之日起_________个工作日内,将本保函原件返还我方。

六、免责条款

1.因贵方违约致使业主不能履行义务的,我方不承担保证责任。

2.依照法律法规的规定或贵方与业主的另行约定,免除业主部分或全部义务的,我方亦免除其相应的保证责任。

3.贵方与业主协议变更主合同的,如加重业主责任致使我方保证责任加重的,需征得我方书面同意,否则我方不再承担因此而加重部分的保证责任。

4.因不可抗力造成业主不能履行义务的,我方不承担保证责任。

七、争议的解决

因本保函发生的纠纷,由贵我双方协商解决,协商不成的,通过诉讼程序解决,诉讼管辖地法院为_________法院。

八、保函的生效

本保函自我方法定代表人(或其授权人)签字或加盖公章并交付贵方之日起生效。

本条所称交付是指:_________。

保证人(盖章):_________

法定代表人(或授权人)(签字):_________

自我承担责任书篇8

2007年2月8日法院开庭审理此案时,罗间玩“失踪”拒不到庭,张富一人出庭。张富在法庭上辩称:他只为罗间在2004。年11月7日合同签订的当天(即罗间租用的那部分建筑材料)作担保,并未对罗间租用的全部材料作担保。而合同签订当天租用的建筑材料已归还给建筑公司,租金也已支付完毕,因此,他不应承担此案的民事责任。

江油市人民法院在审理中认为:建筑公司与罗间签订的租赁合同是有效合同,双方应按照约定全面履行自己的义务。合同签订后,建筑公司依约向罗间提供了建筑材料周转,履行了合同义务。罗间在租赁期间未按照约定的时间支付租金和赔偿损失,构成违约,应当承担违约责任,支付所欠的租金并赔偿材料损失。张富为合同的履行作了担保,因在合同中没有约定租赁材料的具体数量和租赁期限,而担保书中也并未对担保范围、担保时间、担保方式等有明确约定,张富的担保应视为对合同签订后连续发生的租赁行为作了全部保证,张富所辩称的“只对合同签订当天租用的材料作了担保”的理由不成立,因此,张富必须承担此案的连带清偿责任。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百零九条和《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条之规定,江油市人民法院判决罗间在判决生效十日内支付建筑公司租金14.92万元,并赔偿材料损失费407元。张富承担此案连带清偿责任。此案受理费、诉讼费、保全费共计1.08万元,由罗间和张富共同承担。

本案点评:法院判决罗间和张富共同承担连带清偿责任是正确的。

在本案中,存在两个法律关系,一是罗间与建筑公司的租赁合同关系;二是张富与建筑公司的担保合同关系。租赁合同是主合同。担保合同是从合同,担保合同依存于租赁合同。对于合同纠纷的审理,首先要审查合同的效力问题,合同必须符合我国《合同法》规定的形式和实质要件,才能是具有法律效力的合同。通过本案的审理,法官认定租赁合同与担保合同都是具有法律效力的合同,义务人应依法履行义务,权利人的合法权益应得到保障。这里需提出的一点是,担保合同必须是书面的,但书面形式比较灵活,既可以是保证人与债权人单独订立书面担保合同,也可以是在主合同中写上有关担保的内容,还可以是直接由保证人在主合同上签上“保证人某某”。我国法律对担保的方式规定有两种,一种是“一般保证”;一种是“连带责任保证”。“一般保证”是:主合同纠纷必须经过法院审理或仲裁机关的仲裁,并且对主合同债务人的财产已经执行完毕后,仍然没有赔偿够债权人的损失,才能进一步追究保证人的责任。而“连带责任保证”是债权人可直接找债务人或保证人一方承担赔偿责任,债务人或保证人一方向债权人赔偿损失后,可以找另一方分担相应的责任。“一般保证”必须在保证条款中明确约定,没有约定或者约定不明确的,按“连带责任保证”认定。现实生活中的有些合同涉及到的标的比较复杂,合同履行的期限较长,保证合同应对保证范围作出明确的约定。如果没有约定或者约定不明确的.按全部范围担保认定。本案中,张富没有了解担保书的内容是事实,但其作为保证人在担保书上签了名,就应依法承担法律责任。此案提醒大家:自己的名字不能随便乱签,在任何文书上签名前,应看清楚文书的内容,一旦签上名,就要承担相应的法律责任。

相关法律链接:《中华人民共和国担保法》第十九条:“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照带责任保证承担保证责任。”第二十一条:“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的,按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。”

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