婚姻家庭合同范文

时间:2023-10-04 18:56:35

婚姻家庭合同

婚姻家庭合同篇1

关键词:婚姻财产权;个人财产;共同生活

中图分类号:D923文献标识码:A

文章编号:1003—0751(2013)07—0053—06

现代婚姻法重视关怀个体利益,彰显个体价值。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》(以下简称《婚姻法司法解释三》)强调个人财产保护,将夫妻一方婚前按揭贷款所购不动产的权属归于产权登记一方,确认婚后父母出资为子女购买的不动产为单方赠与,夫妻一方的婚前财产在婚后产生的孳息和自然增值归于个人,这些规定尽可能地拓宽了夫妻个人财产的范围,导致夫妻财产共有制的刚性弱化。①该规定所秉持的弘扬个人至上、自主平等、个体独立的文化价值理念,被解读为“家庭本位”向“个人本位”的转移、“夫妻一体主义”向“夫妻别体主义”的转变。婚姻作为人类构造的一种神圣的亲密关系的生活模式,其最基本的价值是责任、共同、感性和一体化,则维护婚姻关系存续期间的婚姻财产权是否侵犯个人财产神圣不可侵犯的原则?笔者试论述之。

一、结婚是婚姻财产权的取得方式

婚姻是当事人以永久地共同生活为目的的结合关系,男女双方因结婚而创设夫妻关系这种特殊的身份关系。结婚导致婚姻当事人的身份关系和财产关系相结合。为了永久共同生活,婚姻主体之间的结合程度紧密,不仅存在身份关系,而且存在财产关系,其财产关系从属于人身关系,随着人身关系的产生而产生,并随着人身关系的存续、终止而存在、消灭。为了适应身份上的共同生活,维护婚姻共同生活的利益,夫妻双方不仅在精神上结为一体,而且在经济上结成同盟,其经济生活与身份生活保持一致。②只有男女因结婚而发生身份上的共同生活,夫妻在经济上亦合二为一,才能形成名副其实的婚姻生活。因此,夫妻应摒弃个人的多种经济利益和各自财产独立的机能而组成财产统筹支配的单一财团,俾能同甘苦、共患难而产生符合婚姻道义的理想生活。③夫妻生活是人类总体生活的重要组成部分,这种生活方式是社会物质资料生产得以进行的必要、补充性条件。当事人作出结婚决定就意味着把自己的一生与对方的结合在一起。自双方缔结婚姻关系之时起,夫妻共同生活即开始。夫妻共同生活必须有相应的物质条件保障,夫妻财产是家庭共同生活的基本物质保障和经济基础。夫妻共同关系是处理夫妻财产关系的基础和根据。婚姻的机能除维持人类自身生产的正常进行外,最重要的还是维持实体的夫妻生活。夫妻在日常生活中的相互照顾是其他社会组织、机构或个人所无法做到的,这是婚姻形式所要达到的重要目的。

婚姻财产权是指在婚姻关系存续期间夫妻所得财产归夫妻共同所有,夫妻双方以共有人身份共同处理为婚姻生活所必需的财产的权利。婚姻财产权不是夫妻财产制。近代以来,夫妻财产制的主要类型有嫁资制、统一财产制、联合财产制、分别财产制、共同财产制等,这些财产制解决夫妻双方婚前及婚后财产的管理权、用益权和处分权问题,而婚姻财产权是因结婚而产生的配偶权,涉及婚姻生活运行所必需的财产权利。婚姻财产权因此也不同于剩余共同财产制,后者更多关注事后救济,只有在离婚而分割财产时夫妻一方才享有对另一方剩余财产的分配请求权。在正常的婚姻生活中,如何保障婚姻存续中的财产权利更为重要,婚姻财产权因此产生。婚姻财产权也不同于日常家事权。日常家事权是指夫妻因日常家庭事务而与第三人交往时所为的法律行为视为夫妻共同意思表示,配偶他方对此承担连带责任。在夫妻关系中,配偶双方通常存在一致的利益,一方实施的日常行为一般也符合另一方的意思和利益,由此产生具有婚姻效力的日常家事权。婚姻生活是配偶双方的一种交换,它要求大量的、持久的人力资源和财产交换,婚姻与复杂的财产交换相伴或相当。男女双方通过结婚这一行为而产生婚姻的财产效力,结婚可以作为一种继受取得财产的法律行为而使夫或妻取得婚姻财产权。婚姻财产权作为一个概念,是对婚姻关系存续期间产生的各项财产权利的一种抽象概括,是一个集合概念、一种综合性财产权利。在婚姻关系存续期间,夫妻按照共有原则共享婚姻财产权利、共担义务。从某种程度上讲,日常家事权就是夫妻双方在婚姻关系存续期间共同行使婚姻财产权的体现。

婚姻财产权的主体是婚姻当事人,其主要体现为婚姻当事人对共同生活的要求,目的在于实现婚姻的各种机能——生育、扶养和赡养、消费等。结婚导致夫妻的经济生活和身份生活趋于一致,通过结婚,当事人协商一致地创设一种地位或状态而共同生活。婚姻明确反映了当事人的社会或法律地位,当事人双方自动获得了法定权利——扶养和共享一方在婚姻期间取得的财产、继承遗产等权利,配偶所享有的这些权利优先于他们的父母和其他亲属。④因结婚而取得的婚姻财产权能有效实现婚姻的价值和功能,符合婚姻的伦理机能和本质目的,体现了婚姻当事人对婚姻结果的追求。

二、婚姻财产权的共有性以夫妻共同关系为基础

婚姻的直接效力体现为身份上的效力和财产上的效力。结婚首先产生亲密的人身关系(男女双方以永久共同生活为目的而结合的身份关系),进而由夫妻人身关系派生出夫妻财产关系,夫妻财产关系是无法脱离婚姻这一特殊的共同体的。婚姻作为具有重要人身、感情和经济约束力的关系,其实质在于组织共同生活。夫妻双方在物质生活和精神生活上形成相互依赖的生活共同体,共同的物质生活、精神生活和性生活是婚姻的内容,而夫妻财产是婚姻共同生活的基本物质保障和经济基础。基于婚姻关系的存续,配偶一方在获得财产利益时,另一方在操持家务、养育子女和情感支持等方面提供帮助。婚姻作为一种共同生活体,其成员共同分享物质利益和精神利益。家庭福利和婚姻生活的幸福都要求婚姻当事人双方在财产利益上至少有一定程度的共享性,婚姻共同生活本身要求一定财产的利益共享机制,夫妻关系的特点决定了在共享规则设置上必须考虑到日常生活的方便,以使夫妻双方利用这些财产谋取共同利益或者服务于共同生活。

但是,在婚姻关系存续期间,当事人双方直接谋取物质财富的机会和情况存在差异。婚姻财产权以夫妻共同关系为基础,承认家事劳动的价值,肯定夫妻协力,形成夫妻在婚姻关系存续期间的财产共有性。婚姻财产权的共有是狭义的共同共有,指合有,即各共有人根据法律或合同的效力共同结合在一起,不分份额地共同所有某项不动产或者动产。⑤夫妻共同共有开始于婚姻成立之时,婚姻的合法缔结是婚姻财产权共有性形成的标志。婚姻当事人通过行使婚姻财产权而共同负担家庭生活的正常运行,支付共同生活费用。我国婚姻法将婚后所得共同财产制作为法定财产制,规定夫妻双方对共同所有的财产有平等的处理权,其实质在于谋求夫妻经济生活与身份生活的一致,既符合婚姻共同生活的本质目的,又有助于实现实质意义上的夫妻平等。从夫妻财产制进化、演变的角度看,共同财产制是最具现代意义的财产制度。⑥即使在分别财产制下,婚姻的成立也不改变夫妻双方的财产关系,但分别财产制并不否认夫妻因配偶身份而带来的伦理变化,婚姻共同生活所生费用仍然由夫妻共同分担。因此,婚姻当事人拥有的财产即使不属于夫妻共同所有,也不能排除其为夫妻共享。我国台湾地区2002年修正的《民法典》第1017条规定:“夫或妻之财产分为婚前财产与婚后财产,由夫妻各自所有;不能证明为婚前或婚后财产者,推定为婚后财产;不能证明为夫或妻所有之财产者,推定为夫妻共有。夫或妻婚前财产于婚姻关系存续中所生之孳息,视为婚后财产。”可见,在婚姻关系存续期间,其共同生活体的存在必然涉及共同生活费用的支付,夫妻所得即使归各自所有,对因婚姻共同生活而使夫妻权属不明的财产,也应推定为夫妻共有,以保障共同生活的维系。实行分别财产制的夫妻,其财产各自所有只是婚姻内部的财产分配规则和关系,对于外部社会而言,婚姻共同体的共性并不因此而改变。⑦因此,分别财产制的夫妻为了共同生活需要,也存在共同的婚姻财产权。婚姻财产权的共有性是婚姻效力的体现,是婚姻共同生活的实质所在。

1.婚姻财产权的共有性有助于加强婚姻内部的凝聚力,建立、巩固和发展婚姻共同体的共同利益。社会公众对婚姻伦理的认知是,夫妻之所以为夫妻,就是因为他们在感情上和物质上都是共同体,财产上的不分彼此更能促进夫妻感情交流,更能稳固小家庭。“同居共财”是夫妻共同财产制的伦理基础,体现了包括房产在内的夫妻共同财产在人性的精神层面对夫妻感情需求的满足。同时,婚姻财产的共有性最能适应家庭共同生活的需要。家庭共同生活的正常进行有赖于双方财产共同享有,可以使婚姻共同体成员间的差异消减到最小程度。⑧

2.婚姻财产权的共有性有助于满足婚姻生活共同体的日常生活需求。婚姻承担扶养责任,承担着两个血缘集团相互之间给予物质支持和精神帮助如养老育幼的责任。扶养责任的承担是婚姻关系得以维持和存续的前提,也是夫妻共同生活的保障。⑨婚姻财产既然承担着维持共同生活、养育后代的职责,婚姻财产立法就应强调重责任和义务而轻权利和利己。婚姻财产权的共有性,正是基于充分考虑到婚姻家庭所担负的责任和具有的功能。无论夫妻财产制的种类如何,婚姻财产权的共有性都能够满足婚姻家庭的共同生活需要。

3.婚姻财产权的共有性有助于强化夫妻财产的对外责任。基于婚姻而组成的家庭不仅是一个基本生活单位,而且是一个生产经营单位。夫妻共同财产负担着给付家庭生活费用和清偿夫妻共同债务的重任,因此,应保障债权人的利益和维护交易安全。婚姻财产权的共有性强调婚姻财产由夫妻共同管理,其所生债务当然属夫妻共同债务,应以婚姻财产承担清偿责任。

4.婚姻财产权的共有性有助于建构夫妻财产管理制度。对于共有物的管理,原则上应当由共有人共同为之。我国《物权法》第96条规定:共有人按照约定管理共有的不动产或者动产;没有约定或者约定不明确的,各共有人都有管理的权利和义务。婚姻财产权是建立在共同关系基础上的,为了维护共同关系,在通常情况下,共有人不能请求分割共有财产。但如果共同关系解除,共同共有因失去基础而消灭,共有财产就将被清算和分割。⑩婚姻财产权的共有性保障和维持着婚姻共同生活的正常运行。

三、彰显私人财产神圣化是对婚姻价值的漠视

婚姻家庭是人类社会的生存方式。婚姻共同体强调主体之间一定程度的人身和财产浑然同构。共同生活需要家庭成员间同财共居,情感、信任和血缘维系着婚姻家庭共同体,夫妻扶助、未成年人监护和老年人赡养都受到婚姻共同体内在运行的制约。婚姻家庭的团体性需要成员之间信任合作、奉献互助,排斥适用市场经济下处理陌生人关系的契约规范。即使夫妻财产约定以夫妻地位平等、意思表示自由为前提,夫妻财产关系也仍派生于夫妻身份关系、以夫妻特定身份关系为前提,夫妻财产契约在性质上是附随于夫妻身份的。婚姻是夫妻共同生活、互惠共享的共同体,对夫妻婚后所得财产归属的规制应谋求夫妻经济生活与身份生活趋于一致。婚姻财产规则不是单纯的财产价值判断,而是婚姻价值的判断。夫妻协力是婚姻共同体得以维系的基础,因此,无论是婚姻关系存续期间财产归属的确定还是婚姻关系解除时的财产分割,都应充分体现夫妻协力的价值。婚姻财产权的共有性强调在婚姻关系存续期间配偶一方所得财产凝聚了对方的协力,是基于婚姻的身份而产生的、维持家庭成员生存的基本条件。从经济学角度看,婚姻具有人力资本合成的团队特征,婚姻财产是婚姻这一团队生产的“集体产品”,是其团队成员——夫妻双方共同利用其人力资本进行生产和经营的成果,其无法按个体作原子化区分,自然应由夫妻共同享有。B11

但是,从1950年《婚姻法》到《婚姻法司法解释三》,我国法定夫妻财产制度经历了一个夫妻个人财产范围不断扩大、共同财产范围不断缩小的历程。从1950年《婚姻法》确立的婚姻财产“一般共同制”到1980年《婚姻法》、2001年《婚姻法》(修正案)的“婚后所得共同财产制”,从1993年相关司法解释中的“夫妻共同财产包括婚后所得共同财产和婚前财产转化的共同财产”到《婚姻法司法解释一》规定“婚前财产不因婚姻关系延续而转化为共同财产”,从《婚姻法司法解释二》中“个人财产投资取得的收益为夫妻共同财产”到《婚姻法司法解释三》规定“个人财产在婚后产生的收益,孳息和自然增值为夫妻一方个人财产”,都逐步强化了个人财产权的保护。《婚姻法司法解释三》更是确立了个人财产权优先的理念,大大削弱了婚姻财产权的共有性。该司法解释迎合当今时代个体权利意识高涨的趋势,强调婚姻主体的独立人格地位,拓宽了夫妻个人财产的范围,在一定程度上导致婚姻家庭“同居共财”的传统土崩瓦解。例如,《婚姻法司法解释三》第10条规定婚前首付、婚后还贷的按揭房产归房权登记方所有,该规定虽然在法理上符合物权取得的原理和不动产公示的原则,但其忽视了婚姻关系的身份性和特殊性。婚姻住房作为家庭生活的基本场所,其不仅满足婚姻当事人最基本的生活居住需求,而且承载着婚姻当事人对婚姻家庭的情感寄托,该条款使非产权登记方陷入不安全的境地。同时,从价值形态来看,作为个人财产的部分首付并不是取得物权的全部对价,尤其是当首付只占标的不动产物权取得对价的小部分时,物权归属于个人而不是共同所有,明显有失公平。非产权方用婚后共同财产偿还婚前按揭房的贷款,会使夫妻共同财产的总量受到影响,其并有可能因此失去购置婚后共同房产的机会,因此,非产权方应有权获得因婚姻共享而产生的利益。婚前首付、婚后还贷的按揭房产实质上是婚前个人财产和婚后共同财产的混合体。婚姻法司法解释不仅是裁判的依据,而且发挥着正确引导人们的婚姻观念和婚姻模式的作用,彰显个人财产制容易为婚姻家庭的不和谐留下隐患。

1.夫妻个人财产制的推进,不利于弱势方权益的保护。在现实的婚姻生活中,夫妻对家庭的付出与收益并非绝对平衡,婚姻家庭立法应以保护婚姻家庭中的弱者为己任。男女实质上的不平等是客观存在的,总体而言,没有生存能力或生存能力较低的女性在婚姻中处于弱势地位,适度保护弱者是人类文明的体现,也是各国立法趋势。婚姻法应从性别角度,通过确认妇女有权分享其配偶的财产而避免在法律规定上因形式上的平等而造成实质上的不平等。在处理婚姻关系中财产的分配时,忽略性别意识和夫妻身份的特殊性而将婚姻家庭生活中发生的财产关系归类为单纯的物权或者债权债务关系,将瓦解不计个人得失和乐于牺牲个人利益的传统婚姻价值观,不利于婚姻的稳定与和谐。

2.《婚姻法司法解释三》对不动产产权的界定使婚姻家庭义务有可能转化为功利化的契约,割裂了财产与情感的关系,容易引发房产证署名之争,降低家庭认同感,淡化家庭观念,影响夫妻间的相互忠诚和信任。婚姻财产关系是基于主体的身份性和伦理性,以配偶身份关系为基础建立的。传统社会分工模式仍普遍存在于婚姻生活之中,妇女仍是家事劳动的主要承担者。若仅强调有形劳动的贡献而忽视非财务性的贡献,就不利于保护妇女在婚姻家庭中的付出,会降低妇女从婚姻中的获利程度、弱化妇女对婚姻的持续投入,容易引发婚姻稳定危机。

3.强化夫妻个人财产归属将弱化婚姻财产共有性,降低经济强势方的离婚成本和离婚代价,容易引发夫妻忠诚义务危机,不利于社会秩序的稳定。婚姻家庭的基本功能除实现人口再生产外,更重要的是提供必要的物质基础来保障家庭成员的抚育。婚姻是子女健康成长和人类自我延续所必不可少的组织,其最有效地分配着男人、女人和孩子共享的资源,具有高度系统性和组织性。只有夫妻的物质利益和人身关系结合在一起,实质上保障婚姻共同体的运行,才能充分实现婚姻的稳固。婚姻的稳定影响家庭的稳定,而家庭稳定是社会稳定的基石。不能在尊重和保护个人财产权的口号下忽略婚姻家庭的特殊性及家庭成员对婚姻利益的期待,使作为社会基本单元的婚姻家庭处于动摇的地位。

四、婚姻财产共有性与私人财产保护的衡平

婚姻是人类构造的一种基于亲密关系的神圣的生活模式,婚姻的最基本价值是保障和促进夫妻间互爱互助、互相扶持的精神,确保夫妻对财产的安全感,这是婚姻制度的宗旨或婚姻关系的性质所决定的。婚姻财产关系法律的价值取向主要有二:一是保障婚姻主体的个人权益;二是发挥婚姻家庭特有的社会功能。此二者应兼顾、并重,而不能顾此失彼、有所偏废。B12婚姻法应处理好个人本位与家庭责任之间的矛盾,衡平夫妻共同利益与个体利益。当夫妻共同体不能保障个人利益时,对个人财产诉求的尊重不应高于共同财产的维护。婚姻家庭是人类存在和发展的基础,是社会的细胞和基础组织。家庭本位的家庭伦理对于维系传统的家庭关系和社会稳定都产生了积极作用。婚姻法应当维护婚姻家庭的基本利益,实现家庭的基本保障,将婚姻家庭所必需的婚姻财产权放在优先保护的地位。

私人财产权的“私”不仅表现在权利主体是“私人”上,而且表现在权利内容上。保护私有财产权的核心在于使私有财产权摆脱权力的肆意侵犯。在婚姻关系中设立个人财产制,其实质是使当事人不至于因结婚而丧失与其个人身份紧密相关的一些财产权利,因此,在婚姻关系中引入“私权”观念意味着任何人没有占有对方利益的天然权利。但在婚姻关系中,因夫妻身份关系的特殊性,个人财产权神圣不可侵犯从强调财产权的绝对性转变为强调财产权的婚姻义务、维护婚姻共同体的基本利益、保障婚姻生活的正常运行。我国法文化认为,夫妻一体是人们一直普遍认同的婚姻价值观。婚姻家庭共同体需要夫妻之间相互扶助,要求主体具有一种无私、奉献、牺牲自我的某些现实利益的精神,要求主体之间一定程度的人身、财产混同。因此,维持婚姻家庭的最主要功能及其运行,就要维护家庭的亲养责任和消费共同体,保障婚姻财产权的共有性。

有学者指出,侧重于保护家庭共同体的利益有可能侵犯私人财产权;而侧重于保护私人财产权不免表现为在婚姻家庭领域贯彻私人产权神圣原则而导致家庭成员间权益失衡,这同样存在不公平;二者实质上体现了私人利益与家庭共同利益的博弈。B13笔者认为,夫妻关系的缔结具有一定的稳定性,是一定条件下人们基于生存环境而作出的理性选择。婚姻家庭作为一个生产和消费共同体,共同的经济联系是其基础,其财产关系与伦理关系并存,这是夫妻财产关系得以规制的基础。婚姻法应维系生活共同体。“同财共居”和“夫妻一体”强调婚姻一体性,但夫妻一体化不是将人格吸收为一体,而是将夫妻作为一个利益共同体,人格独立与财产独立是两个不同的概念。在婚姻家庭领域,片面强调个人利益和自我价值是对婚姻价值和功能的弱化,将私人财产权神圣化与婚姻共同利益的实质是格格不入的。婚姻财产权在尊重夫妻个人的某些特殊经济需要的前提下,保障婚姻共同体的和谐运行。婚姻法应立基于此,从以下四个方面衡平婚姻财产共有性与私人财产保护的关系。

1.明确婚姻财产权的共有性,确立共同财产推定规则,保障婚姻共同生活的正常运行。《婚姻法司法解释三》强化个人财产的优先保护,从我国广大民众的财产习惯分析,该立法价值的确立还为时过早。我国现阶段乃至今后较长时间内的婚姻家庭财产关系仍以同居共财为常态,应维护婚姻财产权的共有性,以婚姻家庭财产的完整来切实保障婚姻共同体经济生活的正常运行。婚姻财产权的共有是共同共有,其以夫妻共同生活关系为基础,目的是稳固夫妻共同生活关系,因此,共同所有在共同目的存续期间只是潜在的权利,只有在共同目的终了时才开始成为现实的权利,共有人才可以分割共有物。B14婚姻不是纯粹的物质利益单位,忽视婚姻关系中身份的特殊性而对个人财产的保护重于婚姻财产权的保护,将不利于婚姻家庭形态的存续与运行。在婚姻关系中,夫妻既为共同生活体,又各具独立的主体资格,因此,个人财产与共同财产通常交织在一起。但是,婚姻家庭的稳定运行在很大程度上依赖于婚姻财产权这一物质纽带,重视婚姻共同体的维系已成为当今夫妻财产立法的趋势,对个人财产和共同财产的归属存在争议时,各国立法通常实行夫妻共同财产推定。例如,《美国统一婚姻财产法》第四节(b)款规定“配偶间的一切财产均可推定为婚姻财产”。《法国民法典》第1401条也规定:“共同财产的资产组成是,夫妻在婚姻期间因来自各自的技艺以及他们的自有财产的果实、孳息与收入的节余而共同取得或分别取得的财产。”B15“孳息随原物”本是物权法中的规则,其出现在该法条中意在强调婚姻关系存续期间夫妻协力的作用,明确夫妻一方婚前财产之婚后利益的产生离不开对方的贡献和协力,该利益仍应为共同财产。

2.合理分配婚姻家庭利益,实现夫妻双方利益的平衡。为保护付出无形贡献一方的权利,在婚姻家庭立法中,应将家事劳动等无形资产考虑在内,不能简单地以不动产登记、房屋权属状况作为房屋产权界定的唯一参照标准。在婚姻关系存续期间,一方会因抚育子女、照料老人、协助另一方工作而作出较多牺牲,其失去了获得社会工作的机会成本,这些足以影响其婚后的财产收入。同时,家事劳动也是劳动力再生产不可或缺的手段,家事劳动的价值也是劳动力商品价值的体现,其对婚姻的贡献同样具有重要的价值。婚姻是共享利益、共担风险的生活共同体,应将夫妻一方在婚姻家庭中的牺牲作为人力资本予以量化,保障这些付出和牺牲得到合理的预期利益回报。简单地依据物权公示规则和交易安全原则而否认非产权登记方的利益保护,此乃表面上维护和贯彻民法的公平原则,实质上维护事实上的不公平。“家事劳动亦可喻为合伙的劳务出资,而与婚姻生活费用分担具有对价关系。而由夫妻之劳务出资或金钱出资所构成、取得之财产,若无特别之情事,推定为夫妻之共有财产。”B16因此,法律应承认家事劳动的社会价值和经济价值,保障从事家事劳动的一方拥有婚姻财产共有权。

3.明确夫妻个人财产的构成,为维护婚姻共同生活而适度限制个人财产权的权能。财产是自由的保障,关怀个体利益彰显了法律的人本精神。个人财产权是夫妻人格独立的一个重要保证,在婚姻关系存续期间,在充分保障婚姻财产权共有性的同时,不能忽视必要的个人财产权保护。婚姻法应明确婚前财产归属于个人,婚前财产不因结婚而改变其所有权归属,也不会因婚姻存续而转化为夫妻共同财产;应明确婚姻存续期间所得中与人身密不可分的财产归属于个人,从而排除夫妻一方行使个人财产权利时他方的非法干预。同时,婚姻法应尊重当事人的意思自治,对婚姻财产的归属有约定的从约定,以保护婚姻存续期间个人财产的构成。夫妻对个人财产本应具有完全的所有权,但夫妻是具有特定身份利益的共同体,夫妻一方在利己的同时必须考虑到另一方的财产利益,协调好夫妻个人利益与夫妻共同利益的关系。夫妻一方有权占有和使用个人财产,但为了维护婚姻生活共同体,对于虽属个人财产的婚姻住宅和家庭用品,亦不能排除非所有权的另一方同样有权占有和使用之。对于与婚姻共同生活相关的个人财产,未经另一方同意,夫妻一方不能擅自处分,以保障婚姻共同生活的正常运行。

4.保护婚姻财产权中的婚姻住宅权利。婚姻住宅是夫妻一方或双方提供的用以家庭居住的房屋,是夫妻双方及其子女的基本生活场所,它不仅满足婚姻生活的基本需求,而且承载着人们对婚姻家庭的情感寄托。对于一个家庭而言,婚姻住宅与人的生存、安全有关,作为家庭居所的房产是家的载体,其价值和意义永远超过该房屋作为一般不动产的物质价值,与其他财产相比具有不可替代的特殊价值。B17因此,在婚姻住宅归属一方所有的情况下,应对产权方的财产权利加以必要的限制。在婚姻关系存续期间,应区分婚姻住宅与其他用途的住宅,保障婚姻住宅非产权方的居住权,限制产权方对婚姻住宅的自由处分。产权方在婚姻关系存续期间处置婚姻住宅的,应经过非产权方配偶的同意,以实现婚姻财产权对婚姻共同生活体的保障功能。《法国民法典》第215条、第633条就规定:婚姻家庭住宅是夫妻共同选定的家庭处所,未经他方同意,任何一方不得擅自处分。不过,居住权以为其利益设定此权利的人及其家庭成员满足居住需要为限,应以此来适度限制产权方个人财产权的行使。

注释

①李冬青:《〈婚姻法司法解释三〉研讨会综述》,《广西政法管理干部学院学报》2011年第6期。

②余延满:《亲属法原论》,法律出版社,2007年,第260页。

③戴炎辉、戴东雄:《中国亲属法》,台湾顺清文化事业有限公司,2000年,第230页。

④胡苷用:《婚姻合伙视野下的夫妻共同财产制度研究》,法律出版社,2010年,第9页。

⑤杨立新:《共有权理论与适用》,法律出版社,2007年,第125—126页。

⑥蒋月、何丽新:《婚姻家庭与继承法》,厦门大学出版社,2013年,第140页。

⑦蒋月:《婚姻家庭法前沿导论》,科学出版社,2007年,第97页。

⑧蒋月:《夫妻的权利与义务》,法律出版社,2001年,第138—140页。

⑨王歌雅:《扶养与监护纠纷的法律救济》,法律出版社,2001年,第7页。

⑩裴桦:《夫妻共同财产制研究》,法律出版社,2009年,第30页。

B11滕蔓:《夫妻财产共有与分割的经济学分析》,《法商研究》1999年第6期。

B12杨大文:《略论婚姻财产关系法律调整的价值取向——由婚姻法司法解释(三)引起的社会反响谈起》,《中华女子学院学报》2011年第6期。

B13雷春红:《婚姻家庭法的地位研究》,法律出版社,2012年,第156页。

B14[日]我妻荣:《新订物权法》,罗丽译,中国法制出版社,2008年,第328页。

B15罗结珍译:《法国民法典》,法律出版社,2005年,第1131页。

B16林秀雄:《夫妻财产制之研究》,中国政法大学出版社,2001年,第160页。

婚姻家庭合同篇2

早在90年代初期,我国婚姻家庭法学界就根据当时的研究成果,向立法机关提出了修改婚姻法,制定新婚姻家庭法的建议,近期出版的“九五”规划高等学校法学教材《亲属法》从教材的角度拓宽了学科的研究领域,在一定程度上对扩展婚姻家庭法的调整范围,完善婚姻家庭领域的各种具体法律制度,做了有益的探索。1998年8 月于山西太原召开的中国法学会婚姻法学研究会年会,再一次以健全婚姻家庭法制为主要议题。在此前后发表的多篇论文,也都是为立法论证工作服务的;其中既有总体上的研究,也有对各种具体制度的研究。作为新婚姻家庭法专家试拟稿起草组召集人,笔者愿借本刊之一隅,对一年来活跃在立法前沿的婚姻家庭法学做一简要的综述。

一、修改婚姻法、制定新婚姻家庭法的必要性

现行婚姻法是新中国成立后颁行的第二部婚姻法。它是在1980年9月10日公布,自1981年1月1日起施行的。这部法律以1950年婚姻法为基础,重申了该法的基本原则和许多行之有效的规定,同时又随着实际情况的变化做了若干重要的修改和补充,从一定程度上满足了调整婚姻家庭关系的需要。它的贯彻实施,使我国的婚姻家庭制度改革在经历了名曰文化大革命的十年浩劫后重新走上了健康发展的轨道。现行婚姻法的历史功绩,是必须予以充分肯定的。但是,现行婚姻法有其自身的局限性。随着我国社会生活的巨大变化,婚姻家庭领域出现了许多新的情况和问题,现行法中缺乏相应的对策。法学界、法律界和相关部门的许多人士都认为,完善婚姻家庭立法已经成为我国法制建设的当务之急。

婚姻家庭法学界的一些同志指出,现行婚姻法的缺陷主要表现在以下两个方面。一是该法中有大量的立法空白,欠缺若干必须设置的具体制度。例如:法律调整的范围在主体上仅限于婚姻双方和若干家庭成员,缺乏有关亲属制度的通则性规定。结婚制度不够完善,仅有婚姻成立要件(包括实质要件和形式要件)的规定,而无关于无效婚姻的规定。夫妻财产制过于简略,特别是欠缺有关约定夫妻财产制的规范体系。对离婚的法定理由只有原则性、概括性的规定,没有具体的、列举性的规定,在适用中缺乏可操作性。此外,在亲权、监护、扶养等方面,一些制度也亟待进一步完善。二是该法中某些规定已经严重滞后,必须进行修改和补充。以夫妻财产制为例,在立法当时大体上是可行的,现在已经无法适应在社会主义市场经济的条件下调整夫妻财产关系的实际需要。改革开放以来的二十年间,涉外婚姻和区际婚姻(涉台、港、澳的婚姻)数量不断增多、情况比较复杂,其法律适用问题,也需要从立法层次上制定必要的规则。

在邓小平建设有中国特色的社会主义理论下,立足婚姻家庭,放眼社会发展的全局,于世纪之交制定一部具有科学性、系统性、前瞻性的婚姻家庭法,对全面调整婚姻家庭关系,保障公民的婚姻家庭权益,促进社会的文明进步,都具有十分重要的意义,这是我国婚姻家庭法学界许多同志的共识。

二、关于亲属制度的通则性规定

亲属是基于婚姻、血缘和法律拟制而形成的社会关系,古代法中亲属的法律效力十分强大,在当代社会中,亲属关系的意义和作用仍然是不可忽视的,它在诸多法律领域都具有一定的法律效力。目前,这方面的一些规定散见于我国的相关法律,包括婚姻法、民法通则、继承法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、国籍法等。重要的问题在于,对亲属制度应当从基本法的层次上做出系统的、通则性的规定。从我国现行的立法体制和法律的分工来看,解决这方面的问题无疑是婚姻家庭法的任务。

许多学者主张,关于法律调整的亲属关系的范围、亲属的种类、亲系、亲等及其计算方法等,都应当在婚姻家庭法中有明确的规定。目前,对近亲属的范围问题,有关规定不尽一致。现行婚姻法中的世代计算法,不如亲等计算法方便。有的学者建议,对姻亲及其法律效力的问题,在立法上应予规定。有的学者建议,在计算亲属关系的亲属远近时,不妨直接采用罗马法的亲等计算法,与国际接轨。

三、关于无效婚姻

无效婚姻是欠缺婚姻成立要件的违法结合,不具有婚姻的法律效力。婚姻家庭法学界的一些研究成果表明,这种违法婚姻的长期存在有其多方面的原因;在立法层次上确立有关无效婚姻的规范体系,是全面防治违法婚姻的根本对策。

在新婚姻家庭法专家试拟稿的起草过程中,婚姻家庭法学界的一些学者提出了增设无效婚姻规范体系的系统方案。增设这方面的规定有利于坚持结婚的法定条件和法定程序,保障婚姻的合法成立;有利于预防和减少婚姻纠纷,保护当事人的合法权益;有利于增强执法力度,制裁婚姻问题上的违法行为。有的学者针对本问题上的岐见,以有关史料为依据,论证了中国古代并非没有确认婚姻无效的法律传统;同时通过对一般的民事法律行为和婚姻法律行为的比较研究,认为有关无效民事行为的规定不能取代有关无效婚姻的规定。

婚姻家庭法学界有关无效婚姻的研究,涉及婚姻无效的原因,确认婚姻无效的程序,主张婚姻无效的请求权、婚姻无效的法律后果等诸多方面。多数学者主张:我国应当采用单一的无效婚制,不采无效和撤销并用的双轨制。在程序上,既可由人民法院依诉讼程序确认婚姻无效,也可由婚姻登记管理机关依行政程序确认婚姻无效。对因不履行法定结婚方式而结合的,可采用当然无效制,对因欠缺其他要件而结合的,可采用宣告无效制。这方面的一些具体建议,已为新婚姻家庭法专家试拟稿采纳。

四、法定夫妻财产制和约定夫妻财产制

夫妻财产制亦称婚姻财产制,是调整夫妻财产关系的基本制度,其内容涉及双方的婚前财产和婚后财产的归属、财产的管理、使用、收益和处分,婚姻终止时的财产清算和对外财产责任等问题。现行婚姻法中的法定夫妻财产制为婚后所得共同制,同时允许夫妻双方就财产问题做出不同于法定财产制的约定。与过去相比较,现实生活中的夫妻财产关系呈现出复杂化、多元化的趋势。夫妻财产关系还会通过债权、债务、生产、经营等途径同其他领域的财产关系发生这样或那样的联系。因此,在夫妻财产制立法中,不能仅从夫妻双方出发,还应将交易安全、第三人的权益等问题纳入立法者的视野。

婚姻家庭合同篇3

“所谓民法典的体系,是在采取法典形式时,将调整平等主体之间人身关系与财产关系、具有内在有机联系的民法规则或法条文以某种逻辑加以安排,从而形成的体系”[1]1。随着2017年3月我国《民法总则》的颁布,民法典的编纂也正式地拉开序幕。其中,《民法总则》第五章民事权利一章中,第109条规定“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护”,第110条规定“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利,法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利”,第112条规定“自然人因婚姻、家庭关系等产生的人身权利受法律保护”,第113条规定“民事主体的财产权利受法律平等保护”,以此确定人格权利、身份权利、财产权利的基本权利体系。就此可以说,《民法总则》以民事权利体系作为民法典的轴心,确定了人身关系和财产关系的民法体系。民法体系下的民法典则是统合人格权、身份权、财产权于一体的民法典。事实上,一部体系自洽、内容完善的中国民法典也至少应当包括人格权法、身份法以及财产法等基本内容。但问题是,传统的潘德克吞体系下民法典是财产法典,《民法总则》也是财产法总则,缺乏相配套的调整人身关系的基本规范,尤其是有关身份关系的价值理念与制度设计。因此,民法典各分编的制度设计在民法总则之中确定财产权、人格权、身份权的民事权利的基础之上不应当再拘泥于传统财产法典的框架,而应当契合总则所确定民法体系。婚姻家庭法作为民法典的婚姻家庭编,也是如此。

其中,婚姻家庭又是婚姻家庭法的立法最为核心性的因素。传统的民法典中高度重视家庭对稳定社会秩序的作用,形成了以家庭为中心的身份关系和在家庭之外以市场为中心的财产关系。一般而论,婚姻家庭制度是社会发展到一定阶段的产物。在特定的社会制度中,当事人形成婚姻关系后,也组成了家庭,当然婚姻关系只是家庭关系一部分,家庭关系还包括血亲关系。但不可否认的是,婚姻关系乃家庭关系中最为重要也是最为基础的部分。事实上,婚姻制度和家庭有着相同的根源。因此,通过婚姻制度的研究,可以深化对家庭属性的认识,进而明确婚姻家庭的本质属性。为此,我们首先需要明确婚姻以及家庭的基本属性,而后再确定婚姻家庭的基本性质,并以婚姻家庭本质为基础明确婚姻家庭法的基本制度构造,进而在民法典之中实现婚姻家庭法体系性构造。笔者拟以此为研究视角,求教于方家。

二、婚姻以及家庭的源流变与婚姻家庭的本质属性

通过对婚姻的起源、发展与演变的历史中,可以发现婚姻与家庭有着密切的联系。婚姻作为组建家庭最为古老,也是最为常态的方式。一定的程度上可以说,家庭起源于婚姻。而婚姻组建家庭后,又推动并构成家庭起源、发展、演变的重要组成部分。家庭是稳定当事人的婚姻关系的主要形式。就此而论,婚姻家庭是一个整体,两者密不可分。

(一)婚姻的起源、发展、演变与基本属性

“婚姻,通常被认为是一个表示社会制度的术语”,有关婚姻的起源可能是一种原始习俗发展而成的。“这种习性首先由习俗所认可,继而得到法律的承认,并终于形成一种社会制度。”[2]33-34

1.氏族社会:婚姻为附属父权之身份关系

人类社会中,人的本能驱动不仅产生了习惯而且产生习俗和制度。在文明程度较低的原始社会中,氏族具有压倒一切的重要性。尽管随着文明的发展,氏族父权逐渐衰弱[3]768。但一般来说,在法国和其他欧洲国家,父权的观念在整个中世纪以及以后很长的时间得以延续,此时期婚姻即为从属性身份关系依附于氏族父权之中。

2.近代欧洲:婚姻为民事契约关系

思想启蒙运动后,17世纪的欧洲自然法复兴,父权逐渐让位于契约制度,其最深层次的含义就是“父权即义务”。事实上,思想启蒙时代所形成的契约自由、私权神圣的思想反映在自然法之中,即“一种勇敢迈进伦理之上、宗教之上的理性法”[4]309。在理性主义思潮中,康德最早提出了婚姻契约说,认为婚姻是当事人的契约关系,婚姻合意不仅是婚姻的成立要件,也是婚姻的本质所在,婚姻成立和基础完全依照契约法判断。后法国宪章中明确“法律只承认婚姻是一种民事契约。”

事实上,自然法将婚姻视为一种契约制度,即天然地由某种目的决定的,并按照某种结构而设立的产物,婚姻具有完全的契约特征,即婚姻是由社会功能所决定,并且为实现该功能而受到法律的调整,由当事人之间意思表示一致即可成立婚姻关系[5]5。德国、意大利、瑞士、荷兰等欧洲国家都相继地在立法中承认婚姻乃民事契约的属性。尽管婚姻契约说表征着人类社会从“身份”到“契约”的进步,但是婚姻契约并不同于一般的民事契约,具浓烈的伦理性色彩[6]27-29。

3.现代社会:婚姻为身份关系

19世纪以后,极端的个人主义思潮褪去,婚姻越来越被视为男女之间具有高度身份属性的结合,因而双方主体在心灵和精神上的联系比契约法的确定更为重要,一般来说,感情在两性关系中的作用是与精神素质对性爱的影响成正比的。据此可以说,婚姻契约说违背了身份伦理的核心观念,婚姻不应当仅仅基于夫妻之间协议,更多地还有精神情感性因素。现代通说即认为,“婚姻是法律所规定的、将男女双方结合为法律上的统一体的伴侣关系。”[7]26就事实性质而论,“婚姻是一种长期持久的关系”[8]1233,稳定关系反映到法律性质上,即是当事人之间基于情感因素构成的身份关系,婚姻中双方财产关系也是附随于身份的。因此,婚姻本质上应是一种身份关系。

(二)家庭的起源、发展、演变与基本属性

“家庭法学和家庭政策在很大程度上反映了文化和社会的发展。”[7]2家族是人类社会发展到一定阶段的产物,随着人类社会不断地发展进步,文明程度愈发高级,家庭也相应地处在不断地发展变化之中[9]116。进而言之,这样的变化不仅仅反映在家庭结构以及家庭性质的变化之上,更多地还表现为家庭所承载的功能的变化。

1.氏族社会:家庭屈服于氏族之下

原始社会中,尽管婚姻与家庭有着相同习俗起源,“的确,这些制度和习惯的作用,在实际上是相同的”,但不同的是,“在前一种情况下有社会条例或法规;而后一种情况下则没有这样的条例或法规。”[2]71可以说,古代社会中的家庭是事实意义上的存在体,并不需要条例或法规预设和授权。事实上,“在早期社会中,家庭和氏族似乎是一种对立的关系。”[10]22-24氏族的纽带和力量越强大,就会削弱家庭的意识,反之,则会增强家庭意识。也就是说,在以家庭本位为主的原始社会中氏族一直压制家庭,此时期家庭意识薄弱,并不存在所谓家庭[11]。直到国家出现后,削弱氏族力量,家庭的纽带才得以加强。

2.近代市民社会:家庭为个人之处所

但“当国家的活力变得越来越强的时候,当各个家庭的人为了追求一个公共的目标而越走越近的时候,当加重的年轻人随着工业的发展而在经济上越来越独立于父母的时候,家庭便又失去了它的重要性。”[3]768到17世纪,随着启蒙运动,近代各国纷纷确定了个人主义的中心地位,“个人主义意味着否定人本身于其他事物的内在关系”[12]4,传统家父权为主导的家庭结构彻底地瓦解。如此一来,在个人主义否定个体与其他人的关系的同时,家庭社会功能的缩减正好强化了家庭作为个人处所的特征。

近代市民社会由“群体主义向个人主义的重大转变,它不是把社会或共同体看成首要的东西,而是把社会理解为为达到某种目的而自愿结合到一起的独立的个人的聚合体。”[9]5此时期,个人不断地取代氏族成为法律调整的主体,实现了个人的自由与平等,意义非凡。但是个人主义把家庭仅仅视为独立他人的个体的处所,对个人“生活于其中的共同体却视而不见”[13]616。

3.现代市民社会:家庭是社会基本单位

“近代民法是在市民社会中形成的”[14]2,民法应当回应市民社会中家庭的现代化。19世纪以后,民法中的个人主义理念在现代市民社会中衍生出许多弊端(1)。家庭在功能上也发生了重大的变化,从具有生产功能的家庭企业逐渐转变为消费主体,家庭形态呈现出多样化,强调两性平等的原则以及重视的子女权利。与此同时,家庭关系的强度和其密度也不断增强,家庭在功能上就不仅仅是个人的处所,家庭本身也被视为具有高度身份属性的私人领域,国家法律不能随意干预[15]120-125。

事实上,“在包括现代市场经济在内的社会里,家庭对一半以上的经济活动承担着责任。”[16]27现代社会中家庭与个人一样,都是市民社会的重要组成部分,不同的是,家庭还是个人联合体。“家庭大概是人类社会最古老、延续时间最长的团体构造。”[17]463尤其是,在现代社会中,“家庭作为一个生活单位,具有同居共财的特点。”这种共同生活、共同居住、共同财产以及共同消费的同居共财的行为,使得家庭成为密不可分的集合体以及市民社会中最为基础的组成部分。尽管家庭的概念随着不同国家法律确定的亲属范围的变化而不同,但一般而论,家庭是以婚姻血缘关系为纽带的社会生活的组织形式[18]51。

毫无疑问,家庭对于社会稳定和发展而言必不可少,家庭作为社会基本单位重回市民社会之中具有重要的意义和价值[15]107-116。现代市民社会中的法律也倾向于承认家庭的地位。德国基本法中就明确家庭为父母子女构成的共同体。因此,可以说,家庭本质上是由具有婚姻或血缘关系的个人组成的共同体(团体)。

(三)婚姻家庭的本质属性

“婚姻是产生家庭的前提,家庭是缔结婚姻的结果”[9]5。婚姻家庭的价值理念不同于人格法的人格价值以及财产法的契约自由,体现为一种伦理精神。婚姻家庭“之所有能体现出理性、平时、传统、宽容的特色”,是因为“蕴含着伦理内涵和发展方向。”[19]

1.婚姻家庭法伦理精神的基础

婚姻家庭的伦理精神“源于人类为维护自身和繁衍家庭和谐有序的内在需求”[20],即人性。人性不仅包括人的自然属性,而且还包括人的社会属性,自然属性表现为“人的动物性”,社会属性则表现为“人的特性”,与之相对性的就是人的生理需求和人的精神需求。其中人的社会属性是人性的本质属性,反映到婚姻家庭之中,即是身份的伦理性。很大程度上,婚姻家庭法中身份的伦理性就人性中所展现的一种精神需求。“对于人性规范或引导,需要婚姻家庭的伦理”,婚姻家庭法“以其合规律性、价值性、明确性、具体细性和强制性来发挥对人性的引导、调控与提升功能。”[21]因此,可以说,人性是婚姻家庭法伦理精神的出发点。

2.婚姻家庭法中伦理精神的内涵

既然伦理精神是以人性的社会属性为基础的,身份法制度的构建,就必须符合人性的逻辑推演,遵循身份关系至善的价值导向。身份法的价值理念不同于人格法的人格价值以及财产法的契约自由,体现为一种伦理精神。而婚姻家庭之所有能够呈现出传统、平时、理性、宽容的特征,正是因为婚姻家庭中蕴含着人性以及伦理的内涵。伦理精神是以人性的社会属性为基础的,身份法制度的构建,就必须符合人性的逻辑推演,遵循身份关系至善的价值导向。是故,婚姻家庭法中的伦理精神应当贯彻于婚姻家庭伦理实体和理性的身份关系中,并体现为亲属法价值目标和行为规则之中。“夫妻、亲子等相互之关系,伦理性色彩特别浓厚。”[22]5也就是说,伦理精神不仅是夫妻、亲子以及其他亲属关系价值、观念,也是其行为准则。事实上,当代婚姻家庭中的伦理精神是建立在近代民法自由、平等基础之上的,是人性中社会属性理性化的体现,并以追求家庭和谐为最终目的。因而,婚姻家庭法伦理精神蕴含着民法的公平、平等、自由基本价值理念以及根植于人性的尊老爱幼、和谐稳定等基本内涵。

其实,伦理精神是婚姻家庭伦理实体在人性假设论的逻辑基础之上而衍生的。婚姻家庭法中的伦理性根植于人性深处情感的本能而呈现出情感性色彩。同时,“任何道德都起源于人性基础上的共同体的存在与发展的需要”[23]39,而道德又能契合人性的精神需要,是故婚姻家庭中伦理精神又呈现出道德性色彩。

三、潘德克吞民法体系中婚姻家庭法为财产法的基本定位

传统的民法典中高度重视家庭对稳定社会秩序的作用,形成了以家庭为中心的身份关系和在家庭之外以市场为中心的财产关系。例如,《德国民法典》就是以财产关系和身份关系为基础构建的法典体系。但问题是,传统潘德克吞体系下的民法典的基本定位为财产法典。遵循财产法典体系和内容的民法典的一个合理逻辑结果就是缺乏调整身份关系的价值理念与制度内容。

(一)我国民法与婚姻家庭法的关系

中国古代,诸法合体,刑民不分,以刑为主,并不存在独立的法律部门,婚姻等民事法规淹没在刑事律令之中,自然也不存在所谓的婚姻家庭法。诚如学者所言:“中国婚姻制度,导源于礼,范之以令,裁之以律。违礼则犯令,犯令则入律,入律则有刑。”[24]1

1.清朝至民末:婚姻家庭法为民法部门的组成部分

直至清末,临内忧外患之局,清政府“变法”以“图强”,以《德国民法典》与《日本民法典》为蓝本起草了《大清民律草案》,共五编,其中第四编为“亲属编”[25]18。这是中国立法史上首次将婚姻家庭法确定为民事法律部门的组成部分。后民国政府沿用清朝民事立法模式。

2.新中国成立后:婚姻家庭法为婚姻家庭法典

新中国成立后,废弃《中华民国民法》,转而借鉴原苏联家庭法典的立法模式:婚姻、家庭、监护等法律规范调整社会关系中极特殊的法律关系,应为家庭法典,构成社会主义法律体系的一个独立的法律部门。1950年,我国颁布的第一部《婚姻法》即仿照苏联1918年《苏俄婚姻法、家庭及监护法》,确定了婚姻家庭法独立于民法典之外的婚姻法典的地位[26]263-264。此时期,我国社会主义法律体系,“包括国家法、民法、刑法”,“婚姻法、审判法等法律部门。”[27]191980年颁布的第二部《婚姻法》延续将婚姻家庭法作为独立法典的立法模式[28]。

3.《民法通则》颁布:婚姻家庭法回归于民法

20世纪80年代,“中国婚姻法开启了‘回归民法’的进程。”[29]1986年《民法通则》第2条明确民法的调整对象为平等主体之间的“财产关系和人身关系”;第103条规定婚姻自主权;第104条则进一步确定婚姻、家庭受到法律保护。可见,《民法通则》已经改变了独立家事法典的立法模式,将婚姻和家庭等身份关系纳入民事法律调整范围之内。如学者所言:“婚姻家庭法和民法的关系在立法体制上得到了解决,确定婚姻家庭法为民法的组成部分。”[30]

4.学术界与立法界的基本共识:婚姻家庭法乃民法典婚姻家庭编

自《民法通则》正式承认婚姻家庭法的民法属性后,大部分学者开始反思并转变婚姻法律为独立法典的“思维定式”。典型的如梁慧星在其主持的《中国民法典草案建议稿》中共设七编,其中第六编即“亲属编”[31]1;王利明主编的《中国民法典学建议稿》共七编,第三编即为“婚姻家庭编”[1];徐国栋在主持编写的《绿色民法典草案》中第一编第三分编即为“婚姻家庭法”[32]。由此可见,婚姻家庭法作为民法体系的组成部分的理论论证已经相当成熟。2002年,法制工作委员会提交的《民法典草案》(审议稿)共九编,其中第五编即为“婚姻法”。该草案由于历史原因最终被搁置。直到党的十八届四中全会上提出:“加强市场法律制度建设,编纂民法典。”民法典的编纂作为政治任务再次被提上历史议程。2016年6月27日,全国人大常委会在《中华人民共和国民法总则(草案)》(以下简称《民法总则(草案)》)说明中就明确指出民法典共六编,第五编即为“婚姻家庭编”。

观大陆法系诸国,婚姻家庭法的立法模式主要可以分为两种:第一种民法典组成模式,即婚姻家庭法为民法典的组成部分。尽管大陆法系国家的民法典就婚姻家庭法是否独立成编以及在民法典中如何排列安置并无统一的安排,但毫无疑问的是,绝大部分大陆法系国家的婚姻家庭法都被纳入民法典之中,如德国、法国、意大利、瑞士、荷兰等。第二种独立法典模式,即婚姻家庭法是独立于民法典的家事法典。苏联开创此种模式,1922年的《苏俄民法典》第3条即明确:“家庭关系由专门的法典调整。”后仅在俄罗斯、哈萨克斯坦等国采用。事实上,俄罗斯等国家采用独立法典模式是对历史传统的继承,但新中国采用原苏联模式制定独立婚姻法典只是特定历史条件的产物,并非传承我国婚姻家庭立法。由此明确,民法典的调整范围不仅仅包括商品经济关系还包括家庭关系等非商品经济关系。就此,独立婚姻法典赖以建立的理论模式,即民法仅调整商品经济,非商品经济关系应当由独立婚姻法典予以调整的理论,已经不具有存在的基础。就一般学理而言,亲属关系属于市民关系、婚姻家庭法的私法属性以及身份权的私权属性都表明婚姻家庭法应为民法的组成部分(2)。概言之,婚姻家庭法作为我国民法典的组成部分,已经成为学术基本共识与立法基本共识。

(二)比较法视野中的民法典与婚姻家庭法

1.民商分立立法体例下的民法典与婚姻家庭法

《法学阶梯》共四卷:第一卷内容是人法;第二卷内容是物、财产取得和遗嘱取得;第三卷内容是无遗嘱继承、契约和准契约;第四卷内容是不法行为、准不法行为和诉讼。其中,有关婚姻家庭法内容集中规定在第一卷“人法”之中[33]4-10。1804年的《法国民法典》即仿照《法学阶梯》的模式,共设三卷,第一卷人;第二卷财产以及所有权变更;第三卷取得财产的各种方式[34]2-9。其中,婚姻家庭法中调整有关身份关系的内容被作为人法归入第一卷之中,调整财产关系的内容则被作为财产的取得方式归入第三卷之中。

法国民法典的体系与概念的表达方式,尽管包括婚姻法与监护法制的人法,继承法与遗嘱,但是它“把全部安排财产归属的归到财产法或物法里,把继承与债法放在财产取得的章节之中”[4]338,这样一来,婚姻家庭法中身份关系与财产关系被解构在民法典不同部分之中。“法国模式,与其他罗马模式相比较,并不显得是理性主义和体系化精神的标准秉承者。”[35]174

事实上,《法国民法典》是在个人主义与自由主义思潮的背景下编纂的,“民法(droitlaw)仅仅规定个人之间的关系”[35]110,并不承认家庭在内的所有中间团体,故而家庭法在法国民法典并不能独立成编而只能被作为个人法和个人财产法的形式存在。“这与其说是编纂法典,还不如说是弘扬自然法。”[36]148可以说,《法国民法典》中所涉婚姻家庭法既是关于个人身份法,又是个人财产法。但问题是,婚姻家庭法中人身关系与财产关系是密不可分的。具而言之,民事主体之间身份关系并不影响主体之间的财产关系,而婚姻家庭法所调整的财产关系则依附于特定身份关系。

1900年的《德国民法典》以《学说汇纂》解释为基础内容,共计五编,结构按照总分则的体系展开,第一编总则;第二编债务关系;第三编物权法;第四编亲属法;第五编继承法[37]5-7。如此一来,充分运用体系化思维,既克服《法国民法典》对婚姻家庭法解构性规定,又“为德国的法典化创立了一个重要的条件”、“开启了一个新的纪元”[38]213。整部民法典既是由抽象一般概念和形式逻辑的范畴构成的体系。德国民法典在“物权性的对人权”理论的基础上,以总则的方式以财产法思想为中心抽象出的一般规则。而潘德克吞体系又是以总则为中心构建的法典体系。如此一来,民法总则作为民法典的共性规则,必然应当涵盖婚姻家庭法的基本内容。潘德克吞体系设计是从一般抽象规则到具体规定,民法典总则编作为一般性抽象规则不仅仅是宣誓性的,更为重要的是容纳各个分则共性的一般性规则,各分编则是具体适用规则,从而形式上构成严密的逻辑体系。因此,民法典总则的共同性规则应当可以适用于包括婚姻家庭法在内的各分编。典型的如,尽管理论上婚姻家庭中财产契约与一般财产契约应当具有本质区别,但《德国民法典》的亲属编第1408条明确夫妻财产契约为合同契约,应适用合同法一般规则予以调整。

2.民商合一体例下的民法典与婚姻法

20世纪大陆法系国家的民法典,典型代表为:1907年的《瑞士民法典》共计四编,第一编人法;第二编亲属法;第三编继承法;第四编物权法。1942年的《意大利民法典》共计六编,第一编序编;第二编人与家庭;第三编继承;第四编所有权;第五编债;第六编劳动和权利保护。1992年的《荷兰民法典》则共计九编,第一编自然人法和家庭法;第二编法人;第三编财产法总则;第四编继承法;第五编物和物权;第六编债法总则;第七编特殊合同,第八编运输法;第九编国际私法。可以明确的是,这些国家的民法典中有关婚姻家庭法的内容均置于一编之中,同时法典也并未单设置一般性的民法总则。

其实,《瑞士联邦债法典》中设有法律行为一般规定,《瑞士民法典》第7条即规定其他民事法律关系同样可以适用。《意大利民法典》序编中涵盖了法源以及一般性法律适用的规定。《荷兰民法典》有关法律行为、以及时效制度则规定在财产法总则之中。不难发现,潘德克吞式民法总则在其他国家(地区)中多是以财产总则或一般性规定的形式而存在的。我国台湾地区的大部分学者也认为按照《德国民法典》体系构建“台湾民法典”中的“民法总则编大都是以财产交易为目的。”[39]6尽管《俄罗斯民法典》设有民法总则一编,但是基于俄罗斯的婚姻家庭法已独立为法典的事实,其民法总则编很大程度上就是财产法总则。

就比较法的视角而论,事实上,德国潘德克吞式民法总则主要涵盖两部分内容:第一,私法的一般性规定,包括法源、法律适用一般性条款;第二,财产法总则规定,包括法人制度、物和动物规定、法律行为规则、规则、时效制度。其中,财产法总则规定,构成民法总则绝大部分甚至是全部的逻辑结构的内容。

由此可见,采用民商合一抑或采用民商分立立法体例的国家(地区),其民法典本身并没有不能实现对婚姻家庭法的概括性规定,也没有体现有关婚姻家庭的特殊性价值理念,都只是将财产法的价值理念贯彻于婚姻家庭的制度之中。

(三)民法典体系视角下婚姻家庭法为财产法

毋庸置疑,我国民法典之编纂所采用的德国潘德克吞式结构“使得民法典的体系化程序显著提升,丰富了民法典编制的方法,也完善了民法典的体系”,特别是民法典总分则结构“有助于民法典各种制度的体系化、规范的体系化、价值的体系化。”[40]227-228事实上,潘德克吞式编纂技术借助的是“逻辑推理的经典方法,尤其是不断的演绎,从一般原则开始,由一般到个别,从而获得具体问题的解决。”[41]20另一方面,可以明确的是,我国婚姻家庭法应回归于民法,作为民法典的重要组成部分。如此一来,民法总则作为民法典的共性规则,必然应当涵盖婚姻家庭法的基本内容。潘德克吞体系设计是从一般抽象规则到具体规定,民法典总则编作为一般性抽象规则不仅仅是宣誓性的,更为重要的是容纳各个分则共性一般性规则,各分编则是具体适用规则,从而形式上构成严密的逻辑体系[42]191-192。因此,民法典总则编的共同性规则应当可以适用于包括婚姻家庭法在内的各分编。

但问题是,德国潘德克吞式的民法总则编实质上只是财产法的总则,“《德国民法典》总则编的设置是潘德克吞法学产物,其以私权一般理论为结构主线提取“公因式”所构成的总则编,至多只是一个财产法总则”[43],我国亦是如此。那么,既然民法总则是以法律关系为轴心来构建民法典的体系,民法典实质上也就是以财产性法律关系为基础架构婚姻家庭法结构和内容[40]240-242。其实,就本质而言,近代民法上的婚姻家庭法是按照市民社会的财产法秩序对身份关系进行调整,尽管婚姻家庭法所调整财产关系不同于一般财产关系,但却与一般财产关系没有本质上的区别,例如,《德国民法典》的亲属编第1408条明确夫妻财产契约为合同契约。也就是说,德国民法典视当事人婚姻关系中的财产关系为财产契约的一种,婚姻中当事人完全可以按照契约自由原则以及财产法规则,缔约合同,确定所有权归属[44]。

四、以婚姻家庭的本质属性重构民法体系中的婚姻家庭法

近性主义思潮中制定的民法典,注重财产法上契约自由价值理念,有关婚姻家庭法精神理念与规则设计并不一致,即以民法典财产法的价值理念构造婚姻家庭法的相关规则,忽视了婚姻家庭中的伦理价值。然而,“家和家庭成员的关系在中国人的日常生活和价值观念中具有异乎寻常的价值和意义”[45],婚姻家庭关系本质上是基于伦理性的身份组合,不应当参杂过多的经济利益。

(一)婚姻家庭本质属性契合现代民法精神

婚姻家庭关系在本质上具有人伦的情感因素,因而其存在内发的伦理秩序,重在维护家庭生活的稳定和和谐[23]6。然而在原始社会中,氏族压倒一切家庭和个人而存在;近代市民社会,又走入极端的个人主义之中;直到现代市民社会,随着婚姻家庭法回归于民法,市民社会中法才具有些许伦理性色彩。

1.近代市民社会中民法的伦理性缺失

近代市民社会的民法是资本主义社会的民法,“法不带有伦理性色彩,法的非伦理性被强调出来”,“市民社会中的法与伦理不仅在形式的存在性上得到区别,在实质上一般也处于严格区别之上。”[46]24近代市民社会立足于资本主义经济中,“为使向人类供应物质商品的组织合理化而进行的运动,无疑是资本主义精神的代表”[47]50。资本主义社会中的民法强调商品经济,即以商品作为等价交换的经济,在此基础之上契约自由成为整个经济的乃至市民社会的根本[46]25-27。“等价交换属于利已心的世界,而伦理属于利于他心的世界”,个人主义排斥伦理性,“伦理对于资本主义经济的法,即对资本主义经济的经济规律来讲本来是异质的,‘外在的’。”[46]27-29因此,尽管近代国家的民法典中规定了有关婚姻家庭法方面等身份法的内容,但内容规定并没有体现出身份权以及身份关系伦理属性,更多地是以商品经济中财产法的观点来审视身份权关系问题。

我国民法体系的构建即是以近代市民社会的个人主义为中心,婚姻家庭法为民法组成部分亦是如此。例如,《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《婚姻法司法解释(一)》)第19条规定“除当事人另有约定,夫妻个人财产不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。”最高人民法院更是以“符合物权法基本理论”来阐释《婚姻法司法解释(一)》夫妻间的财产规则,完全忽略了夫妻身份关系伦理性的本质[48]。

2.现代民法呼唤伦理性的身份法

但是民法制度的构建,不能完全以契约思维来代替身份权的相关法律关系。尽管法律制度的规则与功能一直在变化,尽管法律是有机的统一体,尽管民法所有制度之间相互关联,但是财产法与身份法仍然有着无法逾越的横沟[49]73。财产法是以契约自由为基本价值导向而构建的,而婚姻家庭法则应以身份人伦属性为基础而构建。因而,尽管财产法制度是私法的根本制度,却无法用财产法理念指导身份法立法。

现代私法是规范个人与个人之间的关系,进而言之是关于人的财产关系和家庭关系的法规。民法之所以关注身份法,不仅因为民法是人法,而是身份关系是构建市民社会秩序的基础关系[50]。然而,近代民法是以强者为前提的,极而言之,由于伦理性的缺失扮演了制造弱者的角色,因此,近代民法不得不改变。现代民法的发展“相对于梅因‘从身份到契约’,可以反过来说是‘从契约到身份’的运动。”[51]66民法上对人向现代法的变迁,可以说是对所有人的完全平等的法律人格的承认到承认个人的准变,即法律人格发生了从自由的立法者向法律保护对象,从法律人格平等向不平等的人,从抽象的法律人格向具体的人格。在其背后是从理性的、意思表示强而智的人向弱而愚的人的转变[51]32-41。这种倾向是民法中人的再发现或复归的方向。也就是伦理性对民法的必然要求。

3.婚姻家庭为市民社会提供伦理的合理性

身份是伦理关系、人伦秩序中的地位,身份关系在本质上即是人伦关系[52]69。婚姻家庭则是伦理性实体,婚姻家庭法其实就是人伦秩序的法律化而已。婚姻家庭为市民社会提供伦理的合理性,对市民社会作伦理合理性的解释应当寻求到家庭伦理性之中,即每个人都怀着伦理性之爱而建立生命共同体。在强调市场经济建设,忽视诚信和友爱的现代中国社会中,身份关系中所衍生出伦理性理念甚至还可以适用到其他领域之中。诚如学者所言“家庭不仅作为市民社会伦理合理性的根源,而且作为整个伦理合理性本源都是必然的。”[9]278

事实上,伦理都处在一定的人际之中。这就意味着所谓的伦理生活开始于个人需要并且依赖家庭的时候[9]232。个人不仅是社会的成员,更是家庭的成员。人伦社会也是任何一个社会所必须具备的[15]105。因此,无论是个人道德或社会伦理,无论是人类自身或人与自然的伦理原则和规范,都可以也应当从婚姻家庭的伦理中予以衍生。

(二)民法体系之中的婚姻家庭法应定位为身份法

1.民法调整人身关系和财产关系(3)

民事法律发展到今天,身份关系不应当再被视为封建时代的产物。“从身份到契约是古代社会进入近代社会的标志,自此人格脱离身份而使身份蜕变为伦理关系中的地位。”“身份并非人格,身份权也不是人格权”[53]。在现代市民社会中,可以明确的是,民法的调整对象既包括民事主体之间的财产关系,也包括了人身关系。民法通则以及《民法总则(草案)》、《民法总则》第2条“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系”中都明确规定民法调整主体之间的身份关系和财产关系。

2.人身关系包括人格关系和身份关系

其中,人身关系亦包括民事主体之间的身份关系,又可进一步分为人格关系与身份关系[54]7。由此可见,身份关系是民事法律调整对象的重要组成部分。甚至可以说,民法既是“‘身份私法’又是‘财产私法’。”[55]48-49尽管身份关系、人格关系与财产关系三者均为民事法律关系,但是调整的利益性质却截然不同。其中,财产关系调整利益属于财产利益,人格关系中为生命、健康等人格利益,身份关系中则是基于特定主体之间的身份利益[40]98。

3.婚姻家庭关系乃具有“身份利益”的身份关系

所谓身份关系所调整的“身份利益”,是基于特定主体之间形成的稳定的地位所产生的与其人身不可分离的某种利益(4)。事实上,身份关系即是基于法律所保护的基于民事主体某种行为、关系所产生的与其主体身份紧密联系的关系[56]。婚姻家庭关系则是以夫妻以及亲子或他人之间的“身份利益”为内容的法律关系,即民事主体之间基于婚姻或血缘结合所产生的稳定关系。因此,婚姻家庭关系实质上也就是民事法律所调整的身份关系。

4.婚姻家庭法为身份法的基本定位

婚姻家庭关系是身份关系,婚姻家庭法即是身份法。毫无疑问,现代意义上的身份法,法律性质属于私法,即调整平等民事主体之间的身份关系[57]。婚姻家庭法为身份法,毫无疑问,其调整特定主体之间的身份关系。同时婚姻家庭中,主体之间还存在一定的财产关系。基于身份关系所形成的团体,具体存在四个不同层面的财产关系:身份团体与成员,身份团体中的各成员,身份团体与外部人以及身份成员与外部人之间的关系[58]。由于我国民法并不承认家庭团体的法律地位,故而也不存在身份团体与成员之间以及身份团体与外人之间的财产关系。至于身份团体的成员与外部人之间的财产关系,尽管存在婚姻家庭之中,却不属于婚姻家庭法调整范围。

(三)我国婚姻家庭法所调整的“财产关系”具有身份属性

1.民法体系下的婚姻家庭法调整的是附身份的财产关系

我国《婚姻法》第三章家庭关系中,专设三个条款确定夫妻间的财产归属,即第17条“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有”确定夫妻共有财产,第18条确定夫妻个人财产,第19条“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式”确定约定婚姻存续期间财产的归属。由此至少可以明确,我国婚姻家庭法所调整的财产关系是身份团体中各成员之间的财产关系。

事实上,身份团体内部成员之间的财产关系,应当是附着于特定主体之间的身份关系而存在,具体的财产关系被特定的身份团体以及团体内部的成员的结构以及团体性规则所影响,导致财产关系丧失与财产法中财产同质性,形成具有家庭组合功能,以服务身份团体为目的的财产[58]。《婚姻法》之中规定因身份关系而产生的给付一定经济内容为媒介的义务,即表现为以身份关系为前提的财产关系。例如,夫妻之间因抚养义务给付金钱而产生的财产关系。也就是说,婚姻家庭法所调整的财产关系以特定身份为前提,具有强烈的身份关系附随性,并不同于一般财产关系,“这种财产关系不能脱离亲属身份关系而独立存在,它是依附、从属于亲属身份关系的,它随着相应的身份关系发生或终止,其内容也反映了相应的身份关系的要求。”[6]54例如,夫妻关系终止,则不能依据婚姻法判定夫妻间财产的归属,抚养给付义务也相应地终止。

2.《婚姻法》与《物权法》调整财产关系的衔接

“附随身份的财产法律行为一经做出即产生物权变动效果,无需另行履行物权变动手续。”[59]《婚姻法》第19条即明确规定,在婚姻存续期间,如果双方约定一方婚前财产作为共同共有财产,即使未办理物权变更登记或转移交付,也应当直接发生物权变动的效果。但是该规定与《物权法》确定的所有权归属规则,即第9条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外”规定的不动产登记转移,第23条“动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外”规定的动产交付转移的规则是相冲突的。显然,婚姻家庭法中的财产性规定以及财产关系相对于一般财产法来说,属于特别规定。因而一般而论,附随身份关系的财产法律行为,应当优先适用身份法予以调整,财产法在婚姻家庭领域内应当保有其应有的谦抑性[59]。

其实不尽然。事实上,财产法与身份法所调整的财产关系的范围并不一致。《物权法》调整的是婚姻家庭团体成员与外部人之间以及外部人之间的财产关系。如此,可以明确,婚姻家庭中只在涉及外部的财产关系才需适用物权法的相关规则。故而,协调婚姻家庭法与物权法所调整的财产关系首先应当区分团体内部和外部之间不同财产关系。在此基础之上,明确不同类别的财产关系适用不同的法律调整,从而实现《婚姻法》与《物权法》融洽的衔接[40]496-497。概言之,我国婚姻家庭法调整的是具有特定身份主体之间的关系,包括身份关系以及婚姻家庭中附身份的财产关系。

(四)既有民法体系中婚姻家庭法制度的弊端和重构

第一,婚姻家庭不具有主体地位,但却是事实上的团体。尽管财产法上的团体与身份法上的团体存在实质上的区别,但不可否认的是,两者都是由两个以上主体构成的团体性组织体。然而,近现代民法中倾向于承认财产法中的组织体的地位,例如,《德国民法典》承认法人主体地位,《意大利民法典》承认企业的主体地位,我国《民法总则》确定了法人与非法人组织的主体地位。另一方面,基于“个人应当独立于家庭”的认识,现代民法中普遍并不认同婚姻家庭组织体的法律地位。但不可否认的是,婚姻家庭本质上就是一定范围内的亲属所组成的生活单位[6]32。通常情况下,这样的结合是以婚姻关系、血缘关系或收养关系等伦理性身份为基础的,因而也可以说,婚姻家庭“是一个伦理共同体,是以不分彼此,为了对方和子女有必要做出牺牲和贡献,具有利他主义精神的团体。”[60]并且基于伦理性结合也使得身份法上的团体较之财产法上的团体更具有稳定性和持久性。因而,婚姻家庭是事实意义上的团体,我们必须要认识到婚姻家庭结构本质上具有团体性[52]75-76。

其实,随着工业社会发展,当代婚姻家庭中伦理理念逐渐商事化[61]。例如,夫妻一方另一方购买某物件,该物品所有权并不归属于被人,而属于双方共同所有。现行《婚姻法》司法解释一第17条就确定了夫妻家事权,即夫妻之间可以互相从事民事法律行为。如此,总则中规则,便成为夫妻相互一般规则,但是基于夫妻之间特殊的身份关系,一般规则,包括效果、无权、表见并不能适用于夫妻之间。这一点尤其表现在民事主体制度上[61]。我国《民法总则》就坚持多年市场经济中形成的民法传统,将以家庭成员为核心参与商事活动的重要形式———个体工商户和农村承包经营户作为为民事主体的重要类型。实质上,个体工商户和农村承包经营户就是以家庭的形式参加经营活动或商事活动所产生的特定的组织形态。是故,在社会化转型的今天,中国的婚姻家庭法制度的构建不仅要重新认可并定位婚姻家庭的主体地位,而且也还应当秉承人伦的观念,遵循家庭本位、家庭团体性、同居共财的理念并且适当纳入习惯法与道德规范,从而在主体制度的设计上贯彻伦理精神,为家庭功能的重塑与家庭规则的重建提供各方面的支持[62]。值得强调的是,家庭不仅是社会的细胞,更是参加市场经济活动的重要组织形式。由此,民商合一的民法典婚姻家庭编之中应当确定家庭的主体地位并彰显家庭主体的特点。这也正是连接人身关系和财产关系进而统一于民法典之中的重要着力点。

第二,婚姻家庭法应以团体本位构建基本制度。近代民法的基本价值取向是个人本位主义,婚姻家庭制度,包括婚姻自由,男女平等原则以及个人财产权,即是以个人本位为中心而展开的[2]118。毫无疑问,个人本位原则彻底地废除了封建家父权,实现了不平等的身份地位转向平等的身份关系,现代婚姻家庭法仍应予以坚持[11]。然而,步入20世纪后,特别是在全民皆商的21世纪,商业高度繁荣,商事规则大幅度侵入民法典,民商事合一化,家庭生活商品化,更加使得身份关系迈向自由化与财产化的个人本位,婚姻家庭沦为物质计算的单位。家庭本位契合婚姻家庭的价值理念。婚姻家庭法应当确立以个人本位为基础的家庭本位。

第三,身份制度上,以合理范围内的道德准则为基准。法律与道德有着密切的联系,如学者所言,“法律与道德代表着不同的规范性命令,然而它们控制的领域却在部分上是重叠的。”[63]400法律与道德的联系关系在婚姻家庭领域尤其如此。事实上,婚姻家庭领域中之所以必须要遵循道德规范,则是由婚姻家庭制度本身的特点所决定的[64]。在婚姻家庭领域内,由于身份伦理性之属性,婚姻家庭法与伦理道德高度重合。“在基本原则和规范层面上,亲属法与现代婚姻家庭伦理之间存在相互包容、相互渗透的关系”,“虽然有些婚姻家庭伦理道德不是亲属法的调整范围,但亲属法调整的确实婚姻家庭伦理道德所要求的。”[23]203其实,婚姻家庭关系“具有鲜明的地域、民族特性和传统伦理内涵,与社会的民族文化传统、伦理道德紧密联系,立法时不能超越民族文化和伦理道德。”[65]道德伦理规范在婚姻家庭法价值取向上表现为家庭成员之间的“相亲相爱”,在婚姻家庭法原则上则表现为保护弱势群体。也正是如此,婚姻家庭法“反映出法律制度‘温情脉脉’的人文关怀的一面”[66]。

第四,财产制度上,实现“同居共财”的现代化。家庭是家庭成员共同生活的居间,家庭的共同财产即家产,在财产所属上,家庭伦理相对应就表现为家产制。确定夫妻、亲子或其他亲属同居共同拥有的财产制度即为家产制。其中,共同生活是家产制的基础,而家产制则是家庭共同生活得以延续的保证。“理解家产制的性质,还须理解家产归属于家。如果非要给家产找一个归属,那么只能说家产归属于家,而不是任何个人”,进而言之“家产制是用财产以维持的存在与延续为目的的制度,家产是家庭公共的产业,任何家庭成员不对家产享有排他性的权利。”[67]在家产制的基础上,方能实现家庭养儿育老与相互扶助的功能[23]289-291。事实上,我国1950年的《婚姻法》第10条“夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权”以此确定家庭财产的概念,即明确家产制,但是《婚姻法解释(三)》第10条“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同,以个人财产支付首付款并在银行贷款,婚后用夫妻共同财产还贷,不动产登记于首付款支付方名下的,离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的,人民法院可以判决该不动产归产权登记一方,尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分,离婚时应根据婚姻法第39条第一款规定的原则,由产权登记一方对另一方进行补偿”的规定又使得家产制成为仅有的法律概念[68]。

五、结语

就法典价值而言,“理性主义凭着对理性的信仰,力图把法律的调节掣肘伸进社会生活的各个角落,追求详尽具体、无微不至的法典法,并且乐观地为我们提供了一个绝对完美的法典标准。”[69]216不难发现,民法典的内容和体系结构都是理性主义价值指导的结果。而就理性主义的经济基础而言,19世纪的法典编纂运动是自由资本主义经济发展的结果,经济发展需要确定的、理性的民法典,而体系完整的法典有利于保障私有财产神圣不可侵犯、契约自由等资本主义社会基本的政治和经济原则[69]85。在经济发展之中,理性民法典的必然结果即是民法典财产的法典化。此种情形下,经济高速发展往往容易让我们过于重视制度的经济效应而忽视婚姻家庭法的身份属性。我国现行的民事立法,就是以《民法通则》为中心而展开的,其延续财产法典的理性立法理念,为构建系统化的民法体系,契合民商合一的立法体例不恰当融入并贯彻诸多财产性的法律价值和内容规范。但这样一来,民法体系之中过度地浸入财产法制度和财产法规范,典型的如,现行婚姻家庭法及婚姻法的司法解释之中有关的立法原则、监护制度、法律行为以及规则处处彰显着财产法的气息。然而值得强调的是,民法典并不仅仅是民商合一的财产法典,更是集人格、身份和财产合一的民法典。通过认识到婚姻家庭的伦理性本质,提醒着我们注意民法体系之中的婚姻家庭法的特殊性。正值中国民法典编纂的深水期,婚姻家庭法所具有的特殊性也恰恰是编纂民法典婚姻家庭编所亟需的。那么,民法典婚姻家庭编的法律制度、法律规范应当与婚姻家庭身份法的伦理价值理念相统一。婚姻家庭编的制度构建以及立法设计也应当遵循身份伦理精神的价值指导,而不是财产规范的价值理念。为此,婚姻家庭法,必须跳出传统商品经济之拘囿,以身份关系为依托,贯彻家庭伦理精神之价值,从而以身份法的形式作为民法典的组成部分。民法典婚姻家庭编的法律制度、法律规范应当与婚姻家庭身份法的价值理念统一。因此,婚姻家庭制度的构建应当遵循身份伦理精神的价值指导,而不是商事规范的价值理念。同时,婚姻家庭法身份性的回归,必须跳出传统商品经济之拘囿,以身份关系为依托,贯彻家庭伦理精神之价值。这也就意味着我国民法典婚姻家庭编应当以伦理精神的价值理念为核心而构建婚姻家庭基本制度和内容规范。

婚姻家庭合同篇4

内容提要………………………………………………………………………………0

关键词…………………………………………………………………………………0

概述……………………………………………………………………………………1

一、介入婚姻关系的“第三者”的概念的由来……………………………………1

二、正确认识“第三者介入婚姻家庭”的概念……………………………………2

三、正确把握认定“第三者介入婚姻家庭”的原则界限…………………………5

四、认定“第三者介入婚姻家庭”应注意的问题…………………………………8

注释…………………………………………………………………………………12

参考文献资料………………………………………………………………………12

内容摘要

随着公民个人权利意识和法律观念的增强,使人们重新认识家庭对于个人的价值,并对婚姻家庭质量提出了更高要求,人们对于婚姻家庭不再满足于生活的相互扶助,更追求精神上的愉悦,并在此基础上实现个人自由对家庭的解脱,这为第三者介入提供了生存空间。近年来,所谓的“第三者”介入另一合法婚姻家庭,使该合法的婚姻关系受到破坏或妨害的案件逐渐增多,致使社会主义婚姻家庭关系遭受到很大的威胁,造成特别严重的破坏作用,据粗略统计,在人民法院判处的离婚案件中,以这类妨害婚姻关系为原因的占20%—30%。在现实生活中“第三者介入婚姻家庭”情况表现的纷繁复杂。

笔者在本文中,首先从介入婚姻关系的“第三者”概念的由来谈起,分析讨论“第三者介入婚姻家庭”概念、认定原则界限及认定过程中应注意的问题等,以期望通过以上论述使读者看后,进一步界定清楚这一概念,从而力争法律能科学地解决和正确处理好我国“第三者介入婚姻家庭”的问题,实现立法保护公民婚姻家庭的目的。只有这样,我们的社会才会健全,我们的社会秩序才能保障大家共享幸福,才能把我们每个人的精力全身心地投入到我们民族的复兴和人类更加文明进步的事业中去。

关键词: 第三者 婚姻家庭 通奸 姘居

随着我国社会主义市场经济的发展与健全,人们的婚姻家庭观念发生了许多新变化,婚姻家庭领域出现了一些新情况,其中既有占主流的积极向上的新气象,如婚姻法倡导的婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保护妇女儿童老人合法权益等已为社会所普遍认同;也有一些不容忽视的消极现象,如其中最突出的就是“第三者介入婚姻家庭”问题。因为随着公民个人权利意识和法律观念的增强,使人们重新认识家庭对于个人的价值,并对婚姻家庭质量提出了更高要求,人们对于婚姻家庭不再满足于生活的相互扶助,更追求精神上的愉悦,并在此基础上实现个人自由对家庭的解脱,这为第三者介入提供了生存空间。

近年来,所谓的“第三者”介入另一合法婚姻家庭,使该合法的婚姻关系受到破坏或妨害的案件逐渐增多,致使社会主义婚姻家庭关系遭受到很大的威胁,造成特别严重的破坏作用,据粗略统计,在人民法院判处的离婚案件中,以这类妨害婚姻关系为原因的占20%—30%。在现实生活中,我们经常会看到或听到这样的案件,因此,笔者在此想分析讨论一下“第三者介入婚姻家庭”问题。依照人的思维最基本的方式,分析某一问题,首先须认清要分析的对象,对象未认清或认错,以后的分析肯定会出现这样或那样的错误,故而,笔者认为在分析具体的“第三者介入婚姻家庭”问题之前,首先应该清楚“第三者介入婚姻家庭”的概念和内涵。

一、介入婚姻关系的“第三者”的概念的由来

一提到“第三者”,人们马上就会把他与插足他人婚姻关系的通奸姘居者联系在一起。在当今中国,“第三者”的概念已被我国社会和法律赋予特定的含义,始于我国20世纪80年代初。当时,刚刚实行改革开放,西方国家的性解放观念开始涌入我国社会生活,一些人置我国的婚姻家庭道德于不顾,肆意攻击他人家庭,与合法夫妻较量,通奸、姘居,直到于拆散他人家庭。民间就把这种人称之为“第三者”。

1984年最高人民法院召开全国第四次民事审判会议,最后形成了最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》。该意见与新的法规是不矛盾的,在现实仍有司法效力。它第一次在法规中明确规定了“第三者”的概念和“第三者介入”的概念。该意见第3条规定,因第三者介入而导致离婚纠纷,首先要分清是非责任,对有过错的一方和第三者介入或喜新厌旧而离婚的,处理财物时应照顾无过错一方和子女利益。直到现在,各级人民法院处理通奸姘居侵害他人婚姻家庭的行为,均是照此办理的。在此前后,在法规上即很少见到以其他含义使用“第三者”的概念。①

实际上,在学术界也存在对如何认定“第三者”有争议,但并未见明确对“第三者”的概念本身提出疑义的。有人建议将“第三者介入”的概念改为通奸姘居,但并未取得各界人士的公认。诚然,“第三者介入”行为,必须是通奸姘居的行为,而不是一般的婚外恋,但在司法实践中并不主张把所有的通奸都认为是“第三者介入”婚姻家庭。②因此,“第三者”的概念在法律上,似乎已经特定化了。

二、正确认识“第三者介入婚姻家庭”的概念

“第三者”一词是从行为主体的角度来说的;“第三者介入”是从行为本身来讲;“第三者介入婚姻家庭”一词中所说的“婚姻家庭”代表的是某种婚姻家庭权利和义务,而非一般社会意义上的纯粹没有纳入法律保护范围的一些婚姻家庭行为或事务。③

“第三者介入婚姻家庭”是指明知对方有配偶,而与其发生不正当的男女性关系,从而故意导致他人夫妻感情破裂,希望与之成为合法配偶的行为。

由此可见,“第三者介入婚姻家庭”是一种具有特定主体、特定主观故意和特定客观后果的侵权行为。这三个要件缺少任何一个,就不属于“第三者介入婚姻家庭”。首先,从主体来看,介入他人婚姻家庭的第三者,可能是有配偶者,也可能是未婚者,但被介入者,一定是合法配偶关系的人。介入恋爱或未婚同居者的性关系,不属于法律意义上的第三者。只能称之为三角恋爱关系。其次,从特定主观故意分析,“第三者介入婚姻家庭”的行为一定要有拆散他人合法配偶或希望与之一方成为合法配偶的目的。由于没有拆散他人合法配偶关系的目的,所以,不属于“第三者介入婚姻家庭”。一般的通奸,如果并不希望与之成为合法配偶,也不属于“第三者介入婚姻家庭”。最后,从特定客观后果分析,“第三者介入婚姻家庭”一定是第三者实际实施了在上述目的支配下的,实际发生了两性关系。只是在内心里羡慕某人,企图拆散他人合法配偶关系或希望与之一方成为合法配偶,不属于“第三者介入婚姻家庭”。目前,从司法部门的司法实践和最高人民法院的有关规定来看,“第三者介入婚姻家庭”的概念也已被公认。

笔者认为从概念上分析,要认定“第三者介入婚姻家庭”,就必须是与有配偶的人发生。

一般的婚外恋,如果仅仅是精神恋爱,并未发生两性关系,通常不应认定为“第三者介入婚姻家庭”。因为一方面由于是精神恋爱,并未发生两性关系,是很难认定的,法律总不能以思想作为调整对象。另一方面,精神恋爱,并未发生两性关系的婚外恋,可能是行使婚姻自由权必经的阶段。这也就是说,法律并非主张婚姻关系“从一而终”。如果已婚者经过婚姻家庭生活的实际相处,发现夫妻双方无法真正摩合,夫妻感情无法真正建立起来或原有的夫妻感情确已破裂,夫妻双方都有权寻求离婚再结良缘。在没有离婚前,进行重新选择的考虑,是应当允许的,只要不实际实施背叛夫妻忠实的行为,不与他人发生只有夫妻才能实施的。对精神恋爱,并未发生两性关系的婚外恋,不能认定为“第三者介入婚姻家庭”的最极端的例子就是目前较时髦的“网恋”,这种行为,完全是虚拟的,可能对方完全是个同性冒充的。法律总不能把双方从未面对面说过一句话的精神恋爱也当成介入了婚姻家庭。否则,单相思的对象在根本不知情的情况下也要负法律责任了。“第三者”的范围就太宽了,甚至人人皆可能是“第三者”了,因为正常的异性都可能被人爱。

另外,从概念上来看,要认定“第三者介入婚姻家庭”还必须具备在主观故意方面,“第三者介入”的行为一定要有拆散他人合法配偶关系或希望与之一方成为合法配偶的目的。如果仅仅希望与之一方成为合法配偶,好象并不必然要拆散他人合法配偶关系,也就不属于“第三者介入婚姻家庭”的行为。但是,上述的概念已经限定,前提是第三者明知对方有配偶,而希望与之与成为合法配偶的行为。那么,要与这种对象称为合法配偶就必须是拆散原来的合法配偶,否则,就是希望当重婚者或“二奶”作妾,而重婚或“二奶”作妾,也是我国新《婚姻法》第3条明确禁止的行为,即“……禁止重婚……”,④因此,理所当然属于介入他人婚姻家庭的行为。以此分析,如果者只是为了钱,并没有拆散他人合法配偶关系的目的,就不属于“第三者介入婚姻家庭”,当然,如果有拆散他人合法配偶关系目的的,也应属于“第三者介入婚姻家庭”。如上所述,我们还可以认为,如果通奸行为人不希望与有配偶者成为合法配偶,也不属于“第三者介入婚姻家庭”。

同时,“第三者介入婚姻家庭”的概念向我们表明,“第三者”介入的对象一定是合法的婚姻家庭。换句话说,如果希望介入的是违法的婚姻关系,其对象不是合法的配偶,也是不能构成“第三者介入婚姻家庭”的。比如说,与无效婚姻的当事人发生两性关系,与一般同居关系的当事人或同性恋者发生两性关系,都不能认定为“第三者介入婚姻家庭”。

三、正确把握认定“第三者介入婚姻家庭”的原则界限

(一)、“第三者介入”的行为通常是指通奸、姘居

通奸是指有配偶的男女与他人秘密、自愿发生两性关系的行为。笔者认为对于多数夫妻而言,性生活的忠诚是婚姻存续期间至关重要的因素,并构成婚姻的生命基础。而通奸行为完全可能毁灭婚姻。它是与一夫一妻制不相容的,对婚姻家庭的稳定和睦、社会安定以及道德风尚等存在严重的消极影响,应受道德谴责和法律禁止。

姘居是指有配偶的男女与他人公开共同居住生活并发生两性关系的行为。⑤姘居是一种严重侵害夫妻忠实义务的行为,目前社会上的养“小蜜”、包“二奶”就属于姘居行为。

姘居与通奸有着明显不同。姘居是一种同居生活,并具有一定的公开性,而通奸不存在共同生活,并且具有隐蔽性。由此可见,姘居显然比通奸更严重地破坏他人婚姻家庭。所以新婚姻法明确规定制裁姘居行为,而未明确规定处置通奸行为。《婚姻法》第46条规定“有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”⑥从现实司法实践来看,审判人员把最高人民法院规定的“第三者介入婚姻家庭”的行为,也主要确定为通奸、姘居两种。

(二)、姘居行为原则上都应属于“第三者介入婚姻家庭”

姘居一词本身限定了一定是“共同居住”在一起的,也就是新《婚姻法》规定的,明知他人有配偶而与之“同居”的行为。如果姘居双方以长久或永久共同生活为目的,在其他国家就把它当作事实婚姻,在我国可能构成事实重婚。

实际生活中有这么一个案例:刘某,系一名私企老板,经常在外跑生意,因此与妻子不能经常在一起生活。其妻王某因耐不住一人生活的寂寞,与本市张某有了。因刘某经常不在家,于是王某决定搬与张某同住,而不顾社会道德的谴责,公开与张某以夫妻名义生活在一起,当刘某回家后,发现了此事,而其妻王某也不避让。刘某一气之下将王张二人诉之法庭。最后,法院不是以“第三者介入婚姻家庭”而是以重婚罪处罚。⑦

可见,姘居是一种严重侵害配偶权的行为。配偶权限是法律赋予的合法婚姻关系中的夫妻,基于夫妻身份而应当享有的配偶身份权利。它是一种权利的集合,内含各种派生权利,例如夫妻同居权,夫妻忠实请求权(权),住所决定权,相互扶助权,生活事务权和共同生育权等。这些权利相互支持,相互制约,构成一个有机的权利体系,某一权利的失落或受到侵犯,必将影响其他权利的存在,进而影响夫妻感情生活的各个方面及婚姻关系的质量。⑧

(三)、“关系暧昧”通常不属于“第三者介入婚姻家庭”

“关系暧昧”确实是一种妨害婚姻家庭的行为,但还未达到“第三者介入婚姻家庭”的程度。笔者认为,对这种“关系暧昧”的情况,可以进行批评教育,不应该以“第三者介入婚姻家庭”对待,不应采取组织处分的办法。因为“关系暧昧”本身处于一种当事人也无法说清楚的状况。审判实践中没有确凿证据证明双方发生过两性关系,认定为“第三者介入婚姻家庭”容易导致冤假错案。但有证据确凿证明双方超出了一般道德规范,比如有双方拥抱接吻的照片。然而,仅仅是拥抱接吻,不能认定违法,因为没有法律规定只有夫妻之间才可以拥抱接吻。否则,电影电视演员的拥抱接吻都要认定为违法行为了。

另外,对于一些模棱两可的证据,应认定为一般的“关系暧昧”,不能轻易以“第三者介入婚姻家庭”对待。例如,能够证明双方在深夜单独居住在一起,而没有其他可以证明双方发生过两性关系的证据,当事人又拒不承认的,只能作为“关系暧昧”。

(四)、不希望结婚的通奸一般不属于“第三者介入婚姻家庭”

通奸一般都是秘密的,不一定必然妨害他人家庭。特别是在通奸双方都不希望结为夫妻的情况下通奸,妨害家庭的可能性更小。这些人一般都惧怕社会舆论,不敢让其他人或配偶知晓。一旦公开,反而会对婚姻家庭造成更大的破坏作用。如果当事人希望公开或直接向配偶讲明,往往是希望拆散家庭的。所以,区分这种行为是否妨害家庭并不是十分困难。偶尔不慎被捉,只要影响面不大,对家庭的妨碍是可以消除的。所以,笔者认为不能一概把所有的通奸都作为“第三者介入婚姻”家庭对待。一方面应当严厉批评这种违背夫妻忠实义务的行为,如果夫妻感情尚好,还是应当调解和好的工作,有时,闹开后,对无过错方并不是一种保护,对无过错方的利益可能是一种更大的伤害。当然,如果无过错方实在不能容忍,再加上其他因素,也可能发生夫妻感情破裂的结果。这时,无过错有提起离婚的权利。是否给予损害赔偿,则要视情节严重与否而定。

(五)、第三人被骗姘居不属于“第三者介入婚姻家庭”

在司法实践中,如果无过错配偶控告,有确凿证据证明,其配偶确实与他人姘居,最后还要调查清楚“第三者”是否明知故犯,还是受骗上当。如果第三人是受骗上当,根本不知道与之同居者是有配偶的人,则不能以“第三者介入婚姻家庭”处理。就像上当受骗与有配偶的人结婚不构成重婚罪一样。

尽管“第三者介入婚姻家庭”要求必须是故意才能构成,但其他财产关系的处理原则上是一般过失即须承担责任的。从新《婚姻法》第十二条关于重婚引起婚姻无效的财产关系的处理原则的规定来看,无论重婚的第三人是否故意,都“不得侵害合法婚姻当事人的财产权益”。在处理通奸、姘居的行为时也应当如此。所以,即使姘居的第三人是上当受骗的,基于这种关系签订的财产协议,原则上仍然是无效的。

笔者认为在实际处理这种上当受骗的第三人时,不能以“第三者介入婚姻家庭”对待,也就不能采取其他的组织处罚措施,而应更多地制裁欺骗者。并且,应当按照最高人民法院关于解除非法同居关系的有关规定处理其他善后工作,注意保护妇女儿童的合法权益。

四、认定“第三者介入婚姻家庭”应注意的问题

(一)、是否所有的通奸都不属于法定的妨害家庭过错

笔者认为结论当然是否定的。应该说,所有的通奸对婚姻家庭或多或少地都有伤害,只不过程度不同。通奸毕竟是背叛夫妻感情的行为。如果通奸者根本不顾及夫妻感情和家庭,甚至故意以此侮辱配偶,则有明显拆散家庭的用意。毫无疑问,应当作为“第三者介入婚姻家庭”对待。应采取最高人民法院关于处理作为“第三者介入婚姻家庭”的制裁措施,以消除第三者介入对婚姻家庭的破坏作用。

认定通节严重与否,要根据通奸者是否有拆散重组家庭的故意,所采用的手段、通奸的场合(比如像最高人民法院批复中列举的案例中所说的在公共厕所通奸,在办公室通奸,在公共场所的公园通奸等)、后果(如通奸生育)、引起通奸的原因等进行分析。例如,夫妻一方虐待对方、遗弃对方、性无能,他方不希望拆散家庭,为生理需要偶尔秘密通奸。所以,新《婚姻法》第四十六条没有将通奸行为和姘居一道列入离婚过错赔偿的明确规定中。诚然,这并不等于说情节不严重就不属于一种一般的过错行为,或就没有对夫妻忠实背叛。

新《婚姻法》没有明确将通奸行为列入离婚过错赔偿和可以认定夫妻感情确已破裂的法定范围,但也没有明确否定,或确定完全不能请求损害赔偿,或者也不能因此提起离婚。新《婚姻法》第4条的规定“夫妻应当互相忠实,互相尊重;……”,由此看来,⑨至少通奸属于未履行“夫妻应当互相忠实”的义务的行为。否则,法律就没有必要在规定了“禁止有配偶者与他人同居”的条文之后,再规定夫妻忠实义务。所以,情节严重的通奸,应认定为“第三者介入婚姻家庭”,视为有过错,可以因此提起离婚,并在分割夫妻财产时照顾无过错方的利益。

(二)、妻妾和睦相处是否属于“第三者介入婚姻家庭”

有人认为,如果第三人没有拆散他人合法配偶关系的目的,没有破坏他人婚姻家庭的故意,所以就不属于“第三者介入”。笔者觉得这种观念比较片面。如果照此推论,妻妾和睦相处,就不属于“第三者介入婚姻家庭”。所以,在“第三者介入婚姻家庭”概念中强调,有与通奸、姘居者与之结婚的目的的,也应当属于“第三者介入婚姻家庭”的行为,应当给这种第三者同样的处罚。不能放纵这种违法行为。不能因为妻妾和睦相处,好像没有违背“夫妻互相忠实”,就不再“禁止有配偶者与他人同居”的行为。

(三)、离婚后继续与原夫妻藕断丝连是否属于“第三者介入婚姻家庭”

笔者认为,如果离婚后继续与原夫妻藕断丝连,并非以拆散他人新的合法配偶关系或与之重新结婚为目的而发生两性关系,是不构成“第三者介入婚姻家庭”的,只能以一般的通奸关系对待。不过,如果离婚后不是继续与原夫妻藕断丝连,而是进一步发展到姘居,出现妻妾和睦相处或试图“鱼与熊掌兼得”,仍应以“第三者介入婚姻家庭”处理,并予以必要的制裁。

(四)、婚姻无效或可撤销时如何认定“第三者介入婚姻家庭”

在现实生活中,当遇到婚姻无效的情形时,仍有可能牵扯到“第三者介入婚姻家庭”问题。一是无效婚姻的当事人又与其他人结婚,是以重婚论处,还是以一般的“第三者介入婚姻家庭”处理的问题。二是无效婚姻的当事人只是以通奸、姘居的方式介入他人合法婚姻如何处理的问题。三是他人介入无效的婚姻,能否以“第三者介入婚姻家庭”对待的问题。

鉴于以上问题,笔者建议弥补新《婚姻法》关于婚姻无效的漏洞。因为婚姻无效或可撤销的情况比较复杂,所以应根据具体情况分别处置。《婚姻法》第12条规定“无效或被撤销的婚姻,自始无效……”,⑩既不必宣告即为自始无效。这样一来,许多领了结婚证的无效婚姻,也不必再去申请宣告无效,即可以合法再与其他人结婚。到时候一人有两个结婚证就是合法的,因为不用宣告他的前一个结婚证就是无效的,从理论上讲是这样的,但在司法实践中就会发生,一些当事人对其他人表明他的前一个结婚证因为是近亲结婚,是无效的,可以合法再行结婚,所以又与另一个男女结婚登记为合法夫妻。而事实上他仍然与原无效婚的配偶同时同居,合法重婚的事情就发生了。如果法院追究其重婚罪,他可以前婚不用宣告即自始无效为借口,否认其有双重婚姻关系。所以,今后执法应当明确规定,已领取结婚证的无效婚姻当事人必须在交回结婚证之后,才能与其他人结婚。在目前没有这种明文规定的情况下,也应当这样处理。对没有交回结婚证又与他人结婚登记的,如果已不再与原无效婚姻的同居者保持同居关系,又与合法登记的夫妻同居的,可以要求他交回结婚证。如果同时与原无效婚姻的同居者保持同居关系,又与合法登记的夫妻同居的,可以重婚罪处罚。

无效婚姻因为不受法律保护,如果发生第三人介入的事情,也就不能以“第三者介入婚姻家庭”处理。对无效婚姻的当事人只是以通奸、姘居的方式介入他人的合法婚姻的,仍以一般的“第三者介入婚姻家庭”处理的原则界限处置。

婚姻家庭是社会的基石,它调控人们的社会关系及行动,是达到社会稳定与繁荣的有效手段,“第三者介入婚姻家庭”严重破坏社会主义一夫一妻制,会给家庭子女带来不良影响和毒害,助长青少年犯罪,严重影响正常的生产、科研、生活秩序,污染社会风气,其行为容易导致谋杀、自杀以及虐待、遗弃、伤害、放火等严重刑事案件的发生。我国是一个文明古国,礼仪之邦,传统的婚姻家庭观念造成了我国人民传统的贞洁观性心理和一向重视婚姻家庭关系稳定的心态。如果通奸、姘居现象得不到有效的遏制,一些以“性解放”、“性自由”为旗帜的婚外,极有可能会在我国蔓延,这些行为所引发的对家庭的稳定、社会的繁荣,对社会道德所产生的严重冲击力不可忽视。因此本人希望通过讨论如何认定“第三者介入婚姻家庭”,力争法律能科学地解决和正确处理好我国的“第三者介入婚姻家庭”的问题,实现立法保护公民婚姻家庭的目的。只有这样,我们的社会才会健全,我们的社会秩序才能保障大家共享幸福,才能把我们每个人的精力全身心地投入到我们民族的复兴和人类更加文明进步的事业中去。

注释

①、见杨遂全主编:《第三人侵害婚姻家庭的认定与处理》,法律出版社 2001年7月版,第9页。

②、见刘家琛主编:《婚姻法知识例解》,四川人民出版社1988年版,第449页。

③、见林嘉主编:《以案说法:婚姻家庭继承法篇》,中国人民大学出版社 2000年版,第57页。

④、新《婚姻法》第3条

⑤、见杨遂全主编:《第三人侵害婚姻家庭的认定与处理》,法律出版社 2001年7月版,第25页。

⑥、新《婚姻法》第46条

⑦、《中国普法网》

⑧、见蒋月主编:《夫妻间的权利义务》,法律出版社 2001年5月出版,第74页。

⑨、新《婚姻法》第4条

⑩、新《婚姻法》第12条

参考文献资料

1、杨遂全主编:《第三人侵害婚姻家庭的认定与处理》,法律出版社 2001年7月版

2、蒋月主编:《夫妻间的权利义务》,法律出版社 2001年5月出版

3、林嘉主编:《以案说法:婚姻家庭继承法篇》,中国人民大学出版社 2000年版

4、刘家琛主编:《婚姻法知识例解》,四川人民出版社1988年版

5、《法律图书馆》网站资料

婚姻家庭合同篇5

【关键词】婚姻庭 婚姻法 离婚制度 家庭

当今中国,在经济全球化、社会现代化背景下受个人主义、享乐主义等思想负面影响,婚姻家庭领域出现了诸多新问题:家庭暴力、婚外情、“包二奶”、“闪婚”、“闪离”等现象屡见不鲜。这使得中国家庭面临危机,中国的婚姻家庭制度也面临新的挑战。本文从完善《婚姻法》的角度提出消除家庭内部各种矛盾、促进婚姻家庭和谐稳定的个人浅见。

现象之一:对婚姻自由有放任倾向

当今社会条件下,人们对婚姻自由的放任突出表现为婚外同居、“包二奶”、“闪婚”、“闪离”等现象的普遍存在。以北京为例,基层法院受理的离婚案件中50%以上是80后年青人离婚,且结婚两年内离婚的居多;在广东省,“包二奶”现象大量存在,一些人对此不以为耻反以为荣。不良婚恋现象的产生有多种原因,法律制度的不完善是不容忽视的一个重要方面。

婚姻自由是婚姻法的基本原则,包括结婚自由和离婚自由,但自由并非毫无限制。“自由是做法律允许做的事情”,结婚和离婚这种重要的身份行为的变动必须符合婚姻法的规定。而我国婚姻法对于结婚和离婚规定的条件过于宽松。结婚和协议离婚的法定程序就是登记,缺少登记之外的婚姻干预机制,这在一定程度上造成了部分人对婚姻的过度放任。婚外同居、“包二奶”现象实质上违反了婚姻法规定的“一夫一妻”原则及“夫妻相互忠实”原则,而婚姻法对以上两个原则的规定太概括,缺少可操作性。同时,婚姻法旨在保护无过错方的离婚损害赔偿制度因取证难的问题,常常不能得到法院的支持。婚姻法上述制度的不完善助长了婚姻领域不良现象的居高不退。

现象之二:离婚率逐年攀升

据统计,截至2011年,中国离婚率连续七年递增,北京、上海等发达城市离婚率接近30%。离婚不仅导致家庭的离散,影响子女的身心健康,还产生种种社会问题。离婚率上升有诸多原因:第一,家庭结构缩小、夫妻因工作两地分居及缺乏沟通使家庭聚合力弱化;第二,人们对婚姻质量要求提高导致了婚姻观念的变化;第三,离婚制度相对比较宽松;第四,妇女经济能力及社会地位的提高使她们有勇气主动提起离婚。

有学者提出,婚姻立法的改革导致了离婚率上升,2003年国务院颁布的《婚姻登记条例》简化了民政部门办理登记离婚的手续,保障了离婚的自由,但给冲动型离婚和草率型离婚打开了方便之门。我国婚姻法上的离婚救济制度(包括离婚财产分割、离婚损害赔偿及离婚帮助请求权制度)因对弱者权益(主要是女方)保护的不足,降低了离婚的法律成本。在离婚财产分割中,《婚姻法》规定了照顾子女和女方权益的原则,但弱势一方并不完全清楚对方的具体财产,受法规不健全、监管漏洞以及执行成本大等因素影响,调查清楚被转移的财产在实践中很难实现。离婚帮助请求权因适用条件的限制,对离婚后困难一方的保护水平极为有限,因此,我国婚姻法上的离婚救济制度受到学者批判。综上,离婚率的逐年攀升暴露出我国婚姻法中离婚制度的三个不足:其一,协议离婚限制不够、离婚干预机制欠缺;其二,离婚救济制度形同虚设;其三,对妇女婚姻权益保护不健全。

现象之三:家庭暴力屡禁不止

家庭暴力是一个国际性的问题,在我国广泛存在。据统计,全国2.7亿个家庭中,遭受过家庭暴力的妇女高达30%,其中,施暴者九成是男性,每年有近10万个家庭因家庭暴力而解体。家庭暴力侵害妇女、儿童人格权益,严重破坏家庭稳定,甚至成为家庭型犯罪的重要原因。目前,反家庭暴力成为我国婚姻法学界的热点理论问题广受关注。

家庭暴力的高发与法律对家庭暴力的干预不足紧密相关。对于家庭暴力,现有立法规定过于笼统,可操作性并不强,缺乏认定和制裁的标准,尤其缺少对家庭暴力受害者的司法救济,致使许多家庭暴力犯罪主体逍遥法外。

为消除存在于家庭内部的各种矛盾和问题,有效促进婚姻和谐稳定,应当对我国《婚姻法》暴露出的不足进行相应的制度完善。

完善和细化《婚姻法》总则

《婚姻法》的立法目的需要明确。《婚姻法》第一条规定:“本法是婚姻家庭关系的基本准则”,仅体现了婚姻法的调整对象,没有体现婚姻法的立法目的,不利于禁止侵犯婚姻权益的违法行为。建议该条修改为:“为规范婚姻家庭关系,保护合法婚姻当事人的权益,促进婚姻家庭的和谐稳定,制定本法。”

准确界定“重婚”,切实保护合法婚姻当事人的权益。《婚姻法》第三条第二款规定:“禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。”对于重婚的定义,婚姻法与司法解释均未规定,实践中对重婚的认定采用的是刑法的标准,过于严格,不利于惩罚和遏制违反夫妻忠实义务的违法行为。因此应当对重婚的概念从范围上加以修正和扩充,凡是违反了一个自然人只能有一个配偶(包括合法配偶和非法配偶)的原则就应当认定为重婚,可以要求离婚损害赔偿。这样有利于维护一夫一妻制,从制度上制裁非法同居和婚外“包养”行为。

对“婚姻自由”原则进行限制。为避免“离婚自由化”的倾向,笔者认为,《婚姻法》第三条的禁止性规定中应补充一款:“反对离婚自由化,家庭成员应当自觉承担家庭义务,维护家庭和谐。”

婚姻家庭合同篇6

关键词:民法典;法的价值;伦理属性;私法公法化;

作者简介:夏吟兰(1957-),女,上海人,法学博士,中国政法大学民商经济法学院教授,博士生导师,研究方向:民法,婚姻法。

在中国民法法典化的进程中,有关婚姻家庭法(1)在民法体系中的地位与作用,婚姻家庭法与民法总则、物权法、侵权责任法等其他民事法律规范的关系等问题一直有各种不同的声音。本文旨在通过分析新中国婚姻法在民法体系中地位之演进变化、婚姻家庭法调整对象的伦理属性、婚姻家庭法与民法其他部门法之区别,以及婚姻家庭法所兼具的公法属性论证婚姻家庭法在民法体系中所具有的相对独立性。民法典体系下的婚姻家庭法的修订应当充分考量其立法的价值定位,重视和维护婚姻家庭关系的价值观和伦理属性,以促进和保障婚姻家庭功能的有效发挥。

一、新中国婚姻法经历了从独立法律部门到回归民法典体系的进程

新中国成立至今,婚姻法在民法体系中的地位可以划分为三大历史阶段:第一个历史阶段是1950年婚姻法颁布之后的独立法律部门时期;第二个历史阶段是1986年民法通则颁布之后对婚姻法的地位引起广泛讨论时期;第三个历史阶段是本世纪初立法机关再次组织学者进行民法典草案的编篡和讨论,婚姻家庭法作为民法典的组成部分成为主流观点时期。

(一)1950年《婚姻法》标志着婚姻法作为独立法律部门的地位

1950年《婚姻法》是新中国成立之后,废除了国民政府时期颁布的“六法全书”和“伪法统”后颁布的第一个重要的基本法律,肩负着新中国法律“废旧立新”的法律拓荒者的重任。此时,作为社会主义阵营的中国在立法体系和法学理论上全面学习前苏联的模式。1950年《婚姻法》,以革命根据地的《中华苏维埃共和国婚姻法》为基础,在立法体例上效仿苏俄婚姻家庭法典,将调整婚姻家庭关系的法律从民法中分离出来,作为一个独立的法律部门。

1917年11月7日苏联革命胜利以后,于1918年9月16日颁布了《苏俄婚姻、家庭和监护法典》,它是大陆法系第一部从民法典中独立出来的婚姻家庭法典,包括婚姻关系、亲子关系以及其他亲属间的关系、监护、保佐、户籍登记等内容。这一立法模式曾被视为社会主义婚姻家庭立法模式,并在二战后的社会主义阵营的国家中被普遍效仿。(1)

前苏联学者认为,家庭法脱离传统民法体系的主要原因:一是调整对象的不同,民法的调整对象主要是财产关系,而家庭法调整的对象主要是婚姻、血缘、收养及收留教养儿童而发生的亲属关系;二是调整的范围不同,在社会主义国家的家庭中,财产关系不是主要的和基本的关系,虽然家庭还保有一些经济职能,但它不是社会的基本经济单位,因此,处理婚姻家庭关系需要一些与民法规范不同的规范。家庭法权关系代表着人身与财产法权关系的密切结合,父母、子女间的抚养关系与血统关系相联,夫妻间的财产关系则与婚姻关系相联,对于这些法权关系,不能离开人身关系来研究它们。由于婚姻家庭关系是如此的特殊,因此不能把它划归为由民法所调整的财产关系和人身非财产关系。(2)简而言之,他们认为计划经济体制下的家庭已经丧失经济职能,与社会经济生活无关,婚姻家庭关系不是商品经济关系,不能划归民法的调整范畴,因而在立法体例和学科设置上均称之为婚姻家庭法。(3)

中国的法学界受此影响深远,在《民法通则》出台之前,婚姻家庭法一直被认为是独立的法律部门,1950年《婚姻法》和1980年《婚姻法》也都是以独立法律部门的基本法形式存在的。中国有学者在论及婚姻家庭法在不同法律体系中的地位时认为,以前苏联为代表的社会主义婚姻家庭法律反映了婚姻家庭立法从身份到契约的运动。以婚姻家庭法为主要内容的亲属法之所以成为资产阶级民法的附庸,这同他们把婚姻家庭关系从属于私有财产关系,把亲属法上的许多行为看成契约行为是分不开的。在社会主义制度下,婚姻家庭关系主要是一种具有特殊性质的人身关系。当然,这种人身关系是由享有平等权利、处于平等地位的社会成员因婚姻家庭而发生的,因此,社会主义的婚姻家庭关系同奴隶制、封建制下的人身依附关系有着本质的区别。(4)

(二)1986年《民法通则》的颁布引起对婚姻法地位的广泛讨论

1986年4月12日颁布《民法通则》,以概括的形式彰显了我国对部分婚姻家庭关系的确认,对婚姻家庭基本权利的保护。第2条明确规定:“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”;第103条规定:“公民享有婚姻自主权,禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为”;第104条规定:“婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护”。此后,对于婚姻法是否应当作为民法体系的组成部分在学界展开了广泛的讨论,主要有两种完全对立的观点,有学者认为:《民法通则》颁布以后,婚姻家庭法与民法的关系在立法体制上得到了解决,确定了婚姻家庭法作为民法的组成部分。十分清楚,婚姻法领域中的人身关系和财产关系,正是发生在作为平等主体的公民之间的。《民法通则》列举的民事权利中包括婚姻自由等权利,同时还在第八章中规定了涉外婚姻家庭关系的法律适用问题。由此可见,从我国的立法体制来看,婚姻法是广义的民事法律的组成部分。(5)但也有学者认为:婚姻法作为独立法律部门是我国的立法传统,应当予以坚持。(6)甚至有学者认为,在有关婚姻法在法律体系中的地位的已有研究中,尤其是婚姻法私法论,存在论证谬论,研究视角单一以及脱离社会实际生活等可商榷之处,故导致说服力不足。

中国近现代的民事立法以大陆法系为蓝本,(1)民法法典化是中国近现代以来法律人的追求,婚姻家庭法作为民法典的组成部分是大陆法系民法典的传统。大陆法系民法典主要渊源于罗马法的《法学阶梯》与《学说汇篡体系》,并在近现代欧洲逐渐发展为以《法国民法典》为代表的法学阶梯体系派和以《德国民法典》为代表的潘得克吞体系派,在此基础上发展起来的《瑞士民法典》、《意大利民法典》、《荷兰民法典》等法典兼具体例完整,逻辑严密,注重法律伦理,保护家庭关系的人法优先的特点,他们均将亲属法作为民法典体系中的重要章节。

大陆法系亲属法在民法典体系中始终占有重要地位,现代意义上的民法亲属编已不再视婚姻关系为金钱关系的附庸,将子女作为家长权利的客体,在逻辑结构和法律规定中逐渐发展为以权利主体为本位,突出“人”的地位和尊严,保护婚姻家庭关系中的弱者利益,并将关于人和家庭的法律置于财产法之前,凸显人法的重要性。(2)而这也正符合我国婚姻家庭法的宗旨和目标。

(三)21世纪初的民法典草案编纂活动基本确立了婚姻法回归民法典的路径

2002年全国人大法工委组织编写的民法典草案(3)以及不同学者团队出版的不同版本的民法典草案建议稿(4)都将婚姻法作为独立篇章,尽管对章节体系的安排仍有不同意见,但婚姻家庭法作为民法典的组成部分已经为学术界的大多数学者和立法部门所认同。江平教授在《制定民法典的几点宏观思考》一文中指出:“传统世界大陆法系民法典均包含亲属编,这是因为民法所调整的市民社会关系中包含两大类物质生活:一类是人类为了满足自身生产物质需求的经济关系,一类是人类为了使自身能得到种的延续的婚姻家庭关系,而且这两类均属于民法所调整的平等主体之间的关系。”(5)梁慧星教授也认为:“民法调整民事生活关系,或者说民法是调整民事生活关系的基本法。———民事生活可分为两个领域,一个是经济生活,另一个是家庭生活。如果讲关系,一个是经济生活关系,另一个是家庭生活关系。”(6)婚姻家庭法学者也大多持支持的态度,如巫昌祯教授认为:在2001年修改婚姻法的过程中,经过酝酿,(婚姻法学者与立法机关)在两个问题上达成了共识:一是采用立法部门提出的思路———两步到位,二是婚姻家庭法将作为民法的一个部分———回归民法。”(7)杨大文教授也认为:民法通则问世后,已从立法体制上将婚姻家庭法作为民法的组成部分。婚姻家庭关系是作为平等主体的自然人之间的人身关系和财产关系,自应列入民法的调整对象。(8)

婚姻家庭法在法律体系上归位于民法,反映了婚姻家庭法与民法的本质联系和逻辑关系。婚姻法与民法在本质上都属于私法,调整的是平等主体之间的人身关系和财产关系,换言之,其调整的对象是私人之间所发生的以主体私人利益或独立自我利益为内容的“私的关系”。其重要作用之一是建立权利体系,确认和保障公民私权。(9)在这个意义上我们可以说,婚姻家庭法和民法的一切制度都是以权利为轴心建立起来的,民法所规定的权利的主体、行使权利的方式、权利的种类、权利保护的方式、权利保护的时间限制等总则性规定,适用于婚姻家庭法,对婚姻家庭法具有包容性。因此,无论从我国民法的调整对象,还是从公私法的理论体系划分而言,婚姻法作为民法体系中的部门法,不仅有利于维护私法体系的完整性,也有利于婚姻法保持平等、自由、公正的价值导向和制度走向。

尽管民法典草案的编篡活动基本确立了婚姻法回归民法的路径,但对婚姻家庭法在民法典体系中的地位以及体系架构甚至具体内容又有不同的安排和表述。(1)在我国民法典体系中如何确定婚姻家庭法的地位,如何彰显婚姻家庭法的身份法特点,充分考虑人法的特殊属性,而不以商品经济的财产法规则直接适用于婚姻家庭法领域,是婚姻家庭法学者必须面对的课题。

二、婚姻家庭法调整对象的伦理属性决定其在民法典体系中的相对独立性

婚姻家庭法与民法调整的对象虽然都是平等的民事法律主体之间的关系,但婚姻家庭法所调整的对象与一般的民事主体不同,是人伦关系,具有鲜明的伦理性,且伦理道德与法律规范相互影响,相互作用。

(一)婚姻家庭法的伦理价值是由婚姻家庭关系的属性所决定的

婚姻家庭法所调整的对象是婚姻关系和家庭关系。婚姻家庭是以两性关系与血缘联系为其自然条件而形成的社会关系,是人类社会最基本的社会关系,具有自然属性与社会属性,因两性关系而产生的自然繁衍以及亲属间的血缘联系是人类社会得以延续和发展的最基本的人伦关系和社会基础。

婚姻家庭的自然属性是婚姻家庭赖以形成的自然因素。这些因素是与生俱来、客观存在、难以改变的。因而,自然因素是婚姻家庭关系内在的、固有的因素,是婚姻家庭关系形成的必要条件,也是婚姻家庭关系与其他社会关系相区别的重要标志之一。因自然属性而形成的自然选择规律以及人伦秩序对于婚姻家庭的发展有着不容忽视的作用。人类通过对自然选择规律的认识,逐步排除直系血亲和旁系血亲间的近亲结婚,使两性关系和血缘关系的社会形式渐次从低级向高级发展,并确立了婚姻家庭制度。(2)

但人类社会与动物世界的根本区别不在于自然属性,而在于社会属性。人不是单个人固有的抽象物,是具有社会性的。人的社会属性决定了婚姻家庭关系的社会属性,决定了婚姻家庭制度的发展方向,推动了婚姻家庭制度在阶级社会不断地从低级向高级发展。婚姻家庭关系是社会的产物,同社会物质关系、思想社会关系有着密切的联系。以夫妻关系为例,从母权制社会原始的尊崇女权、男性走婚发展至父权制社会的男尊女卑、一夫多妻,再演进至现代社会法律上的男女平等、一夫一妻,可以看到婚姻家庭制度是每一个社会每一个时代的风俗习惯、伦理道德和法律规范化了的人类两性结合与血缘关系的社会形式。“就思想的社会关系而言,作为婚姻家庭关系主体的个人,是被感情、道德及法律等因素联结在一起的。婚姻家庭中的这些因素绝不是孤立存在的。一般而言,这些属于思想社会关系的因素直接或间接地反映了物质社会关系的要求,它们是同一定社会的上层建筑、意识形态相适应的。”(3)正如恩格斯所说:“一切以往的道德归根到底都是当时的社会经济状况的产物。”(4)婚姻家庭关系的伦理性是性爱与亲情的自然人伦关系受到社会认可并得到社会保护而确立的亲属身份关系的规则和行为规范,因此,它是由婚姻家庭的自然属性与社会属性共同决定的。

(二)伦理性是婚姻家庭法的鲜明特征

人类社会的亲属身份人伦秩序在法律出现之前是由自然选择规律进化而成,继而由伦理道德予以调整,逐渐演进上升为由法律调整。正如我国台湾学者陈琪炎所说:“亲属的身份共同生活关系秩序,是法律以前之人伦秩序的存在,至于法律乃不过是以这些实在的人伦秩序为所与的东西,而加以法律上规定而已。”(5)婚姻家庭法律与婚姻家庭伦理道德密切相关,伦理性是婚姻家庭法的鲜明特征,且伦理道德与法律规范相互影响,相互作用。

第一,婚姻家庭法的调整对象具有伦理性。婚姻家庭法的调整对象是夫妻关系、父母子女关系、兄弟姐妹关系、祖孙关系等具有爱情或亲情的家庭成员间的亲属身份关系。婚姻家庭是基于自然法则而发生的社会关系,婚姻家庭成员间的亲属身份关系是社会最基本的伦理关系。夫妻之间相亲相爱、相濡以沫,相互尊重,相互扶持;亲属之间血脉相连,亲情相交,舔犊之情、天伦之乐是人世间最美好、最牵动人心的情感,最原始、最基本的伦理规则。尊敬和赡养老人,抚养和教育子女,扶助缺乏劳动能力没有经济来源的家庭成员是为人类历史上大多数国家所尊崇的伦理道德和善良习俗。婚姻家庭法律调整对象的伦理性决定了婚姻家庭法律必须具有人文关怀、人本主义的伦理性特点。

第二,婚姻家庭法与婚姻家庭伦理道德具有一致性。在任何社会中,不同主体(人或人群)的道德彼此之间都既有差异性又有共同性。这种共同性决定了每一社会都有一种占主导地位的道德观念和道德标准。每一社会的法律与该社会占主导地位的道德之间都有着十分密切的关系。它们在内容上相互渗透,在功能上相辅相成,共同发挥着调整社会关系和维护社会秩序的作用。(1)在人类社会漫长的历史进程中,婚姻家庭关系始终是社会的最基本单位,历经自然选择规律、伦理道德及法律规范的调整,可以说有关婚姻家庭的法律规范,肇始于伦理道德,且与伦理道德规范相一致。婚姻家庭法是法律化的道德,道德化的法律,二者相辅相成,互相促进。古今中外,人们的婚姻家庭问题既受道德规范的调整,又受法律规范的调整。因为婚姻家庭问题不是纯粹的“私事”,而是带有社会意义的大事,它关系到民族的兴旺、社会的进步和人类的文明。在婚姻家庭中,道德是基础,法律是保障。婚姻家庭法律的主要特色之一,就在于它具有鲜明的伦理性。法律上的每项规定,也是道德要求。(2)

第三,婚姻家庭伦理道德对婚姻家庭立法具有补充性。在现代社会,法律是调整婚姻家庭关系具有强制效力的重要手段,但婚姻家庭关系涉及伦理亲情,错综复杂,法律不可能解决所有的婚姻家庭问题,法律不是万能的。法律与道德相辅相成,共同调整婚姻家庭关系,有助于婚姻家庭关系的稳定。而且,一个社会的法律,不管我们如何界定,它与包括道德伦理规范在内的其他社会规范之间,具有某种深刻的支持关系。(3)法律调整的范围相对于道德而言更为狭窄,法律制定的规范往往是人们必须遵守的最基本的道德规范,这些最基本的道德规范上升为法律,依靠法律的强制性履行,以确保社会的基本秩序。同时,对婚姻家庭生活中法律未规定或不适宜规定的部分,由伦理道德进行调整,依靠社会舆论制约和个人内心的坚守自觉自愿的履行。因此,婚姻家庭伦理道德对婚姻家庭立法具有补充性,二者相辅相成,共同调整婚姻家庭关系。

(三)我国婚姻家庭法中所蕴含的伦理道德

我国婚姻法充分体现了我国现代社会婚姻家庭关系中占据主流的伦理道德观念。1950年《婚姻法》彻底废除了以“包办买卖婚姻、一夫一妻多妾、男尊女卑、夫权统治、家长专制,漠视子女利益”(4)为特征的宗法家族制度,向全世界庄严宣告中国婚姻家庭制度的新时代已经来临,“婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保护妇女儿童合法权益”四大原则从此成为中国婚姻家庭立法的基本旋律,成为婚姻家庭主流的伦理道德观念。特别是2001年修订后的《婚姻法》,将“夫妻应当互相忠实、互相尊重;家庭成员应当敬老爱幼,互相帮助,维护平等、和睦文明的婚姻家庭关系”作为倡导性条款明确在总则当中,体现了婚姻家庭立法通过在法律上肯定主流的伦理道德观念,以引领婚姻家庭伦理道德观念的发展趋势。从这个意义上讲,我国的婚姻家庭法律对婚姻家庭伦理道德的发展具有导向性作用。

婚姻家庭中的夫妻、父母子女、兄弟姐妹、祖孙关系等家庭成员关系是人类社会最原始最基本的社会关系,是一切社会关系赖以形成的基础,如何确定夫妻之间以及家庭成员之间的权利义务关系,不仅事关婚姻家庭关系的稳定与和谐,涉及当事人个人身份关系的变更与幸福,也事关社会制度的稳定与和谐,涉及社会公共利益与社会的幸福指数。现代社会的婚姻家庭制度,根植于人格独立、婚姻自由,但仍然具有维护人伦秩序、抚养子女健康成长、赡养老人安度晚年的社会性功能。婚姻家庭法就是要发挥法律的导向与指引功能,通过明确婚姻双方和家庭成员的责任,进一步弘扬文明进步的婚姻家庭伦理道德观念,维护社会主义婚姻家庭制度。

家庭是以婚姻、血缘和共同生活为纽带而形成的亲属团体,具有同财共居的特点。家庭成员在情感、生活和工作等方面互相关心、互相帮助、互相支持、互敬互爱,是中华民族的传统美德,也是家庭对个人、对社会所承担的不可替代的重要职能。维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系既是对婚姻家庭关系进行法律调整的出发点,也是这种法律调整所追求的伦理价值目标。(1)因此,在坚持人格独立的前提下,我国婚姻法所设立的以人身关系为前提的财产关系均以有利于夫妻、亲子以及其他家庭成员共同生活的团体主义为价值追求。夫妻之间、父母子女之间有相互扶养的义务,且为无条件的生活保持义务,扶养人必须在自己的能力范围之内履行义务,确保被扶养人与自己的生活水平相当。法定继承制度与扶养制度密切相关,第一顺位的法定扶养人父母、子女、夫妻之间是第一顺序法定继承人,第二顺位的法定扶养人兄弟姐妹、祖父母、外祖父母为第二顺序法定继承人。夫妻间的法定财产制为婚后所得共同制,设立的目的是为了维持夫妻和家庭的共同生活、鼓励夫妻间相互扶助、同甘共苦,增强家庭的凝聚力,实现养老育幼的经济职能。显然,亲属之间的身份关系不是出于功利目的而创设和存在的,而由亲属身份所派生的财产关系也不体现直接的经济目的,它所反映的主要是家庭成员共同生活和家庭职能的要求,不具有等价有偿的性质,更强调夫妻之间、家庭成员之间是利益共同体,提倡分享、利他和奉献精神。

我国婚姻法所体现和蕴含的伦理道德观念是被社会所普遍认可的最基本的伦理道德观念,是每个社会成员都应当遵守的有关婚姻家庭关系的核心价值,我们应当进一步完善婚姻家庭法律,强化公权力的介入力度,严格执法,保护婚姻家庭关系,同时,还应加大伦理道德的社会监督作用,从而强化人们坚守婚姻家庭伦理道德底线的内心信念。

三、婚姻家庭法与民法其他部门法之区别决定其在民法典体系中的相对独立性

婚姻家庭法作为民法典的组成部分,宏观上与民法联系紧密:“在调整对象的外延上,婚姻家庭法与民法具有同一性;在调整对象的内涵上,婚姻家庭法与民法具有一致性,两者构成了‘私法’的完整内容;在法的作用上,婚姻家庭法与民法具有统一性;在现代市民社会中,身份关系渐趋弱化,婚姻家庭法在原则上不断向民法靠近。”(2)的确,民法的调整对象、基本原则、一般性规范等宏观抽象、具有指导性的立法理念和价值取向决定了民法与婚姻家庭法的基本关系。

但是,婚姻家庭法与民法的其他部门法如物权法、合同法、侵权行为法等则是并列的关系,是共性与个性、一般与特殊的关系,婚姻家庭法作为调整亲属身份关系的法律与其他民事法律调整之财产关系的法律相比,具有其身份法的固有特点,并决定了婚姻家庭法在民法体系中的相对独立性。如果我们将私法体系大致划分为身份法与财产法两大类,作为身份法的婚姻家庭法与作为财产法的民法其他部门法的区别主要有三:

(一)调整对象的主体与适用原则不同

婚姻家庭法与民法其他部门法的首要区别是调整对象的性质和调整方法的不同。婚姻家庭法所调整的对象是具有特定亲属身份关系的主体,他们之间因身份关系的存在而产生的权利义务关系包括人身关系和财产关系,因身份关系而产生的财产关系,是以身份关系为基础,从属于身份关系的,是身份关系所引起的相应法律后果。以夫妻财产制为例,夫妻关系的缔结是夫妻财产制度产生的前提,夫妻关系的解除也必然导致夫妻财产制度的终止。尽管现代社会财产关系在亲属关系中的重要性提高,但财产关系依附于身份关系的本质并未发生变化。“亲属的身份是与特定的身份人所结合之固有的法律上地位。而身份权系仅渊源于此种地位,而别无其他发生原因(譬如:让与、继承)者,是故身份权自无为身份行为之客体之性格,反而在身份法秩序上,宁可说是带有主体的性格者也。然财产法上之物,是与财产法上之人,在本质上,两无关联的外在的存在,故其应为财产法上行为之客体,亦属当然。”(1)

身份关系的发生、变动、消灭取决于感情、血缘、习俗及法律规定,夫妻关系、亲子关系以及收养关系概莫能外。如基于出生而产生的亲子血缘关系,非一方死亡不得解除。具有特定亲属身份关系的当事人具有相互间的扶养关系,大多同财共居,有共同利益,他们是利益共同体。因此,身份法上的权利义务关系不能依当事人意志随意处分,不以利害得失为转移,如夫妻之间,亲子之间的法定扶养义务既不可抛弃也不得转让,当事人之间不得以契约的方式相互免除扶养义务。婚姻家庭法中强制性规范较多,以男女平等、保护妇女、儿童、老人的合法权益为基本原则,国家为保护家庭中弱者的利益,实现实质正义,公权力的干预范围较广且深。而民法所调整的主体是一切具有平等属性的自然人和法人,一般财产法规范的是财产的归属和利用关系。因此,民法中的一般财产关系以私权神圣、公平自愿、自由平等为原则,反映市场经济条件下,民事主体之间商品交换的需求。

(二)社会功能与性质不同

婚姻家庭法与民法其他部门法之第二个区别是社会功能与性质的不同。婚姻家庭法具有调整对象的伦理性与相对稳定性的特征,婚姻家庭法的伦理性是由婚姻家庭关系所固有的伦理性决定的。夫妻相爱,父慈子孝、天伦之乐是基于人性的伦理关系,是人的本性使然。受道德观念、民族习惯、文化传统等因素的影响较多,它不同于以物质利益交换为目的的经济关系,具有深刻的精神内涵和人本主义的伦理色彩,而这种伦理性决定了婚姻家庭关系具有相对稳定性。婚姻家庭法的性质是身份法,其社会功能是保护婚姻家庭关系当事人的权利,养老育幼,维护婚姻家庭这个社会基本单位的和谐稳定。与其他财产法律关系相比较,婚姻家庭法律关系是稳定或相对稳定的,因为它是以两性结合和血缘联系为自然条件的社会关系,是一种长期的或永久的伦理结合,而不是基于利益的短暂的结合。

亲属之间具有固定的身份和称谓,夫妻、父母子女、兄弟姐妹等身份和称谓的稳定性保障了社会关系的稳定性。亲属间的血缘联系只能基于出生、死亡的事件而发生、终止,不能通过法律行为或其他途径而人为地设立或解除。同时,婚姻是以永久共同生活为目的,而不应当是短暂的利益交换。直至今日,《德国民法典》第1353条仍然明确规定:婚姻是对于终身而缔结的,共同生活的义务就包含为了双方的共同生活能够得以维持和改善而应尽的一切义务。(2)因此,当事人之间的意思自治受到法律规定的限制。婚姻关系和法律拟制血亲关系的建立和解除必须严格按照法律规定的实质要件和形式要件,其形式要件的设立除了要确保当事人意思表示自由之外,更要保证当事人法律关系的相对稳定性,如收养关系原则上在被收养人成年之前不得解除,婚姻关系的解除即使双方意思表示一致也必须经过婚姻登记机关或者法院的批准,当事人自行解除不产生法律效力。如《法国民法典》第251、252条规定,无论是一方要求离婚还是双方协议离婚,法官均应当进行和解,且不考虑当事人意愿。一般情况下,法官在调解时应当给当事人不超过8天的考虑期,如果法官认为必要,还可将考虑期延长至最多6个月,并应当在考虑期内进行新的和解尝试。(3)而一般财产关系具有任意性,以“意思自治”为特点。民法财产法领域中的法律规范,以保护个人财产利益,保护当事人意思自治为宗旨,以物质利益交换为目标,财产的移转、变动可以依当事人的意思自行变更,频繁变动,如在市场经济条件下,个人所有的各类动产或不动产,原则上均可以自由处分,多次变更财产所有权人。因此,财产关系的发生、变动、消灭完全取决于个人意思,只要符合意思自由、等价有偿、利益交换的商品经济规则,当事人之间即可达成协议,并受法律保护,国家公权力干预较少。

(三)设立权利义务关系的目的不同

婚姻家庭法与民法其他部门法的第三个区别是设立权利义务关系的目的与性质不同。婚姻家庭法所设立的夫妻之间、亲子之间以及其他家庭成员之间的权利义务关系反映了家庭的经济职能以及家庭成员之间共同生活的需要,以养老育幼、相互扶助为目的,是婚姻家庭法伦理性在法律规范中的体现。因此,婚姻家庭法所调整的亲属之间的权利义务关系具有关联性,主要表现在两个方面,一是权利的行使与义务的履行具有同一性。某些调整亲属身份的权利义务紧密结合,难以区分。例如父母对未成年子女的抚养教育既可以视为父母的权利,也可以视为父母的义务,父母对子女抚养教育权利的行使与抚养教育义务的履行具有同一性。二是权利义务关系不具有对价性。基于亲属身份而产生的权利和义务相一致,但不是等价交换,不具有对价性。例如夫妻之间、父母子女之间均有相互扶养、赡养的义务,但他们之间物质上的扶养不对等,不对价,夫扶养妻不以妻曾扶养夫为条件,子女赡养父母不以父母曾抚养子女为条件,而扶养费的数额不考虑双方各自支付的数额是否相等,是否对价,只考虑受扶养方的需要程度和扶养方的支付能力。因此,可以说婚姻家庭法律中的某些权利是具有义务性的权利,某些义务又是具有权利性的义务,归根结底,这是由婚姻家庭法的伦理性,家庭生活共同性的客观要求决定的。在民法财产法领域,反映的是市场经济规律下的民事主体的商品交换的需求,以占有、使用、收益、处分为目的,具有等价有偿的性质。因此,同一法律关系的权利义务一般都具有对价关系,其实质是主体双方的利益交换,权利和义务的区分十分明显。(1)

显然,婚姻家庭法与财产法的重要区别在于立法理念的不同,财产法的立法理念是个人本位下的个人主义,最大限度地保护个人利益,实现个人价值;而婚姻家庭法的立法理念则是人格独立下的团体主义,在保障个人利益的同时要维护婚姻家庭关系的稳定,实现婚姻家庭的功能。尽管在现代社会父母子女、夫妻双方各自都是独立的主体,但是无论法律还是道德都应当认同婚姻家庭关系是一个伦理的共同体,是以不分彼此,为了对方和子女需要愿意做出牺牲和奉献,具有利他主义精神的团体。倡导婚姻家庭关系和婚姻家庭立法的团体主义符合中国人对婚姻的期待(2)、符合中国现实的经济条件,有利于维护婚姻共同体的稳定,有利于发挥家庭养老育幼的功能。

综上所述,婚姻家庭法与民法体系中其他部门法之间的关系是共性与个性,一般与特殊之间的关系,作为民法体系共同规则的民法总则中规定的基本原则及一般性规范在体例和内容上应当涵摄包容婚姻家庭法领域,但婚姻家庭法的特殊性又决定了它在民法体系中的相对独立地位。在制定我国民法典的大背景下对婚姻家庭法与民法总则及其他部门法之间的关系应当展开系统性的宏观考察与微观解析,充分考虑亲属身份关系的特殊性,在不违反民法基本原则与一般规范的基础上,婚姻家庭法应当根据其特殊属性制定符合其特性的基本原则、身份法规则及财产法规则,并保持与民法体系的逻辑完整,结构合理,条理分明,内容自洽。

四、婚姻家庭法所兼具的公法属性决定其在民法典体系中的相对独立性

婚姻家庭法既要保护公民的个人自由和家庭自治,也要维护婚姻家庭领域的善良风俗与公共秩序,维护家庭的稳定与社会的和谐。与财产法相比,婚姻家庭法律自古以来就承担着肯认主流伦理道德、维护家庭伦常秩序和社会公共利益的使命与责任。

(一)国家公权力介入家庭自治的正当性基础

家庭自治源于民法以人为本,个人自治,自己责任的理念。民法的传统理念主要体现为个人本位与权利本位,对个体的人文关怀是民法的终极目标。卡尔·拉伦茨在《德国民法通论》中指出:对整个法律制度来说,伦理学上的人的概念须臾不可或缺,这一概念的内涵是,人依其本质属性,有能力在给定的各种可能性的范围内,自主地和负责地决定他的存在和关系,为自己设定目标并对自己的行为加以限制。拉伦茨对于“人”的认识与“权利”的概念密切相关,在他看来,法律意义上的人可以看做是其享有的“权利范围”的核心,不能在理念上把人简单地从他的权利范围中分离出来。(3)因此,一个人之所以拥有“自己决定权”乃是因为,一个智力健全的人是一个理性的人,每一个人都具有独立的人格,对自己的行为和利益具有独立的判断能力与决策能力,每一个人都是自己利益最大化的最佳判断者和决策者。(1)

家庭自治以个人自治为基础,是保护个人隐私权的自然延伸。家庭是由具有婚姻、血缘等亲属关系的家庭成员组成,他们之间具有法定的权利义务,除此之外的家庭事务主要与家庭内部的成员有关。他们有权决定家庭内部事务,用他们认为恰当的方式维护爱情、亲情,确定婚姻、家庭及每个成员的最大利益,追求家庭生活的幸福圆满,并保留适度的家庭生活隐私权。正是基于这样的理念,我国1980年婚姻法和2001年婚姻法修正案及其2003年婚姻登记条例都在不断地扩大公民的婚姻自由权利,赋予婚姻当事人更多的自治选择权利。如设立约定财产制、个人特有财产制、简化结婚登记、离婚登记的程序,淡化婚姻登记的行政管理色彩,尊重当事人的意思自由。

婚姻自由、家庭自治是公民个人的权利,但是婚姻家庭关系不仅仅涉及个人的利益,也不能仅仅以追求个人的幸福为最终目标。迄今为止,就世界范围而言,婚姻家庭仍然承担着繁衍人口、养老育幼、组织生产与消费的职能,在社会生产与社会生活中发挥着重要的作用。因此,国家出于平衡当事人利益、保护家庭中的弱者,维护婚姻家庭关系稳定的目的,通过公权力对婚姻家庭领域进行规范,确立缔结和解除婚姻的条件与程序,规定家庭成员之间的权利与义务,建立亲权与监护制度,对家庭自治进行适当限制,具有正当性基础。

婚姻家庭制度必然体现国家的意志,承载着社会利益的价值判断。特别是自20世纪中期以来,一场旨在推进婚姻自由、两性平等、家庭民主、保护儿童最佳利益的婚姻家庭立法改革席卷全球,并推进了各国及国际社会对婚姻家庭关系中弱者利益的进一步关切,国家公权力强化了对家庭自治领域介入的力度。

(二)国家有尊重家庭价值,保护家庭中弱者利益的责任和义务

自1948年联合国颁布世界人权宣言以来,国际社会在一系列国际条约及文件中强调,婚姻家庭权利不仅是民事权利更是公民的基本人权,国家有尊重家庭价值,保护家庭中弱者利益的责任和义务。

联合国在《世界人权宣言》、《公民和政治权利公约》、《经济、社会、文化权利公约》、《关于婚姻的同意、结婚最低年龄及婚姻登记的公约》、《消除对妇女歧视公约》、《儿童权利公约》、《北京宣言》、《行动纲领》等国际文件中,对婚姻家庭在社会中的地位、作用以及一国公民在婚姻家庭中的权利做出了明确规定,强调国家有尊重、保护家庭、保护母亲以及妇女、儿童的婚姻家庭权利的义务和责任。例如,《世界人权宣言》、《经济、社会、文化权利公约》以及《公民和政治权利公约》均明确规定:家庭是天然的和基本的社会单元,应受到社会和国家的保护。(2)《消除对妇女一切形式歧视公约》在序言中规定:念及妇女对家庭的福利和社会的发展所作出的巨大贡献一直没有充分受到公认,又念及母性的社会意义以及父母在家庭中和在养育子女方面所负任务的社会意义,并理解到妇女不应因生育的任务而受到歧视,因为养育子女是男女和整个社会的共同责任,进一步强调了国家在保护妇女婚姻家庭权利事项上的责任,要求缔约国应采取一切适当措施,消除在有关婚姻和家庭关系的一切事项上对妇女的歧视。

家庭是社会的基本单位,是社会凝聚和社会融合的主要力量,几乎所有的人都生活在家庭中,无论贫穷还是富有,无论已婚还是未婚,出生后都需要抚养教育,年老时都需要赡养照顾,即使社会物质极大丰富,血浓于水的情感交流、亲情相依的天伦之乐仍然是社会供养所无法替代的。婚姻至今仍然是维持人类社会繁衍发展的基本形式,家庭是人类生长和生活的重要场所,也是决定其生活幸福和生活质量的重要载体,因此,婚姻家庭权是与生存权、发展权密不可分的基本人权,当然也是人权的最重要的内容之一。为了保障在家庭中弱势一方婚姻家庭权利的实现,国家应当采取立法、司法、行政等一切措施,适度介入家庭生活,保护家庭成员的基本人权,特别是妇女、儿童、老人免受虐待、遗弃、家庭暴力的权利,并应当为他们提供有效的救济途径和救济措施。

因此,现代各国的婚姻家庭法一般都兼具公法属性,重视国家公权力的干预,以实现两性的实质平等,保护子女最佳利益。但需要注意的是,对婚姻家庭关系,国家公权力既要适度介入,保护家庭成员的基本人权,又要尊重个人的生活自由,给家庭自治以适当的空间。应当如何界定国家介入家庭自治的限度是婚姻家庭法与人权法的重要议题。欧洲家庭法院在其判例中强调,对私生活加以国家干预或限制只是例外,而且可以接受的例外只能是:(1)法律明确规定的;(2)民主社会所必需的;(3)为了保护该条所提及的权利,包括“其他人的权利和自由”;(4)干预的方法与立法目的相称。(1)国家公权力对家庭自治的干预应当遵守法定原则,对婚姻家庭关系的介入只能通过明确的和正当的立法来加以规定,没有法律依据,不得非法干预。同时,在干预的正当理由和实现干预的措施之间,应当遵守相称性原则,其干预必须适度,不能过当。换言之,法律在作出对婚姻家庭关系进行干预的法律规定时,必须要考虑到其必要性与可行性,以达到有利于维护婚姻家庭关系自由、平等、公正的价值。

五、结论

婚姻家庭合同篇7

[关键词]离婚 损害赔偿 法律使用

随着社会经济的快速发展,人们生活方式和思想观念的转变,婚姻家庭关系也出现了很多新的变化。夫妻作为婚姻家庭中最主要的主体,夫妻间的侵权作为家庭矛盾的一个方面,难免发生矛盾和冲突。传统观念认为,家庭矛盾一般应由家庭内部协商解决,除非夫妻间的侵权超过必要限度,而导致离婚,无过错的受害方才可能得到民事救济①。其实这并不符合婚姻的立法目的。间的侵权行为进行民事救济。修订后的婚姻法第四十六条确定了离婚过错损害赔偿制度,婚姻当事人的合法权益得到法律的进一步保护,使司法关机关对相关案件进行裁判有了法律依据,是我国立法进程加快的体现,也是婚姻家庭立法的进一步完善②。当事人可基于损害赔偿范畴,既可以就物质方面所受损害请求赔偿,也可以就精神方面所受损害请求赔偿。该制度在涉及实务适用中存在一些问题,笔者就此进行浅见。

我国婚姻法中的离婚损害赔偿是指因夫妻一方有特定侵权行为,导致双方离婚,另一方当事人有权依据婚姻法第四十六条规定,请求的赔偿。该损害赔偿应包括物质损害赔偿和精神损害赔偿两个层面。

一、确立离婚损害赔偿制度的必要性

传统观念认为,家庭中的纠纷只能依靠家庭成员的道德约束和社会舆论评价来控制,国家强制力不宜介入,所谓“清官难断家务事”③。实际上,在婚姻家庭关系中,也会发生人身利益受到侵害的情况,而过错赔偿规则作为民事责任制度的一项基本原则,在婚姻家庭领域内也应当并且能够发挥作用。

(一)建立过错损害赔偿制度是法律要求的必然结果。《婚姻法》实行的是婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度,夫妻应当互相忠实、互相尊重;禁止重婚、有配偶者与他人同居、家庭暴力、家庭成员间的虐待和遗弃等行为。在调整平等主体关系的民事法律领域,包括婚姻家庭关系中,法律责任主要的表现形式是使加害者承担过错赔偿责任。

(二)建立离婚损害赔偿制度是保护当事人合法权益的需要。配偶中无过错的一方身心受到严重伤害,却得不到法律的救助,这是极不合乎情理的。为了保护合法的婚姻家庭关系和受害方的合法利益,应当建立离婚损害赔偿制度。

(三)离婚损害赔偿制度与道德力量对夫妻关系的调整并不矛盾。在修改《婚姻法》的讨论过程中,一些学者出于对法律干涉私生活自的担忧,反对法律干涉婚外恋等问题,主张“把道德的东西还给道德”④。应当承认,这些学者的担忧是有道理的,法律与道德两种不同的社会控制力量,二者在各自的调整范围内有着不可替代的优势和作用,法律在道德领域内的过度扩张可能危害健康稳定的社会关系。但同时也要看到,法律与道德有着千丝万缕的联系,不能简单地把法律调整或者道德调整分开。事实上,法律调整也好,道德调整也好,其最终目的都在于平衡婚姻家庭领域的个人利益、他人利益、社会整体利益的关系,维护与现实社会生活相应的婚姻家庭关系。道德调整与法律调整是互相渗透的,两者互相配合,发挥各自的优势,才能实现对婚姻家庭关系调整的良好效果。

二、离婚损害赔偿的性质

在私法领域,损害赔偿的产生原因有二个:一是由于侵权;二是由于违约。根据传统观念,家庭矛盾一般要由家庭内部协商解决,正所谓“法不入家门”。然而这对于夫妻之间弱小一方的权力使用并不合理,更不符合婚姻的本来目的。根据婚姻法和相关司解释的规定,夫妻具有彼此忠实的义务,夫妻有各自使用自己姓名的权利,夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由,夫妻双方有平等的婚姻住所决定权,夫妻双方都有实行计划生育的义务,夫妻之间有相互扶养的权利和义务,夫妻之间有日常的家事权等。双方的任何一方一旦有侵权的行为,另一方便可请求损害赔偿。

根据婚姻法第四十六条的规定,有权主张损害赔偿的是“无过错方”⑤。这意味着婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则,即行为人要承担损害赔偿之责的要件之一是行为人必须要有过错,也就是行为人主观上是出于故意或过失。若缺乏该要件,便使赔偿之责的承担失了根基。在适用过错责任原则时,以过错为归责的最终要件,这就意味着对行为人的过错应作为最后的因素和基本的因素来加以考虑,以行为人的过错程度作为确定责任范围、责任形式的依据。婚姻家庭法属于民法的范畴,但是婚姻家庭法在突出自愿、平等这一民事法律的基本特征时,与普通民事法律相比较还带有强烈的伦理道德性,带有浓厚的感彩。在这样一种复杂的法律关系中要论是非,要论对错,难度相对来说较大。譬如有配偶者与他人同居的情形。作为该种情形的状况都是一致的,即配偶者与他人同居。引发该种状况的原因是多样的,有可能是配偶一方的喜新厌旧,见导思迁;有可能是配偶一方腐朽的多妻婚姻观的作祟;有可能是夫妻关系的长期紧张,配偶一方压抑负荷过重所致等。在这种种的缘由中,谁对?谁错?因此,在适用过错损害赔偿原则时,对过错的认定要求摆脱伦理道德的束缚,应该从婚姻法的角度来考虑;对于过错的认定,应该以违反现行法律的强制性规定为判断依据。

三、离婚损害赔偿的范围

(一)离婚损害赔偿的范围

侵权损害的赔偿原则是完全赔偿。离婚损害可以是财产的、身体的、精神的多方面损害,应该得到全面的赔偿。《中华人民共和国婚姻法》,(以下简称为婚姻法)第四十六条规定:“有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:①重婚的;②有配偶者与他人同居的;③实施家庭暴力的;④虐待、遗弃家庭成员的。”该条款列举了我国婚姻家庭法中的离婚过错损害赔偿制度,是经过修改后的婚姻法的一大亮点,使法律对婚姻当事人的合法权益的保护更进一步,使司法机关对相关案件进行裁判有了法律依据,是我国婚姻家庭立法的进一步完善,意义甚大。

另外,《婚姻法》第四十六条还规定如果自己的配偶存在重婚、与他人同居、实施家庭暴力及虐待遗弃家庭成员情形的,可能会给自己造成财产上的损失,但更大的损失和痛苦则来自于精神上受到的损害。在这种情况下受害人就可提起精神损害赔偿。关于精神损害赔偿问题,由于长期以来审判实践中,对精神损害赔偿的范围、标准和赔偿数额的确定等问题一直有不同的理解,导致适用法律不统一。这些现象的存在,一方面影响了司法的严肃性和权威性,另一方面也使得对当事人利益的保护失去统一的标准。为解决这些问题,最高人民法院公布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》,使得相当问题能够较好地得到解决。

(二)离婚损害赔偿的构成条件

离婚损害赔偿的构成要件,应有四个要件,是基于法理的要求,符合法理、法律的规定构成理论,即违法性、损害事实、因果关系、主观过错⑥。

1、必须具有违法行为。即配偶一方和第三者行使了婚姻法所限制的破坏双方婚姻家庭关系的行为,即重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待及遗弃家庭成员等违法行为。

2、必须具有损害事实。就是配偶一方和第三者的破坏婚姻家庭关系的违法行为,给相对一方造成了即成的财产和人身、精神损害事实。从婚姻法的规定来看,这个事实是以离婚这一结果来表现的。《婚姻法》四十六条规定的是因破坏婚姻家庭关系行为而导致离婚的,才能够请求赔偿。如果没有出现离婚这一最终结果,即使这些违法行为已经造成了实质性的损害,也不能请求赔偿。

3、必须具有因果关系。离婚赔偿必须是在配偶一方和第三者的破坏婚姻家庭关系行为直接导致离婚这一最终后果,才能实施。没有直接的因果关系,不存在赔偿问题。

4、必须具有主观过错。实施破坏婚姻家庭关系的违法行为必须是配偶一方或第三者主观上的故意或过失。

(三)离婚损害赔偿的权利和义务

依《婚姻法》四十六条的规定,离婚损害赔偿的请求权在于“无过错者”,有过错者是无法请求和获得赔偿的。在审判实践中,确定婚姻家庭关系一方有无过错并非易事。在婚姻家庭中,一方有可能因为另一方的虐待而产生婚外情,也可能因为另一方关心而产生婚外情,也可能因为另一方懒惰、游手好闲、小偷小摸等产生婚外情,还可能因为另一方婚前的而产生婚外情,甚至还可能因为对方有了婚外情而产生婚外情。在这些情况中,出现重婚、同居、虐待、遗弃等固然是重大过错,但仅仅因为不关心、懒惰这类相对较小的过错就失去损害赔偿请求权,甚至被重婚者、同居者、施暴者以此作为抗辩,使受害者赔偿请求落空,这不能不说有失公平。这样的情况在现实生活和审判实践中是大量存在的,如果在离婚案件中出现大量过错相对较小的一方丧失请求权这一不良状况,四十六条规定的作用就很难正常发挥,就不能取得立法本意上良好的预期效果。

有鉴于此,笔者认为,有审判实践中不能拘泥于该条所限制的“无过错者”,而应依照婚姻法的立法精神和民法原则,采取区别过错、过错相抵的原则来裁判案件。只要一方存在四十六条所规定的赔偿情形,另一方不论有无过错及过错大小,都允许其提出赔偿请求。同样,也应允许另一方提出相应的抗辩,并在审判中查清损害的事实,区分过错的有无、大小和程度,在过错相抵之后,由过错大的一方予以赔偿。这样,才能体现审判的公平和公正,才能取得更好的法律效果和社会效果。

四、离婚损害赔偿的法律适用

(一)损害赔偿请求权的认定

法律规定:“人民法院判决不准离婚的案件,对于当事人基于婚姻法四十六条提出的损害赔偿请求,不予支持。在婚姻关系存续期间,当事人不离婚而单独依据该规定提出损害赔偿请求的,人民法院不予受理。”第三十条规定:“人民法院受理离婚案件时,应当将婚姻法四十六条规定中当事人的有关权利义务,书面告知当事人。在适用婚姻法四十六条时,应当区分以下不同情况:①符合婚姻法四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的,必须在离婚诉讼的同时提出。②符合婚姻法四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件,如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的,可以在离婚后一年内单独提讼。③无过错方作为被告的离婚诉讼案件,一审时被告未基于婚姻法四十六条规定提出损害赔偿请求,二审期间提出的,人民法院应当进行调解,调解不成的,告知当事人在离婚后一年内另行。”由此可知损害赔偿请求权的权利主体只能是婚姻当事人,而且也只有在婚姻当事人提请离婚时才能提出损害赔偿的要求,我们可以看出离婚损害赔偿不同于其他损害赔偿,可以单独提讼,它必须依附于离婚损害和离婚诉讼之上,并在离婚的同时提出。离婚赔偿中涉及到第三者的必须是共同侵权,若不是共同侵权,第三者就没有赔偿责任,更不用说参与诉讼了。如因为第三者的关系,配偶一方对配偶或家庭成员实施的虐待、遗弃和暴力行为,因其并非是第三者的直接侵权,第三者才与义务主体形成权利义务关系,才能够成为赔偿主体加入诉讼。在此情况下,第三者应当作为无独立请求权的第三人参与诉讼,不存在另案问题,这样一来法律覆盖面相对变的狭隘。

(二)损害赔偿请求权的主体范围

我国婚姻家庭法虽然以“婚姻法”命名,但却属于广义的婚姻法。我国婚姻法不仅调整夫妻这一婚姻关系,而且还调整由婚姻衍生而成的家庭关系。不论是在夫妻之间,还是在家庭成员之间都会发生侵权事件,都会产生损害赔偿问题。既然婚姻法对这两类主体均进行调整,那么发生在这两类主体间的侵权损害赔偿问题也同样要进行调整。现在立法只对夫妻间的侵权损害赔偿问题作出了规定,那么权益遭受侵犯的家庭成员,其损害赔偿请求又应该如何落实呢?更何况婚姻法四十六条所规定的诸种情形中并不是仅仅发生在夫妻间的,也有发生在家庭成员之间。立法上限定只有婚姻当事人才能主张损害赔偿,婚姻法四十六条中所涉及到发生在家庭成员间的侵权行为的规定就有些个画蛇添足了。当法律确定该行为为民事侵权行为,却没有与之相适应的举措,此时的法律既不能对违法行为人进行恰如其分的惩处,又不能得到有力的保护受害人,提供妥当的法律救济。那么法律进行如此的立法规定又有什么样的意义呢?因此,笔者认为婚姻法中的损害赔偿请求权不仅配偶有之,家庭成员也应该享有。因为在离婚损害赔偿中,不同的损害形态侵害的是不同的权利主体。在重婚、同居中,侵权方是重婚的配偶和第三者,因而其诉讼主体是婚姻家庭关系中的配偶双方,有过错的第三者就成为共同侵权者参与诉讼;对于家庭暴力、虐待、遗弃,因为该对象可以是配偶一方,也可以是家庭的其他成员(毫无疑问,虐待、遗弃、施暴者等其他家庭成员都会成为离婚的理由),在此情况下,暴力、虐待和遗弃的受害家庭成员有权参加到离婚诉讼之中,并有权独立请求离婚损害赔偿。

(三)损害赔偿请求权系一个独立请求权

《婚姻法》对损害赔偿请求权的提起确定一个前提条件,即离婚请求的提起,从而将损害赔偿请求与离婚请求紧密相连,若非如此,法律将不会作出丝毫的回应。在笔者看来,此做法,使离婚请求权与损害赔偿请求权有了主从的划分,离婚请求权是利,损害赔偿请求权是从权利。利不行使,从权利就无法主张。而离婚请求权与损害赔偿请求权是两个风马牛不相及的私权利。离婚请求权是基于夫妻感情的破裂而主张夫妻关系的解除,损害赔偿请求权是基于侵权行为而主张受损益的法律保护。因此,笔者认为应将婚姻法中的损害赔偿请求权作为一个独立的请求权,取消离婚的前限。

1、从婚姻法本身的立法规定来看,应将损害赔偿请求权作为一个独立的请求权。

我国婚姻法第二条第一款规定:“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”第十三条规定:“夫妻在家庭中地位平等。”此处的平等意味着在婚姻家庭领域,夫妻也好,家庭成员也罢,他们的法律地位是平等的,彼此的人格保持独立。不因为婚姻关系或者是家庭关系的存在,产生相互间人格的吸收或一方人格为另一方的人格所吸收的后果。他们彼此之间是互不隶属的独立的民事权利受到了侵犯,侵权者自然要对自己的违法行为负责,理所当然的要对被侵权人遭受的损失进行弥补。因为是夫妻或是家庭成员,因为存有合法的婚姻关系或是家庭关系,而硬性限制只有在提起离婚时才能主张侵权损害赔偿,那岂不是使一方的违法在一定程度上得以合法化?那法律便有包庇、纵容、助长该侵权行为之嫌。因此使侵权行为人可以凭借着合法的身份大摇大摆穿行于法律之中。如此而来,婚姻家庭领域的“侵略”行为不仅不应予以回击,反倒应予以肯定和支持。那么,婚姻家庭领域的合法权益,由于期间的当事人对该立法信心的不足,要将这些合法权益中的可能性转化为现实性的概率便会大打折扣了。更不用说要如何充分发挥婚姻家庭法的弱者保护功能了。

2、从损害赔偿请求权产生的原因来看,应将损害赔偿请求权作为一个独立的请求权。

在民事立法中非常注重民事主体法律地位的平等。这种法律地位的平等与民事主体的身份无关。商人、国家机关干部、普通社会成员等,不会因为他们的政治身份、社会身份等而享有特权。在民事领域中,公民的民事法律地位是平等一致的。夫妻、家庭成员,虽然彼此之间拥有具有特定意义的身份,但是他们的法律地位并没有因此而失去平等性,也不会因彼此间的特定意义身份的存在而享有某种特权。在夫妻、家庭成员之间,由于自身的过失侵犯了他人的合法权益,便要对自己的行为负责,不能主张身份的抗辩来谋求法律责任的豁免。谁侵权谁就要承担责任,这是民事领域的通行做法。由于夫妻、家庭成员中的某一侵权行为,使婚姻家庭关系中权利的享有与义务的负担无法得以平衡兼顾,导致权益分配的不公。此时,便有必要对被侵犯的民事权利进行民事救济,从而使一个失去平衡的法律关系能得以恢复。于是当配偶的同居权被侵犯,当配偶的忠实权被侵犯,当家庭成员的身体健康权被侵犯等情形出现时,法律应赋予受害者有提出损害赔偿的权利,而这一权利的行使应以一行为是否构成侵权为要件,不能以身份进行限制。只有这样才能有助于人们尽可能持久而稳定的行使民事权利;只有这样才能使法律规范中内部的强制性转化为外部的强制性,从而形成一定的法律秩序,保证社会关系的稳定、有规则、连续;只有这样才能最终实现正义这一法律理想。

《婚姻法》四十六条规定的内容建立了我国婚姻法上的侵害配偶权的离婚过错精神损害赔偿制度。依照最高人民法院《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释㈠》的规定:婚姻关系无过错方请求赔偿的范围包括物质损害赔偿和精神损害赔偿⑦。物质损害赔偿是对无过错方当事人所遭受的财产损失的补偿;精神损害赔偿具有抚慰离婚中无过错当事人一方精神痛苦的功能。建立侵害配偶权损害赔偿制度的意义,既是婚姻关系中的法定义务的内在要求,又是婚姻关系民法属性的直接反映,还是保护离婚当事人合法权益的需要。近年来,社会上“包二奶”的现象较为严重,家庭暴力亦呈上升趋势。据有关部门统计,我国每年约有40万个家庭解体,其中多数起因于家庭暴力和夫妻一方与人有婚外情,或通奸、有配偶者与他人同居、重婚而导致的离婚。许多无过错的离婚当事人因另一方的侵权违法行为,使身心受到严重摧残,却得不到法律救济。《婚姻法》规定了侵害配偶权的离婚过错损害赔偿制度,就可以有效地运用民事制裁手段制裁重婚、“包二奶”、家庭暴力等违法行为,并在经济上予以制裁,对受害一方给予一定的补偿,以有效保障婚姻家庭关系及妇女、儿童的合法权益,并最终实现保护合法婚姻关系,保障无过错配偶合法权益的目的⑧。 注释:

①闫晓清著,《妇女的权益》,1994版;

②河南出版社,《妇女生活》,2003年;

③葛洪义著,《法学理论》,1992版;

④北京大学出版社,婚姻有关问题(杂志),2000年;

⑤修订后的婚姻法第四十六条及有关法理论;

⑥葛洪义著,《法学理论》,1992版;

⑦依照最高人民法院《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释(一)》的规定;

⑧翟树山著,《婚姻法赔偿论》,2002版。

主要参考文献:

1、葛洪义著,《法学理论》,1992版;

2、翟树山著,《婚姻法赔偿论》,2002版;

3、王盼著,《民事诉讼法》,1999版;

4、张佩霖著,《民法学》,1994版;

5、周建举著,《婚姻法学》,2002版;

婚姻家庭合同篇8

关键词:婚姻法;修改;完善;家庭;法律制度

我国1980年颁布的第二部《中华人民共和国婚姻法》(以下简称原婚姻法)是在1950年第一部《婚姻法》的基础上修订的。20年来的实践证明,原婚姻法确立的基本原则是正确的,有关夫妻、家庭成员问的权利义务的规定是基本可行的,它的贯彻实施对于维护健康的社会主义婚姻家庭关系发挥了巨大的作用。但是,原婚姻法也有其自身的局限性,如调整的范围过窄,内容过简,条文还存在一些立法空白等。再加上随着经济、社会的发展,人们的生括方式和思想观念也发生了很大变化,在婚姻家庭领域出现了许多新情况和新同题,例如“包二奶”、家庭暴力等。因此,完善婚姻家庭立法已经成为我国法制建设的当务之急。经过充分调研、反复论证、广泛讨论以及多次修改,《中华人民共和国婚姻法(修正案)》(以下简称新婚姻法)终于在新世纪伊始得以通过并公布实施。新婚姻法对原婚姻法作了重要的补充和修改,对于全面调整婚姻家庭关系,保障公民的婚姻家庭权益,巩固和发展社会主义婚姻家庭制度,促进社会的文明与进步,都具有十分重要的意义。

一、原婚姻法的修改历程

1994年和1995年,一些全国人大代表和全国政协委员提出了有关修改婚姻法的提案和议案。1995年10月第八届全国人大常委会第十六次会议通过了修改《婚姻法》的决定,将修改《婚姻法》纳入立法规划。1996年5月,全国人大内务司法委员会致函民政部,要求由民政部牵头.会同有关部门,对《婚姻法》进行修改。1996年6月,民政部着手筹备修改《婚姻法》的工作。1996年11月,由民政部牵头,国家有关部委参加,组成修改《婚姻法》的领导小组。此后.在领导小组的主持下.有关部门和专家进行了大量的调研和论证,一些法学专家受托起草了婚姻法修正草案建议稿。专家建议稿经过多次修改.由于意见不统一,始终不能形成修改稿。直到2000年8月.全国人大常委会法制工作委员会在调查论证和前期工作的基础上,提出了《中华人民共和国婚姻法(修正草案)》。修正草案在重婚、家庭暴力、结婚条件及无效婚姻、夫妻财产制、离婚制度、保障老年人权益和法律责任等方面对原婚姻法作了较大的修改和补充。2000年10月,九届全国人大常委会第十八次会议对婚姻法修正草案进行第一次审议。2000年12月25日,出席九届全国人大常委会第十九次会议的常委会组成人员和列席会议的全国人大专门委员会委员、全国人大代表共300多人,通过联组会议对婚姻法修正草案进行了第二次审议。这是自七届全国人大常委会以来第一次采取联组会议的方式审议重要法律草案。

2001年1月11日,全国人大常委会办公厅根据委员长会议决定发出通知,全文公布了《中华人民共和国婚姻法(修正草案)》,向全社会广泛征求对婚姻法的修改意见,以便进一步研究修改,再提请以后的全国人大常委会会议审议。一石激起千层浪,社会各界对婚姻法的修改给予了极大关注并倾注了极高热情。全国人大常委会法工委共收到群众对婚姻法修改意见的来信、来函、来电等4000多件,广大人民群众提出了广泛的修改意见和建议。

2001年4月九届全国人大常委会第二十一次会议对婚姻法修正草案进行了第三次审议4月28日,会议通过了《全国人大常委会关于修改(中华人民共和国婚姻法)的决定》,并由主席签署了第51号主席令,自公布之日起施行。

二、新婚姻法对我国婚姻家庭法律制度的完善与发展

新婚姻法是对《婚姻法》的第二次重大修改.共6章51条。增加了l4条.修改了33处。新婚姻法根据形势的需要,增加了一些新的制度和规定,在一定程度上填补了过去的立法空白,注意到了加强法律的可操作性,进一步充实和完善了我国的婚姻家庭法律制度。

(一)增设了必要的法律制度和规定,填补了立法空白。

新婚姻法增设了夫妻互相忠实义务、禁止有配偶者与他人同居、禁止家庭暴力、无效婚姻和可撤销婚姻、离婚损害赔偿、离婚父母对子女的探望权等内容,改变了这些方面无法可铱的状况。

1.关于夫妻互相忠实义务。夫妻应当互相忠实.这既是一夫一妻制的本质要求,也是社会主义道德的基本要求。由于受历史条件的限翩,原婚姻法对夫妻间的忠实义务这一夫妻关系最核心的内容没有作出规定。新婚姻法第一次明文规定夫妻有互相忠实的义务.既有利于维护平等、和睦、幸福的婚姻家庭关系,也使无过错方请求离婚损害赔偿或在夫妻共同财产分割上惩罚过错方的做法有法可依。

2.禁止有配偶者与他人同居。这是新婚姻法针对包二奶”、姘居等违反一夫一妻制行为作出的新规定。“包二奶”、姘居等违法行为,不仅严重破坏一夫一妻的婚姻制度,违背社会主义道德风尚,败坏社会风气,而且还导致家庭破裂,影响社会安定和计划生育。然而,由于法律规定不够明确,致使这些丑恶现象禁而不止。新婚姻法有针对性地在保障原则实施的禁止性条款中,增加了“禁止有配偶者与他人同居”的规定,这表明新婚姻法对“包二奶”、姘居等违反一夫一妻制的行为持禁止和反对的原则态度。不仅如此,新婚姻法还通过其他条款明确了违反一夫一妻制的行为的法律责任。这就从立法上增强了维护一夫一妻制的力度,对于反对和制止违反一夫一妻制的行为,维护社会主义道德风尚和婚姻家庭关系无疑会起到积极的推动作用。

3.禁止家庭暴力。家庭暴力不仅严重摧残受害者的身心健康,导致家庭解体,而且还容易引发毁容、伤害、杀人等恶性刑事案件,影响社会的稳定和发展因此.反对和制止家庭暴力的呼声日益高涨。但以往的法律对家庭暴力的表述并不明确,存在着针对性不强,规定不明确,立法分散,原则性强而可操作性差的缺陷.致使家庭暴力得不到有效遏制。新婚姻法第一次在法律中明文规定:“禁止家庭暴力”。同时,在救助措施和法律责任部分明确了家庭暴力受害者的救济途径,家庭暴力实施者所应承担的行政、民事和刑事法律责任,加大了打击家庭暴力和保护家庭成员的人身权利的力度,也为各地制定反家庭暴力的地方性法规、规定提供了基本法上的依据。

4.关于无效婚姻和可撤销婚姻制度。我国原婚姻法只是明确了结婚的必备条件和禁止条件,但对于不符台结婚条件的违法婚姻应如何处理,其法律效力如何却没有作出规定。司法实践中.对于违法婚姻,有按无效婚姻处理的,如重婚;也有按离婚处理的.如包办、买卖婚姻。对于本不存在婚姻关系,应确认其无效的两性关系却按离婚处理,实质上是承认违法的结台也具有婚姻的法律效力,这不仅不利于维护婚姻法的严肃性和权威性.也不利于对受害者权和J的保护。“新婚姻法借鉴了国外的一些做法,增设了无效婚姻和可撤销婚姻制度,有利于贯彻实施结婚的法定要件,提高婚姻质量.预防和制止违法婚姻的存续.减少婚姻纠纷。

5.关于离婚损害赔偿制度。近年来,我国因夫妻一方与他人通奸、姘居、重婚或虐待、遗弃对方而导致婚姻关系破裂的离婚案件增多,由此给无过错方造成了严重的身心伤害。由于我国法律对此没有处罚与补偿规定,最高人民法院的司法解释中规定了在分割夫妻共同财产时照顾无过错一方的原则,但这种照顾从范围和数额上也仅局限于夫妻共同财产,而不能涉及过错方的个人财产,所以无论对过错方的处罚还是对无过错方的保护均显得力度不够,致使无过错方往往得不到任何补偿。离婚损害赔偿制度的建立,充分体现了婚姻法对弱者和无过错方的扶助保护,具有填补损害、精神抚慰、制裁和预防违法行为三重功能。它还可以消除无过错方的后顾之优,保障其离婚自由的实现。

6.关于离婚父母对子女的探望权。处理子女抚养问题是人民法院审理离婚案件的难点之一随着独生子女家庭的增多,夫妻双方在离婚时争抢子女直接抚养权以及取得直接抚养权一方不让对方探望子女以此来惩罚对方的现象也时有发生。增设离婚父母对子女的探望权,既有助于离婚纠纷的解决,保障父母的合法权益,又有利于保护子女的身心健康,使子女顺利成长。

(二)完善原有的法律制度,强化了薄弱环节。

有些法律制度,原婚姻法虽有规定但内容过于笼统和原则,不能满足现实的需要新婚姻法对诸如夫妻财产制度、法律责任制度等内容进行了充实和完善,强化了薄弱环节。

1.关于夫妻财产制度。夫妻财产制度是婚姻家庭关系中的重要内容,如何分割夫妻财产也是离婚案件争论的焦点之一。原婚姻法对夫妻财产制度只作了概括规定:“夫妻在婚姻关系存续期问所得的财产,归夫妻共同所有,双方另有约定的除外”这表明我国实行的是婚后所得共同制与约定财产制相结合的夫妻财产制度。20年的实施情况表明,这一制度对于保障社会主义婚姻家庭的稳定、维护男女平等和保护妇女利益起了很大的作用但同时也必须看到,原夫妻财产制是在计划经济体制的大背景下,按照当时的价值观念和行为模式制定的,反映了比较严重的简单化、理想化的平均主义思想,与市场经济注重个人权利的价值观念和生活方式不可避免地发生矛盾和}中突随着我国市场经济的确立,国民经济的发展,公民私有财产范围的扩大,夫妻财产关系的复杂性和多样性也是过去所无法比拟的,原夫妻财产制潜在的不足和不适应性已逐步显现出来例如:不加区分的把夫妻各自继承和受赠的财产统统归为夫妻共同财产的规定,既违反市场经济提倡的按劳分配、尊重和保护个人财产所有权的精神,不利于夫妻关系的健康发展,也与我国继承法和民法的规定相抵触,造成了适用法律上的混乱。口又如:我国法律虽然明确了夫妻双方可以对财产进行约定,但对约定的有效条件、约定的时间、范围、内容和形式等问题,均没有作出明确、系统的规定,在现实中往往是处于无法可依、无章可循的滞后状况。因此,新婚姻法对夫妻财产制度作了较大完善:第一,缩小了夫妻共同财产的范围,并以列举方式明确了夫妻共同财产的范围。这就弥补了原婚姻法关于夫妻共同财产范围广而泛的弊端,既便于当事人清楚明了夫妻所共同拥有的财产范围,也有利于司法操作。第二,补充规定了夫妻一方的个人特有财产夫妻个人财产权不仅能方便生产生活,避免共同财产管理权行使上的麻烦,而且能促进物的流转,充分发挥物的效用。更重要的是,它是社会发展和现代家庭所必需的权利,夫妻任何一方都有权对一部分财产享有独自的占有、管理、使用、收益和处分的权利,这是夫妻人格的一种象征。第三,从约定的范围、内容、形式、效力等方面完善了约定财产制。约定财产制的完善使公民运用法律手段维护夫妻财产权益的意识得以增强,既有利于减轻人民法院在审理离婚案件时分割财产的难度,调整好夫妻在家庭中的财产关系,又最大限度地满足了婚姻当事人对调整夫妻财产的多元需求,更好地保护公民的个人财产所有权。

2.关于法律责任制度。原婚姻法对法律责任的规定只有一句话:“违反本法者,得分别情况.依法予以行政处分或法律制裁。”这一规定表明了对违法行为应予追究法律责任的原则态度,但过于笼统、空泛,对违法行为的种类及其制裁方式等均未明确,以至于一些条文形同虚设.婚姻法也曾一度被称为“软法”法律责任是法律的“宝剑”,它是一部法律最有力的威慑和最强劲的保障,也是一部法律真正完善的标志。新婚姻法把“救助措施与法律责任”单独作为一章,对婚姻家庭领域较为常见的违法行为,如:重婚、家庭暴力、虐待、遗弃、侵害配偶财产权益等行为所应承担的法律责任,均作了具体明确的规定,为婚姻法的贯彻实施提供了司法保障。

(三)消除婚姻家庭法律体系中的矛盾和}中突.增强了法律的统一性。

我国婚姻法的渊源形式多种多样,既包括最主要的《婚姻法》,又包括国务院及其有关部门制定的行政法规、最高人民法院的有关司法解释等规范性法律文件。这些不同形式的法律文件难免存在着矛盾和冲突。例如:原《婚姻法》与最高人民法院的有关司法解释之间存在着不协调《婚姻法》第二十五条规定:“感情确已破裂,调解无效,应准予离婚。”而最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》(1989年)中所列举的认定夫妻感情破裂的l4种情形,有些与感情有关有些则与感情没有直接关系。这难免会使人产生疑惑:法院判决离婚的法定标准到底是什么?司法解释与我国民政部的《婚姻登记管理条例》也有抵触之处。《条例》第二十五条规定:“申请婚姻登记的当事人弄虚作假,骗取婚姻登记的,婚姻登记机关应当撤销婚姻登记,对结婚、复婚的当事人宣布其婚姻关系无效并收回结婚证。”而最高人民法院的司法解释却规定“一方欺骗对方,或者在结婚登记时弄虚作假,骗取《结婚证》的”可判决准予离婚。这样,就出现了同一违法行为由不同机关处理其后果完全不同的怪现象:由法院处理,赋予其合法婚姻的效力,按离婚处理;由婚姻登记机关处理.其婚姻则为无效婚姻。新婚姻法对无效婚姻和可撤销婚姻制度的增设以及对如何认定夫妻感情确已破裂的具体列举规定。有效地消除了不同婚姻法律规范之间存在的矛盾和冲突,增强了法律体系的协调性和统一性。

(四)细化了法律规定使其具有更强的可操作性。

原婚姻法在过去“宜粗不宜细”的立法思想指导下,条文规定过于原则、笼统.缺乏可操作性。例如:原婚姻法采用概括主义的立法方式规定“夫妻感情确已破裂”为法定离婚标准.但如何认定夫妻感情破裂在婚姻法中却没有具体规定。这样规定的好处是概括性强,能够将一切应当离婚的理由都囊括无疑,疏而不漏。但其最大弊端也正在于它过于概括。对离婚理由规定得过于抽象、笼统和一般化,法律标准成为一种模糊、伸缩的弹性原则.使法律所具有的安全、确定、可操作性等诸价值难以体现。“由于具体标准不明确,规定的导向性差,对当事人而言容易基于不同的理解反复争执、辩驳,无理缠讼,导致以婚姻破裂为由的离婚权利滥用;对法官而言,掌握判决准予离婚的标准难度极大,操作性差。法官对婚姻破裂的认定完全可能受到自己对离婚观念认识的影响,而造成同一离婚案件不同法院,甚至不同法官审理迥异的司法不公正现象。针对概括式离婚标准的内在不足与缺憾,最高人民法院通过司法解释列举了14种具有常见性、多发性的具体离婚理由,补充确定了例示主义的裁判离婚标准模式。但正如前面所述,司法解释与《婚姻法》之间也存在着不协调之处,而且。离婚法定理由的概括性条款与例示条款具有不同的渊源,处于不同的效力层次,这也是一种不协调,需要进一步完善。新婚姻法肯定和保持了概括与列举相结合的例示主义立法模式。在坚持原有裁判离婚标准的基础上,将司法解释中的14条进一步斟酌精练,在统一的权威性立法中列举了4项具体离婚理由.作为认定夫妻感情确已破裂、判决准予离婚的实例情形。最后又特列一项“其他导致夫妻感情确已破裂的情形”作为兜底条款使法定离婚理由的概括性规定与列举性规定兼收并蓄,结合使用。这样一方面把离婚标准具体化,便于认定和掌握,使某些离婚诉讼对号入座,有据可循;另一方面,在具体列举的基础上又用一个相对抽象的伸缩性规定加以概括,使不能对号入座的离婚理由亦能找到一个合理的归属。新婚姻法的这一规定细密而不呆板,宽泛而有法度,原则性和实际性有机统一.显示出法律规范的科学合理的技术性和可操作性。这是我国离婚标准立法和司法实践的一太发展和进步。

三、新婚姻法颁布实施的重要意义

在社会主义市场经济条件下,面对婚姻家庭领域出现的新情况、新问题适时地对婚姻法进行修改,无疑具有重大的现实意义。

(一)有利于调整和规范人们的社会行为.促进我国婚姻家庭关系的文明与进步。

一个时期以来由于市场经济自身的弱点和消极方面的影响.加之封建思想的残余和西方腐朽生活方式的渗透,社会上出现了不少破坏一夫一妻制、侵犯家庭成员的人身权利和财产权利的行为,如重婚纳妾、“包二奶”、非法姘居、家庭暴力等,成为比较严重的社会问题。面对婚姻家庭领域中的一些现实问题甚至违法犯罪,仅用道德规范去修补用社会舆论去约束,用思想政治工作去教化,已难以解决,必须过法律手段来诃整和规范人们的行为,使之适台于社会的共同准则。新婚姻法进一步明确了婚姻家庭系主体之间的权利义务以及违反法律规定应承担的法律责任既调整和规范了人们的行为,又倡导了符合时代精神、适合中国国情的婚姻家庭准则.对于推动和促进我国婚姻家庭关系的文明与进步具有深远的意义。

(二)对完善我国民事法律制度具有重要意义。

民法是调整商品经济关系的基本法,也是保障社会安定的基本法,它已成为发展社会主义市场经济的重要法律基础。然而,长期以来,由于受到左”倾思想及法律虚无主义思想的影响,我国的法律,尤其是属于私法的民法非常不健全。在西方法律发展史上被称为法律之本的民法在我国诞生比作为公法的刑法迟了将近7年,并且内容及条文都极为简单。这一不正常状况随着市场经济这一改革目标的确立而有所改变.但直到目前为止,我国尚未能够出台一部全面、具体规范民事活动的基本法——民法典。其中的原因是复杂多样的,但作为民法典的有机组成部分的各部门法的不完善是一个不容忽视的重要原因。如今,制定民法典已提上议事日程,成为目前我国立法工作中最主要、最急迫的任务。因此,作为民法重要组成部分的新婚姻法的颁布实施,必将大太推动我国制定民法典的进程,对完善我国民事法律制度具有重要的现实意义。

(三)有利于促进“依法治国”和“以德治国”方略的实施。

婚姻法的修改对推动我国依法治国和以德治国的历史进程的重要意义主要体现在以下几方面:

第一,婚姻法的修改是完善社会主义法律体系的重要组成部分。依法治国,就是要把国家的政治生活、经济生活、社会生活都纳入法制化的轨道。依法治国的重要标志之一,是要有一整套完备的法律。不仅要制定与市场经济相适应的新法律,而且要修改与完善现行的法律,使整个法制建设进一步系统化和科学化。婚姻法作为调整婚姻家庭关系的基本法,其修改与完善便是其中不可缺少的一个组成部分。

第二,婚姻法修改过程中的全民太讨论有助于推动我国立法工作民主化的进程。以往任何一部法律的修改或制定,似乎只是政府的事情,大都离群众较远,少见人们的广泛参与行为。而婚姻法不仅关系到千千万万夫妻和家庭的幸福和睦,而且事关每个公民现实的和预期的切身利益。于是立法机关修改婚姻法的消息经传出,便在社会各界和广大群众中引起了强烈反响,开始了旷日持久的太讨论尤其是在全国人大常委会办公厅发出向全社会广泛征求修改意见的通知后,参与人员的范围之广、数量之太、来信之多、热情之高、意见之广泛.在我国的立法史上实属罕见。这一方面反映出公民法律意识普遍提高,已开始以法律作为维护自己生活信念或行为的武器;另一方面它既是立法民主化的一次重要实践,又是向全社会宣传婚姻法的过程,反过来,又进一步增强了人们的法制观念,推动法制现代化的进程。:

上一篇:教育合同范文 下一篇:学习报告范文