民事诉讼法意见范文

民事诉讼法意见篇1

论文摘要 随着现代社会的进步发展与法律意识的普及，民事诉讼案件逐渐增多，而且许多民事诉讼开始需要司法鉴定的支持。适用鉴定意见在民事诉讼中的作用也越来越重要，尤其是2012年新民事诉讼法出台后，重点强调了司法鉴定使用鉴定意见在民事诉讼中的证据属性。本文将对我国民事诉讼适用鉴定意见的现状进行分析，剖析其存在的问题并提出相应措施，对新民事诉讼法的适用鉴定意见进行研究分析。

论文关键词 民事诉讼 司法鉴定 鉴定意见

保护当事人的正当权益，并以正当的程序发现事实是民事诉讼的主要目的。现在在民事诉讼中加以司法鉴定的支持，提高了诉讼程序的正当化、民事诉讼的科学化而且有助于揭开案件的事实。我国于20世纪70年代正式确立司法鉴定制度，于2005年将司法鉴定界定为鉴定人在诉讼活动中针对诉讼涉及的专门性问题运用科学技术或者专门知识予以鉴别判断并提供鉴定意见的活动，并通过了《关于司法鉴定管理问题的决定》。于2012年在新民事诉讼法中修改并强调了司法鉴定制度中鉴定意见的证据属性，进一步完善了司法鉴定在民事诉讼中的应用。

2012年新民事诉讼提出鉴定意见之说，将之前的鉴定结论进行进一步的定论。鉴定意见包含鉴定人所提出的意见及阐释与鉴定人的说明调查。并强调鉴定意见没有证明力与证据能力，仅作为专家意见。因此鉴定意见总体来说应是鉴定人根据专业的知识技能并以科学的方法，将民事诉讼上的问题给予分析鉴别，并作出判断提出意见。但是新民事诉讼法中由于诉讼程序的漏洞与权力分配的不当，还存在相应的问题需要解决。

一、事诉讼中对鉴定意见的修改与完善

（一）现了质证程序的完善

（1）质证辩论时司法鉴定中非常重要的一环，关乎案件事实的最终认定，新民事诉讼法的意见鉴定强调了质证辩论环节。（2）完善了专家辅助制度，进一步实现程序公平公正。 实现了双方当事人的平等辩论权与参与权，弥补了当事人由于知识面与阅历不同造成的不平衡。或者是鉴定问题关系到某专业领域，当事人双方不曾涉猎此方面知识，专家辅助则可以帮助当事人进行专业性辩论。而且在法庭之上，证明证据的真假的最有效方式就是进行辩论，向法官全面展示鉴定意见的信息，充分论述鉴定意见的合法性与真实性，这也体现了专家辅助制度的优越性。（3）完善了鉴定人出庭与负责制度，鉴定人要按规定出席法庭并对鉴定意见负责，提高了法庭审问的质证功能。通过质证是鉴定人出庭的主要目的，法官以鉴定意见为据来敲定案件事实，当然要通过辩论质证的渠道来说服当事人，如此才能保证最终的裁判的说服力。而法官需要对鉴定人进行询问并对鉴定意见展开审查才能确定鉴定意见的可信度，所以鉴定人需出席法庭是肯定的，否则其鉴定意见将不能被承认。新民事诉讼法中规定了鉴定人需出庭作证对鉴定意见负责的义务，这是质证的正当程序，正当程序的运行可以保证当事人双方辩论机会平等。并明确说明了不出庭后所负的法律责任。促使鉴定人提高个人责任感，有利于意见鉴定向客观、科学、严谨的方向发展和法庭公正公平的进一步实现。（4）完善了对鉴定人的定位，早在新民市诉讼法之前，鉴定人的任务大多是协助法官查找案件事实，因此鉴定人的定位只是法官辅助人，司法鉴定时对鉴定人的鉴定意见的审查与询问也不够严谨。鉴定人是鉴定意见的制造者，是受到当事人的委托参与诉讼，鉴定人承担有一定的诉讼义务与诉讼权利，并且对当事人和法院承担一定的职责，尤其是对当事人承担着重要的责任，这就需要鉴定人在法庭上出庭作证并且给予鉴定人一个合理的定位。在新民事诉讼法中，重新将法官辅助人定位为鉴定人，并且明确规定了鉴定人的义务与职责，在质证环节中扮演重要的角色。

（二） 修改鉴定结论为鉴定意见

我国在建国初期受到苏联模式的影响，在法院内部设立鉴定机构，并认定鉴定是法院职权内部范围的，所以鉴定结论在同其他证据同堂证明时，享有更大的证明力特权，而法院也疏于对鉴定结论的审查对质，当时鉴定结论可以说是不受任何证据规矩约束的法定证据。甚至21世纪初期出台的《证据规定》中明确规定司法鉴定中鉴定结论的证明力优于其它证据，更加剧了法院不给予鉴定意见质证的现象。

我国现代的司法鉴定，融入了当事人主义的诉讼模式，民事证据制度也得到了合理的修改，其中最为重要的修改便是将鉴定结论改为鉴定意见，强调其证据属性。鉴定结论改为鉴定意见后，将取消其“特权”，与其他证据同等对待，作为诉讼材料，接收审查与质证。证明力不再优于其他证据，也没有了预设法律效力。另外，从字义来讲，鉴定意见相比较于鉴定结论说法也比较客观，避免了“结论”二字对法官的心理造成的间接影响，“意见”重在强调主张、见解，是需要经过审查才能定论的。

（三）当事人被赋予司法鉴定举证申请权 在2002年通过《证据规定》后，明确规定了当事人具有司法鉴定的举证申请权

1.当事人被赋予举证申请权对于法院本身来说具有很大的意义，首先有利于诉讼模式向当事人主义方向发展，使诉讼模式逐渐退去职权主义色彩，法院具有运用职权对证据进行收集调查的权利，目前来说还未对此权利进行法律上的规定，并且法院是诉讼程序的主导者，所以当事人拥有申请权的有利方面在于它体现了一定的当事人主义色彩，有利于带动诉讼模式从职权主义到当事人主义的转变。其次，促进了法制统一，《证据规定》中第二十五条有明确规定当事人具有司法鉴定申请权，但是后期的民事诉讼法未曾对此规定进行确认或者修改，现在新民事诉讼法提出当事人拥有申请权，呼应了《证据规定》中的规定，实现了法制的统一。

2.当事人被赋予举证申请权对当事人的意义：（1）是当事人实现证明权的需要，当事人依法具有接受司法裁判、提起诉讼和证明自己主张的案件事实的权利。当事人只有证明自己的主张事实真相，才能使自己的诉讼得以实现。而事实需要证据的支持，所以搜集证据的权利是当事人胜诉或不可缺的，司法鉴定是当事人的证据搜集方法，也是诉讼程序中尤为重要的证据方法，必须由当事人实行。（2）体现了当事人平等的原则。 当事人具有司法鉴定申请权有效避免了法院依据职权确定鉴定结论，从而确定案件事实的状况，另外，当事人负有责任的一方在未举证的情况下，鉴定结论不利于他时要承担相关的责任，于是举证责任与举证行为就成了分离状态，对当事人来说是不公平的。但是当事人拥有举证申请权后，可以使当事人一方负有应承担的证明责任。（3）体现了当事人的处分权，民事诉讼中，当事人具有对实体权以及程序权进行处分的权利，是整个诉讼程序的主体。（4）体现了当事人的程序选择权，作为诉讼程序的主题，当事人对诉讼的程序及其相关事项具有程序选择权。

二、我国民事诉讼司法鉴定中的现存问题及完善措施

（一）在我国的新民事诉讼法中，司法鉴定制度得到了一定的修改，但是在鉴定意见、诉讼程序、权利配置等方面仍然存在着一定的问题需要进一步完善

1.司法鉴定的启动缺乏对法院的制约和对当事人的救济。法律对于鉴定意见的审查没有规定具体的标准，因此法院对司法鉴定具有自由裁量权，只有制约法院的启动权以及决定权，同时给予当事人救济权，才能真正保证当事人的权益得到保障。

2.鉴定事项的范围以及鉴定人的选任存在问题，鉴定事项的范围与鉴定人的选任，与当事人的实体权利息息相关，在我国的民事诉讼程序中，注重审判、停止纠纷、确认事实。这种诉讼程序造成对法院认为需要鉴定而当事人为申请鉴定时的鉴定范围及鉴定人选缺少制约。

3.鉴定的启动权与举证期限存在问题，鉴定启动的所属权，影响着鉴定申请的期限，有人认为鉴定启动权应赋予当事人，而鉴定申请是其提供证据的方式，如此当事人就要在举证期限届满前申请启动。当然也有人觉得鉴定是法院确定案件事实收集证据并进行质证的形式，因此法院具有鉴定的启动权。如此举证期限则不会受到限制。法律为了提高效率，规定了当事人举证期限，这样既可以避免当事人在庭审过程中突袭或者随时提出证据，影响诉讼程序与案件事实的判定，再则能够促使当事人积极提交证据，提高案件审理效率，且在《证据规定》中也有当事人需在举证期限内提交证据申请的规定。但是实行过程中，有许多当事人在诉讼中对对方的证据进行反驳并且提出鉴定申请，或者是在证据交换时提出鉴定申请。而这时举证期限已经届满。在新民事诉讼法中规定在理由成立的情况下，逾期的证据申请也可以被采纳，但是作为非直观证据的司法鉴定，只是一种证据的调查方式，所以司法鉴定申请的逾期处理方式，有待进一步作出明确。

（二）缺乏对鉴定意见审查的制约机制

《证据规定》中修改了鉴定结论证明力大于其他证据的规定，并强调了其证据属性，将鉴定结论改为鉴定意见。法院需要对鉴定意见进行审查，并根据鉴定意见敲定案件事实。

意见鉴定的主体是法院的法官，法官的职业伦理、理论知识、思维方向、生活经验等主观因素都会对鉴定的结果造成影响，所以意见鉴定的整个过程都是法官自由心证的体现，不同的法官对于同样的证据的证明力的判断也会有所不同，这也会直接影响带意见鉴定的结果，当事人的实体权利又与意见鉴定的结果相关联，因此法官的自由裁量权影响到的不仅仅是证据的证明能力与意见鉴定结果，还有当事人的切身权益。虽然在新民事诉讼法中有规定，法官在判决书中需要写明判决事实与判决理由，但是法官对鉴定意见的审查判定理由与判定事实的心证并未公开，其自由裁量权也没有得到制约。

三、民事诉讼的鉴定意见仍需进一步完善的讨论

新民事诉讼法已经进一步对民事诉讼的鉴定意见进行了修改，但是仍旧存在一些问题，为了实现更公平正义的民事诉讼，还需要进一步的完善。使司法鉴定程序呈现更加客观性、科学性的一面。

民事诉讼法意见篇2

关于诉讼权利平等原则的内涵，文章认为，现行法未明定该原则的内涵不妥，应规定之。文章对其内涵进行了探讨。

针对当事人诉讼权利不平等的现状，文章以立法缺陷、权利滥用，保障失衡为切入点对其进行了分析。关于立法缺陷 ，文章认为主要有撤诉权的享有不对等等五个方面。关于当事人滥用诉讼权利及保障失衡，文章分析了突袭性民事诉讼、隐权行为的表现及成因，据此认为民事诉讼法相关制度改革适其时。

文章重点对保障诉讼权利平等原则的制度重构进行了构想，具体构想是：确立诉讼请求恒定制度；确立答辩失权制度；建立证据失权制度；原告撤回应以被告接受为条件；完善反诉制度，保证本诉原告必要的答辩期；法官应给予双方当事人平等表达意见的时间；原告、被告不到庭的法律后果应当一致；法官必须对当事人双方的意见和证据同等给予考虑；增设对第三人诉讼权利保护的规定，赋予第三人以当事人的诉讼权利；增加和解制度的规定。

民事诉讼乃是为保护私法上权利（私权），请求国家司法机关确定其权利存否之法定程序也。此际，民事纠纷主体或其他特定主体成为利益对立的双方当事人，法院和当事人在诉讼中呈等腰三角形之态：法院作为裁判者居于等腰三角形的顶点，当事人双方分居等腰三角形的边和两腰的两个交点上；法院和双方当事人保持着相等的司法距离，双方当事人则处于平等的对抗状态。由于诉讼的对抗性所使然，人们常把诉讼比作战争。“民事诉讼乃是一种民事战争；原告武装以诉讼形式，仿佛配上了刀剑，因此，被告要用抗辩装备起来，作为盾牌加以抵抗”。 与真实战争不同的是，在“民事诉讼战争”中，基于“武器平等”的理念，法律必须赋予当事人双方平等的诉讼权利进行“攻击”和“防御”，此为“静态的平等”，作为“战争”裁判者的法官必须保证双方平等地行使诉讼权利，此为“动态的平等”，“动”“静”结合，以从程序上保证战争（判决）结果的得出是公正的。当事人之间的这种“武器平等”就是诉讼权利平等。纵观世界各国，虽然在当事人诉讼权利享有问题上有平等主义和不平等主义两种立法例，3但采平等主义者为众，此也符合现代司法理念。我国民事诉讼法回映现代司法理念，确立了当事人诉讼权利平等原则，并为该原则的实现设计了诸多制度，但由于制度设计上的缺陷，该原则在实现中发生了某些变异。目前，我国修订民事诉讼法的呼声日高，如何重构当事人诉讼权利平等原则，特别是完善具体制度，将抽象的法律原则具体化为当事人能够看得见的、实实在在的平等，乃是我们应当思考的问题，基于此，作者发表些浅见。

一、 诉讼权利平等原则内涵探究

民事诉讼法第8条规定：当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。通说认为，此为我国的当事人诉讼权利平等原则。但民事诉讼法未规定该原则的内涵。为了将该原则贯穿民事诉讼始终，民事诉讼法以归整性的授权方式罗列了诸多当事人的诉讼权利，这些权利分为三类：

1、双方当事人共同享有并能独立行使的权利

包括委托人，申请回避，收集、提供证据，查阅、复制有关诉讼材料和法律文书，申请证据和财产保全，申请不公开审理，在法庭上提出新证据，向证人、鉴定人发问，要求重新进行调查、鉴定或者勘验，申请补正法庭笔录，提起上诉，申请再审，申请执行。

2、虽为当事人双方享有，但须由双方当事人共同行使才能产生法律后果的诉讼权利包括请求调解，自行和解，质证。

3、一方当事人专有的诉讼权利

专为原告享有的诉讼权利包括放弃、变更诉讼请求，撤诉；而承认、反驳诉讼请求和反诉则专为被告享有。

诚然，归整性的授权方式所罗列的诸多诉讼权利极易满足人们的静态视角，但作为一项基本原则，缺乏对其内涵的总括规定，会使其他诉讼权利的规范和适用群龙无首。解读民事诉讼法第8条，整合当事人的上述诉讼权利，我们认为， 我国的诉讼权利平等原则应当包含以下内容：

（一）当事人双方的诉讼地位完全平等

诉讼地位平等即诉讼权利和义务平等，就是在立法上应对当事人的诉讼权利和诉讼义务进行平均分配。民事诉讼中，当事人虽有原告、被告等不同的诉讼称谓，但其诉讼地位平等。原告和被告的确定，系属一种假定，仅起引发民事诉讼程序的作用，那种歧视被告、认为被告必定败诉的观念是错误的。前文谈及，当事人的诉讼权利分为三类，第一类和第二类是双方当事人共同享有的权利。此类权利，真正体现了当事人诉讼权利的平等或均等。而第三类权利，属于一方当事人专有，但法律在赋予一方专有权利的同时，赋予对方当事人以对应的权利，两种权利相对抗，实现双方攻防手段的对等。此种权利并非平等享有，乃属对等享有。因此，我们认为，当事人诉讼地位平等，包含当事人平等享有诉讼权利和对等享有诉讼权利两个层阶，缺少其一，定会导致诉讼天平的失衡。实践中，法官往往重视对当事人平等权利的保护而忽视对当事人对等权利的保护，致使一方当事人认为法院偏袒另一方当事人，从而对司法的公正性产生怀疑。

（二）实体权利的享有者与实体义务的承担者诉讼地位平等

诉讼中，法官出于对实体权利的享有者（在诉讼中将取得胜诉的一方）的同情容易保障其诉讼权利的行使，而出于对实体义务的承担者（在诉讼中将败诉的一方）的谴责则容易忽视其诉讼权利。平等原则要求法官在裁判前，完全撇开当事人双方是否“有理”，平等地保障双方行使其诉讼权利。一方面，在作出裁判前，当事人主张的权利都是“拟制”性的，法官如果因此判断双方谁为“有理”就犯了先入为主的错误。另一方面，实体权利的有无与诉讼权利的有无无关，实体权利的享有者固然需要用诉讼权利维护自己的合法权益，实体义务的承担者也同样需要用诉讼权利对抗不合法的主张和请求。当事人平等包含着享有同样法律程序，适用同样法律手续的权利。诉讼权利平等的意义在于保证当事人各方处于平等地位，以便形成立场上的对立性和竞争性，这就是所谓的“对峙”。正如此，我们认为当事人平等是指程序性的权利平等，实质性的权利是无法平等的。

（三）双方当事人拥有同等的行使诉讼权利的机会、便利和手段

行使诉讼权 利的手段，是实现诉讼权利的具体形式。有口头或书面两种形式。民事诉讼法赋予当事人平等的诉讼权利并对诉讼权利的内容详加规定固然重要，但这些权利还只是“写在纸上的权利”，要使他们成为当事人实际享有的权利，还必须赋予当事人同等的行使诉讼权利的手段。例如，为行使辩论权，就要在法庭上有充分的发言机会。

（四）人民法院要对当事人的诉讼权利平等保护和平等对待

公正的民事诉讼程序要求法官在诉讼中为当事人创造一种良好的平等环境，一是保证当事人行使法定权利，二是某些法定权利的行使还需要法官安排一定的机遇。“平等创造了司法和构成了司法”的论断就是从这个意义上提出来的。 法官不仅要在诉讼程序进行中给予双方当事人平等的机会、便利和手段，还要对各方的意见和证据予以平等的关注，并在制作裁判文书时将各方的观点均考虑在内，即“法官要平等对待当事人”，平等对待是“给予每个人以应得权益”这一正义原则的基本要求，“正义不仅应当得到实现，而且还应当以人们能够看得见的方式实现”，唯如此，争端各方才能确信自己受到了公正对待。平等原则就是保障“正义以人们能看得见的方式”得到实现的价值标准。平等对待当事人，能确保法官通过抑制自己的偏见并给予各方平等参与机会，使各方受到公正的待遇。法官一旦不平等对待当事人，就可能在认定事实和评定证据方面发生预断，形成偏执，以至于作出错误的裁判。法官这种对各方的不平等对待，无论是否直接导致裁判的错误或参与者的实体权益受到损害，也无论这种程序是否会产生不公正的结果，它都具有一种内在的不公正性。因此，平等对待当事人具有一种独立于程序结果的价值，使各方参与者受到并确信他们受到了公正的待遇。

民事诉讼法第8条除了规定当事人有平等的诉讼权利和人民法院审理民事案件应当保障和便利当事人行使诉讼权利外，还规定“对当事人在适用法律上一律平等。”那么，诉讼权利平等原则是否包括对当事人适用法律一律平等，学者意见纷呈。我们认为，公民在适用法律上一律平等是一项宪法原则，而当事人平等原则是公民在适用法律上一律平等这一宪法原则的必然派生。司法过程对法律的适用，既包括适用实体法，也包括适用程序法，公民在适用程序法上一律平等，必然要求民事诉讼法确立当事人诉讼权利平等原则。民事诉讼法第8条“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等”的最后一句是前几句规定的宪法依据，将两者在同一法条中相提并论并将两者之间的派生关系理解为并列关系，逻辑上不妥。 对当事人在适用法律上一律平等作为一项宪法原则，应当内化在民事诉讼的原则或具体制度中，而不应直接作为一项民事诉讼的基本原则规定在民事诉讼法中。现行法的立法例是否妥适值得思考。

二、当事人权利平等原则立法缺陷、权利滥用、保障失衡现状的检讨

诉讼公正的要素之一便是诉讼程序的公平。“公平实质是指在程序上平等对待。既然每个人做原告或被告的机会均等，因而谁也不希望程序偏向某一方。”程序上平等对待的实质是“诉讼权利平等”。如果只以静止的眼光来审视我国民事诉讼法关于当事人诉讼权利平等的内容，将很难发现立法的不足，然而，当我们把当事人的诉讼权利置于诉讼的运行过程中进行动态考量时便会很快发现其缺陷。这些缺陷一旦在诉讼中被当事人不适当利用或法官未对当事人的权利予以充分对等的保障，将导致程序失衡。

（一）当事人诉讼权利平等原则立法缺陷

诉讼权利平等表现为当事人享有完全相同的诉讼权利和处于不同诉讼地位的当事人享有对等的诉讼权利。就前者而言，我国民事诉讼法已经无懈可击，就后者而言，则还存在相当的缺陷：

1、撤诉权的享有不对等

撤回是原告的诉讼权利，是处分原则的应然反映。按照规定，宣判前，原告可以向法院申请撤诉，只要当事人没有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院应当允许。可见，在我国，撤诉权的行使不以被告接受为条件。但这一规定却使被告处于不对等的境地，因为请求公正裁判也是被告的权利。当被告认为原告毫无道理时，往往要求将诉讼进行到底，不同意原告撤回。况且，撤回只是对原告诉讼权利的暂时处分，原告所希望的仅仅是熄灭诉讼，熄灭诉讼程序，但仍然保留其权利，撤回后可以再次。在原告撤回前，被告为抗辩原告往往收集有关证据，付出了诉讼成本，此种成本，原告不负赔偿责任。如果原告撤回后再次，被告将再次应诉，这意味着被告又将付出新的诉讼成本，这对被告不公平，也造成了诉讼资源的浪费，有悖诉讼效益原则。

2、无独立请求权的第三人享有的诉讼权利与当事人不对等

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定：无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。据此，无独立请求权的第三人的诉讼地位是被告，既然是被告，就应当享有被告的诉讼权利以对原告的进行防御，而该司法解释却剥夺了无独立请求权的第三人的某些诉讼权利，这将使无独立请求权的第三人在诉讼中的地位十分尴尬，法院会将其看作“当事人”判决其承担民事责任，但其却不完全享有当事人的诉讼权利，这种诉讼权利的不对等对无独立请求权的第三人的利益的损害是不言而喻的。

3、对原告、被告不到庭采取的强制措施不对等

民事诉讼法第l00条规定：“人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。”而原告不到庭，则不适用“拘传”的强制措施，这一规定，一方面将民事被告视同刑事被告处理，显然对民事诉讼程序系平等的保护两造权利之本旨，观念有别。另一方面，也是对被告程序权利的漠视。因为，被告是否到庭参加诉讼是其权利，不到庭是对其权利的放弃，法院可以缺席判决，无需强制其到庭。

4、原、被告不到庭法律后果的承担不对等

民事诉讼法第129条规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。”该法第130条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 原告缺席按撤诉处理，表明法院只是从程序上终结了案件的审理，实体权利仍然存在，原告可以再次，被告不到庭，法院可以缺席判决，缺席判决是对案件实体权利的处理。原告不到庭丧失的是程序权利，被告不到庭则丧失实体权利和程序权利。平等原则要求同样的行为其效果应该相同，在原告或被告不到场时，同法第129条及第130条，亦系分别规定，则有差别之待遇。”13法律对原告、被告缺席这一相同的行为采取不同的处理手段是不恰当的。

5、诉讼权利行使程序和后果不明确，导致当事人在同一诉讼权利行使上的不同程序待遇

民事诉讼法采用集中的归整性的方式规定当事人的诉讼权利，致使诉讼权利与诉讼程序的运行在立法上分离，这不仅使当事人相当部分诉讼权利的行使缺少程序上规范，而且对当事人某些权利行使的后果缺乏明确的规定， 此种立法缺陷，使当事人诉讼权利的行使缺乏法律保障，无形中赋予法官不平等对待当事人行使诉讼权利的机会，当事人在同一诉讼权利的行使上的不同程序待遇由此产生，从而使民事诉讼法在事实上不能得到统一适用。

（二）当事人滥用诉讼权利及法院对权利行使保护的不对等

完备的法律制度设计是当事人实现诉讼权利平等的基础，但平等原则的实现还端赖于当事人正确地行使诉讼权利和法院正确行使审判权保证当事人诉讼权利的平等行使。民事诉讼制度上的缺陷，常会导致不诚实当事人滥用诉讼权利以实现不当诉讼利益，法律设计上的漏洞，也会为法官漠视当事人一方的诉讼权利打开方便之门，当事人滥用诉讼权利常表现为诉讼突袭，法官漠视当事人一方的诉讼权利常表现为分配当事人行使诉讼权利的时间不对等而导致隐权行为。

1、突袭性民事诉讼

突袭性民事诉讼是指在民事诉讼中当事人不当行使诉讼权利而使对方当事人陷入猝不及防的诉讼行为状态之中，从而危及对方当事人充分行使诉讼权利以保护其实体权利的行为。它主要表现在以下方面：

（1）原告状中提出虚假的诉讼请求，庭审时变更为真实的诉讼请求。

（2）时原告只提交无关证据或次要证据，诱使被告对上述证据准备反驳，而在庭审中突然提出主要 证据、有效证据 .

（3）被告在答辩期内不提交答辩状，而在庭审时提出。

（4）法院主持交换证据时，当事人不提交证据或提交对方已掌握的证据，而不提交有利于自己不利于对方的证据。

（5）上诉人在一审中不提交证据，二审中提交新证据，致使案件被改判或发回重审，或当事人在一、二审中不提交证据，判决生效后，提出新的证据申请再审致使生效判决不能执行。

2、法官行使审判权分配当事人行使诉讼权利的时间不对等而导致的隐权行为

（1）法官未及时将答辩状或证据向原告发送，在庭审时向其发送，致使原告无法围绕争执焦点展开辩论、陈述。

（2）庭审前，原告变更诉讼请求，法官未将原告变更诉讼请求的书面意见及时交给被告，而是到开庭时交给被告。

（3）庭审中，法官赋予当事人陈述案件事实的时间不相等，致使当事人不能充分地表达意见。

（4）辩论期间，法官赋予当事人的辩论时间长短不一，致使当事人发表辩论意见的时间严重失衡。

（5）被告反诉后，不给本诉原告必要的答辩期。

（6）休庭后当事人提交了意见，法官不向对方发送，但却采纳了意见中的有关内容制发判决。

（7）对当事人庭下提交的证据，不组织质证，判决中直接使用。

上述诉讼权利行使不平等情形，是多种因素综合作用的结果。

就当事人而言，在抗辩式诉讼模式下，当事人的主动性在诉讼中尤显重要。庭审是当事人对抗的正式战场，诉讼成败很大程度上取决于开庭审理中双方表现的优劣高下。当事人受胜诉利益的驱动，常想通过诉讼突袭击败对方，为达此目的，当事人利用法律规定的漏洞，当庭提交证据或变 更诉讼请求，提出反诉，使对方没有充分的时间了解自己的诉讼请求和证据，无法组织有效的防御，使其处于防不胜防的状态，进而达到实体胜诉的目的。

就法官而言，诉讼中并没有赋予程序以应有的地位，缺乏对程序独立价值的认识，普遍存在轻视当事人庭审陈述和法庭辩论的倾向，甚至存在着“你辩你的，我判我的”的认识。受这些倾向的影响，法官在庭审中不注意从时间上保证当事人充分行使陈述权和辩论权。有的案件，被告在法庭辩论终结前提出反诉，法官常不给本诉原告针对反诉的答辩期，从时间上没有保护本诉原告的利益。

就法律规定而言，法律漏洞是问题发生的主要原因。例如，民事诉讼法规定，被告不提交答辩状不影响法院的审理。这使得被告利用这一规定在开庭时当庭发表答辩意见。但是，民事诉讼法却规定原告必须提交状和证据，这使得被告在开庭前就对原告的诉讼请求和证据了如指掌，而原告要想在开庭前知悉被告主张的事实和证据却极为不易，因为被告可以依照民事诉讼法第113条的规定在开庭前不提交答辩状和证据。民事诉讼法的上述规定，已经无法保证当事人对案情的平等知情权，已将原告和被告置于不对等的地位。再如，民事诉讼法对证据实行随时提出主义，许多当事人利用法律的这一规定，在一审、二审时故意不提交证据，而在二审、再审时提交，致使二审、再审基于新证据对案件改判或发回重审。证据随时提出主义对诚实的当事人极不公平，无疑是在鼓励当事人暗藏证据专打二审、再审，实际上使当事人在举证时间的行使上不对等，影响了实体公正。

三、诉讼权利平等原则重构之制度设计

诉讼权利平等原则关乎公正与效率，因此，按照现代司法理念重构该原则意义非凡。诉讼权利平等原则的实现，端赖于具体保障制度的完善，有鉴于此，本文对相关保障制度作以构想。

（一）确立诉讼请求恒定制度

当事人有决定诉讼请求的自由，但一旦确定就应保持下去直到诉讼结束。为了防止诉讼突袭，我国应当确定诉讼请求恒定制度。诉讼请求恒定即当事人的诉讼请求依据状和答辩状确定，从诉讼开始直到判决不应该有变动。例外地，为了避免多次诉讼，允许变更或增加，但变更和增加必须符合以下条件：（1）不损害诉讼关系同一性、不会导致诉讼程序显著拖延。（2）变更诉讼请求。应遵循以下程序：①采取书面形式，由当事人对状和答辩状进行补正或提出补充诉状；②法院应将修正后的状、答辩状或者补充诉状送达对方；③当事人对修正后的状、答辩状或补充诉状在法定期限内提出诉、辩意见。

由于诉讼请求的变更分为追加性变更诉讼请求和替换性变更诉讼请求，两者变更的条件不同，因此，我国立法应对此区别规定：（1）追加性变更诉讼请求是在保持原来请求基础上，在与其有同一性的范围内再附加新请求，因此，只要符合上述条件即可变更。替换性变更诉讼请求乃是提起新诉与撤销旧诉的结合，因此，撤销旧诉在符合撤诉的条件（取得被告同意）和提起新诉符合上述条件时方生效力。

应当注意，诉讼请求恒定制度同样约束法官，法官的判决不得超过当事人的请求，也不能不包括所有的请求，他不得改变当事人请求的标的和请求的原因。

与诉讼请求变更有关的另一问题是，当事人放弃诉讼请求的法律后果如何？我们认为，放弃诉讼请求不同于诉讼请求的撤回，前者是指原告撤回并放弃向被告提出的诉讼上的请求，后者是指原告从法院撤回审判请求。诉讼请求的撤回一旦实施，诉讼从开始之初便属于未，而请求的放弃将产生与原告败诉确定判决相同的效力，二者有本质上的差异。基于此，我国法律应规定：放弃诉讼请求，具有与判决相同的效力，据此不仅可以宣告诉讼程序的终结，而且将产生与其内容相应的实体法上权利的放弃以及相应的既判力。同理，被告承认原告诉讼请求也产生此效果。

与此同时，立法应明确，诉讼请求恒定制度原则上适用于上诉审。

（二）确立答辩失权制度

被告在答辩时限内不提出答辩状不仅造成诉讼突袭，而且影响开庭审理的效率，引发诉讼迟延。基于此，应当确立答辩失权制度。答辩失权是指法律明确规定诉讼中的一审被告、二审中的被上诉人在规定的期间内，因没有实施答辩行为而丧失以后的答辩权利。答辩失权的法律后果是法院将答辩的不作为视为被告承认原告的诉讼请求，判决原告的诉讼请求成立，被告败诉。

引入答辩失权制度，须规定不能提出答辩状的例外情况。这些情况是指被告因客观原因不能在法定期间提出答辩状，至于何种事由为例外的客观原因，由法官自由裁量。如有例外事由，可适当延长提出答辩状的时限，也可以在影响提出答辩状的例外情况消除之后的一段时间内提出答辩状。

为了防止被告提交虚假的答辩状而在开庭审理中更改答辩状的内容，我们认为，必须规定答辩行为对以后辩论行为的约束力，在没有特殊事由的情况下，被告不得原来答辩状的内容。反之，变更后的答辩无效。同时对答辩状的内容要做形式上的要求：答辩状应当真实地写明答辩的事实理由和主要证据或证据线索。

（三） 建立证据失权制度

证据随时提出主义必然导致质证和庭审难以顺利进行，最终导致诉讼迟延，为提高诉讼的效率，必须取消证据随时提出主义，代之以证据失权制度。证据失权即当事人丧失提出证据的权利，实质是丧失证明权。 我国的证据失权制度，应包括以下内容：（1） 明确规定当事人应当在准备程序终结以前提出所有的证据（包括证据线索）。在准备程序终结以后提出的证据不具有法律上的效力。发生特殊事由时，当事人可以在法庭辩论开始前提出新证据，法庭辩论开始后不得提出任何证据。（2）一方当事人在准备程序终结后，庭审辩论开始前提出新的证据，对方当事人没有提出异议的，应当允许；对方当事人提出异议的，证据提出人应当对为何没有提出证据的事由加以说明。当事人不同意的，由法官裁量该理由是否成立。理由成立的，所提证据有效，反之无效。法官考量的依据不只限于当事人因客观原因没有在准备程序中提出证据，也要斟酌当事人是否因对案件事实的法律认知和法律认识程度等主观原因导致当事人没有提出证据的情形。例如，当事人认为无效合同为有效合同等法律认知上的偏差导致对证据认识的偏差而没有提出证据的情况。（3）一旦证据失权，法官不得在裁判时将无效证据作为 判案的依据。

（四）原告撤回应以被告接受为条件

撤诉权利的行使会给被告造成不当影响，现行法撤诉制度的规定应修正为“撤回，仅在被告接受时，始为完全”。但是，法官认为被告没有任何正当理由拒绝原告撤诉时，可以强制被告接受撤诉，被告不接受，则是滥用权利。但此项原则，应有例外，只要在原告告知其撤回之意愿时被告尚未提出任何实体上的防御，那么原告撤诉不必经被告接受。

关于撤诉费用的负担，我们认为，撤诉的当事人，通过撤诉行为本身承认其错误地提起了诉讼，因此也就同意其有义务支付他本人及被告的费用。因此，除非另有协议约定，撤诉当事人应当承担消灭诉讼所需的费用。

另一个值得注意的问题是，撤诉后，当事人重新应否受到限制？我们认为，已撤诉的原告对同一被告重新，具有下列情形的，必须经过法院准许：（1）原告在被告提交答辩状后撤诉。（2）原告重新提讼依据的事实与所撤回诉讼依据的事实相同或基本相同。

（五）完善反诉制度，保证本诉原告必要的答辩期

为此，民事诉讼法应当明定：反诉适用的规定。被告反诉，法院除了将反诉状发送原告外，应当保证本诉原告的答辩期，除非其自动放弃，时间为十五天。本诉原告必须提交书面答辩意见，法院要将该意见向本诉被告发送。

实践中，经常发生针对反诉，本诉原告提起再反诉的问题，如何处理？我们认为，反诉是为并吞本诉所设，目的是方便诉讼，如果允许再反诉，将使诉讼无限期进行下去，与反诉制度的确立目的相悖，因此，应当禁止再反诉。

由于反诉是以本诉为前提而由被告提起的，当本诉撤诉时，被告可以不经反诉被告同意就能撤回反诉。

（六）法官应给予双方当事人平等表达意见的时间

陈述权和辩论权的行使，需要在法官的主持下进行，这给予法官较大的自由裁量的空间，如有任何偏向和疏忽，都可能使诉讼过程失之公正。为了保证陈述权和辩论权的平等行使，法官必须保证当事人享有陈述案件事实的充分时间，特别是要赋予当事人双方大致相等的陈述时间和相等的陈述次数。除非当事人陈述的情况与本案无关，不得无故限制陈述时间；此外，法官应当赋予当事人大致相同的发表辩论意见的时间和辩论次数，不得无故限制一方，更不得使双方的辩论时间失衡。

由于当事人对法律的认知能力有高低之分，为了保证法律知识欠缺的当事人能够充分行使辩论权，法官应当行使释明权，告知当事人围绕案件事实和证据进行辩论。

（七）原告、被告不到庭的法律后果应当一致

出庭是当事人的诉讼权利，缺席是当事人对诉讼权利和实体权利的处分，而不是对国家权力的否定。民事诉讼法第110条拘传被告的规定是对平等原则的直接违背，立法上应当取消。

民事诉讼法第129条、第130条对原告和被告缺席的处理方法与平等原则背道而驰，为了体现原告、被告双方诉讼地位的平等，立法应将现行民事诉讼法修改为：原告或被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，法院可以缺席判决。

（八）法官必须对当事人双方的意见和证据同等给予考虑

针对实践中法官忽视对一方当事人诉讼权利保护的现象，我国应当规定：法官必须将当事人休庭后提交的意见发送对方当事人，并征询对方当事人的意见，未经发送的意见，不得作为判决的依据。而且，法官必须以庭审质证的证据作为判决的依据。同时规定，对未采信的意见或证据，法官必须在判决中说明理由。

（九）增设对第三人诉讼权利保护的规定，赋予第三人以当事人的诉讼权利

（十）增加和解制度的规定

现行民事诉讼法对当事人的和解只有笼统的规定，缺乏操作性，因此，我国民事诉讼法应当增加和解的规定，具体说来，应规定以下内容：

（1）在诉讼进行的整个过程中，当事人可以自行和解，法官也可以在认为有利的地点和时刻提议和解。

（2）各方当事人可以请求法官为其和解作见证确认。

（3）和解协议的内容，即使是部分和解，以笔录为见证确认；笔录由法官及各方当事人签字。

民事诉讼法意见篇3

关键词：  基本原则；当事人；诉讼权利；平等 

的权利，而一旦原告再次起诉，被告将不得不再次遭遇诉累，这对被告显然是极不公平的。如果原告出于玩弄诉讼技巧及拖垮对方当事人之不良目的，视诉讼为儿戏，无理取闹，反复撤诉、起诉，被告就更是倍受讼累之苦。

原被告平等的诉讼地位要求法律给予他们以平等的诉讼权利，这些平等的诉讼权利，一方面表现为原、被告享有同样的诉讼权利，另一方面表现为原被告享有相互对应的诉讼权利。从诉讼权利平等原则出发，原告有撤诉权，但如果其撤诉权是在被告收到起诉状副本后行使的，被告则有决定是否同意撤诉的权利，这便是被告对原告撤诉权的一个对应性诉讼权利。给被告这样一个对应性诉讼权利，将弥补原告滥诉之后还可以通过撤诉逃避败诉的立法漏洞。

笔者认为，人民法院在决定是否准许原告撤诉的问题上，应当根据诉讼阶段的不同酌情考虑被告的意见。在向被告送达起诉状副本前原告申请撤诉的，法院原则上都得准许。在向被告送达起诉状副本后原告申请撤诉的，法院应在征求被告的意见后进行审查再决定是否准许原告撤诉。唯有如此，才便于当事人确定在什么阶段行使撤诉权，才利于保护被告的合法权益，同时也便于法院正确裁定是否准许撤诉。

三、民事审判实践中仍坚持更换当事人的做法

更换当事人，是指在诉讼过程中，人民法院发现起诉或应诉的人不符合当事人条件的，通知符合条件的当事人参加诉讼，而让不符合条件的当事人退出诉讼的一种活动。[5]

我国1982年《民事诉讼法（试行）》第90条规定：“起诉或应诉的人不符合当事人条件的，人民法院应当通知符合条件的当事人参加诉讼，更换不符合条件的当事人”。最高人民法院对此作了如下的司法解释：在诉讼进行中，发现当事人不符合当事人的，应根据第90条的规定进行更换。通知更换后，不符合条件的原告不愿意退出诉讼的，以裁定驳回起诉，符合条件的原告全部不愿参加诉讼的，可终结案件的审理。被告不符合条件，原告不同意更换的，裁定驳回起诉。

尽管1991年民事诉讼法  修改，取消了更换不正当当事人的有关规定，但一些民事诉讼法学者仍然坚持当事人更换的理论，  [6]司法实践中仍有更换当事人的做法。客观地分析更换当事人的理论，其也具有合理的一面，即通过更换当事人，使诉讼在法院认定的正当当事人之间进行，有利于彻底解决纠纷，并避免累讼。然而，更换当事人的弊端也是显而易见的。

更换当事人从某种意义上讲，是对提出诉的原告的袒护，同时是对诉中所列被告的诉讼利益的轻视。依照辩论式诉讼的规则，双方当事人平等地行使辩论权，并以其辩论结果去求得胜诉。诉中确定的当事人是否为争议实体法律关系中的真正权利主体或真正义务主体，常常是双方当事人辩论的重要内容之一。如果被告在辩论中已举证证明原告不是真正的真正权利主体或者证明自己不是真正的义务主体，那么，该被告就有权获得胜诉，并要求原告承担自己的诉讼损失。然而，每当被告能证明这一问题已胜诉在望时，法院就依职权更换当事人，使被告的诉讼利益成为泡影，使本该败诉的原告获得转机，转败为胜。这一切对于被告来说，显然是不公平的，就辩论式的诉讼而言，这种审判方式是有失公正的。另外，依辩论式的诉讼，诉讼当事人应由诉方在诉中确定，由此也决定了原告应负相应的举证责任，证明诉中所列当事人  与争议实体法律关系中的两方主体是一致的，如果不能证明，原告应承担败诉的后果。明确这一规则，将是对提出诉的一方当事人的告诫，即诉方在诉中不可随意确定当事人，对其确定的当事人  要负举证责任，否则，将负败诉后果。这种告诫非常必要，它能有效避免滥诉和随意确定当事人的现象。试想，如果诉中当事人确定不当，法院就依职权更换，这不仅是人为减轻原告方的举证责任，而且给予出一种不良的暗示，即诉方只需在诉中列出当事人  ，可以不论其正当与否，因为若不正当，法院会更换的，特别是在确定被告时，原告只需列一个被告即可，列的不对，自有法院去找来正当被告进行更换。这无疑会增加原告在确定当事人时对法院的依赖性，由此也易导致滥诉。[7]权衡更换当事人理论的利与弊，应该说，法院不依职权更换当事人更符合辩论式诉讼的规则，或许正是基于此，我国现行《民事诉讼法》已取消了原《民事诉讼法（试行）》中关于更换当事人的规定。笔者认为，司法实践中存在的更换当事人的做法不但没有法律依据，也是对当事人诉讼权利平等原则的违背，应予纠正。

四、对拒不到庭行为的处理因当事人的诉讼地位而异

我国《民事诉讼法》第129条规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。”第130条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。”第131条规定：“人民法院裁定不准撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。”这三个法条构成了我国缺席审判制度的基本内容。根据上述规定，我国对原告缺席的处理，是“可以按撤诉处理”，而对被告缺席的处理，则是“可以缺席判决”。按撤诉处理与缺席判决这两种不同的处理方法所具有的法律后果显然是不同的。按撤诉处理，所涉及的只是原告的起诉权，由于人民法院对原双方当事人之间的实体权利义务争议并未作出决断，原告的实体权利依然存在，按撤诉处理后，原告仍可以同一事实和理由，依同一诉讼标的对同一被告再次提起诉讼，对此人民法院应予受理。[8]  而缺席判决的效力等同于对席判决，其解决的是当事人双方争执的实体权利与义务关系，判决一经生效，当事人不得以同一事实和理由，依同一诉讼标的对同一被告再次提起诉讼，当事人提起诉讼的，人民法院也应当以违反“一事不再理”的原则为由不予受理或驳回起诉。可见，我国现行《民事诉讼法》对待原被告当事人缺席的处理方法与当事人诉讼权利平等原则是背道而驶的。对于对原告缺席的处理，可以按撤诉处理，其立法本意可能是对当事人诉讼权利的尊重。但事实上，这样做充其量只能算是对原告一方诉讼权利的尊重，而严重忽视了被告的诉讼权利，破坏了攻击防御平衡的民事诉讼结构，从而损害了法律本身的公正。“不论在对抗制诉讼中，还是在质问制诉讼中，通常都有将被告推测为不法行为人的倾向。在民事诉讼中，对被告行为正当性的否定估计一般高于对原告的推测，因为原告胜诉率较高已经成为人们的一种生活经验。所以，程序立法中不歧视被告，甚至在某种意义上给予被告更为充分的抗辩手段，是体现诉讼过程中当事人地位平等的必然要求”  [9]笔者认为，在对我国缺席审判制度重新进行设计时，应当确保程序公正，无论是对于原告缺席，还是对于被告缺席，都应平等对待，而不得对被告作出任何歧视性规定。

五、立法对于原告变更诉讼请求未有限制性规定

我国《民事诉讼法》第52条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求”。可见，我国立法对于原告变更诉讼请求没有任何限制性的规定，特

别是是否需要经过被告同意，无论是《民事诉讼法》本身还是最高人民法院的司法解释均未作出明确规定。从审判实践看，原告通常是在被告应诉后甚至是在开庭审理中的法庭调查阶段提出变更诉讼请求的申请的，而法院则往往是不征求被告的意见就同意原告的申请，将变更后的诉讼请求记入审判笔录后继续开庭。这在司法实践中产生了许多不利影响。尤其是在原告诉讼请求的变更直接导致诉讼标的的变更时会给被告的防御带来极大的不便。因为针对原告的诉讼请求，被告已进行了答辩，并已经为反驳原告的主张收集了证据，对原告所提供的证据作好了质证的准备，原告的诉讼请求一旦变更，被告辛辛苦苦进行的全部诉讼活动便失去了意义，一切又需从头开始。如果法官在法庭调查过程中同意原告提出的口头变更诉讼请求的要求并继续开庭，对被告利益的损害就更大，因为这意味着在受到原告突然袭击的情况下被告不得不仓促应战。[10]例如，甲将其一间房屋租给乙使用。合同约定租赁期为三年，房租按月支付。一年后，由于乙不能按时交纳房租，甲提起诉讼，请求被告乙支付房租。在被告乙已根据原告甲在诉状中提出的给付租金之请求，递交了答辩状，阐述了未能按期交付房租之理由，并表明愿意满足原告甲之诉讼请求；尔后，原告甲又改为诉请被告乙解除租赁合同。对此，如果不加任何限制，其结果，不仅是给被告的应诉活动与法院的审判工作带来许多不便，更重要的是直接影响到被告的诉讼权利乃至实体权利。因此，对于原告变更诉讼请求应当有一定的限制，而不能任其随意变更。德国、日本等国在民事诉讼立法上，都对原告变更诉讼请求之权利作了适当限制。例如，德国《民事诉讼法》第263条（诉之变更）规定：“诉讼系属发生后，在被告同意或法院认为有助于诉讼时，准许为诉之变更。”同时，该法还在第267条（对诉之变更的同意的推定）对被告作了相应的规定：“被告对于诉之变更，不表示异议而就变更后之诉进行言辞辩论者，视为同意诉之变更。”日本《民事诉讼法》第143条（变更诉讼）第4款规定：“法院认为变更请求或请求的原因不当时，根据申请或以职权，应作出不准变更的裁定。”这些规定都不乏其合理性，可为我们所借鉴。笔者建议将我国《民事诉讼法》第52条修改为：“原告放弃或者变更诉讼请求，应征得被告的同意或者经人民法院许可。被告在原告放弃或者变更诉讼请求后，未提出异议或者继续应诉答辩的，视为同意原告放弃或者变更诉讼请求。”  [11]

民事诉讼法意见篇4

    一、行政诉讼中驳回起诉概述

    1、驳回起诉的概念

    行政诉讼法规定,人民法院在审理行政案件时,可以根据案件的不同情况,对原告作出驳回起诉的裁定。可见,驳回起诉作为行政裁定的一种形式,无论从行政诉讼立法的目的,还是从行政诉讼原告所享有的诉权来看,在行政诉讼的裁定方式中都占有十分重要的位置。

    值得注意的是,由我国法制建设的国情所决定,我国行政诉讼法从民事诉讼法体系中独立不久,尚未形成健全体系,因而与民事诉讼法存在千丝万缕的联系,甚至有些诉讼制度、方式的适用两者仍是相通的,对此,最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见》(试行)(以下简称《关于行政诉讼法若干意见》)第114条作了说明:“人民法院审理行政案件,除依照行政诉讼法的规定外,对本规定没有规定的,可以参照民事诉讼的有关规定。”驳回起诉就属此例。因此无论从立法上和理论上论及行政诉讼中的驳回起诉,都不可避免地要参照民事诉讼法及民事诉讼法学的一系列规定和观点,尽管两诉讼法性质不同,但对驳回起诉的适用是一致的。

    目前,我国学者对驳回起诉的概念可以说没作定义性表述,只是由各自所持的依据和标准不同,在涉及驳回起诉问题时作出不同的解释性表述,但细加分析和归纳这些表述,仍可发现不少欠缺。笔者认为,这些表述可归为三类:第一类,倾向于列举式的表述,这类表述很容易犯列举不全的毛病。如“驳回起诉:经人民法院裁定不予受理案件的原告仍坚持起诉的,人民法院予以立案受理。立案后经审查,起诉确实不符合法定条件的,应以裁定驳回起诉;诉讼过程中,因发生新的法律事实,丧失了原告起诉的根据,但原告仍未撤诉的,法院应以裁定驳回起诉。”(注:于绍元主编:《民事诉讼法学新论》,杭州大学出版社,1991年版,第243页。)在此表述中,列举了适用驳回起诉的二种情况:“一审法院立案后经审查”作出裁定为第一种情况:“诉讼过程中因发生新的法律事实”为第二种情况。但事实上并不能排除适用驳回起诉的其他情况的存在。例:参照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《关于民事诉讼法若干意见》)第186条规定:“人民法院依照第二审程序审理的案件,认为依法不应由人民法院受理的,可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判,驳回起诉。”它表明在第二审程序审理中法院也可直接裁定驳回起诉。第二类,倾向于抽象式的表述,这类表述有利于克服列举式容易列举疏漏的缺点,但由于没有正确把握驳回起诉的本质属性,往往模糊了驳回起诉的适用目的。如“驳回起诉:当事人起诉和人民法院受理后,经审理,确认当事人无权起诉的,即裁定驳回起诉。所谓当事人无权起诉,是指当事人无程序上的诉权,或者无实体上的请求权,本不应起诉而提起了诉讼,经法院查明后,以裁定予以驳回。”(注:柴发邦主编:《中国民事诉讼法学》,中国人民公安大学出版社,1992年版,第400页。)在该表述中,把驳回起诉理解为适用于当事人无实体上的请求权,从而混淆了诉讼中判决驳回与裁定驳回的根本区别。不难看到,原告无实体上的请求权只能适用判决驳回诉讼请求,而并非裁定驳回起诉。第三类,倾向于阶段性的表述,它既有利于克服列举式的不全,又有利于弥补抽象式的笼统模糊,但此类表述往往把驳回起诉的适用阶段理解过于狭窄。如“驳回起诉裁定,是指人民法院立案受理行政案件后、开庭审理前,经过审查,发现原告没有程序上的诉权,而将其起诉驳回的裁定。这时,人民法院还没有对案件进行审理,并未对原告有无实体权利表态,而是解决原告有无程序意义上的诉权。所以,只能用裁定,不能用判决。”(注:皮纯协主编:《行政诉讼法教程》,中国人民大学出版社,1993年版,第247页。)在此表述中,它把驳回起诉仅仅局限于“立案受理后至开庭审理前”,显然是理解过窄了。一则法律依据不足,并无法条表明只能在这一诉讼阶段作出驳回起诉;二则结合审判实践,很难排除在开庭审理后依法适用驳回起诉的问题,更何况第二审程序还存在不需要开庭审理的例外情况,“在行政诉讼中第二审人民法院审理上诉案件,有开庭审理和书面审理两种方式。”(注:皮纯协主编:《行政法与行政诉讼法教程》,中央广播电视大学出版社,1996年版,第412页。)书面审理是指法院只对书面材料和证据进行审查,不需开庭而作出裁判的审判方式,那么用“开庭审理前”这一阶段来衡量书面审理所作出的驳回起诉是不恰当的。

    综上,笔者尝试着对行政诉讼中驳回起诉的概念作如下表述:驳回起诉是指人民法院在行政诉讼中,经审查认为原告依法没有程序意义上的诉权,书面裁定驳回原告起诉的司法行为。这一定义力图克服一些理论表述的不足,较完整地界定了驳回起诉的概念,阐明了驳回起诉是人民法院以裁定方式作出的一种司法行为,从而明确了驳回起诉的内涵,为行政诉讼中驳回起诉的实际运用提供了理论依据。

    2、驳回起诉的适用条件

    在把握驳回起诉概念的基础上,有必要进一步探讨驳回起诉的适用条件,笔者认为这可以从驳回起诉适用的目的、适用的主体、适用的对象、适用的阶段、适用的范围、适用的形式等方面考察。

    (1)从适用的目的看,由裁定的性质决定,驳回起诉并非解决原告有关具体行政行为指向的权利义务问题,可见,驳回起诉以解决原告有无程序意义上的诉权为具体目的,以达到有利于维护诉讼主体诉权的合法行使、防止滥用诉权、保障诉讼程序顺利进行的根本目的。

    (2)从适用的主体看,驳回起诉适用的主体必须是行使行使审判权的人民法院。《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第3条规定:“人民法院依法对行政案件独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。人民法院设行政审判庭,审理行政案件。”表明了判决、裁定权是人民法院行使行政审判权的重要标志,也是人民法院审判职能的集中表现,这种裁决权是人民法院特有的。

    (3)从适用的对象看,《行政诉讼法》第24条第1款规定:“依照本法提起诉讼的公民、法人或者其他组织是原告。”可见,只有公民、法人或者其他组织可以作为原告提起诉讼,享有起诉权,从而法律保证公民、法人或者其他组织的合法权益受到侵害时能充分得到司法救济。因此,驳回起诉的适用对象只能是原告,而不是在行政诉讼中的被告-行政机关。

    (4)从适用的阶段看,驳回起诉适用于“行政诉讼中”,即人民法院在立案受理行政案件后,至终结诉讼(结案)前,依法随时可以作出驳回起诉的裁定。处于动态中的案件,立案受理后,因情势变更,会产生新的法律事实,会发生各种变迁,这就需要法院在审理中及时运用裁定驳回的方式保障各方诉讼权利的合法行使。例如,最高人民法院《关于行政诉讼法若干意见》第17条规定:“人民法院在第一审程序中,征得原告的同意后,可以依职权追加或者变更被告。应当变更被告,而原告不同意变更的,裁定驳回起诉。”表明了一审法院适用驳回起诉的阶段存在于“一审诉讼中”即法院立案受理后至一审终结前。

    (5)从适用的范围看,所谓适用范围,是解决什么样的起诉、哪些起诉才能适用驳回起诉的问题。根据行政诉讼法的规定,在行政诉讼中不符合起诉条件的案件应予裁定驳回。可见,起诉条件是把握驳回起诉范围的标准。《行政诉讼法》第41条规定:“提起诉讼应当符合下列条件:(一)原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织;(二)有明确的被告;(三)有具体的诉讼请求和事实根据;(四)属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”指明了起诉的四项具体条件,为驳回起诉适用范围的划分提供了法律依据。

    (6)从适用的形式看,驳回起诉必须用书面形式-行政裁定书,在裁定书上必须由负责审查该案的审判员、书记员署名才有效。另外,“依法论理是司法文书区别于其他文书的显着文体特点之一,依法论理要求司法文书的在认定案件事实,论述裁判理由时必须具体、精确地适用法律规定。”(注:严惠仁:《行政判决、裁定应引用相关行政法条款》,《行政法学研究》,1995年,第2期,第51页。)驳回起诉裁定书作为司法文书,必须符合这一要求,即引用法律要注意精确性和顺序,应精确地指出法律依据的名称,按条、款、项、目顺序载明。而不能含糊其辞地表现为“根据有关法律规定”、“与法相悖”等等书写方式。

    行政诉讼最主要的目的之一是保护公民、法人和其他组织的合法权益不受行政机关的侵犯。行政诉讼法正是根据这一目的,赋予公民、法人和其他组织在认为自己的合法权益受到行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯时以起诉权,赋予人民法院对被告的具体行政行为以司法审查权。而驳回起诉正是这种起诉权和司法审查权共同行使的产物。它不是对行政诉讼的否定,而恰恰是行政诉讼合法性原则的体现,是人民法院行使行政审判权的重要特征。

    3、驳回起诉与其他相关概念的区别。

    对驳回起诉的认识,在理论上还需进一步横向分析它与其他相关概念的区别。

    (1)驳回起诉与不予受理的区别

    不予受理是指人民法院在接到原告的起诉后,经审查依法认为原告没有程序意义上的诉权,书面裁定不予立案受理原告起诉的司法行为。从这一概念可知,无论从适用的目的、适用的主体、适用的对象、适用的范围等方面分析,驳回起诉与不予受理存在着许多共同点。但二者的不同点不能忽视:第一,二者适用的阶段不同,不予受理的裁定适用于人民法院受理案件之前,而驳回起诉适用于人民法院立案受理行政案件后至结案前。第二,二者适用的强制程度不同,任何法律的适用都体现着一定的国家强制性,这是由法的本质特征所决定的。不予受理和驳回起诉二者所体现的法律强制程度有差异,这可以从诉讼费承担上得到说明。参照最高人民法院《关于民事诉讼法若干意见》第131条规定:“人民法院裁定不予受理的案件,当事人不需要交纳诉讼费用。”又根据最高人民法院《人民法院诉讼收费办法》第23条第2款规定:“驳回起诉的案件,案件受理费由起诉的当事人承担。”可见,驳回起诉比不予受理对原告的强制程度重得多。驳回起诉的原告受到了相当于侵犯他人合法权益或不依法履行义务的败诉方的制裁。

    (2)驳回起诉和驳回诉讼请求的区别

民事诉讼法意见篇5

关键词： 基本原则；当事人；诉讼权利；平等

的权利，而一旦原告再次，被告将不得不再次遭遇诉累，这对被告显然是极不公平的。如果原告出于玩弄诉讼技巧及拖垮对方当事人之不良目的，视诉讼为儿戏，无理取闹，反复撤诉、，被告就更是倍受讼累之苦。

原被告平等的诉讼地位要求法律给予他们以平等的诉讼权利，这些平等的诉讼权利，一方面表现为原、被告享有同样的诉讼权利，另一方面表现为原被告享有相互对应的诉讼权利。从诉讼权利平等原则出发，原告有撤诉权，但如果其撤诉权是在被告收到状副本后行使的，被告则有决定是否同意撤诉的权利，这便是被告对原告撤诉权的一个对应性诉讼权利。给被告这样一个对应性诉讼权利，将弥补原告滥诉之后还可以通过撤诉逃避败诉的立法漏洞。

笔者认为，人民法院在决定是否准许原告撤诉的问题上，应当根据诉讼阶段的不同酌情考虑被告的意见。在向被告送达状副本前原告申请撤诉的，法院原则上都得准许。在向被告送达状副本后原告申请撤诉的，法院应在征求被告的意见后进行审查再决定是否准许原告撤诉。唯有如此，才便于当事人确定在什么阶段行使撤诉权，才利于保护被告的合法权益，同时也便于法院正确裁定是否准许撤诉。

三、民事审判实践中仍坚持更换当事人的做法

更换当事人，是指在诉讼过程中，人民法院发现或应诉的人不符合当事人条件的，通知符合条件的当事人参加诉讼，而让不符合条件的当事人退出诉讼的一种活动。[5]

我国1982年《民事诉讼法（试行）》第90条规定：“或应诉的人不符合当事人条件的，人民法院应当通知符合条件的当事人参加诉讼，更换不符合条件的当事人”。最高人民法院对此作了如下的司法解释：在诉讼进行中，发现当事人不符合当事人的，应根据第90条的规定进行更换。通知更换后，不符合条件的原告不愿意退出诉讼的，以裁定驳回，符合条件的原告全部不愿参加诉讼的，可终结案件的审理。被告不符合条件，原告不同意更换的，裁定驳回。

尽管1991年民事诉讼法 修改，取消了更换不正当当事人的有关规定，但一些民事诉讼法学者仍然坚持当事人更换的理论， [6]司法实践中仍有更换当事人的做法。客观地分析更换当事人的理论，其也具有合理的一面，即通过更换当事人，使诉讼在法院认定的正当当事人之间进行，有利于彻底解决纠纷，并避免累讼。然而，更换当事人的弊端也是显而易见的。

更换当事人从某种意义上讲，是对提出诉的原告的袒护，同时是对诉中所列被告的诉讼利益的轻视。依照辩论式诉讼的规则，双方当事人平等地行使辩论权，并以其辩论结果去求得胜诉。诉中确定的当事人是否为争议实体法律关系中的真正权利主体或真正义务主体，常常是双方当事人辩论的重要内容之一。如果被告在辩论中已举证证明原告不是真正的真正权利主体或者证明自己不是真正的义务主体，那么，该被告就有权获得胜诉，并要求原告承担自己的诉讼损失。然而，每当被告能证明这一问题已胜诉在望时，法院就依职权更换当事人，使被告的诉讼利益成为泡影，使本该败诉的原告获得转机，转败为胜。这一切对于被告来说，显然是不公平的，就辩论式的诉讼而言，这种审判方式是有失公正的。另外，依辩论式的诉讼，诉讼当事人应由诉方在诉中确定，由此也决定了原告应负相应的举证责任，证明诉中所列当事人 与争议实体法律关系中的两方主体是一致的，如果不能证明，原告应承担败诉的后果。明确这一规则，将是对提出诉的一方当事人的告诫，即诉方在诉中不可随意确定当事人，对其确定的当事人 要负举证责任，否则，将负败诉后果。这种告诫非常必要，它能有效避免滥诉和随意确定当事人的现象。试想，如果诉中当事人确定不当，法院就依职权更换，这不仅是人为减轻原告方的举证责任，而且给予出一种不良的暗示，即诉方只需在诉中列出当事人 ，可以不论其正当与否，因为若不正当，法院会更换的，特别是在确定被告时，原告只需列一个被告即可，列的不对，自有法院去找来正当被告进行更换。这无疑会增加原告在确定当事人时对法院的依赖性，由此也易导致滥诉。[7]权衡更换当事人理论的利与弊，应该说，法院不依职权更换当事人更符合辩论式诉讼的规则，或许正是基于此，我国现行《民事诉讼法》已取消了原《民事诉讼法（试行）》中关于更换当事人的规定。笔者认为，司法实践中存在的更换当事人的做法不但没有法律依据，也是对当事人诉讼权利平等原则的违背，应予纠正。

四、对拒不到庭行为的处理因当事人的诉讼地位而异

我国《民事诉讼法》第129条规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。”第130条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。”第131条规定：“人民法院裁定不准撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。”这三个法条构成了我国缺席审判制度的基本内容。根据上述规定，我国对原告缺席的处理，是“可以按撤诉处理”，而对被告缺席的处理，则是“可以缺席判决”。按撤诉处理与缺席判决这两种不同的处理方法所具有的法律后果显然是不同的。按撤诉处理，所涉及的只是原告的权，由于人民法院对原双方当事人之间的实体权利义务争议并未作出决断，原告的实体权利依然存在，按撤诉处理后，原告仍可以同一事实和理由，依同一诉讼标的对同一被告再次提讼，对此人民法院应予受理。[8] 而缺席判决的效力等同于对席判决，其解决的是当事人双方争执的实体权利与义务关系，判决一经生效，当事人不得以同一事实和理由，依同一诉讼标的对同一被告再次提讼，当事人提讼的，人民法院也应当以违反“一事不再理”的原则为由不予受理或驳回。可见，我国现行《民事诉讼法》对待原被告当事人缺席的处理方法与当事人诉讼权利平等原则是背道而驶的。对于对原告缺席的处理，可以按撤诉处理，其立法本意可能是对当事人诉讼权利的尊重。但事实上，这样做充其量只能算是对原告一方诉讼权利的尊重，而严重忽视了被告的诉讼权利，破坏了攻击防御平衡的民事诉讼结构，从而损害了法律本身的公正。“不论在对抗制诉讼中，还是在质问制诉讼中，通常都有将被告推测为不法行为人的倾向。在民事诉讼中，对被告行为正当性的否定估计一般高于对原告的推测，因为原告胜诉率较高已经成为人们的一种生活经验。所以，程序立法中不歧视被告，甚至在某种意义上给予被告更为充分的抗辩手段，是体现诉讼过程中当事人地位平等的必然要求” [9]笔者认为，在对我国缺席审判制度重新进行设计时，应当确保程序公正，无论是对于原告缺席，还是对于被告缺席，都应平等对待，而不得对被告作出任何歧视性规定。

五、立法对于原告变更诉讼请求未有限制性规定

我国《民事诉讼法》第52条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求”。可见，我国立法对于原告变更诉讼请求没有任何限制性的规定，特

别是是否需要经过被告同意，无论是《民事诉讼法》本身还是最高人民法院的司法解释均未作出明确规定。从审判实践看，原告通常是在被告应诉后甚至是在开庭审理中的法庭调查阶段提出变更诉讼请求的申请的，而法院则往往是不征求被告的意见就同意原告的申请，将变更后的诉讼请求记入审判笔录后继续开庭。这在司法实践中产生了许多不利影响。尤其是在原告诉讼请求的变更直接导致诉讼标的的变更时会给被告的防御带来极大的不便。因为针对原告的诉讼请求，被告已进行了答辩，并已经为反驳原告的主张收集了证据，对原告所提供的证据作好了质证的准备，原告的诉讼请求一旦变更，被告辛辛苦苦进行的全部诉讼活动便失去了意义，一切又需从头开始。如果法官在法庭调查过程中同意原告提出的口头变更诉讼请求的要求并继续开庭，对被告利益的损害就更大，因为这意味着在受到原告突然袭击的情况下被告不得不仓促应战。[10]例如，甲将其一间房屋租给乙使用。合同约定租赁期为三年，房租按月支付。一年后，由于乙不能按时交纳房租，甲提讼，请求被告乙支付房租。在被告乙已根据原告甲在诉状中提出的给付租金之请求，递交了答辩状，阐述了未能按期交付房租之理由，并表明愿意满足原告甲之诉讼请求；尔后，原告甲又改为诉请被告乙解除租赁合同。对此，如果不加任何限制，其结果，不仅是给被告的应诉活动与法院的审判工作带来许多不便，更重要的是直接影响到被告的诉讼权利乃至实体权利。因此，对于原告变更诉讼请求应当有一定的限制，而不能任其随意变更。德国、日本等国在民事诉讼立法上，都对原告变更诉讼请求之权利作了适当限制。例如，德国《民事诉讼法》第263条（诉之变更）规定：“诉讼系属发生后，在被告同意或法院认为有助于诉讼时，准许为诉之变更。”同时，该法还在第267条（对诉之变更的同意的推定）对被告作了相应的规定：“被告对于诉之变更，不表示异议而就变更后之诉进行言辞辩论者，视为同意诉之变更。”日本《民事诉讼法》第143条（变更诉讼）第4款规定：“法院认为变更请求或请求的原因不当时，根据申请或以职权，应作出不准变更的裁定。”这些规定都不乏其合理性，可为我们所借鉴。笔者建议将我国《民事诉讼法》第52条修改为：“原告放弃或者变更诉讼请求，应征得被告的同意或者经人民法院许可。被告在原告放弃或者变更诉讼请求后，未提出异议或者继续应诉答辩的，视为同意原告放弃或者变更诉讼请求。” [11]

民事诉讼法意见篇6

摘 要：为了进一步明确和落实环境民事公益诉讼制度，为环境民事公益诉讼的有效开展创造更多有利的条件，最高人民法院前不久了《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》。如何客观并理性评价《征求意见稿》的进步性与不足，为司法解释献计献策，尤为必要。对于《征求意见稿》的进步之处，应当充分证成并给予肯定，防止这些方面在《解释》最终定稿时“不进反退”；对于《征求意见稿》中仍然存在的不足，尤其是原告范围、管辖规则以及制度衔接三大重点问题也应当结合具体国情以及国外成熟经验进行科学评判，以期《解释》能够更有效地保障环境民事公益诉讼的实施和发展，进而更好地保护生态环境。

关键词 ：环境民事公益诉讼 环境行政公益诉讼 司法解释

* 本文系教育部2012 年度哲学社会科学重大课题攻关项目“生态环境保护的公益诉讼机制研究”（课题号：12JZD037）、2014年度国家哲学社会科学基金重点项目“中国特色环境公益诉讼理论与制度研究”、2011 年度最高人民检察院检察理论研究重点课题“民事检察监督模式研究”（批准号：GJ2011B09）、教育部“新世纪优秀人才支持计划”（NCET-12-0556）和2013 年度湖南省软科学项目“环境诉讼创新机制研究”（2013ZK3001）的阶段性研究成果之一。

** 作者简介：颜运秋，中南大学升华特聘教授、博士生导师、中南大学公益诉讼研究中心主任；余彦，中南大学法学院博士研究生。

最高人民法院于2014 年10 月制定了《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称为《征求意见稿》）并向社会公开，广泛听取意见和建议。《征求意见稿》规定，法律规定的机关和有关组织依据民事诉讼法、环境保护法等法律的相关规定，对已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的污染环境、破坏生态的行为提起诉讼，符合民事诉讼法相关规定的，人民法院应予受理。应该看到，《征求意见稿》是最高人民法院在立足实际基础上求真务实并考虑学界及实务界意见后的结果。虽然《征求意见稿》使得新《民事诉讼法》第55 条以及新《环境保护法》第58 条关于环境民事公益诉讼的各方面抽象规定更加具有可操作性，但是距离学界和实务界期待的环境民事公益诉讼制度还有很多问题亟待解决。在这些问题之中，原告范围、管辖规则以及制度衔接三类问题最为重要，需要引起足够重视。

一、原告范围的合理界定

罗马法谚有云：“无原告即无法官”。任何诉讼的开始都是因为原告的起诉，若无原告起诉行为，整个诉讼程序无法开始。基于原告在诉讼程序中如此重要的作用，对适格原告范围必须进行准确界定。传统的诉讼理论对原告范围限定在“直接利害关系原则”认定范围内，即只有直接利益受到损害的人才能够作为原告提起相应诉讼。这种限定显然对环境民事公益诉讼这一新型诉讼制度的开展极为不利。诉讼以解决社会矛盾为最终目的，当某类社会矛盾以及相应个案大量涌现的时候，相应的诉讼形式就有了存在的基础。当前我国环境污染日益严重，全国多地深陷“十面霾伏”的危险境地之中，如果任由环境问题愈演愈烈，在不久的将来，改革开放30 多年来创造的物质繁荣因为生态环境基础的崩塌而毁灭并不仅仅是危言耸听。环境民事公益诉讼无疑是有效遏制环境污染，保护生态环境的良方之一。而环境民事公益诉讼原告资格的扩张就是这项制度能否真正发挥自身应有作用的最大障碍。只有合理厘定环境民事公益诉讼原告的范围，才能使制度价值既能得到最大发挥，也能避免“诉讼爆炸”带来过多诉累。就《征求意见稿》针对原告范围的规定而言，有一定的进步之处：

第一，重申《民事诉讼法》第55 条的规定，再次提及了“法律规定的机关”有提起诉讼的权利。新《环境保护法》第58 条规定：“对污染环境、破坏生态，损害社会公共利益的行为，符合下列条件的社会组织可以向人民法院提起诉讼：（一）依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记；（二）专门从事环境保护公益活动连续5 年以上且无违法记录。提起诉讼的社会组织不得通过诉讼牟取经济利益。”而2013 年1 月1 日开始实行的《民事诉讼法》第55 条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”新《环境保护法》第58 条相比《民事诉讼法》第55条而言，对环境公益诉讼原告资格与范围的规定，严格得多。无论按照“特别法优于一般法”还是“新法优于旧法”规则，“法律规定的机关”似乎都没有提起环境民事公益诉讼的权利。这样无疑将大量应该适格的原告排除在外，不利于环境民事公益诉讼制度作用的发挥。基于这一问题，《征求意见稿》在第1 条就明确规定上述主体有提起环境民事公益诉讼的权利，有效保障了环境民事公益诉讼适格原告的应有范围，进而使得环境民事公益诉讼的制度具备了充分发挥其作用的前提条件。

第二，对社会组织提起环境民事公益诉讼的条件有了适当放宽。《征求意见稿》将新《环境保护法》第58 条中的“设区的市级以上人民政府民政部门登记”解释为“设区的市、自治州、盟、地区，不设区的地级市，直辖市的区、县以上人民政府民政部门”，使得适格的社会组织范围有了一定程度的扩展；《征求意见稿》还将“专门从事环境保护公益活动”解释为“章程确定的宗旨和主要业务范围是维护社会公共利益，且从事环境保护公益活动”，也使得大量主要从事环境公益活动并少量涉足其他事务的社会组织有了提起环境民事公益诉讼的可能。

但是，在看到上述进步的同时，仍应看到许多更加值得关心的原告范围问题并没有得到明确回应，许多一直困扰环境民事公益诉讼的实质问题并没有得到真正解决。

第一，“法律规定的机关”依然不明确。《征求意见稿》虽然重申《民事诉讼法》第55 条“ 法律规定的机关”有提起诉讼的权利。但是，对于具体哪些“法律规定的机关”有提起诉讼的权利仍然没有一个令人满意的解释。从学界的探讨和实务界的具体个案实践来看，应当重点明确检察机关以及环保行政机关的起诉权利。

1. 明确检察机关的环境民事公益诉讼起诉权。检察机关是国家的法律监督机关，依法行使国家的检察权。在当代，社会组织、社会关系和社会利益呈现出群体化、集团化的特征，基本权利义务也不再专属于特定个人，出现了泛个人的、集体的、社会的和社团的权利义务。①就公共环境而言，一旦环境遭到破坏，不但对具体波及到的当事人不利，更是对国家利益和社会公共环境利益的损害。因此，通过检察机关提起和参与民事诉讼等手段，来加强对环境领域的干预是各国的通用做法。在我国，尽管当前法律没有明文规定检察机关拥有提起环境民事公益诉讼的规定，但是在各地检察机关进行的一系列有益尝试和制度探索情况看，的确取得了令人满意的成果，对环境保护也起到了积极的作用。②相对于其他原告，检察院有着得天独厚的人力、财力以及专业优势。明确检察机关作为环境民事公益诉讼适格原告，能够更好地遏制环境污染，维护公众环境利益。

2. 明确环境行政机关的环境民事公益诉讼起诉权。从环境行政职能角度来看，行政机关可以分为环境行政机关和其他行政机关。就其他行政机关而言，由于其职权与编制、预算等均有严格的法定性，参与环境民事公益诉讼可能影响其本身职责的行使，因而不应作为环境民事公益诉讼的原告。③而环境行政部门是否能够作为环境公益诉讼的适格原告，学界存在争议。④笔者认为，应当赋予环境行政部门提起环境民事公益诉讼的资格。（1）赋予环保行政部门起诉权有利于克服这些部门环境行政权的局限，保障环境监管真正实现。仍举广州市番禺区检察院诉东泰皮革厂一案为例，此案中表面强势的环保局实际权力极其有限，即只能就污染行为本身进行行政处罚，而对权限以外的环境赔偿无能为力。如果本案中检察院没有提起公益诉讼，而环保局自身又无起诉权利，则如此严重的环境问题就有可能面临着环境行政层面和法律层面均无法有效解决问题的危险。（2）从已有的环境行政机关作为原告的判例来看，绝大多数取得了较为理想的结果。霍姆斯说：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”理想的法律实践结果也可以成为制度构建的理由。如2007 年“贵州环境民事公益诉讼第一案”—贵阳市“两湖一库”管理局诉贵州天峰化工公司案，使得贵阳市百万市民的饮用水源红枫湖的水质免受化工生产的污染；2010年“云南环境民事公益诉讼第一案”—昆明市环保局诉三农农牧有限公司案，使得受到污染的大龙潭环境治理费用得到法律保障。可见，环境行政机关作为环境民事公益诉讼的适格原告不仅得到了学理分析层面的证成，更有实践层面的合理性。但是，环境行政机关提起公益诉讼并非完全没有限制。由于此项内容涉及后文需要探讨的制度衔接问题，此不赘述。

第二，对社会组织提起环境民事公益诉讼的条件没有实质放开。尽管《征求意见稿》已经对《环境保护法》第58 条中对社会组织提起诉讼的适格要求进行了一定程度的放宽，但是从学界讨论和一些地方法院对环境民事公益诉讼的有益尝试来看，社会组织在环境民事公益诉讼的具体实施过程中仍然困难重重。从应然角度分析，法律应当将尽可能多的社会组织纳入到环境民事公益诉讼适格原告范围之中。根据《社会团体登记管理条例》第6 条第1 款的规定，“国务院民政部门和县级以上地方各级人民政府民政部门是本级人民政府的社会团体登记管理机关”，但以上规定有例外情况，这种例外情况体现在下列两个方面。（1）有不需要根据该条例规定登记的社会团体。根据该条例第3 条的规定，“下列团体不属于本条例规定登记的范围：( 一) 参加中国人民政治协商会议的人民团体；( 二) 由国务院机构编制管理机关核定，并经国务院批准免于登记的团体；( 三) 机关、团体、企业事业单位内部经本单位批准成立、在本单位内部活动的团体”。这三类团体不需要在民政部门登记，但也属于合法社会团体，这些社会团体当中的一部分也可能在环境保护以及提起环境民事公益诉讼方面发挥积极作用。（2）需要根据该条例登记，但并不在民政部门登记。根据该条例第6 条第3 款的规定，“法律、行政法规对社会团体的监督管理另有规定的，依照有关法律、行政法规的规定执行”。也就是说，民政部门并非社会团体的唯一登记机关。上述两种情况的社会团体组织是合法组织，也都有对环境民事公益诉讼制度完善产生积极影响的可能性，若《征求意见稿》在最终定稿时仍对这两类团体不予关注，仅仅因为注册的问题就剥夺了其起诉资格，不能不说是一种巨大的遗憾。从实然角度分析，结合新《环境保护法》第58 条和《征求意见稿》的相关规定，有权提起环境公益诉讼的民间环保组织需要：（1）在民政部门登记；（2）登记民政部门级别需要在设区的市级以上。就当前我国社会组织的注册情况而言，注册方式主要有：社团注册、民办非企业单位注册、工商注册、未注册。其中，工商注册和未注册情况下的社会组织当然不符合新法的起诉条件规定，民办非企业单位注册虽然符合新法的从宽规定，但是结合“章程确定的宗旨和主要业务范围是维护社会公共利益，且从事环境保护公益活动的”这一规定，使得民办非企业单位注册情况下的适格主体仍然少之又少。至于社团注册情况，有学者根据调查指出，2008 年76.6% 的由政府发起成立的环保NGO 选择在民政部门注册，85.1% 的高校环保社团为高校内部社团，接受校团委领导，不需要注册。草根环保NGO 一般选择工商注册，国际环保NGO尚无法在中国进行注册。对于未注册的环保NGO来说，注册问题是其发展的瓶颈。这些组织的身份合法性问题都没有得到解决，随时面临被取缔的风险。⑤由以上调查可以看出，民间环保组织在民政部门登记的，本来就少之又少，加上“设区的市级以上”这一级别限制，仅就注册标准一项就导致提起生态环境公益诉讼的适格民间环保组织如凤毛麟角，只手可算。

第三，个人的诉讼资格仍然没有得到承认。尽管在环境民事公益诉讼中，担心公民个体作为主体将会大大增加案件的数量，甚至出现诉讼爆炸的现象，在我国当前司法资源极其紧张的背景下是有必要的。但是，无论在发达国家还是发展中国家，公民个体在数量上的优势和内在动力方面的积极性都是其他主体所不能比拟的。⑥国外大量国家的立法均承认个人为环境民事公益诉讼的适格主体，这也应当成为我国环境民事公益诉讼发展的一个方向。在美国，环境公民诉讼制度最早规定于1970 年的《清洁空气法》之中。该法第304 条（a）款规定：“任何个人”可以“以他自己的名义”对任何违反该法的人（包括国家、环境行政机关及其他个人）提起诉讼，要求违法污染排放者停止侵害行为、恢复原状或赔偿损失。在英国，其《污染控制法》规定，“对公害，任何人均可起诉”⑦。在捷克，法律不仅规定个人有提起环境公益诉讼的权利，而且法律有专门规定政府应当给予通常处于弱势的个人一方更多支持以及保障环保法律中公共实施和私人实施的并行不悖。⑧印度《宪法》第32 条第2 款规定，“最高法院有权运用任何合适的方法来保障公民基于人身权利法案等法律规定的基本权利”。从此项规定可以看出，印度《宪法》赋予了最高法院非常大的权利，因为“合适”这一词太过于抽象，因此在法律实践中，印度最高法院有许多其他国家不可能实行的制度创新，一些法律对普通公民及社会组织的限制也因此少之又少。如印度民事诉讼法典特别规定了涉及公害案件的特别程序。对涉及公害的案件，可以由总检察长或是任何两个以上印度公民向法院提起，即使该公民对此公害没有直接损失的因果关系。⑨其实，环境公益诉讼制度的产生就存在一个逻辑前提，即环境行政部门不可能24 小时毫不间断地对所有的环境污染源进行有效监控，并对所有可能引发环境污染的隐患进行预判并进行相应处理。再说，公民个人是环境公益的直接受益人和环境公害的直接受害人，是保护环境最原生的权利主体，无论是法律规定的机关的起诉权还是社会组织的起诉权，实际上都是基于民众的信托或者委托，在法律规定的机关和社会组织怠于行使起诉权时，公民个人的公益起诉权就显得非常必要，我们没有理由一概怀疑和否定公民个人的环境公益保护意识和公民个人的环境公益起诉权，至于权利滥用的问题，可以通过制度设计来约束，不可因噎废食。如何在条件成熟时将个人纳入环境民事公益诉讼的原告范围之内，进一步打开环境公益诉讼私人执行的大门，是这次或者以后立法必须考虑的问题。

二、案件管辖的科学设计

《 征求意见稿》第6 条第1 款规定“：第一审环境民事公益诉讼案件由污染环境、破坏生态行为发生地或者损害结果地的中级以上人民法院管辖。”这就使环境民事公益诉讼的地域管辖以及级别管辖制度得以确定，是一大进步。

第一, 地域管辖的明确。关于环境民事公益诉讼的地域管辖问题，学界莫衷一是。一些学者认为，鉴于环境案件的公益性，适用污染行为发生地专属管辖较为适宜。⑩笔者认为，与《征求意见稿》第6 条第1 款的规定一致，适用由污染环境、破坏生态行为发生地或者损害结果发生地的人民法院管辖的特殊地域管辖制度更有利于环境民事公益诉讼案件的审理。原因在于结合环境污染及其造成危害的特点来看，特殊地域管辖中的两地各有利弊：就污染环境、破坏生态行为发生地而言，该地的人民法院更容易掌握环境污染行为的主要证据。但从具体实践来看，环境民事公益诉讼被告人所在地与环境污染行为发生地通常为同一地点，当地政府的地方保护主义可能对当地法院的公正审理造成一定影响。就损害结果发生地而言，该地的人民法院更容易认定环境污染的具体危害结果，但在广域环境污染案件中，由于污染行为和污染结果的异地性，使得查清案情的难度较大。鉴于两地均没有更为明显的相对优势，适用灵活性较强的特殊地域管辖显然更为合适。更为重要的是，选择某一具体法院进行案件审理的权利掌握在原告手中，原告完全可以根据自己对案件的考量，自由选择管辖法院，因而也不存在一些学者所认为的特殊地域管辖给环境民事公益诉讼带来的消极作用。

第二，级别管辖的基本明确。据不完全统计，截至2014 年6 月24 日，全国共设有310 个环境保护审判组织，其中省高院级别的有6 个，分别位于贵州省、江苏省、福建省、海南省、重庆市以及湖北省；中院级别的有52 个，基层法院级别的有252个。?《征求意见稿》中将一审审级原则上定位于中级以上人民法院的做法，一定程度上解决了长期以来各地司法机关在探索审理环境民事公益诉讼组织形式杂乱无章的问题，契合了环境民事公益诉讼的案件特点。环境民事公益诉讼维护的是社会公共的利益，涉及面广，影响大；中级人民法院相对于基层法院而言，案件数量少，审判工作压力小，人员素质和审判水平要更高，更能符合环境民事公益诉讼的审理要求。?笔者认为，为了确保司法不受地方干扰，第一审环境民事公益诉讼案件不宜在基层人民法院审理，除非高级人民法院指定。《征求意见稿》的规定，可能造成中级人民法院裁量权过大，随意将第一审环境民事公益诉讼案件踢给基层人民法院，不便于高级人民法院对移送管辖的监督。对于复杂疑难环境民事公益诉讼案件，第一审环境民事公益诉讼案件也不宜在基层人民法院审理，中级人民法院不得认为确有必要的，裁定将本院管辖的第一审环境民事公益诉讼案件交由基层人民法院审理。所以，笔者建议将第6 条第3 款“中级人民法院认为确有必要的，可以在报请高级人民法院批准后，裁定将本院管辖的第一审环境民事公益诉讼案件交由基层人民法院审理”删除，或者修改为“中级人民法院认为确有必要的，应当将案件移交高级人民法院处理，高级人民法院可以提审，也可以由高级人民法院指定其他中级人民法院或者基层人民法院审理，中级人民法院不得将本院管辖的第一审环境民事公益诉讼案件交由基层人民法院审理”。

第三，《征求意见稿》第6 条第2 款“经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据本辖区环境和生态保护的实际情况，在辖区内确定一至五个中级人民法院受理第一审环境民事公益诉讼案件。中级人民法院对于环境民事公益诉讼案件的管辖区域由高级人民法院确定”的规定也使得环境民事公益诉讼案件有了更加有效解决的可能。相对于一般案件，环境民事公益诉讼案件更多涉及公共利益。而环境污染对环境公益的损害多呈现广域性的特点。由于生态环境问题往往不局限于某一特定既有行政区划范围内，跨地区的环境问题时有发生。在这种情况下，传统的管辖规则不是没有给予法院足够的管辖权限，就是使得多地人民法院争夺管辖权导致案件迟迟不能进入实际审理阶段。通过深入探究环境污染的广域性特点可以发现，环境污染的范围虽广，但也同样遵循着一定的规则分布。例如水域污染主要影响的是河流流经地区，土壤或大气污染也因为河流或山脉的分隔呈明显区域分布。《征求意见稿》中提及的管辖规则可以让各省高级人民法院根据本省省情更好地分配管辖权，从而更好地解决广域性的环境案件。《征求意见稿》第6 条第2 款的规定，必将要求高院和中院设置更多的环境保护审判组织，而基层法院的环境保护审判组织要进行压缩，甚至撤销，以解决“无米下锅”的人员闲置现象。

但是，《征求意见稿》第6 条也存在明显的不足。不足之处集中体现在第3 款“中级人民法院认为确有必要的，可以在报请高级人民法院批准后，裁定将本院管辖的第一审环境民事公益诉讼案件交由基层人民法院审理”之中。

第一，对于简单的环境民事公益诉讼案件，应当认同上述条款规定的合理性。这类案件通常案情简单，证据认定难度不大，案件影响区域有限，基层人民法院同样可以胜任此类案件的审判工作。如前文提到的贵阳市“两湖一库”管理局诉贵州天峰化工公司案，就是由贵州省贵阳市清镇市人民法院进行审理并作出判决，此案对我国环境民事公益诉讼制度的发展起到了巨大的示范推动作用。但是，司法实务中，出现很多把传统民法上相邻权纠纷的案件等同于生态环境案件的做法，也出现很多把环境损害私益赔偿案件等同于生态环境公益案件的做法，我们认为相邻权纠纷的案件和生态环境案件、环境损害私益赔偿案件和生态环境公益案件，分别属于两类不同性质的案件，不能混为一谈。

第二，针对一些重大疑难案件，上述条款的局限性比较明显。（1）不存在实际可操作性。相对于基层人民法院，中级人民法院有更为充足的司法资源进行环境民事公益诉讼的案件审理，试问连中级人民法院都基于各种原因无法胜任的案件，有什么理由相信基层人民法院可以进行更有质量的审理工作？管辖权转移制度的根本目的就在于确保审理结果的公正性，而重大疑难案件恰恰因为其案情复杂，涉及面广，中级人民法院才考虑将案件进行移送审理。在这种情况下，由高级人民法院提审或指定其他中级人民法院管辖比指定基层人民法院更有可行性，也更能保证公正的审理结果。（2）中级人民法院可能利用该条款恶意适用，歪曲立法本意。根据该条款，中级人民法院认为确有必要的情况下，在向高级人民法院报批后将案件移送基层人民法院，而基层人民法院在一审后如果当事人不服，则二审仍有可能由移送案件的中级人民法院管辖。这里就存在一个悖论，一审都不合适审理的中级人民法院，为何适合审理该案件的二审？从审理程序上来分析，如果一审存在不合理，仍有可能通过二审加以解决，由于二审是制度内常规程序，因此纠偏的成本更小；如果二审存在不合理，则只能通过再审或其他非制度性方法解决，案件纠偏的成本明显更大，且更容易造成更多后续问题。由于这种情况在法律实施中有实际存在的可能，有必要增设条款加以规避。

三、与其他制度的衔接问题

环境民事公益诉讼制度不能孤立存在，只有与其他关联制度有机结合且并行不悖才能发挥自身的最大作用。在其他种类繁多的关联制度当中，与环境行政执法、环境行政公益诉讼以及其他民事诉讼的衔接最为重要。

（一）与环境行政执法的衔接

应该看到，当前环境行政执法仍然是环境保护的主要手段，环境民事公益诉讼应当处于从属性的辅助地位。大凡环境行政执法和环境民事公益诉讼之间能够做到各司其职、有机配合、并行不悖的，大多能够有效地实现环境保护，而那些单靠环境行政执法或企图以环境民事公益诉讼代替环境行政执法的做法，往往不利于生态环境的保护。从国外的经验来看，过多或过少地限制环境民事公益诉讼的适用，都不利于环境的有效保护。

印度作为从宽适用环境民事公益诉讼制度的典型国家，大量原本可以通过环境行政执法或其他方式解决的环境纠纷最终都进入到诉讼阶段。环境公益诉讼制度大有取行政执法而代之的倾向。由于印度环境民事公益诉讼没有处理好与环境行政执法的关系，导致了一系列的问题：（1）司法极度扩张，既违背法理，也妨碍行政执法。印度《宪法》第32 条规定，公民有权请求最高法院采取任何合适的程序保护其基本权利。基于这一规定，印度最高法院有如下理解：“《宪法》第32 条的规定不仅是把自由裁量权赋予法院，同时也是把保护公民基本权利的责任交给了法院。法院有权根据这一授权获得其他附带的权利，包括创设新的救济方式和为保护基本权利采用的新的诉讼策略。”?这样的理解本无可厚非，但是在随后的法律实践中，最高法院更加倾向于认为，只要能得到公正的结果，就是适当的程序，不受现存法律甚至是最高法院自己制定的诉讼规则的约束。如此这般重实体、轻程序，对法的安定性造成了极大破坏。而由此带来的司法过多干预也影响到了环境行政执法。许多遵照在先法律规定而作出的环境行政执法行为，很可能因为最高法院对规则的过多更改而变得无效甚至违法。（2）司法过于主动，环境行政机关无所适从。在印度的环境民事公益诉讼具体个案中，经常出现随着案件事实逐渐清晰，更多的加害者和受害者可能出现，其他一些政府部门也可能牵扯进来。为了实现保护环境的目的，法官往往会主动追加诉讼主体或允许原告增加新的诉讼请求。例如在印度甘加河（Ganga River）污染案中，原告原本只就几家污染企业进行起诉，法院随后主动发出传票，通知甘加河沿岸所有流经城市的市政府参加诉讼，加上其他新增的大型污染工厂，诉讼主体多达上百个。在印度的司法实践中，此类案件比比皆是，过于随意地“主动司法”使得案件越审越复杂，使得更多当事人以及环境行政机关苦于诉累，还有可能要承担比预期更多的责任，环境行政执法效果大打折扣。（3）原告资格的过度扩张和诉讼时效的过度放宽，环境行政执法效力迟迟不能确定。如前文所述，印度环境民事公益诉讼的原告资格极度宽松。尽管印度法律对环境民事公益诉讼的诉讼时效方面有所规定，但是在实践中法官考虑到原告可能在收集证据、筹集资金方面存在很多困难，一般都不会因诉讼时效驳回原告的起诉。这就使得很多当事人怠于起诉，环境行政执法的最终效力也因此长期处于不确定的状态。

德国作为从严适用环境民事公益诉讼制度的典型国家，由于诉讼资格过于严格，大量环境公益诉讼案件因为原告不适格而被法院拒之门外。环境行政执法缺乏有效制约使得环境保护面临诸多风险。德国环境公益诉讼今后的重点在于如何扩展适格原告资格范围，拓宽环境公益诉讼的受案范围，最终对环境行政执法进行有效的补充、制约。一直以来，德国法院恪守“专有损害”原则，对本国民间环保组织以侵害公共利益为由而提起的环境公益诉讼常常被法院以起诉主体不适格为由驳回。即便德国于2002 年通过了《联邦自然保全法》，德国环境公益诉讼的范围也没有超出自然保全以外的事项，因而其作用也非常有限。举德国环境与自然保护联盟北莱茵—西法伦州联合会（BUND-NRW）以Trianel 电厂有限公司为第三人诉Arnsberg 地区政府案为例，此案中当事人双方的争论焦点是《环境法律救济法》规定的环境保护团体起诉权的范围。根据该法的规定，获得资格认证的环境保护团体，仅可以针对违反保护个人权利之法律规范的行政行为提起诉讼。由于原告的部分诉讼请求涉及保护公共环境利益的法律规范，北莱茵—西法伦州高等行政法院将案件提交欧洲法院，澄清该法律问题。2011 年5 月，欧洲法院对德国北莱茵—西法伦州高等行政法院提交的申请作出裁判，认定德国《环境法律救济法》违反欧盟相关环境保护指令，确认原告的诉讼请求合法，并明确指出欧盟各成员国的法律不应将环境保护团体诉讼的适用范围局限于侵害个人权利的行政行为。其实，在此案之前，绝大多数民间环保组织提起的环境公益诉讼案件甚至没有进入诉讼阶段，在此案后，由于德国的大陆法系传统，判例尽管具有一定的指导作用，但远没有在英美法系国家中重要，很多环境公益诉讼案件仍然面临无法起诉的风险。?在这种情况下，德国环境行政机关的环境行政执法都缺乏有效监督，从而可能对生态环境保护带来重大隐患。

结合上述两个国家的经验教训，对待环境民事公益诉讼与环境行政执法的科学态度应当是不偏不倚，张弛有度。为了实现两者之间的良性关系，一方面，结合前文环境行政机关作为适格原告的认定条件，在赋予环境行政机关提起环境民事公益诉讼的权利时，应当尤其注意下列问题：（1）合理界定环境行政机关的范围。一提到环境行政机关，大多数人都认为其为环保部及其下属各环保厅、局的同义词。这样的认定范围显然过窄。在我国，许多部门虽不隶属于环保部，但都享有专门或一定的环保职权。前者如前文提到过的“两湖一库”管理局，后者如农业部、国家林业局等。只有同样赋予这些部门提起环境民事公益诉讼的权利，才能在法律层面对生态环境进行更为全面的保护。（2）明确环境行政部门提起环境民事公益诉讼的前提：用尽自身职权。作为环境行政机关，这些部门本来就具有相应的环境监管职权，如果对起诉条件不加任何限制，很容易使环保行政机关推卸责任、怠于行政，将属于本部门日常工作的内容过多地丢给法院，既影响了行政效率，又浪费了司法资源。另一方面，在环境行政执法以及环境民事公益诉讼之间应当留有一定的回旋余地（从民事环境公益诉讼角度称此为通告期），以便两种制度的衔接更加从容不迫。

结合《征求意见稿》第11 条的具体规定：“人民法院受理环境民事公益诉讼后，应当在10 日内告知对被告行为负有环境保护监督管理职责的部门。”在受理案件后告知有关部门的规则设计，说明最高人民法院已经认识到了环境民事公益诉讼在环境保护制度体系内的应然地位，是我国环境民事公益诉讼制度的进步。但这并不意味着该条规定是完美无缺的。相反，就《征求意见稿》第11 条而言还有以下三点值得探讨：

第一，通告期设定于人民法院受理案件之后是否合适？对于通告期的规定和实践，美国已经有了较为成熟的经验。在美国，鉴于环境公益诉讼的目的在于监督环境执法，美国法律规定原告在诉讼提起前60 日告知即将成为被告的污染者或主管机关。?如果公民和社会组织要求停止环境污染、保护生态环境的目的能够不通过诉讼就得以实现，显然更加节省时间和金钱成本；同时，60 天的通告期也给予了环境行政机关一个改正的机会，有利于弥补环境行政机关在环境保护事务上的不足，同时也表明了法院对于环境行政执法在环境保护领域居于主要地位的肯定。但是考察《征求意见稿》的类似规定，一方面，通告期设立于案件受理之后，法院必须进行一定的案件审理准备工作，减轻诉累的目的没有达到；另一方面，由于告知义务由法院进行，且案件受理后即使不进入审理阶段，法院也需要作出不予受理或驳回起诉等裁定或决定，这使得法院的工作负担有不减反增的可能性。反观美国的通告期制度，法院除了对起诉主体是否履行通告期规定的审查以外在前期基本不介入案件，从而真正减轻了自身负担。对比之下美国相关法律的规定可能更为合理。

第二，“10 日”的时间长度是否合适？如前文所述，一般情况下美国法律规定的通告期是60 天，这一长度使得可能成为被告的污染者有足够的时间认真审视自身行为并作出相应补救。反观《征求意见稿》中“10 日”的时间长度，从当前发达的互联网技术以及通信技术来看，仅仅完成通知的程序要求是没有问题的。但是，通告期制度的根本目的并不仅仅是为了让可能的被告知晓可能的起诉，而在于防止污染者的不当行为对环境保护造成消极影响。如果环境污染者改正了自身行为，消除了环境污染造成的危害结果，环境民事公益诉讼就变得没有必要。从这一层面来说，只要环境不会因为通告期的适当放宽而受到无法挽回的危害，给予更长的通告时间让可能的被告改正自身的不当行为就更为合理且必要。

第三，通告期内诉讼程序的两难境地。根据《征求意见稿》的相关条文来看，人民法院受理环境民事公益诉讼案件后，在通告期以内的诉讼程序如何进行并无具体规定。但是笔者认为，无论法院如何继续下一步的程序流程，都有可能带来过多诉累，进而浪费司法资源：（1）由于案件处于通告期内，可能的原告和被告将会如何采取下一步措施都无法确定，后续程序可能处于停滞状态。在这种状态下，大量的程序和案件事实都处于悬而未决的状态，不符合案结事了、效率审判指导原则的要求。（2）如果后续诉讼程序不受通告期的影响继续进行，则无论是法院还是可能的原告和被告都要为可能开始的诉讼进行各种准备，一旦案件不能进入审理阶段即告结束，则所有前期准备工作都是徒劳，不仅浪费了双方当事人的时间和精力，更浪费了宝贵的司法资源。因此，结合前文的探讨，在案件确认能够进入审理阶段之前，法院最大程度地减少对案件的介入应为最佳做法。

结合以上三点分析，我们认为，起诉前置程序是原告必须走的程序，这是对行政权的起码尊重，也是多数国家通行的做法。只是存在前置时限的差异，鉴于现在交通便利和通讯发达，30 日，足矣！如果案件起诉到了法院，法院不能再踢皮球，将案件踢给行政机关，否则必然延误对生态环境之保护。笔者建议将《征求意见稿》中第11 条“人民法院受理环境民事公益诉讼后，应当在10 日内告知对被告行为负有环境保护监督管理职责的部门”，修改为“原告在提起环境民事公益诉讼前，应当在30 日内告知对被告行为负有环境保护监督管理职责的部门，环境保护监督管理部门不处理，或者原告对处理不服的，期满可以起诉”。

（二）与环境行政公益诉讼的衔接

环境行政公益诉讼也是环境民事公益诉讼需要重点关注相互衔接的制度。尽管环境行政公益诉讼制度在当下于法无据，也仍然未被写进正在审议的《行政诉讼法》修改草案，但在学界的讨论?以及各级司法机关的司法活动?中已经对环境行政公益诉讼之于环境保护的作用予以了充分的证成。环境民事公益诉讼和环境行政公益诉讼之间尽管存在诸多差异，但是在许多案件中由于民事关系和行政关系的交叉重合，使得两类具体类型的公益诉讼存在选择和衔接的问题。举山东乐陵市检察院诉“金鑫化工厂”环境污染案为例，虽然检察院在本案中仅就金鑫化工厂严重污染环境的行为向人民法院提起民事诉讼，但是深入剖析环境污染造成的原因可以发现，作为环境监管机关的环保部门行政失职，怠于行政，适格主体也可以对同一问题提起环境行政公益诉讼。上述案例说明，在某些条件下，环境行政公益诉讼以及环境民事公益诉讼作为一体两面的关系而同时存在。虽然具体采用哪一具体类型的公益诉讼保护环境取决于适格诉讼主体的自主选择，但是环境公益案件很多存在民事行政交叉的情形。因此,《征求意见稿》鉴于主题的局限，回避了这个问题。而且，新近修改的《行政诉讼法》依然回避了这个问题，没有对包括生态环境保护在内的行政公益诉讼作出明确规定。这是立法的一大遗憾。

（三）与其他民事诉讼的衔接与受偿顺位

与其他民事诉讼相比，除去环境民事公益诉讼的公益属性这一特殊性，环境民事公益诉讼同样也属于民事诉讼的一种，必然涉及同其他民事诉讼的关系。这种关系在《征求意见稿》第27 条已有提及：“法律规定的机关和有关组织提起环境民事公益诉讼的，不影响因同一污染环境、破坏生态行为受到人身、财产损害的公民、法人和其他组织依据民事诉讼法第119 条的规定提起民事诉讼。依据民事诉讼法第119 条的规定提起民事诉讼的原告申请中止诉讼的，人民法院可以予以准许。”也就是说，环境民事公益诉讼案件与其他民事诉讼案件在诉讼程序上应当同等对待。该条规定有效地平衡了公益诉讼与私益诉讼之间的关系，应当予以肯定。但是，在两类诉讼的受偿顺位上，《征求意见稿》第29 条规定：“污染者因污染环境、破坏生态同时被环境民事公益诉讼和其他民事诉讼判决承担责任，其财产不足以履行判决确定的全部义务的，应当先履行其他民事诉讼判决所确定的义务，但法律另有规定的除外。”这一规定存在下列值得商榷之处：

第一，环境污染者存在恶意规避法律，进而逃避法律责任的可能。由于第27 条已经规定环境民事公益诉讼的审理不影响其他民事诉讼案件的审理，第29 条又认定在污染者财产不足以履行全部义务时优先履行其他民事诉讼判决义务。此条规定私益诉讼受偿原则上先于公益诉讼，这就可能成为被告与他人进行虚假诉讼以逃避公益诉讼赔偿金额的法律依据，或是债权人恐慌于债务人进行公益诉讼赔偿后无法实现其债权而对债务人提起诉讼，这样也将导致许多公益诉讼虽提起，但最终因为民事赔偿在先而无法实现。而对于“法律另有规定的除外”，事实上，目前法律对于公益诉讼赔偿金额并无其他规定。公共权利和个人权利皆需保障，无所谓先后之分，应当将受偿顺序改为一般情况按比例清偿。因环境民事公益诉讼和其他民事诉讼判决而承担责任，都是民事责任，应当受到同等的保护，而且环境民事责任带有重大的公益色彩，意义更为重大。因此，假如按照《征求意见稿》的规定，很有可能存在其他虚假民事诉讼判决，这样对环境公益的维护极为不利。这必须引起立法者的足够重视。

第二，环境公益面临无法维护的危险。即使环境污染者不存在恶意规避法律逃避责任的情况，由于其责任承担能力有限，而其他民事义务又有优先履行的规定，致使环境公益在很大程度上都面临着无法执行的情况。如果环境民事公益诉讼最后仅有生效判决，而无法实际履行，那么根本就达不到公益诉讼的效果。因此，我们不能简单地将私益救济放在最前面，而要求污染者对环境民事公益诉讼和其他民事诉讼的判决同等看待与履行。其实，环境民事公益诉讼与其他民事诉讼的受偿顺位是一个复杂问题，必须区别对待。如果在具体个案中环境破坏程度严重，不立即治理就会造成不可挽回的损失，环境民事公益诉讼判决确定的义务就应当无条件地完全优先执行；如果环境破坏程度较轻，且其他民事诉讼判决确定之义务没有必须立即履行的正当事由，则两类义务按比例分别履行，其他民事判决确定义务只有存在必须立即履行的正当事由时才能优先履行，或者依照法律规定（如担保债权）优先受偿。

四、结语

民事诉讼法意见篇7

「关 键 词行政诉讼，民事诉讼，诉讼先后关系，附带诉讼

刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼构成了一个法治国家司法制度的有机整体。由于三大诉讼的任务、目的、性质和标的等不同，各类诉讼形成了自身的特点和特有的诉讼原则，但是当一个主体的行为分别涉及两个或两个以上的部门法时，就会形成两种不同的法律关系，基于两种法律关系形成的争议就可能分别按照不同的诉讼程序解决，因此就会产生审理上的先后顺序问题，甚至将不同性质的诉讼合并审理还可能会出现以谁为主、以谁为辅的附带诉讼问题。本文主要研究行政诉讼与民事诉讼的先后关系及附带诉讼问题。

一、一则案例引发的思考

1983年6月，河南省焦作市纺织工业局（以下简称“纺织局”）出资购得房屋三间，在取得市统建住宅指挥部颁发的住宅产权所有证后，交由其下设的纺织工业局供销经理部（1984年2月更名为“纺织工业局供销公司”）使用。不久，供销经理部将购房款交给纺织局。1984年10月，纺织局设立焦作市纺织实业公司（以下简称“实业公司”），并将房屋移交实业公司使用。供销公司与实业公司在纺织局主持下签订了移交协议。1988年12月25日，纺织局与实业公司签订“房产转让协议书”，由实业公司支付纺织局3万元，取得房屋所有权，双方未办理所有权转移登记手续，但该房屋由实业公司（1992年更名为“焦作市影视器材公司”，以下简称“影视器材公司”）使用至今。1992年12月，纺织工业局供销公司向焦作市房产管理局申请颁发办理了证号为12161的房屋所有权证，并于1993年4月29日将该房屋卖给高永善。高当日从房管局领取了证号为37121的房屋所有权证。由于该房屋由影视器材公司下属的电子光源总店使用，该店认为房屋所有权属于影视器材公司，拒绝搬出，纠纷遂起。（注：参见王光辉：《一个案件，八份判决-从一个案例看行政诉讼与民事诉讼的交叉与协调》，《中外法学》1998年第2期。）

在这个轰动一时的“高永善诉焦作市影视器材公司房产纠纷案”（以下简称“高永善案”）中，围绕三间房屋的所有权争议，纠纷各方当事人分别进行民事诉讼和行政诉讼。历经焦作市山阳区人民法院、焦作市中级人民法院、河南省高级人民法院的数次民事审判和行政审判，先后作出8个判决，历时5年有余，但纠纷仍没有解决，尚处于新一轮的行政诉讼和民事再审程序中。

高永善与焦作市影视器材公司的房产纠纷之所以形成如此局面，除了民事实体法方面的原因外，一个重要的原因是法律对于此类既涉及行政纠纷又涉及民事纠纷的案件如何审理没有明确的规定，导致实践中出现行政诉讼与民事诉讼双轨并行、行政判决与民事判决相互矛盾的局面。这一现象引发了我们对行政诉讼与民事诉讼相互交织情况应当如何处理的思考。

关于行政争议与民事争议相互交织的案件如何处理，我国《行政诉讼法》一直没有明确的规定。当我们把目光投向《民事诉讼法》时，却发现《民事诉讼法》第136条中有一项极为概括之规定：“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，人民法院应当中止民事诉讼。1999年，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“被告对平等民事主体之间民事争议所做出裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”（注：该条采用了“一并审理”的用语，没有采用“行政附带民事诉讼”的用法，可以说学术界所讨论的行政附带民事诉讼及相关程序并没有被最高人民法院认可。参见甘文：《行政诉讼法司法解释之评论-理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版，第175页。）该司法解释条文简单，仅规定了行政裁决情况下法院的合并审理，范围过窄并且不具有可操作性。可见，现有的法律根本无法应对司法实践中行政诉讼与民事诉讼联系日益紧密的现实。

针对这种情况，近几年来我国学者在借鉴刑事附带民事诉讼的理论基础上提出了行政附带民事诉讼的理论模式，从而使其一度成为理论界与实务界探讨的热点。不同学者的观点存在很大的差异，争议主要集中在三个问题上：（1）行政诉讼能否附带民事诉讼？针对此问题有两种截然不同的观点，一部分学者认为行政诉讼不能附带民事诉讼，（注：参见邓志伟：《也谈行政诉讼附带民事诉讼》，《人民司法》1993年第4期；瞿秋红、吕利秋：《行政诉讼不应附带民事诉讼》，《行政法学研究》1998年第2期；石泉、李秀年：《行政诉讼一并审理民事案件若干问题解析》，《人民司法》2001年第4期。）绝大多数学者认为行政诉讼可以附带民事诉讼；（2）何谓行政附带民事诉讼，其范围（或种类）应该包括哪些情况？在这些问题上，学者们提出了不同的观点；（注：在此问题上主要有以下几种意见：第一种意见认为行政附带民事诉讼包括行政处罚案件中的三种情况，对行政裁决不服提起的诉讼不应为行政附带民事诉讼，而是一种特殊的行政诉讼（参见杨伟东：《行政附带民事诉讼探略》，《行政法学研究》1998年第1期）；第二种意见是大多数学者的意见，认为行政附带民事诉讼包括行政处罚和行政裁决两种情况（参见王保礼、刘德生：《行政诉讼附带民事诉讼问题探讨》，《法商研究》1996年第6期）；第三种意见认为行政机关颁发权证的行为引起的争议和因行政裁决引起的行政争议由行政附带民事程序来解决，对于行政处罚案件只是可以适用行政附带民事诉讼（参见施金才、陈晓宇：《关于行政附带民事诉讼若干问题的思考》，《行政法理论与审判实务研究》，人民法院出版社2000年版，第751-763页。）（3）行政侵权赔偿诉讼是否是行政附带民事诉讼？绝大多数学者认为行政侵权赔偿诉讼是一种特殊的行政诉讼，有少数学者认为行政赔偿诉讼可以作为行政附带民事诉讼。（注：参见葛云松：《在行政诉讼与民事诉讼之间-高永善诉焦作市影视器材公司房产纠纷案评析》，载罗豪才主编：《行政法论丛》，法律出版社1999年版，第428页。）从上可以看出，对于行政争议与民事争议相重合、相关联的情况应当如何处理，理论界尚未达成一致。

应当承认，行政诉讼与民事诉讼各有其局限性，依靠任何一种诉讼程序都难以理想地解决行政争议与民事争议相关联的案件。现存的解决方法导致的结果是，案件久拖不决者有之，行政判决与民事判决相互矛盾者有之（如“高永善案”）。由此可知，我国诉讼程序设计上的缺陷是以牺牲公民的权益为代价的，因此，寻找一种符合中国实际的解决办法已经是一个亟待解决的问题。

二、两种处理方式及其划分标准

行政争议与民事争议相关联的案件虽然外在表现上大致相同，但基本属性却并不相同。有的案件形式上是民事争议案件，但实质上却是行政争议案件；有的案件中行政争议与民事争议的处理可以分开，而有的情况下两者却不能分开。我们认为行政争议和民事争议相关联的案件相当复杂，因此在设计处理程序时不可整齐划一，而是应当根据争议发生的先后、争议本身对案件的重要性以及诉讼效率等多方面因素，对不同的情况分别设计处理程序。第一种处理方式是行政诉讼与民事诉讼分别进行，但在审判进行过程及判决效力方面有先后之别；第二种处理方式是附带诉讼，即行政诉讼附带民事诉讼。那么行政诉讼与民事诉讼是单独进行还是附带进行，应该有一个标准。我们认为在判断应当先后进行还是附带进行时主要应考虑以下因素：

首先是行政诉讼与民事诉讼联系的紧密程度。行政诉讼与民事诉讼之间是采取附带还是单独审理，关键要看行政诉讼与民事诉讼联系是否紧密，如果两种诉讼关系非常紧密就可以附带审理，如果不够紧密则可以单独审理。那么，行政诉讼与民事诉讼联系的紧密程度如何判断？我们认为紧密性主要体现在以下两个方面：行政争议的处理是民事争议处理的前提或民事争议处理为行政争议处理的前提；行政争议与民事争议的产生是否基于行政主体的某一行为或某一事实的发生（行政争议因民事争议而生或民事争议因行政争议而生，两者之间虽无依赖关系但在处理时的确难以分开裁决）。

其次是争议本身的复杂程度。在行政争议与民事争议相关联的情况下必有一个争议为主要争议，或为民事争议或为行政争议。如果该争议本身较为复杂则须对两个争议分别由不同的审判庭来审理。若该争议本身很清楚，法律适用明白，解决主要争议的审判庭就可以附带加以解决。判断某一争议本身是否为“复杂”，主要考虑该争议所涉及的法律关系是否清楚和简单明了、诉讼标的是否复杂等因素。

再次要考虑是否为同一法院管辖。由于行政诉讼和民事诉讼所采取的管辖原则有不同之处，因此有可能会出现某一行政争议归甲法院管辖而与此行政争议相关的民事争议却归乙法院管辖的情况。我们认为，当相关联的行政争议和民事争议按照管辖原则不应由同一法院管辖时不能采用附带诉讼的方式，只能将行政争议与民事争议分别处理。

最后要尊重当事人的选择权。出于对当事人诉权的尊重，当事人应当有权选择其所涉行政争议与民事争议是采行政附带民事诉讼的形式还是行政争议与民事争议分别进行的形式进行诉讼。当然，当事人运用这种选择权的前提条件是相关联的行政争议与民事争议符合行政附带民事诉讼的条件。如果行政争议与民事争议两者并不具备附带的条件，则当事人当然无权选择适用行政附带民事诉讼的方式。

三、行政诉讼与民事诉讼的先后关系问题

当行政诉讼案件与民事诉讼案件分开审理时，首先要考虑的问题是应当先进行行政诉讼还是先进行民事诉讼。我们认为行政诉讼与民事诉讼两者并没有确定的“先行后民”或“先民后行”的模式，两者之间的关系应当作个案处理。具体而言，确定行政诉讼与民事诉讼的先后关系时应当考虑以下几个因素：

第一，以哪一个诉讼为前提。如果民事争议的解决须依赖于行政争议的解决，则行政诉讼应当作为前提；如果民事诉讼已经进行，则须中止民事诉讼，待行政诉讼裁判作出之后，民事诉讼再恢复进行且须以此行政裁判作为审理的依据。反之，当行政诉讼过程中出现必须先行解决民事争议时，应当中止行政诉讼程序，待民事终审判决作出之后，行政诉讼程序再恢复进行。

第二，哪一个诉讼首先开始。原则上当行政诉讼与民事诉讼两者之间不存在解决上的依存关系时，确定行政诉讼与民事诉讼两者之间的先后关系则应当考虑哪一个诉讼首先开始。一般而言，首先开始的诉讼则应当首先进行。

行政诉讼与民事诉讼先后进行有两种情况：

1.必须分开处理的情况。行政争议与民事争议必须分开处理的情况出现在民事诉讼过程中。在民事诉讼过程中，当民事争议的解决取决于某一行政行为自身的合法性时，行政争议即作为解决民事争议的前提性问题，行政争议的解决是解决民事争议的基础。最常见的情况是，在民事诉讼过程中，具体行政行为作为民事争议当事人主张事实的证据时，民事诉讼当事人一方对行政行为的合法性提出异议，而该行政行为的合法与否难以确认，或者民事诉讼当事人双方对行政行为并没有异议，但民事审判依赖于该行为，而该行政行为是否合法难以辨认。这类案件的特点是：首先，这类争议案件由民事争议而起，争议发生在平等的民事主体之间，不由行政行为引起；其次，在这类案件的审理中行政行为的合法性问题具有基础性地位，是民事争议解决的前提，如果不解决具体行政行为的合法性问题则民事争议也无法解决；最后，当事人在民事诉讼过程中没有直接请求撤销行政机关的行政行为，而是一方以行政行为作为支持其诉讼请求的证据，另一方则往往以该行政行为违法为抗辩理由，因此民事争议的解决不可能回避该行政行为的合法性问题。

在处理此类案件时，应当区分两种情况：第一种情况是在民事诉讼过程中，当事人双方对某一前提性的行政行为的合法性提出质疑，且一方当事人针对该具体行政行为提起了行政诉讼。这种情况下民事审判庭应当裁定中止民事诉讼程序，将行政争议直接移送到行政审判庭，待行政审判终审判决作出之后再恢复民事诉讼程序。第二种情况是在民事诉讼过程中，双方当事人虽对具体行政行为的合法性发生争议，但均未提起行政诉讼，或民事审判庭认为民事审判依赖于某一合法性难以辨认的行政行为。此时民事审判庭应当告知当事人首先提起行政诉讼。

2.可以分开处理的情况。在行政争议与民事争议相关联的案件中是否分开处理还须考虑到当事人的选择权。如果某一案件符合提起行政附带民事诉讼的条件而当事人不愿提起行政附带民事诉讼，此时民事争议就应当与行政争议分开处理，法院不能依职权直接将民事争议与行政争议合并审理。

四、行政附带民事诉讼

附带诉讼是指人民法院在解决某一纠纷时，就案件事实所涉及的另一性质的法律关系同时予以解决的制度，是诉的合并的一种特殊形式。所谓行政附带民事诉讼是指在行政诉讼过程中，人民法院根据当事人或利害关系人的请求，受理与被诉具体行政行为密切相关的民事争议，将民事争议与行政争议合并处理的诉讼制度。

（一）行政附带民事诉讼的必要性与可行性

行政附带民事诉讼的确立，首先是诉讼程序效益原则的要求。为了实现程序效益，就必然要求降低诉讼成本，如缩短诉讼周期、简化诉讼程序。其次是为了确保法院裁判的权威性。司法的权威性是指司法机关应当享有的威信和公信力。正如澳大利亚法官马丁所言：“在一个秩序良好的国家中，司法部门应得到人民的信任和支持。从这个意义出发，公信力的丧失就意味着司法权的丧失。”（注：转引自上海一中院研究室：《21世纪司法制度面临的基本课题》，《法学》1998年第12期。）司法权威性的主要体现是司法机关作出的裁决为最终的决定。然而，司法实践中不同法院所作出的判决相互矛盾或同一法院内部不同审判庭之间所作出的判决相互冲突的现象比比皆是。前述“高永善案”即是一个很好的例证。法院裁判相互矛盾的情况经常出现在行政争议与民事争议相关联的案件中，因此我们主张将关联性较强的民事争议与行政争议合并审理，行政附带民事诉讼则是一种很好的解决方法。再次，现有解决方式的弊端也使行政附带民事诉讼成为必要。由于立法上的欠缺和理论界的分歧，不同法院在司法实践中对行政争议与民事争议相关联的情况均各行其是。在行政争议与民事争议相关联的案件中，从表面上看是行政相对人对具体行政行为不服，但这一行政争议的背后是一个民事争议，行政相对人提起行政诉讼的最终目的是要解决民事争议。如果法院仅仅对行政行为的合法性进行审查并作出裁判而对民事争议置之不理，无法彻底解决当事人之间的争议，而且事实上法院如果撇开当事人之间的民事争议也不能很好地解决行政争议，因此法院在解决行政争议基础上附带解决民事争议是值得考虑的。

行政附带民事诉讼不仅必要而且可行。实际上，在行政争议与民事争议相关联的案件中，法院在审理行政争议的同时已经对民事争议进行了审理，因为法院在审查行政行为合法性的过程中不可能无视当事人之间的民事争议。以房屋产权登记行政案件为例，当我们翻开法院的判决书就可以看到判决书几乎完全围绕着原告与第三人（房屋产权争议的另一方当事人）之间的房屋产权争议，原告与第三人所提供的证据主要也是以房屋产权为中心。双方在行政诉讼过程中竭力想要证明的是自己对争议房屋应当拥有所有权，法院在审理过程中主要针对民事争议进行审查，然而依据现行法律规定，行政审判庭的法官却无法对民事争议作出裁判，结果却是撤销或维持行政行为，民事争议无从解决。在司法实践中已经有法院尝试将行政诉讼与民事诉讼相结合，用行政附带民事诉讼的方式处理行政争议与民事争议相关联的案件，通过这种方式彻底解决以往行政诉讼中“官了民不了”的难题。（注：在“袁雅琴不服上海市房屋土地管理局核发房屋所有权证”一案中，上海市普陀区人民法院做了一次大胆的尝试，通过行政附带民事诉讼的方式解决了一起因房屋买卖纠纷而引起的案件，在该案中行政诉讼第三人同时被列为附带民事诉讼的被告。参见上海市高级人民法院编：《上海法院典型案例丛编》，上海人民出版社2001年版，第138-141页。）

（二）行政附带民事诉讼的条件

1.以行政诉讼成立为前提。行政诉讼成立是附带民事诉讼成立的前提条件。当事人在提起行政诉讼时，附带提起民事诉讼或在行政诉讼进行过程中提起附带民事诉讼。如果行政诉讼的被法院裁定不予受理，其所附带的民事诉讼也随之被法院裁定不予受理，在此情况下，附带民事诉讼的方只能提起单独的民事诉讼。如果行政被法院驳回，所附带的民事诉讼也必然被法院驳回。

2.存在关联性。关联性是行政附带民事诉讼的本质特征。关联性主要包括以下内容：（1）行政争议与民事争议之间具有关联性。行政附带民事诉讼是人民法院在行政诉讼过程中附带解决与行政争议密切相关的民事争议的诉讼活动，民事争议与行政争议必须具有紧密的关联性。这种关联性是指行政争议与民事争议由行政主体的同一行政行为所引起或行政行为的作出不仅未解决原有的民事争议，反而引起新的民事争议。它主要表现为两种情况：其一，具体行政行为的合法性是处理民事争议的前提条件，具体行政行为合法性问题得不到解决，相关的民事争议就得不到解决。其二，行政争议因民事争议而生，即行政机关为解决已经存在的民事争议而作出行政裁决，而民事争议当事人对该行政裁判不服从而产生行政争议。行政争议与民事争议的处理虽然不存在何为前提的问题，但两者在处理时难以割裂。（2）两种性质的诉讼请求之间的关联性。行政附带民事诉讼必须有一个（或数个）行政诉讼请求，即行政诉讼原告认为具体行政行为侵犯其合法权益，要求法院对该行政行为进行审查。诉讼请求因行政诉讼种类而有不同，如在撤销诉讼中原告诉讼请求为撤销具体行政行为，在确认诉讼中要求确认其法律关系或法律事实、行政行为合法与否或是否有效等。同时必须有民事诉讼请求存在，即要求附带民事诉讼的被告停止侵害、排除妨害等。两种不同性质的诉讼请求之间必须有内在的关联性，这种关联性在于不同性质的诉讼请求均发自同一法律事实。

3.附带民事诉讼应当由民事争议当事人提起。附带民事诉讼的提起应当严格遵循“不告不理”的原则，如果行政诉讼的当事人在行政诉讼过程中并没有提出民事诉讼请求，则法院不能依职权主动对民事争议进行审理并作出裁判。民事争议当事人对于是否提起附带民事诉讼拥有选择权，如果不选择附带民事诉讼的方式，则法院只能针对行政争议作出判决。但是，人民法院在受理行政诉讼案件后，发现符合行政附带民事诉讼其他条件的，应当告知当事人有权提起附带民事诉讼，对于有权提起附带民事诉讼的当事人放弃诉讼权利的，应当允许。

4.附带民事诉讼只能在一审中提起。附带民事诉讼可以与行政诉讼同时提出，也可以在行政诉讼一审结束前提出。如果当事人逾期提出附带民事诉讼的应一律作为民事案件另案处理。对于行政诉讼已经存在的，附带民事诉讼的请求最迟应当在一审判决作出之前提出。一旦进入二审，当事人就不得再提起附带诉讼，否则根据二审终审的诉讼原则，附带民事部分实际上是一审终局，这样将导致当事人无法行使对附带民事部分的上诉权。

（三）行政附带民事诉讼的范围

1.对行政裁决行为不服提起的诉讼。行政裁决是由法定的行政机关依照法律法规授权，居间裁判民事争议当事人之间所发生的某一领域与行政管理密切相关的民事争议的一种行政行为。这种行政行为不同于一般行政行为的特殊之处在于行政裁决必须以民事争议的存在为前提。如果行政相对人对行政裁决不服就会出现民事争议与行政争议并存的局面，即行政裁决机关与行政相对人之间的行政争议以及行政相对人之间原有的民事争议并存。行政相对人提出诉讼请求要求撤销行政裁决，其实质是为了解决民事争议双方当事人之间的民事争议。

2.存在民事侵权行为被害人的行政处罚案件。行政诉讼中最常见的就是行政处罚案件，但是并非对于所有的行政处罚案件均须用行政附带民事诉讼的方式来解决。我们认为应仅限于存在侵权行为被害人的行政处罚案件，即因侵权行为而发生损害赔偿。这类案件中所涉及的事实情况是被采取行政处罚的公民、法人或其他组织实施的某一行为既违反了相关行政法律法规，又构成了民事侵权。这时他既要承担行政法律责任，又要承担民事法律责任，这两种法律责任基于同一行为而产生，因而具有紧密的联系。实践中最常见的是某些治安处罚案件、环境保护行政处罚案件等。最适宜的解决办法是法院在解决行政争议的同时附带解决民事争议。存在民事侵权行为被害人的行政处罚案件大体而言包括以下几种情况：（1）被处罚人的行政处罚案件。这种情况下被处罚人往往不服行政处罚决定要求法院判决撤销或加以变更，同时对行政处罚机关所作出的要求被处罚人承担的民事损害赔偿责任也不服；另一种情况是被处罚人仅对民事损害赔偿的数额不服而要求减少。（2）民事侵权行为被害人的行政处罚案件。包括三种情况：其一是被害人认为行政机关对被处罚人处罚太轻而向法院，同时要求被处罚人给予或增加对自己的赔偿数额；其二是行政处罚机关对被处罚人应当给予致害人的赔偿数额没有作出裁决，受害人不服向法院要求法院作出处理；其三是受害人仅对行政处罚中所确认的赔偿数额不服向法院，要求撤销裁决，重新就损害赔偿作出裁判或要法院变更赔偿数额。（3）被处罚人和被害人均，此时法院应当将后的当事人根据其诉讼请求不同将其列为当事人。

3.行政相对人实施行政机关已经许可的某种行为时，第三方认为侵犯了自己的民事权益，在提起行政诉讼过程中要求法院附带解决民事争议。并非所有的行政许可案件均可适用行政附带民事诉讼程序。可以适用行政附带民事诉讼的情况仅限于行政许可相对人实施某种行为，第三方认为侵犯了自己的民事权益，两者为此发生争议，而行政许可相对人提出该行为经过行政机关许可为抗辩的情况。如果该第三方提起行政诉讼要求法院审查行政许可合法性时可附带要求法院解决民事争议。

（四）行政附带民事诉讼的程序问题

1.当事人。行政附带民事诉讼中行政诉讼部分当事人地位是明确的，原告为有权提起行政诉讼的公民、法人和其他组织，被告是作出具体行政行为的行政机关。附带民事诉讼的当事人应当为民事争议的双方主体，行政诉讼的原告既可能是附带民事诉讼的原告，也可能是附带民事诉讼的被告，但行政机关不能作为附带民事诉讼部分一方当事人，因为行政机关并非民事争议的当事人。

2.审理。第一，证据问题。行政诉讼部分遵循行政诉讼法的证据规则，民事诉讼部分遵循民事诉讼法的证据规则。第二，调解问题。根据《行政诉讼法》的规定，行政案件（除行政赔偿案件外）一律不适用调解。我们认为行政附带民事诉讼中的附带民事部分可以适用调解，因为附带民事诉讼从本质上而言属于民事诉讼，作为民事诉讼基本原则之一的调解原则当然适用。第三，审理方式问题。行政附带民事诉讼的审理一般有三种方式：其一，附带民事诉讼与行政案件一并审判。附带民事诉讼与行政诉讼之间的因果关系清楚、案件事实简明无异议时，人民法院应将两种诉讼一并审理以迅速、及时地解决争议。其二，附带民事诉讼与行政案件分开审理，一并作出判决。这种方式下往往是人民法院首先对行政案件进行审理，然后在此基础上审理民事争议，附带将其解决。其三，附带民事诉讼与行政案件分别审理、分别判决。附带民事诉讼关系复杂、案情事实以及与行政案件的内在关联性含混不清、一时难以查明，如果一并审理，会超过行政诉讼的法定审理期限，影响行政案件的及时解决。此外，如果附带民事诉讼当事人因故不能出庭的，也应当考虑先对行政诉讼案件审判后再解决民事争议。第四，审理期限问题。根据《行政诉讼法》的规定，人民法院应当在立案之日起3个月内作出一审判决，《民事诉讼法》则规定适用普通程序的案件审理期限为6个月。我们认为，行政附带民事诉讼的审理期限一般应为3个月，但如果附带民事诉讼部分较为复杂或出现其他原因不能在3个月之内审结的，可以在行政案件审结后，由原合议庭继续审理附带民事部分，但必须在受理附带民事诉讼之日起3个月内审结。值得注意的是，如果附带民事诉讼是在行政诉讼进行过程中提起的，附带民事诉讼的审理期限应当自人民法院受理附带民事诉讼之日起计算，而不是一律从行政诉讼立案之日起计算。第五，审判组织问题。对于行政附带民事诉讼而言，其审判组织应当统一为合议庭，不适用简易程序。第六，判决问题。在审理的第一种方式和第二种方式下，法院对行政诉讼部分与附带民事诉讼部分应当一并作出判决，并制作一张行政附带民事诉讼判决书。判决书的事实部分对具体行政行为的事实和民事争议的事实应当予以叙述；判决书的理由部分应当分别阐述行政诉讼部分和附带民事诉讼部分的判决理由以及适用各自的实体法和程序法情况；判决书的主文部分应当将行政诉讼部分与附带民事诉讼部分分开撰写。如果由于客观原因，行政诉讼部分与附带民事诉讼部分不能一并判决的，可以分别制作判决书，但是两份判决书对各自未处理的民事或行政部分应当有所交代。如果附带民事部分是调解结案的，应当分别制作行政诉讼判决书和附带民事诉讼调解书。

3.诉讼期限。基于现行的法律规定以及对公民权利的保护，行政附带民事诉讼中的行政诉讼部分与附带民事诉讼部分分别适用各自的诉讼时效期限。若民事争议的当事人提起行政附带民事诉讼已经超过《行政诉讼法》上所规定的诉讼期限，则民事争议当事人只能单独提起民事诉讼，不能提起行政附带民事诉讼。

4.上诉。一审判决作出后，当事人对行政部分和附带民事部分均不服时，可以一并提起上诉，二审法院应当一并审理。但当事人仅就行政部分判决或民事部分判决单独提起上诉时，应当由二审法院行政审判庭还是民事审判庭来受理呢？受理之后又应当怎样审理呢？我们认为由于行政附带民事诉讼中行政诉讼为主诉，因此上诉时不管当事人仅对行政部分判决上诉还是仅对民事部分不服，均应当由二审法院行政庭受理。如果当事人仅对行政部分或民事部分上诉的，说明其已经自动放弃了对另一部分判决的上诉权，服从一审法院的判决，二审法院没有必要再对这一部分判决进行审理。但应当注意的是，不管当事人是全案上诉还是部分上诉，二审法院均应当对整个案件进行审查，若发现另一部分判决有错误的，应通过审判监督程序予以纠正，以使整个案件能得到正确审理。

民事诉讼法意见篇8

 

关键词：强制措施  刑罚  刑事救济

    在公平与效率的法治要求下，如何才能公正、及时、有效地处理严重妨害民事诉讼的各类案件，以保证民事诉讼活动的顺利进行?本文认为有必要在实体法依据，适用条件和程序方面理清对妨害民事诉讼的强制措施的刑事救济。

  一民事诉讼法根据妨害民事诉讼行为的不同表现万以及对妨害民事诉讼秩序的不同程度，规定了拘传、训诫、责令退出法庭、罚款和拘留五种强制措施，适用于民事诉讼中出现的哄闹、冲击法庭，侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员，严重扰乱法庭秩序的;伪造、毁灭重要证据，妨害人民法院审理案件的;以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的;隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的;对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的;以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的;拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的;’采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人财产追索债务的种种行为。情节严重构成犯罪的，根据民事诉讼法第101条、第102条、第106条及相关司法解释和刑事法律的规定追究其刑事责任，以此实现对妨害民事诉讼的强制措施的刑事救济。在对刑事案件的处理过程中，人民法院在认定犯罪事实，适用法律时，一定要遵循罪刑法定原则，即什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪构成条件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用，以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定，对于刑法分则没有明文规定的犯罪，不得定罪处罚。概括起来说，就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。因此在对妨害民事诉讼的强制措施进行刑事救济，追究犯罪人刑事责任时，刑法的相关规定就是其定罪量刑的实体法依据。具体表现在《刑法》第307条、第308条、第309条、第313条、第314条等条款。

    对妨害民事诉讼的强制措施的刑事救济最终要落实到对严重妨害民事诉讼的行为人追究刑事责任，即刑事救济的实现是追究行为人刑事责任的过程。遵循主客观相结合的犯罪构成理论，对妨害民事诉讼的强制措施的刑事救济的实现，须具备以下四个条件:(一)犯罪主体是自然人。妨害民事诉讼，情节严重，构成犯罪的，应是行为人本人。其中故意杀人罪、故意伤害(致人重伤或死亡)罪的犯罪主体为14周岁以上具有刑事责任能力的人;拒不执行判决，裁定罪的犯罪主体为对人民法院的裁判负有履行义务的人，其中包括负有协助人民法院执行裁判义务的人;妨害作证罪的犯罪主体多为与案件有利害关系的人。(二)犯罪的主观方面是故意，即行为人持有明知其行为会妨害民事诉讼的正常活动，侵害公民的合法权益，还希望或放任危害后果出现的心理态度。(三)犯罪客体，扰乱法庭秩序罪侵害的是法庭的正常秩序;拒不执行判决、裁定罪，侵害的是人民法院裁判的正常执行活动;非法处置查封、扣押、冻结的财产罪侵害的是司法机关的正常活动;非法拘禁罪侵害的是他人的人身自由权利;故意伤害罪、故意杀人罪侵害的是他人的身体健康权利、生命权利;侮辱罪、诽谤罪侵害的是他人的人格尊严的权利;一部分犯罪侵害的是复杂客体，如妨害作证罪、打击报复证人罪，侵害的是司法相关的正常诉讼活动和公民依法作证的权利;诬告陷害罪侵害的是他人的人身权利和司法机关的正常活动。(四)犯罪的客观方面，具体表现为实现了妨害民事诉讼顺利进行的《民事诉讼法》第101’条、第102条、第106条规定的种种行为之一，且达到严重程度。但是我们要注意行为触犯数个罪时的罪的分析和认定，如:行为人非法拘禁他人，又使用暴力致人伤残，死亡的行为，在不同诉讼阶段实施的殴打证人的行为，在法庭上聚集多人以暴力、威胁方法阻碍司法工作人员执行出庭职务等行为的认定，就要具体问题具体分析。