民事诉讼法意见范文3篇

版权声明

医疗纠纷民事诉讼中鉴定结论的法庭审查

【摘 要1合议庭(独任法官)在法庭上正确运用诉讼法律规范和原理对医疗纠纷鉴定结论进行法庭审查并做出合法

的判定.才能查明医疗纠纷的事实,做出公正的裁判。本文以医疗纠纷鉴定结论的法庭审查为基本问题,结合医疗纠纷民

事诉讼裁判实务中的实际情况,以医疗纠纷民事诉讼裁判实务为出发点,提出重新构建医疗纠纷鉴定程序及相关制度、机

制的初步设想。

【关键词】民事诉讼;医疗纠纷;鉴定结论;法庭审查;制度改革

【中图分类号】d915.13

【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(20__)04-0255-13

现代诉讼法要求法官在法庭之上对诉讼证据进

行审查和判定,进而认定案件事实、做出裁判。医疗纠

纷鉴定结论是诉讼法规定的法定证据之一,医疗纠纷

民事诉讼中医疗纠纷鉴定结论的审查、判定,直接影

响着裁判结果的公正性。裁判实务中,一方面医疗纠

纷鉴定结论被采信率一直很高,①鉴定人被称为裁断

案件的“科学法官”;另一方面,医疗纠纷鉴定结论备

受非议,“鉴定冲突”严重影响着医疗纠纷鉴定结论的

证据效力和裁判的公正性。司法鉴定是一个涉及司法

体制、诉讼程序和证据制度等多方面问题的复杂工

程,目前司法鉴定的启动机制、运行程序、采信机制、

监督机制等。尚属法律或实际操作上的空白。②其中鉴

定结论审查程序的完善是理论和实务中亟待解决的

问题,合议庭(独任法官)在法庭上正确运用诉讼法律

规范和原理对鉴定结论进行审查并做出合法的判定。

才能查明事实.做出公正的裁判。本文以医疗纠纷鉴

定结论的法庭审查为基本问题.结合医疗纠纷民事诉

讼裁判实务中的实际情况。以医疗纠纷民事诉讼裁判

实务为出发点.提出重新构建医疗纠纷鉴定程序及相

关制度、机制的初步设想。③

、医疗纠纷鉴定结论的本质属性:理论与实务

的追问

鉴定结论,是指接受司法机关的指派或聘请或当

事人及其法定人的聘请的鉴定人,对案件中的专

门性问题进行鉴定后所作的书面结论。④医疗纠纷鉴

定.是指在民事诉讼中鉴定人运用医学等专门知识对

医疗纠纷涉及的专门问题进行判断,做出鉴定结论的

活动。医疗纠纷鉴定包括医疗事故鉴定和医疗过错鉴

定。医疗事故鉴定,是指由医学会组织有关l临床医学

专家和法医学专家组成的专家组,运用医学、法医学

等科学知识和技术.对涉及医疗事故行政处理的有关

专门性问题进行检验、鉴别和判断并提供鉴定结论的

活动。医疗过错鉴定。是指人民法院在受理医疗损害

赔偿民事诉讼案件中。依职权或应医患任何一方当事

人的请求.委托具有专门知识的人对患方所诉医疗损

害结果与医方医疗行为有无过错及有无无因果关系

等专门性问题进行分析、判断并提供鉴定结论的活

动。⑤医疗纠纷鉴定结论是诉讼法法定的证据种类之

, 医疗纠纷鉴定结论是运用专门知识对案件的事实

做出的判断,经过“专门知识的判定”成为医疗纠纷鉴

定结论与其他证据的不同之处。在学者中出现了医疗

纠纷鉴定结论“科学论”与“证据论”之争,在实务中出

现了医疗纠纷鉴定结论是“定案依据”与还是“普通证

据”的不同认识。⑥同时,由于医疗纠纷鉴定制度尚未

[作者简介] 郝从宇(1968一),男,汉族,北京市人,法律硕士,法官。tel:+86—10—68635275;e—maihhcycn@yahoo.tom.cn

① 河北省公检法办案机关对鉴定结论的采信率达到98%以上。见:马竟,《河北九成县市建立司法行政机关统一管理的司法鉴定机

构。鉴定结论采信率:98%》。载于《法制日报》20__—05—10。

② 卞建林、郭志媛.《规范司法鉴定程序之立法势在必行》,载于《中国司法鉴定》20__年第4期,第5页。

③ 本文中,除专门指明的以外,所称的医疗纠纷、医疗纠纷鉴定、医疗纠纷鉴定结论均是以民事诉讼为背景的。

④ 刘金友主编,《证据法学》,中国政法大学出版社20__年版,第172页。

⑤ 周伟主编,《常见医疗事故的鉴识与纠纷处理》,人民法院出版社20__年版,第25—26页。

⑥ 有人认为,对于鉴定结论,法官应当直接作为认定案件事实的根据。见:肖建华主编,《民事证据法理念与实践》,法律出版社20__

年版,第443页。

· 256 ·

得到应有的建立与完善,医疗纠纷鉴定机构、鉴定人

管理制度尚不规范,法律与法规之间存在着根本的冲

突,在诉讼中还不能给医疗纠纷鉴定结论一个适当的

位置和恰当的审查。因此。对医疗纠纷鉴定结论以及

医疗纠纷鉴定结论的基本属性应当有一个明确的探

究。

(一)鉴定结论的客观属性

有观点认为鉴定是一门科学,鉴定结论的产生基

础是科学成果,鉴定结论具有科学性的属性。①那么什

么是科学理论?根据英国科学哲学家波普尔(karl

popper)的观点,科学理论只不过是一些大胆的假设,

很难被证实。如果一个理论在逻辑意义上具有“可证

伪性”,就是科学的。科学理论 也包含有错误,也必将

被证伪。科学理论正是在不断被证伪的过程中才得到

修正和完善的,这不是科学的缺点,而恰恰是其优势

和力量所在,恰恰是科学之为科学的本质特征。冈此,

一个科学原理即使现在被认为是正确的,但随着人类

认识到不断深化,也可能在将来被证伪。相反,没有什

么科学价值的巫术和占星术等却是不可能被证伪的。

②科学具有至上性,科学理论也是在不断的自我否定

中发展的。鉴定结论是鉴定人依据科学原理,对专门

问题做出的判断。鉴定结论只能是趋向于科学性或者

说更接近科学性结论,基于科学成果而做出的鉴定结

论,并不能直接与科学划等号。鉴定结论的科学属性

表述为客观属性更为适当,这与证据应当具有的客观

性相一致.证据的客观性要求证据是对客观事物的反

映.鉴定结论运用科学原理对案件事实做出客观的判

断,这就是鉴定结论作为证据应具备的客观属性。

鉴定结论的客观属性是主要的,为鉴定人所追

求。同时也必须承认,鉴定结论带有一定的主观性,在

一些需要经验判断的鉴定中鉴定结论的主观性表现

得更为直接。例如,1995年,由iai(国际鉴定协会)授

权.在美国指纹鉴定人员中进行过一次“熟练程度测

试”实验。其结果令人感到“吃惊”和“恐怖”。在156名

参与者中,给每名鉴定人7份检材,让他们独立做出

结论。其中只有68名(占44%)鉴定人能够对5个可

以认定和2个可以排除的鉴定材料做出了正确结论。

而34名(占22%)鉴定人对一个或多个鉴定做出了48

法律与医学杂志20__年第l3卷(第4期)

份错误的结论。在提供的7份指纹案例中.每个都有

错误结论出现,对其中一个可以认定的,有13名鉴定

人做}i{了否定结论。此外在两个可以排除对鉴定中.

29名鉴定人对其中一个出具了认定结论。③鉴定结论

应当依据科学原理对案件事实做出判断,但这并不意

味着鉴定结论就是科学的结论,不可质疑的结论。鉴

定结论作为一种判断,其主观性是不可避免的,但是

应当把鉴定结论主观性降低到不影响鉴定结论的准

确性为宜,这是鉴定人追求的目标,也是审查鉴定结

论能否作为定案证据的重要内容:鉴定结论应当是依

据科学原理、专门知识做出的客观判断,鉴定人的判

断要准确反映客观事物,这是鉴定结论的客观属性。

(二)鉴定结论的法律属性

证据在诉讼中一般经历3种不同的形态.一是

“客观证据”形态,证据已经客观存在只是没有被人们

所认识;二是“主观证据”形态,证据已经被人们所认

识,并形成法定的证据形式;三是“定案证据”形态,证

据经过法定的程序,被法庭作为定案的依据和认定事

实的根据。鉴定结论和其他种类的证据一样要经过不

同的证据形态。只有进入“定案证据”形态,才能说鉴

定结论被法律所认可。可以作为认定案件事实的依

据。被法律认可的鉴定结论才具有法律属性,不具有

法律属性的鉴定结论将被排除适用,不能成为定案的

依据。

鉴定结论是否能够作为证据,其法律属性是最终

评价标准。如果鉴定结论不具备法律规定的基本要

求,就不能作为案件的定案证据,甚至不能作为证据

出现在法庭之上。鉴定结论的法律属性是证据应当具

备的基本条件.证据成为定案根据的基本条件是要具

有证据能力和证明力 证据能力是证据能够成为定案

依据的法律资格,证据能力问题是一种专门的法律问

题,它需要由那些受到过正式法律训练的职业法官进

行裁断。证明力是证据能够证明某一待证事实的能力

和资格。其具体表现就是证据具有可引证性和相关

性 证明力属于一种逻辑问题和经验问题,一个人只

要具备了基本的社会经验和理性能力。受到过一定的

教育.就能够对证据能否得到引证、证据能否证明某

一待证事实做出符合逻辑和经验的判断。④鉴定结论

① 鉴定结论的特点,是具有专门性和科学性。见:《民事审判的理论与实务》,人民法院出版社1992年版,第148页。鉴定结论的科学

性.是以鉴定理论为基础,鉴定种类的科学性为依据.鉴定材料的客观、真实性为保障,箍定材料特征的反映性为条件的。⋯⋯ 鉴

定结论的证明力受鉴定结论的科学性的制约,科学性强,其证明力就强。见:刘伟平、夏小玲,《如何评价司法鉴定结论的科学性》,

载于《中国司法鉴定)2oo5年第4期,第39页。

② 胡卫平,《撩开鉴定结论的“神秘面纱”》,载于《法律与医学杂志}20__年第2期,第87页。

③ 胡卫平,《撩开鉴定结论的“神秘面纱”》,载于《法律与医学杂志}20__年第2期,第86页。

④ 陈瑞华,《问题与主义之间》,中国人民大学出版社20__年版,第371页。

法律与医学杂志20__年第l3卷(第4期)

不具有证据能力的情况是,鉴定人、鉴定机构不具备

法定的资格,鉴定人未履行回避制度,重要检材获取

的途径违法等:鉴定结论存在证明力上的瑕疵,例如

鉴定结论所依据的原理不明确,论证过程不充分。鉴

定结论失去了法律属性就没有了生命力。

(三)鉴定结论的本质属性

鉴定结论是鉴定人运用专门知识做出的判断,有

的鉴定结论从专门知识的角度看并无不妥,但最终因

为其不符合证据规范的要求而不能成为认定案件事

实的证据。鉴定结论作为证据的角度来说,鉴定结论

的本质属性是客观性和法律性的结合、统一。鉴定结

论成为定案依据其判断必然要反映客观事实,必然要

符合法律对证据的要求和规范。鉴定结论是一种判

断,不可能没有主观性的内容,而鉴定结论要成为定

案依据,就要尽可能让判断更多的反映客观事实,使

判断的过程和结论更符合法律的规范,减少鉴定结论

主观性的色彩,减少判断结果的个体差异,鉴定结论

要通过法官运用证据规范和原理进行的审查和庭审

质证,才能成为定案的证据。鉴定结论的本质属性是

客观性和法律性的统一。

(四)医疗纠纷鉴定结论的基本属性

医疗纠纷鉴定结论的基本属性与鉴定结论的本

质属性相一致。医疗纠纷鉴定结论是在民事诉讼中鉴

定人运用医学等专门知识对医疗纠纷涉及的专门问

题进行鉴定做出的结论 医疗纠纷鉴定结论涉及两个

基本概念,一个是医疗纠纷的基本概念,另一个是医

疗纠纷鉴定的归类。

医疗纠纷是指患者与医疗机构在诊疗护理过程

中因侵害患者人身权利而发生的纠纷。与医疗纠纷相

近的概念有医患纠纷和医疗事故纠纷,医患纠纷是指

患者与医疗机构在诊疗护理过程中因侵害人身权利、

财产权和其他权利发生的纠纷;医疗事故纠纷是指患

者与医疗机构在诊疗护理过程中冈出现医疗事故侵

害患者人身权利发生的纠纷。医疗纠纷与医疗事故纠

纷因解决纠纷的途径相同均可分为民事纠纷和行政

纠纷.二者的不同之处只是医疗纠纷的范围大一些,

医疗事故纠纷是医疗纠纷中的一部分。由于是否构成

· 257 ·

医疗事故与医疗机构是否承担法律责任并不能直接

划等号,因此医疗事故不是产生医疗纠纷的惟一原

因。不构成医疗事故但医疗机构存在医疗过失且与造

成患者损害之间存在因果关系的,仍属于医疗纠纷,

医疗事故纠纷的概念将逐渐被医疗纠纷的概念所涵

盖 医疗纠纷与医患纠纷的不同之处在于,医患纠纷

一般是民事纠纷 ,除了医疗纠纷包括的一部分民事纠

纷以外.医患纠纷还包括医患之间的财产权和其他权

利的纠纷,包括医患之间医疗费用的争议和医疗欠费

的争议。在民事诉讼中,根据《民事案件案由规定(试

行)》的规定,患者与医疗机构可能产生的纠纷主要包

括医疗服务合同纠纷和医疗事故损害赔偿纠纷两种,

医疗服务合同纠纷中的医疗服务合同是指医疗机构

向病人提供疾病诊断、治疗、售药等服务并向病人收

取费用而订立的合同。(1 医疗事故损害赔偿纠纷中的

医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中,

违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗

护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故。②

医疗服务合同纠纷属于医患纠纷,医疗事故损害赔偿

纠纷属于医疗纠纷,医患纠纷中包括患者欠费的纠

纷。本文适用医疗纠纷的概念。

医疗纠纷鉴定是属于司法鉴定、行政鉴定还是自

行鉴定,学者有不同的观点。③有观点认为不同种类的

鉴定形成的鉴定结论具有不同的法律效力,持这一观

点的原因可能受以往鉴定机构设置主体不同的影响,

而在本质上鉴定机构应当是平等的,任何鉴定机构做

出的鉴定结论只有经过法庭的质证才能成为定案根

据。④《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管

理问题的决定》(以下称《司法鉴定决定》)认为,司法

鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专

门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并

提供鉴定意见的活动 ⑤司法鉴定最基本的特点是鉴

定在于诉讼中进行。这说明,一方面医疗事故鉴定在

诉讼中进行的即属于司法鉴定;另一方面并没有规定

启动鉴定的主体应当是司法机关。从鉴定的发展来

看.鉴定机构做出的鉴定结论是否能够成为证据要由

法庭进行审查,鉴定机关应当是平等的,鉴定机构之

① 最高人民法院研究室编,《民事案件案由规定(试行)释解》,法律出版社20__年版,第232页。《民事案件案由规定(试行)》第134

条(1)、第2l4条(6)。

② 《医疗事故处理条例》第2条。

③ 张卫平主编,《民事证据制度研究》.清华大学出版社20__年版,第646~656页。

④ 《证据规定》并未排除自行鉴定的鉴定结论的适用。根据《证据规定》第28条的规定,对于自行鉴定的鉴定结论,对方当事人没有

证据足以反驳的可以认定其效力。同时《证据规定》第28条还规定,一方当事人自行委托有关部门作山的鉴定结论,另一方当事

人有证据足以反驳并申请重新鉴定的,人民法院应子准许。

⑤ 《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第l条。

· 258 ·

问只有素养高低之别,并无级别高下之分,鉴定机构

的素养、水平如何要看鉴定结论能否通过法庭的审

查。目前在医疗事故鉴定中存在的按行政级别划分鉴

定机构层次的设计亟待改进.应当建立地位平等的医

疗事故鉴定机构.打破行政区划.坚持少而精的设置

原则。如果建立相对独立、中立.分布布局相对合理的

医疗事故鉴定机构,调整医疗事故鉴定法规的规定.

使医疗事故鉴定符合司法鉴定的一般规范要求,医疗

纠纷鉴定的归属类型、医疗纠纷鉴定的启动权由谁行

使就不是最重要的问题了。

医疗纠纷鉴定结论的本质属性是客观性和法律

性的统一。医疗纠纷鉴定结论在实践中要体现其本质

属性,需要解决目前法律、法规之间的冲突,建立平等

的医疗纠纷鉴定机构。不断完善医疗纠纷鉴定机构的

管理和培训.医疗纠纷鉴定机构只有发展到一定的水

平.医疗纠纷鉴定结论才能真正体现其客观性、法律

性的统一。

(五)影响医疗纠纷鉴定结论的原因分析

据《医疗事故再鉴定结论不一致12例分析》一文

研究.对6l起医疗事故案例的相关资料进行回顾性

分析.结果是,首次鉴定结论为“不属医疗事故”或“无

法鉴定”等.再次鉴定为医疗事故的l2例。其中诊断

错误的4例.医疗中操作失误的5例,医护管理缺陷

的3例。结论是,对医疗事故案件的首次鉴定需要提

高质量。减少再次累鉴。①这只是众多“鉴定冲突”的一

个方面,鉴定结论冲突的严重程度已经到了不得不重

视的地步。鉴定结论作为一种主观思想对客观事物的

认识和判断。除了科学技术的客观局限性以外,在形

成鉴定结论也就是做出主观判断的过程中会受到主

观判断自身的一些局限和影响:

1_鉴定对象。鉴定对象的真实、具体,是做出正确

鉴定结论的基础,检材的送检过程要规范、严谨,保证

检材的安全、可靠。

2.鉴定能力。鉴定人的个人素养决定着鉴定人的

鉴定能力,鉴定能力包括鉴定人的专门知识、经验、技

能、认识问题的方法等内容,鉴定人的能力素养、学识

水平影响着鉴定过程的每个细节。鉴定人的鉴定能力

影响鉴定的水平和鉴定结论的正确性。

3.鉴定设备。在需要仪器设备进行检验时,先进

的设备可以辅助鉴定人做出更为准确的结论,不符合

法律与医学杂志20__年第13卷(第4期)

行业标准的仪器设备和t艺流程,可能检测、实验的

结果不准确,影响鉴定结论的准确性。

4.鉴定态度。鉴定人在进行鉴定过程中,鉴定人

需要有客观、科学的态度,不管是无意的过失,还是有

意的作假,都会导致鉴定结论的错误。

5.鉴定标准。一方面鉴定标准有待进一步完善.

另一方面鉴定人要正确适用鉴定标准。

6.鉴定逻辑。鉴定过程中鉴定人要运用逻辑方法

进行演绎、归纳做出判断,鉴定人的判断要符合逻辑

原理。

7.鉴定方法。鉴定的技术方法不同造成的鉴定结

论争议,一般而言,不同的鉴定方法其鉴定结论可能

不同。实践证明,对同一客体的鉴定。由于鉴定人采用

的方法不同(一般常规检侧方法或高科技检测方法).

通过检测发现客体特征的数量、质量以及对客体特殊

本质的深度与范围有极大的差别.进而作出鉴定结论

的性质、范围、深度显然不一样。而性质、范围、深度的

不同均会影响到鉴定结论对鉴定对象的反映程度.也

决定着鉴定结论的科学性和真实性。②

8.鉴定经验。鉴定人的判断都要依据一定的科学

原理,当现有的科学原理不能支持做出判断时,就需

要进行经验判断,而经验只能靠积累,在鉴定人员组

成中应当有具备鉴定经验的人。@

在医疗纠纷鉴定中影响鉴定结沦的主要因素还

有:

1.专家受到固定思维模式的影响。

医疗事故鉴定就是对医疗机构及其医务人员在

医疗活动中。是否有违反医疗卫生管理法律、行政法

规、部门 规章制度和诊疗护理规范、常规,过失造成患

者人身损害做出明确判断。鉴定专家库的成员是具有

高级技术职务的人员。这些人大都属于各医疗机构中

各学科和各专业的权威人士或是各医疗机构的中坚

力量.专家由于长期从事临床工作所扮演的角色和丁

作中形成的定向思维模式或多或少对鉴定活动产生

一定的影响。许多人在鉴定中还是像l临床看病一样,

总是从临床医学的角度出发,侧重于考虑医疗行为的

必要性和正确性,而忽略了鉴定是对引起纠纷的医疗

行为做出的判断。④

2.目前医疗事故鉴定由医学会组织进行,所做出

的鉴定要受到医疗行政部门的监督,医疗行政部门是

① 郭万里、薛月琴,《医疗事故再鉴定结论不一致12例分析》,载于《全国第七次法医学术交流会论文摘要》。20__年。

② 郭华,《争议鉴定结论的选择适用规则研究》,载于《法律适)~}20__年第3期,第56页。

③ 胡卫平,《撩开鉴定结论的“神秘面纱”》,载于《法律与医学杂志}20__年第2期,第86页。

(蓟屈建业、黄亚庆,《法医在医疗事故技术鉴定活动中的作用》,北京法院网。http://www.bjfy.coln.ca,20__—08—23。

法律与医学杂志20__年第l3卷(第4期)

医疗机构的上级主管单位,医疗部门监督是否对鉴定

结论会产生影响。另外,医学会能否独立于卫生行政

部门,不受其控制,是医疗事故鉴定能否实现中立性

与独立性的关键。医学会是根据《社会团体登记管理

条例》登记设立的,是指经县级以上人民政府民政部

门审查同意、登记成立的医学团体,即由医学科学工

作人员、医疗技术人员等中国公民自愿组成,为实现

会员共同意愿、按照其章程 {:展活动的非营利性医学

社会组织。根据《社会团体登记管理条例》的规定,地

方卫生行政部门是辖区内地方医学会的业务主管单

位。①据20__年1月8 10日在南京召开的中华医学

会全国医疗事故技术鉴定工作研讨会透露的信息:目

前一个相当突出的问题是一些医学会的编制、办公用

房、办公设备、启动经费和办公经费缺乏,这些问题不

解决.将直接影响鉴定工作的开展。②

3.医学会具有明确的行业特点。《中华医学会章

程》就规定“本学会依法维护医学科学技术工作者的

合法权益,为医学科学技术工作者服务”。

4.鉴定人系来自行政区内医疗机构的专家.鉴定

人之间有共同的话语和处境,这一情况对于医疗事故

鉴定结论存在一定程度的影响。

二、医疗纠纷鉴定结论的法庭审查:质证与认证

的规制

医疗纠纷鉴定结论的审查包括庭前审查和诉讼

审查,诉讼审查又包括质证和认证等内容。审查是法

官对医疗纠纷鉴定结沦根据法律规范对其进行的分

析和判断,质证是审查的一部分.审查侧重于法官对

医疗纠纷鉴定结论的认知和把握,带有职权主义的色

彩;质证是法定的证据审查程序,是当事人在法庭的

引导下对庭审中的证据进行质疑、核实、辩论的诉讼

活动,质证是证据成为定案根据的法定程序。法庭审

查是确定医疗纠纷鉴定结论证据效力的重要环节.裁

判实务中应确立以医疗纠纷鉴定结论法庭审查为中

心的医疗纠纷鉴定结论证据交换、举证质证、效力判

定机制,保证作为定案根据的医疗纠纷鉴定结论具有

法定的证据能力和证明力。

(一)医疗纠纷鉴定结论法庭审查的必要性

《中华人民共和国民事诉讼法》(以下称《民事诉

讼法》)第63条规定,证据必须查证属实。才能作为认

定事实的根据。第66条规定,证据应当在法庭上出

· 259 ·

示,并由当事人互相质证。《最高人民法院关于民事诉

蹬证据的若干规定》(以下称《证据规定》)第47条规

定.证据应当在法庭上出示,由当事人质证。未经质证

的证据.不能作为认定案件事实的依据。根据上述规

定,医疗纠纷鉴定结论作为证据要经过庭审质证才能

确定其是否能够成为定案根据。医疗纠纷鉴定结论的

证明力要接受裁判者的判断,其原因在于,首先,事实

认定是司法权的一部分.只能由依据宪法享有司法权

的主体做出,而鉴定人并非合法的司法权主体。其次,

鉴定结论大都是建立在一定科学知识基础之上,这既

是鉴定结论这种证据形式的优势所在,但同时又决定

了其难以摆脱的局限性。科学是不断发展的,人们的

认识永远达不到绝对真理的程度,因此,鉴定结论的

证明力也并非无懈可击。将鉴定结论引入诉讼领域体

现了对科学的尊重,但尊重绝不等于迷信。再次,鉴定

结论往往只涉及案件事实的一部分内容,而具体案件

处理过程中还可能存在大量其他形式的证据。裁判者

应当全面考虑所有证据.而不能只把目光放在鉴定结

论上面,最终导致一叶障目,不见泰山。最后,鉴定结

论是一种意见证据,其中加入了鉴定人的主观判断,

因此,即使其所依据的专门知识是明确的,也可能会

由于鉴定人的主观因素而使鉴定结论带有了某种程

度的不确定性。③另外,由于鉴定结论是鉴定人运用专

门知识、技能、经验做出的主观判断,因此鉴定结论不

一定都是主观对客观的正确认识。法律规定了相对严

格的程序,要求司法人员对鉴定结论进行审查判断,

保证用于认定案件事实的鉴定结论是科学可靠的。④

(二)医疗纠纷鉴定结论法庭审查存在的问题及

分析

医疗纠纷鉴定结论应当在法庭上接受质疑、展开

辩论,经过庭审质证才能作为定案的证据,从而证明

案件的事实。实务中的现状是,医疗纠纷鉴定结论由

一方当事人宣读。由对方当事人质证,往往当事人只

对鉴定结论进行表态式发言。同意或者否定,并不能

展开论述、论证自己的观点。当事人不能对鉴定结论

的实质内容提出具体的意见。多数情况下医疗纠纷鉴

定结论的庭审质证只是为了完成诉讼法规定的程序.

不能形成有实质内容的质证。这样形成了真正认定案

件性质的是医疗纠纷鉴定结论。法官只是根据医疗纠

纷鉴定结论适用法律。对医疗纠纷鉴定结论没有实质

① 朱秀恩,《医疗事故技术鉴定若干法律问题探析》,《中国司法鉴定》第20__—3期,第41页。

( 朱秀恩,《医疗事故技术鉴定若干法律问题探析》,载于《中国司法鉴定)20__年第3期,第4l页。

③ 汪建成,《刑事鉴定结论研究》,北大法律信息网。

④ 胡卫平, 《撩开鉴定结论的“神秘面纱”》,载于《法律与医学杂志》2oo5年第2期,第86页。

· 260 ·

审查成为常态。裁判实务中.对医疗纠纷鉴定结论不

能形成有效质证的主要原冈:一是法官的知识结构不

能引导当事人对医疗纠纷鉴定结论进行实质内容的

质证:二是当事人没有对医疗纠纷鉴定结沦提出实质

性质疑的能力;三是当事人聘清专家的少,专家进入

法庭的更少:四是医疗纠纷鉴定的鉴定人出庭率低,

对医疗纠纷鉴定结论质证时缺少鉴定人对医疗纠纷

鉴定过程、原理、依据、结论的陈述;五是受以往指定

鉴定和原有规定的影响,相信鉴定机构的背景和鉴定

人的特定身份.以至于认为医疗纠纷鉴定结论不必审

查和质证

(三)医疗纠纷鉴定结论法庭审查的程序内容

1.医疗纠纷鉴定结论的庭前审查

医疗纠纷鉴定结论的庭前审查包括鉴定材料的

庭前审查和鉴定结论的庭前审查。鉴定材料的庭前审

查是当事人就递交鉴定机构的材料在法院的主持下

进行交换.说明自己的鉴定材料,对对方的鉴定材料

提出意见.排除非法的证据材料。鉴定结论的庭前审

查是医疗纠纷鉴定结论做出后.在法院主持下.由当

事人对医疗纠纷鉴定结沦发表意见,法院将当事人的

书面意见移送医疗纠纷鉴定机构,由鉴定人以书面形

式回复。通过医疗纠纷鉴定结论的庭前审查,揭示鉴

定结论的问题和当事人对鉴定结论的争议焦点,排除

非法鉴定结论的适用。

2.医疗纠纷鉴定结论庭审质证的程序内容

根据《民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用(中

华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》(以下称

《民事诉讼法意见》)和《证据规定》的规定,鉴定结论

的庭审质证程序内容包括:(1)鉴定人出庭;(2)鉴定

人宣读鉴定结论.就鉴定结论进行陈述;(3)原告、被

告及各自的诉讼人、诉讼辅助人发表意见、提

问题:(4)鉴定人就鉴定结论相关的问题进行说明;

(5)如需要可进行鉴定人与当事人的第二轮询问;(6)

鉴定人退庭。①

3.医疗纠纷鉴定结论的认证

认证是对证据的认定,是合议庭(独任法官)根据

庭审质证的情况,对证据进行审查和判断,确认证据

的可采性和证明力的诉讼活动。经过认证的医疗纠纷

鉴定结论可以作为认定案件事实的根据。认证可以在

法律与医学杂志20__年第13卷(第4期)

当庭质证后当即做出认证的决定,即当庭认证;也可

以通过裁判文书进行认证,即庭后认证。医疗纠纷鉴

定结论不具有优于其他证据形式的法定效力,医疗纠

纷鉴定结论的认证较其他形式的证据要复杂.要经过

与在案其他证据的综合分析、判断才能进行认证。一

般医疗纠纷鉴定结论的认证采取庭后认证的方式。

(四)医疗纠纷鉴定结论法庭审查的实质内容

《证据规定》第50条规定,质证时,当事人应当围

绕证据的真实性、关联性、合法性,针对证据证明力有

无以及证明力大小,进行质疑、说明与辩驳。医疗纠纷

鉴定结沦的庭审质证应当审查鉴定结论是否具备作

为定案证据的必备条件,即是否具备证据能力和证明

力。法官要引导当事人就与医疗纠纷鉴定结论证据能

力有关的真实性、关联性、合法性以及鉴定结论证明

力的大小进行质疑、核实、辩论。与医疗纠纷鉴定结论

证据能力和证明力有关的主要内容是:

1.医疗纠纷鉴定机构、鉴定人的主体资质。审查

鉴定机构和鉴定人员是否具有鉴定资格和鉴定能力。

2.医疗纠纷鉴定人是否应当回避。鉴定人员是否

存在《民事诉讼法》所规定的回避情形。

3.医疗纠纷鉴定检材的审查。鉴定人对检材的合

法性应当负有审查义务,如果检材不合法,鉴定人可

以拒绝鉴定。质证中应当审查检材、样本或与鉴定对

象有关的其他鉴定材料是否符合鉴定条件。具体要求

是,检材的来源、收集、封存、送检应当符合法定要求,

其中一个环节出现问题,都会导致鉴定结论失实;检

材的收集应当全面充分,使检材与样品具有可对比

性.残缺的、不具有对比性的检材会影响鉴定人的检

测评判。

4.医疗纠纷鉴定设备工艺、操作规程的审查。审

查鉴定人所适用的技术设备是否先进,采取的方法和

程序是否规范、实用,技术手段是否有效、可靠。鉴定

中使用的设备仪器是否具有先进性,有无可能导致检

测数据失实的落后淘汰的设备,检测数据的观察、记

录是否真实可靠,符合操作规程。②

5.医疗纠纷鉴定结沦的依据和论证过程。审查鉴

定结论的论据是否充分.是否符合形式逻辑的论证规

则.论据与结论之间是否存在矛盾。

6.医疗纠纷鉴定标准和依据。审查鉴定人在鉴定

① 《证据规定》第51条规定,质证按下列顺序进行:(1)原告出示证据,被告、第三人与原告进行质证;(2)被告出示证据,原告、第三

人与被告进行质证;(3)第j人出示证据,原告、被告与第三人进行质证。人民法院依照当事人申请调查收集的证据,作为提出申

请的一方 事人提供的证据。人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示,听取当事人意见,并可就调查收集该证据的

情况予以说明。

② 蒋凤英,《民事诉讼中罄定结论的证明力:谁说了算?》,载于《中国律师}20__年第2期,第6o页。

法律与医学杂志20__年第13卷(第4期)

过程中涉及检验、试验的程序规范或者在检验方法上

是否符合有关行业标准化的要求。评判的依据是否符

合法律规定.是否行业普遍认可的标准。鉴定中采用

的技术方法和原理是否得到行业的普遍认同。①

(五)医疗纠纷鉴定结论法庭审查中的阐明权适

阐明权是指为了救济当事人因辩论能力上的不

足或缺陷,法院通过向当事人发问的方式以澄清当事

人所主张的某些事实,引导和协助当事人就案件事实

和相关的证据问题进行充分的辩论。阐明权的行使包

含两方面的内容:一是当事人在诉讼过程中的事实主

张有不明确的地方,法官可以令其叙明并促其举证;

二是当事人的法律主张有不明了时,亦可要求其陈

述,并就其主张的法律效果的要件事实是否存在,令

其陈述并促其举证。法官在行使阐明权时,应当限于

一个适当的范围。否则,阐明权的行使或变成法官对

一方当事人的援助。②法官对阐明权的行使受到司法

中立性、公正性的制约,阐明权不是法官当然行使的

权力,是在当事人发问不明、辩论能力不足、影响诉讼

效率的情况下,引导当事人明确其主张、观点、论据的

措施,法官行使阐明权时务求公正和中立。受法庭委

托的法庭辅助人协助法庭对专门问题进行说明.引导

当事人对鉴定结论的合理性、真实性进行辩论。法庭

辅助人对于专门问题引导当事人进行辩论,是在法庭

的授权范围之内履行辅助法庭、引导辩论的责任.并

非行使法官的阐明权,法庭辅助人对当事人辩论的引

导不应超出必要的限制,其不得对法律性质的问题发

表意见,不能做出有倾向性的评价或判断。法庭辅助

人制度详见下文。

(六)医疗纠纷鉴定结论法庭审查中的文证审查

程序适用

文证审查程序是指司法机关利用具有专门知识

的鉴定人或聘请专 门性问题的专家对诉讼中的鉴定

结论的科学性进行审查评断.并以文书的形式出具审

查意见的程序。一般是在司法人员对鉴定结论科学可

靠性的审查活动发生困难时,才将鉴定结论交由专门

知识的人代为审查,司法实践中多见于检察机关和审

· 261 ·

判机关 ③文证审查程序可以解决司法人员没有专门

知识能力审查医疗纠纷鉴定结论的问题,文证审查只

能审查医疗纠纷鉴定结论的科学性、合理性,不能审

查医疗纠纷鉴定结论的合法性,其对合法性的审查应

当归于无效,对医疗纠纷鉴定结论法律上的判断是审

判权的一部分,审判权由法院独立行使,不能让与或

侵犯。④

(七)医疗纠纷鉴定结论认证的综合判断

不同证据形式反映的案件情况可能千差万别,但

案件真实情况却只能有一个。因此,综合全案然后再

去分析个别证据的真实性是一种科学的方法。⑤鉴定

结论是法定的证据形式之一,其证据效力不必然高于

其他证据形式。经过庭审质证的医疗纠纷鉴定结论,

合议庭(担任法官)依法审查其可采性、可信性后,还

需要综合全案的证据情况进行最终处理:当医疗纠纷

鉴定结论与其他证据相符时,可以认定医疗纠纷鉴定

结论的证据效力:当医疗纠纷鉴定结论与其他证据不

一致时,可以区分具体情况做出采信鉴定结论或部分

采信的决定。裁判实务中,并不完全依据医疗事故技

术鉴定或医疗过错鉴定裁判案件.并不是医疗事故技

术鉴定结论不是医疗事故.就一定不予赔偿。在医疗

事故技术鉴定和医疗过错鉴定以外,如果有证据证明

医疗机构存在医疗差错、医疗过失.医疗差错、医疗过

失与医疗行为造成的损害后果之间存在因果关系,医

疗机构要承担相应的民事责任。裁判实务中,法官可

以结合医学著作、医疗教学实验、医疗诊疗常规、医疗

实践病例、裁判案例进行综合判定。把医疗纠纷鉴定

结论作为证据的一种,依照法定程序进行审查,综合

全案证据进行判定,才能更为合理地发挥医疗纠纷鉴

定结论的效用,公正地裁判医疗纠纷民事诉讼案件。

(八)医疗纠纷鉴定结论无法认定时的举证责任

认定规则

当医疗纠纷鉴定结论无法认定真伪、无法认定证

明力时,应以举证责任裁判案件。经过质证,无法判断

争议医疗纠纷鉴定结论可以作为定案证据的,可以根

据举证责任的分配规则,负有举证责任的当事人应当

对该事实承担举证不能的法律后果。在医疗纠纷民事

① 乔森旺、李金锁,《鉴定结论的法庭质证与审查判断》,载于《法律与医学杂志))20__年第1期,第56页。

( 乔宪志、金长荣主编,《法官素养与能力培训读本》。法律出版社20__年版,第9o页。

( 江一山,《司法鉴定的证据属性与效能》,《证据法论坛》(第1卷),中国检察出版社20__年版,第32页。

④ 《中华人民共和国宪法》第126条规定,人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。《民事诉

讼法》第6条规定,民事案件的审判权由人民法院行使。人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判,不受行政机关、社会团

体和个人的干涉。

( 崔敏主编,《刑事证据的理论与实践》,中国人民公安大学出版杜1992年版。

· 262 ·

诉讼中,根据《证据规定》举证责任由医疗机构承担。

医疗机构承担与其医疗行为有关的举证责任。而不是

整个案件的举证责任。相对于医疗机构的另一方当事

人还必须承担基础性的举证责任.例如该当事人必须

证明其所受到的损害是在所诉医疗机构的医疗过程

中产生的。 医疗机构承担的具体举证责任是。其医疗

行为与损害结果之间不存在凶果关系,其医疗行为不

存在医疗过错。在裁判实务中,当鉴定结论不能作为

定案证据时,医疗机构还要履行上述举证责任,否则。

根据《证据规定》医疗机构要承担不利的后果。②

(九)医疗纠纷鉴定结论法庭审查的裁判实务操

对抗模式下的质证更能够获得看得见的定案证

据,质证的理想模式应当是,对于有争议的医疗纠纷

鉴定结论由当事人双方各自聘请专家出庭对鉴定结

论进行质证,通过询问、辩论等诉讼手段说服法官。受

目前诉讼现状和诉讼成本的限制,近期很难实现。面

对公正与效率的选择,目前可以逐步实现的途径是:

1.医疗纠纷鉴定结论的庭前交换

鉴定材料的庭前审查是当事人就递交鉴定机构

的材料在法院的主持下进行交换,说明白己的鉴定材

料,对对方的鉴定材料提出意见,法院排除违反规定

的证据材料。医疗纠纷鉴定结论做出后交由双方当事

人提出意见,对于有争议的,由有争议的当事人提出

书面意见,法院分别交给鉴定机构、鉴定人和对方当

事人,由鉴定机构、鉴定人做出书面答复后由法院转

交当事人。当事人如仍有意见,如有必要可以进行第

二次意见交换和答复。在此过程中法院对医疗纠纷鉴

定结论进行法律合法性审查,对于不具有证据能力的

医疗纠纷鉴定结论耍排除在法庭之外。鉴定材料的审

查、医疗纠纷鉴定结论的庭前交换由法官助理完成。

需要做出裁决或排除适用的由合议庭(独任法官)决

定。

2.医疗纠纷鉴定结论的庭审质证

(1)鉴定人出庭。法庭依法通知鉴定人出庭,鉴定

人到庭后告知诉讼权利、义务。鉴定人出庭说明鉴定

法律与医学杂志20__年第13卷(第4期)

的过程和结果,接受当事人、法庭的询问。对于法庭上

提出的质疑应当依据专门知识做出详尽、合理的答

复。③

(2)当事人聘请具有专门知识的人出庭。作为其

诉讼人为当事人提供服务,参与询问、质证、辩

论。

(3)法院应当聘请专家出庭。在目前双方当事人

都聘请具有专门知识的人出庭不十分现实的情况下。

法院应当聘请鉴定人以外的专家出庭参加庭审,在法

庭上对专业问题进行说明,接受当事人和法官的询

问。当事人对医疗纠纷鉴定结论提出的质疑由鉴定人

回答,法院聘请的专家在法庭上提供专门的知识,对

于法律问题不作评价。法院聘请的专家可以在建立的

相应的专家库中随机抽取,遵守回避制度。

(4)法庭询问。鉴定人宣读医疗纠纷鉴定结论并

进行说明后,原告、被告及各自的诉讼人、聘请专

家发表意见、提出问题,鉴定人就鉴定结论相关的问

题进行说明和答复,如有必要可以进行第二轮询问。

当事人一方提出的问题具有诱导性时,如果对方当事

人提出异议,法庭应当提醒发问方当事人注意提问方

式;如果对方当事人没有提出异议,法庭也应当引导

发问方以适当的方式提出问题。

3.医疗纠纷鉴定结论的认证

合议庭(独任法官)根据庭 审质证的情况.对医疗

纠纷鉴定结论进行综合审查和判断,对具有可采性和

证明力的医疗纠纷鉴定结论予以认证。经过认证的医

疗纠纷鉴定结论可以作为认定案件事实的根据。

三、医疗纠纷鉴定结论的审查保障:制度与机制

的完善

医疗纠纷鉴定结论是由相应的鉴定机构做出的,

对医疗纠纷鉴定结论审查的保障措施应当是一个系

统的工程。医疗纠纷鉴定的基本程序和相关制度、机

制的建立、完善应当是亟待解决的问题。本文以民事

诉讼裁判实务操作为基本出发点,重新构建医疗纠纷

鉴定程序及相关制度和机制,形成体系化的各项制

度、机制相互协调、衔接的基本模式,实现程序设置与

① 金长荣主编,《民事诉讼证据规则应用能力培训读本》,法律出版社20__年版,第54页。

( 《证据规定》第4条第8项规定,因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在

医疗过错承担举证责任。《证据规定》第2条第2款规定,没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的

当事人承担不利后果

③ 樊崇义教授认为鉴定人卜h庭接受质证后将面临的5个问题。首先,鉴定行为的有效性问题。证明鉴定主体是否合法、鉴定人是否

符合条件以及鉴定行为的客观性。这其实是一个资质审查问题。第二,必须要说明当事人提供的检材的完备性、客观性和准确性,

特别是要证明检材与案件事实的关联性。第 ,对所使用的鉴定技术设备、技术水平,鉴定人必须做出科学认证和说明。第四,对

鉴定过程和方法必须加以说明。第五,对鉴定结论的必然性和公正性必须加以说明。

法律与医学杂志20__年第l3卷(第4期)

制度、机制的和谐一致。

(一)医疗纠纷鉴定程序的基本架构

按照裁判实务的操作过程,医疗纠纷鉴定结论作

为一种证据.从鉴定启动到鉴定结论的认定,要经过

鉴定启动、鉴定资料交换、鉴定结论交换、庭审质证、

法庭认证等阶段和程序。

1.医疗纠纷鉴定的启动。主要包括,当事人申请

鉴定、当事人不申请的处理、医疗纠纷鉴定交费的规

定、法院委托鉴定、鉴定人回避制度等内容。

2.医疗纠纷鉴定材料的交换。主要包括,当事人

递交鉴定材料、法庭进行鉴定材料交换、听取双方当

事人的意见、法庭移送鉴定材料、当事人拒绝提交鉴

定材料的处理、鉴定材料补充机制等内容。

3.医疗纠纷鉴定结论的庭前交换。主要包括:送

达医疗纠纷鉴定结论,告知双方当事人可提交意见,

听取当事人的意见,以书面形式移送鉴定机构。向当

事人送达鉴定机构的书面答复.听取当事人的意见,

补充鉴定、重新鉴定、庭前证据交换由法官助理进行

等内容。

4.医疗纠纷鉴定结论的开庭质证。主要包括:鉴

定人出庭、当事人聘请具有专门知识的人出庭、法庭

辅助人制度、交叉询问、鉴定人出庭费用、鉴定人保

护、补充鉴定、重新鉴定等内容。

5.鉴定结论认证。包括当庭认证和裁判文书认证。

(二)医疗纠纷鉴定的启动

1.当事人申请鉴定。当事人应当在举证期限内提

出申请,超出举证期限视具体情况而定,如果刚超出

时间或者有适当的理由,应当视其申请有效;如果当

事人没有正当的理由或者有意拖延诉讼,意见多次反

复,应当以超出举证时限处理

2.当事人不申请的处理。根据《证据规定》规定,

对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在举证期

限内无正当理由不提出鉴定申请.承担举证不能的法

律后果。

3.医疗纠纷鉴定交费的规定。根据《证据规定》规

定,对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人。在指

定期限内无正当理由不预交鉴定费用的,应当对该事

实承担举证不能的法律后果。

在医疗纠纷案件中,对于上述3种情况不宜直接

对当事人按照举证责任进行裁判。主要理由是。医疗

纠纷案件的基本事实和关键事实就是医疗责任的认

定,医疗纠纷鉴定结论是认定的主要依据,如果以举

证责任裁判案件,案件审理是容易了,但当事人的诉

权得不到保障,其合法利益也没有受到保护,纠纷也

· 263 ·

没有了结。《最高人民法院关于参照(医疗事故处理条

例)审理医疗纠纷民事案件的通知》实际上确定了医

疗纠纷案件应当进行医疗纠纷鉴定。

4.法院委托鉴定。根据当事人协商或法院依职权

进行鉴定,应将委托书移送鉴定机构。在选择鉴定机

构的方法上,可以借鉴《北京市高级人民法院关于委

托司法鉴定和拍卖t作的若干规定》的一些有效做

法,该规定要求除特殊情况以外,全市法院凡需委托

财产鉴定的案件.均报送高院随机确定被委托机构,

鉴定机构确定后由承办法院按照统一格式与鉴定机

构办理委托手续。如果对于医疗纠纷鉴定机构按照不

同门类建立医疗纠纷鉴定机构名录,由高级法院统一

通过计算机或者其他方式随机抽取鉴定机构,可以避

免承办法院直接委托鉴定机构产生的弊端。对于当事

人协商一致的.由法院向当事人委托的鉴定机构发出

委托鉴定手续:当事人协商不一致的,由高级法院在

医疗纠纷鉴定机构名录中随机抽取一个作为鉴定机

构;当事人不申请的,由高级法院在医疗纠纷鉴定机

构中随机抽取一个作为鉴定机构进行鉴定。

5.鉴定人回避制度。鉴定机构应当在接受当事人

申请或者法院委托后的一定期限内,通知当事人鉴定

机构和鉴定人的基本情况,告知申请回避的情形和期

限。当事人可以对鉴定人根据法律的规定对其申请回

避,经法院审查后做出是否准许的决定。根据《民事诉

讼法》第45条的规定,鉴定人有下列情形之一的,必

须回避,当事人有权用口头或者书面方式申请他们回

避:(1)是本案当事人或者当事人、诉讼人的近亲

属;(2)与本案有利害关系;(3)与本案当事人有其他

关系,可能影响对案件公正审理的。

(三)医疗纠纷鉴定材料交换

医疗纠纷鉴定材料交换和医疗纠纷鉴定结论庭

前交换属于证据开示的范畴。证据开示是对证据可采

性的判断,不具有可采性的排除在法庭之外,但证据

开示不能替代庭审,对于一方提出的鉴定材料、鉴定

结论不具有可采性意见时,合议庭(独任法官)应当进

行裁决。应避免不具有可采性的鉴定结论进入法庭。

证据开示可以由合议庭(独任法官)助理进行,但做出

裁决应当是法官。证据开示的价值在于排除非法证

据、避免证据突袭和有利于诉讼效率。

1.当事人递交医疗纠纷鉴定材料。在举证时限内

或者指定的期限内当事人应当向法院递交医疗纠纷

鉴定材料。

2.法院进行鉴定材料交换,听取双方当事人的意

见。法院委托医学会进行医疗事故鉴定后,应向当事

· 264 -

人送达《递交医疗事故技术鉴定材料通知》,通知当事

人应当递交进行鉴定所需的材料和递交时间。对于当

事人双方递交的鉴定材料进行交换,相互发表意见。

对于没有意见的鉴定材料,可以通过法院递交鉴定机

构;有意见的鉴定材料要经过法院的审查,审查由法

官助理进行,对于当事人有重大异议问题的交由合议

庭(独任法官)做出是否递交鉴定机构的决定。对于违

反证据规范的鉴定材料,经合议庭(独任法官)裁决后

予以排除。庭前鉴定结论审查,以排除不宜移送给鉴

定机构的鉴定材料为目的。法院对当事人递交鉴定材

料的审查应当是程 序性和法律性的,《医疗事故技术

鉴定暂行办法》第l6条规定,材料不真实属于中止鉴

定的情形。可见,在鉴定过程中鉴定人应当审查材料

的真实性。如果法院先对当事人递交的鉴定材料进行

庭审质证,可能会导致重复审查、多次开庭、降低诉讼

效率,对于鉴定人可能产生影响。如果该认证错误会

导致以后的程序出现复杂的情况。当然,鉴定结论做

出后,并不影响在质证中对鉴定材料的质疑,如果发

现鉴定材料存在不真实的情况,视其影响程度,可以

否定该鉴定材料的证据效力,以至于否定鉴定结论的

证据能力。实务中应避免当事人与医学会、鉴定人的

直接接触,包括直接递交鉴定材料、反映个人意见等。

法院可以在收集、审查当事人递交的鉴定材料后。将

委托手续、鉴定资料、起诉书、答辩状、诉讼笔录等资

料移送医学会。

3.由法庭移送鉴定材料.当事人不宜直接向鉴定

机构、鉴定人递交鉴定材料。

4.当事人拒绝提交鉴定材料的处理。对需要鉴定

的事项负有举证责任的当事人。在指定期限内无正当

理由拒不提供相关材料的.应当对该事实承担举证不

能的法律后果。

5.鉴定材料补充机制。鉴定机构、鉴定人提出需

要补充鉴定材料的,由法院通知当事人提供。当事人

补充的鉴定材料,同时送达对方当事人。庭前鉴定材

料的交换有3种情况:(1)材料齐全,可进行鉴定;(2)

该提供的不提供,承担法律后果;(3)不符合鉴定条件

的终止鉴定。

(四)医疗纠纷鉴定结论庭前交换

l送达医疗纠纷鉴定结论,告知当事人提交意见。

2.听取当事人的意见,以书面形式移送鉴定机构。

3.向当事人送达鉴定机构的书面答复。

4.听取当事人的意见。鉴定结论做出后交由双方

当事人提出意见。当事人的意见一致或者经鉴定人书

法律与医学杂志20__年第13卷(第4期)

面答复没有重大分歧的,即可认定。对于有争议的.由

有争议的当事人提出书面意见,法院分别交给鉴定机

构、鉴定人和对方当事人,由鉴定机构、鉴定人做出书

面答复后交给提出意见到当事人,如有必要可以进行

两轮的提出意见和答复。在此过程中法官对鉴定结论

作法律合法性审查,对于不具有证据能力的鉴定结论

要排除在法庭之外。鉴定材料的审查、鉴定结论的庭

前交换由法官助理完成,需要做出裁决的由合议庭

(独任法官)做出。交换意见应当记入笔录。

5.补充鉴定。对于有缺陷的鉴定结论。可以通过

补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的,不

予重新鉴定。

6.重新鉴定。根据《证据规定》第27条的规定,当

事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有

异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一

的.人民法院应予准许:(1)鉴定机构或者鉴定人员不

具备相关的鉴定资格的;(2)鉴定程序严重违法的;

(3)鉴定结论明显依据不足的;(4)经过质证认定不能

作为证据使用的其他情形。

(五)医疗纠纷鉴定结论庭审质证

1.鉴定人出庭。鉴定人是由司法机关委托的诉讼

参与人.既不是任何当事人的证人,也不是法官的科

学辅助人,是处于中立地位的诉讼参与人。鉴定人不

是证人,证人不能作鉴定人。具有鉴定资格的人如果

知道案件事实。负有向法庭作证的义务。只能作为证

人向法庭提供证人证言。而不能担任该案的鉴定人。

鉴定人作为证人出庭说明鉴定的过程和结果,接受当

事人、法庭的询问,对于法庭上提出的质疑应当依据

专门知识做出详尽、合理的答复。

与鉴定人出庭制度相关的制度包括鉴定人可不

出庭的制度、强制出庭制度、经济补偿制度、司法保护

制度等。鉴定人不出庭的情况。符合法定条件的出庭

例外应当包括以下情形:(1)诉讼双方及法官对鉴定

结论均无异议的;(2)经过庭审质证,诉讼双方对鉴定

结论均无异议.但鉴定文书存在标点、错别字或语言

不规范等方面的瑕疵:(3)年迈体弱、患有重病或行动

极不方便且在较长时间内无法恢复的;(4)鉴定人已

经死亡、失踪或者居所不明的;(5)因路途遥远且交通

不便无法出庭的;(6)因自然灾害等不可抗力或者其

他意外事件无法出庭的;(7)经合议庭认可的其他特

殊原因。鉴定人出庭例外的法定情形与鉴定人必须出

庭的法定情形相结合。能够更加明确地界定鉴定人的

出庭义务。①对于无正当理南鉴定人不m庭的,鉴定人

① 卞建林、郭志媛,《规范司法鉴定程序之立法势在必行》,载于《中国司法鉴定)20__年第4期,第5页。

法律与医学杂志20__年第l3卷(第4期)

应当承担以下法律后果:(1)鉴定结论无效;(2)退还

鉴定费用并承担当事人因鉴定而造成的直接损失和

间接损失:(3)鉴定人行政管理机构对其做出相应处

罚。对于情节严重的(如无正当理由3次不出庭作证

的,或不履行鉴定人义务的),注销鉴定人资格。①

2.当事人聘请具有专门知识的人出庭。根据《证

据规定》第61条规定,当事人可以向人民法院申请由

一至二名具有专门知识的人员m庭就案件的专门性

问题进行说明。具有专门知识的人属于当事人的诉讼

人,其为当事人提供服务,参与询问、质证。作为

专家辅助人,其前提条件虽然也是要求具有专门知

识,但是其与鉴定人存在以下区别:(1)参与诉讼的根

据不同;(2)具体作用不同。②

3.法庭辅助人制度。《证据规定》第61条规定,当

事人可以申请由具有专门知识的人员出庭就案件的

专门性问题进行说明。根据这一规定。“具有专门知识

的人”被称为“专家辅助人”、“诉讼辅助人”。在医疗纠

纷民事诉讼中,鉴定人属于专家证人,“专家辅助人”、

“诉讼辅助人”属于诉讼人。辅助人的价值体现

是:(1)对鉴定人的鉴定结论质证,提出质疑,对鉴定

人的监督有利于其素质的提高;(2)符合抗辩模式的

要求,通过辅助人的正确引导对鉴定结论的实质内容

进行揭示和辩驳:(3)便于法庭查明具有专业属性的

证据,辅助法庭正确认认鉴定结论,做出公正的裁判。

有观点认为,还应建立为法院服务的技术陪审员

制度,或者在人民法院内部聘请鉴定咨询委员,为审

判人员审查采纳鉴定结沧提供技术参考意见。③笔者

认为,陪审员成为法官,其意见成为法官的意见,专家

陪审员制度利弊鲜明,一方面可以让合议庭法官了解

案件的专门问题,另一方面专家陪审员个人的偏好也

会影响法庭的判断,维护司法权的角度,专家陪审员

制度弊大于利。聘请咨询委员总有以偏概全之嫌.不

如建立不同门类的专家库。医疗纠纷方面可以建立各

医学专业的专家库,从中随机抽取专家。而法官与专

家的接触可以有两种形式.其一是书面征询,书面的

交流比语言交流要冷静和认真;其二是法庭阐释。专

家来到法庭,面对各方当事人,阐释法庭需要的专门

知识。应避免法官与专家的直接见面咨询,避免互相

的干扰和影响

· 265 ·

在目前双方当事人都聘请具有专门知识的人出

庭不十分现实的情况下,应当建立法庭辅助人制度,

法庭辅助人是指法院聘请鉴定人以外的具有专门知

识出庭参加部分庭审活动的人。法庭辅助人在法庭上

对专业问题进行说明、接受当事人和法官的询问、对

鉴定结论提出质疑由鉴定人回答。法庭辅助人在法庭

上提供专门的知识,对于法律问题不作评价。法庭辅

助人可以在建立的相应的专家库中随机抽取.遵守回

避制度。建立法庭辅助人制度的理由:(1)法庭是裁判

的场所。法庭辅助人在法庭可以辅助法官做 正确判

断;(2)法庭是举证、质证、认证的地方,法庭辅助人可

以辅助法官对具有专业内容的医疗纠纷鉴定结论进

行审查;(3)法庭辅助人不是证人。不是当事人的委托

辅助人,不得在法庭外行使与接受委托案件有关的咨

询。在目前条件下,审理医疗纠纷民事诉讼案件中,合

议庭(独任法官)认为必要时,可以将需要专家的要求

报送高级法院,由高级法院统一委托法庭辅助人。目

前可以利用医学会的专家库资源,随机抽取相应的专

家,作为案件的法庭辅助人,以出庭发挥法庭辅助人

的作用。法庭辅助人的费用应当由败诉方当事人负

担。法庭聘请的辅助人与一般辅助人的不同之处在

于,法庭辅助人受法院的委托,中立地发表意见,不代

表任何当事人。不受法庭的制约.虽然法庭辅助人是

受法院的委托,由于是随机抽取的,与法庭并无利益

的牵连.法庭辅助人可以对法庭或当事人提出的强制

意见不发表意见,也可以拒绝继续担任法庭辅助人。

法庭辅助人不能成为法官之上的法官— — “科学法

官”,司法权不能让与。法庭辅助人只是提出对鉴定结

论的质疑,就专门问题进行阐释,法庭辅助人服务于

法庭,为法庭审查证据服务,保障法官更清晰地认定

证据。

学者们在对两大法系鉴定制度进行比较研究后

认为,大陆法系的中立型鉴定制度和英美法系对抗型

监督制度,都存在鲜明的优点与缺陷,而且都在各自

基本类型的基础上进行了改进.改进措施中还吸取了

对方的制度内容,例如, “联邦法院以及大多数州和

地区的法院已经采纳了法庭指派专家的明确规定。而

且,许多案例认为即使没有法律明确授权的情况下,

法官也拥有传唤专家证人的固有权力” ④两大法系虽

① 樊崇义、郭华,《鉴定结论质证问题研究》,载于《中国司法鉴定》2oo5年第3期,第15页。

② 李国光主编,《最高人民法院(关于民事诉讼证据的若干规定)的理解与适用》,中国法制出版社20__年版,第400页。

( 卞建林、郭志媛,《规范司法鉴定程序之立法势在必行》,《中国司法鉴定》2oo5年第4期,第5贞。

( richard o.lempert.a mordern approach to evidence.west group,20__,p.1056—1057.转引自:张卫平主编,《民事证据制度

研究》,清华大学出版社20__年版,第678贞。

· 266 ·

然存在改进和融和,在借鉴相关法律制度时需要注意

其背景和实际操作,建立法庭辅助人制度要力求制度

合理、可实施、可操作。诉讼辅助人制度不应成为另一

个引起争斗的制度,避免英美法系因专家证人之间的

较量导致诉讼成本的无限膨胀、影响诉讼效率的弊

端。英美法系的对抗模式有利于公正的实现。但机制

的引入必须与社会接纳程度相适应.否则水土不服造

成的后果可能是对公正的误解。诉讼模式和机制度改

革不能矫枉过正.职权主义并不意味着落后或者不公

正,职权主义同样可以达到相当程度的公正和效率,

任何制度的实践结果不都是制度本身的问题.因此.

找到适合社会生活的一项制度,要经过一个偏左、偏

右、调整适应的过程。目前引入一项制度,基本的方向

是要追求公正.这是社会价值认同的结果,兼顾效率,

是追求公正的一个方面.是公正的重要组成部分,也

是与目前社会接受程度相适应的。因此,建立以英美

法系为方向和基本模式的证据审查、庭审对抗机制,

同时辅之于法庭辅助人制度.借以控制对抗较量的规

模,提高诉讼效率,以公正为基础,兼顾效率。

4.交叉询问制度。《民事诉讼法》第125条第2款

规定,当事人经法庭许可,可以向证人、鉴定人、勘验

人发问。发问应当包括当事人双方对证人、鉴定人、勘

验人的发问 在其他国家被称为交叉询问。裁判实务

中.鉴定人宣读医疗纠纷鉴定结论并进行相关说明

后,原告、被告及各自的诉讼人、聘请专家发表意

见、提出问题,鉴定人就鉴定结论相关的问题进行说

明和答复.如有必要可以进行第二轮询问。

对鉴定人的质证可以采用类似交叉询问的规则。

笔者认为,询问鉴定人应遵循以下规则:(1)发问的内

容应当与本案的鉴定相关;(2)不得提出诱导性问题;

(3)不得威胁鉴定人,也不得损害鉴定人的人格尊严;

(4)法官对于向鉴定人发问内容与本案鉴定无关或者

发问方式不当的,应当制止;(5)鉴定人认为发问的内

容与本鉴定无关或者发问方式不当提出异议的,法官

应当判明情况予以支持或者驳回;(6)发问应遵循交

叉询问的顺序。即由先提出鉴定人出庭申请的一方对

鉴定人进行主询问,然后由对方进行反询问,就其中

有争议的问题向鉴定人提m质疑;再由申请方进行主

询问.以恢复鉴定结论的证明力,然后再由对方进行

反询问。如果鉴定人出庭是诉讼双方同时申请或法院

依职权提出.询问的顺序由双方当事人协商决定,在

不能决定时由审判长决定。当某个专门性问题存在多

法律与医学杂志20__年第13卷(第4期)

份鉴定,而鉴定结论互相矛盾时,法庭可以安排鉴定

人之间的对质,由双方互相阐明自己作出的鉴定结论

的真实性和可靠性,在辩论中可以检验不同的鉴定人

对该问题的研究水平,使鉴定结论的不合理之处得以

暴露,为法官判断鉴定结论的证明力提供参考。①另

外,法官在鉴定结论质证程序中,可以作补充性询问,

起到弥补不足的作用。同时。在询问过程中,法官应注

意掌握询问内容与保密之间的界线,凡是涉及国家秘

密、鉴定人或其他个人隐私、侦查秘密的,法官应当及

时予以制止,鉴定人一律不予回答。同时。在询问过程

中,应尊重鉴定人的人格尊严,不得侮辱鉴定人,故意

通过询问来刁难鉴定人或拖延诉讼。②

5.鉴定人出庭费用保障制度。《最高人民法院关

于行政诉讼证据若干问题的规定》第75条规定,证

人、鉴定人冈出庭作证或者接受询问而支出的合理费

用,由提供证人、鉴定人的一方当事人先行支付,由败

诉一方当事人承担。在民事诉讼中可以借鉴该规定,

给予鉴定人适当的经济补偿 建立鉴定人出庭补偿制

度,为鉴定人出 庭提供法律保障。

6.鉴定人保护制度。目前法律对证人、鉴定人的

保护只做出了原则规定.需要法律进一步制定保护鉴

定人的具体措施,对鉴定人保护的适用范围、适用条

件和保护措施做出具体规定。

7.补充鉴定。

8。重新鉴定。

补充鉴定和重新鉴定应当从严掌握 只有在符合

有关规定和必要的情况下才可进行.补充鉴定和重新

鉴定是对诉权的保障,但要防止滥用诉权,造成诉讼

成本扩张.影响诉讼效率。

(六)医疗纠纷鉴定结论的认证

医疗纠纷鉴定结沧经过法庭审查,具有证据效力

的可以作为认定事实的根据。医疗纠纷鉴定结论的认

证可以当庭认证,也可以在裁判文书中进行认证。合

议庭(独任法官)对医疗纠纷鉴定结论进行认证时。除

了考虑医疗纠纷鉴定结论本身作为证据的可采性、采

信性以外,还必须针对全案的证据进行综合判断,由

于医疗纠纷案件和医疗纠纷鉴定结论的复杂性决定

了医疗纠纷鉴定结论的难度,进行综合判断后的认证

尤为必要。

(七)医疗事故技术鉴定的改进

《医疗事故处理条例》(以下称《条例》)属于行政

法规。其规定的医疗事故技术鉴定是为了适应行政处

① 卞建林、郭志嫒,《规范司法撩定程序之立法势在必行》,《巾国司法鉴定)20__年第4期,第5页。

② 樊崇义、郭华,《鉴定结论质证问题研究》,载于《中国司法鉴定)20__年第3期,第l5页。

法律与医学杂志20__年第l3卷(第4期)

罚的需要,为行政执法提供依据。根据《立法法》的规

定,《条例》中的医疗事故技术鉴定,在民事诉讼中可

以作为证据提交法庭,但其没有必然的定案依据的效

力。目前在民事诉讼中适用《条例》中的医疗事故技术

鉴定.只是权宜之计.由于其不具备司法鉴定的基本

条件,其危害在裁判实务中已经显现,造成了法律上

冲突、诉讼资源的浪费,在一定程度上影响了裁判的

公正性。制定《医事法》、将《条例》升级为法律,消除法

律冲突,协调法律、司法解释、鉴定管理法规的关系,

具体规定医疗纠纷鉴定程序及相关制度等内容。在立

法中或者《条例》的修改中应当减少现有医疗事故技

术鉴定的行政色彩.使其成为真正的医疗纠纷鉴定,

从而符合司法鉴定的基本要求。

《司法鉴定决定》指出,司法鉴定是指在诉讼活动

中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的

专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。

《司法鉴定决定》对鉴定机构、鉴定人的管理、鉴定人

的责任、出庭义务等做出了基本的规定。《条例》医疗

事故技术鉴定应进行调整,以符合《司法鉴定决定》的

要求,符合司法鉴定的要求,符合鉴定人制度的要求。

根据《民事诉讼法》、《司法鉴定决定》、《证据规定》等

法律和司法解释.医疗事故技术鉴定应当就以下内容

进行调整。

1.鉴定人回避制度。根据《民事诉讼法》第45条

的规定.医疗事故技术鉴定的鉴定人抽取后应当告知

当事人.鉴定人应当遵守诉讼法关于申请回避的规定

自行回避.在诉讼中当事人发现鉴定人存在法定应当

回避的情形.经审判长或独任法官决定,鉴定人应当

回避.鉴定人作出的鉴定结论不具有证据能力将被排

除在法庭之外,不能作为定案证据。

2.鉴定机构、鉴定人资质证明制度。《民事诉讼

法》第72条第3款规定,鉴定人鉴定的,应当由鉴定

人所在单位加盖印章,证明鉴定人身份。《证据规定》

第29条规定应当审查鉴定人鉴定资格的说明。鉴定

机构应当出具证明鉴定人鉴定资格的书面证明。

3.鉴定人签字制度。医疗事故技术鉴定的鉴定书

应当由鉴定部门和鉴定人提出书面鉴定结论,在鉴定

书上签名或者盖章。《民事诉讼法》第72条第3款规

定.鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论,在鉴

定书上签名或者盖章。《证据规定》第29条规定,应当

审查鉴定书中鉴定人员及鉴定机构是否签名盖章。

4.鉴定人出庭制度。《民事诉讼法》第125条第2

款规定.当事人经法庭许可,可以向证人、鉴定人、勘

验人发问。《司法鉴定决定》第ll条规定,在诉讼中,

· 267 ·

当事人对鉴定意见有异议的,经人民法院依法通知,

鉴定人应当出庭作证。《证据规定》第59条规定,鉴定

人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无

法出庭的,经人民法院准许,可以书面答复当事人的

质询。

5.鉴定人说明鉴定结论依据制度。《证据规定》第

29条规定应当审查鉴定的依据及使用的科学技术手

段。审查鉴定人所使用的鉴定技术、鉴定方法是衡量

医疗纠纷鉴定结论证明力的重要因素。医疗事故技术

鉴定书应当增加相关内容的说明。

6.取消三级鉴定的设置。合格的鉴定机构有平等

的鉴定权.不存在级别上的差异。鉴定级别的设置使

鉴定脱离了专业判断的鉴定本质,衍生出多次鉴定、

重复鉴定等鉴定冲突.不利于纠纷的解决。在目前尚

不能彻底革除鉴定级别存在的情况下,应当打破行政

区划.在行政大区内设立若干医疗纠纷鉴定机构,医

疗纠纷鉴定机构逐步与各级医学会脱钩,建立独立、

中立的医疗纠纷鉴定机构。把专家库不受行政区域限

制落到实处,在更大范围内建立不同门类的专家分

库,保证随机抽取专家的公允性。

7.取消启动医疗纠纷鉴定的行政限制。医学会不

应对启动医疗纠纷鉴定设置先决条件,无论一方当事

人是在诉讼前还是诉讼程序启动后提出鉴定申请,医

学会都应受理。在医疗纠纷鉴定机构独立后,是否受

理医疗纠纷鉴定由鉴定机构根据法律法规自己决定。

8.取消对再次鉴定、争议鉴定的限制。《条例》第

21条、第22条对再次鉴定、争议鉴定做出规定,确定

了相应的级别限制和时间限制。该规定只对行政处罚

中涉及的医疗纠纷鉴定有效,不能对涉及诉讼的医疗

纠纷鉴定产生拘束力。上述规定不符合司法鉴定的规

范,应当予以取消。 .

(八)修改《证据规定》关于鉴定结论证明力的内容

鉴定结论不必然比其他证据的证明力强。《民事

诉讼法》第63条对证据种类进行了规定,同时明确指

出,以上证据必须查证属实,才能作为认定事实的根

据。法律并未认可证据种类之间存在效力高低之分。

《证据规定》第77条第2项规定,物证、档案、鉴定结

论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证,其证明力一

般大于其他书证、视听资料和证人证言。该规定与《民

事诉讼法》的规定不一致,是对法律的扩张解释,偏离

了法律的精神和原意。对于何种证据的证明力强一

些,取决于具体的案件情况,是法官自由心证、独立判

断、自由裁量的范畴,做出统一、一致的规定失于简单

化、主观化。

f收稿:2oo6—10—25)

《中华人民共和国民事诉讼法》修改建议稿一稿(第四编 涉外民事诉讼与区际民事诉讼)

第四编 涉外民事诉讼与区际民事诉讼

第二十二章 涉外民事诉讼的特则

第486条 〔适用范围〕

当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织,或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国,或者诉讼标的物在外国的民事案件,为涉外民事案件。

在中华人民共和国领域内进行前款案件的民事诉讼,适用本编规定。本编没有规定的,适用本法其他规定。

第487条 〔平等与对等原则〕

外国人、无国籍人、外国企业和组织在法院起诉、应诉,同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。

外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的,中华人民共和国法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利,实行对等原则。

第488条 〔国际条约的优先适用〕

中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用该国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。

第489条 〔诉讼人〕

涉外民事诉讼中的外籍当事人,可以委托本国人为诉讼人, 或者委托本国律师以非律师身份担任诉讼人,也可以委托中国公民为诉讼人;外国驻华使、领馆官员,受本国公民的委托,可以以个人名义担任诉讼人,但在诉讼中不享有外交特权和豁免权。

涉外民事诉讼中,外国驻华使、领馆授权其本馆官员,在作为当事人的本国国民不在我国领域内的情况下,可以以外交代表身份为其本国国民在我国聘请中国律师或中国公民民事诉讼。

外国人、无国籍人、外国企业和组织在法院起诉、应诉,需要委托律师诉讼的,必须委托中华人民共和国的律师。

第490条 〔委托证明〕

在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人诉讼,从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书,应当经所在国公证机关证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后,才具有效力。

第491条 〔外交特权与豁免〕

对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼,应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约规定办理。

第492条 〔诉讼竞合〕

同一案件中华人民共和国法院和外国法院都已受理的,中华人民共和国法院在下列情形下可以根据当事人的申请或者依职权裁定中止或终结本国诉讼的进行:

(一) 在外国法院进行诉讼更为方便的;

(二) 外国法院做出的裁判有可能为本国法院所承认的;

(三) 在外国法院进行诉讼对受害人更为有利的。

对于诉讼竞合的案件,中华人民共和国法院和外国法院都做出判决的,外国法院申请或者当事人请求法院承认和执行外国法院对本案做出的裁判的,除双方共同参加或者签订的国际条约另有规定的外,不予准许。

第493条 〔期间〕

在中华人民共和国境内没有住所的当事人,答辩期与上诉期为30日。

法院审理涉外案件,不受本法所定审理期限的限制。

第494条 〔涉外案件的送达〕

法院对在中华人民共和国领域内没有住所也没有法律文书代收人的当事人送达诉讼文书,可以采用下列方式:

(一)依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达;

(二)通过外交途径送达;

(三)对具有中华人民共和国国籍的受送达人,可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达;

(四)向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼人送达;

(五)向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达;

(六)受送达人所在国的法律允许邮寄送达的,可以邮寄送达。自邮寄之日起满六个月,送达回证没有退回,但根据各种情况足以认定已经送达的,期间届满之日视为送达;

第495条 〔司法协助的原则〕

根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则,法院和外国法院可以相互请求,代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。

外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的,法院不予执行。

第496条 〔申请司法协助的途径〕

请求和提供司法协助,应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行;没有条约关系的,通过外交途径进行。与我国没有司法协助协议又无互惠关系的国家的法院,未通过外交途径,直接请求我国法院司法协助的,我国法院应予退回,并说明理由。

第497条 〔不需要司法协助〕

外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证,但不得违反中华人民共和国的法律,并不得采取强制措施。

除前款规定的情况外,未经中华人民共和国主管机关准许,任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达法律文书、调查取证。

第498条 〔请求书〕

外国法院请求中华人民共和国法院提供司法协助的请求书及其所附文件,应当附有中文译本或者国际条约规定的其他文字文本。

中华人民共和国法院请求外国法院提供司法协助的请求书及其所附文件,应当附有该国文字译本或者国际条约规定的其他文字文本。

第499条 〔司法协助的方式〕

中华人民共和国法院提供司法协助,依照中华人民共和国法律规定的程序进行。外国法院请求采用特殊方式的,也可以按照其请求的特殊方式进行,但请求采用的特殊方式不得违反中华人 民共和国法律。

第500条 〔法律文书在国外的承认和执行〕

中华人民共和国法院作出的发生法律效力的判决、裁定、如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内,当事人请求执行的,可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行,也可以由中华人民共和国法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求外国法院承认和执行。

中华人民共和国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决,当事人请求执行的,如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内,应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。

第501条 〔外国裁判的承认与执行〕

外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,需要中华人民共和国法院承认和执行的,可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级法院申请承认和执行,也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求法院承认和执行。

中华人民共和国法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查后,认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,裁定承认其效力,需要执行的,发出执行令,依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,不予承认和执行。

第502条 〔国外仲裁机构裁决的承认与执行〕

国外仲裁机构的裁决,需要中华人民共和国法院承认和执行的,应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级法院申请,中华人民共和国法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则办理。

申请人须提出书面申请书,并附裁决书正本。如申请人为外国一方当事人,其申请书须用中文本提出。

第二十三章 区际民事诉讼的特则

第一节 一般规定

第503条 〔参照适用涉外民事诉讼程序〕

对于涉及中华人民共和国大陆地区当事人与特别行政区以及台湾地区当事人之间的民事案件,除本编另有规定外,参照适用涉外民事诉讼的规定。

第504条 〔特别行政区、台湾地区的涉外民事诉讼程序〕

中华人民共和国特别行政区、台湾地区当事人与外国人相互之间的民事诉讼程序适用特别行政区、台湾地区的法律规定以及其共同参加的国际条约或者双边条约。

第505条 〔区际司法协助〕

大陆地区与特别行政区相互委托送达司法文书、调取证据以及法律文书的相互承认与执行,由最高法院与特别行政区终审法院协商做出安排。

第二节 台湾地区法律文书的承认

第506条 〔管辖〕

台湾地区有关法院的民事裁判需要在大陆地区承认的,由申请人住所地、经常居住地或者被执行财产所在地中级法院受理。

第507条 〔申请〕

申请人应提交申请书,并须附有不违反一个中国原则的台湾地区有关法院民事判决书正本或经证明无误的副本、证明文件。申请人委托他人申请认可台湾地区有关法院民事判决的,应当向法院提交由委托人签名或盖章并经当地公证机关公证的授权委托书。

第508条 〔申请书的内容〕

前条规定的申请书应记明以下事项:

(一) 申请人姓名、性别、年龄、职业、身份证件号码、申请时间和住址(申请人为法人或者其他组织的,应记明法人或者其他组织的名称、地址、法定代表人姓名、职务);

(二) 当事人受传唤和应诉情况及证明文件;

(三) 请求和理由;

(四) 民事裁判确定的证明;

(五) 其他需要说明的情况。

第509条 〔裁定驳回〕

台湾地区有关法院的民事判决具有下列情形之一的,裁定不予认可:

(一)申请认可的民事判决的效力未确定的;

(二 )申请认可的民事判决,是在被告缺席又未经合法传唤或者在被告无诉讼行为能力又未得到适当的情况下作出的;

(三)案件系法院专属管辖的;

(四)案件的双方当事人订有仲裁协议的;

(五)案件系法院已作出判决,或者外国、境外地区法院作出判决或境外仲裁机构作出仲裁裁决已为法院所承认的;

(六)申请认可的民事判决具有违反国家法律的基本原则,或者损害社会公共利益情形的。

第510条 〔裁定承认〕

法院经过审理,对于台湾地区有关法院的民事判决不具有前条规定的,法院应当裁定予以承认。

法院受理认可台湾地区有关法院民事判决的申请后,对当事人就同一案件事实起诉的,不予受理

第511条 〔大陆地区未决案件的处理〕

大陆地区法院作出民事判决前,一方当事人申请认可台湾地区有关法院就同一案件事实作出的判决的,应当中止诉讼,对申请进行审查。经审查,对符合认可条件的申请,予以认可,并终结诉讼;对不符合认可条件的,则恢复诉讼。

第512条 〔提起诉讼〕

对法院不予认可的民事判决,申请人不得再提出申请,但可以就同一案件事实向法院提起诉讼。

案件虽经台湾地区有关法院判决,但当事人未申请认可,而是就同一案件事实向法院提起诉讼的,应予受理。

第513条 〔其他法律文书〕

申请承认台湾地区有关法院做出的调解书、民事裁定、支付令以及台湾地区仲裁机构做出的裁决,适用本节规定。

刍议民事公益诉讼制度受案范围兼评民事诉讼法规定

摘 要 2012年新修的民事诉讼法首次确定公益诉讼制度,加快法治进程的同时暴露出一定问题,立法不足与实践需要间矛盾突出,尤其对其受案范围界定比较模糊,因此本文以公益诉讼内涵为前提,进而评析民事诉讼法第五十五条之规定,通过借鉴外国制度立法模式进一步明确我国民事公益诉讼受案范围,构建更加完善的公益诉讼制度。

关键词 公益诉讼 公共利益 受案范围

公益诉讼制度的建立有助于弥补现有诉讼制度的缺陷, 目前我国的公益诉讼制度才刚刚得以确立,将经历一个长期的适应和实施阶段。

一、民事公益诉讼受案范围理论含义

科学的界定受案范围是一项诉讼制度充分发挥作用的根本,因此建立公益诉讼制度首先要界定公益诉讼的受案范围。民事公益诉讼概念本身包含两个基本元素即民事诉讼和公益诉讼,通过对这两个基本概念的阐述,进而界定民事公益诉讼。民事诉讼受案范围是法院依法受理、审判,解决民事纠纷的权限,重在划分与其他政府机关和社会团体间解决民事纠纷的职权范围,主要涉及民事主体间的财产和人身关系纠纷。公益诉讼是指任何公民和组织依据法律的授权,对违反法律、侵害国家利益和公共利益的行为提起诉讼,由法院依法处理违法行为的司法活动。因此,民事公益诉讼受案范围应当满足既是民事主体间人身财产纠纷,同时又属于侵害国家社会公共利益的违法行为。公共利益必然是公民特定私有利益的集合,民事公益诉讼强调的是民事法律关系范围内的诉讼,区别于行政、刑事公益诉讼。

二、评析新民事诉讼法第五十五条

民事诉讼法第五十五条规定:“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”本条文采用的是概括和列举相结合的方式界定公益诉讼受案范围。

(一)分析法条所列举的两类行为的性质

此两类得以明确主要是由于该类纠纷比较普遍,引起社会广泛关注。近年来,我国恶性环境污染事故时有发生,对生态环境造成了极大的破坏,一定程度上制约了中国经济的健康发展,如2011年中海油与康菲的渤海湾“蓬莱19-3油田”连续发生两起溢油事故,直接造成不特定的多数人的人身、财产损害。消费者权益指消费者在接受服务或商品时依法享有的权益,其遭受侵害主要表现为出售假冒伪劣产品、提供劣质服务等,如三鹿奶粉事件,受影响人数众多, 潜在受影响的人数难以估算。

这两类案件都具公害性质,即造成的损害是针对不确定范围的人们,都是以存在损害为基础,但显然不能囊括目前损害公共利益的行为,虽然本次立法在其后加了“等”字,但比较抽象,使得司法实践与立法理论不和谐,立法无法得以保障。

(二)社会公共利益如何界定

《牛津高级英汉双解词典》中将公共利益解释为“公众的、与公众有关的或为公众的、公用的利益”。公共利益内容的不确定性使得司法实践中诉讼案件限制在环境权益和消费者权益两类,救济范围过于狭窄。

社会公共利益是以不特定多数人为享有主体,且与私益不可分离,体现在个体利益与公共利益相包容,如杨艳辉诉南方航空公司案、民惠公司客运合同纠纷案及赵绍华诉广深珠高速公司服务不合格案,但排除民事主体可以自主处分的人身财产权利范围,即只涉及私益的内容。社会公共利益的核心就是满足公民基本的生产、生活需求,内容非常广泛,主要包括良好的自然环境和教育环境、对公共设施的无偿利用、食品的安全、社会的稳定、公平的交易市场、对国家通过经营获得的物质财富的间接利用等。结合我国社会实践具体分析以下几类案件,进而论证其属于社会公共利益范畴而应纳入民事公益诉讼受案范围。

1、导致国有资产流失行为。国有资产的性质是全民所有,国家以维护全体人民利益为出发点对国有资产享有占有、使用、收益和处分的权利。据国有资产管理局的统计,目前平均每天都有近亿元的国有资产因出资者、管理者、经营者主观故意或过失而流失,许多国有资产流失案件令人触目惊心,广大公民的公共利益也因此大打折扣,故应当启动公益诉讼程序以免国有资产受到损害,保护社会公共利益。

2、行政垄断、不正当竞争行为。市场竞争愈发激烈,行政垄断侵犯公共利益的现象也随之屡禁不止,主要表现在公用事业领域的垄断,如供水电、电信、交通管理、重要资源等部门,利用其垄断地位强制搭售产品等;区域化垄断同样存在,如河南某县政府为保护本地化肥生产而制定的规定;不正当竞争主要表现于政府采购中,《政府采购法》没有明确采购行为的监督主体,同时信息透明度不足,导致无法遏制采购中的不正当竞争行为,财政性资金被滥用,公众利益遭受侵害,应将其纳入到民事公益诉讼受案范围。

3、金融市场中侵害公民合法权益的行为。近年来我国的股民数量逐年递增,但证券市场不够规范,欺诈行为时有发生,股民大都分散在各地同时在证券市场上没有资金、技术、信息等优势,客观上很难提起共同诉讼;另外,2003年《商业银行服务价格管理办法》中列出的收费项目多达3000种,银行等金融机构的不合理收费行为,致使众多公民的权益已无法通过现有法律制度得以救济。为保障我国金融市场的健康发展,民事公益诉讼制度将在此领域内起到至关重要的作用。

4、社会保险案件。我国参保人数越来越多,社保功能日益增强,但保险主体的违法行为却严重冲击了社会公共利益,主要特征为:违法后果的广域性和连锁性;损害对象的广泛性和不特定性;利害关系冲突的公益性和集团性。社保经办机构挪用、贪污、挤占保险基金的行为削弱了基金的支付能力,不仅关系到公众的切身利益,而且会影响社会保险制度的正常运行,政府信誉度降低,引发连锁性的社会与经济后果。基于社会保险纠纷日渐凸现的公益化倾向,适用公益诉讼制度更有利于实现我国经济与社会良性运行和协调发展的目标。

上述行为是我国目前较为突出的侵害公共利益的行为,但还有一些其他行为,比如特价机票不得退改签、因专业取消被迫退学、火车站厕所收费违法等,由此可知我国法律对民事公益诉讼的受案范围界定确实狭窄,还需不断探索与完善。

三、借鉴国外经验,对我国公益诉讼制度提出立法建议

(一)国外公益诉讼概况

美国是现代公益诉讼制度的创始国,其受案范围包括1863年《反欺骗政府法》规定欺骗政府钱财的行为;1890年《谢尔曼反托拉斯法案》禁止企业间联合竞争和垄断、企业兼并行为;1914年《克莱顿法》禁止价格歧视行为、滥用经济优势等破坏竞争秩序的行为等。美国法院又从1940年的桑德斯兄弟广播站案和1943年的纽约州工业联合会诉伊克斯案等判例中发展出“私人检察官”制度。1960年后美国又通过颁布多部环境保护法将环境污染问题纳入公益诉讼的范围。德国公益诉讼的受诉范围也相当宽泛,包括侵害宪法规定的基本权利案件、环境污染、禁治产、申请婚姻无效等案件。英国的“检举人诉讼”主要是阻止公共性不正当行为,如提出审查地方行政的合法性、要求减少公害以及议会对领取养老金的人免收车费、禁止电视公司放映被认为有违社会大众情感的节目等。

(二)国外公益诉讼制度的经验

通过比较研究,分析国外公益诉讼制度的共同性,总结经验加以借鉴。首先,诉讼目的公益性,通过个案来实现对社会公共利益的保护。其次,国外民事公益诉讼的受案范围是在实践中不断拓宽的,逐步将更多类型的案件纳入其中,由最初的不正当竞争、垄断等与公民生活关系较为疏远的案件,扩展到现在的涉及消费权益保护、公民人身权利等与公民生活密切相关的案件。再次,在公益诉讼制度比较完善的国家,其受案范围主要规定在实体法中。我国是大陆法系在借鉴时还应考虑本国的发展现状、法律环境等因素。

(三)具体的立法建议

新民事诉讼法作为历史性开端,首次确立了公益诉讼制度,值得欣慰和肯定。制度构建初期必然存在一些问题,但为维护法律的稳定性和权威性不宜直接对民事诉讼法五十五条进行补充修改。笔者认为借鉴国外公益诉讼制度法治模式,将以上所分析的国有资产保护、行政垄断、不正当竞争、金融市场侵权、社会保险等几类行为所涉及的具体法律法规有针对性地作出司法解释,说明其适用民事诉讼法第五十五条之规定,从而将其纳入到民事公益诉讼受案范围,弥补新民事诉讼法概括性规定的不足。如此能够保证公共利益包含符合社会现实需要的具体权益,从而减少公共利益的不确定性,使公共利益受损的案件更具有可操作性和实行性,适应发展中的社会公共利益需求,而且未有损司法机关的权威。

贵州民族大学科研基金资助项目

注释:

王婷.试论环境法与公益诉讼的契合性[J].生态经济,2010(12).

高晓楼.浅谈公益诉讼的受案范围[J].山西煤炭管理干部学院学报,2006(2).

梁毅,叶习勤,刘莹.对药事监督管理中行政公益诉讼制度建立的探讨[J].国际医药卫生导报,2004.

参考文献:

[1]曾于生.关于公益诉讼的若干理论问题反思[J].华东师范大学(哲学社会科学版),2012(6).

[2]陈蕾.浅析我国新增公益诉讼制度存在的问题[J].法制与经济,2012(5).

[3]颜运秋,周晓明.公益诉讼制度比较研究――兼论我国公益诉讼制度的建立[J].法治研究,2011 (11).

[4]何俊男.浅谈公益诉讼制度[J].知识经济,2012(4).

(作者单位:贵州民族大学法学院)

注:本文为网友上传,不代表本站观点,与本站立场无关。举报文章

0

好文章需要你的鼓励

上一篇:建设工程质量管理条例范文 下一篇:事业单位人事管理条例范文

你需要文秘服务吗?

提供一对一文秘服务,获得独家原创范文

了解详情
期刊发表服务,轻松见刊

提供论文发表指导服务,1~3月即可见刊

了解详情