法治论文范文

法治论文篇1

论文摘要：法治在当下中国法学界中没有统一的定义，“依法治国、举措而已”、“君尊则令行”则是古代法家所述。道德是人们关于善与恶、正义非正义、光荣与耻辱、公正与偏私等观念、原则和规范的总和，以德服人是传承的文化。法治和德治是两种互补的社会控制模式，但在现代社会中，法治是主流，治国在制度层面上只能依法，道德通过转化参与了治国，但不能谓之德治，它的主要功能在于育人。因此，依法治国、以德育人，共创理想社会，既是法律与道德在现代社会中的合理分工，又是法治与德治的对立统一。人类关于法、德的经验和原理，揭示了法治、德治的含义与构成，法治及德治的历史和实践表明，法治之法应具有道德性，法治离不开道德。但法治是现代化社会的主流控制模式，是未来中国的必由之路。而为了促成法治的实现，从中国的社会实际出发，必须加强道德建设。从中国当今的实践出发，从对历史与现实的深刻反思中找到德治与法治互相契合的现实合理性。论文关键词：法治；德治；社会控制模式引言：在现实社会中，社会控制和管理是极为庞大复杂的系统工程，运用什么样的社会控制模式来管理当今社会，来促进新世纪发展进程中中国的各项社会事业，概括起来讲，有法治和德治两种典型的模式。用法来治理国家能给我们带来什么？如果没有德治因素的存在，那样是否能够给我们带来理想的社会？本文主要对法治与德治的相关问题进行一些必要的探讨。一、法治的含义、特征和历史演变（一）法治的含义法治是什么，在当下中国法学界并没有统一的定义。在英文中，与之相对应的常见词有：“rule of the law”、“rule by law”、“government through law”等。这些词的含义分别可以译为“法的统治”、“依法统治”、“通过法律的治理”。由此，法治应是社会控制的一种模式，是指人们通过或主要通过法律对国家的治理而求理想社会的实现。（二）中国古代法家提倡的“法治”古代中国法家曾提倡的“法治”，强调以国家暴力为后盾的法律的作用，认为法律的强制手段是最有效的，甚至是唯一有效的统治方法；强调只要有根据统治阶级的意志所立的法，并坚决贯彻实施，就能轻而易举地治理好国家，即所谓“依法治国，举措而已。”⑴基于好利恶害的人性论，他们认为必须依法为本，使法、势、术相结合；为了法律的推行必须建立统一的专制主义中央集权制政权。他们的“法治”是封建君主专制政体下的法治，尽管他们说维护君权的目的是为了实行“法治”，即所谓“君尊则令行”，但由于君主手执权柄，有权立法也有权废法，即便随意立法也不受任何法律的限制，而对此法家只能晓之以利害。因此，法家的“法治”根本不等同于后来西方资产阶级提出的与民主制度相关联的“法治”。而历史亦以秦王朝的迅速覆亡证明了法家“法治”的不可行。（三）现代法治的特征现代意义上的法治来源于近代西方法律文化。法治是民主政治的产物，发源于古希腊和古罗马；法治和宪政紧密相连，没有宪政就没有法治；法治的核心不只是国家通过法律控制社会，而且它本身也要为法律所支配；法治最基本的原则是“法律至上”和“法律面前人人平等”；法治既是一种治国方式和社会控制模式，又是一套价值系统，目标是理想社会生活方式的建立。（四）法治的构成要件古希腊哲人亚里士多德曾对法治作过相当经典的解释：“法治应包括两种含义：已成立的法律秩序获得普通的服从；而大家要服从的法律本身又应该是制定良好的法律。”⑵这揭示了法治构成中两个最基本的要件，即法的普遍性和法的优良性。由于亚里士多德生活于并且也赞成将人分等级并视之为公平、合理的社会，所以我们应赋予他法治构成的框架以新的内容。在现代社会，所谓法的普遍性，即是人们平等一致地遵守而且是严格遵守已有的法律，实质是法律至上；法的优良性应是被遵守的法律含有民主、公平、自由、人权等这些最基本的人类价值观，也即法的正义性。随着法治的实践展开，后世学者对亚里士多德的法治观进一步丰富和发展，在形式要件和实质要件上有了扩充。法治的形式要件至少包括法制的统一性、法制的一般性、规范的有效性、司法的中立性和法律工作的职业性；法治的实质要件则外化为以下制度和原则，即权力控制与制衡、国家责任和权力与责任相统一、权利保障和社会自由、公民义务的法律化和相对化；同时，法治还有以下精神要件：善法、恶法价值标准的确立，法律至上地位的认同，法的统治观念的养成，权利文化人文基础的 建立等。⑶（五）法治的历史及其发展现代意义上的法治形成于近代西方，但其精神和传统可以上溯至古希腊。古希腊尤其是雅典的城邦民主和法治达到了古典世界的辉煌，其在公民范围内实现了较为彻底的民主和法治，但人的等级性划分和奴隶制度的存在，又使它与现代世界的民主和法治有了分野。⑷然而古希腊已在思想上和传统上为后来所有类型的西方民主和法治奠定了基础。罗马继受了饱含法治精神的希腊理性法思想。罗马从王政到共和到帝国初期，不仅创制了庞大的法律体系，而且将法制的精神贯彻于法律之中，其中体现人的理性的平等、意思自治和权利的私法可谓是对集中体现于公法领域的希腊法治精神的弘扬和拓展。⑸进入帝国后，皇权对法制精神的破坏和干扰很大，但历史形成的传统未曾消失。中世纪，西方的理性思想和法治精神被笼罩于宗教的帷幕之下，但法律的神圣性和权威性依然在历史和大众中流传。⑹近代以来，思想家们对权力本质的深刻认识推动着西方法治理论走向完备。“权力就其本质而言是邪恶的，不论其行使者是谁。”⑺但有组织的人类社会又无法取消权力，所以减轻权力对人的伤害的最佳途径就是给权力划分界限即“以权力制约权力”；而这一切都需要在体现民意的法律基础上和框架内展开，也即将权力纳入法律，从而使人的安全、财产、自由、尊严等得到法律的保障。这条思路引导出来的政治法律制度或者社会控制模式就是法治。为了让法治成为现实，西方思想家拿出了“分权与制衡”的实施方案，将专制集权制度改造为以权力制约权力的分权体制，通过分权和制衡来实现法治和人权。建构法治的思想和方案是西方文明的特定产物。它一方面源于商品经济高度发展所引起的社会关系的契约化，⑻同时又植根于希腊的理性文化和基督教宗教文化中的人性恶论。人性恶的文化促成人们优选客观公正的法律而不是主观性强的道德作为解决纠纷的社会控制方式。社会关系的契约化形成人们事实上的平等和独立，这构成法治经济基础。在人类文明史上，这两者的充分发达和结合仅限于西方，应该说是世界的特例而不是通例。⑼近代以来，法治文明随西方文明来至世界各地。现在法治已成为大多数国家的社会控制模式。但显然各国的法治程度并不相同且各有特色，因而不能简单地用西方法治的经验和标准来衡量已发展了的现代法治。现代法治是建立在更广泛的民主政治、市场经济和与传统相结合的理性文化之上的，西方的经验和标准只是特定的一种，而不是全部或惟一。二、德治的概念和在中西方实践中的困境（一）德治的含义如同法治一样，什么是德治也有不同的见解。笔者认为，德治是一种对应于法治的社会控制模式。简单地说是以德治国或者说道德的统治（rule of morality）。即人们借助或主要借助道德的作用对社会进行调节和控制而求理想社会的实现。（二）道德的特征道德是人们关于善与恶、正义非正义、光荣与耻辱、公正与偏私等观念、原则和规范的总和。道德是一种重要的社会现象，它的内容与评价总是由一定的社会物质生活条件所决定的。在阶级对立的社会中，首先具有鲜明的阶级性，在社会中占统治地位的道德总是统治阶级的道德。不同于法律主要指向人们的外部行为，要求人们外部行为的合法性；道德主要通过对人们内心的信念和思想活动动机的调整来影响人们的外部行为。道德调整的范围比法律调整的范围要广泛得多，几乎覆盖社会生活的每一个领域和一切社会关系。道德调整的意义在于要求个人对他人，个人对社会应当履行的基本义务，这种义务的履行并不以行为人取得某种权利为前提条件。道德调整主要建立在社会主体的伦理认同和道德评价的基础之上，它主要通过人们内在信念和社会舆论的遣责来保证人们对道德规范的遵守。⑽（三）德治在中西方实践中的困境道德以向人们发出道德指令来协调相互间的关系。但由于人类艰于自律易受本性影响，由于德和人的品质相联系，道德特别是个人美德和公共道德便具有了高尚情怀，从而德治也成为一种理想。中国自孔子开始，儒家思想在理想层面上始终以德治为目标，西方哲人柏拉图在《理想国》一书中揭示他对德治的向往。但德治在现实中屡屡陷入困境。在中国，孔子的仁政德治从春秋战国到汉初能竞争过“重刑轻罪”的法家学说；汉武帝虽然接受了董仲舒“罢黜百家，独尊儒术”的政治献言，推行“礼法结合”，但实质上是“外儒内法”，德治的实质已不存在；即使是名义上的德治在晚清变法修律中也不敌西方法治而被取而代之。在西方，柏拉图中年以后虽然内心固守但实际已放弃理想国的追求，改为第二等的 选择：法律和秩序。他在《法律篇》中说：“人类的本性将永远倾向于贪婪和自私，逃避痛苦，追求快乐而无任何理性，人们会首先考虑这些，然后考虑公正和善德。这样，人们的心灵是一片黑暗，他们的所作所为，最后使得他们和整个国家充满了罪行。如果人根据理性和神的恩惠的阳光指导自己行动，他们用不着法律来支配自己，因为没有任何法律或秩序能比知识更有力量，理性不应该受任何东西的束缚，它应该是万事的主宰者，如果它真的名副其实，而且本质上是自由的话。但是，现在找不到这样的人，即使有也非常之少；因此我们必须作第二最佳的选择，这就是法律和秩序。”⑾尽管柏拉图的《理想国》仍受推崇，但理性的西方文化总将其视为乌托邦，从亚里士多德开始，法治国是人类最理想的国家成为西方的传统。中西的历史实践揭示出人类在法治与德治问题上的一个基本经验：作为主要的社会控制模式，德治是一种理想，现实中为法治所代替是必然的。三、法治与德治的关系在现实社会中，社会控制和管理是极为庞大复杂的系统工程，德治虽不能作为主要模式与法治相竞争，但法治从来没有也不可能代替道德的重要作用。相反，理想的法治必须有道德的支持，这部分是由于法律自身的缺陷，部分是由于道德和法律具有不可替换的互补功能。举几个最惨痛的例子：一个是苏格拉底之死。苏格拉底是在完全符合雅典法治的前提下，依据当时的法律以民主投票的方式判处死刑的。另一个例子是西塞罗的法治理论和实践未能阻止罗马共和国的蜕变，甚至他自己也被残杀。还有一个例子是在世界公认的优秀的《魏玛宪法》制度框架下，希特勒通过法定选举程序上台执政实施专制独裁。尽管法律是一种必不可少的具有高度裨益的社会生活制度，它像人类创造的大多数制度一样也存在着某种弊端。如果我们对这些弊端不引起足够的重视或者完全视而不见，那么它们就会发展为严重的操作困难。法律的这些缺欠部分源于其保守的倾向，部分源于其形式结构中所固有的僵化呆板因素，还有一部分源于与其控制作用有关的限制方面。⑿此外，法律乃至法治还有一个更根本的缺陷，即法律不能治本。所以，法律至上但法律并不万能，因为法律只关注人们的外部行为而无法深入人们的内心世界。仅此就奠定了道德在法治社会中的重要性，况且如前所述其互补性并非仅此而已。法治与德治的关系源于法与道德的关系。第一、法治之法应该有而且必然有道德性。法治是奉行法治国家人民的目标，但不是终极目标，终极目标是人们理想社会的实现。这势必牵扯涉到人们对理想社会的评判，而人类的任何理想都不可能也不应该与道德相抵触。一旦法律变成缺德的东西，法治也会成为压制人类理想的东西，很难想象，这样的法律能被人们接受，这样的法治能实现它自己的目标。历史表明，缺德的法律即使在强权保护之下，也只能行用一时，最终不免背上“恶法”的骂名；而那些具有深厚道德基础的法律都具有悠久的历史。例如，民法中关于善良风俗和诚实信用的原则；刑事法中制止邪恶、保护善良的各项规范；宪法中关于尊重人格的人权规范；社会立法中体现人道和仁爱的福利法等，都是符合人类道德要求的良法，因而有坚韧的生命力。第二、法律应具有道德性，并不意味着道德可以直接成为治国的依据，进而将德治与法治在治国层面上相提并论。国家特别是现代国家机构庞大、事务繁多。按西方的设置，立法、司法、行政每一部分都是复杂的系统。这些系统自身内部及其相互之间要保持有序运转，才能确保国家和社会的正常，稍有紊乱和冲突便有陷国家和社会于混乱之中的危险。避免这样的危险靠道德是很危险的也是很困难的。首先道德是有争议的。不同的人对道德可以有不同的看法，一个社会中同时存在着不同的道德，即使同一个人不同时间、不同场合、对同样的人不同的事同样的事不同的人，都有可能出现道德评判上的变化。其次，道德还是不确定的。道德有部分表现为以信仰、意识、心理和习惯的方式存在，没有明确成形的表现形式，呈现出不确定性。再次，凭藉舆论和内心，道德虽有一定的甚至强大的压力，但这种压力缺乏强制性，这使它的效力受到限制。道德的这些属性使它难以担当治国重任。这是因为治国要以制度为依据，国家行为才能达到某种程度的统一性、确定性、连续性和有效性，将社会控制在有序和可预见的范围内，人们也因此才可能合理地安排自己的生活和计划。而法律本身就是一种制度化的设置，它在一国主权内的惟一性、同一性、确定性、稳定性和权威性，特别是它独有的强制性，保证了制度的规范和有效，从而成为治国的依据。正如罗斯科•庞德所说：“社会控制是需要权力的——它需要用其他人的压 力来影响人们行为的那种权力。作为社会控制的一种高度专门形式的法律秩序，是建筑在政治组织社会的权力或强力之上的。但法律绝不是权力，它只是把权力的行使加以组织和系统化起来，并使权力有效地维护和促进文明的一种东西。”⒀法律的制度化、系统性和强制力，使它在与道德、宗教、行政、教育等的竞争中， 成为最有效的治国之具。⒁第三，道德的非制度性并不意味着它未参与治国，虽然就制度而言，道德确实无法成为法律这样的治国之具，但间接来看，道德一方面可以转化为制度，另一方面可以通过对人的塑造而参与治国。良法具有道德性，是从法律角度说的；从道德方面说，法律中的道德性即是道德的法律化，表明这部分法律是由道德转化来的。人类历史上相当多的法律是这种情形，传统中国在这方面最为典型。法律化的道德虽然在形式上已不同于道德，但我们也不能断然地说道德没有参与治国；当然我们也不能认为这就是德治，毕竟法律化的德已不是原本意义上的德，法律的属性已使之与道德有了形式和本质的区别。同样，接受道德教育和影响的人成为法律职业者，也在一定程序上促成了道德对治国的参与，但我们同样不可以说这就是德治。第四、道德法律化既指部分道德也是指部分法律。并不是所有的道德可以上升为法律，而法律更不能完全道德化。道德特别是特定社会中的主流道德与法律，在物质基础、指导思想、社会任务和终极目标上都相一致或相近，因此，它们的内容和功能就有了交叉和重叠，这恰好构成道德向法律转化的基础。脱离这个基础将道德强行上升为法律，不只混淆了两者之间的界限，造成功能上的错位，最终也将牺牲双方。道德是对人的上位要求，建立在人一定的品质之上并以培养高尚的人为目标；法律是对人的下位也即最起码的要求，隐含对现实中人的理性认识，仅以人的守法为目标。甚至有一种说法：道德的底线即是法律的常规。例如，我们在道德上有乐善好施的义务，但法律上只禁止人们欺诈和伤害他人。又如，婚姻在道德上最好不要离异，但法律上还是允许人们自愿离婚。这从一个侧面说明，法治之法虽需要有道德性，但绝不是全部的道德化。法治和德治是两种互补的社会控制模式，但在现代社会中，法治是主流治国在制度层面上只能依法，道德通过转化参与了治国，但不能谓之德治，它的主要功能在于育人。因此，依法治国、以德育人，共创理想社会，既是法律与道德在现代社会中的合理分工，又是法治与德治的对立统一。 四、中国在法治与德治之间的实践中国在法治与德治、法律与道德关系上，长期存在两个问题：一是在政治领域内，往往把人的品德视为衡量政治善恶、好坏的重要标准；即使讲法治，也是重在法治的道德内容、实质正义问题；法治的最显著特征“程序正义”十分薄弱，因而制度文明、政治文明的建设障碍重重。二是在社会日常生活领域，以政治和意识形态的特殊标准要求个人，重道德评判和道德认知，忽略与人性有最直接联系的道德实践和日常起码的道德行为、道德情感，因而出现各种违背常理的道德缺失，加之建国以后很长时间内一大批错误政治运动的狂热幼稚造成的人性劣变，官德与官风、职业伦理与职业道德在改革开放的大潮中十分稀薄，以致难以支撑“依法治国”方略的实现。故在十六大提出“依法治国与以德治国相辅相成”问题上，更多的应是针对现实的反思，而不是纯粹理论层面的论证。（一）我国在法治与德治实践中存在的问题及对策把“依法治国”确定为治国的基本方略，始于邓小平1980年中共中央政治局扩大会议上的一次讲话。他指出：“制度问题更带有根本性、全局性、稳定性和长期性”；“制度是决定因素”。⒂这是浓缩了整个民族与国家30年社会主义的艰辛探索的价值认同和价值选择，是用几代人有切肤之痛的生命体验的巨大代价换来的。也是邓小平对中国政治文明的最大贡献，是他的中国特色社会主义理论的核心价值部分。以后他反复讲：“制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面。”“我们过去发生的各种错误，固然与某些领导人的思想、作风有关，但是组织制度、工作制度方面的问题更重要。”“制度问题如不解决，过去出现过的一些严重问题今后就有可能重新出现”。⒃邓小平这一思想至少在三个方面澄清了中国社会主义政治领 域内依法律还是以道德实现“治世”的问题。第一，科学社会主义对社会的改造，不是通过个体的“修身进德”来实现，而是通过制度性变革，建立实施公正、进步、文明的制度，尤其是良法之治——这一人人受其约束，人人在其面前平等的制度来实现的。第二，只有在制度的变革和完善中，才能实现对人性的改造的完善。离开制度和法治的力量，很难保证人心向善，也难以保证对社会污浊邪恶的清除改造，政治也很难体现公正与正义。“不少问题用个人品质是解释不了的”，⒄把改造社会的希望主要寄托于个体的主观道德觉悟与道德修养，依靠个体的自省、自律、世界观的改造，来防止政治失误、权力腐败和社会邪恶的发生，只能是乌托邦式的幻想。第三，人性中有一种趋“恶”的力量，人性有向“善”的愿望和可能，因而人性是可以改造的。要消除人性之恶，最可靠的途径就是用制度趋善的力量，即通过体现民主、平等、科学、正义精神的政治制度和法律制度来匡扶、矫正人性。制度的趋善之力，显然比个体之“善”要坚强、牢固、完整的多。尤其在人的权力欲、金钱欲极易膨胀的政治领域，靠不具备外在客观标准和实在力量的道德来约束，效果微乎其微。综上，在治国方略上，在政治领域内，“法治”而不是“德治”具有最高价值，这是不可动摇的。中国的法治建设任重道远，但令人欣慰的是，经过磨难的中国人民已冷静地作出了理性的选择。宪法修正案第5条第1款规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”这是中国宪政史上的一块里程碑，是中国迈向法治的决定性意义的制度保障。（二）在什么样的问题层面上实行“以德治国”把“法治”作为治国的基本方略，并不否定道德在国家治理中的重要作用。我们应当清醒地看到中国道德建设的现实，其问题表现在以下三个方面。第一，中国传统文化中的道德资源源远流长，但是中国历史上从未出现过西方16-18世界长达三百年之久的文艺复兴和人文主义运动高潮。在中国专制政治的强硬高压下，中国传统文化中最优秀的东西，如民本思想、正直仁义、忠孝廉耻、见义勇为、信守承诺等都是在历史的夹缝中艰难生长和延绵存在的。西方的人文主义运动对“法治”的实体性制度起了巨大的塑造作用。诚信、公平、勤奋、尊重他人、视职业为天职，这些理性化道德和行为规则的建立，都为资本主义法治的确立创造了良好的人文环境。人文主义运动在中国历史上从未出现过，造成了中华民族精神领域发展上的缺陷。自由、民主、权利，这些西方启蒙运动中的主导精神，在中国近代很长时间内都未渗进乡土社会。因此，我们必须从西方文明发展中吸取有益因素，弥补和丰富我们的精神世界。第二，中国优秀传统文化在历史发展中出现过重大断裂和变异，导致了今天人文道德建设的重重困难。中国优秀传统文化的根基源于先秦，然而在秦汉强大的封建政权确立不久，它就出现了某种程度上的断裂。以后在漫长的几千年历史中，这些最优秀的民族精粹，总是命运多舛。民族精神最严重的断裂是在近现代，尤其是改革开放前30多年不断的非正常的政治活动，强化了道德堕落和信仰崩溃，基本扫荡了中华五千年文化精华，传统中的沉渣却四处泛起，由此带来的后果极为严重。作为社会精英的政府官员行为严重失范，承载人文精神的知识分子良知和责任感淡漠，人文与道德教化功能萎缩；社会道德水准已不是有无“是非善恶”认知问题，而是“有没有耻，而不知耻”的问题。例如，腐败蔓延时，不仅没有遇到坚实的制度遏制，也没有遇到社会道德的有力打压和反抗，反而如黑色瘟疫，使无制度与道德设防的社会肌体迅速溃烂。第三，中国人文道德建设中的缺陷，还表现在社会最基本的行为规范大面积失范，良好的官德官风和职业道德严重不足三个具体问题上，而这三个问题都涉及“最低道德标准”在不同领域的建立，这也恰恰是支撑法治实现的最基本的人文资源。近年来屡屡发生的家庭暴力中的“弑母”、“弑父”案件，商业交易中的层出不穷的信用失范和欺诈，公共生活秩序的混乱，官场中毫无廉耻的权钱色的交易和权利寻租，学术界的种种学术腐败等等，都与一个人应具有的做人底线有关，与社会最基本的道德水平有关，而恰恰是这些最基本的“常见性”道德，成了我们最薄弱的、普遍存在的道德问题。中国发展到今天，这些社会道德问题日益严重，怎样能在一定层面上解决这些问题，提出什么样的对策来加强中国社会主义社会道德工程的建设呢？我拙见几点：1、加强公民道德建设，推动民主社会、诚信社会的发展。民主、自由、公平、公正是一个文明社会所追 逐的价值，但由于中国社会特殊的历史原因，封建社会残余的糟粕仍影响着社会的发展，突破这种禁锢，以加强公民道德建设为起点，从教育入手，全面提升国民素质，全民出发、全民普德，特别是公德，让民主的精神融汇于社会各个层面，诚信之风气在社会中根深蒂固。2、发扬优秀的传统美德。现如今，许多传统美德以被人抛却脑后，诚、信、义在某些时候被视为愚蠢的行为，中国是世界上的礼仪之邦，如何继承和发扬传统美德，不但是一个社会的问题，更成为一个民族如何发展下去的问题，从娃娃抓起，让孩子们在良好的传统美德氛围中健康成长，让他们反过来影响家庭，达到对传统美德的继承和发扬，也不失为一个好的办法。3、严肃法纪、政纪、行纪、维护职业道德，一个国家之所以昌盛，靠的是对秩序良好的维护，从全局来讲就是法，从局部讲就是各行各业，从商要有行纪、从政要有政纪、学校要有校纪、百姓要守法纪，无规矩不成方圆，严肃法纪、政纪、行纪，维护好职业道德，是推进道德建设的一个重要途径。十六大报告指出“依法治国和以德治国相辅相成”，并提出“要建立与社会主义市场经济相适应、与社会主义法律规范相协调、与中华民族传统美德相承接的社会主义思想道德体系”。并认为，这三点是国家政治权力多年来实施“道德教化”的一个深刻反思，也应当是我们建立真正能与法治“相辅相成”的道德体系的努力方向。惟有从中国当今的社会实践出发，从对历史与现实的深刻反思中，我们才能找到“德治”与“法治”相互契合的现实合理性。五、结语 我们探讨了法治治理国家和德治治理国家将会给我们带来什么，对德治和法治在社会中的作用有了一定的了解，依法治国、依国治国相辅相承，如何建立与社会主义市场经济相适应，与社会主义法制相协调，与中华民族传统美德相承接的社会主义思想道德体系成为我们建立真正法治与德治相辅相承治理国家的社会实践，理论结合实践，再从实践中找出真理，达到德治与法治相互契合的现实合理性。 注释：⑴韩非子《韩非子•有度》⑵亚里士多德，政治学。北京：商务印书馆，1965，第199页⑶张文显，法理学。北京大学出版社、高等教育出版社，1999，第186-194页⑷J•邓恩，民主的历程，长春：吉林人民出版社，1999，第24页⑸P•彭梵得，罗马法教科书，北京：中国政法大学出版社，1992，第38页⑹E•卡西尔，国家的神话，北京：华夏出版社，1990，第124页⑺E•博登海默，法理学：法哲学及其方法，北京：华夏出版社，1987第344页⑻徐忠明、法学与文学之间，北京：中国政法大学出版社，2000第303-313页⑼张光直、中国青铜时代,北京:生活、读书、新知三联书店1990第131-142页⑽张文显、法理学，北京：北京大学出版社，高等教育出版社，1999第354页⑾转引自《西方法律思想史资料选编》，北京：北京大学出版社，1983第27页⑿E•博登海默、法理学：法哲学及其方法，北京：华夏出版社，1987第388页⒀R•庞德、通过法律的社会控制法律的任务 北京：商务印书馆，1984第26页⒁R•庞德、通过法律的社会控制法律的任务 北京：商务印书馆，1984第112-131页⒂《邓小平文选》第2卷，人民出版社1983年版，第300-333页⒃《邓小平文选》第2卷，人民出版社1983年版，第300-333页⒄《邓小平文选》第2卷，人民出版社1983年版，第333页 •庞德、通过法律的社会控制法律的任务，北京：商务印书馆，1984

法治论文篇2

根据一般流行的见解，传统的中国社会，从政治学的方面看，是一个“人治”的社会，从社会学的方面看，是一个“礼治”的社会，而无论“人治”还是“礼治”，在今天都不具有超越时代的意义，因为归根到底，它们只是另一种社会、另一个时代的范畴。在讲求自由、民主和法治的现代社会里面，这些范畴既不具有正当性，也无法成为一种积极的精神资源。对繁复的社会事实进行分类和概括，这是人们认识和了解社会的一种基本手段；而且，把传统的中国社会定义为所谓“人治”的社会或者“礼治”的社会，恐怕也不能说是错误。不过，我们在这样做的时候确实面临着某种危险，那就是把对象简单化和将概念绝对化。事实上，作为一种日常话语实践，“礼治”与“法治”这样一对概念的运用，已经具有某种绝对的意味，这一点不仅表现在人们对这样两种社会和秩序所作的截然划分上，也表现在他们对这种区分后面的支持性理论的不自觉上面。为了揭示这种状况，我将从分析一个社会学家所建构的颇具影响的社会模式入手，通过将相关概念语境化和相对化的办法，达到对这些概念以及概念后面的理论的反思，重新把握被遮蔽的社会现实。

二

本文所要讨论的“礼治秩序”的概念出自著名社会学家费孝通先生。

在1947年出版的《乡土中国》（注：费孝通：《乡土中国》，北京，三联书店，1985年版。）一书中，费氏试图从中国本土社会里面提炼出一些概念，并用它们来勾画中国乡村社会的面貌。这些概念包括“乡土社会”、“差序格局”、“礼治秩序”、“长老统治”等等。在费氏看来，中国基层社会是乡土性的，或者，用社会学家的话说，是所谓“礼俗社会”。在这种社会里面，人们安土重迁，其生活富于地方性。乡土社区的单位是村落，人们彼此熟悉，因此，这又是一个“没有陌生人的社会”。（注：费孝通：《乡土中国》，第5页。）

在这样一个社会里，“规矩不是法律，而是‘习’出来的礼俗”，（注：费孝通：《乡土中国》，第5页。）换言之，乡村社会秩序的维持，在许多方面与现代社会秩序的维持是不同的。正是着眼于这一点，费氏不以“人”、“法”二字区分“人治”与“法治”，而把它们的分别确定在维持秩序时所用的力量和所依据的规范的性质上面。从这里，便产生了“礼治秩序”的说法。

根据费氏的定义，“礼是社会公认合适的行为规范”。（注：费孝通：《乡土中国》，第50页。）不过，仅就行为规范这一点来说，礼与法律无异。二者的不同在于，法律要靠国家权力来推行，礼却不需要有形的权力机构来维持。“维持礼这种规范的是传统”；“传统是社会所累积的经验”，（注：费孝通：《乡土中国》，第50页。）通过教和学而代代相传。在缺少变动、代代如是的乡土社会，过去的经验常常可以用来作现下生活的指南，人们因此对传统抱有敬畏之感。作为所谓“合式的路子”的礼，即是“经教化过程而成为主动性的服膺于传统的习惯”。（注：费孝通：《乡土中国》，第53页。）而所谓礼治，“就是对传统规则的服膺”。（注：费孝通：《乡土中国》，第55页。）这样的秩序自然要强调修身，提倡克己，和注重教化。有了纠纷，要用调解的办法来解决，打官司是可耻事情，因为那表明教化不到。

“乡土社会”所描述的是一种特定的社会情态，“礼治秩序”所代表的则是一种秩序类型，二者之间具有紧密的内在关联。用费氏自己的话说，“礼治的可能必须以传统可以有效的应付生活问题为前提，乡土社会满足了这前提，因之它的秩序可以礼来维持。”（注：费孝通：《乡土中国》，第53页。）相反，在一个变迁的社会里，传统的效力无法保证，只有大家在规定的办法下合作，才可能成功地应付共同问题，这样便产生了对法律和法治的要求。换句话说，“法治和礼治是发生在两种不同的社会情态中。”（注：费孝通：《乡土中国》，第53页。）礼治社会是乡土社会的特色，法治则适合于变迁很快的社会和时代。社会情态改变了，秩序类型也必然要发生变化。

费氏在他的书里面并没有正面地和系统地论述法的理念，但是他的“礼治秩序”概念却是在一个与之正相对应的概念即“法治”的对照下开展的。实际上，无论“乡土社会”还是“礼治秩序”，都只有在一个历史的和比较性的框架里才是有意味的和可以理解的，而我们也确实可以从费氏的比较性论述当中理出一个“礼治”和“法治”的对比式来：在“礼治秩序”这一面，维系社会秩序的规范是礼，维持礼的力量则是传统和习惯；礼对于人的约束是内在的，即人通过教化而主动地服膺于礼；这种秩序注重修身和克己，依靠调解来解决纠纷；打官司被视为丑事，讼师更为众人所不齿；与这种秩序相配合的是一个缺少变化的社会，或者，用更加确定的说法，一个前现代的社会或传统社会。而在“法治”这一面，基本的规范是法律；法律靠了国家力量来实施，从外部对人加以约束；法律着眼于个人权利的保护，因此鼓励人们主张各自的权利，亦不以涉讼为耻，相反，专门的法律家如律师在这样的社会中占有重要位置；自然，与法治相配合的社会是一个变迁很快的社会，即我们所谓现代社会。如果把上面的对比式再加以简化，我们可以看到这样一组正相对应的概念：礼治／法治，礼俗／法律，习惯、传统／国家权力，内在／外在，强调克己／主张权利，调解和教化／诉讼和审判，讼师／律师，相对不变／变动很快，传统社会／现代社会，等等。

对乡土社会的刻画和对礼治（秩序）与法治的区分，自然有助于人们认识和了解中国的社会现实，但这未必是作者唯一的和最终的目的。在费氏思考和写作这本小书的时候，中国社会正处于变化和动荡的转型时期。

就其讨论的主题来说，一个引人注意同时也是令人感到困窘的问题是，现代的司法制度已经引进并且推行下乡，乡土社会中人的组织、行为和观念却没有发生相应的变化，结果是“现行的司法制度在乡间发生了很特殊的副作用，它破坏了原有的礼治秩序，但并不能有效的建立起法治秩序。……结果法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了。”（注：费孝通：《乡土中国》，第58-59页。）要解决这样的问题，根据费氏的看法，除了把现代法律和法庭推行下乡之外，还应当在“社会结构和思想观念”上有一番改革。因为，归根到底，只有破坏了原有的乡土社会的传统，才可能使中国走上现代化的道路。（注：费孝通：《乡土中国》，第58页。）

费氏的问题意识很清楚。由于中国社会所经历的转变，礼治秩序已经失去了它的历史正当性，而且事实上，它也正在为法治秩序所取代。因此，问题仅仅是，如何推进这一历史进程，完成这一社会转变，同时尽量避免社会转型过程中可能出现的种种弊害。应该说，费氏当日对中国社会所作的观察是敏锐的，而他对于中国社会发展所抱持的这种看法，即使在今天仍然是颇具代表性的。（注：费氏的这本小书自80年代以来一直获得重印，也许可以从一个侧面说明这一点。）不过，在这本小书问世将近半个世纪之后，面对新的社会理论与实践，我们似乎有责任也有理由重新思考这一问题。

三

我们的检讨可以从方法论开始。

费氏对于他所谓“乡土社会”的描述一方面建立在社区观察的基础上面，另一方面也受到他对于中国社会一般了解的支持。不过，正如他自己在《乡土中国》的“重刊序言”中所说，这本小册子与他以前所写的社会学调查报告如《江村经济》等不同，“它不是一个具体社会的描写，而是从具体社会里提炼出的一些概念”。

这些概念能够帮助我们一般地了解“中国基层传统社会”，了解它的特质和结构，它的支配着社会生活各个方面的“特具的体系。”换言之，“乡土社会”也好，“礼治社会”也好，这些概念在时间和空间两个方面都具有远为广泛的适用性。问题是，费氏对于中国的直接观察和思考毕竟是被限制在特定的时空范围之内，而这一特定时空又恰好处于中国社会面临现代性挑战的转变过程之中，早已经不是单纯的“传统社会”，于是，费氏对“中国基层传统社会”的描述在多大程度上真实可靠，又在多大程度上因为其特定时空内的特殊经验而受到扭曲，就成了一个问题。（注：比如，40年代中国的农村社会已经深受现代化进程影响，新试的37法制度也已经推行下乡，这意味着社会与国家的关系发生了重大改变，这种改变不能不影响到乡社会生活，影响到乡民针对“法律”的看法、态度和行为。）

指出上面这一点并不是要否认传统的连续性，而是想强调，即使是具有连续性的传统也常常在变化之中。经历了近代革命的中国社会不同于“传统的”中国社会固不待言，就是在“传统的”中国社会里面，秦汉与唐宋、唐宋与明清，其社会形态也都各不相同。事实上，费氏所刻画的“乡土中国”更接近于明清社会。这也很自然，因为正是明清社会，直接构成了近代中国社会变革的历史背景。也是因为这个缘故，对明清社会的了解，不仅有助于我们重新检讨费氏建构的所谓“乡土中国”的社会模式，而且对我们认识最近100年来中国社会的变迁也大有裨益。

费氏笔下的“中国基层传统社会”有两个特点，第一是它比较地缺乏变化，所谓“乡土特色”使得整个社会趋于静止；第二是只见“社会”不见“国家”，以及相应地，只有“礼俗”没有“法律”。这种社会与我们现在所了解的明清时代的社会并不相同。许多学者的研究都表明，明清时期，尤其是清代，随着人口规模的迅速扩大，中国社会的商品经济和货币经济有了很大的发展，土地交易和土地的流转极为频繁，这使得整个社会内部充满动荡与不安。这种情况表现在法律上面，便是诉讼频仍和地方行政的不堪重负。比如据一位日本学者的保守估算。乾隆年间，普通州县一年可能收到15000到20000份状词；在一个有大约23000户人家的州县，每年作为新的原告或被告参与诉讼的千人以上。（注：参见夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，范愉译，载《明清时代的民间契约与民事审判》，王亚新、梁治平编，北京、法律出版社，1998年版。）当然，这种估算即便属实，也并不意味着清代社会与现代社会无别，或者，清代中国就已经开始进入法治时代。我们能够确定的只是，明清社会并不缺乏变化，当时的基层社会也不是不见“国家”，在那里，社会秩序单靠传统、习惯和礼俗尚不足以维系。

一个有意思的问题是，除了上面提到的一般原因，诉讼频仍的现象究竟是如何产生的？这些诉讼所要解决的问题是什么？以及，对于体现于诉讼中的社会要求，国家的司法制度是否能够予以满足？要全面回答这些问题，显然将大大超出本文的主题和篇幅，因此，下面仅就本文关心的问题，根据已有研究作一个简单的叙述。

清代的诉讼，就其数量而言，多半与所谓“户婚田土钱债”有关。当时，这一类事务被国家视为“民间细故”，并将处断的权限委之于州县官吏。然而，对普通民众而言，生活日用无非就是户婚田土钱债一类事情，遇有纠纷，若不能及时解决，其日常生活必然深受影响。尤其是田地房宅一类纠葛，关涉人民生计，故往往拼死相争。值得注意的是，民间这类利益纷争并不以“权利主张”的方式表现出来，同样，无论民间的调解还是官府的听讼，也都不是以界定“权利”为目标展开的。比如诉讼，当事人并不是依法主张其权利，而是以“喊冤”方式求“青天大老爷”为自己“做主”。为此，无论告、诉，状词总要列举对方“恶行”如无理、霸道、欺压、殴打情事，且多夸张其词，期冀引起官府的注意与同情。官府这一面，则以更高道德权威的身份，站在“公”的立场上，在全面考察和考虑了各种具体因素的基础上，作出不偏不倚、合情合理的判断。（注：参见寺田浩明：《权利与冤抑——清代听讼和民众的民事法秩序》，王亚新译，载注参见夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，范愉译，载《明清时代的民间契约与民事审判》，王亚新、梁治平编，北京、法律出版社，1998年版引书。）所谓不偏不倚，就是取中，不偏私；所谓合情合理，即是考虑周全，既遵守当然之理（如“欠债还钱”），又照顾自然之情（如“事出无奈”之类）。（注：参见滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》，范愉译，载注参见夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，范愉译，载《明清时代的民间契约与民事审判》，王亚新、梁治平编，北京、法律出版社，1998年版引书。关于这一问题更一般的考察，参见梁治平：《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，第284-301页，北京：中国政法大学出版社，1997年版。）因此，在“在理”者不一定能获全胜，“无理”者也未必全败。自恃理直而不依不饶的态度和做法本身就会被看成是不近情理而遭受非议。（注：参见寺田浩明：《权利与冤抑——清代听讼和民众的民事法秩序》，王亚新译，载注参见夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，范愉译，载《明清时代的民间契约与民事审判》，王亚新、梁治平编，北京、法律出版社，1998年版引书。）

与上述情形相应，民间也并不存在与事实上的领有关系相分离的抽象权利以及保护这种权利的“所有权制度”。比如与民生关系最为密切的土地方面，“所有的对象与其说是‘物’，不如说是一种‘经营权’，……土地所有权本身并没有成为一种国家的制度。因为所有者的地位并不由国家在他相对于社会以及国家权力的位置与作用这一制度层次上进行设定和承认，而只是体现在所有者从前一管业者手里取得的、眼下正在从事或转让负有税粮义务的经营收益以及周围人们对这种状态的一般了解和尊重”。（注：参见寺田浩明：《权利与冤抑——清代听讼和民众的民事法秩序》，王亚新译，载注参见夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，范愉译，载《明清时代的民间契约与民事审判》，王亚新、梁治平编，北京、法律出版社，1998年版引书。）换句话说，我们今天所谓的“土地所有权”，当时只是一种建立在某种“来历”的基础之上并且获得一般社会承认的相对稳定的状态，一种介乎权利与事实之间的状态。从规范秩序的角度看，这种状态的稳定性与地方性惯例或我们所谓习惯有关，但即使是习惯法，正如这个词本身的含义所表明的那样，也不能够提供一套脱离开事实的抽象规范。（注：在习惯法那里，规范与事实不能够明确地区分开来。参见昂格尔：《现代社会中的法律》，第43-44页，吴玉章等译，北京：中国政法大学出版社，1994年版。哈特：《法律的概念》，第92-95页，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社，1996年版。）其结果，在明清时代，伴随着人口的巨大压力，以及人口与资源之间日益尖锐的矛盾，民间围绕着各个不同的“生业”而展开的斗争，就呈现出一种你挤过来、我推过去的暗暗较劲状态。（注：在习惯法那里，规范与事实不能够明确地区分开来。参见昂格尔：《现代社会中的法律》，第43-44页，吴玉章等译，北京：中国政法大学出版社，1994年版。哈特：《法律的概念》，第92-95页，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社，1996年版。）明白了这一点，我们就不难了解，为什么当时的民间纠纷常常拌以各式各样的强力行为，从“图赖”式的“胡搅蛮缠”一直到关涉人命的“争殴”。（注：滋贺秀三曾经注意到这种现象，详见其所著《清代州县衙门诉讼的若干研究心得——以淡新档案为史料》，姚荣涛译，载《日本学者研究中国史论著选译》（第8卷），刘俊文主编，北京：中华书局，1992年版。又，清代刑科题本中“土地债务”类涉及的都是这类情形。详见《清代地租剥削形态》及《清代土地占有关系与佃农抗租斗争》两书，北京中华书局1988年版。）

现在回到前面提出的问题。

明清时代民间的“户婚田土钱债”纠纷之所以多，除与当时的社会经济变化有关之外，也与财产制度和法律制度有关，与人们看待和解决纠纷的方式有关。既然民间各种“生业”只是一种介乎权利与事实之间的相对安定状态，而不曾在制度上被明确地加以界定，纷争与诉讼便会源源不断。又因为官府的审判实际上与民间调解一样，旨在恢复和谐、解决纷争，并不以界定和保护权利为目标，上述情形便只会进一步加深，以至虽然社会中存在无讼的理想和息讼的努力，虽然诉讼费用极为高昂，纠纷和诉讼仍然有增无已。其实，诉讼费用高昂这一现象本身也能说明问题。说到底，当时的司法制度并不是为保护个人权利而设计，如果要在情节琐细且数量众多的民间词讼里面将权利一一界定清楚，则将耗费大量的人力物力，为收入有限的地方政府所不能负担。

因此，地方官便不得不倚重民间调解机制，并且把听讼变成教化，将技术问题转变为道德问题。（注：这一点早经黄仁宇先生指出，详见《万历十五年》，第145-155页，北京：中华书局，1982年版。关于中国古代法律的道德与问题，参见梁治平注参见滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》，范愉译，载注参见夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，范愉译，载《明清时代的民间契约与民事审判》，王亚新、梁治平编，北京、法律出版社，1998年版引书。关于这一问题更一般的考察，参见梁治平：《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，第284-301页，北京：中国政法大学出版社，1997年版引书第9、10、11诸章。）不过，正如我们已经看到的那样，这样做的结果并不能阻止潮水般的诉讼。为了应付繁杂的衙门事务，地方官不得不依赖幕友、书吏和差役。（注：关于清代幕友、书吏和差役的情况，参阅郑秦《清代司法审判制度研究》，第105-143页，长沙：湖南教育出版社，1988年版。戴炎辉：《清代台湾之乡治》，第631-665页，台北：联经出版事业公司，1984年版。）后者数量可观，但却在国家编制之外，他们中间多数人的生活和办公费用由当事人身上索取，由这里，便产生了种种所谓衙门“陋规”。它们令诉讼成为一种灾难，但仍不足以根绝诉讼。

明清社会内部蕴函了许多危机，诉讼频仍与地方行政的困顿便是这些危机的表征之一。

四

清明时代的人很容易把诉讼频仍的现象归因于民间的“健讼”风习或者讼师的活动，但是对于一个生活在20世纪的观察者来说，这类看法显然是过于简单化了。在我们看来，不但诉讼的当事人，而且就是那些从诉讼中渔利的讼师，其行为也未尝不具有某种合理性。事实上，并不是“健讼”之风和讼师的存在使得诉讼有增无减，恰恰相反，正是诉讼的必要性促使民众选择诉讼，（注：大体说来，发生纠纷时诉诸民间权威还是官府，这一点取决于当事人对其具体景况的权衡。参见岸本美绪：《清初上海的审判与调解——以（历年记）为例》，载《近世家族与政治比较历史论文集》，台北，1992年版。）并使得讼师能够存在。（注：参见夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，范愉译，载《明清时代的民间契约与民事审判》，王亚新、梁治平编，北京、法律出版社，1998年版。）问题是，诉讼中所体现的社会要求并没有获得制度性的解决，结果在一方面，旧的诉由一提再提，新的诉由纷至沓来；另一方面，众多的诉讼在对地方衙门形成巨大压力的同时，也对当时的司法制度构成挑战。今天看来，这个挑战无法在传统的制度框架内予以化解，因为它包含了现代性的要求在内：一套产权界定办法和权利保护制度。

把现代性这样的概念加入到明清社会生活之中，这种做法必须加以限制性的说明。实际上，当时没有人提出什么“权利主张”，也没有人根据现在人所熟悉的权利—义务模式去思考问题。因此，与其说明清社会内部孕育了现代性的要求，不如说当时社会生活中的一些基本问题有可能借助于现代性的方案来加以解决。换言之，在传统社会与现代社会之间，存在了一些结合点。这个问题也可以另一个事例加以说明。

在对所谓清代习惯法的研究过程中，我发现，习惯法的支配原则与官府之法的支配原则不尽相同。前者是一套实用性知识，其应用关乎民生日用，因此主要受实用理性支配。后者则相反，作为一种精英知识传统，它的符号意味更强，文化选择色彩也更浓。通过对此二者之间相互关系的研究，我还发现，尽管这两种知识传统从来不是互相隔绝的，但从某种意义上说，它们之间的联系终究是外在的。中国历史上既缺少一种关于习惯法的说明性学理，也缺乏一个从事于这种探究和说明工作的群体，结果是，所谓习惯法只能是一种粗糙、实用的地方性知识，而无由成为一种精致、抽象和富有学理性的知识系统。（注：参见梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，第127-140页，北京：中国政法大学出版社，1996年版。）用一个反例来说明这种情形，我们可以举出中国近代的习惯法整理运动。这场运动发生于中国近代法律变革之后，是新的民、商事立法的一个环节。在全国范围的调查过程中，习惯法首次被全面地搜集和整理，并且根据现代民、商法体系加以分类。（注：最明显的事例就是在北京政府司法部主持下进行的全国范围的民商事习惯调查，其结果即是1930年出版的《民商事习惯调查报告录》。）不仅如此，在当时各地的司法审判过程中，习惯还被按照现代法理加以解释，进而程度不同地融入于司法实践和新式立法当中。（注：作为中国固有制度之一的“典”被吸纳到《民法典》中就是一个好例。此外，《民法典》第一条即规定，民事无法律规定者，适用习惯。）作为日常生活实践的民间习惯突然获得如此关注，显然不是因为它们自身发生了重大变化，而是因为法律制度的整体架构改变了，因为这一变化，一向被官府视为细微末节而不加重视的“户婚田土钱债”事务开始具有特殊的重要性，与这类事务有着直接关联的社会生活实践也被从新的角度重新加以理解。在此基础之上，作为民间小传统的习惯与新的国家法律逐渐被内在地联系在一起。

在明清社会内部发现现代性的生长点，这是一件颇有意味的事情。它表明，传统与现代不必截然两分，“礼治秩序”中也可能有“治法”的要素。反之，根据同一种逻辑，“法治”与未必不能包容和吸收某种“礼治”的要素。

也是在《乡土中国》一书中，费孝通先生区分了三种不同的权力类型，即所谓横暴的权力、同意的权力和教化性的权力。前两种权力另有专名，即专制与民主，后一种权力类型则为中国乡土社会所特有。在费氏看来，这种权力显然不是专制的，但也不是民主的，而是建立在他所谓“长老统治”的基础之上，是“无为政治”的一个结果，“礼治秩序”的一项内容。换句话说，教化性权力的社会基础，是乡土社会中的特定经济条件和社会组织结构。在那里，横暴的权力受到种种约束，在人民的实际生活中是松弛的和微弱的。（注：费孝通：《乡土中国》，第60-70页。）也是着眼于这一点，有人说中国虽没有政治民主，却有社会民主；或说中国的政治结构分为两层，上面是不民主的，下面是民主的。（注：费孝通：《乡土中国》，第65页。）也有人认为，与前现代社会中的欧洲人相比，中国人享有自由，从来都不是太少，而是太多。（注：比如，孙中山先生即有这样的看法。见梁漱溟：《中国文化要义》第163页，上海：学林出版社，1987年版。岸本美绪：《市民社会论与中国》，王亚新译，载注参见夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，范愉译，载《明清时代的民间契约与民事审判》，王亚新、梁治平编，北京、法律出版社，1998年版引书。）持这类看法的人通常会注意到传统社会中的乡族、村庄、行会等共同体，强调其自治性质和它们对于来自国家的专制力量的消解作用。具有讽刺意味的是，“五四”运动以后占主导地位的思想舆论恰好认为，传统社会中的共同体如家族、行会等不仅不是自由的保障，反而是自由的大敌，只有彻底打破这种所谓“宗法社会”的格局，个人才可获得真正的解放。中国现代国家就是在这套现代性话语的指导下成长起来的，只是，它最终并没有实现任何有关个人解放的诺言，相反，随着“宗法社会”的彻底瓦解，不仅社会消失了，个人也不复存在。国家取代了一切，吞噬了一切。因此，毫不奇怪，在20世纪即将结束之际，当人们重新回顾这段历史，并对当下的中国社会认真反省的时候，历史上的各种共同体，它们的自治性质，以及它们与国家和个人之间的关系，又一次引起他们的注意。（注：参见杨念群：《近代中国研究中的“市民社会”——方法及限度》，载《二十一世纪》1995年12月。）

在此，我无意对中国历史上的国家、社会和个人自由的关系问题加以论证，事实上，我并不认为传统的中国人（即使是在明清时代）具有与西方人同样的自由、民主等价值理念。当费孝通先生指出教化权力既非民主又异于不民主的专制，（注：费孝通：《乡土中国》，第70页。）或者，梁漱溟先生说中国人未尝自由亦未尝不自由的时候，我想，他们都意识到了中国社会情态的复杂性，意识到简单地用自由、民主一类价值去衡量中国传统社会的危险。尽管如此，我们仍不妨去构想一种经由“社会”来实现的个人自由，而且，无论我们赋予这个“社会”什么样的现代含义，在它与那些渊源久远的民间社会组织形式之间，是可能存在某种联系的。（注：梁漱溟：注比如，孙中山先生即有这样的看法。见梁漱溟：《中国文化要义》第163页，上海：学林出版社，1987年版。岸本美绪：《市民社会论与中国》，王亚新译，载注参见夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，范愉译，载《明清时代的民间契约与民事审判》，王亚新、梁治平编，北京、法律出版社，1998年版引书第254页。）正是在这样的意义上，我们可以说，现代法治也可以在传统的礼治秩序当中汲取养分。

五

中国近代革命和中国现代国家，都是在一个历史进步论的宏大理论笼罩之下发展起来的。这种理论力图让人们相信，人类社会在不断地进步当中获得发展，新社会取代旧社会、现代取代传统，体现了历史的发展规律，是人类进步的必然结果。受这种宏大理论支配，产生了各式各样的现代性话语，这些具体理论虽然各不相同，但是都假定传统与现代截然不同，相信前者必然为后者所取代。在本文前面所介绍的费孝通先生对于所谓“乡土中国”的描述里面，就隐含了这样的理论逻辑。在那里，正如我们所见，“乡土社会”及其“礼治秩序”是在一系列二元对立的概念区分中被把握和说明的。因此，这里的问题并不是费氏对于中国基层社会的描述有多少真实的成分，或者，他从中国具体社会中提炼出来的概念具有多大的说明力，而在于，这种对中国社会的观察和解说在多大程度上受到作者本人理论“前见”的影响和扭曲，以及，一种贯穿于语词和概念结构中的理论可能在多大程度上遮蔽社会现实，又在多大程度上限制人们的想象力。

通过把概念引入历史，使之情境化、相对化，本文试图说明，费氏笔下的“礼治秩序”其实是一个人为构造的虚幻实在，支撑这一构造的一系列二元对立实际上并不存在。相反，实际情况可能是，“礼治秩序”中有“法治秩序”的生长点，“法治秩序”也可以从“礼治秩序”中获取养分。在“礼治”与“法治”、传统与现代之间，可能存在着一些我们从来没有注意到的结合点。如果真是这样，我们便不得不重新检讨百年来中国的现代化理论与实践，不得不重新看待和评估今天仍然备受压制的各种民间知识形态，不得不重新检讨和调整我们对待历史传统和民间社会的立场和态度。毕竟，我们今天的历史处境和生存状态，与我们对历史、社会、过去和未来的认识有着密切的关联。意识不到这一点，我们就将既失去过去，也失去未来。

法治论文篇3

建立适应社会主义市场经济发展的思想道德体系，把依法治国和以德治国紧密结合起来。这是法制的发展，也是时代的呼唤。法治和德治相互促进，相互补充。我们在加强法治建设的同时，要坚持不懈地加强德治，这是发展社会主义市场的过程中的必然要求。但在进行法治教育和德治教育时，客观上不同程度地存在着矛盾的地方，而两者发生矛盾时，又以哪一个为准，对此，鄙人谈一点粗浅的看法： 一、法治治外，德治治内，二者具有互补性。 法律与道德作为社会主义经济基础的上层建筑的重要组成部分，都是为巩固和发展社会主义制度服务的，由于两者之间各有独特的地位和功能，它们之间有着很强的互补性。依法治国是外在的，从外面的力量、从强制的角度来规范人的行为的话，以德治国就是从内心、从人的素质上要求来自觉地遵循这些规范，如果这两个相辅相成精神文明建设会搞得更好。法律的实施依然需要道德的土壤，当整个社会迷信市场作用的时候，互助精神在法院的司法判决中无法体现。处于弱者的消费者面对一个又一个貌似公正却完全不同的判决无所适从。我们不缺少市场的理念，也不缺乏对法律的关照，我们缺少道德的支撑。 按马克思主义的观点，法律是统治阶级用以统治的一种工具，它必须同经济政治道德等诸因素紧密联系相互适应。依法治国与以德治国相结合的思想， 是在我国改革开放和现代化建设实践的基础上，对建设有中国特色社会主义的规律性再认识。我国市场经济下的法律和道德在实质上是一致的，有着共同的经济、政治和思想基础，法律的基本原则和内容体现了不同层次的道德要求，法律规范和道德规范都是对人们行为的约束力量和鼓励力量，并且通过对人们行为的约束和鼓励而具有指引人们应该怎样行为的功能，实现它为一定的社会经济基础和一定的阶级利益服务，对社会的发展起推动作用。遵纪守法成了社会生活的基本道德要求，法律具有崇高的道德价值。法治和德治是人类管理社会和阶级社会实现阶级统治的两种重要手段，是两种性质不同而又关系密切的社会现象。其中，法治是对道德中重要问题的调整，是对道德力量的强化，道德法律化把人类的理念铸化为法律；德治既是对法治内化，把法律内化为人们的品质，同时也是对法治的重要补充，把法律之外的社会关系纳入自己的管辖范围。法律道德化和道德法律化在人类社会发展中是一个交互演进的过程。法律是传播道德的有效手段，“法律肩负着维护社会共同道德的任务。”「1“法律的最终目标是使人们在道德上善良。为了求得众人所能达到的最大的善良，世俗法律使自己适应各种道德信条所认可的各种生活方式，但它应该抗拒那些由于道德观念的真正松弛和堕落的风尚而为人们所要求的变更。它应该始终保持走向有道德生活的总方向，并使共同的行为在第一个标准上面倾向于道德法则的充分实现。”「2 道德是法律评价标准和推动力量，是法律的有益补充，二者在某些情况下可以相互转化。“道德和法律是不可分的，没有道德的支持，法律就不成其为社会组成部门，而仅仅是写在官方文件上的词句，只显得空洞且与社会无关。”「3两者相辅相成、相互呼应，互相配合，实现对社会关系的调整。但是，法律本身属于政治上层建筑范畴，是以国家意志和全民必须遵守的姿态出现的，它直接干预人们的行为，它只要求对人们的行为是否违法、是否构成犯罪以及违法或犯罪的程度，作出相应的评判；道德属于思想范畴，而思想问题是不能靠国家权力的强制来解决的，它通过干预人们的思想和精神来实现干预人们的行为，道德规范的评判要求比法律要广泛得多和高得多。这告诉我们，在实行依法治国，建设社会主义法治国家的过程中，必须高度重视道德建设，把法治和德治紧密结合起来，相辅相成，相互促进。法律的充分实现必然会提高一般公民和国家工作人员的道德水平，反过来，社会道德水平的提高又必然会促进法律的制定和实现。我们在创建社会主义文明法治环境中，必须把握法治与德治的互补性、兼容性和一致性。 二、法治和德治的差别 法治和德治虽然具有一致性，但两者始终是两种不同的治理国家和社会的方式，二者不能混淆。其区别可以从法律和道德的区别中看出，即二者产生的条件不同，表现形式不同实施方式不同，调整范围不同。“法律与道德的区别非常明显：法律由国家制定和实施，道德则通过人的内心信念、信仰及社会舆论来实现；法律具有确定的、强制性的制裁力，道德的惩罚方式则主要依据公共舆论、不赞成、嘲笑和摒弃于某一特定的社会团体之外。……法律与道德在客观性及执行方面的区别表现在：法律着眼于行为，而道德着眼于意志和感情；法律规则的效力具有普遍性和绝对性，道德 准则则因人、因环境而异。”「4 “法律规定一般来说总是避免涉及良心的问题，不过问其意图如何，而只考虑其行为和态度；与此截然相反，道德所选定的范围则是意图。对法律来说，‘所有未禁止的都是允许的’。然而，反过来人们可以说在制裁方面，法律比道德更有强制性。违反一项道德规范可以招致指责，这是不可忽视的，因为指责，或者哪怕是嘲笑，都可能导致严重的后果，如造成精神失常，毁了前程，甚至引起自杀。但是，它毕竟不如公众权力的行为，如刑事判决那样在有关人员的身上打上烙印。”「5

法治论文篇4

摘要 依法治国作为当代中国的根本治国方略具有严格的形式性。研究法治的形式合理性实际上就是研究法治逐渐走向理性的过程。法治的形式合理性是一种客观合理性，具有事实的性质，它是关于不同事实之间因果关系的判断；符合形式合理性的法治被称作形式法治，它不涉及人的主观好恶以及主观上的评价，因此，形式法治可以反对专制特权；形式法治有利于维护实体权利；形式法治有利于确保司法公平；形式法治既是市场经济的要求，又反过来促进市场经济的发展。 关键词 法治 形式合理性 绪论依法治国是我国的根本治国方略，彻底抛弃人治实现法治是现代国家治国的根本要求。按照一种较为科学和合理的分类方法，法治被分为形式法治和实质法治。形式法治是一种严格要求法律体系形式合理性的法治，而实质法治则更多的体现在法律保障社会和人民实质上的公平和正义。目前国外对于形式法治和实质法治的争论和研究较多，一种普遍的要求是在形式法治的前提下更多的实现实质法治的要求。相比之下，国内对于这一课题的研究则显得不足，只有少数专著和论文论及该问题。本篇论文试图通过对已有的材料进行系统的分析，总结原先较为分散的观点和论述，并努力提出一些新的观点。论文分为四个部分：一、法律的形式合理性与实质合理性 二、形式合理性与西方法治的进化 三、法治的形式合理性要求 四、在我国强调法治形式合理性的意义 第一部分从专门论述法律的形式合理性与实质合理性入手，分析形式法治的一些基础性概念；第二部分则从历史的角度观察西方法治发展的进程，从而归纳和总结出法治发展的一般规律，即法治的发展是法律形式理性化的过程。第三部分论述法治的形式合理性要求。第四部分结合我国的国情阐明我国强调法治形式合理性的意义。 论法治的形式合理性一、法律的形式合理性与实质合理性在探讨法治的形式合理性之前，我们有必要对法律的形式合理性与实质合理性进行区分和理解。（一）法律的形式合理性什么是法律的形式合理性呢？理解这一问题必须先明确两个概念，即什么是“形式性”和“合理性”。韦伯主要在两种意义上使用“形式”这一概念:首先是指按照抽象的一般性法律规则处理具体问题,而不是具体情况具体处理;其次是指法律体系的独立性和自我完善性,即法律规则的适用不受道德、宗教、政治以及权力者个人意志等实体性要素的影响,强调法律的自治性。因此，形式性是指法律强调其外部形式，如一般性、独立性等，而不涉及它的内在价值范畴。而合理性则主要是一个政治社会学的概念,哈贝马斯认为,“合理性意味着对一种政治制度的公认。”而这种公认又是基于一定的社会公认价值。它们或者依靠法律规则,或者仰仗传统信仰,或者依赖统治者人格魅力而维持着对社会的统治。因此,合理性是与正当性相等同的概念,合理性的统治意味着这种统治被社会认为是正当的;同时这也表明合理性主要是一个价值的概念,具有合理性的事物意味着它得到人们价值上、情感上的认同。因此，形式合理性是指法律具有普遍适用的规则，且用法律之内的标准来处理案件；同时法律一般、独立的性质被社会所承认，得到人们的普遍认同。形式合理性的法律是以古罗马法为基础,经由欧洲学说汇纂派(即概念法学)的研究推动,伴随着资本主义的兴起而发展起来的法律类型,它也就是实行“法治”的现代资本主义社会的法律表现形式。按照韦伯的观点，法律的发展经历了不同的阶段,具有不同的表现形式,西方社会的法律从近代以来经历了一个理性化的过程，形式化、理性化是现代资本主义法律的根本特征,并且只有这种坚持形式理性的法律才能适应并促进市场经济的发展。这种法律的理性化过程也就是法律的形式理性化或形式主义的过程。［4］这里还需要辨析两个概念，即“形式化”和“理性化”。韦伯是在相近的意义上理解理性化和形式化两个概念,若将法律的原则和规则进一步细则化、条件化了,这就意味着法律确定性和形式性的增加，可以说法律理性化是法律形式化运动的结果。但是，形式化与理性化也有不同。形式化的法律并不一定是理性化的法律。总之，理性化代表了人对客观世界自觉的技术性控制,而形式化是理性化必然的外部表现形式,但是只有这种形式化被置于人类理智的自觉控制之下才能保持理性,否则它只能走向理性的反面。（二）法律的实质合理性实质合理性是与形式合理性相对的一个概念。所谓 “实质的”是指社会根据道德、政治、个人意志等情感性要素对纠 纷具体情况具体处理，而不是根据精心设计的固定法律规则处理社会问题。对于二者的关系，实质和形式作为相对的概念当然具有统一的一面,实质合理性的法律也要具有一定的法律形式,但是“实体理性的法律与形式理性的法律类型的区别并不能仅从法律有没有形式化去理解(它们可能都具有形式化的法典形式),而且还必须从它们处理实体与形式的关系中去理解。”实质合理性的法律类型在立法上往往对法律规范与道德、政治规范不加区分,在司法上法律的适用倾向于屈从于实体的道德、政治原则的评价,因此法律缺少独立性、确定性,这种法律总的来说是“实质性”的。而形式理性的法律则相反,“形式性”的法律坚持法律的相对独立性,在法律规范与实体性的道德、政治原则关系紧密的场合倾向于排除实体性要素的干扰。关于二者的关系，韦伯的分析是精辟的：“形式合理性具有事实的性质，它是关于不同事实之间因果关系的判断；实质合理性具有价值的性质它是关于不同价值之间逻辑关系的判断。形式合理性主要被归结为手段和秩序的可计算性，是一种客观合理性；实质合理性则基于目的和后果的价值，是一种主观合理性。”［8］从韦伯关于形式合理性与实质合理性的论述中可以看出，形式合理性具有以下几个特点：首先是客观性，即法律的形式是客观的、固定的。法律形式的客观性从根本上保证了法律自身有标准可循，从而避免了国家家长式的专制对法律的任意专断和干预。其次是可计算性。法律形式具有客观标准，一定时期之内不会改变，因此人们可以按照以往经验对即将适用的法律有所预计。最后是普遍适用性。法律的形式合理性不掺杂个人的好恶感情，不偏不倚的适用于所有的团体和个人；而法律的实质合理性由于是基于目的和后果的价值，因此带有极强的主观色彩。一个利益团体不可能把自己的主观标准强加于所有不同利益集团身上，因此它与形式合理性相比较少具有普遍性。 二、形式合理性与西方法治的进化（一）西方法治的发展历史西方法治的进化是一个从形式法治向实质法治转变的过程，即从强调法律的形式合理性，逐步转变为重视法治所能达到的实质正义和公平的过程。但是这一趋势并不意味着西方法治已经是实质法治。事实上，形式法治仍然是西方法治的主流。回顾历史，就可以清晰的看到法治发展的轨迹和一般规律。19世纪后期，随着西方工业文明的进步和资本主义的发展，一些颇有思想的学者纷纷提出了各自对于法治的主张。英国的戴雪首先提出了著名的法治三原则，从而迈出了现代形式法治的第一步。这三项原则是：“除非明确违反国家一般法院以惯常合法方式确立的法律，任何人不受惩罚，其人身和财产不受侵害；任何人不得凌驾于法律之上，且所有的人，不论地位和条件如何，都要服从国家一般法律，服从一般法院的管辖权；个人的权利以一般法院中提起的特定案件决定之。”［9］仔细分析戴雪三原则后，不难看出，他的第一项原则实际上强调了依法统治，即法律具有最高权威；第二项原则着重提出法律面前人人平等；第三项原则类似于现代法制中的司法独立原则。总的来说，这三项原则都符合法律的形式合理性，属于形式法治的范畴，而且从事实上他也没有提出实质公平、正义的概念。此后，拉兹也提出了形式法治的观点并且提出了法治的八条原则:第一,法律必须是可预期的、公开的和明确的。这是一条最根本的原则。第二,法律必须是相对稳定的。第三,必须在公开、稳定、明确而又一般的规则的指导下制定特定的法律命令或行政指令。第四,必须保障司法独立。第五,必须遵守像公平审判、不偏不倚那样的自然正义原则。第六,法院应该有权审查政府其他部门的行为以判定其是否合乎法律。第七,到法院打官司应该是容易的。第八,不容许执法机构的自由裁量权歪曲法律。在这里，虽然拉兹认识到一般法可能含有宗教或种族歧视方面的特别规定，从而在法治原则中包括特别法，但他同时强调特别法要受一般法原则的指导，最终维护一般法的权威。拉兹的形式法治观念与戴雪相比，更加明确和成熟，基本上涵盖了现代形式法治的要素，如法律应稳定、明确和独立。法治发展到现代，其内容有了更进一步的发展。人们不仅要求以形式法治维护个人自由、反对专制特权，而且提出了进一步的要求，即要求以实质法治消除社会不公，实现实质上的正义。例如，富勒不仅提出法的外在道德性，即法的实体目的和理想，像抽象的正义、公平等，而且强调法的内在道德性，即有关法律制定、解释和适用等程序上的原则或称法制原则。［11］富勒在《法律之德》一书里把法律之德区分为内在之德和 外在之德,认为法治是法律内在之德的一部分。[12]在他看来,具备法治品德的法律制度由八个要素构成:一般性、公布或公开、可预期、明确、无内在矛盾、可遵循性、稳定性、同一性。[13]事实上，从富勒的论述中可以看出，所谓法的外在道德正是实质法治的要求，而法的内在道德指出了形式法治的特征。此外，像罗尔斯的“社会正义论”和德沃金的“权利论”实际上是对形式法治的超越，是对人类更高的实质正义目标的追求［14］罗尔斯认为，首先,“法律制度是公共规则的一种强制秩序”；相同情况相同处理,限制司法自由裁量权；“法无规定不为罪”；法律必须以清楚的意思被告知并且被明确地规定；审判必须公平、公开。[15]这一条要求强调了法治的外在规则性。其次,为了调整行为并因此取得为正义所必须的社会合作,规则必须具有某些与法治相符合的特征:必须做的意味着可能做的。[16]这一点实际是要求法律要在实体价值上合理，相当于富勒所说的“法的外在道德”。（二）当代西方对于形式法治与实质法治的争论随着形式法治理论的发展，其局限性逐渐在西方资本主义国家显现出来。更多的学者对其提出了批评和质疑。[17]这些批评和怀疑主要集中于两点：一是对形式法治下法律的确定性问题的批评讨论，二是对形式法治能否达到实体正义的怀疑。从西方法治理论的发展轨迹来看，关于法治形式合理性与实质合理性的论争，其实质是法律确定性问题的争论。例如，概念法学的学者一般认为，法律的实体价值通过民主的立法程序和严格的司法监督完全可以实现，因此认为形式合理性的法律具有确定性。而部分批判法学学者提出，形式化理性化的法律并不像概念法学所想象的那样天衣无缝,相反地它如此千疮百孔以至于法律的确定性都只能成为自欺欺人的幻想，[17] 因此作为形式法治核心的规则的合理性是可疑的。 现实主义法学则通过对法律规则适用过程的实际行为分析发现,纸面规则对适用者的约束非常有限,不要说纸面规则本身具有诸多局限,就是纸面规则能够做到像概念法学所宣称的那样尽善尽美,在法律适用过程中也仍然不能实现确定性,这是因为具有独特个性的法律适用者永远存在,法律解释永远必不可少,事实确定过程总是变化莫测……[18]至于对形式法治能否达到实体正义的怀疑，则更多的集中于消除社会贫困和保护个人积极自由方面的讨论。然而，实际上，这种论争的发生是由于资本主义形式法治已经发展到较为完善的程度，形式法治的好处遍及社会各个角落，人们的目光开始转向其不足之处，要求进一步完善法治，不仅要求法治形式上平等，公正，而且要求法治体现实体价值上的正义。 三、法治的形式合理性要求法治的形式合理性在不同的学者眼中往往有不同的要求，经过分析和总结，以下几个方面被认为是形式法治最重要的要求。（一）普遍性形式法治要诣之一就是依法统治，即社会成员普遍遵守法律。法的普遍性有两层基本含义：从表层上看，在一定的国家或区域范围内，法应该是普通有效的，对每个人都一视同仁，它不应受个别人感情因素的支配。形式法治不仅是指普通社会成员要依法办事，更重要的是国家机关及其工作人员也不能例外，使依法办事成为社会关系参加者活动的普遍原则。更进一步说，法治之法必须普遍适用于社会成员，不允许有任何政党、团体、组织、机构和个人超脱于法律之外。当然，法律普遍性必须有法律至上观念和严格的程序做保障。在这个意义上，法治所包涵的法的普遍性与法的统一性及公平性相联系；从深层看，被普遍遵守的法律还应具有被普遍尊重的根据，即法的合理性。它要么是具有某些普适的道德性，从而获得了被尊重的内在根据；要么是与一定的公共权力相联系，分享着权力的神圣性。[19]在这个意义上，法治社会的法律必定符合一种更为根本的超越国家与民族界线的更大范围有效的普遍准则。因此，法的普遍性理论往往与某种社会发展观联系在一起，法律也就具有了一种推动社会进步的功能。[20]（二）确定性形式法治的确定性意味着法律规定了人类一定行为与一定后果之间稳定的因果关系。[21]法律确定的东西不会因为一人一事而擅加改变，从而为人群建立和保持大致确定的预期，使公民个人和组织机构的行为有可预期性、持续性，以便于人们相互交往和建立促进各方利益的社会关系。（三）自主性当法治具有了独立自主的性质，它就脱离了工具主义的价值范畴，上升为人类实现自身价值需要的 东西。形式法治的自主性首先要求法律本身自治，即法律与道德宗教相分离；其次是从组织和机制上使司法机构或法官集团独立运行和行使权力；最后是要求法律职业上由专门的法学家集团承担，而不受其它权威力量的操控。法治的自治性体现在两个方面：1. 法律是由民主选举的立法机关通过民主的立法程序制定的。尽管立法机制中权力整合的形式多种多样，但法治社会的制定法都是经过民主方式产生的；2. 司法机构独立运行和行使权利。即司法机构不受行政机构和其它政党、政治团体的操纵和影响。[22] 四、在我国强调法治形式合理性的意义（一）当代中国实行形式法治的必然性近代以来，中国社会和政治改革总的趋势是走向民主和法治，但这一过程中也经历了无数坎坷和挫折。从清末预备立宪、准备开议院、设审判衙门并实行有限分权，到这一形式成为缓和国内矛盾、欺骗人民的把戏；从《中华民国临时约法》规定了形式完备的法治，到《临时约法》被废黜，袁世凯抛出“袁记约法”欺骗人民；从1954年宪法给予人民广泛的权利和自由，到文革时期民主与法制受践踏，宪法被束之高阁，如同废纸。这一切无不体现了中国实现形式法治的艰难。在当代西方众多思想家、法学家提出要通过实质法治实现实质正义的时候，我国面对的是法制不完善、执法和司法机制不健全、法律监督软弱无力，以及公共权力难以巡抚等情况，因此，现在追求实质法治不仅是一种奢求，而且会带来种种弊端。第一，实质法治要求运用道德原则作为立法、执法和司法的重要原则，但是当今中国社会利益和价值日益多元化，要想确定“道德”和“正义”的含义实在是一件困难的事情。不同的利益集团对正义和道德的概念不同，导致他们对道德和正义的要求也相异。第二，正如哈贝马斯所言，“实质法治中的福利法的实施本意是为个人特别是处于不利社会地位的人们行使权利和自由以及维护尊严提供必要的物质条件，但结果却造成了对私人自治的侵犯，对个人自由的干预，以及对个体尊严的冒犯。”[23]在我国，目前还不具备实施福利法的物质和制度条件，而且盲目实施福利法会破坏刚刚起步的法律形式平等的建设。第三，实质法治强调的是运用正义原则介入立法和司法过程，然而这一介入，对当代中国来说，在形式法治未完备、国家权力缺乏约束、法律从业者职业素质不高的情况下，只能使法律自治被打破，立法民主性和司法中立性被破坏。[24]最后，实行实质法治，必然要赋予行政执法机构和司法机构广泛的自由裁量权，在执法和司法工作人员法治意识不强、素质不高、不受严格程序约束的情况下，容易造成执法和司法上的新型专断。综上所述，当代中国，由于法治刚刚起步，以及法治建设还受着众多不利因素制约的情况下，只能是按照法治发展的一般道路，依次循序发展形式法治，而不可赶国际潮流、跳跃式发展，盲目引进不适合国情的东西。（二）当代中国实行形式法治的意义形式法治可以反对专制特权。封建的君主专制时期，统治者言出法随，法律随人而定，成为为某些集团牟取利益的工具，而且法律极不稳定，废立全凭一人喜好，人民无所适从，甚至手足无措。相比之下，现代法治社会，普遍适用的法律代替了特别适用的法律，独立的法院代替了作为政治附庸的审判机构，平等的契约法代替了体现特权的身份法，人民立法代替了王法。总之，形式法治对于防止专权，保护人民权利起到了极为重要的作用。形式法治既是市场经济的要求，又反过来促进市场经济的发展。一般的、普遍的法律有利于被市场主体熟悉和掌握；明确、稳定和平等的法律有利于保障效率；独立的司法程序有利于及时解决纠纷，公正分配利益。总之，形式法治有利于促进市场效率，维护市场主体权利，以及保障交易安全，在当代中国具有重要意义。形式法治有利于维护实体权利。形式法治讲究法律的程序性，完善法律程序可以保障实体内容得以严格执行。目前中国仅仅走在法治道路的开端，更应该集中精力搞形式法治建设，如果现在谈实质法治，无疑超越了中国的国情，是一种奢求。形式法治有利于确保司法公平。就我国目前司法不公问题看，首先不是实体不公正，也不是制度不正义，而是程序不公平。[25]长期以来在我国的司法活动与司法行为中存有重实质正义而轻程序正义的价值取向。但是，结果公正的实质正义却是人们主观最难评价与衡量的，由于评价主体法律认知能力的差异以及受主观期望与司法结果之间反差程度的影响，不同的人对于相同的结果会有不同的感受。 这样程序公平对于司法公正的界定与维护有着至关重要的意义。相比之下，司法的形式主义使法律体系能够像技术精湛、结构严密的机器一样运行，从而保证了个人和群体在这一体系内获得相对最大限度的自由，并极大地提高了预见行为的法律后果的可能性。实体不公或许只是个案正义的泯灭，而程序不公则是制度正义性的丧失。[26 ] 结论当代中国，由于法治刚刚起步，以及法治建设还受着众多不利因素制约的情况下，只能是按照法治发展的一般道路，依次循序发展形式法治，而不可赶国际潮流、跳跃式发展，盲目引进不适合国情的东西。我国的法治建设要从形式法治作起，这就要求：逐步完善立法体系，尤其是立法程序，使立法按照形式法治的要求进行；逐步确立司法独立的地位，使司法机构真正独立行使自己的职权，而不受任何其他团体和个人的影响；逐步约束行政机构过于宽泛的行政自由裁量权，迈出形式法治坚实的第一步。

法治论文篇5

内容提要：江泽民同志在党的十五大报告中深刻地揭示了依法治国的科学含义，司法机关依法办事,实现司法公正,是依法治国方略中不可或缺的重要内容。司法公正是依法治国的重要环节，是依法治国的动态表现,是法律正义与道德正义在社会现实生活中的实现。坚持司法公正，树立法律权威是依法治国的核心和灵魂。而推进司法改革则是维护司法公正的根本。建设高素质法官队伍又是实现司法公正的关键。司法改革在赋予司法机关独立权的同时也须加强和改进对司法权的监督制约,以保证司法公正,在司法活动中全面贯彻依法治国的基本方略。论文关键词：依法治国 司法公正 司法改革 “依法治国,建设社会主义法治国家”,这是以江泽民同志为核心的第三代中央领导集体对邓小平理论的继承与重大发展,也是党的十五大对全民族的杰出贡献。江泽民同志在十五大报告中深刻地揭示了依法治国的科学含义,明确指出:“依法治国就是广大人民群众在党的领导下,依照宪法和法律规定,通过各种途径和形式管理国家事务,管理经济文化事业,管理社会事务,保证国家各项工作都依法进行,逐步实现社会主义民主的制度化、法律化。”依法治国作为一个规模宏大的法治系统工程,其内涵十分丰富。建立中国特色的社会主义法律体系,实现依法行政,努力提高全体公民的法制观念和法律意识等,都是依法治国的题中之义;各级司法机关依法办事,实现司法公正,则是依法治国方略中不可或缺的重要内容。司法公正,是依法治国的动态表现,是法律正义与道德正义在社会现实生活中的实现。一、司法公正是依法治国的重要环节，坚持司法公正，树立法律权威是依法治国的核心和灵魂。司法公正是指司法机关在执法活动中必须坚持以事实为根据，以法律为准绳，严格贯彻有法必依，执法必严，违法必究，做到严肃执法，秉公办案，实现法律所追求的社会正义。“法不仅仅是思想，而且是活的力量。正义女神一手持有衡量权利的天平，另一只手握有为权利而准备的宝剑。无天平的宝剑是赤裸裸的暴力，无宝剑的天平则意味着法的软弱可欺。”①天平与宝剑共同构筑了司法公正。司法公正是人类进入文明社会以来解决纠纷的一种法律理想和信仰，也是法治社会的崇高目标。公正是司法的最高价值，司法公正是实现法治的保证，也是司法独立的基础和原因。②“徒法不足以自行”。法律的生命在于它的执行,只有司法公正,才能树立法律的权威,才能确保国家的政治安定和社会稳定；只有司法公正,才能维护法律的尊严,才能保证社会主义市场经济健康、有序发展。而不公正的司法,则是对法治的否定和背叛,是司法权滥用的结果,它不仅混淆了是非,而且会造成人们对法律权威性的怀疑,依法治国,建设社会主义法治国家也就无从谈起。只有司法公正,树立法律权威,才能真正实现依法治国。邓小平同志科学地借鉴了各种经验与教训,特别是总结了我国社会主义民主与法制建设的经验和借鉴了其他社会主义国家的惨痛教训,科学地提出并论证了树立法律权威的极端重要性,并为在中国实现和树立法律权威做出了贡献。早在1978年,邓小平在《解放思想,实事求是,团结一致向前看》中首次提出:“为了保障民主,必须加强法制。必须使民主制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”新党章总纲中也再次重申:“党必须在宪法和法律的范围内进行活动。”以后邓小平在多次讲话中又反复指出:“一个国家的命运建立在一两个人的声望上面是很不健康的,是很危险的,不出事没有问题,一出事就不可收拾。”这就是说,邓小平一贯不主张“个人至上”,而强调法律权威,并在讲话中多次使用“法律权威”一词。因此可以说,树立法律权威是邓小平依法治国思想的核心。江泽民、李鹏等党和国家领导人也多次在题词和讲话中强调法治和法律权威问题。现在要依法治国,建设社会主义法治国家,法律权威无疑是个核心问题。法具有最高的权威性,这不仅是由我国社会主义法的本质和特性所决定的,也是我国经济发展、社会进步的必然要求。树立法的权威性有赖于完善的制度,通过制度保障法的尊严,发挥法的作用,实现法的价值,通过制度来限制人的随心所欲,规范人的行为,避免“人治”对法的权威性的损害。司法执法制度是法的权威性能否树立的关键,司法公正与法的权威性有着直接的关系。如果说一次犯罪是污染了水流的话,那么一次不公正的审判则 是污染了水源。西方哲人的这一比喻是形象的,更是发人深思的,它告诉人们:司法不公会带来怎样的恶果。二、推进司法改革是维护司法公正的根本。当前司法方面存在的主要问题是:司法没能提供应当提供的救济;公民的法律信仰阙如；司法公正未能达到必要的程度;司法未能有效遏制腐败,司法部门本身亦受到腐败的侵蚀;执行难往往使司法判决成为一纸空文。这些不良司法现象的产生,除了各种社会外部原因以外,主要产生于司法制度本身。因此,笔者建议应主要围绕信仰、专业、独立、公正、统一这五大目标,对有关司法制度作相应的改革。但颇令人遗憾的是，“在缺乏理论和知识准备的情况下，许多改革所起到的常常是负面的作用。”“我们与法制发达地区之间在司法制度上最大的差异乃是，在中国，建立在法律知识专业化和司法人员职业化基础上的司法独立还是一个正在争取的目标，维护这种独立的相关制度还远未建立，学术界与司法实务界之间还没有形成良性的互动关系。”③“司法的良窳关系着民心的向背，司法能获得人民的信赖与尊重，是社会得以发展的重要力量。” ④因此，“只有将每一项改革建立在坚实的知识基础之上，今天的改革才不至于成为明天的改革对象。”⑤在司法改革的方式上笔者建议采取以下措施：1、切实推进人权教育，造就一群被法律重塑的新型公民。“要特别强调司法独立不是司法者的一种特权，而是国人的一项基本人权。独立的司法是实行法治的民主自由社会的一个必不可少的要求。这种独立意味着司法功能的行使不受行政或立法部门的干涉，但并不意味着法官有权恣意妄为。司法独立更多的是正义享受者的一项人权，而不是司法者自身的一项特权。”⑥在强调司法改革不是司法者的“专利”，司法独立也非司法者攫取自身利益而“独舞”工具的同时，必须真正下大力气开展全民法律教育(决非行政当局“运动式”的普法教育，而是公民发自肺腑地汲取法的养分，法治规制下的政府则提供开展法律教育的平台，即做好服务工作)，以期从灵魂上重塑和改造那些历来漠视法律的大多数民众(绝非贬抑，实在是现实如此！)。要知道“真正的法治绝不仅仅在于冷冰冰的条文、威凛凛的法官、硬梆梆的警棍和空洞洞的判决，而是有一群被法律重新塑造过的新型公民，他们信仰法律，把司法独立视为天理，并愿意尽力去捍卫，只有这个时候，我们才能说我们的司法改革成功了，才能说司法被真正‘归位’了。”⑦2、改革法学教育制度和法官任职资格制度,大力提高法官的专业水平。法学教育在我国民主法制建设中，承担着培养法律人才、传播法律知识、弘扬法治精神的重要任务，是中国特色社会主义教育体系的有机组成部分，它对于贯彻依法治国方略，实现建设社会主义法治国家的目标具有不可忽视的作用。但目前，我国法学教育的现状与它应有的地位和作用还有差距，法学教育的“产品”—法学人才在政治、经济、司法等各方面所发挥的作用尚不尽人意。因此，有必要从依法治国、建设社会主义法治国家的战略高度，提升法学教育的地位和作用，并从观念和制度两个层面为法学人才在各方面充分发挥作用创造有利条件。法学教育机构与司法实务部门应是一种休戚相关、荣辱与共的共同体关系(正如有的学者所称法学家和求法律家同等重要，均系专家，各有所长)，而不可“文人相轻”、相互攻诘贬抑，各行其是。在法官的挑选上应当切实遵循独立、能力和正直的原则，注重被挑选对象的品德操守与业务技能，改变过去那种片面强调政治素质轻视业务素养，重使用轻培训的传统做法。在对法官业绩的评价上，也亟需更新观念，改变过去那种论资排辈、重行政级别轻专业技能、重温驯听话轻个性飞扬(在此作褒义使用，特指刚直不阿、有创造精神，不愿随波逐流敢于面对职业带来的寂寞与孤独，实践法治精神，追求法之公平正义的法官)的旧的做法，努力为法官提供一个宽和、严谨的人文环境。3、建立垂直的法官任免体制,非因法定事由和非经法定程序,法官不应受到弹劾和降职、免职。司法公正是社会正义的最后一道防线,法官特别是法院院长受制于同级领导机关是无法守好这道防线的。因此,应下大决心建立垂直的法官任免体制,确立对法律负责的信念,确保法院独立行使审判权。“在人类司法的发展史上，没有哪一种法律理念像司法独立那样，推动着司法的法律化、职业化进程；也没有哪一种制度像司法独立那样，锻造着法律运作的政治空间和专业意蕴。”⑧司法的独立是司法公正的基石，是法院公正履行审判职能的内在要求。为了实现司法独立的价值要求，法院和法官要具备依法独立公正行使审判权的能力和抗干扰能力。自上而下完善司法体制的设置，正确解决司法地方化和司 法行政化等影响独立司法的现实问题，为依法独立审判提供体制保障、经济保障、法官资质保障及身份保障。4、改进审判指导方式。上级法院可以通过不影响下级法院独立审判的方式指导审判工作，提高司法水平。如以讨论、讲座、会议等形式，交流司法工作经验，研讨疑难案件，提出新的法律见解，统一对审判实践的看法等等。上级法院在法律规定的职权范围内还可以司法规则、制定司法解释、编纂案例(注意此“案例”非彼“判例”，判例更彰显法官的智慧，更耐人斟酌、考量)。如此方可以提高基层法官的水平，并增强其独立意识，以维护司法整体的独立性。在强调法院独立审判的同时，也应加强调查研究，与时俱进，积极稳妥地推进法官个人的独立。过去无论是合议庭还是审判委员会，我们总是过多地强调了法官集体的智慧，殊不知，没有个体的小智慧哪来集体的大智慧，经典马克思主义认为真理往往掌握在少数人手中，司法个案的多姿多彩也势必要求办案法官敢于独辟蹊径，依凭自己的社会经验和司法理念作出相应的判断。这种判断理应获得尊重，在有些地方的裁判文书改革中已公开合议庭少数人的意见，但仍觉不够，因为那些隐藏在裁判文书背后的庭务会、审判长会、审判委员会的组成人员，大多未亲历具体个案的庭审，还在对案件裁判结果施加着举足轻重的影响，合议庭具体成员的意见也只记载在案卷副卷中，而该副卷当事人及其人是无权阅看的。现行民事诉讼法规定了大多数民事案件的“两审终审”制，且规定中级以上人民法院审理案件必须组成合议庭审理，似乎这样规定对应了中级以上人民法院的地位，也反映着中级以上人民法院所审理案件的复杂性。但从笔者十多年的法院工作经历来看，这种制度的设计有着先天的不足性，因为我国宪法和人民法院组织法均规定各级人民法院依法独立行使审判权，从理论上笔者认为不同级别的法院在案件审判上应当是地位均衡的，不应存在上级法院对下级法院具体个案上指手画脚的现象，上级人民法院所审理的案件也未必一定比下级人民法院审理的案件更疑难复杂，尤其是在我国现行审级制度下，案件的分配多少有些“利益驱动”的成分(经济纠纷案件尤烈)，故此，在当前上级人民法院在承办越来越多案件的同时，也就顺理成章地无力履行监督、指导下级法院审判工作的职责了。笔者建议在将来对民事诉讼法的修改中，应采取列举式具体规定在中级以上人民法院所受理的案件中可以采取独任审判制，以符合审判实践规律，也有利于调动中级以上人民法院法官的司法能动性，提升其业务技能，增强其审判权威，也有利于更好地加强对下级法院审判工作的监督指导。三、建设高素质法官队伍是实现司法公正的关键。人民法院是国家的审判机关,司法公正就法院而言就是依法公正行使审判权。从近年来人民法院的执法情况看,可以说绝大多数法院工作人员是能够做到公正执法、秉公办案的。但不容忽视的是,在少数法院和少数工作人员中确实存在着执法不公甚至枉法裁判的问题。究其原因,不外两个方面:从外部执法环境看,社会上种种不正之风对人民法院执法活动的干扰和影响是非常普遍的。当事人通过各方面的关系托人说情,请吃送礼；一些地方领导干部搞地方和部门保护主义,也给法院执法造成了很大障碍。从内部因素看,主要是一些工作人员政治素质不高,立场不坚定,经不起金钱的诱惑、人情的拉拢,导致枉法裁判;此外,有的法官审判业务素质不过关,运用法律有偏差和失误,也容易造成执法不公。为此，“要使每一位审判员都成为具有深厚的法律功底、灵活的思维方式、丰富的司法经验、广博的社会阅历、高尚的人格和职业操守的优秀法官。”⑨就理所当然地成为每一名职业法官的追求目标。随着我国社会主义民主法制建设的日臻完善,依法治国,建设社会主义法制国家的战略方针正在进一步落实。法律作为管理国家的重要手段,日益对社会政治生活和经济生活产生极其重要的影响。因此,建设一支高素质的法官队伍,保证司法公正,对促进社会主义现代化法治国家的建设至关重要。四、加强监督制约,保证司法公正,全面贯彻依法治国的基本方略。党的十五大报告指出:“我们的权力是人民赋予的,一切干部都是人民的公仆,必须受到人民和法律的监督。要深化改革,完善监督法制,建立健全依法行使权力的制约机制。……加强对各级干部特别是对领导干部的监督,防止滥用权力,严惩执法犯法,贪赃枉法”。使监督充分发挥作用,既要切实使监督机构能行使监督职能,更要在制度上保障公民行使监督权。当前在加强监督制约,防止司法权力滥用上,应注意两个方面的问题:一是要 全面理解人大及其常委会的监督权;二是如何从制度上保障公民行使监督权。邓小平同志关于建立和完善人民群众的监督制度有一系列重要论述,他明确提出:“要有群众监督制度,让群众和党员监督干部,特别是领导干部。凡是搞特权、特殊化,经过批评教育而又不改的,人民就有权依法进行检举、控告、弹劾、撤换、罢免,要求他们在经济上退赔,并使他们受到法律、纪律处分。……最重要的是要有专门的机构进行铁面无私的监督检查。”马克思主义关于人民监督的思想也批判地继承了西方理论家提出的权力制约学说的合理因素。即,国家权力机关同行政、审判、检察机关的关系,不是几权鼎立的关系,而是决定和执行的关系,监督和被监督的关系,制约和被制约的关系,同时又是分工合作的关系。江泽民同志说:“监督‘一府两院’的工作是人大及其常委会的一项重要职责。这种监督,既是一种制约,又是支持和促进。”实践已经证明,人大监督制度是社会主义初级阶段行之有效的国家制度。人大及其常委会的监督,是代表国家和人民的意志进行的具有最高法律效力的监督。就全国人大及其常委会的监督来说,它是最高层次、最有权威的监督;同样地方人大及其常委会的监督,同其他地方国家机关、社会组织的监督相比较,在本地区也具有最高法律效力。其他国家机关、社会组织以及它们的监督机构,都必须置于人大及其常委会的监督之下。当然,对司法权的监督也应严格按照法定的程序和方式进行;对于非法干预法院独立办案的,人大应予以制止,支持法院实现司法公正。关于公民的监督应当看到,公民是最广泛的监督主体,在不危害国家的安全和不侵犯国家秘密及个人隐私的前提下,应当逐步扩大公民参加政治活动的权利范围,增强国家机关活动的透明度、公开性,使公民对国家机关及其工作人员的活动享有较充分的知情权。鉴于国家机关侵犯公民权利的现象时有发生,应当建立完善的权利救济制度,建立冤案、错案责任追究制度,通过对权利及时、公正、有效的救济来实现对权力的监督和制约。人民法院行使审判权,实现司法公正,同样离不开公民的监督。人民法院一方面要通过公开审判增加审判活动的透明度,另一方面,也应积极建立、健全一些必要的制度,如法官违法违纪举报制度、当事人评议法官制度等以确保公民监督权的实施。总之,法治作为一种治国方略,不仅要求有一套完整的法律体系作为公民的行为准则或规范,更重要的是,法治的存在以其本身的价值取向为支柱,它蕴含着人类对公平、文明、秩序、和平等理想的追求,要求法从制定到实施的整个过程,对任何社会主体都是公正的。司法作为使法治从“应然”走向“实然”的关键环节,是实行法治的保障,要求其公正是必定无疑的。因而,司法公正是依法治国的必然要求和有力保障。注释：①梁慧星编：《为权利而斗争》，中国法制出版社2000年10月第一版，第2页。②刘晓军：《改革中的司法独立与司法公正——以审判委员会为考察对象》，载 中国民商法律网—首页>>程序法学>>青年学术2009年 9月26日。③贺卫方：《改革司法改革》，载《人民法院报》2009年1月4日，第3版。④翁岳生：《迎接新世纪从尊重人性尊严出发，建立温暖公正全民信赖的司法》，载《法令月刊》2000年第1期。⑤贺卫方：《改革司法改革》，载《人民法院报》2009年1月4日，第3版。 ⑥张志铭：《当代中国的司法独问题》，载《人民法院报》2009年6月7日第三版。⑦邓科：《司法改革：现实与可能》，载《南方周末》2001年10月25日第7版。⑧胡玉鸿：《马克思恩格斯论司法独立》，载《法学研究》2009年第1期，第3页。⑨崔积明：《提高审判员个体素质之我见》，载《人民法院报》理论专版2008-02-08。

法治论文篇6

一、法治治外，德治治内，二者具有互补性。

法律与道德作为社会主义经济基础的上层建筑的重要组成部分，都是为巩固和发展社会主义制度服务的，由于两者之间各有独特的地位和功能，它们之间有着很强的互补性。依法治国是外在的，从外面的力量、从强制的角度来规范人的行为，以德治国是从内心、从人的素质上要求来自觉地遵循这些规范，二者相辅相成。法律的实施依然需要道德的土壤，当整个社会迷信市场作用的时候，互助精神在法院的司法判决中无法体现。处于弱者的消费者面对一个又一个貌似公正却完全不同的判决无所适从。我们不缺少市场的理念，也不缺乏对法律的关照，我们缺少道德的支撑。

按马克思主义的观点，法律是统治阶级用以统治的一种工具，它必须同经济政治道德等诸因素紧密联系相互适应。依法治国与以德治国相结合的思想，是在我国改革开放和现代化建设实践的基础上，对建设有中国特色社会主义的规律性再认识。我国市场经济下的法律和道德在实质上是一致的，有着共同的经济、政治和思想基础，法律的基本原则和内容体现了不同层次的道德要求，法律规范和道德规范都是对人们行为的约束力量和鼓励力量，并且通过对人们行为的约束和鼓励而具有指引人们应该怎样行为的功能，实现它为一定的社会经济基础和一定的阶级利益服务，对社会的发展起推动作用。遵纪守法成了社会生活的基本道德要求，法律具有崇高的道德价值。法治和德治是人类管理社会和阶级社会实现阶级统治的两种重要手段，是两种性质不同而又关系密切的社会现象。其中，法治是对道德中重要问题的调整，是对道德力量的强化，道德法律化把人类的理念铸化为法律；德治既是对法治内化，把法律内化为人们的品质，同时也是对法治的重要补充，把法律之外的社会关系纳入自己的管辖范围。法律道德化和道德法律化在人类社会发展中是一个交互演进的过程。法律是传播道德的有效手段，“法律肩负着维护社会共同道德的任务。”「1“法律的最终目标是使人们在道德上善良。为了求得众人所能达到的最大的善良，世俗法律使自己适应各种道德信条所认可的各种生活方式，但它应该抗拒那些由于道德观念的真正松弛和堕落的风尚而为人们所要求的变更。它应该始终保持走向有道德生活的总方向，并使共同的行为在第一个标准上面倾向于道德法则的充分实现。”「2道德是法律评价标准和推动力量，是法律的有益补充，二者在某些情况下可以相互转化。“道德和法律是不可分的，没有道德的支持，法律就不成其为社会组成部门，而仅仅是写在官方文件上的词句，只显得空洞且与社会无关。”「3两者相辅相成、相互呼应，互相配合，实现对社会关系的调整。但是，法律本身属于政治上层建筑范畴，是以国家意志和全民必须遵守的姿态出现的，它直接干预人们的行为，它只要求对人们的行为是否违法、是否构成犯罪以及违法或犯罪的程度，作出相应的评判；道德属于思想范畴，而思想问题是不能靠国家权力的强制来解决的，它通过干预人们的思想和精神来实现干预人们的行为，道德规范的评判要求比法律要广泛得多和高得多。这告诉我们，在实行依法治国，建设社会主义法治国家的过程中，必须高度重视道德建设，把法治和德治紧密结合起来，相辅相成，相互促进。法律的充分实现必然会提高一般公民和国家工作人员的道德水平，反过来，社会道德水平的提高又必然会促进法律的制定和实现。我们在创建社会主义文明法治环境中，必须把握法治与德治的互补性、兼容性和一致性。

二、法治和德治的差别

法治和德治虽然具有一致性，但两者始终是两种不同的治理国家和社会的方式，二者不能混淆。其区别可以从法律和道德的区别中看出，即二者产生的条件不同，表现形式不同实施方式不同，调整范围不同。“法律与道德的区别非常明显：法律由国家制定和实施，道德则通过人的内心信念、信仰及社会舆论来实现；法律具有确定的、强制性的制裁力，道德的惩罚方式则主要依据公共舆论、不赞成、嘲笑和摒弃于某一特定的社会团体之外。……法律与道德在客观性及执行方面的区别表现在：法律着眼于行为，而道德着眼于意志和感情；法律规则的效力具有普遍性和绝对性，道德准则则因人、因环境而异。”「4“法律规定一般来说总是避免涉及良心的问题，不过问其意图如何，而只考虑其行为和态度；与此截然相反，道德所选定的范围则是意图。对法律来说，‘所有未禁止的都是允许的’。然而，反过来人们可以说在制裁方面，法律比道德更有强制性。违反一项道德规范可以招致指责，这是不可忽视的，因为指责，或者哪怕是嘲笑，都可能导致严重的后果，如造成精神失常，毁了前程，甚至引起自杀。但是，它毕竟不如公众权力的行为，如刑事判决那样在有关人员的身上打上烙印。”「5

从《法律基础教程》和《思想道德修养教程》看，德治强调为人民服务为核心，以集体主义为原则；而法治则是强调公民意识，公民在法律面前人人平等，法律兼顾国家、集体和个人的利益，公民个人和组织的合法权益受到国家机关及其工作人员侵犯遭受损失时，有权提起行政诉讼和要求国家赔偿。德治要求人们多尽义务、多奉献；法治则要求人权保障，公民在享有权利的同时，要履行法律规定的义务，权利和义务是一致的。德治要求发扬传统美德和老一辈革命传统，而法治要求遵循现行法律和法治与国际接轨。德治从治心的角度来规范人们的内心世界和行为，执行的标准有点空洞，不便于操作；而法治从治行为的角度来规范人们的行为，执行的标准就是法律，明确具体，便于操作。

在我国的封建社会，历代封建王朝奉行“德主刑辅”、“出礼入刑”的思想。其结果是：道德训诫具有了法律的威势，甚至代替了法律，把道德义务和法律义务等同起来。

在现代社会，法治是主要的，德治是补充。强调以德治国和以德育人，法治与德治相结合，是对我们党治国理论与实践经验的科学总结和深化发展。是个人健康成长和国家繁荣稳定的客观需要。是发展社会主义市场经济和全面建设小康社会的必然要求。是实现国家长治久安的迫切需要，是体现中国先进文化前进方向的治国理念。是建立健全社会秩序和市场经济秩序的重要手段。法律虽然严密，但也有它难以管辖的地方。因为违反法律的行为一般是违反最低层次的道德要求的行为，但不能由此认为一切违反道德的行为就是违反法律的行为。法律行为与道德行为，法律义务与道德义务之间是有严格界限的。法律规定人们的权利和义务，而道德一般强调的是义务。通过道德的义务推动法律的实施。以人作为主体而言，法律和道德都具有外界强制性。无论道德和法律，既调整人们的外部行为，也调整人们的内心活动。但法律侧重于调整人们的外部活动，由国家强制力保证实施，是他律；道德侧重于调整人们的内心活动，一般体现为社会舆论的谴责，是自律。法律是外部强制性的管束，道德是发自内心的自我约束和社会舆论的外力作用于内心活动。内外结合，方可实现国家的长治久安。因为现实社会还存在一些不平等的现象，人们所处的社会地位、所接受的教育程度、所掌握的知识和技能，以及个人的遗传天赋、聪明才智等等在事实上还是不平等的。只有在法治社会中坚持正确的道德导向，在政策制定中充分注意保护社会的弱势群体，才能使社会稳定有序和文明进步。

法律的基础是道德，法律的立意和归宿是为了公正，公正也可看作是道德要求的范畴。法律实施的过程是个机械过程，它必须以道德作为基础。而且，一个国家的法制是否健全，主要取决于道德规范被纳入法律规则的数量。道德不具有国家强制性，而是基于个人的自主的创意和决心规范自己意志以及人们的相互高尚而建立的准则，它主要诉诸良心，明辨善恶，是居于人的内心自律。“法律不考虑潜在的动机如何而要求对现行规则与法规进行外部服从，而道德则求助于人的良心。道德规则要求人们根据高尚的意图-首先是根据伦理责任感-而行为，它还要求人们为了善而去追求善。”（「6法治的实现只有通过立法者、执法者、守法者将自身的道德修养、人格魅力体现在法治的活动中，使法律与道德的精神协调起来，使法律得到道德的内化力的支持，让法律精神同道德精神一起成为全社会共同的价值观念。只有这样，法治建设才会成为可能。一般地说来，道德调整的社会关系领域要比法律广泛。法律难以触及人的心灵，解决不了人的思想问题，而德治的落脚点在于人心，在于人的思想自觉。法律解决不了信仰、价值观问题，只有道德才能使人树立正确的信仰、价值观、人生观，并以其作为自己的行动指南。法律不可能把社会生活的方方面面统统管起来，而必然留有一些领域由道德来管理。道德是指导和制约人们思想和行为的精神力量，道德的相对独立性是道德的社会价值能够发挥出来的前提。道德建设中坚持以立为本、重在建设的方针，依靠教育、引导、培养和熏陶，辅之以相应的社会管理制度和法规约束，努力倡导和培育与社会主义市场经济相适应的道德规范，大力倡导社会文明新风尚，逐渐形成和确立以思想道德教育为内容，以排解引导为桥梁，以阵地建设为依托，以强化管理为手段的新机制，使一些公共道德规范上升为法律规范，再转化为人们的道德行为，改变人们的旧习惯，推动社会的不断文明和进步。

三、社会需要法治和德治的统一。

“法治的理念来自西方，德治则来自中国传统法文化，两者的结合顺应了寻根意识与全球意识相结合、民族性与时代性相结合的潮流。”「7在一定意义上，市场经济就是法治经济，这主要表明法律对经济的影响和作用的密切关系。法律在社会主义市场经济中的重要作用，搞市场经济离不开法或法治。法律对市场经济的运行起着引导、促进、保障和制约作用。法律确认经济活动主体的法律地位，调整经济活动中的各种关系，解决经济活动中的各种纠纷和维护正常的经济秩序。虽然法律对经济和社会的保障和促进作用是巨大的，但我们也应认识到，法律是概括的，它为一般人的行为提供了一个标准和模式，而实际生活却是具体和千变万化的，因而法律的作用也有其局限性：法律并不是调整社会关系的唯一手段：“徒善不足以为政，徒法不足以自行”；“法律的抽象性、稳定性与现实生活的矛盾；法律所要适用的事实无法确定。「8法律的这些缺陷，弥补的手段就是道德。道德就是渗透于经济、政治、行政、文化、教育、习惯、传统和舆论的思想观念和准则。制定得再好的法律，也需要合适的人正确地去执行和适用，如果一个法律工作者不具备相应的专业知识和思想道德水平，又如何能正确理解和执行与道德紧密联系的法律呢，也就很难想象法律会得到有效实施。另外，制定得再好的法律，也需要绝大多数社会成员的支持，如果社会成员缺乏守法的思想道德风尚，没有他们对任何违法行为的道德上的抵制，法律也不可能得到有效地实施。再者，法律的不健全和存在漏洞，如果社会成员缺乏起码的道德水平，就会做出不违法却又有害于社会公德的行为，影响社会的健康有序的发展。最后要提及的是，官僚腐败的滋生，一是法治观念的淡薄和官本位思想的突出，认为法律是”专管老百姓“的，二是道德约束下降，心理防线溃堤。市场经济需要道德和法律两手抓，两手都要硬。通过法律推动和影响道德的发展，通过道德推动法律的制定和实施，并弥补法律的不足。

在西方，治理社会一手靠的是法律，一手靠的是《圣经》，法律管行为，《圣经》管灵魂和内心。“法律与道德代表着不通的规范性命令，其控制范围在部分上是重迭的。道德中有些领域是位于法律管辖范围之外的，而法律中也有些部门几乎是不受道德判断影响的。但是，存在着一个具有实质性的法律规范制度，其目的是保证和加强对道德规范的遵守，而这些道德规则乃是一个社会的健全所必不可少的。”「9在我国，治理社会靠的是综合治理。但在市场经济条件下，中国改革由经济改革向经济、社会、政治以及伦理文化的综合改革发展。对市场经济的整体道德评价转向对市场中的道德秩序与行为规范的关心和评价，因而法律和道德成了治理社会和经济必不可少的重要手段。建设社会主义市场经济不仅要建立与之相适应的法律规范体系，而且要建立与之相适应的道德规范体系。既要加强社会主义法制建设，依法治国，同时也要加强社会主义道德建设，以德治国，要把依法治国和以德治国结合起来。两者相互依存，相互补充，相辅相成。

我国的市场经济促进人们的自立、竞争、效率和开拓创新精神，但市场自身的弱点和消极方面也会反映到精神道德中来。市场经济就是竞争经济，其原则就是要求等价交换，即交换的商品应是货真价实和双方的互利互惠，同时又绝不允许搞权钱交易。我国目前社会面临的状况和带来的问题首先是信用危机问题，其突出表现是：在宏观方面，政府管理者一方以“三乱”来增加财政收入，甚至建立小金库，乱发奖金；社会单位（包括企事业单位和社团）一方以各种偷逃税方式来转移和隐瞒利润。在社会组织（特别是企业）之间利用“双轨制”长期存在的条件，大规模地、非法地侵占和转移权益，“三角债”是最突出的表现。在社会组织内部，管理人员利用国家“所有人缺位”以及改革赋予他们的“自”，为个人谋取利益；劳动者则利用抽象的“主人翁”地位普遍地消极怠工，追求分配利益的扩大化，而国家又使劳动者在缺乏社会保障的情况下下岗，其利益受到损害。这样，一方面，信用问题几乎遏制了社会经济活动，另一方面，社会对信用危机一致谴责，建立信用危机已经成为全社会的普遍需要。其次是单纯谋利的动机和取向问题，表现为物质主义、拜金主义和享乐主义；再次是不择手段问题，表现为把致富与商业贿赂、商业欺骗、商业投机、商业偷窃和掠夺性开发经营；又次是对经济利益的态度问题，表现为欺行霸市、强买强卖、不对等交易和强制性签合同等；还有就是“搭便车”或“无票乘车”问题。不少人仍抱有“有权不用，过期作废”的思想，使得国家权力被滥用，社会上、徇私枉法现象屡禁不止，虽然采取多种措施，但各种职务犯罪行为仍然甚嚣尘上。这些现象的严重性在于，社会组织和个人普遍“陷入”了不道德的经济行为之网，对应当遵从的道德规则失去信任，将以不道德手段谋取利益作为普遍的行为准则。对此现象，用法律手段来解决，对一般的问题显得苍白无力。因而，随着中国经济进入全面的“系统整合”阶段，而全面的市场整合需要全面的伦理道德建设为基础，制度整合更需要以伦理道德观念整合为必要条件，社会对规范的市场经济伦理道德观念的呼吁已经越来越强。

全社会要共同行动，齐抓共管，协调一致，发挥法律的权威作用，发挥道德的感化作用。各级人大要发挥权力机关的主导作用，积极行使宪法和法律赋予的各项权力，加强监督，特别是有立法权的人大及其常委会，要积极适应形势要求，根据实际情况，抓紧制定建立社会主义思想道德体系所必需的法律法规，为建立社会主义思想道德体系提供有力的法律保障。执法机关要按照依法治国和以德治国的要求，依法行政，从严治政，公正司法，严格执法，同时通过各种具体的执法活动，把基本道德观念的要求融于各项具体政策中，融于社会的各项管理中，不断推动社会主义思想道德体系在全社会的形成和完善。大力整顿社会秩序和市场经济秩序，创建社会主义文明的法治环境，进一步推动社会进步和经济发展。

四、德治应与法治的协调

近年来，由于市场经济的浪潮和西方文化的冲击，以儒家伦理文化为主导的“自然道德”传统已经崩溃，计划经济时代的道德体系也因为不能适应市场经济运行要求而失去其社会约束力和整合力。儒家的以人性论为基础的“德教为先”思想涵盖从政治到日常生活的基本道德秩序的内容，是与儒家的“德治”思想及治国方略紧密相联的，儒家的思想道德对中国历史上的法律产生了重大影响，特别是“德主刑辅”、“明刑弼教”和“出礼入刑”的思想。其优点在于强调人是可以教化而且必须教化的，这种教化，包括家庭道德和社会公德，其缺点在于它的立足点在治民，即教化老百姓对封建统治者安分守己，顺从封建专制和等级剥削制度。市场经济条件下需要的道德同传统社会是完全不同的。在新的历史条件下的“德治”的根本目的不在于治民，而在于服务，在于通过道德和法律两种手段调节社会利益关系，维护正常的社会秩序，从而实现人民群众的最大利益。道德教育不是奴化和愚民的教育，而是“以科学的理论武装人，以正确的舆论引导人，以高尚的精神塑造人，以优秀的作品鼓舞人”。所有的人在不损害他人的条件下有权利追求自己生活的满足；道德规范在权利义务平等的基础上规定个人应尽的义务；在日常生活中，人们能够生活在一种实用化和功利化的道德环境和法治环境中。

发展社会主义市场经济，必须在健全社会主义法律制度的同时形成社会主义市场道德。市场经济和依法治国的内容要求我们要发扬和继承中华民族的传统美德，应该在社会主义市场经济条件下，构造具有时代特色的社会主义道德体系和框架，把当前我们已经提倡的加强社会公德、职业道德、家庭美德教育建设抓好。我们应使传统美德和新型规范相互渗透，法制和德治相辅相成，把依法治国不断完善，使以德治国深入人心。为改革发展营造一个人心思进的良好社会环境。

注：参考书目

【1】【英】罗杰·科特威尔著：《法律社会学导论》，第118页。

【2】【法】马里旦著：《人和国家》载《西方法律思想史料选编》，第686页。

【3】【英】罗杰·科特威尔著：《法律社会学导论》，第88页。

【4】【英】戴维·M·沃克著：《牛津法律大词典》，第521页。

【5】【法】亨利·莱维·布律尔著：《法律社会学》，第33－34页。

【6】【美】E·博登海默著：《法理学——法哲学及其方法》，第358页。

【7】马慧勇著：《道德与法律的嬗变－法治与德治之历史与现实反思》。

【8】沈宗灵主编：《法理学》北大版99年3月第1版。

法治论文篇7

如果说当代西方学者探索法治问题主要是围绕法治与福利主义政策的矛盾，那么中国学者讨论法治问题主要是围绕什么问题呢？笔者认为，对于法治正在起步的中国来说，最重要的莫过于对法治中的合理性问题的理解。 一、理性的法治与"依法治国" "法治"这个多义词首先表示一种治国方略，它是指一个国家在多种社会控制手段面前选择以法律为主的手段进行社会控制，而不是选择其他作为主要控制手段，即我们今天重新提倡的"依法治国"。但它还有其他更重要的、不应被省略的涵义，即必须强调"法治"之法内容或精神的正义性与合理性。 汉语"法治"一词从被使用时开始，就与"以法治国"、"依法治国"等词相提并论，主要是被作为一种治国方略来理解。"以法治国"一词在中国古籍中首先见于《管子》一书，其后的商鞅、韩非等人又对此进行了发展和实践。[①]在中国古代思想体系中，法治总是与"礼治"、"德治"、"人治"等治国方略相并列、相对称、相对立。我们可以认为：存在着一种与"人治"[②]相对应的"法治"，这就是作为一种治国方略的"依法治国"；也存在并不与"人治"相对应的"法治"。 法治除"治国方略"之外，还具有办事原则、法制模式、法律精神和社会秩序等几层涵义。法治的理性精神也就体现在这些涵义之中： 第一，法治是一种理性的办事原则。其基本含义是：在制定法律之后，任何人和组织的社会性活动均受既定法律规则的约束，即通常所谓"依法办事"。只要法律已经规定，任何人和组织不得以任何正当或不正当的目的（理由）去违背法律规则，而只能遵照执行。无论发生什么具体情况，甚至是法律本身发生不正义的情况，也要严格依法律办事。[③]在既定的法律面前，严格遵循才是正当的。在法律面前只有先考虑形式的合理才能承认实质的合理，这是法治的基本要求。可见，作为办事原则的"法治"与作为治国方略的"人治"不是对称的一对范畴。 第二，法治是一种理性的法制模式。法制历来具有多样性，通常可以划分为专制的法制与民主的法制两大模式。法治就是后一种法制模式。民主是一种合乎理性的制度、观念，作为民主的法制模式，法治的基本含义是：法制必须以民主为社会条件和制度基础。中国历代法家主张"法治"并直接参与实践，但他们所谓的"法治"理论不具有民主的精神，他们的法制实践不具有民主的社会条件和制度基础。这只是人治之下的法制。真正意义上的法治是以民主为社会条件和制度基础的法制模式。近代资产阶级在追求经济自由、渴望政治民主、反抗封建专制的过程中逐步建立法治这种民主的法制模式。其基本特征是：法律反映广大人民意志；这种代表民意的法律至高无上；保护人权和公民权；政府必须依法行政；司法独立；公民权利受到侵犯应当得到公正的救济；等等。 第三，法治是一种理性的法律精神。如果说民主是法治的条件和基础，那么法治是法律（法制）的精神。这种精神导源于民主的社会条件和制度基础，是民主在法律上的转化形式，与民主一脉相承。法治的这些精神表现为一整套关于法律、权利和权力问题的原则、观念、价值体系，它体现了人对法律的价值需要，成为人们设计法律的价值标准和执行法律的指导思想。法治所蕴含的法律精神包括：（1）法律至高无上。法律具有最高的权威，法大于权，正式的法律不因局部政策变化而随意修改。（2）善法之治。[④]善法是经正当程序制定的，必须反映广大人民的意志并体现客观规律，善法需要通过理性来公平地分配各种利益。（3）无差别适用。法律适用不承认个别（特殊）情况，只承认普遍规则的效力，[⑤]非经法定程序不得因个别情况而改变法律的普遍性，即使这种改变的目的是正当的，目标是正义的。（4）制约权力。国家、政府享有公权力，但是这种权力必须接受法律、权力和权利的制约，禁止滥用权力，政府和官员的行为应当与法律保持一致性，[⑥]滥用权力应当受到追究；国家机关决不是谋利的经济组织，法律应当绝对禁止权钱交易。（5）权利本位。法律必须包含切实保护人民权利的内容，权利和义务是统一的，但是权利是基本的，应占主导地位，在立法、执法和司法的各个环节均应关怀和尊重人权。（6）正当程序。程序是法律实施的关键，正当的程序是实行法治的关键。它不仅具有消极限制权力的功能，还具有积极引导和促进权力行为合乎正义的作用。[⑦] 第四，法治是一种理性的社会秩序。法治还可以被理解为一种社会关系或社 会秩序。徐显明在《论"法治"构成要件》一文中把"法治"表述为："在法律规束住了国家权力和政府后而使权利在人与人之间得到合理配置的社会状态"[⑧]，这也说明法治是一种社会关系和社会秩序，正是在这种意义上，我们才常常有"法治社会"的提法。这种社会关系和社会秩序是这样被安排的：法律与国家、政府之间，运用法律约束国家、政府的权力；法律与人民之间，运用法律合理地分配利益；法律与社会之间，运用法律确保社会公共利益的不受权力和权利的侵犯。[⑨]法治所追求的目标就是这样一种理想的社会结构和社会秩序。既然法治是一种社会的理想状态，那么，它必然不是一个一成不变的确定状态，而是一个不断探索和不断实践的过程，具有由低到高发展的阶段性。 二、法治与形式合理性 实行法治，究竟形式合理性更重要还是实质合理性更重要？这是影响中国法治建设进程的重大理论问题中的关键性问题。 有学者否定法律的形式合理性，认为"规则法治观念"（指19-20世纪西方要求法律在形式上合乎理性的观念）"不仅缩小了法治的境界，取消了法治的深层根据，还因为这种法只是在形式上是好的，内容和实质上并不一定好"。[⑩]我认为，法治实际上是这样一种制度模式：在法律创制问题上强调法的目标，或曰实质合理性--体现自然法观念；在法律执行问题上强调法的自身品质，或曰形式合理性--反映实证法观念。[①①] 已有的法治经验显示，当我们在评价法律和法律执行情况时，实际上存在着两个序列的标准，一是法制的自身品质，它是在不联系法的外部社会问题的情况下来认识法制的，是法制内在的一种评价标准，比如法官是否严格遵循法律规则进行审判，政府是否有超越法律的行为，法律的程序是否能够保障法定的权利，等等。另一标准是法制的社会目标，它是把法律联系于社会，结合道德、政策、国家的政治目标等来对法制进行评价，比如法制是否达到预期的效果和目的，法官的一项判决是否符合公认的道德原则，政府的行政行为是否符合国策等等。问题是当两者存在矛盾和冲突时，哪个更值得考虑，更需要尊重？我主张在法律制定的时候应当充分考虑实质合理性，即尽可能地把道德、政策、社会目标等等吸收到法律之中，当法律的实质（目的）合理性已溶进立法阶段时，两方面是基本一致的。如果执行法律规则与社会目标相一致的话，当然不会存在选择谁、偏重谁的问题。法律的目的与法律的规则发生矛盾，往往出现在法律执行阶段，因此我们应当提倡立法阶段以实质合理性为主，执法阶段只服从和执行法律的既定原则。 在中国法律传统中，我们总是把衡量法律制度合理与否的标准放在目标合理方面；在个别案件与一般规则相矛盾的情形下，我们的评价总是倾向于"法本原情"、"舍法取义"；在法律施行的过程中更多地重视执法者的因素、目标的因素，而较少考虑法律自身的因素和法律过程的因素。我们较少考虑目标合理的法律需要有自身品质的合理为前提。而把法律所追求的社会目标当作法律的自身品质来追求，在法治的问题上就会带来一系列困惑：在立法方面力求法律规则的实质合理性因而忽略法律规则的"一般性"[①②]；在执法方面力求法律规则符合个别正义，因而轻视正当法律的程序性。这在现代社会就会带来昂格尔所谓"迅速地扩张使用无固定内容的标准"[①③]。据此设计的制度模式必然导致政府权力得不到控制。实质合理性基本属于目的和后果的价值，是一种主观的合理性；形式合理性主要是一种手段和程序的可计算性，是一种客观的合理性。尽管两种合理性在当代社会处于矛盾冲突状态，但在法治问题上特别是法治建设的起步阶段，法律的形式合理性要比法律的实质合理性更重要。对于法治而言，其首要条件并不是法律外部所追求的合理与正义，而是"形式法律"的合理与健全。韦伯说："一切形式法律至少在形式上是相对合理性的"[①④]。法治的建立首先需要重视法律自身的"合理性"，而不是法律所要追求的"合理性"。 近代法治与现代法治虽有不同，但法治仍有其不变的理念，即在执行法律的时候更多地偏重形式合理性。尽管现代法大量出现行政和司法的自由裁量现象，允许政府官员和法官在适用法律时具有造法精神，发挥主观能动性，多考虑道德、公共政策、社会福利等因素，但是这一切都是在法律的范围内进行的。如果说自由裁量是强调人的主观能动性，根据具体情况由官员和法官自由裁量更符合正义的话，那么这些官员也应当成为法律的维护者。[①⑤] 法律 的实质合理性的参照标准可以由这样几个方面组成，一是人的意志，二是伦理道德，三是政治目标，四是一定的社会事实。换言之，相对于这四个因素来讲，法律是一种形式。立法者应当根据这四种因素在遵循客观规律的条件下制定法律，立法者在法律颁布实施前就已经把上述四种因素加以考虑和反映。如果国家实行的是真正的法治的话，那么在法律颁布之后，即执行法律的过程中则不应当过多地考虑这四种因素。近代法治的精义就在于合法颁布的具有普遍性的法律应当被全社会尊为至上的行为规则，即便这个法律存在实质不合理也应该无例外地被尊重。如果不强调依照既定的法律规则办事，而是随意改变既定的法律规则，那么法律就丧失了稳定性，法律就没有了权威，法制也就沦为人治了。 人治之法在法律上的表现有四方面：第一，在法律与人的关系上（这里的"人"既可以表现为君主个人、行政长官、执法者，也可以表现为人民、公民、阶级、利益阶层等等），法的权威不如君主的权威，行政权力大于法官权力，法律过多受执法者主观意志主宰。第二，在法律与道德的关系上（这里的道德包括伦理、人情、舆论等），法律没有独立的自我准则即内部道德，受伦理束缚，受人情支配，受舆论左右。第三，在法律与政治目标的关系上（这里的政治目标既可以是表现为政党纲领的政治目标，也可以是表现为国家的政治目标，既可以指近期的政治目标，也可以是长远的政治目标），法律绝对服从政治目标，一切不符合政治目标的法律都可以随时被改变或废止。第四，在法律与社会事实的关系上（这里的社会事实是指时势变化中的事实、个案中的事实），法律因时势变化而变化，因个案中的个别情形或需要而任意解释法律。这样一来，法律成为一种"可变"的、不稳定的因素，过于追求实质合理性，必然使人为因素、道德因素、政治因素以及时势因素无限制地膨胀。 三、"舍法取义"模式检讨 执行正式法律和实现社会正义，都是政府负有的义务。但是正式法律与社会正义在某些情况下会存在矛盾，这时候，政府及其官员应该是服从正式法律呢，还是放弃正式法律？中国式的法官面对这样的问题，采取了"舍法取义"的态度。最典型的表现是在古代许多复仇案件中。[①⑥]这里的法官似乎可以称之为"道德家法官"[①⑦]。这种类型的法律固然有优点，但是也从这些优点当中产生某些弊端，那就是缺乏法官的职业性特征，职业角色过于伦理化、政治化，不仅承担执法任务，还承担道德家、政治家的任务。 美国学者James E·Bond在其《审判的艺术》一书中提出过"政治家法官"与"艺术家法官"两种类型的法官。前者"注意的是那构成原文基础的原始理解"，而后者则"注重未来"的灵感，同时重视摆在法院面前的特殊案件以维护正义的重要性"。[①⑧]在我们的司法实践中，也同样存在法官"政治家"化的现象。法官履行执法义务时，还得在特殊案件中舍弃法律追求道德伦理、经济效益和社会正义。严格来讲，法官只能在法律允许范围内兼顾道德、经济和社会正义方面的考虑。 同时，法治问题还涉及"合理性"问题的三对范畴：正式的法律与执法者的关系；正当程序与严格规则的关系；形式正义与实质正义的关系。中国传统法的思想和模式，在处理三者关系时往往表现为轻视前者偏重后者，即关心执法者、严格规则、实质正义，而轻视正式法律、正当程序和形式正义，片面追求法的实质合理性。 中国传统"礼法"在法律"正义"或法律"合理性"的理解方面存在偏重实质轻视形式的倾向，强调立法、执法的道德指引或参照作用。注重实质正义势必把治理之道寄希望于"人"，这就同中国的政治理想模式--"仁政"天衣无缝地结合在一起。"礼法"与"仁政"轻视形式合理性的缺点表现在：一，重"内圣"轻他律，"仁政"建立在"性善论"基础之上，所谓"内圣外王"的治世之道就是把对官僚的信任建立在一种虚构的非事实的基础上，"'有德的统治者'的想法，与温情主义相结合时不需要任何中介"[①⑨]，追求道德理想而舍弃法制机制。二，重实体，轻程序，他律的法制只被理解为规则对行为目标结果的约束，而对体现行为动态过程的程序则不屑一顾。"民本"毕竟不等于"民主"，所以"仁政"不是官民之间双向式的政治机制。三，重官僚施恩，轻官民交涉，行政者单方面向百姓自觉施恩，作为一种行政者的道德义务存在，而百姓则没有相对的权利。 如果把执法者自觉遵循伦理道德、爱民如子、追求民本主义的"仁政"，视为一种"合理 性"，保证这一执法模式的法律则是一种追求"实质合理性"的法律，即追求法的社会目标（即"外在道德"）的法律。中国自汉代以来遵从孔孟儒学，政治与法律制度上处处推行这样一种追求实质合理性的法律。且不说程序不被看作"法治"的必要因素[②⑩]，礼法与仁政传统下的法律，连"严格规则"也是不容易真正实现的。因为法律一旦与道德相混杂，法律的确定性品质也就丧失了。韦伯所批判的亚洲国家的法律与宗教命令、伦理规范和风俗习惯含混不分，实际上主要是针对中国传统法律文化的，在我国"道德劝诫和法律命令没有被形式化地界定清楚，因而导致了一种特殊类型的非形式的法律"。[②①] 法律的严格规则并非在任何情况下都是灵验的。比如在现代行政法上，立法机关所提供的行为标准都不单纯是"合法"问题，即形式合理性问题，还产生了行政"正当"问题，即实质合理性问题。行政的标准与当事人的行为标准都存在模糊化，从本质上说是法律目的性倾向在行政法领域的表现。这种变化恰恰导致了行政自由裁量的目的性或实质化倾向，导致法律对行政权力的失控。昂格尔在分析当代（"后自由主义社会"）"福利国家"和"合作国家"的发展对法治的影响时谈了这样一种趋势：在立法、行政及审判中，迅速地扩张使用无固定内容的标准和一般性条款。[②②]这说明寄希望于严格规则已经远远不够了。何况对于偏重实质合理的中国传统文化，严格规则只会导致执行者无所适从。 这样一来也就把对法律的解释和适用的准确性、一致性，完全寄托于作为执法者的"道德人"。进而，法律的品质也就取决于执法者的品质。考察当代中国政治，我们也不难发现其追求实质合理性的特点。比如在行政法治方面注重吏治追求清正廉洁的道德教化目标的同时，却忽视了什么样的行政程序才能最大限度地约束官员的自由裁量权这一法律自身的合理性问题。事实上真正的法治首先不考虑官吏的品德优劣问题，而是考虑规则的一般性和严格性；真正的法治也并不只重视明确的一般实体规则，还重视正当的程序，真正的法治是在优先考虑形式正义的前提下才去考虑实质正义问题的。 四、法治与政治性代价 形式合理性总会有付出和牺牲，因而"法治在西方也并未被始终看作解决人类社会问题的良策"。[②③]法治的代价基本上都属于政治范畴，都同执政者的政治利益与政治权力、政治意志与政治习惯直接相关，所以我们称之为政治性代价。 这种政治性代价主要表现为以下几种情形：（1）把法律作为治国的主要方式，因而政治目标实现的手段单一化了，其他手段的运用被限制了，如政策、行政手段的使用范围和程度受到限制，从主要依政策和命令办事向主要依法律办事的转变，是一项复杂而艰巨的工作，其改变的艰难过程本身是一种代价。（2）法治意味着权力受到法律、权力、权利的制约，因而权力在量和质上都有所缩减和割舍，权力的灵活性和自由度会降低。（3）既然一切服从既定的普遍规则，那么两种需要权衡的利益目标冲突不可避免，这需要权力行使者作出抉择，为了更大利益而放弃较小的利益。因而，也可能"牺牲掉某些个案中的实体正义"。[②④]实行法治会造成某些具有社会危害性的行为不受法律的调整，或者受调整的时候因形式合理性的必要性而被忽略。这也要求国家和政府对社会生活的许多方面保持宽容态度，不能任意运用权力来干预，但这不等于说这些行为不存在社会危害性。（5）法治在总体上能够提高社会控制效率，但是它不排除在具体情形下，会导致办事效率的下降。那么，法治为什么具有政治性代价呢？ 法治之法无疑是国家与政府自我约束的工具。一个国家或政府在推行一种"良法"之前，权力是随着执政者的意志和习惯而运行的，如果说存在政治权力运用规则的话，它们主要是君主命令、惯例、经验、道德、教义、政策，等等，我们有时又把这种状态称为"人治"。这种状态对于权力运用者而言，简便、自由，有针对性，对个案处理来说具有高效率的优点。相反，当根据一般性的普遍法律规则和程序来行使权力时，权力在很大程度上受到限制，因此国家和政府权力在量和质上都必然地作相应的割舍。比如刑事审判方式从职权主义到辩论主义的转变，势必引起国家公诉机关权力的缩减；行政处罚程序的设定，势必导致行政机关处罚权力的限制。这是法治付出代价的原因之一。 再从法律的稳定性（确定性）、抽象性与社会的变革性、多样性角度来看。科恩（Morris Cohen）认为，"生活需要法律具有两种适相矛 盾的本质，即稳定性或确定性和灵活性。需要前者，以使人的事业不致被疑虑和不稳定所损害；需要后者，以免生活受过去的束缚"。[②⑤]在兼顾法律的稳定性和灵活性的复杂过程中，我们势必会权衡最大利益，并且需要牺牲某些利益。由于法律在内容上具有概括性、一般性，表达形式上具有简要性与抽象性，在适用时又必须是相对稳定的。而法律被具体适用的对象总是具体行为或事件，它们是千姿百态，变幻无穷的，因而，当客观情势发生变化时，它就有不适应情势的可能性。当遇到时过境迁的情况，法律规范就从概括性、一般性、抽象性的特点中派生出僵化的一面，即柏拉图所谓"如同一个顽固而无知的人"。"规范性调整也有一个重大的弱点，就是它不可能充分考虑到每个具体情况的特点，作出符合每个具体情况的处理"。[②⑥]当我们在适用法律的时候，就不得不在法律的稳定性与灵活性之间进行取舍。这是法治付出代价的原因之二。 法律无法穷尽也不必穷尽一切可能发生或存在的社会现象，因此会存在遗漏。因为，第一，立法当时不可能完全预料社会生活中可能发生的事；第二，法律毕竟是通过简明扼要的言词来表述社会现象的，任何语言都不是万能的，它不可能包罗万象去穷尽所有的行为与事件；第三，法律调整的范围只限于那些有必要运用国家强制力去干预的社会关系，而在社会关系中的不少方面用法律干预是不适宜的，甚至是不可能的，因而法律也不必去穷尽一切社会现象。柏拉图在《政治家篇》中借"异邦人"之口表达了他关于法律或法律规范的弊端的观点，他说："在人类生活中没有任何东西是静止不动的，这就注定不可能用什么高明的知识，打算颁布一项简单的法规去永远处理每一件事情"，法律"如同一个顽固而又无知的人，他不容许任何人做任何违反他命令的事情，……哪怕别人遇到了新情况也不行，尽管这样做比他自己规定的办法好得多"[②⑦]。法治理论十分注意这样的问题：当公民出现危害社会的行为而又没有法定依据时，法律是否要追究？要么以政府宽容或放任危害为代价，要么以限制或侵害公民自由为代价。所以追究与否，都会引起一定的牺牲和代价。这是法治需要付出代价的原因之三。 法律规范都是通过法律条文的词汇、语言表达的，而词、语无非是一种表达意思的符号，它可能准确地表达一个意思，但也不排除一个词、语被曲解的可能性。尽管法律是统一的行为尺度，但它存在许多不能作具体、确定规定的地方，这主要有：一是需要作主观判断的规定，如涉及"适当"、"必要时"、"正当"、"合理"等词汇之处；一是后果归结中关于罚则幅度的规定，如"有期徒刑3年至7年"这样的规定，就需要进行自由裁量，进行法律推理。这种推理过程离不开适用者的主观意志，因而也就渗透了适用者个人化的非理性因素。"如何在个人行使自由裁量权与机械地适用法律之间维持适当的平衡，这一问题继续困扰着法律理论家"[②⑧]。这是法治需要付出代价的原因之四。 法律是通过法定程序经由大量的人力、物力来执行的，这就会引起法律执行的成本问题，即司法与行政资源的投入问题。[②⑨]比如执法过程中程序的复杂程度与严格程度与官员精力的消耗、机关物力的负担一般是成正比的，换言之，行政与审判的工作效率（这里不包括正义的产出问题）往往是随着程序的严密化而降低的。但是必要的程序总是需要的，而必要的程序总是会比没有程序的状况带来更多的工作负担。降低法律实行的成本问题，可以从诸如简化某些程序等方面着手，但这并不意味着对程序的否定或取消。在中国目前的法律条件下，程序不是要简化，而是要健全，因此实行法治还需要付出更大的代价。特别是在当代被认为是"法治的关键"[③⑩]的刑事审判程序方面，中国更多需要程序的成本投入。这是法治需要付出代价的原因之五。 由此而不难预料，政府的政治性代价承受力将使法治进程出现某些曲折。但是，只要政府对法治化的代价作充分的思想准备，保持坚定的法治信念，曲折又是微不足道的。 注： [①] 但是这里有一个问题：历史上主张过"依法治国"的朝代并不都是实行法治的。所以我们不能仅仅以是否确定"依法治国"的方略来认定某朝代是否实行法治。何况许多"依法治国"的提法还不是当时的政治事实，而只是当时的文人、学者对政治所发表的议论而已。 [②] "人治"实际上可以被等同于"礼治"、"德治"使用，因为它们在根本上是一致的，德治、礼治只不过是人治的美称罢了。 [③] 罗尔斯在《 正义论》中谈到："一个法律的不正义也不是不服从它的充足理由。当社会基本结构由现状判断是相当正义时，只要不正义的法律不超出某种界限，我们就要承认它们具有约束性。"参见《正义论》，中国社会科学出版社1988年版，第340页。 [④] 按照亚里士多德的话来讲，就是"已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律"。亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1965年版，第167－168页。 [⑤] 富勒认为，法律的一般性是法律区别于更直接和更狭隘的规则和命令的核心。参见L·富勒：《法律的道德性》（英文），1964年版，第46-48页。 [⑥] 富勒认为："这种一致性可能受到来自下列各种方式的损害和妨害：错误解释，法律不可理解，失察于必要的对法律制度整体性的维持，受贿，偏见，愚蠢自负，以及追逐个人的权力。"见同上书，第81页。 [⑦] 孙笑侠：《论新一代行政法治》，《外国法译评》1996年第2期。 [⑧] 见《法学研究》1996年第3期，第37页。 [⑨] 这是现代社会赋予"法治"的新的内涵。如果从近代"法治"来看，它只具有第一层次和第二层次的含义。 [⑩] 严存生：《要确立正确的"法治"观念》，《法律科学》1996年第3期。 [①①] 孙笑侠：《中国法治的现实目标选择》，《法律科学》1996年第3期。 [①②] 即富勒所称之"一般性"。参见张文显：《当代西方法哲学》，吉林大学出版社1987年版，第93-94页。 [①③] 〔美〕昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章等译，中国政法大学出版社1994年版，第181页。 [①④] 〔德〕M·韦伯：《经济与社会》（英文），加利福尼亚大学1968年版，第656页。 [①⑤] 正如亚里士多德在《政治学》中所说的，"法治……优于一人之治。遵循这种法治的主张，这里还须辩明，即便有时国政仍须依仗某些人的智虑，这总得限制这些人只能在法律上运用其智虑，让这种高级权力成为法律监护官的权力。"参见《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第53页。 [①⑥] 如东汉郅郓为友报仇后自投监狱，而法官却劝其离开监狱，否则法官要自杀（《后汉书·郅郓传》）。东汉一位叫桥玄的法官为袒护为父报仇的被告，以违法手段处死依法审判的法官（《后汉书·桥玄传》）。法官的判断逻辑是，为道义而杀人者不应当受到法律追究，因此法官宁可纵囚、违法或者丢官。 [①⑦] 如果我们分析古代法官的来源、成分，这一点是容易理解的。古代立法者大多是法家或受法家学派影响较深，而法官大多是熟读儒家经典而再经考试取得法官官职的儒家弟子，因而判案中也带有鲜明的儒家色彩。 [①⑧] 〔美〕James E.Bond著，郭国汀译：《审判的艺术》，中国政法大学出版社1994年版，第12-15页。 [①⑨] 〔日〕石川英昭：《中国法文化的特质与儒学的影响》，载《儒学与法律文化》，复旦大学出版社1992年版，第201页。 [②⑩] 中国古代法中虽然也大有程序存在，但是，程序并不是出于保障法律适用的正当考虑。正如有学者所指出的，"设计用来确保可预见性和一致性的程序的稳定性，不过是其他更实际考虑的一个附带后果而已"。同上书，第252页。 [②①]〔德〕韦伯：《经济与社会》（英文），加利福尼亚大学1968年版，第80页。 [②②] 〔美〕昂格尔：《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版，第181页。与昂格尔一样，其他一些学者在近几年都提出这个问题。据笔者理解，美国学者诺内特、塞尔兹尼克关于法的三种类型（压制型、自治型和回应型）的理论中所谓"法律发展的动力加大了目的在法律推理中的权威"与"从关注形式公正向关心程序公正或实质公正转变"是指称同一种现象。参见《转变中的法律与社会》，中国政法大学出版社1994年版，第87页。 [②③][②⑤][②⑧][③⑩] 〔美〕高道蕴：《中国早期的法治思想》，载《美国 学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社1994年版，第247、216-217、217、220页。 [②④] 引自《"依法治国，建设社会主义法治国家"学术研讨会纪要》（郑成良），参见《法学研究》1996年第3期。 [②⑥] 孙国华：《对于法的性能和作用的几点认识》，中国政法大学出版社1986年版，第3页。 [②⑦] 《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第16页。 [②⑨] 〔日〕棚濑孝雄著，王亚新译：《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社1994年版，第267页。

法治论文篇8

民主法治国的行政原理的基石

在本届政府的第一年度工作报告中，总理强调了全面推行依法行政的改革构思。3月17日――距作出这项公开承诺不到两周、距十届全国人大二次会议闭幕仅仅两天，国务院就按照既定方针颁布了《全面推进依法行政实施纲要

》（以下简称《法治政府纲要》）。从这幅刷新国家形象、转变权力运作机制的蓝图中，我们看到的不止是“政治之隆，皓若阳春"的希冀，还有未来十年中国政治结构演进的具体途径以及通过法律程序实现个人权利的各种可操作性装置。

通观《法治政府纲要》的内容可以发现：与国务院在1999年11月8日的《关于全面推进依法行政的决定》（以下简称《依法行政决定》）相比较，新的纲要既有为了落实以前决定的细则和程序性规定，也有许多法治原理上的深化乃至跨越式的进展。《依法行政决定》的侧重点主要有三，即（1）强调“善于运用法律手段管理国家事务、经济与文化失业和社会事务"，“严格依法办事"；（2）主张“进一步加强政府立法工作"；（3）要求“加大行政执法力度"。《法治政府纲要》在继承上述行政改革宗旨的同时，还增加了强化“公共服务职能"、“合乎要求"、“程序正当"和“公开"、“行政裁量权应当符合法律目的"、“知情权"、“参与权"、“获得司法救济的权利"、“逐渐减少"“行政执法层次"以及对行政权力的“立法监督"（包括授权、授益等方式）和“司法监督"（包括行政诉讼和国家赔偿）等大量新概念、新举措、新规范。

显而易见，如果说1999年决定的重大成果是正式导入了“依法行政的原理"，那么不妨认为2004年纲要的重大成果就是完全承认了“法律优越的原理"――这两大原理正是建构现代民主法治制度的两块基石。如果说《依法行政决定》侧重于通过政府立法以及行政执法等方式的“作茧自缚"，那么不妨认为《法治政府纲要》侧重于行政活动的法律根据以及外部监督，明确认识到依法行政原理的兑现必须以来自政府外部的诉讼或者司法救济为担保，并试图让“以人为本"这样的现代政治的彩蝶在十年之后破茧而出。当然，这样的变化绝不是某些人一时的心血来潮，而是2000年制定《中华人民共和国立法法》和2001年加入世界贸易组织之后社会进一步发展的合乎逻辑的结果。

市场全球化的行政悖论及其处理

众所周知，世界贸易组织的基本宗旨是市场的全球一体化。因此，中国“入世"之后的最大课题就是按照国际承诺和国际准则减少政府对市场的干预，缓和乃至撤销经济方面的各种行政限制，进而推动政治体制的重构。可以说，《法治政府纲要》就是这种大趋势的一个突出标志。但历史的实际进程却并非一马平川。实际上，在全球化、市场化的过程里，始终存在着一些非常复杂的因素及其互动、波折、反复，给中国的行政改革投下了各种难以预测的变数和难题。这样的辩证法也深刻而微妙地反映到法治政府的规划之中，很值得我们咀嚼玩味。

市场的全球化会带来什么结果？可想而知，它使货币、货物、信誉以及信息的流通几乎不再受到国界的限制，造成了单一的巨大市场、世界规模上的激烈竞争和经营自由，进而带来物价（商品价格）、工资（劳动价格）、利率（资本价格）的平均化以及利害相关者（stakeholders）的广泛化和多样化。在这样的状态中，国家的地位、威信以及作用势必相对化，甚至在有些方面出现政府的式微，任何继续维持大政府、强权力的企图都是不明智的、徒劳无益的。但能不能因此就认为从今以后就是“去国家化"的时代，一切付诸市场那只“看不见的手"就能万事大吉呢？回答是否定的。

其实，市场的全球化还有另外一个侧面。这就是降低门槛、拆除篱笆后，国家与国家之间的利益冲突失去了分疆而治的缓冲带，由框架而维持的不同文化也陡然面临空前强大的同化压力和消亡危机，不断诱发着逆反心理以及抵抗性的文化自我认同。发达国家固然可以利用竞争优势和各种“看得见的长手"去攫取更大的能源份额和市场份额，但发展中国家也可以利用低廉成本造成发达国家内部乃至全世界的价格体系的破坏。国际资本可以在一瞬间撤退而引起地域性经济危机，那么作为报应或者报复，破产国家也可以在一瞬间采取自杀性恐怖活动的方式引起资本集约、技术集约的发达国家中的社会不安。如此等等，不一而足。这样动荡、漂泊、浑沌的状态难免引起不同文化和文明之间或大或小的冲突和世界无序，并迫使各国政府继续（甚至更多地）承担起保障国民经济生活的稳定和安全的职责，或通过自由贸易协定（FTA）来减少世界贸易体制（WTO）的风险性，或通过管理经济、调节景气的方式来维持一定的成长率和雇用率。在这里，显然存在着新市场资本主义与新国家资本主义并驾齐驱的制度性悖论。

全球化市场既然有可能在很大程度上、以一种难以预测和抵挡的方式左右一个国家的经济和社会生活，这就对行政方式提出了新的特殊要求。任何政府都不可能再像过去那样仅凭凯恩斯式的财政杠杆、货币政策和福利措施就能使国民经济整体镇定下来。变易不居的全球化市场竞争要求某种形态的相机治理（contingentgovernance）和多样化调节手法，例如：在有的领域推行自由放任的政策，而在别个领域则加强市场管理和应急机制，甚至还有必要在有的领域采取积极扶持风险投资和特定产业的措施。这些因地制宜、因时制宜的不同选择，意味着政府不得不具有战略性眼光、丰富的信息和知识并行使相当广泛的裁量权。在这里，显然存在着依法行政与临机应变的决断、规范确定性与事实认知性之间的张力以及统筹安排上的行为性悖论。

了解上述时代背景之后，我们对政府报告和《法治政府纲要》的决策智慧以及根据辩证法思维方式作出的一些规定就会产生更全面、更深刻的认识。例如总理在政府报告中一方面强调“市场在资源配置中的基础性作用"，另一方面也指出要“加强市场监管"；一方面提倡“按照法定权限和程序行使权力、履行职责"，另一方面也主张“实行执法责任制和执法过错追究制"，并提出了“尽快建立健全各种突发事件应急机制，提高政府应对公共危机的能力"的任务，实际上也充分反映了以上两种悖论对公共选择的影响以及中国政府有意识的、恰如其分的弹性回应。这样的辩证关系还表现在《法治政府纲要》的具体内容中，例如政府转变职能方面的“四个基本到位"要求、司法救济和行政调解的并举、通过“相对集中行政处罚权"与“行政执法重心下移"的方式来消除“通知式行政"的各种流弊，等等。

论证会的决策模式：寓政治创新于行政改革之中

从民主程序的角度来看，政府报告和《法治政府纲要》的一项非常重要的内容是提出了群众参与、专家论证和政府决策相结合的决策模式，其中包括依法决策、科学决策、民主决策这三个基本方面，也包括集体决定、专家咨询、社会公示、决策责任、管理公开等有关制度。对于抽象性行政行为，特别是在进行重大决定或起草关涉人民群众切身利益的规范性文件时，要采取听证会、论证会、座谈会或者向社会公布草案等方式保障公民的知情权和参与权。对于具体性行政行为，特别是在作出对行政管理相对人、利害关系者不利的行政决定之前，要告知并给予陈述和申辩的机会；在作出决定之后，要保障相对人、关系者申请复议或寻求司法救济的权利。根据依法行政原理和法律优越原理，《法治政府纲要》强调了行政行为的法律根据问题并要求政府机关在运用自由裁量权时说明理由，还要接受事后监督、司法监督和司法救济，这就大大压缩了行政裁量的余地，否定了过去一直存在的执行权优势，也暗示着司法解释的效力位阶将逐步变得高于行政解释。

在这一系列的制度安排中，特别值得重视的是“三结合"式政府决策论证会的政治性意义。它让我们联想到中国先秦的诸子议政之风、黄宗羲关于学校书院“以论执政"的设想、英国的“内阁政治（cabinetgovernment）"、法国的“调整理论（theoryofregulation）"以及日本的政党与政府、财界与内阁互相沟通协调的各种“审议会"等。显然，在代议制迟迟不能推行或者徒有其名的时候，围绕政府决策进行磋商的论证会是很有可能在一定程度上充当民主政治的功能替代物的。特别是在信息公开和管理事务的专业化分析相结合（科学决策）、群众参与和包括企业、社会组织、中介机构在内的民间部门（privatesector）的公共服务活动相结合（民主决策）、由于咨询程序和群众代表参加的制度而实现了不同利益集团共同审议的场合，论证会与代议制之间在原理上的差距会更进一步缩小。

当然，这里牵涉到政治概念的问题。什么是政治？什么是民主化的政治？所谓政治就是对涉及众人之事作出决定。所谓民主化的政治就是众人之事的决定充分反映众人之意。为了充分反映众人之意，需要信息公开、言论自由以及说服论证；为了避免意见相持不下的纠纷，需要少数服从多数的表决程序；为了避免决定受眼前利益或情绪因素的影响，需要间接民主方式――众人仅对决定者作出决定；为了监督决定者，需要把作出决定的职责、执行决定的职责以及对决定和执行的合法性或妥当性进行裁决的职责区分开来。根据这样广义的理解，行政过程可以包含政治性因素、国务院也不妨存在政治活动的场域。关键在于如何通过适当的制度配置来防止政治活动侵蚀公务员的中立性和干扰行政业务的效率、并充分保障政令通畅、手段适当。

从上述观点来细读《法治政府纲要》，可以发现从传统中国的执政者“异论相搅"到现代香港、新加坡的“行政吸纳政治（administrativeabsorptionofpolitics）"那样的思路已经有了进一步的延伸、拓展以及大幅度跨越，例如通过“政事分开"、权责确定、依法决策等方式把“提高办事效率"与充分反映民意、协调社会矛盾结合起来。更重要的是引进了多样化的咨询、审议以及论证的组织和程序。在某种意义上，论证会的制度化其实也不妨被理解为按照“寓政治创新于行政改革之中"的设计开始建立一些“政治特区"，在技术性较强的行政领域率先容许不同形态的“专家议院"、各种利益集团的“院"外活动与群众舆论的有序介入之间的良性互动。特别值得注意的是其中关于作为治本之策而完善依法的“财政保障机制"和“公共财政体制"的表述。如果以此为契机设置政府税制调查委员会和财政咨询委员会，并在透明的论证程序中对预算方案进行充分的讨论、审议以及对不同利益的协调，进而与人大和政协的“预算议会"化改革相衔接、相呼应，那么中国的权力结构就肯定会在不久的将来别开生面。因此，在今后中国政治改革中，有必要把一个“论证会时代"作为代议制的过渡阶段或者辅助装置而纳入视野之中。

中央－地方之间纠纷的处理

《法治政府纲要》还提出了“明确划分中央政府和地方政府之间、政府各部门之间的职能和权限"的目标。初步设想的总体框架是“完善集中统一的公共财政体制"、“行政经费统一由财政纳入预算予以保障，并实行国库集中支付"。虽然没有涉及如何处理中央和地方的政府间财政关系的问题，但根据缩小阶层差距、地区差距、完备社会保障机制以及增强应对突发事件能力等迫切需要而对财源实行中央集权化这一基本方向已经很明确了。这样的举措对于精简政府机构和层次、防止尾大不掉损及国家统一也具有重大意义。可以预计在行政执法中心下移到市、县层面之后，地方自治（或者地方自治的不同类型）才会提上议事日程。在此之前，中国将坚持中央集权的体制，并借助其强势突破既得利益格局而解决那些陈年大难题（例如公共投资的均衡失调、高龄人口激增的负担）或者棘手任务（例如决定征收新的税种和税率）。

不言而喻，无论是在集中财权的过程中，还是在后来围绕财政再分配的互动关系中，地方政府都会提出不同的理由和要求来或明或暗地抵制中央政府的举措。与此相应，至少有以下几项制度性举措应该会逐步提上议事日程。首先需要为中央与地方提供交涉和讨论的场所、程序以及具体规则，无论是在全国人大、还是在国务院财政部，都需要协调政府之间财政关系的论坛。其次，为了有效集中财权，预算开支中的相当大的份额必须交付地方使用或者在地方之间进行调节，把“取之于地方、用之于地方"作为加强中央汲取能力的正当性根据、作为维持地方积极性和向心力的杠杆。在这样的条件下，地方政府到中央部门来陈情、禀告以及讨价还价的活动就会非常活跃，并且很有可能导致某种“顾客政治"的结局。第三，为了避免密室交易、分配不公以及交涉成本过高，中央将不得不逐步使财政再分配和预算收支更加公开化、透明化、符合程序正当的原则，而地方则会渐次提出自主征税、改变国税和地方税的比例以及缩小中央财政移转部分的比重的要求。

在中央鉴于条件不成熟、或者出于利己动机而拒绝地方在扩大自主财源和管理权限方面的要求时，就会产生国内政府之间的纠纷。这些纠纷的发生意味着需要在调整相互关系的政治性论坛或者行政程序之外，另行建立依照宪法和法律处理争端的制度。过去司法部门一直把审判、仲裁、调解等方式限于解决公民个人、企业、团体之间以及民间部门与政府部门之间的问题，而没有把国内政府之间的纠纷也考虑在内。《法治政府纲要》提出了划分中央政府和地方政府之间的职能和权限的目标，还提出了“遏制乱收费"、“严禁行政机关设立任何形式的‘小金库’"、“严禁以任何形式返还上缴财政的行政事业性收费"等具体任务，这实际上就涉及了政府之间纠纷如何处理的问题。集中行政许可权和行政处罚权也很容易引起政府之间围绕权限范围的争执。因此，建立委员会或并把解决国内政府之间的纠纷也作为该机构的一项职责，或者在全国人大单独设置“中央地方纠纷处理委员会"，或者在国务院设置“政府之间纠纷咨询委员会"就是题中应有之义。