公开论文范文

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公开论文

公开论文篇1

[摘要]:

汶川地震发生后,中国政府采取了信息公开政策,创造了近年来最好的传播效果。但这一信息公开的代价委实是沉重的。本文试从历史背景及现实法律法规制度等角度入手,分析这次灾难之前所长期奉行的信息不(够)公开的制度产生的原因。在此基础上提出,要保证信息公开成为惯例,不仅需要政府高层领导的重视,更需从制度层面加以保障。

汶川地震发生后,中国政府部门采取了空前的信息透明态度。中央及地方媒体及时灾情信息,创造了近年来最好的传播效果。

不少国际知名媒体对此进行了积极的评价。如《华盛顿邮报》评价说,“这一次,新闻报道与以往有了很大的不同,它开始遵循灾难报道的规律进行。……悲剧中最可喜的一点是信息开始自由地流动。”[1]《新西兰先驱报》在5月16日发表社论称,中国“向国际媒体敞开大门,中国民众接受到未经过滤的信息。”[2]《纽约时报》对此的评价或许更为客观一些。一线采访记者尼古拉斯•克里斯托弗(Nicholasd.Kristof)说,“地震之后,很多人都宣称看到了一个更加有希望的中国:更加自信,也有可能走向更多的草根民主。但是严格来说,这些都还只是可能。有关部门在地震之后出于本能的控制媒体的努力,事实上都败给了新闻界的无畏精神。但是随着救灾工作的常态化,又有了开始明显收紧的迹象。从长期来看,双方谁能永居上风,还不好预测。那些乐观的观察家们可以有把握地说,中国的变化虽然缓慢,但是的确在变。”为什么会“有关部门在地震之后出于本能的控制媒体的努力,事实上都败给了新闻界的无谓精神”呢?克里斯托弗解释说:“地震发生后,当地宣传部门本能了去灾区的禁令,但是中国记者无视规定,直往成都,规定第二天废止。从那时开始,政府开始加紧媒体管制,宣传部门开始命令新闻媒体积极报道救灾情况。”[3]

2008年5月1日起,《中华人民共和国政府信息公开条例》已开始施行,其中规定“需要社会公众广泛知晓或者参与的”信息需要主动公开,“抢险救灾、优抚、救济、社会捐助等款物的管理、使用和分配情况”等信息要公开,[4]为何在此条例刚刚进入实施之际,当地官员的第一反应却是反其道而行呢?

灾害报道可以上溯至建国之初。1950年,安徽、浙江等地发生自然灾害。《解放日报》刊登《皖北生产救灾工作报告》对这一灾害进行了报道。国家新闻总署下达指示对此进行了批评:“各地对于救灾工作的报道,现应即转入救灾成绩与经验方面,一般地不要再着重报道灾情。”[5]

据国家新闻总署在文件中列出的原因,这样做的目的是为了防止“可能造成悲观失望情绪”以及“给予帝国主义反动派夸大我国灾情,进行挑拨造谣的籍口”。考虑到新中国建立之初政局尚未稳定、经济一穷二白、百废待兴政治背景和社会环境,这样做亦在合理之中。然而,这种出于对社会稳定和政治因素的考虑,以牺牲受众知情权为代价的灾难报道思想,却一直延续到了今天。后来的新闻界将这个在特定时代、特定背景下的特定工作指示奉为灾难报道的“铁律”,人为地将“灾难”与“成绩”、“经验”等“挂钩”,而灾难真相则常常隐匿不见。[6]

在这种报道思想的指导下,灾难真相往往被人为埋没。河北唐山地震发生后的第二天,《人民日报》采用新华社统稿对这一灾难进行报道,灾难造成的破坏程度、伤亡人数、影响范围等只字未提,只有一句“震中地区遭到不同程度的损失”,直到三年之后才首次披露具体死亡人数。在此之前的云南通海大地震也没掩盖了起来,直到事隔30年后的2000年才首次在正式场合披露这场大地震的死伤人数和财产损失情况。这场大地震的死亡人数为15621人,仅次于唐山大地震,是20世纪中百大重灾之一肄。[7]

这种压制灾害新闻报道的思想被带入了21世纪。在2001年“7•17”广西南丹矿难(死亡81人)发生后,当地政府随即想尽办法封锁消息,并下令看见记者就殴打。当记者后来拿着录相带请当地官员看时,还有官员质疑录相带的真伪,不予承认。广西自治区一名副书记甚至指着人民网记者大骂,开事故报导“统一调度会”时也将人民网记者拒之于门外。[8]同年12月江西万载县黄茅村爆竹厂大爆炸后,当地政府实行严密的新闻封锁,派出大批公安堵截记者。由于江西省委等领导的介入等复杂因素,连以前在揭露广西南丹锡矿惨剧中起了重要作用的人民网这次也缄口不言。[9]

汶川地震灾情报道的透明与公开,一定程度上得益于《中华人民共和国政府信息公开条例》的实施。但是,在中国的国情下,短时期内该法的实施效果还有待观察。在保证信息公开方面,我国的法律与法律之间,法律与法规之间,法律与规定之间等都存在着暂时不可调和的悖论。

宪法第35条规定,“中国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由,以及进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由”。这其中就承认了“信息公开”的合法性。与此同时,却有相当数量的法律、行政法规、行政规章以及地方性法规却与宪法精神相背离。在一定程度上,在很长一段时间里,宪法权利形同虚设,起实际作用的是旨在信限制息公开的各种法律法规。在这些法律、法规、规章的控制下,新闻媒体往往动辄得咎。从法律角度来讲,传媒领域的权利虽然受宪法的保护,但是如果相关的程序法在实质上背离了这一实体法的精神,所谓的“信息公开”在实践层面也就难以实现。

例如,在2002年1月,在全国宣传工作会议召开后不久,通报批评中国传媒“存在10大问题”,其中问题之一就是“公开报道重大疫情,影响社会稳定”。[10]2003年底~2004年初SARS肆虐前期,大陆媒体集体失语,似与此类规定不无联系。再如上世纪90年代新闻出版署的《报纸管理暂行规定》,其中第8条规定不得刊载“泄露国家机密,危害国家安全,损害国家利益”的内容。这种规定具有极强的解释弹性,往往成为某些部门试图掩盖真相的借口。如2000年陕西省政府对揭露当地艾滋病疫情的记者进行处理时,就以“涉嫌透露国家机密”等为由,将《三秦都市报》特稿部正副主任撤职,两名当事记者作除名处理。[11]

从90年代中后期起至今,出于诸多因素的考虑,许多类似规定不再用文件形式下达,而是通过电话、小范围会议等“内部传达”的形式通知。在2008年雪灾发生后有关部门就采用了电话传达的方式,禁止媒体发表关于“反思”的报道。《南方周末》在2月份刊发的《2008:雪问中国》系列报道赶在了这一通知下达之前。在通知下达之后,《南方周末》也有口不能言了。[12]

相关媒介体制暂且不论,单是在这些规定之下,禁止灾害报道无形中就已被“合法制度化”了。有关灾害的报道在实践过程中不得不遵循下述原则:天灾人祸的报导必须受到严格监督,避免加剧公众怨恨;在不能避免(即指无法隐瞒)的情况下进行报导时要统一口径,着重报导政府组织救灾活动,以及在救灾活动中涌现的好人好事;不能渲染灾情,不能出现具体数字,所有有关数字必须经宣传部门审查后方予公布。

灾害报道中做到信息公开是马克思主义新闻观的题中之义。马克思主义经典作家虽然对灾害报道中的信息公开原则没有做出直接的陈述,但仍然有不少论述值得我们参考。列宁曾说:“一个国家的力量在于群众的觉悟,只有当群众知道一切,能判断一切,并自觉地从事一切的时候,国家才有力量”。[13]马克思也曾批判普鲁士王国奉行的所谓“一切为了人民,一切不通过人民”的秘密政治原则,他认为,既然“一切不通过人民”,那么“一切为了人民就只不过是说说而已”。[14]

在新中国建立之初的,考虑到当时的国内外形势,“一般地不要再着重报道灾情”的规定有其合理性。但是,在接下来的几十年中,由于我们对阶级和阶级斗争的情况估计过于严重,以及对“不稳定因素”发生的可能性估计过高,使得我们形成了一种稳定的思维定势。“在这种思维定势中,稳定似乎成了一种终极性的否定因素,一切都要为稳定让路,凡是可能影响稳定的事情都要暂停;社会中哪怕鸡毛蒜皮的冲突和矛盾,都要上升到稳定和安定团结的高度;在党和政府工作中,影响稳定成了无法担当的政治责任,在一般民众那里,稳定成为一种无需论证的话语。”[15]为了“稳定”或类似因素,对于灾害一般采取“捂”的态度,即使要报道,也一般是“报喜不报忧”。在这种报道下,“稳定”与否直接与官员的政绩息息相关。

不知道当时是否已经觉察到这种“报喜不报忧”的倾向,但他于1959年6月下达的《如实公开报道灾情》的指示却历历在目。1959年6月,广东东江流域暴雨造成大水灾,国家和人民的财产受到很大损失。做出指示:“广东大雨,要如实公开报道。全国灾情,照样公开报道,唤起人民全力抗争。一点也不要隐瞒。政府救济,人民生产自救,要大力报道提倡。工业方面重大事故灾害,也要报道,讲究对策。”[16]这段文字至少表明并不希望用“成绩”来掩盖“真相”,相反,他将“如实报道灾情”与“政府救济、人民自救”置于同等重要的地位。

这一指示的良好动机不容置疑,然而,的意见并没有得到很好地贯彻。事实上,三年自然灾害初期,有关灾害的“如实”公开报道并不多,灾情绝大部分被隐瞒。有些地方饿殍遍野,报纸上却还是歌舞升平,“全国形势一片大好”。虚假报道影响了政治决策,导致政府不能够及时地调整政策,以采取必要的措施救济灾民、缓解灾情。这其中,有些是新闻单位是因为顾虑主动压住不报的,更多的是因为地方领导官员指示不要报道或者以种种借口阻挠采访的。

除外,其他国家领导人如、刘少奇等都做过相关的指示。如强调“要提倡讲真话,即使是讲过了也要讲”。[17]刘少奇说,“应该是好的要讲,不好的也要讲”,“不要怕人家报复,不要怕人家把你赶走。如果你的报道正确,人家把你赶走了,这是你的光荣。”[18]但事实上,这些指示甚至规定并未得到认真地贯彻,在三年自然灾害期间,甚至都不得不通过警卫战士回家之机委托他们多了解一点基层实际情况向他报告。在这种信息缺乏的情况下,谈何灾害救济?可见,灾情信息要公开,单有政府高层领导的良好动机和强力号召是远远不够的,关键在于要营造一种能够让人畅所欲言而不必因此冒政治风险的制度环境。用经济学家的话来说,就是要用制度来降低人们说假话的积极性,提高他们说真话的积极性。

荀子曾说,“夫日月之有蚀,风雨之不时,怪星之党见,是无世而不常有之。上明而政平,则是虽并世起,无伤也。”[19]意思是说,自然灾害不足为是正常现象,在自然灾害面前,关键在于统治阶层要对灾情有所了解并确保政治清明公平,这样相关政策才能具体落实。“上明而政平”在现代语境下不妨换作为“民明而政平”,即:信息要公开,制度要健全,两者相辅相成,缺一不可。

改革开放后,高层领导人也曾表示“贯彻正面宣传为主的方针并不是要求一味地唱赞歌、说好话,更不是不顾事实地涂脂抹粉。”“正面宣传为主要建立在客观真实准确的基础上,要新闻报道不隐瞒、不虚构、不夸张。对工作中和生活中的负面现象的报道,只要是出于对党和国家工作的负责,也属于正面宣传的范围。”[20]在1987年中共十三大也提出:“重大情况让人民知道,重大问题经人民讨论。”这些阐述无一不蕴含了“信息公开”的思想。

今天,我们已经取得了很大的进步,但是在灾情报道中,仍然存在着不少问题。如2004年非典前期媒体“集体失语”,不但导致了疫情的蔓延,甚至还酿成了社会危机和国家形象危机,又如2008年年初雪灾时有关部门下令不得发表“反思”的报道,甚至包括这次汶川地震初期,即使《信息公开条例》已经开始实施,当地官员也没有从以往的事例中吸取教训,而是本能地了去灾区的禁令。一方面有法可依,一方面有法不依,问题的症结在很大程度上是由于制度设计的失败。

邓小平曾指出“制度是决定因素”。他说,“制度好可以使坏人无法任意横行,制度不好可以使好人无法充分做好事,甚至会走向反面。”“制度问题更带有根本性、全局性、稳定性和长期性。”[21]

如前文所说,信息不公开已经“合法制度化”,即使与宪法相冲突,即使与《信息公开条例》相违背,现实中仍然有其生存的肥沃土壤。再进一步讲,即使《信息公开条例》本身,也有很多与信息公开相背离的限定词,例如,在“适当的时机”、“适当的范围”、“一定的条件下”可以公开信息。“于是,连如何理解信息公开的条件都成了学术问题,草根大众又如何能享受到法令的阳光普照?”[22]汶川地震发生后两分钟,BBC就进行了报道,网络上也陆续有相关消息出现,而新华社则在16分钟之后才了第一条消息,不难想见在这段时间内媒体与相关部门的处境与抉择。如果不进行传媒制度的改革及相关法律制度的革新,当下一次灾难来临时,我们不能够确切地保证有关部门或领导人是否还会秉承信息公开的理念,所以相关制度的更新亟需进行。

这次灾难中信息公开程度之所以前所未有,在更大程度上取决于最高国家领导人的意志。如,5月24日,总理在映秀镇的废墟之上召开的记者招待会上说,“我们欢迎世界各地记者前来采访”,“我们在处理这些突发事件有一集国内其它问题上,坚持以人为本原则不会改变,坚持对外开放的方针,永远不会改变。”[23]正是本着这种态度,才有了对这次灾难的前所未有的公开报道。

如果以此次汶川地震公开报道为契机,“将开放透明进行到底”,[24]就需要对既有法律法规及相关制度进行重新审视,重新估定其价值。如对重大事件的报道先由宣传部门统一“定调子”等制度,都亟需进行革新。因为在这种不完全合乎宪法又以“合法”外衣示人的制度下,往往会把许多问题捂住压住,许多新闻报道尚未对外公布就已胎死腹中,结果造成更大的损失。

恩格斯说,“没有哪一次巨大的历史灾难不是以历史的进步为补偿的”,“一个聪明的民族,从灾难和错误中学到的东西会比平时多得多。”[25]在汲取历史经验和教训的基础上,以此次灾难的新闻报道转型为契机,真正落实信息公开相应的制度保障,我们才会实现更大的进步。

[注释]

[1]《更加开放的中国》,美国《华盛顿邮报》,2008年5月17日,转自《南方周末》,第36版,2008年5月22日,

[2]《中国高分通过意外考试》,《新西兰先驱报》社论,5月16日,转自《南方周末》,第36版,2008年5月22日,

[3]EarthquakeandHope,ByNICHOLASD.KRISTOF,NEWTIMES,Published:May22,2008/2008/05/22/opinion/22kristof.html?_r=2&oref=slogin&oref=slogin

[4]《中华人民共和国政府信息公开条例》,中央政府门户网站

[5]《中央人民政府新闻总署给各地新闻机关关于救灾应即转入成绩与经验方面报道的指示》(一九五0年四月二日),《中国共产党新闻工作文件汇编》(中)(1950-1950),中国社会科学院新闻研究所编/新华出版社出版,1980,62~63

[6]《典型报道:理论、应用与反思》,朱清和著,武汉大学出版社,2006,292

[7]《灾难新闻报道方法及其对受众知情权的影响——从我国传媒对美国“9•11”事件报道谈起》,沈正赋,《声屏世界》,/spsj/zmytl/2004-03-16/1079426605.html

[8]赵世龙:《“是谁在阻挠采访?”》,《南风窗》,2002年2月下

[9]《法制日报》,2001年1月17日

[10]《通报批评传媒十大问题》,《明报》(香港),2002年2月23日

[11]赵世龙:《“是谁在阻挠采访?”》,《南风窗》,2002年2月下

[12]2008年3月23日复旦大学童兵教授在广西大学做《在权力与权利之间——对当前舆论监督走势的点评》学术报告时提到。

[13]《列宁全集》第26卷,人民出版社,1988,234

[14]《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社,1956,302

[15]《孙立平:要形成关于稳定问题的新思维》,《南方周末》,E31版,2007年11月29日

[16]《建国以来文稿》第八卷,中央文献出版社,1993,314~315

[17]《说真话、鼓真劲、做实事、收实效》,摘自《、、刘少奇、论党的宣传工作》,中共中央宣传部编,中共中央党校出版社,1989年1月版

[18](《刘少奇年谱》下卷,中央文献出版社,1996,367

[19]《荀子•天论》

[20]李瑞环:《坚持正面宣传为主的方针的讲话》,摘自《新闻工作文献选编》,新华出版社,1990,206

[21]《党和国家领导制度的改革》,摘自《邓小平文选》,第二卷,人民出版社,1994,333

[22]杜骏飞:《信息公开的神圣旅程》,《广州日报》,B10版,2008年6月1日

公开论文篇2

行政(情报)公开是现代行政程序的一项重要制度。它包括的内容非常广泛,涉及行政法规、规章、行政政策、行政决定及行政机关据以作出相应决定的有关材料,行政统计资料,行政机关的有关工作制度,办事规则及手续等。所有这些行政情报资料,凡是涉及行政相对人权利义务的,只要不属于法律、法规规定应予保密的范围,都应依法向社会公开,任何公民、组织均可依法查阅和复制。

而在抽象的层面上,行政公开是指个人或团体有权知悉并取得行政机关的档案资料和其他信息。通常称这种权利为了解权(或知情权therighttoknow)。这是二战后西方国家行政发展的一个普遍趋势。当然,这种了解权并不是完全没有限制,因此,法律对公众的了解权和对这种了解权的限制规定,就构成行政公开制度的主要内容。行政公开的具体所指在各国略有不同,下面以美国为例,从行政公开的立法、原则、目的与意义等方面对该制度进行具体介绍。

2美国行政公开的主要立法

联邦行政程序法(1946):这是最早企图冲击传统制度保障私人了解行政文件的立法。该法律的第3节规定,公众可以得到政府的文件。

情报自由法(1966/1974/1976/1986):美国社会舆论对行政文件保密的传统,普遍持反对态度。美国国会从1955年以来,经过多次听证,于1966年制定了情报自由法。

阳光下的政府法(1976):该法规定美国联邦政府委员会制机构的会议必须公开举行。其目的在于促进公众对政府活动了解的权力。

联邦咨询委员会法(1972):情报自由法和会议公开法的适用对象只是实际的行政机关,而该法的适用对象是对行政机关提供意见和建议、本身没有决定权力的咨询机关。

联邦隐私权法(1974):该法规定行政机关保持的个人记录必须对本人公开,但限制对第三方公开。该法的主要目的在于保护个人的隐私权和关于个人的记录的正确性。

3美国行政公开制度的原则

(1)政府文件和会议公开是原则而不公开是例外;全部政府文件在申请人要求时,都必须公开。

(2)一切人都有同等地获得政府文件及其他信息的权利;不仅和文件有关的直接当事人可以申请得利,其他任何人都可申请,没有申请人资格的限制。个人申请得到文件不需要说明任何理由,只要能够指明辨别文件的标志,以便行政机关寻找,并且按照机关规定的手续,缴纳规定的费用,都可得到所要求的文件,个人记录除外。

(3)政府拒绝公开负举证责任;政府拒绝提供申请人所要求的文件或拒绝公开举行会议,必须负现证明拒绝所根据的理由。

(4)法院具有重新审理的权力;在行政机关拒绝提供政府文件或拒绝公开举行会议,申请人请求司法救济时,法院对行政决定所根据的事实可以重新审理。

4美国行政公开的主要目的与意义

(1)强化民主政治;即通过公开强化政府对公众的责任,强化公众对公共事务的了解与参与从而促进民主。

(2)监督政府,保护个人的权利不受非法侵害;美国国会在说明制定阳光中的政府法的目的和政策时声称:“公众有权在可以实行的范围内,充分了解联邦政府作出的决定的程序。本法的目的是对公众提供这样的信息,同时保护个人权利和政府执行职务的能力”。

(3)监督政府,防止行败,促进公共利益;行政机关为公共利益而活动,光明磊落,欢迎公众检查。当然,公共利益也有需要保密的时候,那是例外,应由法律规定。

(4)满足私人对政府文件的利用;包括私人的学术研究,商业目的,诉讼目的等。

5对行政公开制度的思考及对我国的启示

美国的建国者们有一句名言:“个人是自身利益的最好维护者”。但如果公民连最起码的知情权都无法得到保障,当他们根本不知道将会有什么降临在他们身上时,他们又如何能维护的了自身的利益呢?如果一个政府甚至连如此关于百姓生计的大事都未向百姓公开,没征求直接利益相关者的意见,不考虑当地老百姓的切身利益,那么我们又有什么理由相信政府的决策科学合理?又拿什么保证公民的基本权利?事实上,在此前有关怒江开发问题的决策上,政府也一直看上去遮遮掩掩,未能及时向社会公开最新的方案等相关信息,导致了媒体、公众的不断猜测。本应面向全体公民的信息,却要靠“内线”多方打探来获得,这也是让民间环保人士极其不理解的地方。仅从这个案例,我们已经能直观的感觉到我国的行政公开制度存在的问题。

由于受以前军队管理思想的影响较多等原因,我国的行政公开制度建设本身就起步较晚。时至今日,我国行政公开制度发明显存在很多亟待解决的问题。历史的经验已经一次又一次地证明,保密多的政府行败也多,受到公众监督的政府为公众服务的精神也较好。这也更迫切地要求我们,无论从实体上还是从程序上,我们的行政公开制度不能不好好加强和完善了。

当前,与美国等西方国家的行政公开制度相比,我国的行政公开制度存在的主要问题有:

(1)公开的范围过窄。从主体来看,主要集中在乡镇级和市县级的政府机关,中央机关和省部级机关基本上处于原来的状态。从公开的内容来看,现行制度关于行政公开内容的规定非常不完善,最大的缺点表现在对于除外事项的解释过于宽泛。

(2)行政公开具有浓厚的政策性,缺乏相应的制度保障,法制化程度低。行政公开制度一经推出,立即为各地广泛推行,但因其浓厚的政策性,缺乏相应的制度保障,导致实用主义和形式主义盛行。这种现象也反映了目前行政公开制度具有浓厚的“清官意识”和“不确定性。”

(3)可操作性不强,对于不公开的救济机制不健全。现行制度让行政机关不清楚应该如何公开行政信息,也让公众不清楚应该从何处获取政府行政信息。如果义务主体不予公开,最多只是追究内部责任,缺乏对不予公开的法律救济途径。

既然对行政公开制度的作用毋庸置疑,那么针对我国行政公开制度中存在的这些问题,我们就应该努力做好工作去解决之。具体而言,(1)要扩大行政公开的范围。公开是原则,不公开是例外。不仅基层要公开,省、中央等高级机关不仅要而且更应该要公开。(2)完善行政公开立法,实现行政公开的法制化。在社会主义法治国家中,行政应该是法治行政,要逐步使法律法规成为行政机关行为的主要合法性依据。有必要制定和颁布行政公开方面的法律法规,对行政公开的主体、机构设置、程序、救济途径等相关问题作出规定。应该在吸取外来经验的基础之上根据中国行政公开的现实情况,制定出有中国特色的行政公开立法。在立法安排上,可以先制定《财产申报法》、《政府采购法》、《信息公开法》等特别法、然后在这些法律的基础之上,制定统一的行政程序法。(3)提高可操作性,建立和完善行政公开制度的救济制度。根据有权利有救济的法律原理,行政公开制度应该有救济程序的保障。不仅要赋予当事人查阅卷宗的权利,课予行政机关及其公务员公布有关资料的义务,而且要赋予当事人就行政公开享有的行政救济权,直到请求司法审查权。

参考文献

[1]彭向刚.我国行政公开制度建设[J].行政与法,2002,(02).

[2]石英.完善我国行政公开制度的对策分析[J].北方经贸,2005,(05).

[3]张亮.关于政府行政公开的立法思考[J].福建教育学院学报,2007,(01).

摘要:西方国家行政程序制度是指西方国家以法律形式所规定的行政机关的行政行为所必须遵守的程序规范;它包括了有关行政程序、政府公开、情报自由等方面的法律。

公开论文篇3

【关键词】政府信息/公开/实践难题

2007年4月24日新华社受权了《中华人民共和国政府信息公开条例》(以下简称《条例》),这是我国政治生活趋向民主化的重要标志。《条例》首次对我国政府信息公开的范围和主体、方式和程序、监督和保障等内容作出了全面、系统的规定,《条例》的颁布为政务公开提供了法律依据,也为公众的知情权提供了法律保障,这既是政府自身建设的一项重要法律制度,也是推进我国社会主义民主和法治建设的重要举措。

有公开就有保密,这两者始终是相伴而生的,任何国家的政府信息都有可以公开的和需要保密的内容。保密和公开之间,始终是一个需要划定界限的难题,也是实践中争议的焦点问题。这次的《条例》也不例外,一方面,《条例》与《中华人民共和国保守国家秘密法》(以下简称《保密法》)有冲突之处,另一方面,《条例》本身涉及政府信息保密内容的规定也存在难以界定的问题,这些问题将导致政府信息公开工作存在实践上的难题。

一、《条例》与《保密法》存在着不协调

(一)《条例》与《保密法》的立法精神不同

《保密法》是上世纪制定的,其立法的指导思想是突出保密的重要性,以应对改革开放初期普遍出现的保密松懈思维,内容及体例上都是以如何确定密级、如何采取保密措施以及如何追究泄密责任为主的,基本没有考虑信息公开的问题,现在看来与《条例》强调公开的立法精神相冲突。《条例》起草专家在接受媒体访谈时,强调《条例》与《保密法》最大的不同是原则上的不同,《条例》“公开是原则,保密是例外”。从立法本意上看,《条例》的制定是“为了保证公民、法人和其他组织依法获取政府信息,提高政府工作的透明度,促进依法行政,充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用”。从条文表述上来看,《条例》第六条就明确提出行政机关应当及时、准确地公开政府信息,从第九条开始到第十三条结束,更是以列举的方式详细规定了各级政府应当公开的信息范围,累计有23种之多。而对于保密问题,仅在第四、第八和第十四条提及。由此确实可以看出“公开是原则,保密是例外”的立法精神。

(二)《保密法》相关内容的不完善造成《条例》落实面临程序障碍

要落实《条例》的公开原则,保证公民、法人和其他组织依法获取政府信息,就必须先明确“保密是例外”问题,即必须首先确定需要保密的政府信息的范围和保密的程序,“例外”之余的部分自然就是公开的范围。《条例》第四条规定行政机关对拟公开的政府信息应当进行保密审查,第十四条也规定行政机关审查信息保密问题的依据是《保密法》。因此,要落实《条例》,依照《保密法》中相关的一些规定成了一道必经的程序。但是作为《条例》依据的《保密法》却因自身存在着诸多问题,难以实现指导落实《条例》的目的。

1.《保密法》中保密范围的不确定问题

《保密法》第八条罗列了6种相对具体的秘密事项,但同时也以“其他经国家保密工作部门确定应当保守的国家秘密事项”这样的措辞规定了第7种不确定的秘密事项,这种弹性的规定大大增加了行政机关实际设密工作中的不确定性,为实践中各地行政机关扩大秘密事项范围提供了法律依据。

2.《保密法》设密权没有限制的问题

设密权是一种行政权,产生的是排除公众知情权的法律后果。在民主政治和社会中,公众的知情权是保障民利的一项重要力量,是制约政府行政权力的最根本途径,对知情权的任何限制和排除,都是民主政治中的大事,所以设密权的行使主体和行使程序不仅要由高位阶的法律来规范,而且要由高级别的主体来行使,由充分民主和公平的程序来保障。而根据《保密法》第十条的规定,我国目前的设密权属于“各级国家机关、单位”,只有当“对是否属于国家秘密和属于何种密级不明确”的时候,才由保密工作部门确定。“各机关、单位”的提法几乎没有任何限制,任何一个级别的行政单位都可以行使设密权。设密权的行使随意性很大,缺乏监控和审核程序,也没有留给公众任何参与和表示异议的机会,这对《条例》公开原则的实施是一个极大的障碍。

二、《条例》存在的实践难题

(一)《条例》的“底线”操作困难

《条例》在明确了诸多应当公开的政府信息的同时,在第十四条规定了公开时应当遵循的一条“底线”,即“不得涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私”,同时规定了公开这类信息时应当“经权利人同意”,除非政府有正当理由认为必须公开。但是实践中就如何明确政府信息中的“国家秘密”、“商业秘密”和“个人隐私”等问题很难有精确把握,公开还是保密?其中分寸拿捏得准确与否都会对政府信息公开的愿望与力度产生重大影响。

1.国家秘密问题

国家秘密是指关系国家的安全和利益,依照法定程序确定,在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。《保密法》第八条列举的几项秘密事项是高度概括性的,因此第十条规定“国家秘密及其密级的具体范围,由国家保密工作部门分别会同外交、公安、国家安全和其他中央有关机关规定”。笔者简单检索了一下,会同国家保密局制订保密规定的部门有民政部、能源部、人事部、公安部、教育部、国土资源部、科学技术部、劳动和社会保障部等,规定的内容比较具体,基本上都与国家安全和利益相关,因此,依照《保密法》和《条例》的规定,界定国家秘密并将其列为限制公开的范围应该是相对容易的。但由于《保密法》第八条第七项为“其他经国家保密工作部门确定应当保守的国家秘密事项”留有余地,实践中各地方行政部门可以利用该规定比较随意地扩大国家秘密的范围,影响信息的公开化。

2.商业秘密问题

商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的设计资料、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略等技术信息和经营信息。在市场经济充分竞争的情况下,商业秘密的泄露往往给权利人造成巨大损失,政府部门在公开可能涉及此类秘密的时候采取不自作主张、而是征求权利人意见的做法无疑是明智的,在理论上也是可行的。问题是,在政府获知的涉及商事主体的信息中,究竟哪些属于商业秘密呢?以工商档案为例,其中记载的企业信息内容通常是企业名称、注册资金、出资主体、经营范围、营业场所等企业存在的必需信息,这些信息是不是商业秘密?从表面上看,这些信息如果不经过查询,一般难以被他人知晓,似乎符合商业秘密之不为公众知悉的特征;这些信息也是权利人实现经济利益的基础,似乎也符合商业秘密之利益性特征。所以尽管有很多人反对,国家工商行政管理局还是把此类信息作为秘密对待,1996年12月16日国家工商行政管理局印发了《企业登记档案资料查询办法》,其中第六条规定:“各组织、个人均可向各地工商行政管理机关进行机读档案资料查询。”第七条第一款规定:“各级公安机关、检察机关、审判机关、国家安全机关、纪检监察机关,持有关公函,并出示查询人员有效证件,可以向各级工商行政管理机关进行书式档案资料查询。律师事务所诉讼活动,查询人员出示法院立案证明和律师证件,可以进行书式档案资料查询。”根据该规定,即便是党政机关查询企业档案,也必须要有一定的事由,否则不会要求出具公函,而其他的各组织和个人以及律师事务所,要想查询书式档案,就必须先打官司,除作为证据向法庭提交外,工商档案不能被派作其他用场。这一规定事实上将工商档案信息作为了商业秘密来对待。随着政治经济环境的变化和认识的发展,现在已经很少有人认为此类信息应当保密和限制公开了。各地方工商行政管理部门在近几年来已经基本放开了此类档案的查询,当然收费是比较高的。

但是还有一类工商档案信息仍没有合理公开,那就是企业的抵押信息,仍有相当多的工商管理部门将企业的抵押档案另册归档,并执行国家工商行政管理局1996年的规定,拒绝向外界透露,造成企业资产信息的不透明,影响了企业的融资、运转和交易的进行。

3.个人隐私问题

个人隐私是指个人不愿意公开或不愿意让他人知悉的个人秘密,是公民个人的私人信息,对维护公民的人格权有着重要意义。我国目前虽然没有关于隐私权保护的法律规定,但通过名誉权、荣誉权等权利保护间接地达到了保护隐私权的目的。但是个人的生活内容以及涉及的社会关系是多样的,究竟哪些属于隐私的范围,哪些则不属于,很多时候与整个社会所处的发展阶段以及大众的一般而普遍的看法相关,很难划出一个清晰的界限来。例如最近有媒体报道,安徽省合肥市物价局在调整污水处理费标准听证会前后都拒绝媒体采访、拒绝透露消费者代表联系方式。就在物价部门千方百计地为代表“保密”时,消费者代表之一的李海洋却对物价局的行为颇有微词:“当初既然愿意报名当代表,我的这些个人信息就不算是隐私了。”①

类似听证等制度中,政府拒绝公开相关信息的做法是比较普遍的,涉及个人隐私是一个重要的理由。在缺少评判标准和评判者的情况下,可以预见,个人隐私将成为政府拒绝信息公开的主要借口之一。

(二)《条例》的“例外”难以操作

《条例》第十四条规定:“行政机关公开政府信息,不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定。”这是《条例》确定的公开原则的一个例外,任何一个现代国家都有国家安全、国家、公共秩序的问题,不公开的例外就是指这一部分。问题是这一“例外”缺乏可操作的依据,有可能在实践中会被不当扩大化,不单是普通民众有这样的担心,就是信息公开立法的专家也表示这样的担忧是可能的。

对于国家安全、公共安全的含义,是容易取得共识的,但对于经济安全和社会稳定问题,究竟该如何理解?

1.经济安全问题

所谓国家经济安全,就是指一国最为根本的经济利益不受伤害。其主要内容包括:一国经济在整体上独立、基础稳固、运行健康,在国际经济生活中具有一定的自主性、防卫力和竞争力,能够避免或化解可能发生的局部性或全局性的危机等。

经济全球化对许多国家产生了巨大影响,尤其是对经济实力较弱的发展中国家。随着外资并购中国企业的增多,国人对国内的经济安全问题日渐关注,相关政府部门对于企业信息、地方产业政策等的也日渐慎重,但部分政府部门过多地注意了“安全”的问题,凡事都与经济安全问题挂钩,动辄对企业信息的提供利用加以限制,反倒违背了经济的发展趋势。

2.社会稳定问题

在我国,维持社会稳定的问题历来是受到充分重视的,尤其是自20世纪90年代中期以后,由于经济转轨和社会转型引发出诸多社会问题,社会矛盾激化,社会稳定问题更被放到了一个突出的地位。在这种政治和社会环境下,社会稳定问题存在着一定程度的误读,把稳定理解为不能有纠纷,对产生纠纷的原因以及表达不同意见的方式不做区分和研究,以不作为的方式逃避解决纠纷,以此换得一个貌似稳定的局面。笔者常到一些地方政府的房产、土地、工商等管理部门了解档案信息提供利用情况,发现原先正常提供利用的业务都或多或少地以各种理由停止了,如以前可以查询提供的房产转让、抵押信息、土地出让、开发信息等,由于权利人对公开信息不满,登记机关大多停止了提供利用业务,理由就是社会稳定受到了严重威胁。可以预见,社会稳定将成为政府部门拒绝公开相关信息的另一个重要理由。

(三)《条例》中知情权保障程序问题

确定政府信息公开制度,保障的是公民的知情权。《条例》颁布之前的《保密法》对于公众知情权是没有考虑的,如果公众认为某一项信息不属于保密范围而应当公开时,除了得到行政机关的认可和同意外,别无其他解决途径,近几年媒体披露的发生在北京、上海等地公民个人查询个人房产档案遭拒,法院也因无法可依而被驳回的事例就是证明,在社会上曾引起强烈反响。此次《条例》的一个亮点就是规定了知情权的法律救济途径,《条例》第三十三条规定,公民、法人或者其他组织认为其知情权受到侵犯时,“可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”,形成“民告官”的行政案件,这是我国知情权利保障方面的一个巨大进步。

但是也应当注意到,这样的行政案件是有着特殊性的,即诉讼所针对的内容已事先被认定属于秘密,一旦诉讼将在事实上被公开,我国现行的行政诉讼制度尚难解决这一问题。在《条例》起草的过程中,已有行政机关提出:拒绝公开理由是公民需要的政府信息属“国家机密”,依法“国家机密”自然不能公开,可一旦原被告到了法庭上,这项政府部门称之为“国家机密”的信息等于就向原告公开了。即使依法规定不公开审理,原告还是知道了这项机密。况且不公开审理的案件,判决必须公开,到那时“国家机密”还是被公开了。这正是信息在公开和保密问题上的一个程序难题,一方面要保证正当的秘密不被泄露,一方面要保护公众知情权的实现,这在我国行政裁判的现行规定中无法找到可以平衡的制度设计,目前可以参照的是《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十一条,该司法解释第(五)项规定“案件涉及法律适用问题,需要送请有权机关作出解释或者确定的”应当中止诉讼,这一解释排除了法院司法权对政府行政法规、部门规章等抽象行政行为的审查权力。可以想见,当需要确定讼争的政府信息是否应当公开时,法院只有援引这一规定而送请行政机关作出解释或者确定,这将是一个滑稽的情况:由于设密权属于被告,被告就是有权机关,案件将依照被告的解释或者确认作出判决。这样的诉讼模式必将是不公正的。

同样的难题也曾经出现在美国,1964年美国立法通过的《情报自由法》豁免条款第一项规定:“A.根据总统行政命令所确立的准则,为了国防或外交政策的利益特别授权予以保密的,B.依照总统的此类行政命令事实上被恰当地归入机密类情报,不适用本法。”1975年以前,贯彻该项豁免条款的一个障碍是,如果政府官员以该豁免为由拒绝情报公开,法官不能对被扣押的政府机构记录进行检视。《情报自由法》的修正案扫除了这一障碍。在审查1975年的阿尔弗雷德·诺普公司诉考拜一案时,最高法院便开始使用了法院秘密审阅程序,以确认政府把持的情报是否真正需要保密。该案的判例体现了美国最高法院这样一种思想,即行政机密文件的解密和降密处理,主要是一种依靠专家来完成的工作,而不是法官的工作,它需要具备有关外交、国防事务的专门知识和专业信息的积累。在这类案件中,要特别重视官方提出的需要保密的论据和建议。笔者认为美国最高法院的这一判例有两处值得我们借鉴:一是确立了法院秘密审阅程序,这是相对于法院开庭审理程序来说一种例外的审理程序,对案件当事人也不公开,这一点与我国程序不同,我国诉讼法律制度虽然对于开庭方式区分了公开和不公开两种模式,但不公开是针对当事人以外的其他人而言的,对当事人仍旧要公开;二是虽然保密问题仍然要由政府部门的专家来界定,但政府部门只能提供需要保密的论据和建议,是否采纳仍由法院决定,而我国目前采取的方式是简单接受政府部门的结论,对于该结论是否合法、合理则没有审查权。

公开论文篇4

一、导言:问题的界定 近来,围绕《物权法(草案)》而出现的争论,涉及到了宪法和法律的关系问题,引起了包括宪法、民法等部门法学者的共同关注,在学界乃至立法界都引起了广泛反响和思考,对中国社会转型时期出现的一些重大的法律问题,法学界进行共同探讨乃是一种必要。 本文强调“以问题为主的研究方法,提倡多学科的共同研究。” “法学研究要勇敢地跨出它的一亩三分地,去尝试、了解和关怀宪法的发展,正视社会上浮现的宪法议题。” 从一般意义上讲,宪法与法律是有严格界限的,由此形成了宪法问题和法律问题的不同构造和逻辑。宪法对普通法律,包括民法的控制主要体现在制定依据和具体运行过程中。`从宪法与民法关系这个表述来看,我们倾向于把这个统摄面极为宽泛的问题分解为涉及到以下两个层面的问题。 一、最核心的问题,即民法的宪法依据问题。这个问题实际上在《物权法(草案)》的争论中表现为草案的基本原则与宪法规定是否一致。在此,这个问题不作为本文在此讨论的主题。相信大家对相关的学术争鸣和媒体报道已经了解颇多,本文就不再加入。 二、与上述最核心问题相关联的问题。诸如,公共财产和私人财产的平等保护的正当性;宪法保护和民法保护的关系;宪法权利和民法权利的关系;物权的宪法限制和民法限制;国家财产的所有者和代表者的关系;立法机关功能和民意的整合;宪法的具体化和法律的自我控制能力;宪法和民法的不同社会功能等等。 因为只能对其中某个问题的一个方面或者几个方面进行着力。所以虽然本文的话题“宪法和民法的关系”是由《物权法(草案)》的论争引起的,但下面的内容却和这种论争无甚关联。本文选取的研究侧面和重点是——宪法权利和民法权利的关系。这一问题还可能涉及到“宪法保护和民法保护”问题的相关方面。 如上所言,本文关注的宪法权利和民法权利的关系问题还可进一步划分成三个层面。 第一,关于宪法上权利和民法上权利的冲突,如表达自由和人身权的冲突; 第二,关于宪法上权利和民法上权利的重叠,如人身权究竟如何分别在宪法和民法制度框架内加以规定和保护? 第三,关于宪法权利和民法权利的救济,如宪法的第三人效力问题。 为了更为方便大家的讨论和了解我们的研究思路,我必须在深入具体问题前对如下几点作进一步的交代。 首先,必须提醒大家注意的是这三个方面并不是可以截然分开并单独存在的。它们可能仅仅是一个更大问题的三个不同侧面,因此这三个方面应当存在某种必然的逻辑联系,可以由一种理论思路和问题意识勾连起来的。这种联系和脉络就是权利的缘起、权利的行使和权利的救济这一完整的权利运行过程。 其次,归纳出这样三方面问题进行研究的价值和目的何在?正如本文一开始所言,即应当遵循“以问题为主的研究思路”。问题不仅作为研究的出发点,而且也应当是问题的归宿,即以解决问题为目的。那么“宪法权利和民法权利的关系问题”之研究会在多大程度上现这种功用,即在多大程度上有助于解决某个或者某些现实生活中的具体问题呢?这种研究的效用在哪里? 第一,它应当有助于审视当前我们在处理民法和宪法关系时想当然或者激情过度的某些举措。比如众多学者所热衷推动的中国的宪法司法化或违宪审查制度。实际上,这一进程似乎一开始就显得不那么紧迫和必要,好像早产儿一样。对这种推动的必要性其实都不得而知,就齐玉琳一案来说,最高院的批复是否真的到了不得不引用宪法所规定的教育权的地步?《高等教育法》上有同样的受教育权的规定,为什么不引用? 这都值得思考。 第二,提高“解放思想”的学术能力。如今的问题可能已经不再是或者不主要是学术研究中敢不敢于解放思想,而是我们有多大学术能力来解放思想。思考民法权利和宪法权利的关系应该有助于我们重新审视一些曾经认为的真理。比如公权利和私权利的划分、公法和私法的划分等等。当然,这种思想解放的归宿还是仍然在于解决问题。 最后,需要交代一下本文的研究方法。本文希望通过案例,即从具体问题入手去构建理论模型,再用理论模型去分析现实问题,最后回到现实中去检验理论模型的正确性。在第一个问题中我们将使用的案例是贾桂芳诉北京青年电影制片厂(《秋菊打官司》剧组)案;第二个问题中将使用众所周知的齐玉琳案。其次,我们还将尝试使用带有法社会学和法经济学色彩的理论,比如我们在探讨两种权利发生冲突是如何取舍,将引入成本收益的 分析。尽管这些方法的运用对于我们来说还很不习惯,不很熟练,甚至不很自觉。但我们希望这是一种有益的尝试,是一种能够说服人的论证方法。 二、宪法与民法关系的理论背景 根据传统的认识,从民法的角度来看,民法典是市民社会的一般法,是市民社会的宪章,和公法中的宪法处于比肩而立的地位并防御、遏制国家的侵入。被经常引用的孟德斯鸠的“在民法的慈母般的眼里,每一个个人就是整个国家” 这句话可以作为这种情绪的经典表达。 然而,这种判断仅仅是从西方历史的发展脉络中才能得到考证的。以德法两个最有影响的民法典国家为例 ,在法国,自大革命后1804年《拿破仑民法典》颁布以来,这个国家先后经历了五国共和国,三个帝国,直到1958年戴高乐总统上台颁布第五共和国宪法后,法国才真正结束长期内战、共和与专制、复辟与反复辟的斗争。据统计,法国先后颁布的宪法有十六部之多。 但真正巩固了资产阶级大革命成果(主要是指在自由、平等和人权思想下完成“人的解放”)的《法国民法典》却一直保持稳定并发挥着巨大影响。在德国,如果从1874年着手制定《民法典》起算,在国家政治上同样经历了德意志帝国、魏玛共和国、纳粹上台、两德分裂、重新统一的巨大变化过程。但1900年开始施行的《德国民法典》却一直没有过大的变化。与国家上层建筑(包括宪法文本)的频繁更迭相比,在市民社会发挥作用的《民法典》则具有相当的稳定性,它也维持了基本的经济交往秩序和社会治理,在最低限度内保证了市民的基本人权(包括财产和生命),从而保证了资本主义国家的经济基础不会被摧垮。 因此,从西方的历史经验中可以得出这样的结论:“在宪政发育不良的国家,强调民法的精神价值并将其与市民社会成长和建构起来具有特定的背景。由于宪法应有功能的缺失,社会无力从正面直接面对非理性的政府权力,只能采取‘曲线救国’的方式,从边路下底传中,民法在相当程度发挥了宪法应有的功能,以确认、保护公民的权利和自由,规制、狙击政府权力的泛滥。” 但这一有关民法和宪法关系的西方经验还需要中国实践的检验和证明。 三、宪法权利(表达自由)和民法权利(人身权)的积极冲突 (一)案例 中国:《秋菊打官司》摄制组在陕西宝鸡进行纪实性摄影时,拍下了一位在场公民贾桂花的形象,因贾氏本人的面部生理缺陷,不愿将自己的面相公布于众。影片公映后,有人嘲讽贾氏,其子亦在学校被人嘲笑,使贾氏心里极为痛苦,故提起诉讼。认为北京电影学院青年电影制片厂《秋菊》剧组侵犯其肖像权,要求被告向其公开赔礼道歉,剪除影片拷贝上的贾氏镜头,同时赔偿贾氏精神损失费人民币8000元。 德国:联合抵制电影案 纳粹时期的某著名电影导演曾执导过反犹太人的宣传影片,后于1950年受到审讯并被释放,复出后他导演了电影“永恒情侣”。但在公映前,汉堡市的公共关系主任吕斯号召电影制片商和发行商联合抵制这部电影。根据《德国民法典》第826条对“违反良好道德以故意损害他人的行为之禁止”,制片公司在德国地区法院获得禁令,禁止吕斯所号召的联合抵制。吕斯则在宪法法院提起申诉,宣称法院决定侵犯了《基本法》第五章所保护的言论自由。 (二)问题的产生及其缘由 第一,权利具有相对性。 社会中的权利总量在一定时期总是大致恒定的。在一般生活情态下,人们遵循某种固有的社会总体权利配置方式,法律将遵循这种配置方式所形成的规则纪录、固定下来。于是产生了我们熟知的将“表达自由”配置为一种宪法权利,将“人身权”配置为一种民法权利。 更为关键的问题在于,传统的看法是“权利和权利之间是可以划清界限的;严格依法界定并保护一个人的合法权利时,实际上也就是界定了和保护他人的权利”,然而就上述两个案件来看,“我们发现情况不是如此,我们发现权利是交叉重叠的。在两个权利之间无法找到一个互不侵犯的界限,除非我们专断地认定一个界限并声称这就是互不侵犯的界限。” 第二,公法和私法的划分。 公私法划分究竟是作为一种便利学术研究的理论模型而存在,还是作为真正的法律现象的事实而存在,是可以商榷的。但当公私法划分被确定无疑地视为一种事实存在时(事实上也就是这样看待的),对立法、司法等法律运行乃至法律意识和法律思维都产生了颇多影响。就这两个案件来看,很容易被当作是公法(宪法)和私法(民法)上的法益冲突,并进而引发这样的问题:宪法在公法 领域可以完全适用,在私法领域呢?是“间接适用,但它具备某些受到削弱的效力么?”宪法权利和民法权利有重叠时,因为宪法是最高法,故宪法权利必须得到尊重么?如果我们按照这样的思路进行思考的时候,两种权利必然是有冲突的。 (三)案件问题的解决和一种正当性解说方式 中国《秋菊》案:1994年12月北京市海淀区人民法院对此案作出一审判决,驳回贾氏的诉讼请求。 德国“联合抵制电影案”: 宪法法院详细阐述了《基本法》对于民法解释的影响,并撤销了地区法院的禁令。 由此我们似乎可以得出一个结论:宪法权利优先于民法权利,至少在一般情况下,作为宪法权利和表达自由优先于作为民法权利的人身权。 首先,就中国《秋菊》案来看,法官根据那种固有的社会总体权利配置方式,将裁判的天平偏向了配置为宪法权利的表达自由。尽管他自己也未必是有意识这么做的。根据前面所概括的“权利的相互性”,科斯在分析侵权案件时指出:传统的做法是侵权者对引起的损害给予赔偿,这种似乎毫无疑问的办法实际上“趋向于遮蔽了这一必须作出的选择的性质,当甲伤害乙时,人们通常认为必须决定的问题是,我们应如何限制甲?但这是错误的,我们所处理的问题具有一种相互的性质,要避免伤害乙就要伤害甲。真正有待决定的问题是:应该让甲损害乙呢?还是应当让乙损害甲?这个问题是如何避免更严重的损害……” 所以,在贾案中正是出于这样一种情况,即可能《秋菊》剧组确实侵犯了贾氏的肖像权。但如果事先不确定宪法权利和民法权利孰为优先,就会出现满足原告请求就会限制和侵犯被告权利的现象。法院实际上必须做出非此即彼的、两难而非双赢的裁判。此即“权利的相互性”。 (实际上,有些时候行使表达自由权的一方并没有伤害到享有民法权利的另一方,所谓的受伤害意方可能是默许甚至欢迎这种“伤害”的,经过“伤害” 以后不仅名誉没有损失、降低,相反知名度还更高了。) 那么表达自由何以被配置为宪法上的公民的基本权利,并由此具有需要牺牲民法权利来保全之的优先性呢? 结合德国电影案的判决来考虑,可以观察到:“由于言论自由在自由民主国家的根本重要性,如果允许这项基本权利的实质受制于普通法律及解决法律的司法决定,那将是前后矛盾的。这种根本重要性意指表达见解的根本权利,乃是人类个性在社会中最直接的表现,且属于最高贵的人权。” 故,在处理宪法权利、民法权利关系及宪法民法关系这一问题上,德国采用“间接影响”原则,即“在个人和国家之间的公法诉讼中,宪法权利能直接超越适用的公法规则。相反,在个人之间的私法争议中,宪法权利则被称为‘影响’民法规则,而非在实际上推翻之。宪法的某些思想内涵‘注入’或‘辐射’民法,并影响着现存民法规则之解释。在这些案例中,私法规则应根据适用的宪法规范加以解释并运用,但私法规则最终仍然获得运用……” 上述两方面的理由,实际上可以替代为另一种更为直白的解说方式。简单地说,其实一个社会的权利总量或福利总量在一个特定的时期或特定社区内都是相对稳定的。任何权利类型在道德上其实并不存在任何高下优劣之分,这就意味着所谓的“表达自由”根本不会比“肖像名誉隐私”更“善”,这就如同“意思自治”(表达自由在民法上的某种表现)和“人格尊严”(肖像名誉隐私的宪法表述)也分不出高低一样。但是,为了处理由于权利的相对性带来的权利重叠、权利冲突问题。一方面,将部分权利配置为宪法性权利,并赋予其“基本权利优先性”这样一种道德属性,而另一部分权利配置为民法上的权利,在某些情况下就不得不屈居在宪法权利之后。另外一方面,也是最为紧要的,在于给这种配置方式和冲突解决方式提供一种“正当性解说”(justification interpretation),即“宪法性权利”具有某种优位性,通常情况下民法权利应当放在这种“最高贵人权”的后面。当然,这种深具意识形态意味的解说可能就遮蔽了我们看待这一问题的另一个视角,即之所以这样做,乃是为了避免更为严重、更不经济的伤害,也是为了社会福利或社会权利总量的最大化。 最后,为了论证这种权利配置方式的合理性和正当性。我们还可以对传统的公私法划分提出质疑,即是否必然地把宪法看作公法的最高形式? 如果一定要区分公私法,那么必须要承认的是,公 法和私法在利益保护方面相互交错,相互渗透,乃至出现“公法私法化”和“私法公法化”的现象,这的确是一种客观存在的事实。 而且,即使在学术领域,也一直有反对截然划分公私法的理论声音。 既然如此,我们是否可以假定:应当确立宪法是包括民法在内的整个法律体系的根本法。严格地说不是公法。“宪法就是既包括公法规范(包括原则、规则和概念),又包括私法规范的根本法。” “宪法实为一国法律体系的缩影,其中不仅微缩着公法的内容,也微缩着私法的内容。” 这种假定的作用在于,我们可以解释为什么“私权要服从宪法的控制,这不仅是因为公与私没有区别,还因为私权利是公法的产品。” 民法乃是具体宪法架构下的具体的民法。因此将表达自由的宪法权利置于优先于人格权等民法权利的地位就具有某种正当性和合理性。这种正当性和合理性就在于反驳所谓公私法的绝对划分带来的宪法性质认识上的偏颇。应当重新思考那种认为公法权利和私法权利应当明确界分,互不影响互不重叠的观点。而且这种正当性和合理性也能有助于更好地理解德国法院对“电影案”的判决,即宪法上有关基本权利的规定应视为宪法上的基本决定,有效适用于各种法律领域,自然它也会影响民事法律,没有民事法规可以抵触它。每一规定均须依照它的精神来解释,宪法价值秩序通过民法在私法中伸张开来。“像这种私人间根据受基本权利影响的民事法律行为规范的权利义务争议,在实体上及诉讼上,仍然保持其为民事法上的法律争议,尽管民法的解释须依循公法——宪法,所作的解释及适用则仍是民事法。” 通过以上分析,即权利的相对性、表达自由的重要性(间接影响原则)、对公私法划分的质疑,可以解释在处理宪法权利和民法权利发生冲突时的解决方式和配置方式,我们不敢说这样的解释一定是有说服力的,但应当比简单地强调“私权利服从公权利”、“权利不得滥用”、“保障言论自由等公民基本人权”等口号更为科学合理。 必须要承认的是,上述解释和安排乃是两种类型的权利发生冲突时不得已而为之,实在是在“两害相权取其轻”时的艰难抉择。事实上,它所造成最大的不便就是贾氏和犹太导演事实上受到了伤害,却无法得到救济和弥补。要么伤害甲,要么伤害乙,别无他选。 但如果真的出现所谓“权利滥用”的事实,被告利用了这种宪法基本权利肆无忌惮地损害他人的民法权利,又当如何处理呢?此乃制度化或规则化的权利配置方式无法避免的困境,它所代表的只能是社会的总福利和总效用,至少配置给宪法性权利以优先性是在总体上避免更大的伤害和损失,因而符合这种总福利和总效用。所以无可避免地会在并非个案的情况中出现对个人名誉、肖像、隐私的侵犯。这就是制度的弊端。 但是同时也应当看到,这种制度性安排本身可能就意味着在减少伤害、避免损失的方面具有比其他安排更有效用的优势。首先,宪法权利的拥有者必须意识到“社会之所以将初始权利配置给了他们,并不是由于他们个人有什么天然的优越感,而是社会为了避免一种更大的伤害;他们应珍惜这种自由和理解自身的责任,应该格外注重职业道德自律,这并不是要限制他们的自由,而恰恰是为了更好地行使这种自由权。” 一旦这些基本权利拥有者行为逾矩,过分伤及他人乃至违背了基本权利所欲实现的价值秩序。在个案中的权利配置的天平就有可能倒向民事权利拥有者一方。因为侵权者行使自己基本权利的方式对社会福利和效用的增长无所助益。故应当作出衡平,变更当事人之间的权利配置。当然这种非规则性、非制度性的个案处理不会也不应当损害和影响前述的总体性的、制度化的权利配置。正如在另一案例中,法官就做出了完全不同的裁判,而且也是适当的裁判,正体现了这样一种个案衡平权利配置方式的纠偏功能。 四、一种置疑 然而对于贾桂花及与她同样生活在一种社会秩序和社会情境下的中国人而言,真的是非要把言论自由作为一项宪法上的基本权利加以规定么?名誉权等人身权是否应当作为民法上的权利相对次位于言论自由?这种权利配置是否真的意味着或者至少对中国人而言意味着更能促进中国社会的福利最大化么? 通过对经验层面的事实加以考察,我们会发现事实并不那么简单。必须指出的是,强调“言论自由是一种基本的宪法性权利,属于最高贵的人权”在西方语境和西方的历史背景下的确是没有问题的,因而德国的“联合抵制电影案”的判决结果也可以说是正确的,但这种正确只在西方,包括德国、美国、英国等才具有相应的正当性和合理性。因为在西方,言论自由以及与此相关的宗教自由、表达自由等权利 诉求是极为强烈的。在英国历史上,王位在天主教徒和新教徒之间几度易手,革命与复辟多次上演,直至最后1688年的光荣革命以后,《王位继承法》才解决了新教徒作为英国国王的合法性问题。作为一项政治策略和措施——为了保卫“革命的胜利果实”,完成宪政意义上新国家的历史建构,必须强调和提供强有力的手段来维护宗教自由、言论自由和表达自由,将这些自由作为基本的宪法性权利加以维护和巩固成为一种当然的必要。相比之下,美国的情况更为明显,作为一个新教徒移民所组成的国家,将自由作为民权最根本的要义之一符合社会共识,非常恰当地回应了社会需求,容易获得民众的共同认可。因此,言论自由为什么会被美国人乃至西方人视作为一项基本人权、一项最高贵的宪法权利,因为这具有历史的正当性和合理性。 与此相反,在中国的社会治理结构中,言论自由可能不会是一种相当紧要的基本人权的诉求,这并非说明中国不讲人权,只表明中国不讲究美国人或者西方法律霸权所定义的人权,中国人有也应当有自己的权利诉求。这种诉求又恰恰不能够仅仅由于宪法把言论自由规定为宪法基本权利、把名誉权规定为民法权利而得到满足。相比而言,对于中国人来说,对名誉权的需求会超过对言论自由的需求,因而将名誉权等人身权或人格尊严规定为基本的宪法性权利,在中国会更具有合理性和正当性。因为只要略微考察一下中国的历史语境就能体会到:“文革”那种惨痛的历史教训——“大鸣、大放、大字报、大辩论”的四大权利 使民众拥有了最充分和完整的言论自由与表达自由,却给整个国家带了无穷的混乱和巨大的灾难。那种“打倒在地,再踏上一脚,让他永世不得翻身”和“要批倒批臭”之类的话语和实践成为国家和民族不堪回首的记忆。这也就不难理解,为什么“拨乱反正”之后,在五届全国人大第三次会议上会删除有关“四大”的规定; 为什么从80年代开始,中国最早一批具有影响的民事纠纷既不是债权债务、物权归属等财产案件,也不是继承婚姻等家庭关系案件。而是名誉权案件; 为什么86年的《民法通则》会被誉为是“中国的人权宣言”,而其中将“人格权”作为单章专列的立法立也被认为是中国民法学界乃至法学界的一大创举。 而且这种立法例也为后来的中国《民法典》立法思路所继续采纳。 因为,一方面,如今中国的人权和宪法权利方面的立法实践和话语已经基本上被西方的优势话语所垄断和掌控,“言论自由”、“表达自由”这种西方的“高贵人权”同样被我们“不思”地认作为自己最亟需的宪法基本权利。中国的学者,甚至包括最强调中国意识、关注中国问题的一些学者,他们的判断也是错的,他们所主张在中国言论自由应当优先于名誉权得到保护,恰恰就是试图在构建一种有利于言论自由保护的西方式的社会治理形态。 另一方面,由于宪法层面,包括立法和学理上得到的回应远远不够,因此中国的民法有关名誉权乃至人格权保护的有关规定和相关的司法实践中的纠纷解决经验就在很大程度上承载了保障真正的宪法性权利的功能。尽管很少有人意识到民法上有关名誉权的的规定就是在保护公民的宪法基本权利,但有关名誉权的专章规定也的确是在最大限度内完成了自己的宪政使命。应当说,这种立法例乃是一种相当有智慧和历史远见的作法。这也可以用中国经验验证上面的一种判断:“在宪政发育不良的国家,强调民法的精神价值并将其与市民社会成长和建构起来具有特定的背景。由于宪法应有功能的缺失,……只能采取‘曲线救国’的方式,从边路下底传中,民法在相当程度发挥了宪法应有的功能,以确认、保护公民的权利和自由,……” 在思考民法和宪法关系的过程中应当承认,对于民法权利的优先保护并不构成对宪法权利的挑战。从某种程度上讲,这种“倒置”的权利保护方式既是一种无奈,但的确实现了民法的宪政功能,满足了中国的宪法权利保护需求,也会更符合中国社会总福利的最大化。因此,在中国语境下有足够的理由可以质疑将言论自由作为宪法权利——与作为民法权利的名誉权等相比——加以优先保护的权力冲突解决方式。 五、结语 以上的分析更像是对众家之言加以综述。正如前面所言,本文的目的仅在于开放出问题来供大家探讨。即便就已经层层细化的题目而言,目前这个“宪法权利和民法权利关系”的题目仍然太大。对涉及的问题各个方面只能浮光掠影地触及,实际上对任何一个问题某一方面的研究都已经有学者通过论文和专著加以阐释。因此本文的分析只能是综述性质的,也是粗线条的。 注释: 韩大元:“由《物权法(草案)》的争论想到的若干宪法问题”,《法学》2009年第3期,第24 页。 苏永钦:《宪法与社会》,台湾三民书店1988年版,序言。 这里提供一份不完全的相关资料列表。侧重从宪法层面谈宪法民法关系的论文有韩大元:“由《物权法(草案)》的争论想到的若干宪法问题”,《法学》2009年第3期;焦洪昌:“《物权法(草案)》的合宪性分析”,《法学》2009年第3期;童之伟:“《物权法(草案)该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪和合宪之争》”,《法学》2009年第3期;郝铁川:“《物权法(草案)》违宪问题之我见”,《法学》2009年第8期。侧重从民法层面谈宪法民法关系的论文有李芳:“物权法的宪政价值”,《理论前沿》,2009年第16期;王利明:“物权法平等保护原则之探悉”,《法学杂志》2009年第3期;马俊驹:“物权法是构建社会主义和谐社会之法”,《法学杂志》2009年第3期;尹田:“论国家财产的物权法地位——‘国家财产神圣不可侵犯’不写入物权法的法理依据”,《法学杂志》2009年第3期;尹田:“物权主体论纲”,《现代法学》2009年第2期。 韩大元:“由《物权法(草案)》的争论想到的若干宪法问题”,《法学》2009年第3期,第24页。 通过以上的交代,本文将大问题拆分成小问题,小问题拆分为更细的方面。这样的好处是可以避免面面俱到,减少宏大叙事带来的蜻蜓点水、浮光掠影和不深入。这种事先的交代也让大家能够感受到问题的层次比较分明,问题的指向和关注比较明晰。当然为此所必需制度的代价和成本可能会是在宪法和民法关系着一问题上欠缺整体观念和全局意识。但我们应该可以承受这种代价和成本。 最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复,法释 [2001]25号,见《最高人民法院公报》2001年第5期,第152、158—161页;《关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》,〔1999〕鲁民终字第258号;张千帆:《宪法学导论:原理与应用》,法律出版社,第170页。对于有关急于在中国建立“违宪审查制”的批判可参见苏力:“研究真实世界中的法律”(译者序) [美]埃里克森:《无需法律的秩序》,苏力译,中国政法大学2009年版,序第5—7页。 转引自孙沛成:“民法的第三条道路”,《读书》2009年第1期。 有关法德两国民法典立法史的介绍,看参看谢怀轼:《大陆法国家民法典研究》,中国法制出版社2009年版,第5—40页。 Rene David, English Law and French Law, Stevens, 1980, p76. 一些主要大陆法系国家的历史发展都可以佐证这种“政治国家上层建筑频繁更迭和经济基础相对稳定”的判断,参见沈宗灵:《比较宪法——对八国宪法的比较研究》,北京大学出版社2009年版;谢怀轼:《大陆法国家民法典研究》,中国法制出版社2009年版。 孙沛成:“民法的第三条道路”,《读书》2009年第1期。 早在十年前,即有学者从民法角度探讨过这个问题。参见方流芳:“名誉权和表达自由”,《东方》1995年第4期。 苏力:“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由”,《法治及其本土资源》(修订版),中国政法大学2009年版,第193页。 [美]科斯:“社会成本问题”,《论生产的制度结构》,盛洪、陈郁译校,上海三联书店1994年,第142页;另见 [美]科斯:“社会成本问题”, [美]威特曼编:《法律经济学文献精选》,苏力等译,法律出版社2009年版,第4—5页。 详细分析参见苏力:“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由”,《法治及其本土资源》(修订版),中国政法大学2009年版,第189—200页;林来梵、张卓明:“论权利冲突中的权利位阶规范法学视角下的透析”http://www.privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20060918-112119.htm,2009年10月17日访问;关于受“伤害”反而受益的情形的分析,可参见苏力:“戏仿的法律保护——从《一个”馒头“引发的血案》切入”,《中国法学》2009年第3期,第11页以下。 张千帆:《宪法学导论:原理与应用》,法律出版社,第527、528 、529页;张千帆:《西方宪政体系 下册 欧洲宪法》(第二版),第426—431页。 Quint, Free speech and private law in German constitutional theory, 48 University of Maryland Law Review, pp.263—264. 参见 [日]美浓不达吉:《公法和私法》,黄冯明译,周旋勘校,中国政法大学出版社2009年版,第三章。 奥斯丁、凯尔森等学者就不赞同公法和私法的划分。参见 [日]美浓不达吉:《公法和私法》,黄冯明译,周旋勘校,中国政法大学出版社2009年版,第8—10页。在英美法国家更是主张“那种认为存在公法和私法的领域的区分的假定是不真实的。”See Larry Alexander, The public/private distinction and contitutional limits on private power, Constitutional commentary, Summer 1993, Volume 10, p361.另外对民法的私法属性也有学者作深入的思考,参见孙沛成:“民法的第三条道路”,《读书》2009年第1期。 童之伟:“《物权法(草案)该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪和合宪之争》”,《法学》2009年第3期,第15页。 童之伟:《法权与宪政》,山东人民出版社2001年版,序言第18页。 Larry Alexander, The public/private distinction and contitutional limits on private power, Constitutional commentary, Summer 1993, Volume 10, p377. 《西德联邦宪法法院裁判选集》,台湾《司法周刊》杂志社1990年10月刊第1辑,转引自童之伟:“《物权法(草案)该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪和合宪之争》”,《法学》2009年第3期,第15页。 苏力:“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由”,《法治及其本土资源》(修订版),中国政法大学2009年版,第214页。 参见“生者的遗像”,2001年6月11日中央电视台《今日说法》栏目;对此案的评论参见阮直:“她不能白死”,《法制日报》,2001年11月15日第5版。 1975年《中华人民共和国宪法》第13条:“大鸣、大放、在辩论、大字报,是人民群众创造的社会主义革命的新形式。国家保障人民群众运用这种形式,造成一个又有集中又有民主,又有纪律又有自由,又有统一意志又有个人心情舒畅、生动活泼的政治局面,以利于巩固中国共产党对国家的领导,巩固无产阶级专政。”;1978年《中华人民共和国宪法》:“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由,有运用”大鸣、大放、大辩论、大字报“的权利。”。 参见第五届全国人大第三次会议《关于修改〈中华人民共和国宪法〉第四十五条的决议》。 比如1987年《我的前半生》著作权纠纷案(涉及到末代皇帝溥仪的名誉权);1987年陈秀琴诉《今晚报》社、魏锡林名誉侵权案(“荷花女”案),1990年范应莲诉敬永祥等侵害海灯法师名誉权案;1992年李谷一诉《声屏周报》社、记者汤生午侵害名誉权案等。 《民法通则》第五章第四节“人身权”。 参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编:《中华人民共和国民法》(草案),第五编。 苏力:“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由”,《法治及其本土资源》(修订版),中国政法大学2009年版。

公开论文篇5

[关键词]行政公开;民主;廉政

行政公开原则,目前在中国行政法理论界论及不多,但在行政立法实践中却已作为各单行法的原则被《行政复议法》(第四条)、《行政处罚法》(第四条)所采纳。但究竟行政公开原则的法律地位如何,是仅作为单行法的基本原则,还是可以上升为行政法基本原则,这一问题值得探讨。笔者拟就其上升为行政法基本原则的可能性和必要性展开粗浅的论述。

一、行政公开的定义

行政公开的概念至今没有通说规定,仅有个别学者根据行政立法中具体制度作了简略的描述。一般认为,行政公开原则是指“对行政机关作出的重要行政行为和与公民权利义务直接相关的行政行为”实行公开原则,是行政活动公开化在行政程序上的体现。行政公开原则实际上是行政程序法的特有原则,也是行政程序法区别于行政实体法的根本标志。笔者认为此概念的内涵和外延均过于狭小,不能够满足现代行政民主化发展趋势对行政活动公开化的要求。

一般说来,行政活动公开是指政府行政机关及行政机关工作人员依照法律、法规、规章的规定,通过各种媒介和手段向社会公开自己的行政职责范围、行政内容、行政标准、行政程序、行政时限和结果、奖惩办法、监督手段以及工作纪律等,以自觉接受别的行政机关或者社会各界的监督,达到公正、廉洁、法治、民主的目的。因而,从外延来看,行政公开不只是适用于外部行政行为领域,而且应广泛适用于行政法各领域,包括行政组织法、行政行为法、行政程序法、广义的行政监督法及行政救济法领域。

二、行政法基本原则的地位

行政法的基本原则贯穿于全部行政法之中,对各具体行政法律规范起指导和统帅的作用,要求一切行政法主体在行政管理活动中必须遵循的基本准则,是该部门法本质、特点、目的、规律等的高度概括和集中体现。若想论证行政公开原则上升为行政法的基本原则的必要性及可能性,则首先应该明确行政法基本原则的地位。论述我国行政法基本原则的地位,需要从分析构成部门法基本原则的条件入手,论证其作为基本原则的必要性。

1.部门法基本原则应对部门法律运作过程(包括立法、执法、司法)具有宏观(价值理念上)的指导意义,并且昭示着该部门法的发展方向。故而基本原则体现着法的本质和根本价值,是整个法律活动的指导思想和出发点,构成法律体系的灵魂,决定着法的统一性和稳定性。随着20世纪以来传统的机械、静态法治主义向机动、动态的法治主义的发展,行政法的发展也发生了观念上的重大变化,服务行政、给付行政在观念上渐渐取代管理行政,行政主体与相对人的关系从单一管理关系向多元关系发展,行政合同、行政指导在实践中的大量出现表明行政主体日益采用软性的偏私法化的手段以达到行政目的。从权力义务的服从关系到日益保障民权的权利义务统一关系,行政机关在行政法律关系中绝对权威的地位也因保障民权的需要而发生了根本的动摇。这种行政法基础理念的变迁为行政公开原则提供了理论依据。故而行政公开原则也因其在保障民权中的重要作用成为现代政法民主化发展的基本趋势之一。同时,行政活动过程的公开化已在近期不断的被各国行政立法实践所证明,成为立法的基本出发点之一。当然,公开化的立法趋势转变为行政法实践中权力运作的公开尚需艰苦努力。唯其如此,才更应将行政公开作为行政法的基本原则以借鉴其指导意义。

2.基本原则应具有较宽的覆盖面,它必须抽象于部门法各个领域,具有宽泛的基础公开原则运用于行政法各个领域,是行政法各个领域的基本指导原则。

3.基本原则应有利于完善部门法法律体系的构建,我国行政法法律体系极为不健全,行政行为法领域的立法尤为欠缺。鉴于公开原则在行政法各领域中的重要地位,应当正视它对行政立法的重要指导意义。

4.行政公开原则上升为我国行政法基本原则应与学界所公认的现有原则(依法行政原则)具有同等的法律地位,并在内容上互不重复,互相补充,共同构建行政法治理论体系,共同引导现代行政法健康发展。

三、行政活动公开在我国行政建设中发挥着重要作用

党的十五大对行政活动公开提出了明确要求:“坚持公平、公正、公开的原则,直接涉及群众切身利益的部门要实行公开办事制度。”这些年来,理论界和实践界逐渐达成了这样的共识:行政活动公开不仅是机关工作方式、方法的调整或者改变,而且是加强廉政建设、民主建设、法治建设、党和政府的一项方向性、战略性的治本之策。特别是随着社会主义市场经济的发展和我国行政体制改革的推进,行政活动公开的重要性日益突显出来。

(一)行政活动公开是廉政建设的关键

改革开放二十多年来,我国的党风、政风问题成为广大群众至为关注的焦点。少数党员干部在享受主义的驱使下,、收受贿赂、设租寻租、买官卖官、腐化堕落,败坏了党风和政风,使社会运行规则受到破坏,令老百姓极为不满和反感。尽管这些问题不是精神文明的主流,但是它不仅严重损害了党和政府的形象和领导威信,而且由于其作为精神文明建设的一部分,会直接反作用于经济基础和生产力。鉴于腐败问题给社会带来的巨大危害,党和政府一直在探索行之有效的措施。在80年代,主要采取教育和惩治的办法来对待行政机关及其工作人员的腐败。接着,80年代中期,在一些地方采取了“两公开一监督”的形式,即公开办事制度,公开办事结果,监督行政机关及其办事人员。随后,行政活动公开的范围不断扩大,内容不断增多。2000年朱基总理在《政府工作报告》中指出:“要积极推行政务公开,鼓励人民群众依法对政府及其工作人员进行监督,并发挥舆论监督的作用。”至此,行政活动公开作为反腐倡廉的一项基本建设在全国各级行政机关普遍推行。

行政活动公开对于廉政建设的作用在很早以前就被我国的古代官吏所认识。我国古人很早就明白了政是否“廉洁”,是与行政活动是否“明”(公开透明)密切相关的。《尚书》中就有“举烛尚明”的论述。没有制约的权力必然要导致腐败,我们知道,行政公开与行政监督是密切联系的。行政公开是监督行政的基本前提,没有行政公开就没有监督行政。行政公开不充分,监督行政也不会完整。这正是孟德斯鸠在《论法的精神》中论述到的:“一切有权力的人容易滥用权力,是万古不变的经验”,“防止滥用权力的办法,就是以权力约束权力。”贪污腐化是在黑暗之处发生的,在一个封闭的体系内,必然会产生混乱和无序,滋生腐败和不正之风。一旦行政管理活动公开暴露,使之真正置于社会各界和各种专门监督机构的监控之下,这样会给贪污腐化企图者以巨大的威慑,稍有不慎便会暴露在整个社会舆

论的强大谴责之下,这样才能铲除腐败的土壤,纠正不正之风。即变“暗箱操作”为“阳光工程”,让权力在阳光下运行,各种腐败即如冰雪遇阳光而融化。

(二)行政活动公开是行政管理民主化的基础

民主化是世界各国政治发展的潮流,我国20年来行政改革的基本取向就是行政管理民主化。我国是人民当家作主的人民民主国家,人民拥有最广泛的民利。人民民主是社会主义的本质要求和内在属性。社会主义愈发展,民主也愈发展。所谓民主,就其本意讲,就是指“多数人的统治”、“人民的权力”。因而说行政管理的民主最主要的是体现在公民的参政上,而参政的前提是“知政”即公民的知情权的运用,但是没有行政活动公开就没有公民的知情权。所以说,行政机关应该推行行政听政制、社会服务承诺制、行政公示制等先进的管理方法和、调研、测评等工作制度来实现公民的知情权。就是要在充分相信人民群众的基础上,全心全意依靠人民群众,创造一切条件和机会,最广泛地调动群众的积极性,使其参加对国家事务、对经济和文化事业、对社会事务的管理。对于我国来说,现阶段在政治上最重大的任务就是完善社会主义制度,发扬社会主义民主。发扬社会主义民主,对政府来说就是公开自己的行为。行政公开,为人民群众参与对国家事务管理提供了可能,为发展社会主义民主创造了条件。

(三)行政活动公开是行政管理观念转变的必然要求

市场经济体制的建立以及国家与社会的重新整合,要求政府职能向着“小政府大社会”、“小政府大服务”的目标转变。这种转变要求行政权与市场主体在权利和义务的关系上按照市场经济的原则进行重新配置。即要求改革行政管理,实现行政管理的现代化以适应社会的变迁。而行政管理现代化是行政体系整体上的、全面的现代化,而不是片面的、狭隘的现代化,它应该包括现代化的行政机构、行政体制、行政人员与现代化的行政观念的有机统一。首先,“管理”观念转变为“服务”观念,服务行政在观念上逐渐取代管理行政,随之行政主体与相对人的关系从单一管理关系向多元关系发展。在以前的“管理”观念指导下,公民与政府的关系是被动的权力服从关系,在这种情况下,行政主体和相对人之间是不平等的,行政人员是老百姓的“父母官”,因此,老百姓只是被动的接受管理,而没有获取行政信息的意识。在“服务”观念的指导下,行政主体与相对人之间是平等的关系,这种平等的关系意味着两者之间的信息必须是对称的,不仅行政主体有权获取相对人的信息,而且行政相对人也有权利了解行政管理的情况,即行政活动必须公开以保护公民的知情权。其次,协调的行政管理观念也要求行政活动公开。对于行政管理现代化而言,不仅要求减少机构交叉、重叠设置,部门之间相互扯皮等组织机构上的问题,而且要求改变以前的各自为政和命令式的管理观念,树立协调的意识,在行政管理活动中追求一种动态的平衡,正确处理整体、部门、个体以及同公民之间的关系,为行政活动创造一个良好的社会环境。随着行政权力的扩大,行政管理的范围与以前相比,要广泛得多,渗透到人们生活的各个领域。管理对象和管理范围的扩大,必然会导致行政管理活动的复杂化,只靠以前单一的管理方式已经不能解决行政活动中出现的问题。而无论行政机关之间、行政机关与行政人员之间还是行政机关与公民之间的协调都要求开放行政系统,实现信息间的交流,只有这样,协调的工作才能顺利进行。否则,如果封闭行政系统,公民对行政事务不了解或者政府之间的互相封锁信息,则不能解决出现的矛盾,行政活动中的分歧得不到协调,必然会影响行政管理活动的顺利进行。

四、结论

总之,随着现代行政法治的发展,一切行政活动都必须置于法律监督之下,即使是与相对人权益不直接相关的行政组织法领域的内部行政行为,其作出也必须要有法律、法规依据,也要受行政监察机关的监督。监督的前提是行政活动公开,故民主政治要求行政活动(国家行为除外)应公开。又因为行政活动往往密切联系,协调一致,行政机关内部行政行为是外部行政行为的前提和保障。公民受行政行为侵害可提起行政救济,行政行为违法引起对行政行为的监督。故而行政活动的整体性、连续性、系统性、开放性决定了行政公开是全方位的连续过程的公开。当然,在实践中,由于行政法各领域性质、特点各不相同,行政公开的具体内容和范围因之而异。总体而言,可以认定行政公开是适用于行政法各领域的一般原则。原则总有例外,国家行为(如外交、军事、国防行为)因涉及国家秘密及全社会重大公共利益可以不适用公开原则,特殊情况下经上级机关批准也可以不公开。当然这些例外均须有法律明文规定。

无论从行政公开原则本身的重要地位,还是从其作为行政法基本原则的必要性及可行性分析,行政公开原则均应上升为行政法基本原则,从而为我国行政法治建设服务。从我国实践看,立法既已先行,理论界也必须对之深入思考,结合我国实际构筑行政公开原则理论体系及制度规范,以服务并指导于社会实践。

[参考文献]

[1]夏书章行政管理学[M]广州:中山大学出版社,1998。

[2]王连昌行政法学[M]北京:中国政法大学出版社,1999。

[3]高小平政务公开:行政管理现代化的重要标志[J]中国行政管理,2000,(7)。

[4]张康之走向现代化的行政价值选择[J]人大复印资料:公共行政,2001,(2)。

[5]陈东平关于政务公开若干问题的思考[J]行政与法,2000,(3)。

[6]何国臣,张延安政务公开研究论纲[J]行政与法,2000,(3)。

[7]陈跃斌实行政务公开要有高度、深度和制度[J]行政与人事,1997,(5)。

[8]应松年行政法与行政诉讼法词典[Z]北京:中国政法大学出版社,1992。

[9]孟德斯鸠论法的精神[M]北京:商务印书馆,1997。

[10]应松年比较行政程序法[M]北京:中国法制出版社,1999。

公开论文篇6

[关键词]行政信息主动公开被动公开

行政信息的主动公开是与被动公开相对的一种公开方式,它在各国行政公开制度中均占有重要地位。由于各国行政信息公开法的调整范围不尽相同,因此,虽然有的国家的行政信息公开法没有规定主动公开制度⑴,但却不能否认其它立法对主动公开制度的确认。主动公开仍然是行政信息公开制度的重要内容之一,仍有必要充分研究这一公开制度,以便根据我国的国情建立我国的主动公开制度。

一、主动公开的含义及特点

对于何为主动公开,我国学者从不同的角度进行了论述,有的从主动公开的具体途径和方法上论述,认为“主动公开是指政府主动地在有关的公开出版物上公布政府信息,或者以通告、告示、布告、公告等方式公开政府信息。”⑵有的从行政主体法定义务的角度论述主动公开,即认为“主动公开是指国家行政主体及其工作人员按照法律规定的义务主动将国家行政主体及其工作人员的有关情况登载在有关报纸上、公报上或者国家行政主体及其工作人员主动公开有关情况的一种公开方式。”⑶虽然上述观点对主动公开的表述有所不同,但从公开的启动方式上而言,两种观点并无实质上的差别。在主动公开的存在方式上,两种观点均认为主动公开既表现为行政主体在具体程序中的公开,如行政处罚、行政裁决中的告知、说明理由等,又表现为非具体程序中的公开,如抽象行为、行政政策的公开等,前者由行政程序法规定,后者有专门的法律规定。限于篇幅,笔者仅就行政主体在非具体程序中的主动公开展开讨论,即行政信息的主动公开是指行政主体基于法律规范的强制性规定在非具体行为程序中积极公开特定信息的公开方式。与行政主体基于申请的被动公开不同,主动公开具有以下几个特点:

第一、主动公开的实施不是基于公民的申请,而是基于法律、法规的强制性规定。不是先有申请而后公开,而是在没有任何申请的情况下的公开,因此,主动公开又可称为无须申请的公开。与基于申请的被动公开在启动方式上存在明显的差异。

第二、主动公开是对所有人的公开。主动公开以不特定的多数人即社会公众为公开对象。法律、法规之所以强制行政主体积极主动公开有关行政事项或信息是因为这些事项或信息对公众有意义,其表现是:这些事项或信息或者规范不特定多数人的行为、影响不特定多数人的权利义务关系,或者关涉不特定多数人的共同利益。对于只对特定的公民、法人有意义的行政信息一般不属于法定向公众主动公开的范围。

第三、主动公开的内容具有相对确定性,可以通过立法加以列举。由于各国政府干预、影响不特定多数人权益的行为方式有一定的范围,因此,法律强制行政主体主动公开的事项也就有一定的范围,可以通过立法加以列举。主动公开的主要内容包括:行政法规、规章等规范性文件的制定、修改及其解释,行政主体的机构设置、职责权限以及办事规则,行政主体的采购协议书、机关的预决算书,重大行政事项的决策、计划、指导等。与被动公开的信息具有非确定性相比较,行政主体主动公开的信息则具有相对确定性和明确性。

第四、主动公开的形式灵活多样。根据行政主体的管辖范围,行政主体既可以通过政府公报公布行政信息,也可以通过出版、提供阅览的方式公开行政信息,还可以通过新闻会、新闻媒体以及公告栏、通知、会议旁听等方式主动公开。此外,由于信息技术的发展,通过政府网站公开业已成为大多数国家政府的普遍做法。

第五、主动公开必须配合多种保障措施才能使公开具有实效。由于主动公开在内容上涉及公众利益,如果行政主体应公开而不公开,直接受到侵犯的往往是公共利益而非个人利益。根据公共选择的理论,在这种情况下公民个人作为“经济人”通常不具有主张公开的直接利益,公民个人一般不会为了公共利益而主动诉求行政主体公开信息。因此,单纯通过赋予公民诉权的方式解决,可能因为没有人而使这种公开措施失去意义,因而必须采取多种措施来保障。这些保障措施主要包括上级行政机关、议会、法院以及媒体的监督保障等。没有这些相关的监督保障措施,主动公开的内容就难以落实。

二、西方国家及我国台湾地区的主动公开制度

(一)主动公开的立法情况

各国均存在主动公开制度,没有主动公开制度的国家是不存在的。其区别只是主动公开的内容、范围以及采用的法律形式不同而已,有的国家在行政程序法中规定了主动公开的内容,有的国家在专门的政府信息公开法中规定主动公开的内容,还有的国家在两者之外,再以单独立法的形式规定政府主动公开的特定信息。

第一,行政程序法对主动公开制度的规定。各国行政程序法的调整范围不尽相同,有的国家的行政程序法规定了主动公开的内容,而有的国家则没有涉及。美国作为行政公开制度的代表,其1946年通过的《行政程序法》主要规定了主动公开。韩国的《行政程序法》规定了行政立法的预告这一主动公开方式。日本的《行政程序法》规定以不特定多数人为对象的行政指导应主动公开。台湾地区的《行政程序法》不但规定了行政机关订定法规命令应登载于政府公报,而且在第45条中还重述了其他法律对主动公开的规定⑷。

第二,专门的政府信息公开法对主动公开的规定。政府信息公开法作为规范政府信息公开的专门法律主要规定公开的原则、公开的限制以及公开的程序和保障措施,有的国家的政府信息公开法规定了政府必须主动公开的内容。如美国1966年制定并经修改的《情报自由法》,该法详细规定了主动公开的事项。澳大利亚1982年《资讯公开法》规定了主动公开的内容、方式和保障措施。该法第8条规定了每一政府机关必须主动公开的资讯。加拿大《资讯取得法》第5条也规定了政府应主动公开的有关资讯。台湾的《行政资讯公开办法》又对《行政程序法》第45条规定的主动公开内容加以说明,主动公开是台湾行政资讯公开的两种方式之一。虽然日本的《资讯公开法》仅规定了被动公开⑸,但是我们却不能据此就认为日本不存在主动公开制度。因为日本在制定《资讯公开法》以前曾制定有若干单行法令规定主动公开事项,比如行政机关向一般人民公布财政收支、可行性计划等则由其他法令规定⑹;通过公报公开政府法令也由单行法令规定。日本的《资讯公开法》有其特定的调整范围,其调整范围主要是公开的程序和救济,而对于主动公开事项则没有纳入其中,该法第二条第二项在界定了“行政文书”的含义之后接着规定:“政府公报、报告书、报纸、杂志、书籍及其他以不特定多数人为出售对象的出版物不作为该法适用的文件。”因此,我们可以说日本也存在主动公开制度。此外,葡萄牙、新西兰等国家的信息公开立法均对主动公开的事项有所规定。

第三、其他法律对主动公开的规定。有的国家在行政程序法和专门的政府信息公开法之外还制定有若干单行的法律规范,规定主动公开的行政事项。这些法律规范较为分散,有的表现为集中对单项行政事务的主动公开作出规定,而有的则是个别条款体现了这种公开。如美国1972年的《联邦咨询委员会法》和1976年的《阳光下的政府法》则集中对政府咨询委员会和合议制行政机关会议的公开作出规定,而美国的《政府道德法》则主要规定了政府主要官员的财产申报制度,其中个别条款体现了公开。德国的《环境资讯法》规定了环境状况的公开。台湾地区的《政府采购法》、《公职人员财产申报法》、《都市计划法》、《环境评估法》、《商标法》中均有关于政府资讯的主动公开。有的法律规范虽然没有规定政府活动必须主动公开,但是一旦政府的这一活动受其他机关的监督,而后一机关的活动法律要求必须公开时,实际结果也造成政府活动的公开。如台湾地区的《预算法》和《决算法》虽然没有规定政府的预算书和决算书必须主动公开,但是政府的预算书和决算书必须提交立法院审议,是对立法院的直接公开。而根据《立法院组织法》,立法院的会议必须公开举行,实际结果也是对公众的主动公开。

(二)主动公开的内容和范围

主动公开的内容和范围是政府信息公开制度的核心问题。那些行政信息必须主动公开,哪些行政信息不必主动公开,是由多种因素决定的。它不但取决于一国的民主政治和经济发展状况,也取决于行政权力的受制约状况。在现代民主国家,为弥补议会民主制的不足和缺陷,防止作为“人”的政府误用或者滥用“权”,就必然要求政府全面地公开其活动,除非为了“被人”的利益才可以不公开;在完备的市场经济体制下,工商企业的投资、经营和决策越来越依赖于对信息的掌握程度,这些市场主体也需要政府公开各类经济信息;政府行政权力越受制约,其公开的范围也就越广泛,相反,行政权力较少受到制约,其公开的范围就可能狭窄。可见,一国政府的信息公开制度也是其政治、经济和法治发展实际水平的侧面反映。考察有关国家的主动公开制度,可以发现主动公开的内容主要包括:

第一、政府规章、法令的制定程序。美国《联邦行政程序法》第553条规定了政府规章的主动公开,行政机关在制定规章之前应在联邦登记上公告或直接通知利害关系人,公告或通知的内容包括制定规章的时间、地点、性质说明;制定规章的依据,拟定规章的条款或涉及的主题和问题的说明等。韩国《行政程序法》第41条规定,制定、修正或废止与国民权利义务或日常生活有关的法令时,制定该立法提案的行政机关应予以预告。法国1978年制定的《改善行政机关与公众关系法》第9条规定,行政机关必须主动公开对实体法的解释或对行政程序进行描述的指示、指令、通令。台湾地区的《行政程序法》规定了政府法令的预告程序,该法第154条规定行政机关拟订法规、命令时,除情况急迫显然无法事先公告者外,应通过政府公报或新闻予以公告,并载明下列事项:订定机关的名称;订定的依据;草案全文或主要内容及异议的期间等。此外,有的国家在宪法中规定政府法令的公开方式,如德国。

第二、行政机关的组织职能、办事的实体和程序规则。美国《情报自由法》对此有详细的规定,主要包括两类:第一类是必须在联邦登记上主动公开的文件:1、机关的组织;2、机关的职能和工作方法;3、程序规则;4、实体规则、政策和影响公众权利的解释;5、上述各项的修改、订正和废除。第二类是在联邦登记以外必须主动公开的文件⑺,包括:1、裁决案件的最终理由,包括附议的意见和反对意见在内以及裁定书;2、该机关所采取的未在联邦登记上公布的政策说明和解释;3、对公众有影响的行政职员手册和指示。如果公布上述文件明显地不正当地侵犯个人隐私权的,可在必要的范围内删除暴露个人身份的细节。由于美国系普通法国家存在先例约束原则,后一类必须主动公开的事项实际上仍然属于行政机关的办事规则,这些规则包括实体规则和程序规则。

新西兰1982年的《公务资讯法》第20条、澳大利亚1982年的《公开资讯法》第8条均规定了政府必须主动公开的特定文件与资讯,其内容主要包括:行政机关的组织、职能;公众参与行政机关制定政策和执行法律过程的方法;行政机关所拥有的各类文件的名单;公众可以查询、购买或接触到行政机关的文件等获得情报的方法。加拿大《资讯取得法》第5条也规定了政府的组织与职能、机关的各类办事手册等资讯应通过政府公报或出版予以公开。此外,台湾的《行政资讯公开办法》规定行政机关的许认可条件应主动公开。

第三、除了通过行政程序法和专门的政府信息公开法规定主动公开的内容之外,其他法律规范中也往往涉及主动公开的事项。这些应主动公开的事项包括:1、合议制行政机关的会议及会议记录。如美国的《阳光下的政府法》、《联邦政府咨询委员会法》有专门规定。2、公职人员及其家属的财产收支状况,由公职人员财产申报法予以规定。3、公共工程和政府采购文书。由政府采购合同法规定。4、行政机关的预算、决算及其执行情况。议会对政府的财政控制是议会监督的一项重要内容,在西方资本主义国家政府的财政预决算及其执行情况始终是公开透明的。5、行政机关相关业务的统计。6、政府文官的录用等等。

总之,从各国的行政公开制度不难看出,主动公开的内容和范围主要集中于三个方面:一是政府法令或规章的制定程序,包括法令或规章的制定机关、制定理由、依据和规章的内容及其说明。二是行政机关的组织、职责权限及其所适用的规范性文件、办事规则。三是涉及公共利益的其他重大行政事项。由于各国对行政信息的理解不同,因此规定行政信息公开的法律形式也有所不同。

(三)主动公开的形式

主动公开的形式是指行政主体通过何种手段、途径或方法将法定公开的事项公之于众,其目的在于使公众知悉以备查阅和利用。采用何种具体形式公开,主要取决于政府信息的重要程度和适用范围。如果说行政公开的内容和范围是各国行政情报公开制度的实体内容,那么行政公开的具体形式则是其程序性内容。实体性内容必须通过程序性内容加以贯彻落实,否则,缺乏程序性内容,公开的实体内容也难以落实。因此行政公开的形式在行政信息公开制度中占有重要的地位,根据有关国家的立法,主动公开的形式主要有:

第一、政府公报,政府公报是公布政府规章及其他重要行政信息的法定方法,且大多已形成制度。根据美国《情报自由法》第1条第1款的规定,通过联邦登记予以公布是主动公开的重要途径。另外,美国《联邦行政程序法》规定了规章的制定程序必须在联邦登记上公布。台湾地区的《行政程序法》和《行政资讯公开办法》也规定了政府公报这种公开方式。

第二、出版发售或提供阅览。除了必须在政府公报上公布的文件之外,还有一些政府文件,其地位不如上述文件重要,或者由于数量太多不适宜登载于政府公报,但由于它们具有指导行政主体活动的作用,因此一般是通过出版发售的方式予以公开,或者放置于机关的阅览室内,由公众按照行政机关规定的程序查阅或者复制。由于上述文件内容庞杂、数量巨大,因此,需要行政主体根据一定的标准编制索引,以便公众更容易地找到所需要的文件。美国《情报自由法》第2条规定了这种公开方式,即每一行政机关,依据出版公布规则,均应将下列行政信息提供一般公众阅览及复印。我国台湾地区《行政资讯公开法》也规定了此种公开方式。

第三、政府网站。如前所述,公开信息的方式受技术手段的强烈影响,随着通讯技术和网络技术的广泛应用和普及,各国政府也充分利用先进的信息技术,不断改进信息的公开和提供方式,使政府从封闭走向开放。1996年克林顿政府专门颁布了电子信息自由法案,该法案规定美国政府必须建立自己的政府网站,并在网站上通过三种形式公开政府信息:建立电子阅览室;建立电子信息自由法资料的导引;刊载上年度本政府机构对信息自由法执行的报告,包括为公开信息的个案及其原因⑻。台湾地区的《行政资讯公开法》第8条也规定了利用电信网路传送或其他方式供公众网上查询。多数国家是通过专门立法的方式予以规定,且这种公开方式扮演的角色越来越重要。

第四、定期召开记者会、说明会。政府对重大政策的制定或调整,对重大社会影响的事件的调查、统计等行政信息,通过召开记者会、说明会予以公布。各国政府特别是中央政府均有新闻发言人制度,据此公布政府的重大信息。这种公开方式在有些国家是由新闻法规定,如德国有的州规定,政府有向新闻出版界提供相关情报的义务⑼。台湾地区的《政府资讯公开法》第8条第4项规定了此种公开方式,政府可以采用举行记者会、说明会的方式主动公开政府信息。

第五、大众传播媒介。报刊、广播、电视等大众传播媒介在西方国家被称作“第四权力”,大众传播媒介不但可以通过政府新闻会获得政府信息,还可以通过“挖料”式采访、实况转播、邀请政府官员参与公共事务专题节目的讨论等多种形式报道政府活动的信息。目前,世界各国传播媒介已成为公众获取政府信息的主要来源,实际上,大众传播媒介不但直接推动了政府情报公开的立法⑽,而且其在公开政府信息方面将继续扮演重要的角色。在美国,记者不但通过参与政府举办的记者会获取政府信息,而且还可以根据《情报自由法》、《会议公开法》等法律查阅政府纪录、旁听政府会议,从而扮演政府公开信息和公众知情的桥梁。

第六、其他方式,如预告、通报、说明等。由于行政机关的职能不尽相同、活动方式多种多样,除了法定的公开方法之外,法律不能限制行政机关采用其他主动公开的方法,行政机关可以通过多种途径主动公开其握有的信息,只要这种方式能够足以使有关公众获知即可。

(四)主动公开的保障

在当代各国,政府的开放程序越来越决定社会经济和文化事业的发展速度和进程。为了充分发挥政府信息对社会所起的积极作用,公开行政信息已经演变为政府的一项新职能。这一职能的充分履行需要一系列保障措施和其他制度的配合。没有这些保障措施和配套制度,就不能保证主动公开信息的真实和及时。各国对行政信息公开的保障既包括行政信息公开法本身的保障,也包括行政信息公开法之外的其他制度的保障。前者要求行政情报公开法自身应当具备完备责任条款和程序条款,后者则要求完善其他法律制度来配合。它们共同构成了行政主体主动公开的保障制度。其中比较重要的制度和措施主要有:

第一、设立专门机构或人员。如前所述,公开行政信息作为一项新的政府职能,必须由专门的机构或人员来完成,这些机构或人员不仅负责主动公开工作,而且还可负责被动公开工作。没有机构或人员就无法履行这项职能。无论是对行政信息进行分类编制索引,还是提供阅览场所、更新和维护政府网站等均需要有关机构或人员负责。有的国家是在不增加机构或人员的情况下完成这些工作,而有的国家则是随着情报公开法的出台同时设立相关机构或人员来完成,前者如美国,后者如日本等。

第二、政府公报制度。政府公报制度是指强制行政主体定期将其法定必须公布的行政命令、行政管制措施及其他普遍涉及公民权利义务的情报发表于法定的公告媒介上,使行政情报能够及时、全面地为人们所知悉,否则该行政命令、行政措施或类似行政情报不生效的制度。完善的政府公报制度是政府公布规章的规范文本和重大行政事项的主要渠道。在西方发达国家,政府公报制度已经成为一项成熟的制度。

第三、对主动公开的救济制度。政府在信息工作中可能存在疏漏或失误,对于法定应当主动公开的事项可能不愿意公开或不及时公开,对此需要完善救济程序来保障,主要有行政救济和司法救济。有的国家情报公开法规定可以向行政机关首长提出申诉,如美国;有的国家则规定向专门设置的信息委员会申诉等,如日本、台湾、韩国等。在履行行政救济之后,仍然不满的,可以向法院提讼由法院予以审查⑾。一般认为,司法救济是最具权威和最公正的救济途径。为了切实保障政府主动公开有关信息,美国政府信息公开法规定,原告可以向法院提请司法审查。这种诉讼属于公益诉讼,在日本称之为客观诉讼。

第四、新闻自由制度。通过制定新闻法建立新闻自由制度不但能够保障记者的采访权,还可以直接架起公开政府信息的桥梁,避免或防止政府迟延公开和虚假公开,“行政公开必须与新闻自由有机结合起来,这可能是一种积极直接而又现实的办法”⑿。世界上大多数国家均制定有新闻法,从而建立了新闻自由制度。世界上最早建立行政信息公开制度的国家瑞典就制定有《出版自由法》来保障新闻自由。可以说,新闻舆论在保障政府主动公开信息方面具有其他手段所不可替代的地位和作用,它是防止政府虚假公开和迟延公开的有效制约工具。

第五、国会对政府的监督制度。无论是内阁制国家还是总统制国家,国会对政府的监督制约都是一项传统权力,随着公开行政信息演化成为政府的一项职能,国会也将政府履行这一职能的情况纳入监督视野。如美国1974年修改《情报自由法》的一项重要内容就是增加了国会的监督,该修正案规定行政机关和司法部长必须每年向国会提交一份报告,说明情报自由法的执行情况,由国会判断和制止政府不负责任的拒绝公开文件的行为⒀。

三、我国主动公开制度存在的问题及若干对策

我国目前实行的行政信息公开制度主要是主动公开。政府信息公开制度开始于体制改革,并活跃于市场经济体制确立之后。

计划体制下,政府是社会全部信息资源的搜集者和控制者,一方面,政府通过搜集各类经济和社会信息,通过对信息加工然后进行决策,并通过下达计划贯彻其决策。另一方面,政府通过控制所有的信息资源进而实现对社会秩序的全面维持。政府无需公开各类行政信息,因为这些信息只对政府具有效用,对相对方几乎没有任何效用,相对方除了完成计划之外不需要其它信息,也根本没有对其它信息的需求,不具有获取政府信息的愿望和要求。可以说,秘密行政是计划经济的行政原则。在我国,行政信息公开的实践和制度建设是伴随着我国的政治、经济体制改革而逐渐开始并越来越成为人们关注的热点问题的。回顾我国政府公开信息的实践和制度建设,其大体脉络可以粗略地划分为两个方向:即“防止腐败型公开”和“发展经济型公开”。“防止腐败型公开”始于二十世纪八十年代中后期,这一时期提倡“政务公开”,其主要目的在于加强国家机关的廉政建设,防止腐败。其特征是中央靠政策推动,并同时伴随着一定程度的法制化。“发展经济型公开”开始于九十年代初我国确立社会主义市场经济体制,从这时开始的政府公开,其出发点和目的发生了明显的变化,其突出特点是政府公开信息不再是单纯的抵制腐败,而是为了促进经济发展,其推动力不仅仅有中央的政策推动,更主要的则是地方政府的主动创新。

考察我国的行政公开制度,其主要存在以下问题:

第一、我国行政信息公开的理论研究仍有待深入。究竟什么是行政信息?行政信息的范围如何?这些基本问题仍然没有搞清楚。

什么是行政信息、行政信息的范围有哪些,这些基本问题是研究政府信息公开理论的逻辑起点,是我们制定行政信息公开法建立政府信息制度的基础和前提。只有明确政府信息公开立法的调整对象才便于立法的准备工作。然而,在行政信息公开理论的有关论述中,大多数论者均强调应采用“排除式”来规定政府信息公开的范围,即除了法律规定保密的之外,其它信息一律公开,以公开为原则以不公开为例外。然而此种观点仍然没有回答究竟哪些政府信息应当公开。特别是近年来社会上某些重大事件发生后公众长时间不知情,无论是学者还是普通群众均强烈要求公开信息,如广西煤矿重大透水事件、天津的扎针事件、辽宁海城市豆奶中毒事件等等。根据安全生产等法律规范的规定,地方政府无疑首先获得此类情报信息,但是此类信息很难说是政府信息。因为如果将此类事件视为政府信息,当政府不予公布时,无论我们设计什么样的责任制度和救济制度都极有可能与事无补。假如是想通过赋予公民以权的方式由法院强制其公开,那将是十分荒唐的。因为通过诉讼毕竟需要时间,那可能错过进行抢救、补救或者消除恐慌的最佳时机。如果通过规定工作人员的责任条款加以解决,这也往往是以时过境迁付出沉重代价为前提。因此真正的解决之道应当是弄清政府信息和社会公有信息之间的界限,将社会公共信息留给媒体,取消对媒体的不当限制,由新闻媒体以其新闻性和时效性对事件予以充分报道,才便于公众迅速知情,也才能督促有关政府及其部门迅速采取应对措施。

由于长期计划体制的不良影响,我国国家和社会高度融合,与西方国家相比,我国政府无论是在机构的规模上还是在与社会的关系上均有别于西方国家。社会政治、经济生活中几乎所有的信息均由政府掌控,随着经济的发展、改革的深化,必然导致国家和社会二元结构的重塑,公共信息也会从政府信息之中分离出来,给新闻媒体留下报道的空间。总之,“政府信息公开法的调整对象是政府信息,而非公共信息。⒁”事实上,美国图书馆和信息科学委员会1999年6月的《公有信息规则》中指出公有信息的法律保护有别于政府信息,因为公有信息不属于政府控制,所以政府信息公开法不能适用公共信息。

第二、行政程序法和行政信息公开法之间的关系有待首先厘定清楚。目前,在理论上我们并没有厘清行政程序法和行政信息公开法之间的关系。

由于行政程序立法本身涉及政府的信息公开,而行政信息公开法又专门调整政府信息公开,如果不对两者的调整范围作前瞻性的考虑,就容易造成两者在调整对象的交叉重复,就会出现立法上的“叠床架屋”现象⒂。就两者之间的关系而言,世界各国主要有两种模式:一是美国的合并模式,即制定单独的政府信息公开法,然后将其编入行政程序法,使政府信息公开法合并成为行政程序法的一个组成部分。二是德日的分离模式,即在行政程序法之外制定一般性、全面性的政府信息公开法,我国台湾地区也采用这种模式。我国目前大多数论者主张制定统一的行政信息公开法,但是在考虑行政信息公开的立法时应当为将来的行政程序立法在调整范围上留下余地,以防止两者之间出现台湾地区立法所出现的叠床架屋现象。可以说行政程序法和行政信息公开法两者应当有各自的调整范围,而不能互相交叉和重叠。双方的调整范围具有相互制约和排斥的关系。假如我国的行政程序法将行政立法程序纳入调整范围,那么,关于行政立法的公开应当一并规定,而不宜再由行政信息公开法予以规定,反之亦然。总之,对于正在制定中的行政信息公开条例而言,在调整对象上应通盘考虑与将来的行政程序立法的协调关系。此外,行政信息公开立法和其他单行法律之间的协调也应予以通盘考虑。

第三、公开的内容和范围狭窄。我国的行政公开制度仍然是一种浅层次的公开,主动公开的内容主要包括行政法规、规章签署后的公开,涉及公众利益的重大行政事项的公开,以及具体办事依据和程序的公开。如《立法法》、《行政法规制定程序规定》对行政法规、规章审议通过后的公开作了规定,部分省市政府制定的《规章制定程序办法》对地方政府规章的公开作了规定。《环境保护法》、《传染病防治法》、《统计法》、《产品质量法》、《价格法》等法律对环境状况、重大疫情、统计资料、产品质量及政府定价等涉及公众或消费者普遍利益的事项的公开作了规定,《商标法》、《专利法》规定了公告制度。国务院部门和地方人民政府还制定了若干规定、办法对具体办事程序予以公开。然而,上述公开内容是法治国家的最基本要求,主动公开的内容和范围仍有待拓展。

主动公开需要扩展的内容包括:1、行政法规、规章的制定机关、制定原因、草案以及审议过程中的重大分歧意见。2、行政法规、规章以外的其他规范性文件。实践中,国务院部门和地方人民政府在行政法规、规章之外还制定和通过了大量的规范性文件,习惯上这些规范性文件主要是通过内部传达,特别是政策性比较强一些规范性文件更是如此,没有向社会公开,只要这些规范性文件的实施可能影响公民的权利义务,就应当予以公开,应彻底废除内部传达这种秘密行政方式。3、行政机关对法律、法规和规章在具体适用过程所作的解释或者说明。下级行政机关在具体适用法律的过程中往往就有关法律、法规和规章的适用问题呈请上级行政机关进行解释或者说明,此类解释或者说明的实际作用往往相当于法律、法规或者规章,因此也应当予以公开。4、行政机关自身的组织、职责及机关所在地点。5、行政机关的办事程序,包括办事的部门和人员、办事的时限、许可审批的条件及有关异议的申诉救济途径。6、行政机关负责人任期内的施政计划、行政政策、行政指导文书和业务统计。7、行政机关的预算、决算书及其执行情况。8、公共工程和行政采购合同。9、各级人民政府主要组成人员及其家庭的财产收支状况。

第四、主动公开的形式简单、手段不足,缺乏一定的标准。我国的行政公开制度根据公开的内容,其主要的公开形式有:对行政法规、规章通过政府公报、政府网站、出版发行等方式予以公布;对涉及公众普遍利益的重大行政事项主要通过记者会、说明会或者报刊予以公开;对行政机关的具体办事规则主要由行政机关各自设置公告栏、印发手册等形式公开等等。主动公开无论是在形式上还是手段上均存在明显的不足和缺陷,缺乏一定的标准。

完善的公开形式和手段应包括以下几方面:1、建立健全政府公报制度,包括国务院部门公报、地方人民政府公报。在继续办好国务院公报的基础上,国务院各部门作为部门权限的行政机关,其领导方式主要是宏观上的领导,而非具体办案,主要是通过制定政策、具有普遍约束力的决定、命令等方式行使职权,因此应当健全部门公报制度,并通过政府公报公布规章的标准文本、公布规章的制定、修改、解释及其他规范性文件,并定期编制索引。具有规章制定权的地方人民政府也应健全政府公报体系,目前,有的地方人民政府通过出版发行“政报”来履行公布程序,但是,政报所刊载的内容往往包括新闻消息、领导人的讲话等事项,内容过于庞杂,因此,有必要建立地方政府公报体系。2、设置阅览场所,政府主动公开的信息除了通过出版发售等方式予以公开之外,各级行政机关还应设置专门的阅览场所,由公众免费阅览所有政府主动公开的信息。3、政府网站,政府网站作为便捷、高效的公开方式应做到及时更新。4、报刊,除了行政法规、规章可以通过政府公报、报刊予以公布之外,行政政策、行政指导文书以及政府采购合同书、预决算书也可以通过报刊予以公布。5、其他公开方式。

第五、缺乏对主动公开的相关保障措施。现行的公开制度既缺乏专门的负责机构和负责人员,也缺乏对不予公开的统一的责任条款和监督措施。

如前所述,公开信息已经演变成为政府的一项新职能,因此,必须由相关的机构和人员来履行这一职责,可以考虑由各级行政机关的政策法制研究机构来承担这一职能,从而避免行政机构和人员的进一步膨胀,这是其一。其二,完善主动公开的保障制度。首先,完善行政保障制度。任何未经正式公布或公民、法人不能通过正规媒体及时知悉其内容的法规、规章等规范性文件,不得具有法律效力。各级各类行政机关应当备足规定其职责的全部法律文件和工作手册等,供公众查阅和利用。否则,相关的行政机关负责人和直接责任人员应受到行政处分。其次,建立司法保障制度。由于主动公开的行政信息涉及公众的权益,当行政机关拒不主动公开应公开的信息时,会出现没有直接受害人的情况,一般情况下公民等相对人由于不具有诉讼利益不可能提讼,对于此类公益诉讼,可以通过修改《行政诉讼法》和《国家赔偿法》予以弥补。比如通过立法确立行政机关的惩罚性赔偿责任,行政机关在此类信息诉讼中一旦败诉应承担原告所支付的费、交通费和误工费等损失。再次,建立人大的监督保障制度。行政机关不公开应当主动公开的行政信息或者虚假公开而被举报或投诉的,人大常委会应依法实行监督。随着信息公开职能地位的提高,各级人民政府在每年向人大提交审议的工作报告中应将信息公开工作一并向人大汇报,由人大审议,从而将政府的信息公开工作情况内容纳入人大监督的视野。

此外,新闻媒体作为政府主动公开信息的形式,其地位和作用日益凸现。绝大多数公民是通过新闻媒体了解政府信息的,新闻媒体已经成为政府信息公开工作的基石,没有这一基石作为依托,整个政府信息公开工作将成为“空中楼阁”。因此,为了保障新闻媒体客观、及时、准确地传播政府信息,迫切需要进行新闻法的立法工作,建立有中国特色的新闻自由制度,从而完善政府主动公开信息的形式。

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⑴法治斌,《迎接行政资讯公开时代的来临》大松行政法网,杨解君整理

⑵应松年陈天本《政府信息公开法律制度研究》,国家行政学院学报2002年4期

⑶皮纯协刘飞宇,《论我国行政公开制度的现状及其走向》,《法学杂志》2002年第1期

⑷台湾的《政府采购法》规定政府机关办理一定金额以上的采购活动,除了依法采用选择性招标或限制性招标外,一律公开招标。决标结果也应公告刊登于政府采购公报,并以书面通知各投标厂商。该法对政府采购的主动公开已经作出规定。但其《行政程序法》对此又加以重述。同样,台湾的《条约及协议处理准则》规定对外关系文书应刊登公报及定期出版,《行政程序法》也对此加以重述,等等。参见法治斌《迎接行政资讯公开时代的来临》一文,大松行政法网,杨解军整理

⑸法治斌《迎接行政资讯公开时代的来临》大松行政法网

⑹冯国基《面向WTO的中国行政-行政资讯公开法律制度研究》,第55页,法律出版社

⑺同上,第966—969页《美国联邦行政程序法》第552条第二款

⑻李真黄瑞华,陈园《政府信息公开的立法研究》西安交通大学学报,2001,6

⑼冯国基《面向WTO的中国行政-行政资讯公开法律制度研究》第61页,法律出版社

⑽由于行政文件保密,新闻界得不到有新闻价值的信息和文件,强烈要求改革现制。美国新闻界于上个世纪五十年代积极倡导并推动了公众的“知情权”运动,这一运动的结果是,导致了美国国会颁布了《情报自由法》。宋小卫编译美国《情报自由法》的立法历程,新闻与传播研究,1994,2;王名扬《美国行政法》第956页,中国法制出版社

⑾应松年陈天本《政府信息公开法律制度研究》国家行政学院学报2002年4期

⑿姚西科涂敏《中美行政公开制度比较研究》行政法学研究,2001年2期

⒀王名扬《美国行政法》,第1022页,中国法制出版社

⒁李真,黄瑞华,陈园《政府信息公开的立法研究》,西安交通大学学报,2001年6月

公开论文篇7

【论文摘要】政府信息公开的最核心的价值追求是强化民主政治,保证民众获得政府信息、防止行政腐败和实现信息对于实际生活的效用只能归之于政府信息公开的附属价值。我国的《政府信息公开条例》回避了对这一核心价值的规定,这种回避不但体现在条例对价值目标的明文规定上,也体现在整个条例的实质性规定中。由于条例对于应公开的政府信息的范围和有权申请获得政府信息的申请人资格的严格限制,以及关于政府信息公开的虚弱的司法救济机制,加之宏观的民主政治建设的滞后,我国政府信息公开的前景不容乐观。 【论文关键词】政府信息公开 价值目标 民主政治 如大多数立法,《政府信息公开条例》在第一条开宗明义地规定价值目标:“为了保障公民、法人和其他组织依法获得政府信息,提高政府工作的透明度,促进依法行政,充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用,制定本条例。”由于政府信息公开是提高政府工作的透明度的一项必要的内容,这一条实际上表明政府信息公开有三项目标:保障民众获取政府信息的权利、促进依法行政和发挥政府信息的服务功能。 这三项目标当然应该是政府信息公开的价值追求。但仅仅规定这三者是不够的,政府信息公开最核心的价值追求应该是强化民主政治,条例提到的三项目标应该只是附隶于这个核心的价值目标。对于核心价值观的遗忘,使得《政府信息公开条例》在根本基调上出现严重问题,这势必对政府信息公开的实践造成消极的影响。下面分节阐述条例存在的价值缺陷。 一、民主政治与获取政府信息的权利 获取政府信息应该包括两项内容:获得政府已经公开的信息和要求政府公开其拥有的信息,我这里分别称之为消极的获得政府信息和积极的获得政府信息。消极的获得政府信息的权利对政府设置的主要是消极的不干涉义务,而积极的获得政府信息的权利则要求政府采取积极的措施公开信息并保证民众对这些信息的获取。政府信息公开涉及的是积极的获得政府信息的权利。 《政府信息公开条例》规定是的保障民众“依法获得政府信息”。民众积极的获得政府信息的权利究竟是一种法定的权利还是一种高于法定权利的宪法权利、或者说是超法定权利?条例没有直白的规定。但从条例对民众获取政府信息的诸多限制性规定可以看出,积极获得政府信息的权利是被作为一种法律规定的权利来看待的。其实,“依法获得政府信息”的措辞并不妥当,因为宪法才是民众获得政府信息的权利之源。 事实上,民主政治的追求,使得积极地获得政府信息的权利从一般的法定权利变成不可动摇的宪法权利。 (一)作为法定权利的获取政府信息的权利 现今法学界广泛的共识是,获得信息的权利属于表达自由子权利,因而应该归类为基本的宪法权利。《公民权利和政治权利国际公约》第十九条第二款(“人人应有表达自由的权利:此项权利包括寻求、接受和传递各种信息和思想的自由,而不论国界,也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的,或通过其所选择的任何其他媒介。”)就明白地将“寻求各种信息的自由”归为表达自由的当然内容。这其中的理由在于,表达自由着力实现的是思想和意见的自由的表达,而思想和意见的自由表达必须以思想和意见的自由的形成为前提,在信息被封闭的场域所形成的意见和思想必然是有局限的,笼中之鸟的叽叽喳喳不能称之为自由的歌唱。 但寻求信息的权利是否意味着政府必须公开其拥有的信息,却存在争议。按照诺瓦克的解说,在《公民权利和政治权利国际公约》的层面上,“毫无疑问,寻求信息自由的消极方面至少意味着个人在可普遍地获得的信息方面受到保护以对抗国家机关的干预。……但是更难以回答的问题是,寻求信息的权利是否使缔约国有义务在某些情况中以积极措施保障获得国家或私有的信息的权利,或者信息本身能够被获取。”这自然是指出还没有就公民获得政府信息的积极知情权是否属于基本人权达成共识。但诺瓦克紧接着表示: “尽管这一被告知的主体性权利(注:这种权利即政府有义务在某些情况中以积极措施保障获得国家或私有信息的权利、或者使信息本身能够获取 ,这无疑包括公民对政府信息的获取)在很大程度上仍未被案例法所承认,但是现代和通讯社会的迅速发展在许多国家正在导致逐渐进展的、提供信息的法定义务,特别是在公共行政方面。” 《公民权利和政治权利国际公约》文本中的寻求信息的自由,在原义上不应该包括政府主动公开信息,这点应该是可以确认的。虽然在二战之后,在价值层面上原本非常具有争议、或者说更多地带有负面色彩的民主的观念变为世界各国在宣传和舆论上的一致追求,但这种观念尚未普遍地落实到各主要国家的具体的法律制度。比如,美国的情报自由法固然是和《公约》在同一年制定的,但欧洲各国及日本制定相关的政府信息公开法的时间则晚得多,这时候认定政府信息公开是公民宪法权利的必须的内容显得不近情理。所以,从源头上看,民众积极地获得政府信息的权利最初应该只是一种法定的权利。 (二)民主政治与获得政府信息权 虽然在本源上,表达自由并不包括积极地获得政府信息的权利,或者说政府并不负有在原则上公开政府信息的宪法义务,但随着民主观念的日益深入人心、加之信息和通讯社会的迅速发展,将积极获取政府信息的权利融入一般的获取信息的自由,从而解释为表达自由的当然内容,就成为合情合理的事情了。 民主最核心的意义在于自治,对于民众个体来说,民主意味着从附庸地位到负责任的公民的政治解放,在于民意对于政府机关的最大限度的控制,政府必须摆脱与民众相疏离的神秘形象而变为接受民众最大程度的监督的仆人。在这种前提下,向民众公开所拥有的信息就成为政府当然的义务,而积极获取政府信息也成为民众的理所当然的基本权利。经由民主政治的中介,积极获取政府信息权就从原初的法定权利变为坚实的宪法权利。这里所谓宪法权利,在某种程度上应该就是可以从国家体制本身所推演出来的公民的基本权利。 不管《公民权利和政治权利国际公约》的缔约国坚持什么样的态度,社会主义国家的意识形态必然要求保障公民、至少是工人阶级和农民阶级获得政府信息。作为资本主义国家的替代,社会主义国家的价值在于能够使人民获得真正的自由(资本主义国家所保证的自由不过是局限于形式的虚假自由),而“自由就在于把国家由一个站在社会之上的机关变成完全服从这个社会的机关”,人民自由的程度取决于“把‘国家的自由’限制到什么程度”,因此,社会主义的国家本身不存在任何的自由,政府在原则上当然也就没有任何理由不为人民提供其制作或者获取的任何信息。 因此,政府信息公开对于社会主义国家是国家体制内在包含的要求,秘密政府和黑箱操作是与这种国家体制的价值准则有着根本冲突的。事实上,这一点也适用于现代所有国家的基本价值准则,因为不管现代国家是否在事实上保证公民的基本自由,至少在宣扬的意识形态上都极力坚持公民基本自由是国家的立国之本。从这一点上,公民的积极知情权—主要是公民获得政府信息的权利,在某些情况下也包括获得私人信息的权利—就应该归为基本的宪法权利。 二、从历史的观念再论民主政治与政府信息公开 从历史发展的视角看问题,也许能更清楚地显示政府信息公开和民主政治之间的关系。 虽然马克思早就声称“自由就在于把国家由一个站在社会之上的机关变成完全服从这个社会的机关”,但最初的立宪政治并未提出公开政府信息的要求。最初的立宪政治强调的是从外部控制国家机构特别是行政机关的权力,因此更多地强调权力分立和对消极意义上的人权保障。这不仅反应在洛克和孟德斯鸠的宪政理论中,也反映在英美法等国的宪政实践之中。在法国大革命失败之后,为对抗大革命过程中激烈的群众参与,贡斯当极力强调消极自由,也即不受政府的干涉的自由的观念,认为这才是自由的真正含义,当代的诸多理论家(最有名的是哈耶克和以赛亚·伯林)也强调为由消极自由才是真正的自由,在他们那里,自由的政治制度只是要求政府不于预个人获取信息,而并不要求政府积极地向公民提供信息。在根本上来说,这些理论全都建基于资本主义的经济秩序和资产阶级的利益:关注于保证不受干扰的资本主义市场以便利于资产阶级获得超额利益或者说剩余价值,物质性的需求在这里成为首要的价值,健全的政治生活和人的自我统治这些源于雅典社会的崇高理想则了无踪迹。 这些对于消极自由的观念的强调,其中的根源在于对于人民参政的恐惧:大众总是被理解为无知的、冲动而盲目的、易受蛊惑的一群,现实的能保证个体自由的政治体制永远只能定位于精英政治,大众政治体制 意味着个人自由的覆灭。与哈耶克和伯林的观点相呼应的是熊彼特的精英民主观,在熊彼特那里,真正的民主制度只表示人民对于统治精英的挑选,人民的直接参政意味着痴人说梦。 像哈耶克和熊彼特这样的理论家并不会旗帜鲜明地反对政府信息公开,但由于他们更多地关注公民的个体自由和政府消极的不干预义务,而并不是为提高公民参政积极性而出谋划策,政府信息公开自然不会是这些理论家关注的重心。只有坚持扩大民主参政的理想才能强有力地推动政府信息公开的发展,而政府信息公开的实践又能够为更多的民众积极参与政治生活提供条件。 当然,哈耶克、熊彼特和伯林的观点全是对上世纪前半期群众运动的回应,这一点同贡斯当是对法国大革命的反应相对应。风起云涌的群众运动、追求所谓的实质性自由(相对于形式自由的社会经济文化权利)和真正的民主(将民主视为某种物质福利的实现,强调超经验的正确思想指导,最终演变成寄望于某种特定的组织抑或个人领导的“民主建设”),产生出最悖谬和最血腥的实践后果:希特勒的纳粹德国和斯大林的极权统治。自由的积极含义遭到贬抑,而民主的本来含义—民众的自我统治也即自治—被视为不可能实现的乌托邦。 但理论之树总是灰色的。哈耶克、熊彼特和伯林们的理论一出现就被宣告已经过时,虽然这些理论对消极自由的不容忽视、对于代议制在现代社会的核心意义、以及对于不受控制的民主所可能引发的弊端的强调能时时给人以警醒的作用。完全孤立性质的个体的自由是不存在的,缺乏物质性基础的消极自由根本不能自存,而缺乏大众积极参与的精英式民主,则只可能迅速堕入寡头统治。政府与个人、政府与社会不应该是分立的关系,社会必须时时融入政府之中,对政府保持强大的影响力。消极的个人自由和民众参与意义上的民主可以做到相互支持而不是相互排斥:只有民主的制度才能保证个人消极自由的实现,而抹杀个人的消极自由的民主虽然可以导致大众一时的扬眉吐气,但大多数人的专制必然会过渡到极度的个人专制,大众由此最终被牢牢套在更沉重的锁链之中。二战以后,先进国家的民主建设—强调大众有序参与的民主建设——稳步前进,自由和民主这两项价值已然密不可分。 最初的立宪政治不强调政府信息公开,是因为最初的立宪理论强调的是消极自由的理论,公民参与意义上的民主的价值并没有得到普遍的认可。但在人民的同意与支持成为政府合法性的唯一理由的情形下,政府信息公开就成为宪政建设的一个重点。拒绝公开政府信息意味着政府保持对社会的距离,意味着政府的特殊地位,也意味着拒绝民众参与政治事务,政治信息公开则意味着政府对于社会的完全臣服,意味着民众有可能真正成为政治生活的主人。只有在一个原则上奉行政府信息公开的国度,人民才有可能形成健全的参政知识和政治态度,新闻媒体也才有可能展开对于政府活动的有效监督。 除了政府信息公开,公法中的特别权力关系概念的废除也能说明民主建设的发展。特别权力关系指在特定的领域中国家和公民之间的关系,这种关系可能是依靠自愿的进入(如学校、公务员序列)也可能是靠强制的方式(如义务服兵役的兵役关系、监狱中的管理关系)建立。特别权力关系的最基本的特征是这种关系内的具体关系不存在基本权利的保障,在德国,特别权力关系还不受法律优先和法律保留原则的制约。虽然特别权力关系属于德国公法学的概念,特别权力关系的实践—即现实的某种与政府直接相关的特定人员不受一般性法律保护的制度—却通行于世界的其他国家。随着民主政治的发展,保护特别权力关系的制度在各个先进国家都遭到了决定性的打击。 三、政府信息公开不是立足于个体权利的保护 政府信息公开能够保证公民的基本权利—积极的知情权—的实现,而积极知情权的实现有助于充分发展个性和建立一种基于公民身份的尊荣和自豪感,但政府信息公开不是建立在这种个体权利的视角之上的,它强调的是一种宏观的政治体制—民主政治体制—的运作。保证公民的积极知情权这一点,也是应该为这种宏观的目标服务的。下面的两段被引用得过于频繁的文字表达的并不是什么新鲜的见解,而是现代民主社会的一种共识: 第一段来自约翰逊总统在签署美国情报自由法的声明的: “这个法律发源于我们所信仰的一个重要原则:在国家安全许可的范围内,人民能够得到全部信息时,民主政治才能更好地运行。任何人不可能对可以公开的决定蒙上一个秘密的屏幕而不损害公共利益……。” 第二段则来自美国司法部长克拉克在介绍情报自由法的主要 内容时的陈词: “如果一个政府真正地是民有、民治、民享的政府的话,人民必须能够详细地知道政府的活动。没有任何东西比秘密更能损害民主,公众满意了解情况,所谓自治,所谓公众最大限度地参与国家事务只是一句空话。如果我们不知道我们怎样受管理,我们怎么能够管理自己呢?在当前群众时代的社会中,当政府在很多方面影响每个人的时候,保障人民了解政府活动的权利,比任何其他时候更为重要。” 强化民主政治的制度和保障个人的基本权利的实现当然是紧密结合的,对民主政治的强化很大程度上也是靠着人民对于个人基本权利的维护得以实现,但究竟是更多地从个体权利保护的视角还是更多地从建构和保障宏观的制度的视角,对于立法和法律的执行仍然产生影响。如果只是更多地着眼于保障个体的权利,立法就会更多地强调公权力机关对于具体的公民个人的责任,而如果更多地着眼于制度性建构,立法就会更多地强调公权力机关对于所有的被管理者的责任,并将相关的权益赋予更为宽泛的主体,在公共利益和个体权益发生冲突时,也会更多地偏向于公共利益的考虑。比如宪法中规定的人身自由权,虽然意味着这种权利要求国家建立某种系统的保证个体的人身自由的制度,但立法仍然应该更多地偏向于对具体个人的人身自由的保护,而积极的知情权和对政府之公开信息义务的规定,更多地在于保障整体的民主政治的完善,以此,如同美国《情报自由法》的规定,新闻媒体甚至比个人拥有更多的取得政府信息的便利,因为新闻媒体与大众舆论的关系最为紧密。 立法究竟是偏重于微观的个人权益的保护还是偏重于保障宏观制度的运行,在行政诉讼理论中也有反应。法国行政法学、特别是波尔多学派推崇一种客观的行政诉讼和主观的行政诉讼的分类,“这个分类的出发点是区别客观的法律规则、法律地位,以及主观的法律规则、法律地位。”具体而言,主观的行政诉讼着眼于保护原告的个体的权利和利益,在这种场合,个体的权益更为重要,而公共利益只有间接的重要性;相应地,客观的行政诉讼着眼于保护行政活动的依法运行,着重于对于行政权的控制和规范。个体的权益在客观的行政诉讼中固然也能得到保护,但这种保护是对于行政权的控制和规范的附带的效果,而不是司法审查人员在行政诉讼中主要追求的目标。 如果采纳主观行政诉讼和客观行政诉讼的分类法,因政府信息公开所引发的诉讼,无疑义地应该归之于客观的行政诉讼。 四、依法行政、服务行政与政府信息公开 这一部分讨论条例规定的另外两个目标:促进依法行政和发挥政府信息的服务功能。依法行政和防止行政腐败密切相关,广义上的腐败是指脱离规定的、正常的道路,依法行政和腐败行政在这里可以划上等号。 (一)防止行政腐败是附属于强化民主政治的附属目标 王名扬归纳出美国情报自由法的两个目标: “为什么要制定情报自由法?概括的回答是:情报自由法的主要宗旨是公开行政程序,供新闻界及公众检查。主要达到两个目的:强化民主政治和防止行政腐败。 除了强化民主政治之外,王名扬还提到防止行政腐败的目的。事实上,在政府信息公开的制度中,防止行政腐败只能附属于强化民主政治这一目的,而且在现代民主政治体制下,行政公开—包括政府信息公开—也是防止行政腐败的必然措施。简单的结论是,在民主社会,只能通过加强民主政治的方式来防止行政腐败,而不是通过防止腐败来强化民主建设,民主政治永远处于决定性的地位。 不管采取哪一种政治体制,防止行政腐败都是统治者追求的目标,专制政体防止腐败采取的是其他的方式,而不是公开政府信息。比如中国传统政治制度中繁复的监察系统、以及朱元璋式的对腐败行为的严刑重责,而且这些措施都能在某种程度上达到减弱行政腐败的目标。新中国初期的借助于群众运动的治理方式—这种方式并无系统的行政公开制度,反倒是坚持政府行为的秘密性[11]—在相当程度上能够遏制腐败、至少是遏制下层政府的腐败的发生,但这种方式是以对于公民、包括行政官员的基本人权的践踏作为代价的,这一点自然和现代民主政治体制的基本要求相冲突。不光如此,如果没有现代民主体制作为支撑,行政公开—包括政府信息公开—未必能够起到遏制行政腐败的作用:专制政体下的行政腐败长期是以赤裸裸的面目示人的,公众的愤激往往只是招来更悲惨的命运而丝毫无助于腐败的遏制,中国的二十五史的几乎每一章节都可以为这一点提供注解。 所以,人们长期所说的“ 阳光是最好的消毒剂,一切见不得人的事情都是在阴暗的角落里干出来的”这类语言,只是在民主体制的范围内才能真正有效。即使从字面上看,这类语言也有逻辑上的问题:阳光有时候能催生大量的细菌,而如果只有阴暗角落才发生见不得人的事情,那就没有光天化日一说了。 为什么行政公开—包括政府信息公开—能在民主体制下发生遏制行政腐败的作用?因为民主体制的根本标志是民意能够决定政府的产生和更迭,有时候民众的意志甚至能够直接形成具有强制力的、行政官员必须服从的决定,因此腐败一旦公之于众,腐败者就会受到相应的惩罚,相反,在非民主体制或者民主体制不健全的国家,民意对政府并不产生决定性的影响,腐败的曝光有时只能增加公众的羞辱感和挫败感、或者使人民产生腐败是任何政府活动的应有之义从而为腐败提供支持性理由和同情,行政腐败有可能在信息公开之后更加猖撅。为什么民主政治必然要求以政府信息公开的措施来遏制腐败?因为民主政治要求一种法治的治理机制,而不能求助于专制政府的对行政官员的严刑重责和滥施淫威,不能完全寄希望于自上而下的政府监督,只有民众的压力才能为政府的依法行政提供最有效的动力。 (二)服务行政不应该是政府信息公开的基本价值追求 对此并不需要做过多的说明。服务行政的目标是为公民提供物质性福利,其基本的标志是经济、社会和文化权利,而在国家形态层面上则表现为现代的福利国家;政府信息公开主要是为着公民的政治性权利的实现,谋求的是社会和公民在政治层面上的自治。福利国家强调的是政府作为一种外在的力量对于公民生活的关照,政府信息公开所依据的基本政治预设是公民和社会意见对于政治生活的影响。事实上,服务行政或者说为公民提供福利的国家政策的始作俑者是俾斯麦时期的德意志帝国,那时候根本没有行政公开和政府信息公开的概念。 当然,服务行政和包括政府信息公开的行政公开有着紧密的联系。任何的政治生活和政治权利的实现都必须以基本的物质条件为基础,而政府信息公开能够促进民主政治的建设,在民主政治的体制下国家的力量将更多地倾斜于为普通民众谋取福利,而不是让官僚阶层将国家财富中饱私囊,或者建立山寨白宫之类的面子工程。但对于政府信息公开来说,强化民主政治才是最基本的价值追求,而满足民众对政府信息的具有特殊效益的利用,只不过是政府信息公开的一个次要的和附属的效果。 五、以民主价值审视政府信息公开条例 虽然不乏对《政府信息公开条例》的吹嘘性舆论,但稍加审视就可以发现,这个条例在实质性问题上实际上处处给与政府以特权,条例体现的是政府对于民众的特殊性和高高在上,而不是将政府视为必须完全服从于社会的机关。 (一)对于应予公开的信息的范围的严格限制 首先是条例拒绝规定“信息公开是原则、不公开是例外”这一政府信息公开的应有之义,如果不规定这样的原则,政府就可以利用所有的模糊性语言拒绝公开信息。事实上,条例中的模糊性语言几乎随处可见,如第七条的“行政机关政府信息依照国家有关规定需要批准的,未经批准不得”之“国家有关规定”(国家有关规定是哪些规定)),第八条的“行政机关公开政府信息,不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定”(何谓国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定?谁来判断?),第九条的“涉及公民、法人或者其他组织切身利益的”(何谓切身利益?)、“需要社会公众广泛知晓或者参与的”(衡量需要广泛知晓或者参与的标准在哪里?)。美国1966年的《情报自由法》相对于1946年的《行政程序法》的一大贡献就是废除了行政程序法之行政机关可以依照“公共利益”和“正当理由”拒绝公开信息的规定,这使得行政机关再不能躲在模糊的“公共利益“和”正当理由“的托词后面行秘密行政之实。我国《政府信息公开条例》所规定的模糊性语言,却还比美国旧的行政程序法规定的更多。 除了条例本身的模糊性语言,政府信息公开还必须受《保密法》的节制,而《保密法》对于何为国家秘密完全缺乏客观的标准。《保密法》第二条规定“国家秘密是关系到国家的安全和利益,依照法定程序确定,在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项”,而第八条还规定“政党的秘密事项中符合本法第二条规定的,属于国家秘密”,但对于确定为国家秘密的法定程序到底是什么,确定某项信息为国家秘密应该受到什么样的限制,《保密法》全然不置一词。对保密机关确认为国家秘密的确认行为,也根本没有任何的司法 审查的途径。这其中的逻辑后果就是,某项信息是否属于国家秘密,完全系之于国家保密机关的主观判断,对此持异议者不能缺乏任何的救济途径。 政府信息公开还必须服从《保密法》以外的所谓其他保密规范的节制。条例第十四条规定,“行政机关在公布政府信息前,应当依照《中华人民共和国保密法》以及其他法律、法规和国家有关规定对拟公开的政府信息进行审查”、“行政机关对政府信息不能确定是否可以公开时,应当依照法律、法规和国家有关规定报有关主管部门或者同级保密工作部门确定”,这其中不但有保密法之外的法律、法规,而且还有看不见摸不着而又无所不包的“国家有关规定”。乡政府作出的决定算不算“国家有关规定”?逻辑上评判,中央政府代表国家,地方政府也代表国家,乡政府的决定当然也是国家有关规定。 (二)对申请获得政府信息所设置的高门槛 政府信息公开的基本价值追求在于强化民主政治,因此应该尽可能地将政府信息公之于大众,对有权申请获得政府信息的资格限制也应该尽可能放宽,即除了涉及到为隐私权法的特别范围外,所有的民众都有权利申请获得政府信息,另外,通过申请方式获得政府信息的途径应该尽可能简捷,如果涉及到收费,费用也应该尽可能低廉。不光如此,民主政治之下的法律总会给予新闻媒体以更优越的获取信息的地位,因为新闻媒体是民意的制造者,而民意在民主政治中又具有最压倒性的意义。 正因为政府信息公开所蕴含的强化民主政治的价值追求,美国的情报自由法才规定行政机关对任何人申请政府文件,不问其出于什么样的动机和目的,只要文件不属于免除公开的范围,都必须提供。不光如此,在申请获得政府信息的收费上,也处处体现强化民主政治的目的。王名扬这样叙述美国情报自由法对于收费的规定: “行政机关可以征收三种服务费用:检索费、复制费和审查文件是否可以公开和应对删除部分的服务费。这三种费用不是对一切申请人同样适用,对不同的人适用不同的收费项目。三种费用在适用上虽有不同,在计算上合收取上遵守共同的原则:只能收取直接的费用,不能收取间接的费用。……对为商业使用目的而申请文件,行政机关同时收取检索费、复制费和审查费。与商业的使用无关为科研目的而申请文件时,行政机关只收复制费,不收其他费用。新闻记者也只收复制费,不收其他两种费用。除这两项目的以外,为其他目的而申请文件时,行政机关同时征收检索费和复制费。……如果文件的公开可以促进公共利益,不是为了商业利益时,申请人可以提出减费或者免费的请求。申请人在提出减免收费的请求时,必须证明:(1)文件的公开能够促进公共利益;(2)申请人有能力对公众散布上述文件。由于这项规定,新闻记者几乎都能免费得到政府文件。”[12] 从上面的叙述可以看出,普遍民众依申请获得政府信息最多只收取检索费用和复制费用,而且事涉公共利益的还可以减免,新闻媒体则享有更优越的地位:只能征收复制费,而且由于其独特的职业特征而几乎都能免费获得政府信息。事实上,美国的情报自由法对于收费还有更多的优惠措施: “如果行政机关收取费用所花费的代价等于或则大于申请人应缴纳的费用时,法律规定行政机关必须免除收费。因此,行政机关对小额的费用都不征收。法律还规定,申请人要求提供文件的目的不是为了商业使用时,行政机关必须免收最初两小时的检索费和最初100页的复制费。”[13] 在资产阶级的美国《情报自由法》颁布四十多年之后,我国最高行政机关制定的《政府信息公开条例》对申请政府公开信息设置的门槛简直让人望洋兴叹。条例第十三条规定: “除本条例第九条、第十条、第十一条、第十二条规定的行政机关主动公开的政府信息外,公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要,向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关信息。” 对美国的情报自由法而言,政府公布信息是一项普遍性的义务,我国的条例则将政府对于申请人公布信息规定为一项特殊服务:只有具备特殊需要者才有权申请获取政府信息。特殊需要的标准在哪里,条例又不置一词。无疑地,这肯定是对有义务政府信息的政府机关、而不是对需要获得政府信息的申请人有利。新闻媒体要求获取政府信息是否属于为着满足新闻媒体的“特殊需求”?在实质意义上应该这样理解,因为民主社会的新闻媒体的天职在于为公众提供尽可能多的信息,获取政府信息正是新闻媒体的职业需求。但在实践中行 政机关十有八九会采取相反的理解方式。这样,新闻媒体就被整个地抛弃在获取政府信息的申请人的行列之外了。 将新闻媒体排除出—或者依照条例的文字新闻媒体可能被排除出—获取政府信息的申请人的行列,无疑与民主政治的基本原则相背离。不管对信息公开施加什么样的限制,如果还有一丝民主政治的价值观念,条例也应该明确规定新闻媒体有权申请获得政府信息。 相对于美国情报自由法对于申请获取政府信息的繁复的限制政府收费的规定,我国的政府信息公开条例仅仅简单地规定行政机关依申请提供政府信息只收取成本费、成本费标准由国务院价格主管部门会同国务院财政部门制定,以及对确有经济可能的公民,经本人申请、政府信息公开工作机构负责人审核同意,可以减免相关费用,而没有硬性的约束收费的实质性规定。这一点当然不是出于国家财政的紧张,毕竟,我国目前拥有世界上最多的外汇储备,国库也前所未有地丰裕。 (三)司法救济机制的缺失 有效的司法救济机制是所有法治建设的根本,但司法救济方面的缺失在我国还显得很突出。事实上,没有政治体制的根本变革,有效的司法救济制度根本不可能出现。 虽然条例在第三十三条规定了关于政府信息公开的救济机制:“公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行政府信息公开义务的,可以向上级行政机关、检察机关或者政府信息公开主管部门举报。收到举报的机关应该予以调查处理。”(第一款)“公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。” 但中国式的举报之后能否产生积极的后果,还有待考察。由于对应予公开的信息的范围的严格控制、对申请获得政府信息所设置的高门槛,民众又几乎不能依据司法救济的途径达到政府信息公开的目的。以中国目前司法机构的令人窘迫的现状,即便政府机关赤裸裸地违反最明确的信息公开的义务,人民也很难通过政府信息公开方面的诉讼来达到促进民主政治的建设的目标。因所谓的正龙拍虎事件引发的郝劲松状告陕西省林业厅和国家林业局公开政府信息的案件,其结局并不能让人破涕为笑。 六、结语 《政府信息公开条例》的缺陷是否完全地不可救药?理论上看并不能这样下结论。正是因为所采用的诸多模糊的语言,条例在很多方面不过是一个粗线条的纲领,如果能够得到锐意进取的解释,条例也许能够为真正意义上的政府信息公开提供基本的支点。按照恩格斯评价哥达纲领时的语言—“一般来说,一个政党的正式纲领没有它的实际行动那样重要。’,[14]—政府信息公开的实践本身应该要比条例的原则性规定重要得多。不过,政府信息公开的实践能否为条例提供一种锐意进取的解释,我完全看不到抱乐观态度的理由。由难以寄予厚望的官僚系统执行基本价值存在偏差的法律规范,这在实践中会导致什么样的后果,是并不需要多少超常的智慧就可以推知的。 恩格斯在上面引用的那句话之后接着说:“但是,一个新的纲领毕竟总是一面公开树立起来的旗帜,而外界就是根据它来判断这个党。”[15]我们也可以说,毕竟,《政府信息公开条例》是我国政府对政府信息公开问题所树立的一面旗帜,我们有理由根据这个条例的文字来做出评价。虽然本文对条例的态度主要是负面的,但我认为这是条例应该得到的评判。 注释: 提高政府工作的透明度即行政公开,而行政公开除了要求公开作为物质结果的信息,还要求行政过程本身的公开。美国的行政公开法除了规定政府信息公开的《情报自由法》之外,还包括规定行政过程本身的公开的《阳光下的政府法》和《联邦咨询委员会法》,规定保护个人隐私的《隐私权法》自然也涉及到行政公开的内容。最近大多数的社会热点问题都直指政府的黑箱操作、对信息的专横垄断和公布信息过程中所表现的木讷、荒唐与进退失据:陕西的正龙拍虎和喝凉水案、湖北的邓玉娇案和石首事件、杭州谭卓被撞案闹出的欺实马(七十码)鉴定和政府对"假胡斌"质疑的应对、云南的躲猫猫事件和少女**案、河南杞县的核泄露传闻引发的县城民众大迁徙等等都不只是令人拍案惊奇。这些事件全发生在《政府信息公开条例》颁布之后,事件所造成的恶劣影响统统都可以追溯到政府在公开信息上存在的问题。这说明《条例》在这些事件中根本没有发挥任何规制力,反而完全地沦为一种笑柄。条例令人难以乐观的实践,不可能不与体例本身的价值缺陷无关。法定权利抑或宪法权利的归类往往至关重 要:如果是法定权利或者说权利是立法所赋予的,立法自然可以剥夺;如果积极地获取政府信息属于宪法权利,立法和执法部门就只能尽力保障而不能自行决定民众获得政府信息的内容甚至基本方式,公开所拥有的信息就成为政府的一项基本的宪法义务,[奥]曼弗雷德·诺瓦克:《民权公约评注》(上),毕小青、孙世彦译,三联出版社2003年版,第340-341页。Manfred Nowak. CCPR Commentary[M].Chiefly translated by Bi Xiaoqing, Sun Shiyan. Beijing. SDX Joint PublishingCompany, 340-341 (2003).[奥]曼弗雷德·诺瓦克:《民权公约评注》(上),毕小青、孙世彦主译,三联出版社2003年版,第341页。Manfred Nowak. CCPR Commentary[ M ].Chiefly translated by Bi Xiaoqing, Sun Shiyan. Beijing: SDX Joint PublishingCompany,341 (2003).《马克思恩格斯选集》(第三卷),第20页。很明显,马克思这里的自由概念绝不限于免于干涉的消极自由。Marx Engels selected works[ C ] :20.王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1993年版,第959页。Wang Mingyang. Administrative Law in America[ M].Beijing: China Legal Publishing House,959(1995).王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1993年版,第959-960页。Wang Mingyang. Administrative Law in America[M].Beijing: China Legal Publishing House,959-960(1995).王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第667页。Wang Mingyang. Administrative Law in France[M].Beijing: China University of Politic Science and Law Press, 667(1988).王名扬:《美国行政法》(下),中国法制出版社1995年版,第959页。Wang Mingyang. Administrative Law in America[M]. Beijing: China Legal Publishing House, 959(1995).[11]毛泽东在《批判梁漱溟的反动思想》的演讲中说:"梁先生'要求多知道一些计划的内容'。我也不赞成。相反,对于梁先生这种人,应当使他少知道一些机密,越少越好。"参见《毛泽东选集》(第五卷),人民出版社1977年版,第108页。毛泽东在这里清楚地宣示,任何对政府的做法(不是对政府本身)持异议的公民,都无权获得最基本的国家计划的信息。See Mao Zedong selected works[C] ( vol. 5) , Beijing: People's Publishing House, 108(1977).[12]王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第974页Wang Mingyang. Administrative Law in America [M]. Beijing: China Legal Publishing House,974(1995).[13]王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第974 - 975页。Wang Mingyang. Administrative Law in America[ M].Beijing: China Legal Publishing House,974-975(1995).[14]《马克思恩格斯选集》(第三卷),第31页。Marx Engels selected works [ C ] ( vol. 3) : 31.[15]《马克思恩格斯选集》(第三卷),第31页。Marx Engels selected works [ C ],(vol. 3) :31.

公开论文篇8

一、教学目标定位不准,关注的是知识而不是能力

地理新课标从“知识与技能”“过程与方法”“情感态度与价值观”三大方面阐述了地理教学目标,这三个层次的教学目标都是有利于学生主体发展需要的,应该成为地理教学努力的方向,因此地理课堂教学应该明确地贯彻这些教学目标。在地理教学实践中,虽然教师对公开课准备充分,课堂教学形式新颖多样,但总有穿新鞋走老路的感觉,因而出现以下一些现象。

1.教师关注的是教了多少知识而很少去关注学生学了多少知识。由于教师只关注教师的教,因而必然会忽略学情的反馈,到底学生学习的情况如何,教师也就不可能去关注。其实地理课堂教学并不是教师讲得越多越好,教师包办越多,学生参与就越少,学生的思维活动也就得不到应有的锻炼,学生的道德品质、学习的愿望和能力、交流与合作、个性与情感、以及创新意识和实践能力等方面也就不能得到发展。只有从“知识与技能、过程与方法、情感态度与价值观”这三个层面来关注学生的学习情况,才能真正从关注教师的教转为关注学生的学。

2.教师关注的是备教材、备教法,而如何备学生(包括学生情感体验、学习过程、学习方式、学习习惯)、如何指导学法等方面则有所忽视。课堂教学应该关注学生在课堂的行为表现、情绪体验、过程参与、知识获得以及合作交流等方面,也就是说,应该关注的是教师的课堂组织教学的每一个环节是否都是围绕学生来展开的,学生在每一个环节是否都是活动的主体,只有这种关注中心的转变,才能真正实现教学以学生为中心。

3.教师关注的层面是教会学生知识,而很少去关注教会学生学习。教学实践中,教师更多关注的是“教学语言是否精练准确、教态是否自然大方、板书是否工整简洁、教法是否适合有效以及课堂教学结构是否完整优化”等,认为只要这些都到位了,就认为这绝对是一堂好课,就能获得一片叫好声,其实课堂上教得好并不等于学生就学得好,课堂上学会了并不等于学生就会学了,因此在课堂教学中不光要看学生获得了多少知识,理解了多少知识,掌握了多少知识,更重要的是要看学生到底会学了没有。作为地理教师,在课堂中落实教学目标时,不能只从表面上理解,不能只从形式上改变,我们应根据地理教学的实质,从教材的实际出发、着眼于学生的实际,才有可能落实新课程标准的精神。例如,关于气候的专题复习,就应该根据新课程标准来进行目标的设定和落实。(1)知识与技能:掌握影响气候的自然和人为因素,掌握和灵活应用判断气候类型的方法;培养学生运用资料获取信息能力、读图分析能力及与人合作的能力。(2)过程与方法:填绘气候的相关图表,分析气候特点及成因,明确气候类型判定方法;引导学生自主学习、探究学习、合作学习。(3)情感、态度、价值观:通过各因子之间相互影响及人类活动对气候影响的正反两方面等内容的学习,培养学生辩证唯物主义观点及实事求是的科学态度。

二、小组合作定位不准,关注的是活动而不是实质

《新课标》的基本理念重视对地理问题的探究,倡导合作学习,强调教学过程是师生交往、生生交往共同发展的互动过程,而这种探究的过程能给每一个学生提供动脑、动手、动口的时空,从而使学生的学习更主动、更生动,且更富有创造性。然而有些公开课,出现搞花架子,不注重合作学习实效性的现象。

(1)合作小组成员搭配的不合理性。公开课中,往往是前后排或前后排与左右两人合并成四—六人为一组,由于没有考虑学生的学习水平,没有进行学生的合理搭配,就会出现“优生唱独角戏,其他学生是观众”的状况,甚至有些小组根本无法展开小组讨论和探究,使得学习活动组织不起来,造成小组活动流于形式,因此真正意义上的合作,应该是学生自主选择合作伙伴,教师作适当的调配。

(2)轻视合作学习的过程性。地理公开课中讨论太多,一些教师误认为讨论越多越好,从而忽略了所讨论问题的实质,学生没有足够的探究讨论的时间。从听课教师的感觉上看,课堂气氛似乎十分活跃,但如果拨开迷雾看本质,就会发现学生并没有真正深入系统地进行讨论和交流,并没有真正地展开合作和探究,因此学生的思维是粗浅的、探究的问题是浅薄的,这种只注重合作形式而忽视合作过程的合作方式,学生无法得到有效的思维训练,学生难以得到健康全面的发展。

(3)忽视合作学习中学生质疑的主体性。公开课中,教师往往设计了许多问题,让学生去讨论,而没有去创设问题情境,引导学生主动思考、主动质疑,因而学生还是顺着老师的思路来进行,许多问题的解决还是在老师的诱导下得以解决,因而没有体现真正意义上的主体性,从而难以达到合作学习的有效性,因此在公开课中应该关注学生的自主探究,努力使学生自己发现解决问题的方法。

(4)淡化了教师的主导性。地理课堂应该体现教师的主体性,地理教师应该充当好“管理者”“促进者”“咨询者”“合作者”等角色,但一些教师在公开课中,不是合作者,反而成为课堂的“旁观者”,这样小组合作的学习方式,把教师与学生完全对立起来,这种放任和随意,似乎把主体权还给学生,由于没有对学生交流进行“启发和引导、矫正和落实”,当然教学的实效性也就值得大打折扣。例如、在气候复习,教师从“气候特征、气候分布、气候成因、类型判断、气候影响”等提出问题,让学生通过小组合作进行探究,但是由于思维难度大,如果教师在此过程中不进行适当的点拨和引导,则学生的合作探讨无法展开。

三、探究活动定位不准,关注的是表象而不是过程

著名数学教育家波利亚指出:“学习任何知识的最佳途经是自己去发现。因为这种发现理解最深,也最容易掌握其中的内在规律、性质和联系。”在探究活动中,如果学生主动地亲历探究过程,其探究就具有独立性和独特性,所以在同样的时间和相同的学习资源的条件下,学生探究的程度可能不一致,探究的结论也会有差别,但是在探究学习的过程中,学生通过“合作与交流、探讨与争论”,因而较容易理解地理知识,也有利于学生思维能力的培养,因而在地理公开课中,地理教师一般都会采取这种探究方式来进行地理教学,但是受传统教学观念的影响,在公开课中还存在一些现象。

(1)教师不敢大胆放手。针对有一定难度的地理问题,学生在探究过程中需要认真反复地比较和揣测、推理和归纳、分析和整理,这些过程需要时空作保证,只有让学生有充分思考和探讨的时空,学生才有可能进行比较深入细致的思考,如果对问题的思考只是蜻蜓点水,对问题的探讨只是浅尝辄止,那么难以取得理想的效果。例如、气候类型的判读方法是学生的思维难点,学生应该从气候特征、气候分布、气候成因等方面展开探索,才可能得出和理解气候类型的判读方法,否则学生是很难真正通过自己的探究来掌握气候类型的判读方法。

(2)过于注重探究的形式。对于地理新课标的教学理念的理解和运用,地理教师要把握其实质,应该做到神似而不能仅仅是形似。在学生的参与、探究活动中,教师应该注意观察、及时理解学生在探究中的表现,特别是存在的一些问题,并注意发挥学生的非智力因素的作用,积极唤醒学生的主体意识,引起学生研究探索的欲望,激活学生的学习思路,激发学生的想象力和创造力,让学生切身经历了知识的形成过程,从而淡化探究的形式,注重探究的实效。

(3)“表演”的成分太浓。在一些地理公开课中,地理教师由于过分地进行精心包装,且经过多次的实战演练,课堂中所提出的探究性问题,包括学生的回答,都经过反复的推敲和操练,学生回答问题显得完美无缺,听课教师们往往觉得无可挑剔。这种看似“没有问题”的公开课,其实对于学生来说,并无太大的意义,因为问题的解决并非真实地经过学生自己的探究所解决的,这样的教学反而容易掩盖学生思维中存在的不足,对学生的知识掌握和能力提高是不利的。

四、辅教手段定位不准,关注的是气氛而不是效果

新课标的基本理念强调信息技术在地理学习中的应用,因而多媒体等现代教学辅助手段在公开课中的应用也就成了评价地理公开课课堂教学成功与否的重要依据。当然,由于地理知识中尤其是自然地理部分抽象性强,对学生的空间思维要求高,多媒体正好能综合处理语言和文字、动画和音乐等信息,且可以声像并茂和动态模拟地球转动和大气运动、海路变迁和岩浆喷发,并能够达到化抽象为直观的效果。多媒体的应用给地理课堂注入了生机和活力,但是值得注意的是,多媒体毕竟只是辅助地理教学,不能过分夸大其作用,它发展的最终目标是为了更有效地全面提高学生的素质,否则会适得其反。在一些地理公开课中由于教师过于看中多媒体的作用,而在课堂中出现了一些不良现象。

(1)多媒体代替了教师的作用。一些地理教师过分依赖多媒体的作用,老师成为课堂的摆设,使得多媒体取代了教师的作用,使得教师的情感作用和人格魅力没有了,师生间心灵的对话与交流”缺失了,这样是不利于学生高尚情感的培养和健全人格的建立的。

(2)多媒体取替了传统教具的作用。在地理公开课中,有些教师不顾教学和学生的实际,无序、随意,太多太滥地使用多媒体,分散了学生的注意力,打断了学生思维的连续性,从而冲淡课堂教学的主题,不但不能辅助教学,反而影响教学目标的实现。

(3)多媒体破坏了教学结构的合理性。随着多媒体的大量运用,出现了新的极端,由传统的“满堂灌”到“满堂看”和“满堂听”,学生只是听众和观众,学生的主体性无法体现,地理课堂中设疑和提问、探讨和反馈等环节没有了,这种教学方式虽然应用了多媒体,却依然没有摆脱传统教学观念的影响,还是容易使学生的思维习惯定格在初浅的层次上,是不利于学生思维的发散和拓展,尤其是不利于学生创新思维的培养和确立的。例如、关于气候复习,如果教师只通过多媒体来展现气候的分布和特征,而没有通过学生的“合作和交流、讨论和归纳、检查和反馈”等环节,学生难以自主建构主干知识,难以提高读图分析能力、绘图能力、语言表达能力、与人合作学习能力,那么教学目标也就难以实现。

由于地理公开课的课堂教学是一种有着特殊意义和地位的教学组织形式,无疑也是良好而有实效的重要的研讨方式,广大地理教师确实应该高度重视对地理公开课的研究和反思,从而能够在新课程实施和推进的过程中,要真正做到“更新教学理念、改进教学方法、推动教学改革、提高教师素质”。

参考文选

1.《高中地理课程标准》

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