外国刑法论文范文

2019-06-28 版权声明

外国刑法论文

外国刑法论文篇1

内容提要:由于缺乏法学学术传统和法律专家群体,以及受立法机关工作重心的影响,荷兰刑法的法典化进程晚于欧洲其他国家。与其有历史渊源的法国刑法典相比,荷兰刑法弱化了报应色彩,在很大程度上降低了刑法家长主义的权威,不希望超出必要性来谴责罪犯。许多刑法条文的设计融实体与程序于一体,凸现了刑法立法的实用性,堪称大陆法系与英美法系相关制度完美融合之典范,适应世界刑法立法之发展趋势,改革刑法制度,展现了与时俱进的品格。

关键词:荷兰刑法历史演进特色

国人初识荷兰刑法典,始于清末。为应变法改良之需,富有远见和开放精神的沈家本先生主持修订法律馆,译介了十余种域外刑法规范性文件。1881年荷兰刑法典即是其中的一种,于光绪33年被介绍进来。1881年刑法典是荷兰现行刑法典,迄今为止,在荷兰实施已逾百年。虽历经无数次增删,但其务实和宽容的鲜明品格依旧。如果说法律主要是通过借鉴而发展,那么,了解荷兰刑法的历史发展,剖析其现行刑法典的品格底蕴和特色,对于我国刑法立法的发展和完善不无借鉴意义。

一、《荷兰刑法典》之拟定

1813年荷兰获得独立后,当局采取了现实主义的态度,并没有立即抛弃实际上在荷兰已实施两年之久的《法国刑法典》。当然,为了便于适用,这部刑法典也作了一些重要的修正。例如,废除了一般没收和刑事监督;尽管刑法保留了死刑,但废除了公开执行;无期徒刑的规定被有期徒刑或在教养院服长达120年的刑罚之规定所取代;有期徒刑之规定被不超过15年的矫正刑所取代。当然,也引进或保留了一些不太文明的制裁手段。例如,终身褫夺公权被公开笞刑所取代,保留了枭首示众,耻辱刑作为有可能适用于有关财产之重罪的附加刑保留了下来。

另一方面,政治家和法学家也一直在推动专门适用于荷兰之刑法典的拟定工作。1827年,国会讨论了第一个刑法典草案。但当时内心极度渴望独立的比利时人却认为,这一草案与《法国刑法典》以及1809年《荷兰王国刑法典》过于相似,从而迫使政府撤回了这一草案。

一年以后,政府提交了刑法典总则的新草案,但主要由于对所规定的刑罚制度,例如,对牧师适用的刑罚、监禁方式以及应否赋予其特权地位等问题,未能取得一致的看法,最终没有获得批准。

尽管政府撤回了1839年草案,但制定新刑法典的努力仍在继续。尤其值得一提的是后来被任命为荷兰司法部长的A.E.J.穆德曼(A.E.J.Modderman)。1863年,他出版了题为《我国的刑事立法改革》一书。在这本书中,穆德曼提出了一系列的主张。例如,他主张,应该摈弃把刑罚的目标定位在与人的进步无关的所有刑法理论,刑罚既是客观的恶也是主观的恶。他提出了一些可接受的刑罚种类,其中不包括死刑,但认为分隔式监禁(cellularconfinement)应该被置于绝对的优先考虑之地位。应该赋予法官很大的自由裁量权。他指出,下议院之所以废止断头台的方式执行死刑,与其说是出于人道主义的考虑,莫如说主要是荷兰人崇尚节俭的情绪所致。在他看来,议员们在检视法律制度时,其思维远远没有超越财政部门必须支付的司法成本有多少的问题。[1]

在穆德曼的著作中,用大量的篇幅详尽地论证了新的刑法典究竟应该如何拟定的问题。他认为,刑法典应该简明人道,缩短刑罚绝不会导致犯罪浪潮激增,国家应该成立一个委员会继续新刑法典的拟定工作。最终,他的愿望得到了实现。1870年,国家成立了专司刑法立法工作的委员会,这一委员会由穆德曼教授、J.德.沃尔教授(J.deWal)、A.A.德.平托(A.A.dePinto)律师、W.F.G.L.佛朗索瓦(W.F.G.L.Francois)法官和M.S.波斯(Pols)教授等五人组成。1875年,该委员会公布了其所起草的刑法典草案,并于1879年经过些许变动后,由后来任命为司法部长的穆德曼提交给议会。1881年3月3日,历经多次研拟的刑法典得以最终公布,但由于需要与其他法律相协调,所以直到1886年9月1日才生效。

二、荷兰刑法典颁布之后的主要发展

自1886年以来,荷兰刑法典作了许多次修正。除此之外,还有许多犯罪没有包含在刑法典中,而是规定在其他法律或附属刑法中。例如,《1928年麻醉毒品法》、《1935年道路交通法》、《1950年经济犯罪法》以及《1989年武器弹药法》等。违反这些法律的行为要构成一种刑事犯罪,对于这种行政性违法(administrativeinfraction)的行为,要科以小额的财产刑,但轻微的违反交通的行为则例外。随着立法修正数量的激增,必然带来适用上的麻烦,故不时可以听到要求编纂新刑法典的呼声。综合考察这些立法修正,其对1881年刑法典主要做了如下修改:

1.适应惩治和防范犯罪的需要,增设法人犯罪刑事责任的规定。在1881年刑法典中,没有规定法人刑事责任的条款。1950年,荷兰颁布了《经济犯罪法》,在这部法律中,首开荷兰追究法人犯罪刑事责任的先河。1990年,又对法人犯罪的条款作出了补充。现行刑法典对法人犯罪的规定采用了总则模式,这意味着,法人可以实施并构成几乎所有的犯罪,只要法人能够确定某一雇员实施了某一特定的行为并且认可该行为或接受该行为产生的利益的,就应承担责任。[2]

2.专章规定未成年犯的特殊处遇。荷兰刑法对未成年犯的特殊处遇之规定经过了多次修改,其中,较为重要而系统的修改主要集中在1994年和1995年。主要内容是:(1)明确了本章规定的适用对象,即原则上适用于犯罪时已满12周岁不满18周岁的人,在特殊情况下,根据犯罪的严重性、罪犯的人格或者犯罪实施的情节,在法官有理由这样做时,可以不适用本章规定。(2)对未成年犯规定了系统而完整的刑罚体系和措施,并对这些刑罚和措施的具体运用作了详尽的规定。

3.充分吸收刑事新派的主张,刑罚体系及其他措施的设置、具体运用以社会的防卫和罪犯的复归为出发点,逐步实现刑罚的开放化、轻缓化。主要体现在:(1)经过多次的修改和补充,荷兰刑法典形成了刑罚和其他措施并存补充的处置体系。这一二元体系的存在可从这样的事实加以解释:一方面,这一体系受到了有关刑罚的古典观点的影响,另一方面,也受到了有关刑法的现代潮流的影响。虽然荷兰刑法典十分重视监禁刑,但刑期较短,并且与有关的措施相互配合,故其处置体系呈现出了相对宽缓的特征。(2)重视行为科学在判决形成以及刑罚和相关措施执行过程中的作用,例如,第13条第2款规定,对于有心理疾患或缺陷的被判刑者可以收容在某一治疗机构内,并且对于这类人的收容和释放必须考虑不少于两名行为学家的意见。(3)经过多次修改,罚金在刑法中的地位得到了很大的提高。起先,罚金刑只能适用于轻罪,[3]其数额也很低,并且不能与监禁刑一同适用,因此,所起的作用具有很大的局限性。然而,后来情况发生了相当大的变化。1925年,刑法提高了每一档次的罚金之数额;1983年,随着《财政刑罚法》的通过,罚金刑发生了前所未有的大幅度的变化,这标志着荷兰刑法实现了由强调剥夺人的自由向倚重罚金刑和其他刑种的转换:首先,从现行刑法典的规定看,所有的犯罪均可以适用罚金刑,而且根据刑法典第23条第5款规定,即便刑法分则对轻罪或重罪没有规定罚金刑,法官也可以分别对这两类犯罪判处第一档和第三档罚金。其次,明确规定适用罚金的标准,即为了判处与犯罪相称的刑罚,法官应该斟酌考虑被指控者的财力来确定罚金数额;最后,规定了罚金的缴纳方式以及罚金易科制度,并规定罚金刑可以与自由刑一同适用。1994年,刑法规定在对罪犯判处徒刑或拘留刑时,也可以另外判处罚金。(4)受现代刑法思潮的影响,适应世界刑罚的发展演变趋势,改革了刑罚的裁量和执行制度。1915年,荷兰刑法增加规定了缓刑,扩大了假释的适用;刑罚的执行方式也发生了一些变化。1881年,刑罚的执行方式比较简单,即被判5年徒刑的,独居监禁;更长刑期的,服过5年徒刑后,可杂居监禁。然而,第一次世界大战结束后,监狱人满为患,监押能力明显不足。因此,对于被判短期刑的罪犯,也开始实行杂居监禁。1951年,荷兰刑法对刑罚的执行方式作了较大的修改,即在一般情况下,对于被判处自由刑(包括徒刑和拘留刑)的罪犯,无论刑期长短,原则上都要与其他人一起监禁执行。

4.罪刑分则的修改与补充。在荷兰刑法典实施的一百多年的时间里,随着社会的发展,其刑法典分则经历了许多次的修改和补充。这些修改和补充主要集中在危害国家安全的重罪、侵犯皇室尊严的重罪、针对友好国家元首及其他受国际保护人员的重罪、与履行宪法职责及行使宪法权利有关的重罪、侵犯公共秩序的重罪、伪造和变造犯罪、侵害公共风尚的重罪、侵犯个人自由的重罪、侵害债权人或其他权利人的重罪、与航海、航空有关的重罪,以及有关的轻罪。

在以上的修改中,最为著名的修改当属“安乐死”的合法化。2002年4月1日,荷兰《根据请求终止生命与协助自杀审查程序法》(ReviewProceduresforTerminationofLifeonRequestandAssistedSuicideAct)生效。这一新法的生效,使得其赢得了世界上第一个将“安乐死”合法化的国家之声誉。其实,在该法生效之前的很长一段时间里,通过荷兰的司法和起诉政策,“安乐死”的作法已经实际上取得了合法的地位。所以,有人认为,这一法律在许多方面只不过是过去司法发展的一种法典化。[4]

在荷兰1886年刑法典中,有两个条文明确地将“安乐死”和协助自杀的行为规定为犯罪。第293条明确禁止“安乐死”:应他人明确而真诚的请求,剥夺其生命的,处不超过12年之徒刑或者第5档罚金。第294条还把协助自杀的行为规定为犯罪:故意引起他人自杀、协助他人自杀或者为他人获取自杀的手段,自杀行为发生的,处不超过3年之徒刑或者第4档罚金。《根据请求终止生命与协助自杀审查程序法》通过修正刑法典第293条和第294条的方式,使实施“安乐死”的行为合法化。该法在原第293条的基础上增加规定了第2款:医生实施第

1款所规定的行为时履行了《根据请求终止生命与协助自杀审查程序法》第2款所设定的谨慎注意准则①[5],并且按照《埋葬和火葬法》第7条第2款的规定将该行为告知市镇病理学家的,不构成犯罪。该法将原第294条修正为两款。第1款规定:故意引起他人自杀,自杀行为发生的,处不超过3年之徒刑或者第4档罚金。第2款规定:故意协助他人自杀或者为他人获取自杀的手段,自杀行为发生的,处不超过3年之徒刑或者第4档罚金。第293条第2款应对本条加以必要修正后而适用。

荷兰使“安乐死”合法化后,受到世界各国的普遍关注,更饱受信仰天主教或基督教的国家的猛烈抨击。这些国家担心,这一立法有滥用之虞,有可能使渴望“安乐死”的患者涌入该国了却心愿。然而,考虑到病人的自决权,我们不能因为有滥用之虞就因此拒绝给身患绝症的患者以合乎其自决愿望、摆脱痛苦的机会。我们相信,随着社会的发展和文明的进步,人们会以更加平和的心态看待“安乐死”的。

三、荷兰刑法典的主要特色

通过以上对荷兰刑法典孕育与诞生之历程的考察,可以发现,其法典化进程晚于欧洲其他国家。1813年荷兰独立后,立法机关主要集中于认为更为重要的《民法典》和《贸易法典》之拟定方面,这两部法典均于1838年生效。而刑法典的制定则被置于次要的地位,并且在刑法典草案研拟的过程中,经常因为毫不相关的问题而冲击立法过程。例如,1827年刑法典草案的搁置就与其立法内容没有关太大的关系,而主要是比利时的问题所致。[6]另一个方面,也与荷兰当时缺乏学术传统和法律专家群体有关。

然而,无论如何,1886年荷兰刑法典的特色是鲜明的。主要表现在:首先,与法国刑法典相比,荷兰人以其特有的“宽容”性格,弱化了刑法的报应色彩,尽管重视刑法的权威,但在很大程度上降低了刑法家长主义的权威,不希望超出必要性来谴责罪犯。其次,许多刑法条文的设计融实体与程序于一体,凸现了刑法立法的实用性。这一特点在刑罚制度和其他措施的设计方面体现得非常明显,故可以说,荷兰刑法典堪称大陆法系与英美法系相关制度完美融合之典范。最后,适应世界刑法立法之发展趋势,改革刑法制度,展现了与时俱进的品格。第二次世界大战后,行为科学在判决的形成及刑罚的执行过程中起着越来越重要的作用,在刑事司法过程中大量采用心理学的分析方法;荷兰的刑罚也向着短期刑的方向发展,重视罚金刑的适用以及对罪犯的治疗。直到20世纪70年代中期,由于心理学分析的方法过于昂贵且实效性屡受质疑,最终不得不转变刑事政策。

自1980年以来,荷兰的刑事政策在一些方面变得越来越严厉。随着监禁期间变得越来越长,监狱房间的数量也在增设,由1980年的3789间增加到1994年的10059间,几乎增长了3倍。然而,在同一时期,短期徒刑的适用却在下降。[7]对于这种现状,荷兰有许多刑事辩护律师感到极为不安。在他们看来,严重的犯罪是行为人心理上存在缺陷的征表,以严刑峻法来控制犯罪难收期望之效。一些法学家甚至乐见刑法的废除,他们认为,刑法不是控制当今社会越轨行为的适宜手段,主张以更为人道的能够解决问题的制度所取代。

尽管没有人相信刑法会很快淡出人们的视野,并最终退出历史舞台,但这些批评至少部分地反映了当今社会对犯罪控制不力的无奈,如何在全球化的视野下充分发挥刑法制度的实效,是世界各国普遍面临且需要认真思考的问题。

注释:

①医生必须遵循的“谨慎注意准则”包括:第一,病人的请求必须自愿、思考成熟且持久;第二,按照有根据的医学意见,该病人无任何治愈希望,处于一种难以忍受的痛苦之中;第三,该医生必须同至少一位独立的医生磋商;第四,终结生命必须依据医学上所有的谨慎义务为之。

外国刑法论文篇2

摘要:文章全面介绍了保加利亚刑法典自1018年起至今的历史变迁过程和晚近立法特征,重点分析了保加利亚现行刑法典(即1968年制定之刑法典)的特征。保加利亚现行刑法典强调罪刑法定原则,重视个人权利尤其是未成年人权利保护,刑罚制度凸显人性化,刑事法网严密,刑罚配置遵循“轻轻”、“重重”的刑事政策,法律制定与欧盟及国际趋势紧密接轨,同时由于处于社会转型时期刑法典修正频繁,变动剧烈。保加利亚刑法典中部分制度及社会转型造成的刑法频繁变动的经验教训值得我国借鉴。

关键词:保加利亚刑事政策刑法典

保加利亚位于巴尔干半岛东南部,是欧洲大陆最古老的国家之一。保加利亚1944年建立社会主义政权,1989年开始社会制度转型,2007年1月1日加入欧盟。经历了漫长转型期的保加利亚,基本完成了社会主义计划经济体到资本主义市场经济体的转换,刑法典体现出鲜明的转型社会的特色。以下本文将分析保加利亚刑法典在不同时期的特点,就其历史变迁和晚近特征做一介绍。

一、保加利亚刑法典的历史变迁

1018年至1185年,保加利亚受拜占庭帝国统治,自发适用拜占庭帝国的法律。1396年,保加利亚成为土耳其的一个省,开始适用土耳其法。在经历了大约五百年的土耳其统治后,1878年保加利亚解放并成为施行宪政的现代国家。1879年通过的宪法规定议会至上,司法权属于法院,死刑必须得到国王的确认才能执行,具有相当的进步性。到保加利亚解放后的若干年里,土耳其刑法一直有效;直到1896年,由于旧刑法不能满足独立的保加利亚的新需要,保加利亚才制定了新刑法,其规定旨在跟上当时刑事研究领域的新思想和新趋势,在当时而言相当先进。它没有受到意大利人类学派的影响,而是建立在新古典主义学派的原则基础上。这部刑法规定了罪刑法定原则和“从旧兼从轻”原则;规定广义犯罪是指可罚的、有责的违法行为,犯罪构成要素包括行为、违法性、罪过和可罚性;规定刑种包括死刑、终身监禁刑、一年以上十五年以下监禁刑、一天以上三年以下禁闭、拘留、罚金、训诫(仅适用于儿童)。〔1〕当时刑法已经开始引入附条件判决、缓刑、假释的规定;除了刑罚之外,刑法还规定了一些社会预防措施防治犯罪,特别是针对未成年人犯罪,专门在索非亚和波罗拉多设立了两个教育矫正机构。

1946年保加利亚人民共和国建立,1951年保加利亚颁布了新的刑法典。1951年刑法典(包括在1953年—1966年期间对其中若干条款的修改)具有较明显的重刑化趋势,保留了死刑,对许多犯罪给予严厉惩罚。整部刑法体现出对保护国家利益的特别重视。不过需要强调的是刑法仍然坚持罪刑法定原则,正如有学者指出“包括保加利亚在内的一些东欧国家在早期的共产党统治时期并没有放弃罪刑法定原则”。〔2〕

到了20世纪50年代末60年代初,东欧许多国家经历了彻底的刑法改革。1968年,东德、罗马尼亚通过了新的刑法,1969年,波兰通过了新刑法。1971年,匈牙利对1961年刑法进行了全面的改革。〔3〕1968年3月15日保加利亚也通过了新刑法典。与1951年刑法典相比,1968年刑法典更为系统、全面。其最大特点就是降低大量犯罪的刑罚。轻刑化对于针对国家的犯罪和针对个人的犯罪都存在,只有个别犯罪的刑罚提高。可适用死刑的犯罪数量比以减少。不过,虽然总则部分规定死刑是临时和例外措施,分则中仍有很多犯罪可以适用死刑。与1951年旧刑法相比,1968年刑法的另一个重要特征是更加强调对私人权利和公民个人安全的保护(同时刑法也没有忽视对国家利益的保护)。1968年新刑法典还新引入了包括公民法庭等在内的规定,旨在通过适用公开保证将一些轻微犯罪排除在刑事追诉之外。〔4〕

保加利亚现行刑法典自制定起至今已40年。其间保加利亚经历了从社会主义国家演变为资本主义国家、由计划经济体制向市场经济体制转型的过程,这个过程虽没有像罗马尼亚、南斯拉夫那样发生激烈变化,但是比其他中欧国家(例如波兰、匈牙利)更为激烈,〔5〕因此刑法典较制定之初又发生了许多变化。下面,笔者重点分析现行刑法典(1968年刑法典及晚近四十年间进行的修正)的若干特点。

二、重视人权,彰显人性

通观现行刑法典,可感受整部法律洋溢着罪刑法定、重视人权的精神。

(一)强调罪刑法定

刑法总则明确规定罪刑法定原则,开篇就指出“刑法规定何种危害社会的行为构成犯罪、对该行为如何惩罚”,“对犯罪应适用犯罪实施时有效的法律”,“只有实施了法律规定构成犯罪的行为才能判处刑罚。”为保障此原则充分实现,分则十分详尽地规定犯罪情节和刑罚——分则条文由1951年的308条扩展到1968年的330条,主要是因为刑法对部分犯罪的情节及如何量刑进行了更加详细的规定所致。〔6〕以故意杀人罪为例,分则用了七个条文来规范该罪:第一百一十五条规定故意杀人罪的一般情况,第一百一十六条列举了十三种杀人罪从重处罚的情况,第一百一十七条规定对杀人罪预备以及教唆他人杀人如何适用刑罚,第一百一十八条规定因被害人过错导致故意杀人罪的几种情况分别应当如何从轻处罚,第一百一十九条规定超过正当防卫限度杀人如何从轻处罚,第一百二十条规定母亲在分娩时或分娩后立即杀害婴儿如何从轻处罚,第一百二十一条规定父母杀害刚出生的畸形婴儿如何从轻处罚。与此相关,还用一百六十二条和一百六十七条两个条文规定堕胎和帮助、劝诱他人自杀的刑罚较前述故意杀人罪刑罚为轻。分则中这种例子比比皆是。诚然刑法不可能穷尽所有量刑情节,但是立法者为防范法官过度自由裁量、保证同罪同罚、实现罪刑法定作出的努力清晰可见。

(二)重视个人权利尤其是未成年人权利保护

刑法典分则第一章规定侵害共和国犯罪,第二章至第五章紧接着规定侵犯人身权利罪等四类针对个人权利的犯罪,国防犯罪、军事犯罪等均列在其后,这种排列顺序体现出刑法典对个人权利的重视。

刑法典尤为重视对未成年人的特别保护。分则第四章第二节专节规定针对未成年人实施的犯罪。除此之外,分则还规定有的行为只有在针对未成年人实施时才构成犯罪,或者针对未成年人实施时属于犯罪从重处罚情节。例如第一百四十九条规定对未满十四周岁的人实施性交以外的刺激或满足性欲为目的的行为构成猥亵罪,①又如第一百三十五条规定明知自己患有性病而传染他人的判处三年以下监禁刑,而如果被传染者是未满十六周岁未成年人的要判处五年以下监禁刑。②同时,刑法给予未成年犯罪人较为宽松的处罚。年满十四周岁不满十八周岁的未成年人犯罪应当负刑事责任,但是在危险性累犯适用、具体缓刑措施和刑种适用、刑罚替代、追诉时效、免除刑事责任、缓刑、假释和复权适用方面均较成年人更为轻缓。③转(三)刑罚制度凸显人性化

1.轻缓人道的刑种设置

刑法典设置了由轻向重过渡的丰富刑种,刑罚体系总体轻缓化,呈现出浓厚的人道主义色彩。限于篇幅原因,仅介绍其中最具特色的规定。

(1)死刑废除。1998年保加利亚废除死刑,全面替换为“不可用其他刑罚代替的终身监禁刑”,且后者仅作为暂时性、例外性措施适用于最严重犯罪,只有在犯罪特别严重、刑罚目的不能通过其他较轻刑罚达到时才能适用。

(2)有偿劳动折抵监禁刑。监禁刑体现出鲜明的人性化色彩。首先,监禁刑执行期间,国家要对犯罪人的有用劳动支付适当报酬,犯罪人不会因为受监禁而被迫无偿劳动。其次,法律明文规定从事劳动是减少刑期的客观方式——劳动两个工作日视为执行监禁刑三日。劳动日多的犯罪人,其监禁刑期相应减少,劳动可使刑期提前届满。用劳动折抵刑期,一方面可以培养和提高犯罪人的职业能力,另一方面使劳动和改造真正结合起来,激发犯罪人通过自觉劳动来加快改造进程,这是将劳动作为改造手段而非强迫与惩罚的最好注解。我国体制与之差别甚大,被判处徒刑的犯罪人必须无偿劳动,劳动不能直接折抵刑期。虽然现阶段我国可能推广用有偿劳动折抵刑期的做法,但不得不承认此举为“劳动改造”模式提供了一个新思路。

(3)缓刑设计轻缓人道。缓刑是2002年刑法新增的轻缓刑种,是指在不予监禁的情况下对犯罪人实施一系列控制和影响措施,具体包括六种措施:在现住址强制登记;强制定期会见缓刑监督员;限制自由行动;参加专业资格培训课程和/或公共项目;矫正劳动;为社会无偿劳动。这六种措施都不剥夺人身自由(第三项仅限制部分人身自由),可以附加适用也可以单独适用。前两项措施对所有缓刑犯适用,是为对缓刑犯改造过程进行负责任的全程监督而设置。最具人性色彩的是第四项措施即专为缓刑犯开设专业资格培训课程和公共培训项目。该措施目的在于提高缓刑犯综合劳动能力、培养其从事合法行为的社会习惯,使其掌握特定工作技能,以为其完全回归社会做好准备。该措施不止是一种处罚,更多地体现出对犯罪人重新融入社会的鼓励和帮助,使犯罪人在

因受到处罚不敢犯罪的同时更因自己有正当职业能力和习惯而不至于再陷入犯罪,这比单纯惩罚无疑能更好发挥刑罚改造犯人、预防犯罪的功能。另外两种劳动矫正措施,一种是不限制缓刑犯人身自由使其从事对社会有益的无偿劳动,另一种是由缓刑犯在原单位进行劳动矫正并给予报酬,都没有将缓刑犯隔离在高墙内使之进行脱离社会的改造,而是把缓刑犯置于社区(甚至就在其原单位)进行劳动矫正,使缓刑犯能够不离开熟悉的家庭、生活、工作环境进行矫正,利用社区、家庭、工作单位的力量一起对犯罪人施加正面影响,充分体现出行刑社会化和轻缓化的观念。我国的缓刑并非独立刑种,相关规定没有如此强的可操作性,内容局限于对缓刑犯的防范,缺少为培养缓刑犯工作能力、帮助其重返社会的努力,一定程度上限制了缓刑改造功能的发挥。保加利亚的缓刑制度对我国有参考借鉴意义。

2.人性化的复权制度

因一次犯罪(而且可能是极其轻微的犯罪)就使犯罪人背负一生恶名过于严苛。基于人性化考虑刑法典设置了复权制度,规定在特定条件下消除犯罪人以往的犯罪记录,消除法律规定的因犯罪在将来产生的不利后果,使犯罪人得以改过自新。刑法规定,缓刑犯在考验期内,没有因实施其他犯罪而必须执行已延期刑罚;被判处三年以下监禁刑或缓刑的人,自所判刑罚执行期满,或自因劳动折抵减少刑期或因赦免而使刑期期满后三年内,没有实施可判处监禁刑及更严重刑罚的犯罪;被附加或单独判处罚金、公开训诫或剥夺权利刑的人,自刑罚执行完毕后一年内没有实施其他普通性质犯罪;被判刑的未成年人,自刑罚执行完毕后两年内没有因实施其他普通性质犯罪而被判处监禁刑,应当复权。同时规定了可以复权的情形。而且有权复权的犯罪人,死亡后可由其继承人请求复权。

复权制度为犯罪人消除前科重新做人铺平了道路,折射出国家对犯罪人关怀而非淡漠的态度。同时复权制度极大地鼓励犯罪人改过自新不再犯罪,防止再犯的特殊预防意义也显而易见。这一制度于我国有重大借鉴意义

三、法网严密,“轻轻重重”

(一)法网严密的大犯罪圈

严密的大犯罪圈在整个分则中都有表现,在第十章侵害公共秩序和安全犯罪中尤为突出。例如,第三百二十九条第一款规定,身体健康的成年人持续不从事社会有用劳动,通过不正当或不道德方式不劳而获的,构成犯罪。又如刑法第三百二十二条规定,在没有重大困难且不会对自己、他人造成危险的情况下,本来能够阻止明显严重的犯罪而未阻止的,构成犯罪。类似行为在我国属于行政法甚至道德调整的范畴,是否应该犯罪化在我国虽有过讨论,但事实上与刑事立法还相距甚远。但保加利亚刑法典采用大犯罪圈,这些行为早已犯罪化,法网不可谓不严密。

(二)轻轻重重的刑事政策

刑法典划定的犯罪圈虽大,但并非一味配置重刑,而是体现出“轻轻重重”的两极化趋势,即对严重侵害国家和公民利益、破坏社会根本秩序的犯罪配置重刑,或加大打击力度;对社会危害性较小,没有侵害基本社会秩序的犯罪配置轻刑,或弱化打击力度。

1.“轻轻”的政策

对于危害性不大的行为,刑法往往配置类似于“单处一百列弗以上三百列弗以下罚金”这种极其轻微的刑罚。与此同时,对一些传统犯罪也呈现出“轻刑化”趋势。

以侮辱罪和诽谤罪为例。两罪属于侵犯人身权利罪中的轻罪,刑法典对之作出轻刑化处理。2000年,两罪的法定刑分别从“六个月以下监禁刑或三千列弗以下罚金,可以并处公开训诫”和“一年以下监禁刑或五千列弗以下罚金,并处公开训诫”修正为“一千列弗以上或三千列弗以下罚金,可以判处公开训诫”和“三千列弗以上七千列弗以下罚金,并处公开训诫”;“犯两罪情节严重”的法定刑,分别从“两年以下监禁刑,一千列弗以上五千列弗以下罚金,并处公开训诫”和“三年以下监禁刑,并处公开训诫”,修正为“三千列弗以上一万列弗以下罚金,并处公开训诫”和“五千列弗以上一万五千列弗以下罚金,并处公开训诫”。虽然罚金刑数额提高,但监禁刑得以取消,总体上看法定刑明显减轻。此外,该修正还规定对侮辱罪、诽谤罪只能由被害人向法院提起诉讼,检察官不再有权根据其职责对针对任何人(包括政府官员)的诽谤、侮辱行为提起诉讼。其修正背景是随着1989年保加利亚民主化进程的推进,针对记者诽谤、侮辱政府官员的指控迅速上升,保加利亚第三十八次国民议会的数据表明,1995年就有大约90名记者被指控,1996年这个数字为80名,1997年则超过100名,[7]可见此修正旨在加强保护保加利亚的言论自由。[8]但是客观上看两罪由公诉之罪转变为自诉之罪,也是“轻轻”趋势的体现。

2.“重重”的政策

一方面,刑法对严重危害国家、个人和社会的犯罪规定了严厉刑罚。在叛国罪、叛变罪和间谍罪、违反和平与人道犯罪中,配置最高刑的条文超过半数。除此之外,恶性杀人罪、抢劫罪、勒索罪、严重危害公共交通安全的犯罪,投放危险物质犯罪,故意实施的严重核犯罪也配置有最高刑。

另一方面,刑法近年来明显体现出对部分严重犯罪加强打击的趋势。出现这种趋势一是因为保加利亚处于转型期,经济和政治巨变猛烈冲击社会,带来犯罪率急剧上升,贩毒、走私等有组织犯罪猖獗,腐败现象丛生。(1997年世界最腐败国家排名中保加利亚名列第8,1998年每20人中就有3人是犯罪的受害者。[9])所以国家必须加强打击严重犯罪以维护社会秩序。二是因为保加利亚为加入欧盟、符合欧盟的要求,必须提升对腐败、麻醉品、洗钱等犯罪的制裁力度。所以,保加利亚刑法针对有组织犯罪集团、腐败贿赂犯罪、麻醉品犯罪、洗钱犯罪、走私犯罪等严重犯罪提高了打击力度。下面以贿赂犯罪为例。

保加利亚刑法专节规定了贿赂罪,现有的十二个条文都是2000年后修正或新增的条款。可见近年来刑法的确不遗余力将贿赂犯罪当成重点打击对象。

刑法对于贿赂犯罪具体作出了如下修正:将受贿罪行为方式由“接受贿赂”扩大到“接受贿赂、索取贿赂”,提高监禁刑,增加罚金刑;对于因受贿违背职责及因受贿实施职务犯罪的,提高监禁刑,增加罚金刑;增加外国公务人员受贿罪、外国公务人员变相受贿罪、对外国公务人员行贿罪;增补受贿罪严重情节;对受贿数额巨大的情形提高监禁刑期,增加罚金刑;对数额特别巨大、情节特别严重的受贿罪增加罚金刑;将变相受贿罪的行为方式由“同意将贿赂给予他人”扩大到“同意给予、承诺给予、提议给予贿赂于他人”;相应地将行贿罪行为方式由“给予贿赂”扩大到“提议给予,承诺给予,给予贿赂”,提高监禁刑期,增加罚金刑;新增对占据公务负责职位的公务人员(包括法官,陪审团成员,检察官,调查官)行贿判处重刑的规定;增加斡旋受贿罪、对斡旋受贿人行贿罪;扩大特殊人员受贿罪的犯罪主体及其行为方式,提高其法定刑;增加介绍贿赂罪的行为方式,增加罚金刑;增加免除行贿刑事责任的行为方式;修正唆使贿赂罪的行为方式,提高法定刑并删除对被唆使犯受贿罪和行贿罪的人不予处罚的不合理规定。综上,刑法通过新增、修正贿赂犯罪构成和增加法定刑种类、加重法定刑配置的方法,给贿赂犯罪编织了严厉的法网,大大加强了对贿赂犯罪的打击力度。

四、与国际接轨,具时代特色

除了用第十四章专章规定“违反和平与人道”国际犯罪外,保加利亚刑法典紧密与欧盟要求接轨,在惩治恐怖犯罪的规定上也与国际同步。(一)与欧盟接轨

保加利亚议会在2005年批准了加入欧盟的条约,为履行加入欧盟的承诺,国内开展了大规模的法律改革运动,制定新的立法、战略和行动计划。[10]除了前已提及的为迎合欧盟要求而全面废除死刑、加大打击有组织犯罪、贿赂犯罪等多种犯罪的力度外,刑法分则还新增、修正了分则有关条文,将损害欧盟利益的行为犯罪化或加重其刑罚。比如2002年新增刑法第二百零二条第二款第三项,规定公务人员侵占属于欧盟的资金或者欧盟提供给保加利亚政府的资金,构成公务人员侵占罪的从重情节。类似的还有2002新增的第二百一十二条第三款,2004年修正的第二百三十三条第一款和新增的第三百三十九条b,2005年新增的第二百五十四条第二款、第二百五十四条b等条文,都体现出刑法典受到加入欧盟这一历史事件的极大影响,具有明显的“与欧盟接轨”的时代特色。

(二)根据国际形势增设新罪

以完善恐怖犯罪立法为例。9•11恐怖袭击事件发生后,恐怖主义被国际社会视为针对全人类的严重犯罪,完善、加强打击恐怖主义立法成为世界范围的立法潮流。保加利亚及时顺应国际形势对刑法进行修正,弥补了恐怖犯罪的刑法空白,对恐怖犯罪处以重刑。

首先,2002年新增了恐怖活动罪的罪名,采用列举条文的方式罗织了打击恐怖犯罪的严密法网,按照刑法的规定,构成恐怖犯罪的行为表现形式繁多,[11]只要主观上具有特定恐怖犯罪目的,客观上实施了分则其他条款规定的杀人,伤害,绑架,毁灭财产,虚假报警求救,放火,决水,涉枪涉爆行为,涉及危险物质、有毒物质、核材料行为,严重危害公共交通安全和通讯安全行为,投放危险物质,散布传染病病原体,生产、销售含有危及公众健康的食品以及严重污染环

境行为,均构成恐怖活动罪。法定刑最低为五年,最高为不可用其他刑罚代替的终身监禁刑,较分则相关条文规定之罪的刑罚为重。其次,对于恐怖活动罪的相关行为即明知或预料到自己提供的资源将被用于恐怖活动犯罪仍直接或间接地为其收集或提供的,刑法也予以重罚,涉及的犯罪物品全部充公。最后,2002年刑法第一百一十四条第二款还作出相应增补,规定对第一百零八条a的恐怖活动罪及其相关行为,法院可以判处没收犯罪人部分或全部财产。这种及时变化增设新罪的做法体现出了保加利亚刑法紧跟国际形势和世界立法潮流的敏锐和决心。

五、稳定性弱,变动频繁

保加利亚刑法典自制定以来一直极不稳定,近十年尤甚。通常各国刑法不会对总则作出过多修正,但1997年至今保加利亚刑法典总则的修正就有四十余条,涉及刑种、数罪并罚制度、假释、危险性累犯等诸多内容。分则中修正的条款更不胜枚举。而且部分法条变动非常频繁。比如第二十六条,自1968年制定之后依次经历了1982年的修正、增补,1993年的增补,1995年的修正,1997年的修正和2002年的修正。此类例子在保加利亚刑法典中为数甚多。

保加利亚刑法典大规模频繁变动,有损法律的稳定性和连贯性。具体分析不稳定原因,既有法律变动的共性原因,也有保加利亚处于转型时期,经济、政治制度尚未完全成型造成的个性原因,刑法典的不稳定性正是转型社会的法律表现,也成为保加利亚刑法典的显著特点。

(一)法律滞后于社会实践造成的修改

现行刑法典自制定距今已有40年。随着时代发展与社会不断进步,各种崭新的社会现象应运而生,刑法部分条款相对于新时代的需求有所滞后,必须随社会变化进行调整变动,这是正常的法律现象。最典型的就是由于科技进步给刑法带来新问题,使刑法必须修正。比如2002年刑法典新增第二百一十二a条计算机欺诈罪,对传统的欺诈手段进行了补充,规定为获取物质利益通过进入、更改、删除、毁灭计算机信息数据或使用他人的电子签名手段欺骗他人、造成他人财产损失的行为属于欺诈罪的一种。此类刑法修正属于各国刑法的共性问题。

(二)社会转型带来巨变

保加利亚社会处于转型时期,经济、政治、社会意识各个方面变化激烈,导致法律变动频繁。此为保加利亚刑法典变动频繁的个性原因。

1.经济基础的变化

最明显的例子是保加利亚货币列弗的大幅升值(1998年1美元约折合1772列弗,2002年1美元约折合2列弗)导致罚金刑数额相应下调,造成配置罚金刑的条款都必须修正。同样显著的是因为保加利亚从社会主义制度向资本主义制度转变,在90年代初进行私有化进程,先后通过《私有化法》等法律法规引起刑法有关财产私有化犯罪的变化。第二百三十八条b即属于此类。

2.政治格局的变化

东欧剧变后的保加利亚,外交政策从东方转向西方,先是加入北约组织,后来又加入欧盟。出于迎合欧盟规定的政治考虑,刑法修正了诸多条款。此外,在国内一些当作对付阶级敌人腐败工具的刑事法规,已经不能合理地得到适用,也导致刑法的修正变化。

3.社会意识的变化

保加利亚社会处于转型时期,多元化与自由化格局逐渐形成,“个人权利”观念日益深入人心。受到人权至上观念的影响,1998年刑法总则废除了不人道的死刑,2002年又新增轻缓的缓刑刑种,相应地导致以死刑、缓刑作为法定刑的分则条文全部修正;同时分则加大人权保护力度,增加侵害人权的犯罪,例如2004年新增第一百八十二条a劝诱收养、遗弃子女构成犯罪的规定,第一百九十二条a新增雇佣未成年人构成犯罪的规定,第一百五十九条a、b、c款新增人口交易类犯罪。

在二十世纪五六十年代,保加利亚刑法典就已成型。经过数十年的变迁,刑法典保持并且发展了其人性化、国际化的特点,在贯彻坚持罪刑法定原则、保护未成年人权利、制定人性化刑罚制度、适用两极化刑事政策、努力与国际接轨等方面体现出鲜明特色。其中一些制度比如复权、缓刑对于我国来说有较大的借鉴意义。同时,由于保加利亚1989年后开始转型,在经济上推行私有化,实行市场经济体制,政治上实行多党政策,效仿西方的议会民主,各项制度尚未完全成熟,此种转型社会的背景也带来立法不稳定的负面现象。这对正经历从计划经济向社会主义市场经济转型的过渡期、同为转型发展中国家的中国来说也提供了经验教训,值得我们进一步深思。

注释:

①类似法条包括:第一百五十九条第二款,第三款和第五款,第一百八十二条a第二款,第一百八十五条第一款,第一百八十六条,第一百八十七条。

②类似法条包括:分则第一百一十六条第一款第四项,第一百二十七条第二款,第一百三十一条第一款第四项,第一百四十二条第二款第三项,第一百四十二条a第三款,第一百五十一条,第一百五十二条第二款第一项和第四款

第一项,第一百五十五条第五款第一项和第六款,第一百五十六条第二款第一项,第一百五十七条第二款和第三款,第一百五十九条a第二款第一项,第三百五十四条b第二款第一项。

③这些规定散见于十几个法条,其内容包括:未成年人不适用第二十九条关于危险性累犯加重的规定,不适用缓刑措施第五项和第六项规定,在最低刑以下做刑罚替代时未成年人的替代刑较成年人更轻,以及总则第六章专章规定关于未成年人的特殊规则,在此不一一列举。

外国刑法论文篇3

【摘要】作为美国刑法中基本概念,犯意的重要性勿庸置疑。但由于犯意本身的特征又直接导致了于犯意的认定十分困难和复杂。只有通过对于犯意证成问题若干理论前提的反思。才能设定对于意证成这一重大理论问题的研究基础,并在此基础上,借由区分推定与推论这一对概念范畴,明晰美国刑法中犯意的证成范式。

【关键词】美国刑法;犯意;证成

总体而言,虽然犯意在不同犯罪阶段和不同犯罪样态当中的表现不一,但“行为无罪,除非内心邪恶”(actusnotfacitreumnisimenssitrea){1}这种表述仍然可以作为美国刑法的主流观点,而作为例外出现的犯意边缘化趋势其实也恰恰从相反的方向证明了前者的有力程度。甚至可以说,美国刑法理论的历史或许可以表述为犯意证成与证否的历史,这样的观点虽然稍显偏颇,但绝对深刻。

但从实然的角度而言,我们必须面对的是另外的一个现实问题,即虽然犯意在美国刑法当中具有无可辩驳的重要性,但其本身所具有的内在特性却导致我们很难直接对其加以认定,于是美国刑法中犯意的证成就成了一个非常棘手,但也无法回避的问题。

一、美国刑法中犯意证成的理论前设

(一)身心二元模式是否成立

美国刑法中犯罪建构二元模式是否成立是我们将犯意作为一个问题加以研究时所永远无法回避的逻辑前提。而这样的一种二元模式又可以进一步归结为身心二元体系(Mind-BodyDualism)的成立与否。毕竟,一方面从经验上我们的确无法直观地对类似故意、意志及观念等我们认为存在非本人的心理活动加以观察,毕竟这些现象并不占据空间,不具有重量,其和我们所能直接感知实实在在存在的例如我们彼此身体这样的客观存在明显不同。而这样一种感知上的分野自然让我们联想起来的问题就是二者是否并不等同视之。

1.身心二元论[1]

当然,我们决然不是最早思考这一问题的人。在西方法范畴,这样的一种两点论的表达可以被追溯到迪卡尔(ReneDescartes)哲学。[2]迪卡尔将心态认为是区别于物质而单独存在的一种范畴,从而试图将心态解释为一种非物质的思索,在某种程度上,这种非物质的思索附加在身体之上并且根据因果关系影响人的身体的改变。而身体本身,除了受到了来自心态的干预并且据此产生相应变化的情况之外,实际上存在于物质世界当中并且受到物理法则的制约。[3]

从一定意义而言,这是一种回避矛盾的做法,即可以将某些不能被直接认知并被量化的范畴剥离开去,又没有直接否定其存在的现实性。通过这种做法,使得我们可以对所谓的本质进行科学的研究,另一方面又表现出了对于意志,精神,乃至更为玄妙的神意的尊重。

更为重要的是,坚持这样的一种二元区分为我们提供了一种价值判断的平台。也就是说,通过身心二元分野,我们可以避免对于造成了危害结果的机器加以归责这样的尴尬。这是因为二元论可以区分行为和行为人,而在这样一种二元基础上,进一步区分错误性和可责性,即强调可责性关注的是行为人,而错误性地关注的是行为。[4]

2.身心二元之否定

针对身心二元论模式,一直存在不同的见解和声音。其中较为有力的观点可以概括为如下两大类:

(1)直接否定说

此种观点为英国的哲学家吉尔伯特·瑞勒(GilbertRyle)首创。{2}其并没有过多纠缠身心二元模式本身所具有的理论上的不足,而是直接指出身心二元模式具有概念设定上的逻辑错误,也就是说,这样的区分从一开始就是不适当的。

瑞勒举例说,一个刚学英语的人在参观剑桥或者牛津的时候会犯这样的一种类型上的错误,当这些人在被引导参观一些坐落在校园当中的图书馆,操场和校园的时候,其会问,大学在哪?而发生这种错误的原因就在于推定大学这个词和图书馆之类的词是属于一类的。

根据这样的一种反对意见,因为身心模式的设立初衷在于一方面使得我们更好地对于可以直接考察的部分加以探究,同时避免任何对于我们所无法认知的心态的所可能产生的否定。因此,可能将两个分属不同层级的概念作了错误的等同化处理。也就是说,在其看来,身心并不是对等的二元概念,而是一种种属关系的概念。

(2)间接否定说

间接否定说并没有像直接否定说那样从根本上否定二元模式的成立基础,而主要关注二元区分模式本身所具有的问题,即主要关注身心二者之间关系的问题。从某种程度上也可以想见,这样的一种尴尬也是二元身心论回避问题的一种必然报应。虽然被区分的两部分本身都算可以算作具有一定的独立性,但分离的二者如何互动就成为一个非常棘手的问题题,并且就这个问题产生的争论也屡见不鲜。具体到刑法领域,似乎可以将其视为是永远解不开的因果关系这一死结的真正发端。

对于刑法的研究者而言,简单的犯意(mensrea)和行为(actusreas)模式没有能够很好地解释法律规定的犯罪行为当中导致复杂行动的细密的心态过程。对于行为复杂性理解的缺失往往会导致在审判过程当中不公正的结果出现。毕竟,行为人的心态和行为并不是在真空当中运行。{3}

(3)实然的态度

美国刑法理论和实践之间的关系是矛盾的。一方面,刑事司法实践从来都十分看重历史沿革的惯性规律,而对于相关刑事司法理论研究的响应却并不积极;另一方面,美国刑法实践却倾向于从理论上为自己的做法加以辩护,也就是说,每当美国刑事司法实践突破了以往定式的时候,总是会出现针对新的做法合理性的理论辩解以及针对这种理论支撑的不同意见。从这个层面而言,美国刑法理论和实践之间似乎并不存在互动模式,而从盖然的角度而言,其仅仅是单向的服务模式,即实践主导,理论为实践的突破寻求支撑。

就身心二元理论而言,我们无法考证其最初的提出与刑法之间关系究竟如何,但从实然的角度而言,从现在的时点来看,其主要是为刑法对于犯意的要求以及基于行为人可责性的责难提供理论的根据。因此,尽管反对二元论的观点十分有力,但因为其和司法实践之间格格不入的关系,似乎永远不能立时的取而代之。相反,连美国宪法都要求检方排除合理怀疑地证明所有的犯罪所必须的要素——包括犯意(mensrea)。值得我们注意的是,表面上看,美国刑法中犯意要求被上升到宪法要求的层次的主要原因似乎和二元体系无关,而主要反映的是美国社会不能容忍在没有十分可靠的证据的情况下剥夺行为人的民主等权利的社会感情和理念,因此在刑事案件当中,要求通过规定犯意的证明标准,提高检方的证明义务。而犯意要求一方面作为提高证明义务的砝码,另外一方面还可以为对于行为人的惩罚提供某种道德意味的根据。[5]

(二)犯意是否可以证明

如果说所谓身心二元的正反讨论还可以算作是一种形而上思辨的话,那么对于犯意是否可以证明的讨论就变得实践意味十足。从反思的意味而言,犯意证明似乎从概念提出伊始就是不可能完成的任务,虽然早在十九世纪,美国刑事司法实践{4}就已经将行为人的心理状态视为和行为人消化状态一样的事实。但毕竟这样的观点从法理上来看仍然是一种被拟制的事实,即使我们承认其是现实,我们又不得不面对这样一个情况,即行为人的想法,感觉和意志力都不是除了除其之外的任何其他人所能直接观察到的。[6]加上被美国刑法所禁止实施的行为多达7000多种{5},如果对于每种被禁止行为实施者实施该种行为时的心态加以分别规定,在起诉的时候分别让检方加以证明,显然是不切实际且代价高昂的。

而从人类的本性而言,因为对于上面这样的混乱情况具有一种恐惧的心态,故渴望一种决定论意义的法律体系,即渴望通过对于法律说明性的认定,通过理顺人类行为而使得人的生命具有意义。{6}

美国刑法学界一般认为,犯意所具有的非直接可见的特性决定了如果对其认知或者证明,就必须依靠外在的证据。而这样的一种寻求外力的证明方式决定了美国刑法中犯意是否可以证明的问题可以转化为对于犯意之外相关证据的甄别和选择这一过程。事实上,几乎一切和我们认定行为人心态有关的事实都可以被用来作为对其证明的候选对象。而美国学者指出,心态要素的证明基于这样的一种假设,即根据情节性的言辞、行为以及事实情况,事实发现者可以断定其他人的心态。如在有的学者看来,心态状况,例如犯意的证据,分为如下三类:(a)内在指向犯意的行为或者言辞,(b)作为产生某种犯意的刺激的外在情节,以及(c)在之前或者之后存在的犯意。{7}转贴但是如果这样的一种假设是正确的话,那么观察者唯一可以正当地得出对于他人心态的结论需要基于对他人实施的可以被观察到的行为以及观察者本身在从事类似的行为的时候的内心感受。{4}通常,这样一种从事实对于本质加以推断的方法被认为有助于理解针对被告心态要素的证据,而根据这样的推断,从直接可观察的客观事实到不能被直接观察到的心态活动是一种具有逻辑性的价值判断。

从直观的角度来形容,我们希望刑法意义上被告的心态宛如被相框固定了的图片一样,可以让我们穿越时空,回溯性地使得对于行为人行为当时所具有的心态状况加以冻结和剖析。但世事远非尽如人意,我们永远无法走进他人的心灵去洞悉某一片断。从这个意义上来说,我们寻找的其实是自己对于被告心态认知的确认或者证明。

像我们在素描的时候对于人像的勾画需要突出对象的若干相貌特征从而对其个性加以突出一样,我们对于任何特定客体的认识都是从其本身所具有的主要特征人手的,而我们对于不同个体之间异同的对比也主要是基于上面我们所认定的具体特征展开的,相同的特征的数量越多,不同特征的数量越少,二者之间趋同或者一致的结论的真实性就越大。[7]

就我们所要研究的犯意的证明问题而言,根据上面的认知模式,甲基于某种待认定的心态从事了具有A,B和c特征的行为,说了具有D,E和F特征的言辞,而包括认知者在内的其他人在从事具有a.b和c特征的行为,并同时说了d,d,和f特征的话的时候,我们认定自己是出于可以被标识为x的心态,那么,根据我们和甲之间言行之间主要特征的一致性,可以认为我们和甲之间心态的一致性,即甲在当时具有的是和我们一致的X的心态。{8}

我们或许会认为这样的一种推论性的拟制缺少实证的支持,但这样的一种拟制是身心二元体系必然的结论,也是唯一能够在我们和他人心态之间建立联系的方法。

正如上面图例所示,如果在观察者和行为人之间言辞与行为之间具有重合关系,那么似乎就可以将观察者的心态等同于行为人的心态。而这样的一种繁复的认定模式在现实当中被加以简化,即将上面的认知框架加以压缩,不再往复地加以验证和比对,即直接通过某些被认定为真的事实来对于心态加以认定或者证明。

在解决了认定模式之后,我们现在需要解决的就是刑法所禁止的诸多行为当中心态的具体证明问题。论者认为犯意的证明包括证成与证伪两个部分。美国刑法当中犯意的证成实际上是一种类型的证成,从诉讼的便宜角度考量,我们不可能就每一具体犯罪的心态进行个别证明,而是基于这样的一种推测或者拟制,即假设犯意X是大多数犯罪所共同的,那么对于这一类犯罪的犯意可以进行理论上的概括及总结,并用特定的术语对其加以固定。{4}对于除此之外的其他犯罪的犯意也可以依照上面的方式加以类型化的概括和总结,并分别用相应的术语加以固定。

但总体而言,尽管我们可以通过被类型化的心态中存在的恒定要素对其加以固定化,但其仅仅涉及的是一个大致的轮廓或者通常的样态。{9}因此,我们还必须面对另外的一个方面,即存在特定的情况或者要素,使得我们对于上面的这种具体认定模式所产生的结果加以弱化或者否定的情形,这种情况可以被看作是对于犯意的否定性认知,或者称之为犯意的证伪。

二、美国刑法中犯意证明理论范式:推定(Presumption)及推论(inference)

(一)推定的概念

1.流变及问题的提出

对于犯意的推定可以追溯到摩西法(MosaicCode)[8],并且后来变得根植于英国的普通法当中。在后者看来,很多事实,或者事实类型都经常重演,而当人们需要承担处理此种不断重复的事实的任务的时候,通常会倾向于将这样的一个处理过程加以紧缩,并将其作为原则加以设定。{10}这样的一种做法在司法实践当中是具有十分显著的实际作用,因为我们必须面对的事实是无论当时还是现在,我们都无法寻找到一个直接证明行为人心态的途径或者方法,而另一方面,事实的发现者,即陪审团成员基本上可以认为是对此问题彻头彻尾的外行。

因此,可以认为早期推定的目的是可以较为顺畅地将一种事实在评价的意味上等同于另外的一种事实。而这样作无异于人为地将事实判断者的视野放大,而这样一种推理和论证方式的前提即为了某种特定研究的目的可以承认特定事实的正确性。

但这样的一种做法在美国刑法的语境当中无法避免回避其是否合乎合理的问题。毕竟其从实际效果上看是使得一种事实从法律上等同于另外的一种事实,而这样的一种人为扩展的范围是否超过了适当的范畴自然需要被详细考虑,具体而言,包括如下几个问题,如推定与其他推理过程的异同区分;是否需要对于推定进行进一步的划分以及美国法视野当中永远无法回避的这种做法是否合宪等问题。

2.推定的概念及设定根据

如上所述,从历史上看,普通法当中存在这样一种总体上的假设一即某人被推定对于其行为所产生的自然且可能的结果具有意图,而其经常被以不同的表述形式提出的核心理念就是每个人被认为对于其行为的自然和可能的结果具有故意。在这样的表述当中具有十分重要的地位的就是推定(presumption)。也就是说,推定最早是以所谓“致命武器原则”{11}被加以提出的,该原则主要研究的是适用致命武器攻击他人的人被认为具有杀人的意图。一般认为致命武器原则构成了最初的认为行为人对于自己的行为自然且可能的结果具有意图的概括推定。{12}

(1)推定的概念

而发展至今,对于推定的理解早已突破了致命武器原则的窠臼,呈现出较为混杂的一种样态。甚至有学者提出其在司法领域至少存在八种不同的意义。{13}但从基本理念上来看,推定仍然可以被认为是一种允许或者要求事实发现者基于某些事实的证据假定其他事实的存在的演绎方式。或许我们可以称之为基本意义的推定。可以概括其并不是一种对于行为人内心世界的合理认定原则,而仅仅是一种通常情况下或者被广泛认同了的所谓公平的实践模式。换句话说,其仅仅是作为一种经验性质的实践方式被适用的。而这样的实践方式被认为并不涉及程序法{14},也就是说,其并不要求将证明责任转移到被告的身上。[9]

(2)推定的根据

推定产生的原因是什么,虽然可能存在不同的认识,但基本上学者和法院从来没有质疑其对于起诉所具有的价值。在其看来,成文法当中的犯意推定有助于地区检察官摆脱因为无辜推定、反对自证有罪以及起诉时排除合理怀疑标准等要求而陷人的困境,如在UnitedStatesv.Gainey,380U.S.63,83(1965)案中就提到“在一个要求排除合理怀疑证明标准的国家之内,推定是对起诉方的恩赐,是对被告的一个陷阱”{15}

(二)推定的分类[10]

在美国刑法当中,法官对于陪审团做出的指导意见所建构的推定告诉陪审团其能够或者必须在起诉方证明了某些基本的事实,如自愿行为的情况下推定犯罪的要素,如犯意的成立。而在评价这样的推定的合宪性之前,法院必须判断其所建构的推定的本质,也就是说,是否推定是强制性的还是被允许的。[11]即从技术层面,首先可以将推定区分为强制性推定和被的推定。

1.强制性推定(MandatoryPresumptions)与被允许的推定(PermissivePresumptions)(1)强制性推定

强制性的推定要求陪审员认定任何被指控的犯罪成立所必须的事实的存在。而法官对于事实发现者,即陪审团作出的某种推定的指导意见应否被理解为属于强制性的标准在于陪审团,也就是说,如果存在合理的可能[12]让陪审员将这样的一种指导意见解读为要求适用这样的一种推定,那么审理法院必须将这样的推定视为是强制性的{16}。而如果认定推定是强制性的法院必须接下来判断这种推定是否属于结论性推定,或者属于可辩驳的推定[13]。

(2)被允许的推定

而被许可的规定主要目的是使得陪审团可以自由判断是否事实足以引发这样的结论。相对而言,这样的一种推定模式适用起来较为宽松,其仅仅规定事实发现者,即陪审员可以,而不是必须,根据基本事实的存在认定某种被推定的事实的存在。举例来说,某些时侯这样的推定适用存在条件性的先例或者前提。例如,非诉讼当事人提供证据反驳X的存在,否则X可以从事实F的存在当中加以推定。而这样的一种观点就可以被认为是附条件的被允许的推定。{6}

美国刑法学界对于这样的一种适用条件宽松的观点异议较少,多是认为其并不属于真正的推定,相反,似乎可以将其视为一种仅仅是从证据当中进行的推理。{17}毕竟因为不具有强制遵守性,也没有转移起诉方提出证据的义务{18},陪审团能够从中获得的实际信息实在不甚了了。

2.结论性的强制性推定与可辩驳的强制性推定

如上所述,我们在美国刑法语境当中谈及的推定实际上主要围绕强制性推定展开,而其又可以进一步细分为如下两类:

(1)结论性的强制性推定

结论性的推定所体现的主要理念是一旦检方推定某种事实的成立,其就不再成为案件审理过程当中被考虑的一个要素,换句话说,各方当事人无需对于这个问题进一步展开争论。结论性的强制性推定禁止陪审团寻找于要素相关的证据。如美国最高法院法官斯卡里(Scalia)曾经指出的那样,将推定描述为可辩驳的表达的给理性陪审团成员的观点是其不是仅仅可以,而是必须判断是否这样的推定是可以辩驳的。{6}

(2)可辩驳的强制性推定

而可辩驳的推定并不将被推定的事实从案件的审理过程当中移出来,而是认定某个特定事实是可以推定的,如果其是不可辩驳的话,也就是说,虽然推定是必须的,但推定之后其并不是作为结论存在,而是可以对其成立与否展开争论。从实然的层面,反驳或涉及提出反驳被推定的事实的证据,或说服事实发现者不应适用这样的推定的{9}。例如,除非诉讼当事人A提出证据反驳x的存在,否则事实x必须从事实F当中推定出来,而这样的一种提法就可以被认定为是强制性的可反驳的假定。

(三)推定的合宪性考辩应该说,在普通法的语境当中,很长时间以来围绕法官就犯意问题对于陪审团作出的强制性推定的指导意见是否合宪并没有产生太多的争论。但是作为美国刑法当中的重要概念,推定始终无法回避宪法性挑战这一话题。二十世纪所开启的是一个对于适当程序合宪性加强需要的时代,其中较为明显的就是最高法院将刑事审判当中的证明程序置于仔细检查(strictscrunity)[14]之下,美国刑法中和适当程序相关的宪法性规定要求检方排除合理怀疑地证明被指控犯罪的要素的成立。而这些要素当中当然也不可避免的包括犯意这个根本要素。从这个意义而言,对于犯意要素证明中推定适用的合宪性就成为美国各级法院所不得面对的问题。而美国刑法当中针对犯意推定的适用在宪法上就是存在不同意见的。

具体来说,在刑事审判当中适用推定的合宪性在Sandstromv.Montana案[15]达到了顶峰。[16]Sandstrom案之前,似乎对于推定并没有系统的区分,即没有发现所谓的结论性一可辩驳一被允许的区分。而在此案之后,因为推定的宪法性倍受置疑,直接或者间接导致了对于推定的进一步细分,并且产生了建立在这样分类基础上的宪法性讨论。[17]1977年蒙大拿州最高法院判决大卫·斯坦德姆(Dayidsandstrom)故意杀人[18]。根据蒙大那州法,故意杀人要求被告意图或者明知(purposelyorknowingly)地导致其他人的死亡。尽管斯坦德姆供认杀人,但其坚持自身患有的某种失调使其无法形成杀人的意图或者明知。具体来说,在本案当中,上诉人斯坦德姆置疑的根据是原审法官对于审理本案的陪审团所作出在指导意见违宪地减轻了检方证明自己故意杀人的义务,并且剥夺了陪审团判决犯罪的意图要素的权利。美国宪法适当程序条款认为,除非排除合理怀疑地证明被指控犯罪的每个事实要素的成立,否则被告应免于被判决。而结论性的强制性推定将有效消除该要素作为犯罪的组成要素,通过推定这样一种事先判断,陪审团会达成其自身的意志性的结论,反过来,这势必危及法律赋予被告推定无辜的宪法性权利,并且侵犯法律赋予陪审团在刑事案件当中认定事实的专属权力。{6}结果,法院一致判定强制性推定违反了宪法。

虽然从法理上评价,sandstrom案最终意见的推理是无懈可击的,但其却起码在巡回法院的层面上受到了较大范围的抵制。很明显,这样的一种做法明显有悖于较低层级的法院即使在不喜欢先例并且认为这些观点是具有误导的情况下也必须沿用最高法院的先例这一惯例。[19]sandstrom案以及Franklin案作为先例被规定在美国司法报告当中,而仅凭司法统一性这样一条戒律就足以颠覆任何具体的反对意见,无论其如何有力。

但另一方面,我们无法回避这样一个事实,即这种最高法院判例在现实面前的苍白无力绝对不是无本之木,无源之水,事实上,Sandstrom案判决中对于推定的相关理念在现实频遭抵制是有原因的,也就是说,其始终无法解决如下三种根本性的矛盾:首先,审理Sandstrom案的法院虽然旗帜鲜明地提出强制性推定违宪,但是饶有意味的是其并没有理所应当地进一步取消推定,而这样的一种明显的逻辑上的断档因为在实然状态下证明心态要素的时候所内在的实际困难;其次,可以想象如果遵从sandstrom案这样的一种理念,无疑各级法院将面临要求重新审理或者上诉理的一轮浪潮;最后,这些巡回法院认为Sandstrom违反了联邦对于州的陪审团的指导意见加以服从的传统。

概括起来,宪法性,尤其是适当程序条款的考量对于美国刑法当中的推定有如梦魇,挥之不去。也就是说,如果陪审团将推定理解为说服义务的转移,其就违反了美国宪法对于这样一种举证义务转移的限制。而如果其将推定理解为结论性的,虽然无须考虑其是否涉及举证义务的不当转移问题,但将此要素,如犯意,从案件审理过程当中排除出去,又侵犯了陪审团传统管辖范围。{2}因此,从这个角度而言,强制性的推定,无论是结论性的,还是可辩驳的,都无法解决其自身所无法避免的宪法性的软肋。而在美国刑法的语境当中,永远不缺乏围绕这样的一种证据法意义上的功利主义考量产生的不同理念的碰撞。至少从宪法角度而言,推定是存疑的。而美国各个司法区的法院面对对于犯意等要素的强制性推定的时候都必须面对如何应对遵从先例这一实际问题。

(四)推论(inference)

1.美国刑法当中的推论(inference)

从定义建构的角度而言,美国刑法理论当中犯意的定义基本上[20]都是相对性的概念,所谓相对性,是指其往往都是参照行为或者结果等要素进行建构的,而检方在案件的审理过程当中往往需要证明被告相对于行为或者结果的实际心态状况。

可以从经验上想见这样一种做法现实操作中会是何等的困难。我们难道真的可以走进他人的内心么?美国刑法理论认为可以藉由推论(inference)来完成这样的一种看似,其实也的确无法完成的使命。另一方面,由于推定强调从行为人的言辞以及其他事实当中对于被告人的实际心理活动加以认定,其也必须通过提高证明责任来加以限制,即所谓要求排除合理怀疑地证明这样非常苛刻的证明义务来限制推论在美国刑法当中的滥用。{19}

2.推定[21](presumption)与推论(inference)之区分

美国刑法理论当中的推定与推论的问题可以说十分复杂。这里仅仅简要加以概括区分。

一般认为,所谓的推论,是指因为一种真实的法律观点或者事实的存在,从而导致我们相信其他的观点或者事实也存在的观点。{20}其和推定一样被广泛适用于美国刑法理论当中,甚至可以认为,其在一定程度上[22]可以与后者等同待之。但在绝大多数情况下,二者是需要加以区分的,而二者的区分直接涉及到了刑事司法体系当中的一个非常基本的问题,即决定权如何在法官和陪审团之间进行分配以及这样分配可能导致的后果问题。{21}

论者认为,概括而言,可以对于上述两个概念作如下的分野:

(1)性质上的不同

推定可以被认定为一种法律规则,而推论更多的只能被认为是一种逻辑过程或者结果。推定的理念要求在某一事实为真的情况下推定其他的事实亦为真,无论其是否违宪,都可以作为法律原则被讨论和适用,而推论则是从事实或者观点出发,其前提未必为真,而整个过程必须符合逻辑,从这个方面判断,认定其是一个逻辑上的范畴并不为过。

(2)证明效能上的不同

推定当中的很大一部分是所谓的结论性推定,也就是说,其一旦被作出,就不在作为争论的问题在审判当中出现了,即使剩下的所谓可辩驳推定也是指被告方至少通过压倒性的证据需要建构的。而推论仅仅要求推论主体个体主观上的确信,并没有现实的法律意义。

(3)证明过程的不同

推定的发端是被认定为真的事实,而其推理过程可以认为是两个事实之间的对接。在两个事实中间起到桥梁作用的包括逻辑,也包括很多非逻辑性的实践经验或者法律习惯等。而推论的过程发端和终点不仅仅包括事实,也还包括非事实的观点或者理念,而在其间起作用的只能是逻辑。

3.推论之合宪性

对于推论的合宪性似乎争议不大,毕竟其从根本意义上来看并不是一种被规定了的法律原则,而仅仅是一种被实践化了的思维模式或者逻辑架构。这里笔者实际上试图澄清的是被和推论等同的可允许的推定的合宪性的问题。

事实上,很多美国学者就直接指出,被许可的推定并不是真正的推定,而更为准确地应该被描述为一种可允许的推论(permissiveinference),因为其并没有涉及对于被告证明义务的转移。而这样一种被许可的推定本身来看并不涉及所谓的违宪的问题的,又因为其并没有影响宪法所要求的检方证明犯罪要素的义务,从而是可以被允许的。例如,审理Gypsum案的法院就表达了对于被许可的推定的赞成。法院认为推定这个词的意义可以进行不同的划分。而推定的宪法上有效性可以依据这样的区分。

从而,可以较为肯定地认为,推论,以及所谓的被许可的推定,可以被认为至少是不明显违反美国宪法适当程序规定的一种实践活动。这样的一种观点也为美国模范刑法典所肯定。在其看来,取消或者转变证明义务的推定是不可接受的。[23]但是,其的确认同可以进行所谓的被许可的推定。[24]

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