外国刑法论文范文
时间：2023-11-25 22:29:01
外国刑法论文篇1
【关键词】美国刑法；犯意；证成
总体而言，虽然犯意在不同犯罪阶段和不同犯罪样态当中的表现不一，但“行为无罪，除非内心邪恶”（actusnotfacitreumnisimenssitrea）{1}这种表述仍然可以作为美国刑法的主流观点，而作为例外出现的犯意边缘化趋势其实也恰恰从相反的方向证明了前者的有力程度。甚至可以说，美国刑法理论的历史或许可以表述为犯意证成与证否的历史，这样的观点虽然稍显偏颇，但绝对深刻。
但从实然的角度而言，我们必须面对的是另外的一个现实问题，即虽然犯意在美国刑法当中具有无可辩驳的重要性，但其本身所具有的内在特性却导致我们很难直接对其加以认定，于是美国刑法中犯意的证成就成了一个非常棘手，但也无法回避的问题。
一、美国刑法中犯意证成的理论前设
（一）身心二元模式是否成立
美国刑法中犯罪建构二元模式是否成立是我们将犯意作为一个问题加以研究时所永远无法回避的逻辑前提。而这样的一种二元模式又可以进一步归结为身心二元体系（Mind-BodyDualism）的成立与否。毕竟，一方面从经验上我们的确无法直观地对类似故意、意志及观念等我们认为存在非本人的心理活动加以观察，毕竟这些现象并不占据空间，不具有重量，其和我们所能直接感知实实在在存在的例如我们彼此身体这样的客观存在明显不同。而这样一种感知上的分野自然让我们联想起来的问题就是二者是否并不等同视之。
1．身心二元论[1]
当然，我们决然不是最早思考这一问题的人。在西方法范畴，这样的一种两点论的表达可以被追溯到迪卡尔（ReneDescartes）哲学。[2]迪卡尔将心态认为是区别于物质而单独存在的一种范畴，从而试图将心态解释为一种非物质的思索，在某种程度上，这种非物质的思索附加在身体之上并且根据因果关系影响人的身体的改变。而身体本身，除了受到了来自心态的干预并且据此产生相应变化的情况之外，实际上存在于物质世界当中并且受到物理法则的制约。[3]
从一定意义而言，这是一种回避矛盾的做法，即可以将某些不能被直接认知并被量化的范畴剥离开去，又没有直接否定其存在的现实性。通过这种做法，使得我们可以对所谓的本质进行科学的研究，另一方面又表现出了对于意志，精神，乃至更为玄妙的神意的尊重。
更为重要的是，坚持这样的一种二元区分为我们提供了一种价值判断的平台。也就是说，通过身心二元分野，我们可以避免对于造成了危害结果的机器加以归责这样的尴尬。这是因为二元论可以区分行为和行为人，而在这样一种二元基础上，进一步区分错误性和可责性，即强调可责性关注的是行为人，而错误性地关注的是行为。[4]
2．身心二元之否定
针对身心二元论模式，一直存在不同的见解和声音。其中较为有力的观点可以概括为如下两大类：
（1）直接否定说
此种观点为英国的哲学家吉尔伯特·瑞勒（GilbertRyle）首创。{2}其并没有过多纠缠身心二元模式本身所具有的理论上的不足，而是直接指出身心二元模式具有概念设定上的逻辑错误，也就是说，这样的区分从一开始就是不适当的。
瑞勒举例说，一个刚学英语的人在参观剑桥或者牛津的时候会犯这样的一种类型上的错误，当这些人在被引导参观一些坐落在校园当中的图书馆，操场和校园的时候，其会问，大学在哪？而发生这种错误的原因就在于推定大学这个词和图书馆之类的词是属于一类的。
根据这样的一种反对意见，因为身心模式的设立初衷在于一方面使得我们更好地对于可以直接考察的部分加以探究，同时避免任何对于我们所无法认知的心态的所可能产生的否定。因此，可能将两个分属不同层级的概念作了错误的等同化处理。也就是说，在其看来，身心并不是对等的二元概念，而是一种种属关系的概念。
（2）间接否定说
间接否定说并没有像直接否定说那样从根本上否定二元模式的成立基础，而主要关注二元区分模式本身所具有的问题，即主要关注身心二者之间关系的问题。从某种程度上也可以想见，这样的一种尴尬也是二元身心论回避问题的一种必然报应。虽然被区分的两部分本身都算可以算作具有一定的独立性，但分离的二者如何互动就成为一个非常棘手的问题题，并且就这个问题产生的争论也屡见不鲜。具体到刑法领域，似乎可以将其视为是永远解不开的因果关系这一死结的真正发端。
对于刑法的研究者而言，简单的犯意（mensrea）和行为（actusreas）模式没有能够很好地解释法律规定的犯罪行为当中导致复杂行动的细密的心态过程。对于行为复杂性理解的缺失往往会导致在审判过程当中不公正的结果出现。毕竟，行为人的心态和行为并不是在真空当中运行。{3}
（3）实然的态度
美国刑法理论和实践之间的关系是矛盾的。一方面，刑事司法实践从来都十分看重历史沿革的惯性规律，而对于相关刑事司法理论研究的响应却并不积极；另一方面，美国刑法实践却倾向于从理论上为自己的做法加以辩护，也就是说，每当美国刑事司法实践突破了以往定式的时候，总是会出现针对新的做法合理性的理论辩解以及针对这种理论支撑的不同意见。从这个层面而言，美国刑法理论和实践之间似乎并不存在互动模式，而从盖然的角度而言，其仅仅是单向的服务模式，即实践主导，理论为实践的突破寻求支撑。
就身心二元理论而言，我们无法考证其最初的提出与刑法之间关系究竟如何，但从实然的角度而言，从现在的时点来看，其主要是为刑法对于犯意的要求以及基于行为人可责性的责难提供理论的根据。因此，尽管反对二元论的观点十分有力，但因为其和司法实践之间格格不入的关系，似乎永远不能立时的取而代之。相反，连美国宪法都要求检方排除合理怀疑地证明所有的犯罪所必须的要素——包括犯意（mensrea）。值得我们注意的是，表面上看，美国刑法中犯意要求被上升到宪法要求的层次的主要原因似乎和二元体系无关，而主要反映的是美国社会不能容忍在没有十分可靠的证据的情况下剥夺行为人的民主等权利的社会感情和理念，因此在刑事案件当中，要求通过规定犯意的证明标准，提高检方的证明义务。而犯意要求一方面作为提高证明义务的砝码，另外一方面还可以为对于行为人的惩罚提供某种道德意味的根据。[5]
（二）犯意是否可以证明
如果说所谓身心二元的正反讨论还可以算作是一种形而上思辨的话，那么对于犯意是否可以证明的讨论就变得实践意味十足。从反思的意味而言，犯意证明似乎从概念提出伊始就是不可能完成的任务，虽然早在十九世纪，美国刑事司法实践{4}就已经将行为人的心理状态视为和行为人消化状态一样的事实。但毕竟这样的观点从法理上来看仍然是一种被拟制的事实，即使我们承认其是现实，我们又不得不面对这样一个情况，即行为人的想法，感觉和意志力都不是除了除其之外的任何其他人所能直接观察到的。[6]加上被美国刑法所禁止实施的行为多达7000多种{5}，如果对于每种被禁止行为实施者实施该种行为时的心态加以分别规定，在的时候分别让检方加以证明，显然是不切实际且代价高昂的。
而从人类的本性而言，因为对于上面这样的混乱情况具有一种恐惧的心态，故渴望一种决定论意义的法律体系，即渴望通过对于法律说明性的认定，通过理顺人类行为而使得人的生命具有意义。{6}
美国刑法学界一般认为，犯意所具有的非直接可见的特性决定了如果对其认知或者证明，就必须依靠外在的证据。而这样的一种寻求外力的证明方式决定了美国刑法中犯意是否可以证明的问题可以转化为对于犯意之外相关证据的甄别和选择这一过程。事实上，几乎一切和我们认定行为人心态有关的事实都可以被用来作为对其证明的候选对象。而美国学者指出，心态要素的证明基于这样的一种假设，即根据情节性的言辞、行为以及事实情况，事实发现者可以断定其他人的心态。如在有的学者看来，心态状况，例如犯意的证据，分为如下三类：（a）内在指向犯意的行为或者言辞，（b）作为产生某种犯意的刺激的外在情节，以及（c）在之前或者之后存在的犯意。{7}转贴但是如果这样的一种假设是正确的话，那么观察者唯一可以正当地得出对于他人心态的结论需要基于对他人实施的可以被观察到的行为以及观察者本身在从事类似的行为的时候的内心感受。{4}通常，这样一种从事实对于本质加以推断的方法被认为有助于理解针对被告心态要素的证据，而根据这样的推断，从直接可观察的客观事实到不能被直接观察到的心态活动是一种具有逻辑性的价值判断。
从直观的角度来形容，我们希望刑法意义上被告的心态宛如被相框固定了的图片一样，可以让我们穿越时空，回溯性地使得对于行为人行为当时所具有的心态状况加以冻结和剖析。但世事远非尽如人意，我们永远无法走进他人的心灵去洞悉某一片断。从这个意义上来说，我们寻找的其实是自己对于被告心态认知的确认或者证明。
像我们在素描的时候对于人像的勾画需要突出对象的若干相貌特征从而对其个性加以突出一样，我们对于任何特定客体的认识都是从其本身所具有的主要特征人手的，而我们对于不同个体之间异同的对比也主要是基于上面我们所认定的具体特征展开的，相同的特征的数量越多，不同特征的数量越少，二者之间趋同或者一致的结论的真实性就越大。[7]
就我们所要研究的犯意的证明问题而言，根据上面的认知模式，甲基于某种待认定的心态从事了具有A，B和c特征的行为，说了具有D，E和F特征的言辞，而包括认知者在内的其他人在从事具有a．b和c特征的行为，并同时说了d，d，和f特征的话的时候，我们认定自己是出于可以被标识为x的心态，那么，根据我们和甲之间言行之间主要特征的一致性，可以认为我们和甲之间心态的一致性，即甲在当时具有的是和我们一致的X的心态。{8}
我们或许会认为这样的一种推论性的拟制缺少实证的支持，但这样的一种拟制是身心二元体系必然的结论，也是唯一能够在我们和他人心态之间建立联系的方法。
正如上面图例所示，如果在观察者和行为人之间言辞与行为之间具有重合关系，那么似乎就可以将观察者的心态等同于行为人的心态。而这样的一种繁复的认定模式在现实当中被加以简化，即将上面的认知框架加以压缩，不再往复地加以验证和比对，即直接通过某些被认定为真的事实来对于心态加以认定或者证明。
在解决了认定模式之后，我们现在需要解决的就是刑法所禁止的诸多行为当中心态的具体证明问题。论者认为犯意的证明包括证成与证伪两个部分。美国刑法当中犯意的证成实际上是一种类型的证成，从诉讼的便宜角度考量，我们不可能就每一具体犯罪的心态进行个别证明，而是基于这样的一种推测或者拟制，即假设犯意X是大多数犯罪所共同的，那么对于这一类犯罪的犯意可以进行理论上的概括及总结，并用特定的术语对其加以固定。{4}对于除此之外的其他犯罪的犯意也可以依照上面的方式加以类型化的概括和总结，并分别用相应的术语加以固定。
但总体而言，尽管我们可以通过被类型化的心态中存在的恒定要素对其加以固定化，但其仅仅涉及的是一个大致的轮廓或者通常的样态。{9}因此，我们还必须面对另外的一个方面，即存在特定的情况或者要素，使得我们对于上面的这种具体认定模式所产生的结果加以弱化或者否定的情形，这种情况可以被看作是对于犯意的否定性认知，或者称之为犯意的证伪。
二、美国刑法中犯意证明理论范式：推定（Presumption）及推论（inference）
（一）推定的概念
1．流变及问题的提出
对于犯意的推定可以追溯到摩西法（MosaicCode）[8]，并且后来变得根植于英国的普通法当中。在后者看来，很多事实，或者事实类型都经常重演，而当人们需要承担处理此种不断重复的事实的任务的时候，通常会倾向于将这样的一个处理过程加以紧缩，并将其作为原则加以设定。{10}这样的一种做法在司法实践当中是具有十分显著的实际作用，因为我们必须面对的事实是无论当时还是现在，我们都无法寻找到一个直接证明行为人心态的途径或者方法，而另一方面，事实的发现者，即陪审团成员基本上可以认为是对此问题彻头彻尾的外行。
因此，可以认为早期推定的目的是可以较为顺畅地将一种事实在评价的意味上等同于另外的一种事实。而这样作无异于人为地将事实判断者的视野放大，而这样一种推理和论证方式的前提即为了某种特定研究的目的可以承认特定事实的正确性。
但这样的一种做法在美国刑法的语境当中无法避免回避其是否合乎合理的问题。毕竟其从实际效果上看是使得一种事实从法律上等同于另外的一种事实，而这样的一种人为扩展的范围是否超过了适当的范畴自然需要被详细考虑，具体而言，包括如下几个问题，如推定与其他推理过程的异同区分；是否需要对于推定进行进一步的划分以及美国法视野当中永远无法回避的这种做法是否合宪等问题。
2．推定的概念及设定根据
如上所述，从历史上看，普通法当中存在这样一种总体上的假设一即某人被推定对于其行为所产生的自然且可能的结果具有意图，而其经常被以不同的表述形式提出的核心理念就是每个人被认为对于其行为的自然和可能的结果具有故意。在这样的表述当中具有十分重要的地位的就是推定（presumption）。也就是说，推定最早是以所谓“致命武器原则”{11}被加以提出的，该原则主要研究的是适用致命武器攻击他人的人被认为具有杀人的意图。一般认为致命武器原则构成了最初的认为行为人对于自己的行为自然且可能的结果具有意图的概括推定。{12}
（1）推定的概念
而发展至今，对于推定的理解早已突破了致命武器原则的窠臼，呈现出较为混杂的一种样态。甚至有学者提出其在司法领域至少存在八种不同的意义。{13}但从基本理念上来看，推定仍然可以被认为是一种允许或者要求事实发现者基于某些事实的证据假定其他事实的存在的演绎方式。或许我们可以称之为基本意义的推定。可以概括其并不是一种对于行为人内心世界的合理认定原则，而仅仅是一种通常情况下或者被广泛认同了的所谓公平的实践模式。换句话说，其仅仅是作为一种经验性质的实践方式被适用的。而这样的实践方式被认为并不涉及程序法{14}，也就是说，其并不要求将证明责任转移到被告的身上。[9]
（2）推定的根据
推定产生的原因是什么，虽然可能存在不同的认识，但基本上学者和法院从来没有质疑其对于所具有的价值。在其看来，成文法当中的犯意推定有助于地区检察官摆脱因为无辜推定、反对自证有罪以及时排除合理怀疑标准等要求而陷人的困境，如在UnitedStatesv．Gainey，380U．S．63，83（1965）案中就提到“在一个要求排除合理怀疑证明标准的国家之内，推定是对方的恩赐，是对被告的一个陷阱”{15}
（二）推定的分类[10]
在美国刑法当中，法官对于陪审团做出的指导意见所建构的推定告诉陪审团其能够或者必须在方证明了某些基本的事实，如自愿行为的情况下推定犯罪的要素，如犯意的成立。而在评价这样的推定的合宪性之前，法院必须判断其所建构的推定的本质，也就是说，是否推定是强制性的还是被允许的。[11]即从技术层面，首先可以将推定区分为强制性推定和被的推定。
1．强制性推定（MandatoryPresumptions）与被允许的推定（PermissivePresumptions）（1）强制性推定
强制性的推定要求陪审员认定任何被指控的犯罪成立所必须的事实的存在。而法官对于事实发现者，即陪审团作出的某种推定的指导意见应否被理解为属于强制性的标准在于陪审团，也就是说，如果存在合理的可能[12]让陪审员将这样的一种指导意见解读为要求适用这样的一种推定，那么审理法院必须将这样的推定视为是强制性的{16}。而如果认定推定是强制性的法院必须接下来判断这种推定是否属于结论性推定，或者属于可辩驳的推定[13]。
（2）被允许的推定
而被许可的规定主要目的是使得陪审团可以自由判断是否事实足以引发这样的结论。相对而言，这样的一种推定模式适用起来较为宽松，其仅仅规定事实发现者，即陪审员可以，而不是必须，根据基本事实的存在认定某种被推定的事实的存在。举例来说，某些时侯这样的推定适用存在条件性的先例或者前提。例如，非诉讼当事人提供证据反驳X的存在，否则X可以从事实F的存在当中加以推定。而这样的一种观点就可以被认为是附条件的被允许的推定。{6}
美国刑法学界对于这样的一种适用条件宽松的观点异议较少，多是认为其并不属于真正的推定，相反，似乎可以将其视为一种仅仅是从证据当中进行的推理。{17}毕竟因为不具有强制遵守性，也没有转移方提出证据的义务{18}，陪审团能够从中获得的实际信息实在不甚了了。
2．结论性的强制性推定与可辩驳的强制性推定
如上所述，我们在美国刑法语境当中谈及的推定实际上主要围绕强制性推定展开，而其又可以进一步细分为如下两类：
（1）结论性的强制性推定
结论性的推定所体现的主要理念是一旦检方推定某种事实的成立，其就不再成为案件审理过程当中被考虑的一个要素，换句话说，各方当事人无需对于这个问题进一步展开争论。结论性的强制性推定禁止陪审团寻找于要素相关的证据。如美国最高法院法官斯卡里（Scalia）曾经指出的那样，将推定描述为可辩驳的表达的给理性陪审团成员的观点是其不是仅仅可以，而是必须判断是否这样的推定是可以辩驳的。{6}
（2）可辩驳的强制性推定
而可辩驳的推定并不将被推定的事实从案件的审理过程当中移出来，而是认定某个特定事实是可以推定的，如果其是不可辩驳的话，也就是说，虽然推定是必须的，但推定之后其并不是作为结论存在，而是可以对其成立与否展开争论。从实然的层面，反驳或涉及提出反驳被推定的事实的证据，或说服事实发现者不应适用这样的推定的{9}。例如，除非诉讼当事人A提出证据反驳x的存在，否则事实x必须从事实F当中推定出来，而这样的一种提法就可以被认定为是强制性的可反驳的假定。
（三）推定的合宪性考辩应该说，在普通法的语境当中，很长时间以来围绕法官就犯意问题对于陪审团作出的强制性推定的指导意见是否合宪并没有产生太多的争论。但是作为美国刑法当中的重要概念，推定始终无法回避宪法性挑战这一话题。二十世纪所开启的是一个对于适当程序合宪性加强需要的时代，其中较为明显的就是最高法院将刑事审判当中的证明程序置于仔细检查（strictscrunity）[14]之下，美国刑法中和适当程序相关的宪法性规定要求检方排除合理怀疑地证明被指控犯罪的要素的成立。而这些要素当中当然也不可避免的包括犯意这个根本要素。从这个意义而言，对于犯意要素证明中推定适用的合宪性就成为美国各级法院所不得面对的问题。而美国刑法当中针对犯意推定的适用在宪法上就是存在不同意见的。
具体来说，在刑事审判当中适用推定的合宪性在Sandstromv．Montana案[15]达到了顶峰。[16]Sandstrom案之前，似乎对于推定并没有系统的区分，即没有发现所谓的结论性一可辩驳一被允许的区分。而在此案之后，因为推定的宪法性倍受置疑，直接或者间接导致了对于推定的进一步细分，并且产生了建立在这样分类基础上的宪法性讨论。[17]1977年蒙大拿州最高法院判决大卫·斯坦德姆（Dayidsandstrom）故意杀人[18]。根据蒙大那州法，故意杀人要求被告意图或者明知（purposelyorknowingly）地导致其他人的死亡。尽管斯坦德姆供认杀人，但其坚持自身患有的某种失调使其无法形成杀人的意图或者明知。具体来说，在本案当中，上诉人斯坦德姆置疑的根据是原审法官对于审理本案的陪审团所作出在指导意见违宪地减轻了检方证明自己故意杀人的义务，并且剥夺了陪审团判决犯罪的意图要素的权利。美国宪法适当程序条款认为，除非排除合理怀疑地证明被指控犯罪的每个事实要素的成立，否则被告应免于被判决。而结论性的强制性推定将有效消除该要素作为犯罪的组成要素，通过推定这样一种事先判断，陪审团会达成其自身的意志性的结论，反过来，这势必危及法律赋予被告推定无辜的宪法性权利，并且侵犯法律赋予陪审团在刑事案件当中认定事实的专属权力。{6}结果，法院一致判定强制性推定违反了宪法。
虽然从法理上评价，sandstrom案最终意见的推理是无懈可击的，但其却起码在巡回法院的层面上受到了较大范围的抵制。很明显，这样的一种做法明显有悖于较低层级的法院即使在不喜欢先例并且认为这些观点是具有误导的情况下也必须沿用最高法院的先例这一惯例。[19]sandstrom案以及Franklin案作为先例被规定在美国司法报告当中，而仅凭司法统一性这样一条戒律就足以颠覆任何具体的反对意见，无论其如何有力。
但另一方面，我们无法回避这样一个事实，即这种最高法院判例在现实面前的苍白无力绝对不是无本之木，无源之水，事实上，Sandstrom案判决中对于推定的相关理念在现实频遭抵制是有原因的，也就是说，其始终无法解决如下三种根本性的矛盾：首先，审理Sandstrom案的法院虽然旗帜鲜明地提出强制性推定违宪，但是饶有意味的是其并没有理所应当地进一步取消推定，而这样的一种明显的逻辑上的断档因为在实然状态下证明心态要素的时候所内在的实际困难；其次，可以想象如果遵从sandstrom案这样的一种理念，无疑各级法院将面临要求重新审理或者上诉理的一轮浪潮；最后，这些巡回法院认为Sandstrom违反了联邦对于州的陪审团的指导意见加以服从的传统。
概括起来，宪法性，尤其是适当程序条款的考量对于美国刑法当中的推定有如梦魇，挥之不去。也就是说，如果陪审团将推定理解为说服义务的转移，其就违反了美国宪法对于这样一种举证义务转移的限制。而如果其将推定理解为结论性的，虽然无须考虑其是否涉及举证义务的不当转移问题，但将此要素，如犯意，从案件审理过程当中排除出去，又侵犯了陪审团传统管辖范围。{2}因此，从这个角度而言，强制性的推定，无论是结论性的，还是可辩驳的，都无法解决其自身所无法避免的宪法性的软肋。而在美国刑法的语境当中，永远不缺乏围绕这样的一种证据法意义上的功利主义考量产生的不同理念的碰撞。至少从宪法角度而言，推定是存疑的。而美国各个司法区的法院面对对于犯意等要素的强制性推定的时候都必须面对如何应对遵从先例这一实际问题。
（四）推论（inference）
1．美国刑法当中的推论（inference）
从定义建构的角度而言，美国刑法理论当中犯意的定义基本上[20]都是相对性的概念，所谓相对性，是指其往往都是参照行为或者结果等要素进行建构的，而检方在案件的审理过程当中往往需要证明被告相对于行为或者结果的实际心态状况。
可以从经验上想见这样一种做法现实操作中会是何等的困难。我们难道真的可以走进他人的内心么？美国刑法理论认为可以藉由推论（inference）来完成这样的一种看似，其实也的确无法完成的使命。另一方面，由于推定强调从行为人的言辞以及其他事实当中对于被告人的实际心理活动加以认定，其也必须通过提高证明责任来加以限制，即所谓要求排除合理怀疑地证明这样非常苛刻的证明义务来限制推论在美国刑法当中的滥用。{19}
2．推定[21]（presumption）与推论（inference）之区分
美国刑法理论当中的推定与推论的问题可以说十分复杂。这里仅仅简要加以概括区分。
一般认为，所谓的推论，是指因为一种真实的法律观点或者事实的存在，从而导致我们相信其他的观点或者事实也存在的观点。{20}其和推定一样被广泛适用于美国刑法理论当中，甚至可以认为，其在一定程度上[22]可以与后者等同待之。但在绝大多数情况下，二者是需要加以区分的，而二者的区分直接涉及到了刑事司法体系当中的一个非常基本的问题，即决定权如何在法官和陪审团之间进行分配以及这样分配可能导致的后果问题。{21}
论者认为，概括而言，可以对于上述两个概念作如下的分野：
（1）性质上的不同
推定可以被认定为一种法律规则，而推论更多的只能被认为是一种逻辑过程或者结果。推定的理念要求在某一事实为真的情况下推定其他的事实亦为真，无论其是否违宪，都可以作为法律原则被讨论和适用，而推论则是从事实或者观点出发，其前提未必为真，而整个过程必须符合逻辑，从这个方面判断，认定其是一个逻辑上的范畴并不为过。
（2）证明效能上的不同
推定当中的很大一部分是所谓的结论性推定，也就是说，其一旦被作出，就不在作为争论的问题在审判当中出现了，即使剩下的所谓可辩驳推定也是指被告方至少通过压倒性的证据需要建构的。而推论仅仅要求推论主体个体主观上的确信，并没有现实的法律意义。
（3）证明过程的不同
推定的发端是被认定为真的事实，而其推理过程可以认为是两个事实之间的对接。在两个事实中间起到桥梁作用的包括逻辑，也包括很多非逻辑性的实践经验或者法律习惯等。而推论的过程发端和终点不仅仅包括事实，也还包括非事实的观点或者理念，而在其间起作用的只能是逻辑。
3．推论之合宪性
对于推论的合宪性似乎争议不大，毕竟其从根本意义上来看并不是一种被规定了的法律原则，而仅仅是一种被实践化了的思维模式或者逻辑架构。这里笔者实际上试图澄清的是被和推论等同的可允许的推定的合宪性的问题。
事实上，很多美国学者就直接指出，被许可的推定并不是真正的推定，而更为准确地应该被描述为一种可允许的推论（permissiveinference），因为其并没有涉及对于被告证明义务的转移。而这样一种被许可的推定本身来看并不涉及所谓的违宪的问题的，又因为其并没有影响宪法所要求的检方证明犯罪要素的义务，从而是可以被允许的。例如，审理Gypsum案的法院就表达了对于被许可的推定的赞成。法院认为推定这个词的意义可以进行不同的划分。而推定的宪法上有效性可以依据这样的区分。
外国刑法论文篇2
注 有协定将此表述为"将任何人移交"，参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与大韩民国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第1条第4款。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与大韩民国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第1条第4款。 注 参见赵永琛着：《国际刑事司法协助研究》，中国检察出版社1997年版，第290页。 注 如《中华人民共和国香港特别行政区政府与瑞士联邦委员会关于刑事司法协助的协定》第3条第2款，《中华人民共和国香港特别行政区政府与加拿大政府关于刑事司法协助的协议》第5条第3款第（b）项。有的协议将此规定为强制性限制条件，如《香港政府与法兰西共和国政府关于刑事司法协助的协议》第4条第1款（e）项。 注 参见《香港政府与澳大利亚政府关于刑事司法互助协助的协议》第4条。 注 参见《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》第3条。 注 参见《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》第3条。 注 参见《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》第4条。另外，香港与澳大利亚、新西兰等分别签署的协议中规定必须在其后10天内以书面确认；香港与韩国签订的协议中规定必须在提出要求后的14天内以书面确认。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与大韩民国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第5条，《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》第5条等。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与大韩民国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第5条，《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》第5条等。 注 参见《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》第5条等。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与瑞士联邦委员会关于刑事司法协助的协定》第31条。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与瑞士联邦委员会关于刑事司法协助的协定》第29条、第30条。 注 参见《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》，《香港政府与澳大利亚政府关于刑事司法互助协助的协议》第20条，《香港政府与法兰西共和国政府关于刑事司法协助的协议》第21条 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与瑞士联邦委员会关于刑事司法协助的协定》第6条。 注 参见《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》第9条，《中华人民共和国香港特别行政区政府与瑞士联邦委员会关于刑事司法协助的协定》第6条等。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与瑞士联邦委员会关于刑事司法协助的协定》第7条，《中华人民共和国香港特别行政区政府与菲律宾共和国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第7条等。 注 参见《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》第16条。 注 参见《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》第8条。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与瑞士联邦委员会关于刑事司法协助的协定》第10条。 注 参见《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》第9条。
外国刑法论文篇3
内容提要: 新中国建国60年间，分别以1957年反右扩大化和1976年结束文革为历史边界，将刑法学发展进程划分为起步与草创、萧条与停滞、复苏与繁荣三个阶段。六十年刑法学发展的基本经验包括：坚持马克思主义的指导地位；坚持“百花齐放、百家争鸣”的学术方针；坚持完善中国刑法学的学科体系；坚持理论联系实际的方法；坚持刑法学科的国际化。
1949年中华人民共和国成立迄今，已经走过了六十个年头，新中国的刑法学也经历了一个轮回，进入了她的花甲之年。孔子曰：“六十而耳顺”，是讲六十岁的时候个人修养已臻成熟阶段，能够兼容和善纳不同的思想观点，能够正确地认识自己和评价自己。对于新中国的刑法学来讲，站在六十年的门槛上，检视建国以来刑法学的发展历程，科学总结其经验得失，不仅是新中国刑法学发展成熟的应有内涵，而且对于把握中国刑法学未来所蕴含的发展契机，迎接新的挑战，努力开创我国刑法学研究的新局面，加速我国刑事法治的完善，乃至推动我国整个法治建设和社会的进步，无疑都具有重要的意义和作用。
一、新中国刑法学六十年发展的简要历程
建国迄今，中国刑法学研究的发展历程大致可以分为以下三个时期：第一时期，1949年10月至1957年上半年，此为中国刑法学研究的创立和初步发展时期；第二时期，1957年下半年至1976年10月，此为中国刑法学研究的萧条与停滞时期；第三时期，1976年10月至现在，此为中国刑法学研究从复苏到繁荣的时期。从总体上来看，这一时期又可以分为1977年至1978年的复苏阶段和1979年至现在的繁荣阶段。但是，复苏阶段时间太短，研究成果甚少；所以，本文将第三时期分为以下三个阶段加以论述，即1976年10月至1988年6月、1988年7月至1997年3月和1997年3月迄今。
（一）创立、发展时期（1949年10月至1957年上半年）
1949年10月1日中华人民共和国的成立也宣告了新中国刑法学的诞生。从此，新中国刑法学的命运就和共和国的命运联系在一起。从1949年10月到1957年上半年，是新中国刑法学史上极其重要的一个时期，它为刑法学以后的发展奠定了基础。
在这一时期，刑法学的研究成果不多，主要是阐释有关法律的著作和教材。[1]还翻译出版了一批前苏联的刑法教科书，[2]发表了一些刑法学论文，这些论文对刑法中的有关问题进行了初步的探讨，例如，刑法的溯及力问题、犯罪的概念问题、因果关系问题、刑罚目的问题、死缓制度存废问题以及反革命罪等问题。
纵观这一时期中国刑法学研究的状况，具有两个显著的特点：一是全面批判、彻底否定剥削阶级的旧法观点，介绍和引进前苏联的刑法理论。这一时期的刑法学研究初步勾勒了我国刑法学特别是刑法学总论的轮廓，对我国刑法学总论和分论的一些问题有了具有一定深度的论述，为我国社会主义刑法学体系的初步建立奠定了基础。二是参与和配合《刑法典》的起草工作。在1979《刑法典》的最初孕育起草过程中，我国刑法理论工作者提出了一系列积极的立法建议，并从刑法理论上加以阐述。对一些问题，还展开了激烈讨论，这些研讨无疑推动了刑事立法的发展进程。
（二）萧条、停滞时期（1957年下半年至1976年10月）
随着1957年下半年反右斗争的开始，1957年上半年所出现的刑法学研究的繁荣现象如昙花一现，迅即消失，刑法学研究工作开始受到冷落。到1966年“文化大革命”开始，刑法学研究进入停滞、倒退时期，一直持续到“文化大革命”结束。这一时期由于此伏彼起、连绵不断的政治运动和社会动乱，刑法学研究从其中前10年（1957年-1966年）的逐步萧条、成果很少，到后10年（1966年-1976年）的偃旗息鼓、完全停止。
这一时期，由于轻视法制的“左”的思想抬头，刑法学研究基本上处于停滞状态。一些刑法上的重要理论，如刑法基本原则、犯罪构成等问题，人们不敢问津。各校编写的教材，也大都是适应政治运动需要的产物，过分强调政治性，专业内容大大压缩。当然，刑法学研究基本停滞并不等于完全停止。由于刑法起草工作在一度中断之后从1962年5月开始又恢复进行，所以刑法学的某些问题在客观上还需要研究，只不过这种研究主要是在内部进行，很少公开发表，这种状况使得对前苏联刑法学著作以及外国《刑法典》的翻译，构成这一时期比较突出的研究成果。[3]
在这一时期发表的少量的刑法学论文中，犯罪与两类矛盾问题的研讨是引人注目的热点。这一问题是由1957年毛泽东同志发表《关于正确处理人民内部矛盾的问题》一文而引起的。这场关于犯罪与两类矛盾问题的讨论带有浓厚的政治色彩，但其对中国刑法理论的研究具有深远的影响。
这一时期的刑法学研究呈现以下特点：一是充满了浓郁的政治气氛。比较明显的除关于犯罪与两类矛盾问题的讨论外，还有反革命罪有无未遂问题的研究。正是由于用简单的政治分析替代深入的法律分析，使这一时期刑法学科政治化倾向明显。二是刑法学理论研究水平在个别领域内有所提高。最能说明这个问题的是李光灿所著的《论共犯》一书。三是从总体上看，这一时期刑法学研究逐步进入萧条、停滞状态，迟延了刑法学发展的进程。
（三）复苏、繁荣时期（1976年10月至现在）
1976年10月粉碎“四人帮”后，我国也迎来了法学研究的春天。我国刑法学研究经过近三年的复苏，逐渐步入全面发展的时期。1979年我国第一部《刑法》的颁布为起步的刑法学研究注入了新的活力，大大推动了刑法学学科的发展，从而成为刑法学研究的一个里程碑。1997年新修订的《刑法》颁布，同样给繁荣的刑法学学科带来了新的研究课题，输入了新鲜的血液，从而推动刑法学研究走向了新的高峰。
党的十一届三中全会以来，我国刑法学发展呈现崭新的局面，在学科建设、人才培养、科学研究诸方面都取得了丰硕的成果。这是中国刑法学发展最为显著、最为重要和最具总结价值的时期。新时期的刑法学研究，根据研究的侧重点不同，以两部刑法典的先后颁布和其中1988年将刑法典的修订提上立法工作日程为界点，大体上可以分为三个阶段：
1．第一阶段（1976年10月至1988年6月）
这一阶段主要是系统地宣传、阐释刑法典的内容，并对刑法中的某些重要问题，开始进行专题学术研究。可以说，1979年《刑法》是这一阶段刑法学研究的核心和支柱。
这一阶段的主要研究成果大致可以分为以下几个类型：第一类是中国刑法学教科书。教科书是学科理论研究成果的结晶，因而优秀的教科书也是学科基本水准的体现。这一阶段陆续出版了一些中国刑法学教科书。[4]第二类是中国刑法学专著。专著是学科学术水平的显著标志和集中体现。[5]第三类是中国刑法史学著作。第四类是外国刑法学、比较刑法学和国际刑法学著作。[6]第五类是刑法论文。经粗略统计，这一阶段发表的刑法论文达4300余篇。论文的面很广，几乎涉及刑法领域的各个方面。随着我国于1981年开始推行学位制度，这一阶段已有相当一批刑法硕士学位论文问世，第一批刑法博士学位论文也开始诞生。这些学位论文，或拓展新的研究领域，或深化已有研究领域，极大地丰富了我国的刑法学研究。
本阶段主要研究了刑法的基本原则、犯罪概念、犯罪构成、因果关系、法人犯罪以及刑罚目的等问题。此外，对中国刑法史、外国刑法学、比较刑法学和国际刑法学的研究等亦有一定的进展。
纵观这一阶段的刑法学研究，具有以下几个显著特点：第一，注重理论为实践服务；第二，重视联系我国当时的经济体制改革和商品经济发展来研究刑法问题；第三，注意开展对我国刑事司法尤其是刑事立法完善问题的探讨；第四，开拓了一些新的研究领域。
2．第二阶段（1988年7月至1997年3月）
这个阶段以1988年7月国家立法机关决定启动刑法的全面修订工作为起点，以1997年《刑法》的颁布为圆满终结，刑法学研究基本上是沿着以下三条主线发展的：
第一，围绕特别刑法对1979年《刑法》所作的补充修改而进行专题研究或综合研究。针对国家立法机关为适应实践需要而制订的单行刑法和附属刑法，我国刑法学界作出了积极反应，每一部特别刑法的出台，都伴随着大量论文的发表，甚至有专著出版。学者们从具体犯罪的概念、构成特征、罪与非罪的界分、此罪与彼罪的区别以及犯罪的未完成形态、共犯、罪数等方面阐释刑法立法含义和精神。无疑，这些研究对于正确理解相关刑法立法和促进司法，都起到了直接的引导和启示作用。
第二，就我国刑法改革进行全面而深入的研讨。我国刑法学界配合国家立法机关，对1979年《刑法》的修订进行了全面研讨，提出了许多建设性的、务实的立法建议，积极地推动了我国刑法立法的进程。刑法的修改与完善是这一阶段刑法学研究极为重要的课题，不仅有数千篇，还有许多专著出版。尤其是这一阶段中国法学会刑法学研究会每年的年会议题大都涉及刑法的修改与完善，而且1988年、1994年和1996年的年会还专门研讨了刑法完善问题。这些研讨不仅涉及刑法修改的指导思想和根据、刑法典体系结构、立法模式以及犯罪论、刑罚论方方面面的问题，而且还涉及有关法条的具体设计、具体犯罪的增减或分合等问题。这些研究丰富了刑法学内容，增强了刑法学的科学性，促进了刑法学的发展，更为重要的是直接推动了刑事立法的进程。可以说，1997年《刑法》的出台与广大刑法学者的积极推动和参与是密不可分的。
第三，深化刑法基本理论研究，开拓新的研究领域。在这一阶段，对原来没有研究或很少研究的课题，如刑事立法、刑法解释、定罪、刑事责任、刑罚论、刑事政策等都进行了较为深入的研究，不仅填补了刑法学的研究空白，而且不少研究达到了较高的水平；对一些课题的研究，如法人犯罪、犯罪构成、共同犯罪、犯罪故意、罪数形态等问题都有所深化，不仅有大量的，还出版了一些有分量的专著。与此同时，我国刑法学界不少学者还对刑法的公正、平等、自由、功利等刑法价值以及刑法哲学的其他基本问题给予了特别的关注。学者们从更高更深层次上来关怀刑法、洞察刑法，无疑是我国刑法学研究事业进步的重要体现。此外，在这一阶段，我国刑法学界对外国刑法、比较刑法和国际刑法的研究也取得了初步的进展。翻译了不少外国刑法学著作和刑法典，并出版了数部外国刑法、比较刑法和国际刑法著作。
在这一阶段，出版的刑法学论著数以百计，大致可以分为以下几类：第一类是中国刑法教科书。[7]第二类是中国刑法学专著。这方面的著作很多，可分为以下几个方面：一是对特别刑法进行专门研究的；[8]二是就类罪、个罪进行综合研究或分而论述的；[9]三是就刑法哲学、刑事政策进行深入研究的；[10]四是对刑法基本理论进行综合研究或就刑法总则某一方面进行专题研究的；[11]五是就刑法的改革、1979年《刑法》的修改与完善专门进行研究，系统提出意见和建议的。[12]第三类是中国刑法史学著作。[13]第四类是外国刑法学、比较刑法学著作。[14]第五类是国际刑法学著作。[15]另外，这一阶段发表的刑法学论文数以万计，每年均有一千余篇，还有一大批硕士学位论文问世和几十篇博士论文诞生。这一阶段的刑法教学案例和实际案例的书也出版不少。
这一阶段刑法学研究的课题几乎涉及刑法学的方方面面，主要有刑法观念更新、法人犯罪、刑事责任、经济犯罪、刑法的修改和完善等问题。这一阶段刑法学研究所取得的成果基本上标志着刑法学科的成熟，也奠定了刑法学在我国法学体系中的极其重要的地位。综观这一阶段的刑法学研究，具有以下显著特点：第一，对特别刑法（含单行刑法和附属刑法）进行了充分的研究和阐释。这些研究对于改善执法活动，增强刑事司法效果，起到了直接的引导和促进作用。第二，配合国家立法工作机关，对1979年《刑法》的修订进行全面研讨，提出了系统的、有见地的、符合实际需要的建议，大大推动了刑事立法进程。第三，开拓了新的研究课题，深化了原有课题的研究，使刑法学研究在纵横方面都得到显著进展。第四，刑法基础理论研究有所进展。第五，外国刑法学、比较刑法学、国际刑法学的研究进展显著。
3．第三阶段（1997年3月迄今）
从1997年3月新《刑法》颁布以来，刑法学研究基本上沿着两个方向展开：
（1）研究刑法文本。以刑法为研究对象的刑法学不能不关注现行刑事立法和司法，应用性本来就是刑法学的生命和灵魂，是刑法学得以发展和繁荣的源泉，离开应用性和实践性，刑法学的发展也就失去了生命力。这是刑法学的学科属性使然。正因为如此，每当新的立法出台后，我国刑法学界都会积极地予以关注。这种研究现象在我国1997年《刑法》颁行后表现得尤为明显。我国刑法学界围绕这部新刑法典的贯彻实施问题发表了大量文章，出版了许多书籍。不仅如此，中国法学会刑法学研究会1997年和1998年的年会也以1997年《刑法》的贯彻实施为议题。这些研讨对正确理解和实施刑法具有重要的意义。
（2）进一步深化刑法基本理论，并开拓新的研究领域。刑法基本理论是刑法学研究的本体，它的成熟与发展是中国刑法学走向成熟的关键和基础，因而应当成为我国刑法学研究的核心部分。从研究内容的具体情况分析，这一阶段的成果有些属于深化性研究，主要涉及刑法解释、刑法效力范围和原则、犯罪对象、不作为犯、共犯关系、共犯与身份、教唆犯、正当行为、正当防卫、单位犯罪、结果加重犯、过失危险犯、刑事责任、刑罚的一般预防、刑罚个别化、刑罚改革与完善、死刑的适用与废止条件等方面；有些属于批判性研究，主要涉及犯罪概念、犯罪构成及其体系、主客观相统一原则、社会危害性理论等问题；有些属于拓展性研究，主要涉及刑法的基础观念、刑法方法等问题；还有些属于引介性研究，主要是对外国刑法或外国刑法学中某些基本理论的译介。此外，作为刑事一体化理论重要组成部分的刑事政策、国际刑法和区际刑法研究，也在开拓研究领域，深化研究层次，从而呈现出了繁荣发展的景象。我国刑法学界这一时期的研究全面提升了刑法学研究的水平。
这一阶段的研究成果无论是在数量还是质量上，均较以往有显著的提高。研究成果可分以下几类：第一类是中国刑法教科书。[16]第二类是中国刑法学专著。其中又可分为以下几个方面：一是阐释新刑法典的著作；二是对刑法理论问题进行综合研究的著作；三是就刑法理论进行专题研究的著作；[17]四是就刑法分则问题进行研究的著作；[18]五是其他关于刑法问题的著作。[19]第三类是外国刑法、国际刑法、中国区际刑法等属于外向型刑法问题研究方面的著作。[20]此外，这一阶段还发表了为数众多的论文，并有数以千计硕士学位论文和博士学位论文问世。
这一阶段所涉及的课题很多，但形成争论热点的较少，主要有对新刑法典的评价、关于新刑法典的实施、刑法的价值、刑法的现代化、刑法基本原则、犯罪概念、犯罪构成以及刑罚基本理论等问题。
这一阶段的刑法学研究具有以下特点：第一，全面系统阐释、宣传新刑法典；第二，关注香港、澳门回归，加强区际刑法的研究，为“一国两制”的贯彻做贡献；第三，重视刑法学基础理论的研究。
二、新中国刑法学六十年发展的基本经验
（一）坚持马克思主义在刑法学研究中的指导地位
马克思、恩格斯所创立的辩证唯物主义和历史唯物主义为人类认识世界和改造世界提供了一个强大的思想武器。正是由于科学的马克思主义法哲学的方法论的确立，为真正科学的刑法学研究开拓了无限广阔的发展道路。辩证唯物主义和历史唯物主义是研究刑法学的根本方法。六十年来中国刑法学研究取得了丰硕成果，是我们坚持辩证唯物主义和历史唯物主义的结果。比如，我们在刑法学研究中所始终重视和运用的理论联系实际的方法，正是马克思主义所倡导的学风和研究方法，这一点后文还将有所论及。刑法学者在刑法学的研究中，还特别注意运用马克思主义所主张的一系列科学的方法论，如联系和系统的方法论、变化发展的方法论、本质的分析方法，必然和偶然的辩证关系的分析（如对于刑法因果关系的研究）、矛盾的分析方法，等等。
当前，中央从新世纪新阶段国家和社会发展全局出发提出了科学发展观的重大战略思想，新时期的我国刑事法治建设理当、也正在融入科学发展的理念。刑法学者们正在实践和贯彻科学发展的目标和要求，并按照科学、理性、务实的精神逐步推进刑法学的研究，正在进一步提高关于以科学发展观引领刑事法治建设意义的认识。[21]科学发展观指导下的刑法首先应是科学的。为此，我们须在刑法的科学性上下功夫。要追求刑法立法的科学性，要使刑法立法既具有现实性，又具有前瞻性；既具有概括性，又具有精密性；既具有传统性，又具有时代性；既具有民族性，又具有世界性；使我们的刑法立法成为世界各国刑法立法中的一道亮丽的风景线，一个可资借鉴的楷模。要顺应现代刑事司法文明的发展趋势，构筑既能够充分保障人权，又能够保护社会的现代刑事司法制度。科学发展观，第一要义是发展，为此，应以时不我待之精神，审时度势，密切关注国家的政治、经济和社会的发展趋向，顺应世界文明发展的潮流，适应国际社会的要求，不断推进刑法学的发展变革。科学发展观的核心是以人为本。刑法学也必须坚持以人为本，全心全意为人民服务，实现党的根本宗旨。以人为本要求人本的刑法学。人本的刑法学要求刑法学关注民生，关注百姓疾苦，要求将刑法保护人权这一现代刑法的永恒机能始终放在重要的位置。要构筑能够切实保障人权的现代刑法学理论。
当然，我们在坚持马克思主义在刑法学研究中的指导地位的同时，必须摒弃教条主义，防止走向机械与僵化。不能以马克思主义代替刑法学研究本身，必须防止刑法学研究的泛政治化倾向。在这方面，新中国刑法学研究的第二个时期即萧条、停滞时期，有足够的教训可以吸取。这样的历史不能重演。
（二）坚持“百花齐放、百家争鸣”的学术方针
刑法学如同所有的学术研究一样，要坚持学术自由。学术自由是刑法学永不衰竭的生命源泉。新中国刑法学研究的历史表明，什么时候坚持了刑法学术自由，什么时候的刑法学术研究就能够不断向前推进和发展。在新中国刑法学研究的第一个时期即创立、发展时期和第三个时期即复苏、繁荣时期，我们坚持了“百花齐放、百家争鸣”的学术方针，使得这两个时期的刑法学研究呈现出勃勃生机，并最终出现当前的繁荣局面。而在第二个时期，我们没有坚持这一方针，刑法学研究便万马齐喑，并最终萧条、停滞。钳制刑法学术自由的历史不能重演，坚持刑法学研究的“百花齐放、百家争鸣”的学术方针，是尊重刑法学研究本身规律的体现，是刑法学研究的生命所系。
在刑法学研究中贯彻“百花齐放、百家争鸣”的学术方针，就是要允许不同的学术观点、不同的流派和谐共存，鼓励和激发不同的学术观点相互启发、相互借鉴、相互促进、共同成熟；就是要严防和禁止将学术问题政治化，将学术问题上纲上线，大帽子压人；就是要鼓励和培育不同的刑法学术观点发展为流派、学派，从而真正为刑法学术的繁荣奠定坚实的基础。
当然，“百花齐放、百家争鸣”不是说不分是非，不讲真理，不要组织领导。比如，国家有关部门组织编写的供资格考试用的考试大纲、辅导教材等，事关千百万人的择业方向和前途命运，对于一些有重大争论的重要学术观点，就不能不慎重鉴别筛选、严格审定。如果轻率地采用只是极个别人主张的而与我国国情和立法司法实际状况相违背的非主流非通行观点，将其强加给千百万考生，那就是一种错误的、有害的做法，是对“百花齐放、百家争鸣”方针的严重歪曲，应当迅即予以纠正。否则，其危害和流弊将是不可想像的。
（三）坚持完善中国刑法学的学科体系
中国刑法学的学科体系问题是关乎刑法学研究整体科学性的一个重要的宏观问题，是刑法学科建设的重中之重。中国刑法学者们为此付出了不懈的努力。早在上个世纪50年代，我国出版的第一批刑法教科书，就尝试和探索建立中国自己的刑法学科体系。到了80年代，由于中国第一部刑法典生效实施，法律出版社于1982年出版的第一部统编教材《刑法学》，集中了当时中国刑法学界几乎所有重要刑法学家的智慧，因而更加科学、完整地建立了自己的学科体系。当然，中国刑法学的体系不是凝固不变的，而是随着时代的前进而不断完善的，虽然时至今日，以罪一责一刑为基本模式的中国刑法学体系已获得了刑法理论界和实务界的广泛认同，但这个体系也不是尽善尽美的，而是仍有待完善的。在我看来，中国刑法学体系目前存在的问题主要是静态性有余、动态性不足。认定犯罪、确定责任、决定刑罚，这是刑事诉讼的完整过程，也是刑法学需要解决的三个动态性中的任务。但是，在我国现行刑法学体系中，对这三大动态过程阐述不够。统编的刑法学教材章节设置如犯罪构成的整体介述、犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面，直至犯罪停止形态、共同犯罪、罪数等，基本上都是立足于静态描述犯罪，而比较缺乏动态性地研究认定犯罪、归结责任、量定刑罚的相关理论内容。再者，在中国刑法学体系的三大理论板块即犯罪论、刑事责任论、刑罚论中，犯罪论、刑罚论相对比较充实，而刑事责任论相对苍白，对于一个行为成立犯罪以后，如何判断其刑事责任大小缺乏应有的标准和依据。这就难以起到犯罪论与刑罚论之间过渡、缓冲的桥梁和纽带作用。有鉴于此，我们有必要加强对中国刑法学体系动态性任务即定罪、归责、量刑、行刑等的研究。特别是刑事责任论中，应加强对归责依据，即归责要素和归责体系的研究。总之，我们既要坚持又要完善中国刑法学的学科体系，以更好地服务于刑事立法和司法实践，进一步推动刑事法治事业的发展。
（四）坚持理论联系实际的研究方法
马克思主义哲学的一个重要方法就是理论联系实际，实事求是，具体问题具体分析。刑法学理论有它普遍性的一面，但中国有中国的国情，实践是检验真理的唯一标准，刑法学和其他部门法学一样，是应用性学科，是实践的学问。中国的刑法学必须服务于中国的刑事法治现实和实践，必须立足于解决中国刑事法治实践中出现的问题，必须从中国立法和司法的实际出发，分析和解决中国刑法中的犯罪、刑事责任和刑罚问题。
可以说，在中国刑法学发展的六十年中的绝大部分时期，我们较好地坚持了理论联系实际的研究方法，我国刑法学研究始终将刑事司法实践中准确适用刑法、解决刑法适用中的疑难问题作为刑法学研究的基点，着力解决了刑事司法实践中的诸多理论与观念问题。从我国的实际情况看，刑法学研究紧密联系刑事司法实践的方式和途径可以多种多样：一是对刑法规范的含义进行阐释，针对司法实践中需要正确解决的常见多发的疑难问题展开研讨，并就刑法规范存在的缺陷提出修正和完善的建议。注释刑法学的发达最终促使以注释为主流研究方法的刑法学研究形态生成。二是理论联系刑事司法解释，有些学者得以亲自参与刑事司法解释的起草研拟，而多数学者虽然不能亲自参与起草研拟，但却可以通过报刊等针对刑事司法解释发表评论或提出建议，这些理论联系实际的表现形式，对于促进刑事司法的统一，推动司法实践的健康发展，具有重要的积极意义。三是理论联系重大刑事法治现实问题，如对于死刑这一刑事法治重大现实问题，我国刑法学界进行了多方面的探索并取得了较为丰硕的成果。[22]对于劳动教养这一中国特有的制度，学者们就劳动教养的存废、劳动教养的对象、期限、决定程序等问题展开了充分的讨论。[23]学者们还进一步加强了对新型、疑难犯罪的研究，善于从复杂疑难案件中提升刑法理论规则，这是繁荣和深化我国刑法理论的一个不可偏废的途径。与此同时，我们也注意了传统犯罪在新的时代条件下的新变化。这方面的例子很多，如未成年人犯罪问题是我国刑法理论中的一个极其重要的课题。[24]还有重大责任事故犯罪问题、[25]侵犯著作权犯罪问题[26]、黑社会性质组织犯罪问题、[27]贪污贿赂犯罪问题。[28]四是理论联系典型刑事案件，针对司法实践中发生的典型刑事案件，开展法理分析。自上世纪90年代以来，我国刑法学界就较为广泛地参与了一些广受关注的典型刑事案件的研究和讨论，例如：“重庆綦江虹桥垮塌案”、“张子强案”、“足球黑哨案”、“许霆案”等，并出版和发表了一些有分量的紧密联系司法实践的论文和著作。为了刑法学教学和宣传普及刑法法理的需要，刑法学界还出版了一些案例教学类的著作。此外，有些院校刑法专业的硕士论文甚至开始尝试以某一典型的刑事案件为切入点，对该案件所涉及的法律适用问题进行法理分析。这些研究现象均凸显了我国刑法学主流研究的应用性和实践性。
总之，中国刑法学理论密切关注和联系我国社会刑事法治现实，坚持理论密切联系实际的研究道路，积极引导和促进了我国刑事法治的健康发展。
（五）坚持刑法学科的国际化
经济全球化推动了包括法律在内的一些上层建筑领域的全球化。在经济和法律全球化的今天，作为一个刑法学者，必须具有国际眼光和开放的思想和胸襟。必须利用多种方式，不断开展国际学术交流活动。以往我国的刑法学研究，由于多种因素的影响和制约，比较注重国内法的研究，而在外国法的研究方面则相对比较薄弱，在很大程度上阻碍了我国刑事法治与当代世界先进刑事法治的交流与衔接。有鉴于此，近年来我国刑法学者着力拓宽刑法学研究视野，加强中国区际刑法的研究，努力开拓外国刑法、比较刑法暨国际刑法的研究，取得了很大的成绩。比如中国学者较早关注刑法学科的国际化、现代化的努力可以从反革命罪的修改中得到说明。在1979年《刑法》的制定过程中，学者们根据变化了的实际情况，提出将反革命罪改为危害国家安全罪。[29]1989年以后，关于反革命罪应否更名为危害国家安全罪的问题，在我国刑法学界出现了不同意见，[30]并逐渐引起了广泛的关注。绝大多数学者认为，反革命一词具有极其浓厚的政治色彩，法律强调构成此类犯罪必须具有反革命目的，司法实践中往往难以认定，因此，考虑到对外开放和促进国家和平统一的需要，以及刑法罪名的科学性与司法实务之可操作性的需要，有必要将反革命罪更名。[31]这种见解后来得到了我国政治决策层和立法机关的肯定，在1997年《刑法》中将反革命罪更名为危害国家安全罪，并按照危害国家安全的性质对此类犯罪作了修改和调整，将该章中实际属于普通刑事犯罪性质的罪行移入其他罪章。应当说，对反革命罪的这些修改是中国刑法致力于科学化和契合现代刑法之通例的重要举措，从而为海内外所瞩目。
在区际刑法领域，“一国两制三法系四法域”的格局已在我国形成。由此决定了我国区际刑事法律冲突的不可避免性以及解决这一冲突的艰巨性和复杂性，因而区际刑法的研究将成为中国刑法学研究的一个重点领域。为此，需要大力加强各法域之间的学术交流，广泛开展学术研究合作，以促进各法域刑事法治的完善；建立富有中国特色的区际刑事司法协助，有效地惩治和预防跨地区犯罪，确保“一国两制”方针的顺利实现。全面地开拓和加强对外国刑法和比较刑法的研究，积极借鉴、吸收外国的有益经验，对于我国刑法理论的发展乃至刑法立法、司法实务的完善，都具有十分重要的意义和作用。近年来我国在这方面投入了较多力量，取得了一系列研究成果。在国际刑法研究领域，进入21世纪后，国际范围的交往将变得更为频繁，随着经济的全球化，法律国际化的进程也正在进一步加快。这种社会发展趋势，为国际犯罪的增长在客观上提供了条件。可以预言，21世纪的国际犯罪将会更加猖獗，其对整个国际社会造成的危害也将日益严重。这样，国际犯罪的惩治与防范、国际范围内的刑事司法协助、国际刑法的中国化以及中国刑法的国际化等问题，都将成为我国刑法学研究亟待加强的领域。尽管国际社会已经成立了旨在审理诸如战争罪、危害人类罪、灭绝种族罪等严重国际犯罪的国际刑事法院，但在这些犯罪的认定与处罚、国际刑事责任的承担、国际刑事司法合作的机制等国际刑法理论的一些基本问题上，世界各国政府及学者们并没有完全或真正达成共识，国际刑法研究仍然需要进一步深入和加强，我国刑法学界也应当在这些崭新的领域有所贡献。
六十年弹指一挥间。中国刑法学的六十年，是停滞、发展和繁荣并存、经验和教训兼有的六十年。六十年间，我们有过挫折、彷徨和迷茫，也有过奋起、进展和昌盛，时至今日，我国刑法学随着整个国家形势的发展已进入盛世时期。历史的经验弥足珍贵，珍视历史的最好方法和态度是，惨痛的教训绝不能再犯，行之有效的经验必须坚持和发扬光大。中国的刑法学者在刑法学六十年的发展中付出了艰辛的努力，在今后的刑法学发展中，也必将持之以恒，秉持保障人权和维护秩序并重的现代刑法理念，以开阔之眼界和胸襟，运用科学而人文的研究方法，为中国刑法学的持续发展不断书写辉煌！
【注释】
[1]吴从云：《惩治反革命条例讲解》，上海劳动出版社1951年版；中国人民大学法律系刑法教研室：《中华人民共和国刑法总则讲义》1957年2月编印（初稿，上、下册）等。
[2]孟沙金等编：《苏维埃刑法纲要》，王作富、高铭暄等译，中国人民大学出版社1955年版。
[3]中国人民大学出版社编译室译：《苏联和各加盟共和国刑事立法基本原则及其他几项法律和决议》，中国人民大学出版社1958年版；特拉依宁：《犯罪构成的一般学说》，中国人民大学出版社1958年翻译出版。
[4]高铭暄主编、马克昌、高格副主编：《刑法学》，法律出版社1982年5月版，这是我国第一部统编的刑法学教材。
[5]高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981年版；高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述（1949—1985）》，河南人民出版社1986年11月版；等等。
[6]甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》（上、下册），北京大学出版社：1984年、1985年版；金凯编著：《比较刑法》，河南人民出版社1985年版；储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1987年版，等。
[7]赵秉志、吴振兴主编：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版。
[8]周道鸾：《单行刑法与司法适用》，人民法院出版社。1996年版。
[9]陈兴良主编：《刑法各论的一般理论》，内蒙古大学出版社1992年版。
[10]陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版。
[11]高铭暄主编：《刑法学原理》（3卷本），中国人民大学出版社1993年、1994年版；马克昌主编；《犯罪通论》、《刑罚通论》，武汉大学出版社1991年、1995年版。
[12]赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版。
[13]张晋藩、林中、王志刚：《中国刑法史新论》，人民法院出版社1992年版。
[14]何鹏：《外国刑事法选论》，吉林大学出版社1989年版。
[15]张智辉：《国际刑法通论》，中国政法大学出版社1993年版；邵沙平：《现代国际刑法教程》，武汉大学出版社1993年版。
[16]高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2006年版；赵秉志主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版；张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，等等。
[17]黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版；张绍谦：《刑法因果关系研究》，中国检察出版社1998年版；邱兴隆：《刑罚理性导论——刑罚的正当性原论》，中国政法大学出版社1998年版；陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版；谢望原：《刑罚价值论》，中国检察出版社1999年版；李洁：《犯罪既遂形态研究》，吉林大学出版社1999年版；胡云腾：《存与废——死刑基本理论研究》，中国检察出版社2000年版；周光权：《法定刑研究》，中国方正出版社2000年版；肖中华：《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社2000年版；田宏杰：《中国刑法现代化研究》，中国方正出版社2001年版；张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版；赵秉志：《犯罪未遂形态研究》，中国人民大学出版社2008年版，等等。
[18]赵秉志总主编的《新刑法典分则实用丛书》（共25本），中国人民公安大学出版社1998、1999年版；张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，等等。
[19]高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》（上、中、下册），中国人民公安大学出版社1998年版；鲁嵩岳：《<慎刑宪>点评》，法律出版社：1998年版；高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法学研究历程》，中国方正出版社1999年版；高铭暄、赵秉志：《中国刑法立法之演进》（中英文本），法律出版社2007年版，等等。
[20]赵秉志：《外向型刑法问题研究》（上、下册），法律出版社1997年4月版；宣炳昭：《香港刑法导论》，中国法制出版社1997年8月版；张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版社、日本成文堂1997年9月版；张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版；陈忠林：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版；张旭：《国际刑法论要》，吉林大学出版社2000年版；薛瑞麟：《俄罗斯刑法研究》，中国政法大学出版社2000年版，等等；这一阶段也继续翻译出版了许多外国刑法学专著，其中主要有：（德）弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，埃贝哈德·施密特修订，徐久生译，法律出版社2000年版；（英）j·c·史密斯、b·霍根：《英国刑法》，孙力等译，法律出版社2000年9月版：（日）大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年11月版；（法）米海依尔·戴尔玛斯一马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年12月版；（德）罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，等等。
[21]赵秉志：《中国刑法学研究的现状与未来》，载《学术交流》2009年第1期。
[22]赵秉志：《死刑改革探索》，法律出版社2006年版；邱兴隆：《死刑的德性》，载《政治与法律》2002年第2期；冯军：《死刑、犯罪人与敌人》，载《中外法学》2005年第5期，等等。
[23]赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版；储槐植：《论教养处遇的合理性》，载《法制日报》1999年6月3日；屈学武：《保安处分与中国刑法改革》，载《法学研究》：1996年第5期，等等。
[24]赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版。
[25]张明楷、黎宏、周光权：《刑法新问题探究》，清华大学出版社2003年版。
[26]赵秉志主编：《侵犯著作权犯罪研究》，中国人民大学出版社2008年版。
[27]黄京平、石磊：《论黑社会性质组织的法律性质和特征》，载《法学家》2001年第6期；陈兴良：《关于黑社会性质犯罪的理性思考》，载《法学》2002年第8期；赵秉志、许成磊：《论黑社会性质组织的成立条件——以司法解释和立法解释为视角》，载陈明华、郎胜、吴振兴主编：《刑法热点问题与西部地区犯罪研究》，中国政法大学出版社2002年版；邓又天、李永升：《试论有组织犯罪的概念及其类型》，载《法学研究》1997年第6期；于改之：《我国关于有组织犯罪的立法与司法完善》，载《法学论坛》2：004年第5期，等等。
[28]赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版；肖介清：《受贿罪的定罪与量刑》（修订版），人民法院出版社2008年版；王俊平、李山河：《受贿罪研究》（修订版），人民法院出版社2009年版；孙国祥：《新类型受贿犯罪疑难问题解析》，中国检察出版社2008年版，等等。
[29]徐建：《“反革命”罪名科学吗？》，载《探索与争鸣》1981年第1期。
[30]陆翼德：《对反革命罪名存废的再认识》，载《法学内参》1989年第6期；何秉松：《一个危险的抉择》，载《政法论坛》1990年第2期；何秉松：《我国刑法为什么不应当取消反革命罪》，载《阵地》1991年第1期。
外国刑法论文篇4
一、刑法全球化的成因剖析刑法全球化的缘由很多，但目前，刑法全球化能够说是“内外交困”之下的“里应外合”，既有外在的理想要素，也有内在的理论根底。
一)刑法全球化的外在理想要素、刑法全球化是响应刑事立功应战的必然结果“杀人、、纵火、抢劫、对妇女和儿童施行残忍行为等立功方式至今仍在继续存在，是当代文化的羞耻”，假如说“19世纪最大的成就是用大量的创造改动了世界的相貌，2O世纪的任务就是根除那些我们称之为立功的原始野蛮现象”，而在2l世纪全球化背景下，网络立功等多种现象早已超出传统刑法理论所能解释的界域，在用学问、科学高度关联起来的全球化形势面前，关于环境立功、恐惧立功、有组织立功、法人立功等，需求刑法一体化的关系思想，增强国际刑法、国与国、国内各中央司法部门之间的沟通与协作??这些都使刑法、立功现象的普遍化、客观化、稳定化等根底发作了基本的改观，使追求单一以至独一的庞大叙事，让位于多元性、多样性、非分歧性、不完美性和非连续性，于是刑法越来越需求一种准确打击、动态打击、客观打击，这必将引发刑法观念新的重构，刑法要素、方式、构造的重新解读，刑法资源的重新配置，从而为我们带来一个全新的刑法历史阶段!从这个角度来说，为了响应全球化时期刑事立功的应战，请求我们全面地促进各国刑法(理论)的开展，逐渐完成刑法(理论)的全球化。因而，我们必需迎合时期的潮流，构成新时期的理论，以合适于我们的生活环境。
刑法全球化是正日益展开的刑法开展潮流法律全球化完整是盲目、主动的，但由于触及到国度、认识形态、传统伦理等要素，在短时间内完成刑法全球化是不可能的，因而在全球范围内民事、商事的统一实体法运动逐渐兴旺的状况下，作为公法的刑法，其全球化并没有充沛展开。能够说，在目前的状况下，及至相当长的一段时间内刑法(理论)主要还是国度的，而不是全球的，固然它包含着全球的内容且代表全球开展的方向。可喜的是“由于科学和社会的开展，西方刑法在坚持各国差别性的同时呈现了‘异化趋向’，不同的法系、不同的学派、不同的主义相互影响，彼此浸透，扬长避短，它们之间原有的严重区别正在逐渐消融和变化。在全球经济一体化和全球政治协异化的地球村里，刑事法制的趋近现象将日益明显，对刑法的准绳、制度构成更多的共识，刑法全球化正在日益展开。例如“以人为本，尊重人权”，是西办法治国度提出的刑法立法和司法理念，也是我国现行刑法所发扬的根本肉体。又如“严而不厉”，是当代世界大多数国度通行的、利于刑法运作顺畅的刑事政策，是各国刑事制裁的总体方式概括。
二)刑法全球化的内在理论根底、刑法全球化是法律全球化话语中的应有之义我们“必需尊重人类生活在社会状态下这一事实，这是法律的历史的根本事实。社会开展的每一个阶段必然包含着法律的开展，这种开展一如人类无法挣脱其物质躯壳的约束一样，它是无法防止的，法律的开展是完整自然的社会进步及其结果”。法律的全球化也正在停止着，且其必然性是无须置疑的，人类社会的开展曾经提醒出其必然的方向。当全球化从商业贸易的经济范畴扩展到维护经济开展的法律和政治范畴的时分，全球化自身所带来的支配关系又是以怎样的方式展示在一个国度内部的经济、政治和法律的开展中?当法律积极地顺应全球化的进程，在“与世界接轨”的认识形态中成为反映全球化的一个重要指标的时分，作为一种积极的建构性的工具，法律又是如何响应全球化所带来的社会问题、政治问题和文化问题呢刑法应该如何响应全球化时期刑事立功的应战和刑法开展的潮流，这是值得我们认真思索的问题。全球化的过程，将和任何其它事物一样，既有好的一面，也有坏的一面，全球化必然会带有副产品，立功的全球化就是副产品之一。既然有立功的全球化，为什么不应该有刑法的全球化。能够说，正是日益严重的立功全球化浪潮的冲击，给刑法走向全球化带来了契机。
刑法全球化是刑法与社会关系的惯性延伸从刑法与社会的关系角度看，法律的革新本质上反映了社会的革新，反映了特定国度政治、经济、社会、道德、文化等方面量与质的变化。刑法，作为最能反映统治阶级意志并最能强有力地维护统治阶级意志得到遵行的法律，与社会革新的联络最严密，因此它反映不时开展的社会理想的这一特性也最显着。举刑法与经济的关系为例，经济全球化背景下，市场经济体制成为了当今世界最主要的经济运转机制。这种市场经济虽然因不同的社会制度而有所不同，但其根本运转规律是根本相同的，具有激烈的“全球同构性”。因而，各国都努力于构建开展本国市场经济所需求的刑事法治并与全球接轨，进而逐渐构成开展全球市场经济所需求的刑法观念、刑法标准，并最终达致刑法全球化。对此，有学者指出：“消费方式是社会现象的决议性要素，同时法律也受着一定民族文化传统的影响。当今科学技术一日千里，社会不时地开放与进步，世界经济逐渐向着统一化迈进，不同民族间文化的差别慢慢减少。
将来的刑法正是在这种时期开展的引力下，基于其以往的行进惯性延伸”。
二、刑法全球化的途径选择刑法的全球化根本是可行的，“全球法律与中央次序”为刑法全球化提供了参考形式，“全球化与外乡化”则为刑法全球化指出了选择途径。
一)刑法全球化的参考形式：全球法律与中央次序作为人类法律制度一局部的刑法，与私法相比，固然更容易表现为一种“中央性学问”(由于从某种意义上说，法律好像民族志，都是具有中央性意义的技艺，只要依托中央性学问，才干停止法律的运作)，但也包含着表现人类文化共同属性的要素，因此在开展过程中也存在全球化现象，且随着全球化进程的进一步开展，刑法全球化的趋向将继续增强。正如有学者所言：
“全球化促进了人和物的国际交流，同时也加快了国际范围的信息传送。这极大地改动了树立在国度观念根底上的‘刑法的国度性准绳’，即改动了刑罚权专属于国度的观念。这种变化最早是在欧盟产生的。在欧洲，国境壁垒正在削弱、国度的观念正在淡化”o。刑法全球化是全球化在法律范畴的反映之一。
刑法全球化与法律全球化是下位概念与上位概念的关系。刑法全球化是法律全球化当中的部门法现象之一，固然具有性强、强迫性强的特性，但法律全球化的共性特征(世界法律的多元化、世界法律的一体化、全球管理的法治化)刑法全球化都具有。
刑法全球化下，固然刑法具有全球化的特性，但是刑法自身也不可防止地代表着中央次序。由于“假如允许家庭的存在就必然会允许种族的存在；假如允许种族的存在那就必然会允许民族国度的存在。假如这一切的存在都被允许、认可，那么一个世界性的政府的存在就可能是一种空话。固然全球化的世界曾经在某种意义上对传统的国度学说产生了影响，但这种理论的开展和理论还没有要挟到国度的存亡”。
任何国度的刑法都离不开本国的民族特征与国情，否则其刑法就会丧失生命力，所以全球化的法律与民族国度内部的法律应该双管齐下，不存在谁吃掉谁的问题，仅仅存在谁更合理、更科学的问题，互相之间能够停止对话、自创，从而推进整个人类社会的共同进步。
全球化不是以强凌弱，更多是一场共同的趋同运动，日益趋同并不意味着消弭差异，相反是在尊重差别根底上的趋同，因而刑法全球化的最终落脚点也是树立在趋同根底上，并以尊重人们之间的差别为条件的，将是以对等的人权为根底的刑法。总而言之，刑法“全球化中必然有差异性，差异性中也包含着共存和交融。历史上每一次法文化都随同着文化抵触的过程，抵触的结果常常是进一步构成法文化的共融，而在此根底上又会孕育着更为深远的法文化抵触。法文化的抵触与共融引发世界法文化的变化、演进、开展和多样化，不同法文化和法文化在融合中发作碰撞而走向新的整刑法全球化的选择途径：全球化与外乡化年，中国参加了WTO。这标志着占世界人口近1／4的中国正式投人到全球化的浪潮中。试以全球化下中国刑法的选择与回应为视角，提醒刑法全球化的途径选择。
“就刑法制度与刑法学而言，持续了数千年并一度对世界产生过重要影响的封建中华王国的刑法制度及其理论，随着满清王朝的毁灭而成为明日黄花，代之而起的是掺和着西洋或东洋刑法思想的刑法制度的降生。及至新中国成立之后，民国时期几经重复树立起来的法律制度与学说又由于阶级斗争的需求而被扫进了历史的渣滓堆，前苏联的刑法制度与刑法学则被直接移入中国”。“我国目前的刑法学问，除历史传统的某些影响以外，根本上是外来的。各个不同的时期分别吸收不同的外来刑法学问，例如，最初是苏联的刑法学问，后来是德日的刑法学问，晚近是英美的刑法学问。这些刑法学问相互之间存在着思想理念上的抵触与逻辑进路上的矛盾，在我国刑法学体系中未能融为一体”。刑法的全球化请求我们要想方设法补偿这些差别，要么东风压倒西风，要么相反，但最好还是寻觅一条折中的道路。应该看到的是，自清末西学东渐以来，中国的人文社会科学日益遭到西方社会科学的深入影响。其中，发端于欧洲的马克思主义理论学说对中国的影响更是到了不相上下的水平。所以从某种意义上来说，刑法全球化在一定水平上就是我们刑法的“西化”，“固然我们不能说西方国度是现代化的唯一形式，但是我们能够确证，现代社会的法律必定是西方式的”，与世界趋同，这也在一定水平上失去了我国刑法本身的“特征”，失去了外乡的东西。而没有了国情的支撑，中国刑法的全球化之路又能走多远、走多好，我们很难意料。由此，刑法全球化并不能排挤我国刑法文化中外乡的东西(当然要留意的是，我国的外乡法律资源的“土”中也含有几千年堆积下来的糟粕，这些东西是不能当作“资源”来吸收的，是应该排挤的)。
因而，在今后相当长的一段时间内，在坚持中国国情的根底上，发明性地移植全球刑法中的胜利经历、制度，将全球社会分歧认可的刑法全球化中的有关内容科学、合理地转换、融入到中国刑法中来。这当是全球化下我国刑法的选择与回应：全球化的外乡化途径。
全球化范式和外乡化范式是从不同的立场和角度动身，来认识和把握极为复杂的中国法律开展问题，在理论和办法上各有优劣短长。从建立性的意义上说，这两种范式与其说是对立的，不如说是互补的。因而，在全球化背景下，刑法的全球化与外乡化的分离是必然的趋向。一方面，要对刑法的共性有分明认识，构成刑法(理论)的全球认识，努力与全球刑法接轨，逐渐完成刑法(理论)的全球化。另一方面，自创西方理论是正确的，但我们不能单纯地停留在引见引进的形式上，更重要的是对理论的外乡化问题，如何在中国详细适用该理论，这才是真正的务实之举。甘雨沛先生在总结本世纪中国法律现代化进程及法学研讨的经历经验后，指出：“必需从中国理想的国情动身，完成法律、法学的外乡化。对古今中外的法律遗产的态度，还是那句老话：‘古为今用’、‘洋为中用’，即稽古而不尽信、自创外国而不照搬”。关于外乡化中的中国传统法制，我们要看到它不能顺应或满足现代社会的请求，因而固守传统、重塑法律制度已不可能，全球背景下只能采取另一种办法，即改造原有社会和文化土壤，以使之与法律制度互相配合(由于保存几百年前的某些规范，遵照祖先的某些风俗和传统，是明智的，也是必需的。
外国刑法论文篇5
内容提要: 在大体相当的法律结构基础上，因文化的差异，德日、英关和中俄三个不同法系的犯罪构成理论结构显著不同。三者的外在形态、逻辑结构和文化特点差异颇大，但其基本功能大体相当，各有其道理。我国的犯罪构成四要件理论经过长期的理论建构与实践检验，具有相对的合理性。我国不宜全盘移植德日三阶层要件模式或英美双层次要件模式。进一步理顺和完善犯罪构成四要件模式的内在理论结构，是我国当前相关理论争议的合理出路。推进我国刑事法治，有必要注重刑法机制之刑事一体化理论知识形态。
引言：基本概念与问题缘起
犯罪构成结构，即成立犯罪诸要件的组合形式，它可分为两种，即法律结构和理论结构。前者即法律规定的（罪刑法定意义上的）犯罪成立要件的组合形式；后者即理论上建构的（刑法解释学意义上的）犯罪成立要件的组合形式。犯罪构成理论结构也可视为犯罪论体系。德日、英美、中俄等三个不同法系的犯罪构成法律结构大体相当，[3]但理论结构差异显著。
随着国外两大法系犯罪构成理论的引介而人．我国刑法学界对相关理论体系（尤其是德日三阶层要件模式）进行了系统深入的研讨，进而对其合理之处有所体悟。于是，不少刑法学者主张全面移植德日三阶层要件模式以替代我国的四要件模式，从而实现我国大陆刑法学知识体系的全面转型。对此，我国大多数刑法学者持反对态度。反对者的基本立场大体为：我国的四要件理论模式与国外两大法系之犯罪构成要件理论模式皆为根植于其各自法律文化土壤中的理论模式，各具特色，各有其道理，也各有其不完善之处，且各已为各自的理论界和实务界所适就，虽可相互借鉴，但不宜全面移植，否则会“水土不服”——全面移植的“革命性”方案有失于对我国大陆本土法律文化资源的深切考虑，不可取。
有比较，方能有所鉴别。本文拟从三个不同法系犯罪构成理论结构模式的外在形态、逻辑结构、文化特点和出罪功能等四个层面的比较中，发掘其中的道理，寻求我国刑法学相关理论争议的合理出路。
一、外在形态之比较
（一）德日模式的外在形态——三阶层
就外在形态而言，德日犯罪构成理论结构是由构成要件的符合性、违法性和有责性组合而成的三阶层的结构体系。
（二）英美模式的外在形态——双层次
就外在形态而言，英美犯罪构成理论结构是由犯罪本体要件（即刑事责任基础）和法律辩护事由（即责任充足条件）对合而成的双层次的结构体系。
（三）中俄模式的外在形态——四方面
就外在形态而言，中俄犯罪构成理论结构是由客体要件、客观要件、主体要件和主观要件等四方面组合而成的对称性的结构体系。
二、逻辑结构之比较
（一）德日模式的逻辑结构——三阶层纵向递进式的抽象思维逻辑
第一，作为第一阶层的构成要件符合性，其旨在以抽象肯定的逻辑大体地框定犯罪成立的“典型事实构成要素”{1}，即在一般、典型的情形下，某行为很可能构成犯罪。该阶层反映着德日犯罪构成理论结构对犯罪圈的初步逻辑划定，它一方面以一种抽象肯定的逻辑对符合相应特征的行为予以纳入，另一方面又将其它不符合相应特征的诸多行为排除在犯罪圈以外。
第二，作为第二阶层的违法性（即是否具有排除违法性的事由，如正当防卫、紧急避险、业务行为、执行命令等），其旨在（从客观层面上）考察某具有构成要件符合性的行为是否符合“更大法益原则”，是否得以排除违法性或具有法律上的正当性（排除违法性的行为也被称为“正当行为”[4]）。如是，则该行为得以出罪；如否，则进入下一阶层的逻辑考察。
第三，作为第三阶层的有责性（即是否具有排除有责性的事由，如精神病态、意外事件、不可抗拒等），其旨在（从主观层面上）考察行为人是否具有刑事责任能力，是否可以排除行为人在案件具体情境中的主观罪责（故意和过失）。如是，则行为人的行为不构成犯罪；如否，则行为人的行为因具备了构成要件符合性、违法性和有责性等三个层次的要件而成立犯罪。
可见，从逻辑结构的角度来看，德日犯罪构成理论结构是一种抽象纳入＋（双层）具体排除的剥笋式的纵向递进的三阶层逻辑结构体系。
（二）英美模式的逻辑结构——双层次的纵向对合式的动态诉讼逻辑
首先，作为正面、积极维度的犯罪本体要件，即刑事责任基础（行为和心态），其旨在以抽象肯定的逻辑将某行为纳入犯罪圈，即“在刑事司法中，公诉一方只需证明被告人行为符合犯罪本体要件，即可推定被告人具有刑事责任基础；如果被告人（一方）不抗辩，犯罪即告成立”{2}。
其次，作为反面、消极维度的法律辩护事由（legal defense），即责任充足条件，其旨在为辩方提供出罪辩护的法律事由，即“在行为特征符合犯罪本体要件时，如果被告人（一方）能说明自己不具有‘责任能力’（responsibility），如未成年、精神病等；或者说明自己的行为正当合法（iustification），不具有政策性危害，如正当防卫、紧急避险、执行职务、体育竞技等；或者说明有其他可宽恕（excuse）的情由，如认识错误、被胁迫、警察圈套等，便可不负刑事责任”{2}36。
可见，“要成立犯罪除应具有犯罪本体要件外，还必须排除合法辩护的可能，即具备责任充足条件。在理论结构上，犯罪本体要件（行为和心态）为第一层次，责任充足条件为第二层次，这就是美国刑法犯罪构成的双层模式。”{2}36。从逻辑结构的角度来看，英美犯罪构成理论结构是一种抽象纳入＋（单层）具体排除的控辩式的纵向对合的双层次逻辑结构体系。虽说英美理论的第二层次（责任充足条件）在内容上大体相当于德日理论的第二、三层次（即违法性和有责性），但前者直接反映出犯罪认定的控辩对抗局势，更具实践性，而后者更为理论化，其对控辩对抗局势的反映不太直接。
（三）中俄模式的逻辑结构——依次判定的横向平展式的真实生活逻辑
中国犯罪构成理论结构模式源于前苏联，与俄罗斯的理论模式具有大体的一致性。我国犯罪构成理论结构模式隐含着两种基本的逻辑顺序：
第一，侦查逻辑顺序：客体——客观——主体——主观。以某人死亡案件为例：（1）人死即刑法所保护的生命权（客体）疑似受到侵害；（2）侦查人员力图查清该人的死亡是否为他人行为所致（客观要件），如否，则无犯罪行为发生；如是，则疑似的客观要件具备；（3）接着，侦查人员力图查清致人死亡的行为是何人所为（主体），以及该行为人是否具有刑事责任能力（主体要件），如否，则无犯罪；如是，则疑似的主体要件具备；（4）最后，侦查人员力图查清该行为主体是否是在具有主观罪过（即认识辨别和意志控制的一般可能）的情况下非法致人死亡的，如否，则不构成犯罪；如是，则成立犯罪，同时前述三个要件得以一并确认。
第二，审判逻辑顺序：主体——客观——客体——主观。司法人员首先审查的是被告人是否具备相应的刑事责任能力（即主体要件），如否，则指控罪名不成立；如是，则继续审查该行为人是否实施了受指控的行为（客观要件），侵害了刑法所保护的社会关系（客体要件）；最后，再审查其主观罪过（主观要件）是否成立，如否，则宣告无罪；如是，则判定为犯罪。[5]
可见，我国犯罪构成四要件理论结构大体是横向的、平展式的，但并非杂乱无章的，而是有其内在逻辑顺序的，其对犯罪成立问题的判定是按照犯罪查证的真实生活逻辑顺序依次展开的，因而易于被司法人员所理解和接受。
三、文化特点之比较
（一）德日模式的文化特点——抽象性与精密性
德日犯罪构成理论结构模式具有显著的抽象性和精密性。笔者认为，这些文化特点与德日民族思维方式的精密性及其理性主义哲学传统有着内在的文化关联。
抽象性，即指德日犯罪构成理论结构的三个层次（构成要件符合性、违法性和有责性）全然是抽象的思维概念，而并不具有具体形象的依托。这种抽象思维概念体系的建构与德日等国家的传统思维习惯（喜欢且擅长运用抽象概念来表达思想）有着密切的文化关联。
精密性，即指德日犯罪构成理论结构的三个层次及其内在概念的建构具有显著的精密性。一方面，其概念的数量非常丰富，且其概念的界分非常精细；另一方面，其概念的逻辑建构层层递进，相当严密。精密性是对德日犯罪构成理论结构的肯定话语，但其反面的否定话语即过于繁复、过于精细，以至于不容易理解和运用。甚至于有学者批评其“有唯体系论的倾向，偏离了现实的司法实践”{3}。“各种学说、各种理论，铺天盖地地迎面而来，叫人眼花缭乱。连日本学者都感叹……到处充斥的场景，除了刑法学以外，可能再也找不出第二个来了。”{3}42
（二）英美模式的文化特点——实践性、简便性与动态性
英美犯罪构成理论结构具有显著的实践性、简便性与动态性。这些文化特点与英美传统思维方式的灵活性及其经验主义、实用主义的哲学基础之间有着内在的文化关联。
实践性，即指英美双层次的犯罪构成理论结构是在长期刑事司法实践经验的基础上，加以理论总结，将诉讼规则演化为实体法的总则性规范，是判例法传统的产物。换言之，“美国犯罪构成的理论结构是刑事责任基础和责任充足条件的结合，全同于法律结构，即犯罪本体要件和排除合法辩护，理论上的双层次是法律文本两部分的再现（直接反映）。美国刑法犯罪构成理论结构奠基于传统司法实践（判例法，对抗式诉讼模式，陪审制），同源于刑法立法。美国刑法犯罪构成双层次理论结构是实践性的，是法官型的。”{2}200
简便性，即指英美双层次的犯罪构成理论结构具有显著的理解和操作上的简便性。之所以如此，其原因至少有两方面：其一，该理论的正反两层次，一方肯定（纳人），一方否定（排除），相互对合，简单明了；其二，该理论结构是对其法律结构的直接再现，是直接源于实践经验的，并与刑事司法程序相应，便于把握。
动态性，即指英美双层次的犯罪构成理论结构反映着司法实践认定犯罪的动态过程。“美国刑法犯罪构成第二层次，以排除合法辩护的形式来充实刑事责任条件，完成独特的犯罪构成模式，反映犯罪构成是动态的‘定罪过程’，而不仅仅是静态的‘犯罪规格’。”{2}36。另外，在类似的意义上，德日犯罪构成理论结构和英美犯罪构成理论结构都具有动态性。但二者并不完全相同，即前者侧重于理论思维过程意义上的动态性，后者侧重于诉讼实践过程（即控辩对抗）意义上的动态性。
（三）中俄模式的文化特点——形象性与对称性
受我国传统文化和马克思主义哲学文化的深刻影响，我国犯罪构成四要件的理论结构具有显著的形象性和对称性的文化特点。
形象性（或直观性），即指我国犯罪构成四要件皆源于对刑事案件场境中的实际形象（生活意义上的刑案原型）的法律规范意义上的直观抽象，如客体要件乃是对犯罪对象（被害者）的抽象，客观要件（危害行为）乃是对行为人举止的抽象，主体要件乃是对行为人的抽象，而主观要件（主观罪过）乃是对行为人心态的抽象——在中国传统文化中，“心”早就成立为一个由“心脏”而“取象比类”[6]的概念——亦是相关问题的“核心”所在。
对称性，即指我国犯罪构成四要件的概念之间有着显著的对称性，如主体对客体，主观对客观。这种严整的对称性，显然有助于我国学习者的迅速认识和理解。这一特性显然受到了两方面文化传统的影响：其一，我国传统文化中充满着对称性的文辞表达方式，如对联、唐诗宋词，“云对雨，月对风，晚照对晴空，来鸿对去雁，宿鸟对鸣虫……”之类的耳熟能详的对仗文辞，深刻地影响着我国的语言文辞习惯；其二，马克思主义哲学关于主观与客观、主体与客体、质与量、对立与统一、表象与实质、具体与抽象等对称性的基本哲学范畴，随着始于高中阶段以至于博士阶段的马克思主义哲学教育培养，其对我国的学术思维表达范式的影响也是相当深透的。
四、出罪功能之比较
出罪功能是犯罪构成理论结构的核心价值所在，它不仅备受关注，而且为我国刑法学界评价三个不同法系的犯罪构成理论结构优劣的主要理由。笔者认为，三个不同法系的犯罪构成理论结构皆可提供行之有效的出罪机制，但从具体路径上，三者各行其道，各具特色。
（一）大体比较
总体而言，德日犯罪构成理论结构以抽象的概念体系反映着犯罪认定中“犯罪圈”多层次缩限的抽象思维过程，即从构成要件符合性的抽象概念层次人手，首先对典型情形下的疑似犯罪行为模型予以抽象纳入；然后再从客观层面考察相关行为的违法性，即尝试排除相关行为的（客观）违法性事由；最后从主观层面考察相关行为的有费性，即尝试排除相关行为的（主观）有责性事由，并由此而确定相关行为是否成立犯罪。从而使“犯罪圈”得以逐步缩限，体现着具有其自身特点的出罪机能。
英美的“犯罪构成双层模式，即犯罪构成方式由两个层次相结合的过程来完成。第一层次侧重体现国家意志，表现为公诉机关的权力，确立行为规范，发挥刑法的维护秩序和保卫社会的功能。第二层次侧重体现公民权利，发挥刑法的保障人权的功能，制约国家权力。两个层次相辅相成，构建美国刑法运行的内在制约机制，体现刑法公正性的价值取向。正（符合犯罪本体要件）反（排除合法辩护）两方面结合完成刑事责任的认定”{12}36。可见，英美模式直接反映犯罪认定的控辩对抗的诉讼逻辑——这是其显著特点（即体现其司法实践性及其与诉讼程序的动态结合性），并以此体现其保障人权的出罪机能和价值取向。
而中俄犯罪构成理论结构是从客观层面人手，通过对具体要素的实际形象的直观抽象，横向地划定犯罪成立要素的基本方面。同时，这种横向的划定不是杂乱无章的，而是有严格的查证犯罪的真实生活逻辑顺序。依此逻辑顺序，中俄犯罪构成理论结构逐一划定入罪与出罪的界限，从而体现其保护社会和保障人权的双重功能。
对比而言，中俄理论实际上将德日、英美理论的纵向性的入罪与出罪功能予以了横向的整合；而德日、英美理论的纵向思维模式实际上将中俄理论的横向性的入罪与出罪功能予以了纵向的分解。笔者认为，中俄理论虽未直接反映犯罪圈缩限的纵向过程，但其横向性的依次缩限结构在功能上与德日、英美理论“异曲同工”。
（二）内在理论资源比较
德日、英美犯罪构成的内在理论资源相对较为丰富，如德日刑法理论中的社会相当性理论、期待可能性理论和超法规免责事由；英美刑法理论中的充满人性的“可以宽恕”免责概念、不问小事原理（de minimis doetrine）、法律的生命在经验这种实用主义理念并配以控辩对抗式诉讼。同时，两法系“权利外延开放”的理念导致其出罪机制畅通。
而我国目前的相关理论资源相对贫乏，缺乏德日和英美的上述理论学说，因而可以从中有所借鉴——事实上，我国刑法理论正在对此予以学习借鉴。但同时应当看到，我国《刑法》第13条但书之“情节”是一个饱含着社会情理的概念，与德日、英美刑法理论中的上述理论学说之间有着极大的契合性，[7]可以进行更多、更深的理论开发和实践运用。[8]
五、我国之理论抉择
基于对中俄犯罪构成四要件的理论批判，我国一些刑法学者主张废弃我国犯罪构成四要件理论，而代之以德日犯罪构成三阶层理论。对此，我们不赞成。结合上文的论述，我们的主要理由如下：
（一）四要件理论的价值
1．理论本身的合理性
冯亚东教授认为：“犯罪构成是由立法者和理论工作者所共同建构的认定犯罪之模型，作为模型之运作意义就在于需要将其同实在的行为相比较……显而易见，被犯罪化的对象欲满足上述要求，就只能是社会生活中完整意义之危害行为：……至少应包含如下要素：一是行为的发出者即行为主体；二是支配行为的主观心理态度，即罪过；三是行为本体与伴随状况，即身体动或静及能够决定行为危害性的犯罪结果、时间、地点、方法等；四是行为在社会意义上的具体指向与承受体，即行为本身侵犯了何种权益。犯罪构成模型实际上是对完整意义的危害行为的抽象，而抽象之认识基础自为实然行为之本体四要素。前苏联的刑法学者们之所以建构起平面式的犯罪构成体系及‘四要件说’，自有其道理和实用价值所在。因此我们认为，将犯罪构成的整体模型分解为客体要件、客观方面要件、主体要件和主观方面要件显然符合典型行为的特征，在现阶段中国制度转型的国情及……思维方式的背景下……并无重新构造之当务必要。”{4}
高铭暄先生对此也有一番经典的论说：“深入到四要件犯罪构成理论内部进行研究可以看出，四要件犯罪构成理论具有逻辑严密、契合认识规律、符合犯罪本质特征等内在的合理性。可以说，四要件犯罪构成理论并不是毫无法理基础的特定政治条件下冲动的产物，而是经过了审慎思考、反复论辩形成的理论精华，其精致程度足可媲美世界上任何一种犯罪论体系。”{5}[9]
2．本土文化的适就性
如上文所论，德日、英美和中俄三个不同法系的犯罪构成理论结构皆有其各自的文化土壤根基，各有其合理性。我国犯罪构成理论结构有其本土文化思维表达方式的基础，如传统的中国文化、业已本土化的马克思主义哲学文化。同时，我国犯罪构成（四要件）理论结构业已为我国数以百万计的法律人所普遍接受和熟练运用，而且基于我国的本土文化思维方式，该理论结构非常易于被我国未来的法律人接受、理解与运用。
“从更具体的情况看，四要件犯罪构成理论之所以具有现实合理性，一个更重要的原因在于，中国并无大陆法系或英美法系的历史传统……只有以四要件为核心的中国刑法学体系，随着法学教育的蓬勃发展，扎根开花，广为传播。在这样的现实面前，强行掐断已经生机勃勃的中国刑法学，再移植进一个完全没有生存土壤的德日犯罪论体系或其他什么体系，是否有舍本逐末之嫌？”{5}6
3．司法实践的适用性
从我国刑事司法实践的角度来看，我国司法人员大体已经能够熟练地运用四要件理论来解决刑事司法实践中的案件问题，而且未见明显问题。“实务界普遍的观点是四要件犯罪构成理论方便、实用。目前尚未见到有实务界的人士明确提出，由于运用四要件犯罪构成理论，导致重大冤案、错案的发生。”{5}6“近年来，理论界对犯罪论体系、刑法学体系的争论十分激烈，而实务界却反应冷淡，我想一个重要原因恐怕就在于实务工作者并未感觉到四要件犯罪构成理论存在司法障碍吧！”{5}8
“这种操作方法可称之为‘块块分割，逐块分析，综合评价’。几十年来，我国的刑事司法过程基本是按此思路进行并形成定式，它简单易行，具有高度的可操作性。”{4}356“就解决同一问题而论，越简单的方法越科学。”{4}355同时，通过深入刑事司法实践工作，笔者也并未发觉在刑法（实体法）的层面上，有什么案例不可以通过我国目前的犯罪构成（四要件）理论结构来加以合理认定的——虽然有所争议，但实属正常现象。
总之，通过30年来的刑事司法实践检验，我国目前的犯罪构成（四要件）理论结构基本可资解决刑事司法实践中所遇到的纷繁复杂的刑法案例问题，具有很强的实践适用性。当然，这里的前提是，能够正确地理解和运用我国犯罪构成四要件理论。
（二）四要件理论结构的不完善与可完善性
应当看到，我国目前的犯罪构成（四要件）理论结构并非完美无缺的，正如德日理论也从未停止检讨与更新一样——其纷乱局面较我国而言，有过之而无不及。我国刑法学界的相关批评也是不无道理的。但笔者认为，相关的理论结构缺陷也不是不可以在现有的理论构架中予以合理完善的。[10]
1．批评之一：四要件内在的逻辑阶位问题
有批评日：四要件理论结构之所以不合理，其重要原因即在于四要件并不在同一个逻辑阶位中，而其目前的横向平展式的整合结构模式显然有问题。
笔者认为，四要件理论内在隐含的逻辑结构关系值得注意：一方面，就两两关系而言，主观要件即主体的罪过心态，换言之，主体要件即主观要件的责任能力基础（或前提）；客观要件即针对客体的侵害行为，换言之，客体要件即作为客观要件的侵害行为的目标。也就是说，四要件之间的关系是环环相扣的。另一方面，就总体关系而言，主观要件（主观罪过）是犯罪构成四要件的归宿与核心，其它要件（大体可归属于客观层面）是围绕主观要件、为确证其是否成立而设置的思维逻辑过程——其马克思主义哲学理念基础，即主观见诸客观——由客观（现象）人手，查证主观（本质）。可见，我国犯罪构成四要件可以从纵向维度大体划分为两个层次，即客观层次和主观层次。[11]其中，客观层次基本为事实判断，主观层次基本为价值判断。只是这种内在的纵向立体性的思维逻辑阶位关系尚未获得我国刑法学界的充分认识和理论建构。[12]
2．批评之二：排除社会危害与四要件的关系问题
有批评日：四要件理论结构未能将排除社会危害性的行为（或正当行为）有机地纳入，而是将其拼接在四要件逻辑结构体系之后（或之外），其理论结构缺陷明显。
笔者认为，排除社会危害性的行为是一类不典型的现象，但对此类行为性质的分析未尝不可纳入四要件理论结构中予以完成。其大体思路即排除社会危害性的行为也有其客观层次和主观层次：一方面，其客观层次可以考虑纳入客观要件和客体要件予以甄别，即如在正当防卫的情形下，存在着基于维护整体法秩序的防卫人所保护的合法权益与不法侵害人权益之间的“更大法益”的抉择问题，即相对而言，正当防卫行为并未侵害刑法所保护的社会关系（即犯罪客体）。或日，四要件中的客观要件和客体要件具有相对性，即在法益保护冲突的情形下，需要进行相对的价值权衡。说得更简单、直接一些，所谓“排除社会危害性的行为”，其基本意思即该行为实际并未侵害刑法所保护的社会关系（即犯罪客体）。另一方面，其主观层次可以纳入主观要件（主观罪过）中予以甄别，即如与正当防卫行为相关的“客观防卫”和“假想防卫”（或主观防卫）问题，可以归入主观要件的范畴（以认识错误的理论）予以解决。如此，则条理清晰，问题迎刃而解。
同时，排除社会危害与四要件的这种理论结构上的可融入关系，并不妨碍将排除社会危害作为一类特殊情形放置于犯罪构成四要件理论之后予以独立探讨。
3．批评之三：《刑法》第13条但书之“情节”与四要件的关系问题
有批评认为：我国《刑法》第13条但书之“情节”规定与四要件的理论结构关系不顺，即在四要件判定之后，还要再进行一次是否“情节显著轻微危害不大的”判定——带着一个逻辑的“尾巴”，四要件理论结构不够严整。故而有学者甚至主张取消我国《刑法》第13条但书的规定。
对此，笔者认为，我国《刑法》13条但书之“但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，是值得充分重视的具有我国刑法特色的出罪性法律规范。该但书规定反映了我国刑法之犯罪概念是定性维度和定量维度的结合。根据我国刑法学关于犯罪概念与犯罪构成的基本理论关系，即犯罪构成是犯罪概念的具体化或系统结构化，二者形式不同，但内容范围相同。申言之，我国《刑法》第13条但书的出罪机制并非在于犯罪构成结构之外，而是在于其内，是对我国刑法规定之犯罪构成结构中内含的定量因素的一般概括——有学者关于“我国刑法情节弥漫在犯罪构成四要件体系之中”的感受即为此写照。同时，罪与非罪的认定其本身就是包含着一种基于社会情理（笔者认为，社会情理是法律规范的内在精神实质）[13]的综合价值评判——英美刑法之正当程序原则和德日刑法之社会相当性理论即包含着这一精神。与正当程序原则及社会相当性理论相应的我国刑法的近似话语即情节。我国《刑法》第13条但书之“情节”规定，对我国犯罪构成理论结构及其出罪机制而言，其意义非常重大，其中包含着具有中国特色的正当程序原则或社会相当性理论，断然不可废除。[14]因此，在犯罪构成四要件（定性模型）的判定之后，再结合《刑法》第13条但书之规定，对犯罪构成中所包含的情节（定量因素）进行一番排除性（或出罪性）的综合价值判断，非但不妨碍四要件理论逻辑结构的严整性，反而更为科学。[15]
总而言之，因其理论本身的合理性、对本土文化的适就、业已经过长期刑事司法实践的检验以及可以在现有的理论构架中予以合理完善，我国犯罪构成四要件理论不宜废弃——那种代之以德日或英美理论的全盘移植方案绝非上策。结语：注重刑法机制之刑事一体化理论知识形态
德日、英美抑或中俄的犯罪构成理论结构，无论是哪一种理论建构或理论批判，其宗旨无非在于促进刑事法治建议。为此，我国刑法学者已经在刑法（刑事实体法）理论（尤其是犯罪构成理论结构）上投入了相当巨大的学术精力。然而，刑事法治是一个综合性的问题，是一个刑事一体化的问题，它至少涉及到刑法（实体法）、刑事诉讼法（程序法）、刑事司法制度以及政治环境等4方面的问题，是4方面综合关联、动态运行的状态及结果。刑事法治需要4方面学者和实务工作者的共同努力与通力合作。而我国刑法学者多倾向于将我国刑事法治的问题过多地归咎于刑法（实体法）的法律规范和法学理论的不完善。如果注意对我国刑事法治实践状态的观察，我们就不难发现，导致其机制不畅的主要原因并不在于刑事实体法的法律规范和法学理论。
对此，我国刑法学者所需要做的是，在刑事实体法学理论研究的基础上，更多地去关注、联系和综合其它刑事学科的知识，注重刑法机制，逐步实现我国刑法知识的一体化式的动态化的转型，并从而更为实际、更为系统化、更为深层次地推进我国刑事法治的进程。所谓刑法机制，即刑事司法机制。它是一种基于刑事实体法（即刑法）立场的、注重刑法动态运作状态及效果（即关注刑法与刑事诉讼法以及刑事司法制度等相关制度的内在关联性）的、刑事一体化的理论知识形态。就我国刑事司法机制的现状而言，注重刑法与刑事诉讼法（实体与程序）的深度融合，注重刑事司法信息公开机制的建立与完善，显得尤为紧要。“刑事一体化”恐怕是“中国刑法的知识转型”{6}的重要方向，而局限于刑法学（刑事实体法学）内部的理论重构恐怕只能收效甚微。
注释:
[3]有关的具体论述，参见：储槐植．美国刑法（m）．3版．北京：北京大学出版社，2005：99—100．
[4]英美刑法的相关概念，如“正当化的行为”（justified behayior）、“正当理由”（justification）。
[5]值得注意的是，根据我国《刑法》第13条但书——“但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，我国犯罪成立的定性还要结合“情节”之定量指标体系来予以综合判定。
[6]关于“取象比类”的中国传统哲学方法，参见：吕嘉戈．中国哲学方法——整体观方法论与形象整体思维（m）．北京：中国文联出版社，2003：56．
[7]换言之，德日、英美犯罪构成理论中的上述理念与我国刑法情节中的社会情理的精神内涵大体一致。
[8]相关的详尽论说，参见：高维俭．我国刑法情节之辩证与实质（g）／／高维俭．宽严相济刑事政策研究之检察视角．北京：中国人民公安大学出版社，2008：116—136．
[9]在该文中，高铭暄先生从历史合理性、现实合理性、内在合理性和比较合理性等四个角度对四要件犯罪构成理论的合理性进行了一番入情入理的分析。
[10]黎宏教授的基本观点与此大体一致。参见：黎宏．我国犯罪构成体系不必重构（j）．法学研究，2006，（1）：32—51．
[11]张明楷教授也提出了所谓的“两阶层犯罪构成体系”。（参见：张明楷．刑法学（m）．3版．北京：法律出版社，2007：78．；李立众，吴学斌．刑法新思潮——张明楷教授学术观点探究（m）．北京：北京大学出版社，2008：116—143．）值得指出的是，张明楷教授理论的实质是对我国四要件理论的基本否定，更接近于德日理论，或者说是德日理论的翻版；而笔者的理论是对我国四要件理论的内在理论结构的理顺和完善，是对四要件理论之合理性的尊重和坚持。
[12]关于四要件之间的辩证关系以及“主观罪过是犯罪构成的核心”的观点及独到论说，参见：林．刑法散得集（m）．北京：法律出版社，2003：267—282．
[13]关于该观点的具体论述，参见：高维俭．前言：本研究的基本理念与基本构架（g）／／高维俭．宽严相济刑事政策研究之检察视角．北京：中国人民公安大学出版社，2008：2—3．
[14]相关的有价值的论说，亦可参见：王政勋．论定量因素在犯罪成立条件中的地位（g）／／梁根林．犯罪论体系．北京：北京大学出版社，2007：50—68．
[15]陈兴良教授的《本体刑法学》建构了一种“罪体·罪责·罪量”三位一体的犯罪构成体系，与笔者的上述理念较为近似。参见：陈兴良．本体刑法学（m）．北京：商务印书馆，2001；陈兴良．作为犯罪构成要件的罪量要素——立足于中国刑法的探讨（j）．环球法律评论，2003，（秋）；阿炳．读《本体刑法学》（j）．现代法学，2002，（5）；蔡道通．理论与学术的双重提升——评陈兴良教授《本体刑法学》（j）．法制与社会发展，2002，（1）．
【参考文献】
{1}杜里奥·帕多瓦尼．意大利刑法学原理（注评版）（m）．林，译评．北京：中国人民大学出版社，2004：97．
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{3}黎宏．我国犯罪构成体系不必重构（j）．法学研究，2006，（1）：42．
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{5}高铭暄．论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持（j）．中国法学，2009，（2）：6．
外国刑法论文篇6
跨境犯罪①已成为一种常见的国际现象[1]。预防并惩治这种超出一国刑法调整范围的法律现象，离不开跨境犯罪行为所涉及的国家，或一国之内相对独立的刑事法域内的刑事司法主管部门之间的通力合作②，这种合作贯穿打击犯罪全过程。两国或多国之间针对合作打击常态性跨境犯罪往往设立日常性机构，或在有关机构内设立专门的工作机制，跨境犯罪之审理务必以相关国家或法域法院终审生效的判决书为依照（参照）。
对一个跨境集团犯罪的审理，不参照其先行审理的判决认定后者的罪刑是难以想象的。如果他国审理的被告有本国公民，那么基于刑事司法互助协议，审判结果生效而受刑罚的本国公民就可能会移送到其国籍国服刑。如果不承认他国的判决但又积极协助本判决在本国境内执行，这种合作是不可能实现的。
但根据中国刑法学界的通识，往往会认为中国对外国法院的生效判决只是消极承认，即外国确定的刑事判决不制约本国刑罚权的实现，其目的在于保障行为相对人即施害人的权益③。笔者以下将此通说简称为域外刑事判决消极承认理论，该理论对我国防范与打击跨境犯罪构成极大障碍。笔者认为这种理论在一定程度上是对相关法条的曲解和误读，值得商榷。
二、对消极承认理论的解读
一般认为，形成域外刑事判决消极理论的规范性文件是《中华人民共和国刑法》第10条：凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。现从《中华人民共和国刑法》的结构及有关条文的内涵、主旨等方面对消极承认理论进行解读。
（一）《中华人民共和国刑法》在管辖范围上的有关规定使中国司法机关对跨国犯罪的认定和追究受外国审判的影响
一般认为刑法第6条至第9条是关于中国刑法管辖的规定。中国刑法对刑法论文管辖适用范围的规划，采取五重标准：一是行为地（含行为结果地）所在位置；二是行为实施主体所属国籍；三是行为受害主体所属国籍；四是行为主体以职业为标志的社会属性；五是得予控制或能够控制犯罪嫌疑人所在位置。无论是“所在位置”或“所属国籍”，及“社会属性”，均构成类似国际私法上的联结点，形成行为与一个国家基于刑法调整对象与调整范围而设定的刑罚权力——包含但绝不限于刑罚启用、刑罚生成、刑罚实施等。但这一表述本身就意味着，欲施以刑罚，必先划定刑法的调整对象以及形成刑法调整范围。从这个角度将刑法第6条至第9条解读为它们是对中国刑法所调整对象和调整范围的概括性规定，可能比将这些法条简单理解为四大类管辖更为适宜④。
就第6条而言，它采取行为主体实施行为之空间位置标准，即不论行为主体和受害主体国籍，只要行为在中华人民共和国领域内实施，中国刑法当予适用。
第7条至第9条则采取多重标准：第7条第一款采取行为实施主体和行为空间双重标准⑤，第二款采取行为主体的特殊社会身份，即军人和国家工作人员（他们当然是中华人民共和国公民），以及行为空间双重标准。第8条采取三重标准，一是实施行为主体所属国籍；二是行为实施空间所在位置；三是受害主体所属国籍。除此之外，还有两个评价规范文本，一是中国刑法；二是实施行为空间所在地法域的刑法。只有同时认定为犯罪行为的，才可能适用中国刑法。第9条则是单一标准，即犯罪嫌疑人当前活动所在空间，在中华人民共和国领域内，因而中国有权履行国际法义务的国家机关必须给予控制或能够有效控制。至于犯罪嫌疑人认定标准，只能是依据中国缔结或参加的国际条约。
因此，第10条中“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的”所指事由只能是第7条和第8条情形：就第7条而言，是按本法规定的最高刑为三年以上有期徒刑的，就第8条而言，是按照犯罪地法律亦当受处罚的，但排除其中犯罪行为主体是犯罪地国公民或法域区永久居民这一情形⑥。这意味着基于刑法排序结构，对第10条中“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的”表达予以限制，以排除第9条所指情形。第9条在时序上，表达的是犯罪行为业已由犯罪行为主体实施完毕，而该行为主体也离开了行为实施及其后果所在空间，但就中国刑法而言，它们仍属“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的”之列。由此可见，我国刑法在管辖范围的规定上对跨国犯罪的认定和追究是采取了较为明确而坚决的态度的。
（二）从《中华人民共和国刑法》有关内容分析外国生效判决在我国规制跨国犯罪时是有一定约束作用的
1. 关于”中华人民共和国领域”的认定。通说均将刑法里“中华人民共和国领域内（外）”等同于中华人民共和国领土范围内（外）[2]，并将台湾地区以及港澳地区刑法认定为广义化的中国刑法[3]。在《中华人民共和国刑法》文本（含全部修正案）中，除附件外，共有23处出现了“中华人民共和国”这一专有名词，其完全同义，为法律名称，其中第102条中出现“中华人民共和国的主权、领土完整和安全”的语句，这句话有两层意思，一是中华人民共和国是中国主权的代表主体；二是中华人民共和国的主权、领土完整与安全，就是中国的主权、领土完整与安全。在这样的语境中，中华人民共和国领域内就是包含港澳台在内的所有中国领土完整与安全及所享有的主权。
2. “凡在中华人民共和国领域外犯罪”的界定。具体指四种情形，一是作为中国公民在中华人民共和国领域外，针对海外中国人（中国注册的公司亦在内）及国家的犯罪；二是中国公民在海外针对外国人和外国的犯罪；三是外国人在海外针对中国人及中国的犯罪；四是在港澳台发生的上述情形。“依照本法应当负刑事责任的”，则是对行为人同一行为的双重评价。即根据中国刑法评价为犯罪的行为，同时根据行为地或受害人国籍或居民身份所属地刑法评价为犯罪的行为。两类刑法各自能够对同一行为给予规范性评价的根据在于固有的联结点，表现为行为人身份上的归属，或者行为地上的领土属性，或者行为受害人法益法律上的归属。
3. 对“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的”理解。这一条款构成第10条规范结构中的假定条件。在“的”字之后，是该句所规范的法律后果[4]。第10条使用此句式表达，表明这一条款整句仅包含着一个意义完整的刑法规范，即通说之“域外判决之消极承认”。同时也意味着，中国刑法第10条假定条件中还含有两层意旨，第一层意思是犯罪行为符合第7条第一款和第8条之刑罚预期值，即三年以上有期徒刑。这表明中国刑法对该行为主体之规范评价有两重意蕴，一是行为犯罪属性的评判；二是在行为确认为犯罪行为之后，就该犯罪行为应负或当负刑事责任的评估。第二层意思是依据中国刑法，该行为先排除了该行为主体之刑事责任阻却事由及该行为违法性阻却事由。因此，所谓“凡在中华人民共和国领域外犯罪”实则为凡行为主体在中华人民共和国领域外的行为，被中国刑法评价为犯罪行为这一意旨的简化表达。而“应当负刑事责任的”则是指对评价为犯罪的行为予以刑事制裁必要性的断言，排除了适用刑法第37条之可能。
4.“虽然经过外国审判，仍然可以依照本法予以追究”的内涵。此句以让步从句的方式表达依照本法予以追究的主旨。该法条表明就依照本法应当予以追究的犯罪行为而言⑦，外国刑法适用及法院管辖在中国刑法适用及法院管辖之前。因为“经过外国审判”即包含着双层意旨，一是外国刑法得予评价也能够评价，即可予实施；二是已予以定罪判刑。经过外国审判，相对于“仍然可以依照本法予以追究”的中国刑法适用，是一个具有审判效力的既成事实。无须中国方面承认与否，更不论积极与消极。如果中国刑法基于各种考虑，需要对已受外国刑事审判的同一行为，再予定罪判刑。那么无论情愿与否，都必须将该行为实施主体被定罪判刑之事实放在中国刑法适用全过程中考量。
在这样的语境中，它不是作为外国法院有效判决得到中国刑法的承认，而是以外国法院生效判决执行完毕的客观事实进入中国刑法评价视域。至于对这种必须进入也应当进入的情形，称之为消极承认，或者其他名称，并不能改变其本来的属性。
5. 外国有效判决对我国刑事审判的其他影响。不仅如此，“虽然经过外国审判”这一表述蕴含着当同一主体实施的同一行为被两国刑法评价时⑧，由哪国刑法进行评价更为合理。承认外国法院审判的优位性，就意味着中国刑法让步具有一定的合理性与可行性。
尽管单从某一国刑法来看，是一国刑法评价一次，因而不违反禁止重复评价的基本原则。但实质上，无论多少个国家或地区的刑法评价多少次，其评价的主体及对象，有且只能是行为主体实施的同一行为。因而就当事行为及主体而言，是实质上被评价多次。多国刑法评价的目的，无非就是给予行为人刑罚。一国刑法评价即承受的刑罚，就行为人而言，其犯罪行为已受到刑罚。其他国刑法再进行弥补性刑罚，就超过了犯罪行为人自身及其犯罪行为应予刑罚的范围。在一国接受合法有效审判并受到适当的刑罚后，不宜再因同样事由受到新的审判与刑罚，这应当成为一种合理的国际人道原则。事实上，中国引渡法是承认这一原则的。引渡法第8条第二项规定，在收到引渡请求时，中华人民共和国的司法机关对于引渡请求所指犯罪已作出生效判决，或已经终止刑事诉讼程序的，当予拒绝该引渡请求。
（三）从内涵分析消极承认理论实质上具有保护我国刑事审判权的积极因素
如上所述，为什么第10条还规定“仍然可以依照本法追究”呢？
1. “仍然可以依照本法追究”的含义与意义。这句话至少有三层意旨：一是中国刑法对此类犯罪行为的评价与适用不因该行为已被域外刑事审判并受刑罚而被有意排斥；二是中国刑法对此行为有予评价与适用之必需；三是强调对域外犯罪行为的评价与适用须以具有评价与适用之可能性为前提。该法条第一种意义旨在维护，尤其是尽可能囊括中国刑法调整对象，是刑法效力对人对事与空间结合的综合反映。第二种意义则是回应社会实践对刑法保护功能的需求，给予社会实践制度性保障。第三种意义则强调实际可予进行评价与适用的可能性。如果存在可能性，当予进行；反之，如果不具备这样的可能性，那么就算有调整的根据和提出此种诉求，还是难以进行。
2. 我国刑法对跨国犯罪予以追究及如何追究的实施路径与技术过程中体现出的积极性和主动性。
首先，第10条如此规定是中国司法机关结案的需要。如果发生了中国公民域外受到侵害，无论是依据中国刑法，还是行为地或施害行为人法律身份归属地的刑法，该侵害行为均为犯罪。受害的中国公民或相关人在向受侵害所在地侦查机关报案的同时还往往会向中国刑事案件侦查机关报案，刑事案件侦查机关就得受理和立案，就得把案件办理情况反馈给受害人或其相关人。
但是就第10条所列情形而言，中国刑法虽可将该犯罪行为纳入调整范围，并启动刑事诉讼机制，却仍然受制于犯罪行为地刑法，有时甚至还受犯罪行为人法律身份归属地刑法的优位评价与适用。在这种情形下，有时只能将域外侦查机关侦查情况或刑事判决告知报案人。否则案件已审判完毕，甚至刑罚亦已实际执行完毕，而中国侦查机关却仍将该案件作为未结之案记录。基于对当事人交待的需要，有时不得不将域外刑事判决向当事人公开并承认。此种情形说明，外国的刑事判决是会对我国的刑事侦察及判决产生影响的。
外国刑法论文篇7
[论文关键词]刑法；犯罪构成；犯罪构成机能
一、刑法学中的“机能”定位
刑法学中的“机能”有其特有内涵，但也是我国刑法学研究中使用比较随意的一个概念。我国学者一般在以下两种意义上使用“机能”一词。第一，在研究刑法和刑罚的基本理论时使用，将其等同于功能。如有学者认为，“刑法机能又称刑法功能，是指刑法在其运行过程中产生的功效和作用。刑法机能又可分为规范机能和社会机能。”‘机能’和‘功能’，都是指某种积极的作用或影响……由于有学者使用‘机能’一词，亦有学者使用‘功能’一词，出于对不同引文措辞的尊重，也为了行文的方便，本文将随机使用‘机能’或‘功能’，其意义相同。”第二，特指滥觞于德国的一种刑法学流派，即刑法机能主义，以德国学者格吕恩特·雅科布斯为代表。他认为，“机能是一个系统——单独或者与其他事物共同——具有的功效(1eistungen)，刑法机能主义是这样一种理论——刑法的机能不是法益保护，而是保障规范的有效性，刑法用规范否定犯罪，促使人们对规范的承认和忠诚，从而实现对宪法和社会的保障。”
针对所谓“机能就是功能”的观点，笔者认为，如果是由于机能和功能在内涵和外延上确实没有差别，那么机能这个学术概念就没有独立存在的必要，否则就会造成刑法学体系的臃肿和学术研究的浪费；如果是由于对机能的概念认识不足，那么就容易造成研究结论的不精确。如有的学者认为，“刑法的机能就是指刑法的作用，也就是刑法所要实现的任务”。[还有学者认为，“刑法功能亦称刑法机能，我国刑法学中关于刑法的任务就其内容而言，大体类似于刑法功能”。他们都将刑法机能和刑法功能、刑法任务完全等同。而刑法机能主义作为一种域外的法学流派，其主张的“机能”在我国刑法学研究视阈中是否具有合理性、普遍性和可移植性也不无问题。所以，首先对机能含义正本清源以及对机能这一研究范式进行合理性审查是非常必要的。
刑法学研究中的机能一词不是我国刑法理论的内生词汇。一般认为：“刑法机能包括规律机能、保障机能、保护机能”和“刑罚机能包括一般预防和个别预防”的论断来自于日本刑法理论。笔者无意对机能一词进行词源学考证，但是就我国刑法学现有的研究成果来看，机能性研究应该是刑法学理论中非常重要的一环。首先，机能与功能的内涵和外延并非一致。机能一词，现代汉语词典(修订本)所给定的定义为：细胞组织或器官等的作用和活动能力。泛指系统中某一部分应有的作用和能力。作为与生物形态或生物结构相对应的概念，具有通常所说的作用或功能的意思，但也包括任务、职能、目的等意思。例如提到某器官的机能时，多数是指该器官在整个生物体中所分担的职能。作为泛指时，机能通常与机体结构、形态等结合来考虑问题。而功能一词，现代汉语词典(修订本)所给定的定义为：事物或方法所发挥的有利作用。例如“功能齐全”、“功能显著”，而不能代之以“机能齐全”、“机能显著”所以，机能强调个体在系统中的地位和职能，功能则强调实效，刑法学研究中的机能是描述性，价值无涉的抽象概括，如“刑罚基准机能”、“规范机能”而功能是良性的、实证的、具体的，如“补偿安抚功能”、“经济补偿功能”、“感化改造功能”。此二词由于存在诸多区别，所以很难混用。其次，我国刑法学研究中近年来针对机能问题取得了很多成果，这表明一种机能主义的研究方法是非常重要的。比如刑法的机能、罪刑均衡原则的机能、刑事违法性的机能等问题都得到论证。储槐植教授在其《刑法机制》一书中，将刑法结构产生功能的方式和过程称作“刑法机制”，并对刑法功能与刑法机制的关系作了简明的阐述。这些论文或著作虽然对机能和功能在用法上没有加以区分，但是按照前文的论述应该是指机能而非功能。再次，“法律是功能性的”，但是如果过多地持一种实用主义的态度，缺少贯彻始终的系统的理论体系，可能会影响统一的法治观念的形成。如果在进行刑法学研究时自觉地从该理论的机能角度出发，在与他事物的关系中全面权衡该事物的积极效应和作用，系统地考虑问题，则有利于建构完整和谐的刑法学理论体系。
二、犯罪构成理论机能研究的前序性问题
犯罪构成的机能是指犯罪构成所应当具备的积极作用。犯罪构成的机能由犯罪构成的属性决定，体现了犯罪构成的存在目的和任务，又决定着犯罪构成的建构模式和评价标准，表述了刑法哲学的基本观念，是刑法学理论与实践的核心课题之一，对之进行深入系统的分析具有重大意义。
大陆法系刑法理论对构成要件的机能的研究比较丰富，通论将构成要件的机能分为理论机能和社会机能，理论机能分为征表机能、体系机能和刑事诉讼法上的机能；社会机能分为保障人权机能和秩序维持机能，保障人权机能又包括个别化机能和故意规制机能。此外，依据山中敬一教授将构成要件分为“客观的构成要件”与“主观的构成要件”的构想，‘客观的构成要件的机能有：1．罪刑法定主义的机能；2．体系的机能；3．限制故意的机能；4．推定违法机能。主观的构成要件的机能有：1．犯罪个别化机能；2．对违法性的意识的控诉机能。”我国学者李洁教授认为：“犯罪构成理论的功能有三：指导立法，作为解释法律的依据来指导司法，作为立法评判的一种标准；而法律犯罪构成的主要功能则在于认定犯罪。”杨兴培教授认为犯罪构成的基本功能在于明确犯罪的成立条件和表现特征，以解决犯罪行为的法律评价问题。以上观点的分歧与对犯罪构成的属性和地位的认识有关。大陆法系刑法理论中构成要件只是犯罪成立的要素之一，在构成要件符合性的判断后还要进行违法性和有责性的判断，所以构成要件作为认定犯罪的第一阶段，就理当具有推定违法、征表罪责的机能。如我国的犯罪构成是犯罪成立的规格，“无论是四要件，还是两要件，三要件，五要件的主张，都把犯罪构成等同于犯罪的成立，”就应该能够区分有罪与无罪，此罪与彼罪。犯罪构成如果是理论学说，应该能够准确解释法律，如果是法律，则应该能够将值得追究的犯罪行为与不值得追究的合法行为、一般违法行为相区别。
三、犯罪构成理论机能的内容
(一)作为工具的机能
工具机能即犯罪构成服务于刑法由此所具有的机能。犯罪构成的工具机能取决于刑法的机能，而刑法的机能又取决于刑法的规范属性。“一般认为，刑法规范既是裁判规范，又是强制规范。当现实中发生了符合抽象的、假定的法律要件时，就通过裁判来现实地发动与之相对应的刑罚。而这些规范的前提是刑法规范命令人们在实施行为时作出遵从刑法的意思决定，所以刑法规范又是意思决定规范。与此相对应，刑法具有三个机能：行为规制机能，使对犯罪行为的规范评价得以明确，从而对公民的行为进行规范、制约；法益保护机能，法益是指法律所保护的利益，刑法保护法益不受犯罪侵害；自由保障机能，刑法以规定一定的行为是犯罪并给予刑罚处罚的方式，来限制国家对刑罚权的发动或利用，在保障善良国民自由的同时，也保障犯罪人自身的自由。在此意义上，就限制了国家对刑罚权的发动”。
我国学者立足于理论与实践的结合，分析了现行刑法的规定与刑法形式合理性之间的冲突、刑法规定与法律实施的现实条件之间的差距，指出：“在转轨时期，我国现行刑法的价值选择应当是兼顾保护功能与保障功能，在协调平衡的前提下，以对刑法保护功能的追求优先。”还有学者提出刑法还具有“保证机能”。本文采取通说的立场，认为我国刑法的机能包括保护和保障两种，并在此基础上。认为犯罪构成的工具机能包括解释机能、联系机能、评价机能、指导机能四种。
1．解释机能
美国学者talcottparsons指出，解释机能可以说是法律制度的核心机能。犯罪构成对刑法中的一些术语(如故意、过失)、基本制度(如自首)等给予合乎法旨的解释说明，并对犯罪成立的具体条件给予具体化。
法治的理念要求“良法”的存在，而罪刑法定的理念要求刑事立法实现“罪刑法定化”，“罪刑实体化”，“罪刑明确化”，或者称为“确定性”、“合理性”、“明确性”。可是，任何法律都不能尽善尽美，针对刑事立法体现出的种种不足和缺陷，如刑法规范的完备性不足，仍然存有法律的盲区；法律规范的协调性不足，有些条款自相矛盾；刑法规范的确定性不足，刑法规范之间界限模糊，有些概念没有界定，概念术语使用混乱；刑法规范的简约性不足，有些条款重复，应当合并的罪名没有合并；刑事立法与刑法理论存在矛盾和冲突；有些地方表现出理性的欠缺，以及将简约、抽象的立法语言解释得准确、明确，在“精英话语”与“大众话语”之间达成一致，解释不可避免。当然，解释要遵循一定的方法和原则。如前文所述，可以采用文理解释，体系解释，历史解释和目的论解释的方法，但是应该不超过国民的预测可能。
与犯罪构成的解释机能相关，还存在犯罪构成的限定机能和开放机能。
——限定机能。犯罪构成可以防止离开刑法的规定而随意出入人罪，从这个意义上说，罪与非罪的界限是严格限定的。同时犯罪构成是个别化的犯罪成立规格，还可以在此罪与彼罪之间严格划定界限。所以，可以把限定机能再细分为形式的罪刑法定机能和区分机能。
——开放机能(扩展机能)。犯罪构成既然是一种理论，那么就是既立足于现实又高于现实。基于实质的罪刑法定主义，犯罪构成可以对法律的明文规定做一定的“软化”。因此，与限定机能相对应，犯罪构成还具有扩展机能。但是，犯罪构成的功能还不仅于此，它还体现出一种宽容的心态，即对情理的开放，对国民诉求的容忍，超法规的阻却犯罪事由的存在充分说明了这一点。另外，犯罪构成作为一种理论，以本国法律规定为基底，对不同法域的理论广为开放，在借鉴的基础上海纳百jii，进一步为理论本身的发展提供了更广阔的空间，也就是犯罪构成对法律传统和法律移植的开放。因此，可以看到，开放机能比扩展机能更能阐发犯罪构成作为一种理论的本质。
2．联系机能
犯罪构成的另外一种重要机能是联系机能。联系是指犯罪构成将刑事实体法与刑事诉讼法相联系。体现在刑事诉讼中，如针对不同的犯罪立案机关也有所不同，如对诉讼双方举证的内容，③如不同诉讼阶段对犯罪构成要件的证明标准不同。在大陆法系国家，还存在着诉讼中的举证责任的分担问题。解决的方案即是以犯罪论体系作为分配的标准。
3．评价机能
曾有学者道，刑法是带着脚镣跳舞的。这句话形象地描述了刑法实际上所受到的制约和刑法所力图达到的优美境界。犯罪构成是关于犯罪成立条件的理论，意在对刑法的规定做出符合法旨的解释。但是，如果犯罪构成的机能仅限于此，则犯罪构成将沦为“二次立法”，仅仅通过语义分析、实证分析等科学方法就可以完成这个使命。但是，根据我国著名学者郑成良的观点，法学相当大的领域并不具有科学性，而是一门研究正义的艺术，是善与公正之学。这在相当程度上说明了法学理论对现实的评价和指导，在彼岸世界和此岸世界之间构筑了一条联系的通道。理想的犯罪构成形象将对实际的立法做出评价。
4．指导机能
指导机能是评价机能的合理引申。我们相信，一种成熟而合理的理论必将反过来指导立法，推动刑事立法向着更科学、更完善的方向发展。
(二)作为理论的机能
犯罪构成是犯罪成立的规格，它是犯罪论的核心概念。因此，说到犯罪构成的机能，就不能不涉及到它与内部各要素的关系和它在犯罪论中的地位。本文将其总结为犯罪构成的整合机能和体系机能。
1．整合机能
综观各个国家的刑法典，可以看到，不同的刑法典的规定可能大同小异。如对刑事责任年龄的规定，可能各国刑法的差别只是刑事责任年龄的具体规定不同，但却几乎找不到忽视行为人年龄的纯粹客观归咎的刑法。尤其在法律文化互相影响、融合，制订国际统一刑事规范的呼声越来越高的当代社会，这种趋同化更加明显。甚至，不同法域中犯罪论的评价因素可能完全一样，但是，同时，各国的犯罪论差别仍然是很大的。如我国的犯罪构成理论，大陆法系犯罪论体系和英美法系的犯罪要件。缘何同样的要素却组成了不同的体系?这便是构成要件的整合机能。即通过对与犯罪成立相关要素的调试整合，形成一个协调统一的犯罪成立体系。虽然组成要素相同，但是体系排列不同，这便体现了不同的刑罚目的和价值取向，从而体现了各国刑法文化的差异和刑法水平的高低。
2．体系机能
犯罪构成是刑法理论的核心概念。“在犯罪论中，论述犯罪构成与犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面等四个方面的要件，占了较大篇幅。此外，就是论述修正的犯罪构成——犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止和共同犯罪；一罪与数罪也是以犯罪构成为标准加以区分的，至于正当行为正在于行为不符合犯罪构成。近年来有些著作在犯罪论中还增加了定罪和刑事责任，定罪的标准是刑法规定的犯罪构成，刑事责任的根据则是行为符合犯罪构成。可见犯罪论实际上是犯罪构成论。在刑罚论中，犯罪构成虽然不像在犯罪论中那样重要，但在刑罚的具体运用中如量刑、累犯、数罪并罚、假释等问题上都与犯罪构成具有密切关系。刑法各论以各个具体犯罪及其法定刑为研究对象，对每一具体犯罪的研究，主要是对该罪的犯罪构成的具体分析，可以说刑法分则主要是对个罪的特殊的犯罪构成的系统论述”。这就是犯罪构成的体系机能。
外国刑法论文篇8
一、中国人民大学刑事法律科学研究中心及其发展
中国人民大学法学整体水平在全国较为先进，其中刑事法律学科更是地位突出，具有刑法、刑事诉讼法（含刑事侦查与物证技术）、法律史三个博士学位点和三个硕士学位点，并设有博士后流动站。尤其是刑法学科长期在全国居于领先地位，是迄今唯一的刑法领域部级重点学科点。以上述刑事法律学科和学位点为基础，建立了中国人民大学刑事法律科学研究中心（以下简称中心）。
该中心以精干的知名中青年学者组成领导班子，并聘请著名法学家担任顾问。中心主任赵秉志教授为著名中青年刑法学者，法学博士，博士生导师，中国法学会刑法学研究会副会长，曾荣获“做出突出贡献的中国博士学位获得者”、首届“全国十名杰出青年法学家”等称号，1997年和1999年分别被人事部、教育部评定为“跨世纪中青年学术带头人”。中心执行主任卢建平教授，知名中青年刑法学者，法国法学博士，国际刑法学协会负责亚洲事务的副秘书长。中心副主任有四位：何家弘教授，知名中青年刑事侦查和物证技术学者，美国法学博士，博士生导师；甄贞副教授，在职博士，知名中青年刑事诉讼法学者；郑定教授，法学博士，博士生导师，知名中青年法律史学者；黄京平教授，法学博士，博士生导师，知名中青年刑法学者。中心顾问高铭暄教授，我国刑法领域第一位博士生导师，曾自始至终参与我国第一部刑法典的草工作，担任中国法学会副会长暨刑法学研究会会长、国际刑法学协会副主席暨中国分会主席、国务院学位委员会法学评议组召集人等重要领导职务，是我国刑法学界领导人、学科带头人和蜚声中外的著名刑法学家。中心还聘请了中央政法机关几位专家型领导同志担任顾问。中心现有专职研究人员10人，包括资深刑法学家王作富教授和曾为博士后的知名中青年刑法学者谢望原教授等；校内兼职研究人员15人，包括资深刑事诉讼法学家程荣斌教授以及知名中青年刑事诉讼法学者陈卫东教授等；校外（含国外）兼职研究人员15人，其中国内兼职研究人员为中央政法机关专家型的中青年业务负责人以及其他院校、科研机构的知名中青年学者，国外兼职研究人员均为国际上的著名法学家（如国际刑法学协会主席巴西奥尼教授、国际刑法学协会副主席戴尔玛斯教授、日本早稻田大学前任校长西原春夫教授、德国马普研究院外国与国际刑法研究所所长阿。艾赛尔教授等）。为引导全国刑事法律学科的发展完善，中心建立了刑事法学学术委员会，由中心和其他院校、中央政法机关的9为著名专家学者组成，高铭暄教授担任学术委员会主任，赵秉志教授担任学术委员会秘书长。
中心以实力最为雄厚的刑法学科为龙头，涵盖古今中外刑事法律学科，下设四个研究机构和研究方向：（1）第一研究室以中国刑法（含中国区际刑法）为研究方向，主任黄京平教授。（2）第二研究室以刑事诉讼法暨刑事侦查、刑事物证技术为研究方向，主任何家弘教授、副主任甄贞副教授。（3）第三研究室以刑事法律史为研究方向，主任郑定教授。（4）国际刑法研究所以外国刑法与国际刑法为研究方向，所长高铭暄教授、副所长赵秉志教授。中心在研究机构、研究力量、研究内容诸方面贯彻了优势互补，其主要表现有二：（1）相关学科有机结合。研究机构和研究方向的设置，涵盖了刑法、刑事诉讼法、刑事侦查与物证技术、刑事法律史等刑事法律学科群中的基本和主要领域，体现了基础与应用、实体与程序、历史与现实的有机结合，有利于开拓研究的广度和深度，保证研究的综合性和应用性。（2）研究队伍合理组合。建立了老中青相结合并以中青年为重心的合理梯队，形成了校内专职、兼职研究人员与校外（国外）兼职研究人员的合理结合。
作为刑事法律科学领域唯一的国家重点研究基地，该中心在本学科领域的整体研究水平应在全国居于显著的领先地位，并在国际上享有较高的学术声誉。为达此目标和地位，在教育部和中国人民大学的领导与支持下，中心在借鉴以往研究机构之研究体制的基础上，将大力深化科研体制改革，摈弃过去的以院（系）和教研室为管理主体的科研管理体制，真正确立全新高效的管理体制，建立和完善主任责任制、人员流动制、项目合同制、全面开放制等责任与竞争机制，从而形成理论创新机制和自我发展完善的能力，为中心的科研和学术活动提供充满活力和动力的开放、科学、高效的良性运行机制。中心要以学术研究为重心，专职、兼职研究人员均需与课题相联系，实行“带课题和经费进中心，完成课题后出中心”的制度；中心接受来自国内外的与刑事法律相关的课题进入中心研究的申请，并为课题研究提供服务和优惠的科研条件；中心将注意与法律实务部门和国外、境外进行合作研究，努力服务于我国刑事法治实践，并力争站在当代学科的前沿；中心要大力培养学术带头人、中青年学术骨干、高级专门人才，举办短期培训，努力建成本学科领域的高层次人才基地；中心计划通过举办国内、国际学术会议，派出和接收国内外访问学者，建立向社会开放的现代化图书资料中心，以及多种形式的参与实践和服务社会，努力成为本学科领域的重点学术交流中心与咨询服务中心；中心要争取在国家主管部门的支持和全国刑事法学界的协同参与下，以其重要的学术地位、高水准的学术成果和丰富的学术活动，起到引导、促进刑事法学学科发展完善的作用。
该中心被批准为国家重点研究基地近十个月以来，注重学术研究，注意学术交流，学术活动丰富，学术成效显著：（1）中心的两个重大科研项目《当代新型犯罪比较研究》（10个子课题，赵秉志教授主持）、《刑事审判与证据制度研究》（2个子课题，何家弘教授、甄贞副教授主持）均已启动，并进展顺利。（2）中心主要系列著作项目“刑事法律科学文库”已有《新中国刑法学五十年》（3卷本，高铭暄、赵秉志主编）、《重点疑难犯罪司法实务研究》（7本，赵秉志主编）、《中国刑法案例与学理研究》（8本，赵秉志主编）、《刑法相邻相近罪名界定与运用》（上、下册，赵秉志主编）、《中国刑法实用》（赵秉志主编，黄京平等副主编）、《刑事司法实务疑难问题研究》（11本，赵秉志主编）等6种计32本书籍已先后问世或正在出版过程中；中心校内研究人员还有16种其他刑事法著作、译著出版。（3）由中心下属的国际刑法研究所于2000年8月10日至15日在贵阳市成功地举办了“当代国际刑法问题学术讨论会”，计有来自全国各地的34个单位的66位代表出席，会议研讨了当代国际刑法的诸多重要课题，这是我国首次以国际刑法为专门议题的学术会议，受到中央有关部门和刑法学界的重视，影响较大且意义深远；高铭暄教授、卢建平教授赴巴黎参加了国际刑法学协会理事会，在我国政府和中国法学会的领导与支持下，代表国际刑法学协会中国分会成功地申办2004年第17届国际刑法学大会在北京召开；卢建平教授赴新加坡参加了“世界化与国家”国际研讨会，并就中国刑法的国际化努力作了专题报告；中心研究人员还参加了多次国内有关学术会议。（4）高铭暄教授、赵秉志教授、何家弘教授、黄京平教授、谢望原教授等多次应邀为有关部门、地方作学术报告并获得好评。（5）中心在下属的国际刑法研究所继续编辑出版以大分量的深入理论研究为特点的《刑法论丛》（法律出版社出版，已出版4卷）的基础上，将与最高人民法院合作编辑出版以刑事法实务问题研究为特点的《审判实务研究论丛。刑事法卷》专刊（季刊，由人民法院出版社出版）。（6）中心已与法国、加拿大、德国、日本和我国澳门地区就跨国犯罪、金融犯罪、环境犯罪、过失犯罪、内地与澳门刑法比较等课题进行学术合作研究并得到了一定的支持；中心参与与美国福特基金会合作引进“诊所式”法律教育模式并已取得成绩；中心接待了美国、英国、法国、德国、日本、南联盟等国的专家学者并举行了座谈会或学术报告会。
二、新世纪中国刑事法学研究之前瞻
新中国刑事法学研究在其半个世纪的发展历程中，尤其是在我国改革开放20年以来，紧密结合社会的发展和刑事法治的实践及其进步需要，努力开拓进取，成果丰硕，成就骄人。展望21世纪，我们完全有理由对我国刑事法学研究的未来充满信心。与此同时，我们也应当清醒地看到，我国刑事法学的研究还有许多不尽如人意而亟待改进的薄弱环节：如研究方法不够丰富、科学；注释方法尚占据过重的地位，致使刑事法学研究尚未完全形成自己独立的理论品格；基础理论研究相对薄弱，未能取得突破性的进展；对当代世界先进刑事法学的比较研究不够，尚未完全走出简单移植、生搬硬套的理论研究误区；学科之间尤其是刑事法学各学科之间的交叉整合研究尚未得到应有的关注。可以预言，21世纪的中国刑事法学将在挑战中前行。把握发展契机，迎接挑战，努力创造社会主义法治国家所需要的刑事法学研究的辉煌，是新世纪赋予中国刑事法学学者的历史使命，也是作为国家重点研究基地的中国人民大学刑事法律科学研究中心的责任所在。针对中国刑事法学研究的现状及其不足，我们认为，21世纪的中国刑事法学研究应当着重解决以下四个方面的问题，以实现中国刑事法治的科学化、现代化和国际化：
（一）转换理论观念
首先要转换刑事法的理论观念，重视刑事法的人权保障机能，以实现社会保护与人权保障的有机结合。刑事法观念是人们对刑事法律的性质与功能等一系列问题的认识、看法、心态和价值取向的总称。在法律文化结构体系中，刑事法观念居于深层的或潜隐的地位，它不一定与刑事立法和刑事司法永远保持一致，但却控制和影响着居于表层结构的刑事立法的规范设计和刑事司法的具体操作功效。
我国传统的刑事法观念认为，刑事法律是执行阶级职能、镇压阶级敌人反抗、惩罚严重刑事犯罪分子的工具。由此决定，我国刑事法律的确立和变更，曾主要取决于政治斗争的需要；刑事法律的适用，随政治形势而变迁；刑事法学的研究，以符合立法和政治需要为原则，这种实用主义的刑事法观念，不仅阻碍了刑事法学理论的更新和发展，而且也使刑事立法缺乏长远预见。因而转换刑事法观念，确立与时展和社会变迁相适应的现代刑事法观念，就成为21世纪中国刑事法律变革和中国刑事法学发展的必要前提。
对此，我们认为，随着社会主义市场经济的深入发展，刑事法的价值观念应当从过去对社会利益、公共秩序的单纯强调转变为社会保护与公民个人权利的保障并重。刑事法律规范不仅是全体公民的基本行为准则，而且也是司法者代表国家行使刑罚权的裁判规范，是国家刑事政策不可逾越的界限。就我国当前的实际情况而言，刑事法观念转变的重点应当放在对个人权利的尊重和保障方面，并在立法与司法两个层面予以体现，这也是当今刑事法律发展的世界性潮流与趋势。
需要指出的是，强调新世纪的中国刑事法律应当以人为本，注重人权保障机能，目的是为了实现社会保护与人权保障之间的动态平衡，最大限度地发挥刑事法律的功能，但这绝不是对人权保障的片面强调和对刑事法律的社会保护机能的完全否定。西方国家的经验已经表明，无视刑事法律对公共安宁和社会秩序的保护，过分强调个人权利的保障，不仅有损于良好的社会秩序，无助于刑法对个人权利的有效保护，反而会从根本上动摇刑事法律的社会正义基础，最终扼杀刑事法律的生机与活力。
（二）调整研究方向
调整刑事法学的研究方向，坚持注释刑事法学研究与理论刑事法学研究的并行不悖，实现刑事法学研究应用性与科学性的统一，实为我国刑事法学研究亟待解决的重大问题。
我国以往的刑事法学研究，基本上唯刑事立法和刑事司法马首是瞻，过分偏重注释法律，而没有形成独立的学术品格。应当说，应用性是刑事法学的生命，是刑事法学得以发展和繁荣的源泉，离开应用性（实践性），刑事法学就成了无源之水、无本之木。正是刑事法学的应用性决定刑事法学需要进行注释性研究，不仅要分析现行刑事法律本身的规范内容和逻辑结构，而且还要描述刑事法律在社会生活中的实施和运行效果，阐释立法精神，为刑事司法服务。
但是，刑事法律的运用与发展有其自身的客观规律。对刑事法学运行规律的科学揭示，仅仅依靠注释性研究是远远不够的。刑事法学的生命力不仅在于其应用性，关键还在于其科学性。而要维护刑事法学的科学性，就必须进行刑事法学基础理论的研究，运用刑事法学的理论和相关学科的知识来揭示刑事法治的内在客观规律，有意识地引导现行刑事法律的科学运作。综观近现代世界各国刑事法治发展、变革的历史，刑事法学基础理论研究均扮演着十分重要的角色。我国以往的刑事法学虽对基础理论有所研究，但获突破性进展不多，这也是导致我国刑事法学研究不能高瞻远瞩、形成高屋建瓴之势的一个相当重要的原因。因而今后刑事法学基础理论应当成为研究的重点之一，以有效地提升刑事法学的科学性，加速中国刑事法治现代化的进程。
当然，注重刑事法学基础理论的研究，并不是要完全抛弃注释刑事法学的研究。新世纪中国刑事法学研究的方向，应当是注释研究与理论研究的并重，这是由刑事法律和刑事法学的特点所决定的。由于传统的中国刑事法学研究过分偏重注释性研究，所以在今后相当一段时期内，应当在兼顾注释性研究的同时，适当偏重理论性的研究，以使二者渐趋平衡，实现刑事法学科学性与应用性的有机统一。
（三）改革研究方法
人类科学研究的历史证明，认识方法的变革必然导致科学本身的变革，理论的创新往往源于方法论的创新。
针对以往刑事法学研究仅注重定性研究而忽视定量研究、研究方法比较贫乏等问题，我国新世纪的刑事法学研究在坚持辨证唯物主义和历史唯物主义的世界观与方法论的基础上，还应当着力改进研究方法：贯彻定性研究与定量研究的有机结合；针对不同的课题和问题，注意思辨研究与实证研究的正确选择与合理结合；繁荣、优化比较研究，不仅要注意对外部世界刑事法律、刑事法学的介述和规范层面的研究，而且也要注意对之进行经济、文化、政治等深层次的研究；从刑事法治的整体运行状况出发，根据某些问题的关联性质，注意结合刑事法学的有关学科进行研究；提倡学科的交叉整合，根据课题研究的需要，注意借鉴、引进其他社会科学、现代自然科学的某些研究方法，等等。
（四）拓宽研究视野
以往我国的刑事法学研究，由于多种因素的影响和制约，比较注重国内法的研究，而在外向型研究方面则相对比较薄弱，从而在很大程度上阻碍了我国刑事法治与当代世界先进刑事法治的衔接。因而拓宽刑事法学研究视野，加强中国区际刑事法的研究，努力开拓外国刑事法、比较刑事法暨国际刑事法的研究，应当成为新世纪我国刑事法学研究亟需加强的领域。
1.加强区际刑事法研究
1997年7月1日我国对香港恢复行使，1999年12月20日澳门也回到了祖国的怀抱，中国从而彻底结束了殖民地、半殖民地的历史。随着将来的最终解决，祖国和平统一大业的完成，“一国两制三法系四法域”的格局将在我国形成。由此决定了我国区际刑事法律冲突的不可避免以及解决这一冲突的艰巨性和复杂性，因而区际刑事法的研究将成为我国刑事法学研究的一个重点领域。为此，需要大力加强各法域的学术交流，广泛开展学术研究合作，以促进各法域刑事法律的完善，建立富有中国特色的区际刑事司法协助机制，有效地惩治和预防跨地区犯罪，确保一国两制方针的实现。
2.繁荣外国刑事法暨比较刑事法的研究
德国著名诗人歌德曾有名言：“不知别国语言者，对自己的语言便也一无所知。”德国著名比较法学者H.克茨据此指出：“我以为，在法律上也可借用歌德的这句箴言。这意味着，即使一位法律家，也只有具备有关外国法律制度的知识，方能正确地理解本国的法律。”我国刑事法学界过去由于“夜郎自大”思想和“以阶级斗争为纲”观念的影响，没有很好地吸收、借鉴外国刑事法律和刑事法学的有益经验。近年来，我国刑事法学界开始注意这个问题，但所依据的资料以来源于间接渠道居多，而且很不系统。不仅如此，我国刑事法学的比较研究大多限于欧陆几个代表性国家的刑事法理论，对英美刑事法的研究则相对显为薄弱。这在很大程度上限制了比较刑事法学研究的发展和我国刑事法学对外国刑事法学先进理论的借鉴。因而全面地开拓和加强对外国刑事法和比较刑事法的研究，对我国刑事法理论的发展乃至对于刑事司法实务的完善，都具有十分重要的意义和作用。新晨
3.重视国际刑事法研究
进入21世纪，国际范围的交往将变得更为频繁，随着经济的全球化，法律国际化的进程也正在进一步加快。这种社会发展趋势，为国际犯罪的增长在客观上创造了条件。可以预言，21世纪的国际犯罪将会更加猖獗，其对整个国际社会造成的危害也将日益加重。这样，国际犯罪的惩治与防范、国际范围内的刑事司法协助、国际刑事法的中国化以及中国刑事法的国际化等问题，都将成为我国刑事法学研究亟待加强的领域。尽管联合国已经成立了旨在审理战争犯罪等严重国际犯罪的国际刑事法庭，但在诸如战争罪、侵略罪、危害人类罪、灭绝种族罪的认定与处罚、国家刑事责任的承担、国际刑事司法合作机制等国际刑事法理论与实践中的一些基本问题上，世界各国的学者并没有达成共识，国际刑事法研究仍然需要进一步深入和提高，我国刑事法学界也应当在这些崭新的领域有所贡献。
法治建设，任重道远。千里之行，始于足下。步入新世纪，中国人民大学刑事法律科学研究中心与全国刑事法学界共同担负着促使我国刑事法治与时代共进、有较大发展和变革的历史责任。中心有幸成为国家重点研究基地，中心全体同仁也深知尺有所短、寸有所长之道理，中心的建设与完善不但离不开国家主管部门和学校的有力支持，也非常需要向其他院校、研究机构的刑事法学界同行学习借鉴，需要他们的支持与协作。但中心既为国家重点研究基地，自当有责任、有决心也有信心通过努力，将中心建成全国一流的、名副其实的刑事法律科学领域的重点研究基地，为21世纪我国依法治国、建设社会主义法治国家的宏伟事业作出应有的贡献。