刑法毕业论文范文

时间:2023-11-25 21:04:34

刑法毕业论文

刑法毕业论文篇1

罚金是人民法院依法判处犯罪分子向国家交纳一定数额金钱的一种刑罚方法。随着刑法的不断修订,罚金刑的适用范围与种类不断扩大,并改为与其他主刑并处适用,强化了罚金刑的执行措施及交纳方式,有利于罚金刑的正确适用和顺利执行。但在罚金的对象、数额、执行等方面,还存在一些不容忽视的问题,亟需改善。

近三年来,我院提起公诉的已判决刑事案件1361件,判决罪犯2099人,其中适用罚金刑909件1462人,罚金刑的适用率为66.8%。在适用罚金刑案件中,判处缓刑并处罚金的101件171人,单处罚金的34件72人;侵财型案件为613件985人;判处罚金2000元以下的263件448人、罚金额在2000至4000元之间的151件208人、罚金额在4000元以上的495件806人;被告人中本地人816人,未成年人62人。通过对以上数据统计,以及对相关案件的调查分析,适用罚金刑案件主要呈现如下特点:

(一)罚金刑适用以并罚为主,极少单独适用

我国刑法体系中,涉及罚金刑的法条、罪名众多,相对集中在破坏社会主义市场经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪两章中,且规定罚金刑可以并处也可以单处。但从我院审查判决具体情况看,适用罚金刑基本上为并处,很少单处。2010年以来,法院判决的1361件2099人中,有875件1390人被并处了罚金,占案件数的64.3%,单处罚金的34件72人,仅占案件数的2.5%。

(二)从适用罚金刑的案件类型看,涉及侵财型犯罪的占绝大多数

在被判处罚金刑的案件中,有613件985人因侵财型犯罪被判处罚金刑,占67.4%,主要集中在盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等罪名。从判决情况看,侵财型案件几乎全部并处罚金,且适用缓刑的较多,在上述判决的1361件2099人中,侵财型犯罪案件共641件,其中被判并处罚金的613件,占全部侵财案件的95.6%,仅有28件未被并处罚金刑;在判处罚金的侵财型案件中,有174件同时判处缓刑,占28.4%。

(三)从罚金刑的适用对象看,更倾向于非外来人口,且适用缓刑的较多

在被判并处罚金刑的1390人中,有816人是本地人口,占58.7%;被判并处罚金且适用缓刑的171人中,有102人是本地人口,占59.6%,有69名外地被告人被判并处罚金且适用了缓刑,且这69名外地人大多在青岛本地有常住户口或固定住所。

(四)从罚金的数额看,判处4000元以上的居多

在909件适用罚金刑案件中,判处罚金4000元以上的有495件,占案件的54.5%;判处罚金2000元至4000元的有151件,占案件的16.6%;判处罚金2000元以下的有263件,占案件的28.9%。

(五)从罚金刑的执行情况看,被判处实刑的罪犯罚金执行率低

刑法毕业论文篇2

 

作为附加刑适用方式之一,附加剥夺政治权利在刑罚体系中的地位较低,学界关注较少,但附加剥夺政治权利在实践中的适用并不鲜见。刑法条文只对附加剥夺政治权利的适用对象、适用期限以及常见的起算点作出粗略规定,实践中常遇到其他适用和执行问题,立法并没有明确规定。本文就实践中常遇到的附加剥夺政治权利的几个具体适用问题加以探讨。

 

一、附加剥夺政治权利的内容不应刑罚过剩

 

剥夺政治权利是人民法院依法判处,剥夺犯罪分子参加国家管理和一定社会政治生活权利的刑罚方法。[1]226根据适用方式的不同,剥夺政治权利分为附加适用和独立适用。附加适用又根据适用的对象不同分为应当附加适用和可以附加适用。剥夺政治权利作为资格刑的一种,附加适用是否会导致刑罚过剩?回答此问题就要明确附加剥夺政治权利有哪些必要限度和适用标准。

 

(一)剥夺政治权利的内容不应过剩

 

刑法规定的政治权利并不当然地等同宪法所规定的政治权利。刑法第54条规定,剥夺政治权利是剥夺以下权利:选举权和被选举权;言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;担任国家机关职务的权利;担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。而在宪法规范中,政治权利是指宪法和法律规定公民有权参加国家政治生活的民主权利,以及政治上享有表达个人见解和意愿的自由。[2]295与宪法层面的规定相比,刑法上的政治权利的内涵和外延要缩小很多,不可能完全等值。道理很简单,宪法作为根本法,其所用的概念所涵盖的范围要远深广于仅调整和适用于某一领域的部门法。[3]为此,作为宪法范畴表达中的两种政治权利表现形式——参与组织管理的权利和表达意见的自由与刑法所规定的剥夺犯罪分子参加和管理一定社会政治生活权利有所出入:在公民参与国家、社会组织与管理的活动的权利层面,宪法与刑法规定的内涵和外延基本一致,都是与选举权和被选

 

举权、担任一定的职务权利有关;而在政治上享有表达个人见解和意愿的自由层面,宪法和刑法对各自规范内的以言论、出版、集会、结社、游行、示威六大自由为表现形式的政治自由的认定有所不同。由于宪法根本法的特点,对于言论、出版、集会、结社、游行、示威这六大自由的涵义可以从广义的方面进行理解。宪法规定的六大自由不仅包括政治性的权利,还包括非政治性的权利,即除政治上的表达意愿和自由外,公民还享有经济、文化、社会生活上的言论等表达意愿和自由。而刑法规定下的剥夺政治权利内容中的言论等六大自由出于国家在政治上的否定性评价,刑法中对言论等表达意愿和自由的理解就只能采用狭义的范畴。即刑法所规定的剥夺政治权利中的言论等六大表达意愿和自由只能限制在政治性的范畴内,非政治性的言论等六大表达意愿和自由是不能够被剥夺的。否则,刑法对公民社会、经济、文化方面的自由干涉过多,会造成刑罚的过剩。

 

(二)附加剥夺政治权利的适用对象应与利用政治权利犯罪有关

 

应当附加剥夺政治权利适用的对象为危害国家安全罪的犯罪分子和被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子;可以附加剥夺政治权利适用的对象是严重破坏社会秩序的犯罪分子。上述适用对象,可以看出剥夺政治权利作为特定历史时期的由于敌我矛盾所制定的专门针对敌对阶级分子所使用的一种专政工具,是一种政治性惩罚,需要进行历史新定位。[4]应当附加剥夺政治权利的适用对象由于现阶段的国情,对其保留具有一定的现实意义,但可以附加剥夺政治权利的目的和性质应当由政治上的意义转向法律上的意义。社会转型期所发生的犯罪多为普通刑事犯罪,多表现为经济犯罪、职务犯罪等非暴力性犯罪。社会转型导致的犯罪结构的变化要求剥夺政治权利的内容和适用范围做出相应的改变,以适应新的社会发展。剥夺政治权利只是一种权利上的预防,即剥夺政治权利要考虑两方面的因素:(1)利用政治权利来实施犯罪;(2)剥夺其政治权利是为了防止其再犯。[5]司法实践一般以罪重刑高作为适用标准,但该适用标准并不必然地反映出罪重刑高与剥夺政治权利之间存在必然的联系。

 

二、缓刑与假释附加剥夺政治权利的执行

 

刑法第55条和第58条分别对判处管制、拘役、徒刑附加剥夺政治权利刑期的起算、期限和效力作出明确规定,而对缓刑附加剥夺政治权利和假释考验期间附加剥夺政治权利刑期的起算、期限和效力的规定却比较模糊。

 

(一)缓刑附加剥夺政治权利的执行

 

缓刑可以与附加剥夺政治权利的资格刑同时适用,但是关于缓刑附加剥夺政治权利刑期的起算时间和效力是否施用于缓刑考验期间,刑法却没有明确的规定。

 

1.缓刑期间附加剥夺政治权利的起算及效力

 

对被判处缓刑附加剥夺政治权利的缓刑犯如何适用剥夺政治权利的问题,学界主要分为三种意见。第一种意见认为:“被宣告缓刑的犯罪分子附加剥夺政治权利的刑期从刑罚执行完毕或假释之日起计算,剥夺政治权利的效力不及于缓刑考验期间。”[6]第二种意见认为:“缓刑犯适用剥夺政治权利宜从判决确定之日起执行,并从执行之日起计算剥夺政治权利的刑期。”[7]第三种意见认为:“缓刑犯适用剥夺政治权利的刑期从缓刑考验期满之日起计算,附加剥夺政治权利的效力当然及于缓刑考验期。”[6]

 

2.缓刑被撤销后附加剥夺政治权利的处理

 

在缓刑考验期内,当有刑法第77条规定的法定情形出现时,应当撤销缓刑。而对被撤销前的缓刑考验期内已执行的附加剥夺政治权利的刑期该如何处理,学界也有不同的争论。第一种观点认为,“罪犯在考验期内有刑法第77条规定的情形,即有漏罪、犯新罪或违反法律、行政法规、公安部门有关缓刑的监管规定(97刑法),情节严重,说明犯罪分子不思悔改,主观恶性较大,具有一定人身危险性和社会危害性;同时,也说明缓刑没有起到感化和教育的作用,没有达到预期的效果,因而应当撤销缓刑,执行原判罚。”[8]该观点将出现第77条规定的情形不作新旧罪之分,也不作违法与违规之分,一旦发生可撤销缓刑的法定事由,便一并撤销已执行的考验期主刑和已执行的附加剥夺政治权利刑,惩罚性极强,带有较强的政治否定评价色彩。

 

(二)假释附加剥夺政治权利的执行

 

实践中被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子在服刑一段时间后,因其认真遵守监规,积极接受教育改造,确有悔改表现,不致再危害社会,经批准,可以附条件提前释放。作为附加刑的剥夺政治权利的刑期也由刑罚执行完毕之日起计算改为假释之日起计算。由此,实践中经常遇见以下问题。

 

1.附加剥夺政治权利刑期先于主刑期假释考验期届满的处理

 

判处有期徒刑附加剥夺政治权利和判处无期徒刑附加剥夺政治权利终身的犯罪分子可以假释时,在实践中会遇到以下问题:当附加剥夺政治权利的刑期小于主刑假释考验期时,附加剥夺政治权利的刑罚会先于主刑假释考验期结束。在此情形下,对于附加剥夺政治权利期满后的剩余主刑假释考验期该如何处理,是宣告服刑者附加剥夺政治权利刑罚执行届满,重新恢复政治权利?还是依据第58条的规定,“剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间”,因为假释考验期是对剩余主刑的附条件释放,所以,尽管假释考验期内附加剥夺政治权利刑期先行届满,附加剥夺政治权利的效力也施用于假释考验期?对此问题的处理,笔者认为后一种处理意见更可取。假释本已是一种附条件的提前释放制度,设计该制度的立法原意正是鼓励服刑犯认真遵守监规,积极接受教育改造,这种设计本已是对自由刑主刑的一种奖励。假释在缩短主刑监禁刑的同时,依据“效力当然施于主刑期间”,也直接导致附加剥夺政治权利实际执行期限的相应减少。既然假释是对主刑改造的鼓励,那么附加剥夺政治权利也应当与其目的保持一致。在此情形下,既然要对认真遵守监规,积极接受教育改造,表现良好的服刑者进行鼓励,就没有必要再在假释考验期内对已先行届满的附加剥夺政治权利的效力再施用于届满后尚未执行完毕的主刑假释考验期。笔者认为,可以直接在附加剥夺政治权利刑期届满之日宣告执行完结。

 

2.因法定情形被撤销假释,附加剥夺政治权利的认定

 

被假释的犯罪分子,在假释考验期限内若有第86条法定情形出现时,应当撤销假释,依照刑法第71条规定数罪并罚。被撤销的假释考验期内已执行了的附加剥夺政治权利的效力该如何处理?笔者认为,根据已执行了的附加剥夺政治权利刑届满与否,分两种不同的情形。

 

(1)假释被撤销前附加剥夺政治权利已执行完毕的处理。

 

假释考验期执行期间,附加剥夺政治权利刑先于执行完毕,在执行剩余的假释考验期内发生法定的撤销事由,对前罪已经执行完毕的附加剥夺政治权利是否随着主刑假释考验期的撤销而一同撤销?与撤销缓刑后对缓刑考验期内已执行了的附加剥夺政治权利的处理方法一样,根据不同的撤销事由做不同的处理:发现漏罪的,并不当然地表明犯罪分子不思悔改,难以矫正,仍具有人身危险性,所以,此情形下,已执行完毕的附加剥夺政治权利不再撤销;犯新罪或违反有关规定的,表明犯罪分子难以改造,主观恶性较强,所以,此情形下的已执行完毕的附加剥夺政治权利应当与被撤销的假释考验期一同撤销。

 

(2)假释被撤销前附加剥夺政治权利尚未执行完毕的处理。

 

被撤销的假释考验期内附加剥夺政治权利尚未执行完毕,对尚未执行完毕的剩余附加剥夺政治权利该如何处理?笔者认为,应对尚未执行完毕的附加剥夺政治权利的剩余部分结合因被撤销的法定事由按刑法第86条规定处理。即:发现漏罪的,撤销假释,将未执行完毕的附加剥夺政治权利与漏罪所判处的刑罚按刑法第69条规定数罪并罚;犯有新罪的,撤销假释,已执行的部分剥夺政治权利也一并撤销,将尚未执行完毕的剩余刑罚与新罪所判处的刑罚按刑法第71条规定决定执行刑罚;尚未构成新罪,仅违反行政法规或国务院有关部门关于假释的监督管理规定,将假释同已执行了的部分剥夺政治权利一并撤销,按刑法第86条规定,仅收监执行未完毕的主刑执行期,且待主刑执行完毕之后重新起算并执行原判附加剥夺政治权利。

 

三、附加剥夺政治权利执行期间重新犯罪的认定与处理

 

犯罪分子被判处附加剥夺政治权利刑罚,在主刑执行完毕之后附加剥夺政治权利执行期间重新犯罪,对此情形该如何认定及处理?

 

(一)关于重新犯罪问题定性的争议

 

犯罪分子被判处有期徒刑附加剥夺政治权利,在主刑已经执行完毕之后的附加剥夺政治权利执行期间重新犯罪,对此情形该如何认定,是以数罪并罚处理还是以累犯处理?对此争论,有两种意见:第一种意见认为应依刑法第71条的规定,予以数罪并罚。[9]第二种意见则认为,数罪并罚中的“并罚”仅限对主刑的并罚,前罪的附加剥夺政治权利和后罪的主刑之间不存在并罚,罪犯在前罪的主刑执行完毕后的附加剥夺政治权利执行期间所犯的新罪不应按数罪并罚处理,而应按一般的新罪即累犯处理。

 

(二)1994年批复的规定及未解决的问题

 

1994年最高人民法院向上海市高级人民法院作出的《关于在剥夺政治权利执行期间重新犯罪的被告人是否适用数罪并罚问题的批复》针对上述问题提出:“对于被判处有期徒刑的犯罪分子,在主刑执行完毕以后、附加剥夺政治权利执行期间重新犯罪,如果所犯新罪无需判处附加剥夺政治权利的,应当按照刑法第64条第2款、第66条(即1997年刑法第69条第2款和第71条)关于数罪并罚的规定,将新罪所判处的刑罚与前罪没有执行完毕的附加剥夺政治权利合并处罚。即在新罪所判处的刑罚执行完毕以后继续执行前罪没有执行完毕的附加剥夺政治权利。”[10]该批复粗略地对附加剥夺政治权利执行期间犯罪分子重新犯罪,且新罪未判有附加剥夺政治权利的情形做出处理规定:前罪尚未执行完毕的附加剥夺政治权利仍需继续执行,且在新罪主刑执行完毕之后继续执行。而对前罪尚未执行完毕的附加剥夺政治权利剩余期限的计算问题以及其效力是否及于新罪主刑执行期间,以及在新罪也被判处附加剥夺政治权利的情况下新旧两罪如何并罚等审判实践中遇到的具体问题并没有明确的规定。为此,针对该份批复的适用规定,审判实践产生了犯罪分子在新罪的主刑执行期间是否享有政治权利的不同争论。

 

(三)2009年批复的规定及理由

 

前文主张对附加剥夺政治权利作宽缓化处理,看似与2009年批复的司法解释价值取向相违,但仔细分析,2009年批复侧重加大此种情形的打击力度有一定的理由和根据:犯罪分子主刑虽然已经执行完毕,在附加剥夺政治权利执行期内重新犯罪则能够说明其在主刑执行期间自身改造的效果并不理想,主刑惩治、教育和改造作用力不明显或不起作用。在此情形下,犯罪分子具有同累犯相似程度的人身危险性,所以司法对其加大打击力度的用意和目的就不难理解。

 

四、附加剥夺政治权利的减刑问题

 

(一)附加剥夺政治权利能否减刑

 

笔者认为,对于附加剥夺政治权利的犯罪分子,可以减刑。理由如下:首先,在规范层面,刑法第57条第2款对剥夺政治权利的减刑作出规定:“在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候,应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。”此条规定对附加剥夺政治权利能否减刑给予了肯定的回答。其次,在司法实践层面,我国的减刑制度适用于被判处管制、拘役、有期徒刑和无期徒刑的在监服刑人员,其在服刑期间,符合法定的减刑条件是可以和应当减刑的。虽然刑法第78条只对主刑的减刑作出明确规定,对附加刑的减刑没有提及,但从剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间的适用规则可知,主刑执行期限相对减少,效力及于主刑期间的附加剥夺政治权利的实际执行期限也当然相对减少。所以,对被判处有期徒刑、拘役、管制附加剥夺政治权利或单独适用剥夺政治权利的,只要犯罪分子在服刑期间确有悔改或者立功表现,就可以适用减刑。这样就更能进一步促使犯罪分子自觉改造,巩固改造成果,达到改造犯罪分子成为新人的目的。[11]

 

(二)附加剥夺政治权利如何减刑

 

附加剥夺政治权利在操作与执行上如何实现减刑,笔者认为可从以下三方面来实现。

 

首先,从减刑适用条件来说,与主刑一样,作为刑罚的执行的一种方式,附加剥夺政治权利的减刑适用条件可以参照主刑减刑适用条件。即被判处剥夺政治权利的犯罪分子,在附加剥夺政治权利执行期间认真遵守规定,积极接受教育改造,没有违反剥夺政治权利的各项规定,确有悔改,或有立功表现的,可以予以减刑。

 

其次,从减刑幅度来说,对附加剥夺政治权利的减刑可以参照第57条第2款的规定,在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候,应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下,且该条文是唯一明确有关附加剥夺政治权利减刑的规定。由此可知,主刑减刑的起始点即死刑缓期执行或者无期徒刑,与二者对应的应当附加剥夺政治权利的期限皆为剥夺终身。所以附加剥夺政治权利刑的减刑幅度和范围便可借鉴该条规定的减刑幅度和范围。其次,附加剥夺政治权利的减刑幅度及标准还可以参照刑法第78条有关对判处管制、拘役、有期徒刑的减刑后实际执行的刑期不能少于原判刑期的二分之一的规定。对附加剥夺政治权利的减刑以后实际执行的刑期也不能少于原判附加剥夺政治权利刑期的二分之一。

 

最后,从减刑适用的阶段来说,附加剥夺政治权利从什么时候可以开始减刑。由于附加剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间,所以附加剥夺政治权利的减刑适用起点也当然可以施用于主刑执行期间。即在主刑执行期间,罪犯认真遵守监规,积极接受教育改造,确有悔改,或有立功表现,改造情况良好的,在满足主刑减刑的条件的同时也可以相应地对附加剥夺政治权利刑予以减刑。

 

刑法毕业论文篇3

内容提要: 司法实务对刑法和其他部门法的关系提出了反思要求。刑法的适用,尤其是对行政犯的定罪量刑,必须处理好刑法与其他部门法之间的关系。这一关系取决于刑法成立部门法的理论基础。调整方式的特殊性是刑法成为部门法的理论基础,刑法调整对象的非独立性和刑罚的严厉性决定了刑法的广泛性、最后性和谦抑性,法律的指引作用以及法律的安全价值追究要求刑法必须与其他部门法保持一致。尽管如此,刑法与其他部门法的地位是平等的。刑法的独立基础和刑法与其他部门法之间的关系决定了刑法在法律体系中的地位。刑法在法律体系中的地位不仅影响着刑法制定,同时也对刑法的具体适用具有重大指导作用。 期刊

    一、问题提出:法律适用根据的争论

“北大医院教授死亡案”由于一审判决的宣告,三年后再次进入公众视野。{1}此案引起了各行各业的广泛关注。相关事实已经查明:于某、段某和肖某三名学生在对死者进行抢救时已经取得医师执业资格证书,但尚未注册取得执业医师证书。由于《中华人民共和国执业医师法》第14条规定:“未经医师注册取得执业证书,不得从事医师执业活动。”因此,法律界对案件的争论主要围绕着于某等人的行为是否属于非法行医。

由于发生了被害人死亡的严重后果,因此,部分人士直接将目光投向了刑法,认为于某等人构成非法行医罪,理论是:《中华人民共和国刑法》第336条“非法行医罪”规定:“未取得医生执业资格的人非法行医,情节严重的,……造成就诊人死亡的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。”对于非法行医罪中“非法行医”行为的认定,2008年5月9日起施行的《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定:“未取得医生执业资格的人非法行医”包括以下行为:(一)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的;……根据《执业医师法》的规定,取得医生执业资格必须经过考试和注册两个程序。由于于某等人在实施抢救时尚未完成注册取得医师执业资格,因此,其医疗活动属于非法行医;由于导致了被害人死亡的严重后果,因此,于某等人构成非法行医罪,且应当适用加重的量刑幅度:“造成就诊人死亡的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。”

对此,医院方提出相反意见,认为于某等人的行为不属于非法行医,更不构成非法行医罪。其理论是:依照我国《执业医师法》和《高等教育法》的有关规定,医学生和试用期医学毕业生在医疗机构的临床实践活动是医学教育中的临床实践活动,其行为不是进行医师执业活动。更重要的反驳论据是:卫生部在 2007年对甘肃省卫生厅的《关于非法行医有关问题的批复》中规定:“已取得《医师资格证书》,并具备申请执业医师注册条件的医师,非本人原因导致未获得医师执业证书前,在其受聘的医疗预防保健机构和工作时间内的执业活动不属于非法行医。”卫生部办公厅2002年在关于《正规医学专业学历毕业生试用期间的医疗活动是否属于非法行医的批复》中规定:“取得省级以上教育行政部门认可的医学院校医学专业学历的毕业生在医疗机构内试用,可以在上级医师的指导下从事相应的医疗活动,不属于非法行医。”根据以上规定,于某等人虽尚未注册取得执业证书,但是,已经通过了资格考试,取得了执业医师的基本资格,因此,于某等人的行为不属于非法行医。

期刊

对于这一争论,不同专业的法律学者有不同观点。刑法学者周光权教授认为,《刑法》第336条“非法行医罪”,是指未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动,情节严重的行为。该罪的主体是特殊主体,即未取得医生执业资格的人。因此,在医院临床见习、临床实习、毕业实习的医学生以及试用期医学毕业生,如果未取得医生执业资格,擅自从事医疗活动并且情节严重,可以成为非法行医罪的主体。{2}而行政法学者莫于川教授认为,由于《执业医师法》在“法律责任”一章并没有就未取得医师执业证书而从事执业活动应承担责任作出规定,并且取得医师执业证书只是取得医师资格证书后的一个形式手续。因此,卫生部根据当前医疗人力资源紧张的现实作出的这一批复就不能说其违法。当然,从保障公民生命权、健康权以及谨慎行政的角度考虑,卫生部这一行政批复的正当性值得质疑……但在撤销前,应当认可批复的效力。{3}

对于这一案例的法律适用,有人认为本案定性的争议源于规范性文件的不一致,称其由于“部门规章与法律的冲突”所致。本案是否确实存在法律与部门规章的冲突?解决此问题,首先应当站在刑法角度,厘清刑法与其他部门法之间的关系,反思刑法在法律体系中的地位。

二、问题症结:刑法作为部门法的理论基础

(一)刑法是否具有独立的调整对象

根据我国学界的通说观点:法律体系,亦称法的体系,是指一国的部门法体系,即将一国现行的全部法律规范根据一定的标准和原则划分成不同的法律部门,并由这些法律部门所构成的具有内在联系的统一整体。{4}法律体系是由若干法律部门组成的有机联系的整体,法律部门是构成法律体系的基本单位。法律部门,亦称部门法,是根据一定的标准和原则对一国现行全部法律规范进行分类的结果。目前,我国学者对我国法律体系以及部门法的分类尚未达成完全一致的认识,但都认可刑法是我国法律体系中一个独立的法律部门。对于刑法成为部门法的理论基础,学者有不同观点,主要有调整关系说、调整方法说和立法者决定说。期刊

调整关系说认为,调整对象是刑法作为部门法的基础,刑法有独立的调整对象。根据调整关系内容的不同,调整关系说又分为以下观点:第一,犯罪关系说。该说认为刑法的调整对象是犯罪者与国家之间的各种社会关系。{5}第二,罪刑关系说。该说认为刑法的调整对象是犯罪与刑罚的关系。第三,刑事责任关系说。该说认为刑法的调整对象是刑事责任关系。{6}第四,犯罪行为说。该说认为刑法的规制对象是犯罪行为。{7}

有学者认为刑法没有独立的调整对象,因此,不能以调整关系作为刑法成为独立部门法的基础。反对者分为两种观点,第一,调整方法说。该说认为刑法区别于其他部门法的标准是刑法特有的制裁措施。{8}第二,立法者决定说。该说认为刑法成立部门法缘于立法者的规定,立法者规定了某些行为属于刑法调整的范畴,因而成为刑法的调整对象。{9}调整方法说和立法者决定说统称为调整关系否定说,调整关系否定说是国外刑法学界的主流观点,该说起源于启蒙时代的自然法学家霍布斯和卢梭等人,他们认为,刑法没有独立的调整对象,刑法调整和规范的行为,都事先被其他部门法所禁止,刑法是第二规范的法律。{10}

针对调整关系否定说的观点,调整关系说作出了回应,并举例予以说明:杀人、抢劫和强奸等行为只有刑法有规定,因此是刑法特有的调整对象。即使是刑法和其他部门法都调整的对象和社会关系,其调整的范围也不完全一致,例如,盗窃、抢劫犯罪只能针对有形财产,不能针对无形财产,而在民法当中,财产既包括有形财产,也包括无形财产。

(二)调整手段能否成为刑法的独立基础

归纳前述诸多争议,可以看出,刑法作为部门法的理论基础的争论主要围绕着刑法是否具有独立的调整对象展开的。尽管杀人、强奸和抢劫等行为只有刑法加以规制,但是,刑法的大多数调整对象同时也是其他部门法的调整对象,对于这一质疑,调整关系说论者没有给予充分的解释说明。

期刊

笔者赞成调整方法说。调整方法说的区分标准和得出的结论具有很强的说服力。民法以平等主体之间的人身关系和财产关系作为调整对象,行政法调整行政主体与行政相对人之间的行政关系。而刑法的调整对象既包括平等主体的财产关系,例如《刑法》分则第五章“侵犯财产罪”,也包括一定社会管理中的行政关系,如《刑法》分则第六章“妨害社会管理秩序罪”,这正是刑法调整对象广泛性的内涵。此外,调整关系并不是区分部门法的唯一标准,我国多数学者都肯定了将调整方法作为次要的标准。{11}而刑法正是以调整方法作为区分部门法的最典型的例子。民法以恢复原状、返还财产、赔偿损失为调整方法,旨在恢复被破坏的社会关系;行政法以处以轻微的行政处罚,如罚款、拘留等方式为主。刑法以对犯罪人处以严厉的刑罚作为调整方法,刑罚剥夺犯罪人的资格、财产、自由乃至生命。以调整方法作为刑法为独立部门法的标准,既肯定了刑法调整对象的广泛性,又能将刑法与其他部门法区分开来。

对于调整对象说论者提出的,杀人、抢劫和强奸等行为是刑法特有的调整对象,笔者不敢苟同。杀人行为侵犯的是他人的生命权,强奸行为侵犯的是他人的性自由权,抢劫行为侵犯的是他人的财产权和人身权利。虽然这些行为只有刑法加以规制,但是,我们必须看到,生命权、性自由权都属于民法中人格权的具体权利,人身权利和财产权利属于民法的具体权利更是不言自明。也就是说,杀人、抢劫和强奸等行为相关的社会关系也是民法的调整对象。民法之所以没有进行调整,原因在于:民法的调整方法主要是通过返还、赔偿等方法旨在恢复被破坏的社会关系。平等主体侵犯人身权利的行为本属于民法调整的范围。但是,如果采用民法的调整方法,对于杀人行为,救活被害人的方式显然无法实现,由于人的个体差异,也不可能赔偿类物加以弥补;性自由权的侵犯也无法得到恢复,也就是说,民法的调整方法不能对生命权和性自由权进行调整。刑法的调整方法在于惩罚。对于无法恢复和弥补的社会关系,对侵权人处以一定刑罚恰能调整被行为人破坏的社会关系,也能为行为人和被害人接受。在刑罚之初,“以牙还牙,以血还血”的同态复仇形式具有民法调整方法的性质。现如今,刑罚以预防矫正为主,同态复仇的刑罚方式已经被抛弃而不再使用。尽管如此,不可否认,尽管杀人、强奸和抢劫只有刑法加以规制,但是,生命权和性自由权本身是民法权利的重要内容,是民法的调整对象。由此可见,生命权和性自由权并不是刑法特有的调整对象。相反,正是因为刑法特有的调整方式而由刑法加以规制。

三、问题延伸:刑法在法律体系中的地位

(一)刑法与其他部门法之间的关系

期刊

调整手段使得刑法作为法律部门在法律体系中占据一席之地。然而,刑法并没有独立的调整对象,调整对象将刑法与其他部门法联系起来。要准确地适用刑法,除明白刑法作为部门法的理论基础之外,还必须厘清刑法与其他部门法之间的关系。

在法律体系中,宪法具有特殊地位,宪法的调整对象是一国的社会制度、公民的基本权利义务、国家机关的地位、职权范围、组织与活动原则以及其他有关宪政生活的基本问题。宪法是一国的母法、根本大法,其他法律法规必须符合宪法的规定,不得违宪。刑法也不例外,刑法也必须以宪法为根据,受宪法的统领和指导。刑法与其他部门法的关系主要探讨刑法与宪法以外其他部门法之间的关系。因此,本部分后文所述及的其他部门法是指除宪法和刑法以外的部门法。

对于刑法与其他部门法之间的关系,国外的主流观点认为,刑法没有独立的调整对象,刑法是对其他部门法的再次保护,是其他部门法实施的后盾和保障,这决定了刑法只能依附于行政法、民法等其他部门法,并作为其他部门法的补充才可能存在。{12}对于刑法在法律体系中的地位以及刑法与其他部门法的关系问题,我国刑法学者研究甚少。究其原因,在于我国刑法分,则的绝大多数条文采取叙明罪状的立法模式,明确详细描述了犯罪的基本构成。因此,刑法的适用多能独立进行,无需考虑其他部门法的规定。当然,也不排除我国有少数学者对此问题进行了研究。目前,国内的研究学者多引用国外对此问题的主流观点,认为刑法没有自己独立的调整对象,刑法调整和规范的行为,都事先被其他部门法所禁止,刑法是第二规范的法律。“刑法是对民法规范、行政规范等第一次规范所保护的法益进行第二次保护,是对不服从第一次规范的行为规定科处刑罚的第二次规范。刑法的第二次规范具有补充第一次规范的性质。”{13}“刑法是其他部门法的保护法,保障其他部门法的实施。”{14}

国外的主流观点和国内的已有观点都言之有理。但是,我国学者对此问题阐述不够详细。笔者认为,刑法具有独立性,但是,刑法调整对象的非独立性决定了刑法的独立性是相对的,其独立程度在立法层面和司法层面有所不同。在立法层面,刑法与其他部门法的关系较为密切,刑法的制定必须依赖于其他部门法。刑法的制定必须密切关注其他部门法的内容,刑法的独立性较弱。刑法调整关系的广泛性决定了刑法的广泛性,刑罚的严厉性决定了刑法的最后性和谦抑性。刑法的广泛性、最后性和谦抑性决定了刑法的内容必须与部门法内容相一致。因此,刑法的保障功能才能实现。刑法与其他部门法的协调性要求刑法的调整范围与其他部门法的调整范围保持一致。作为后盾法和保障法,刑法的调整范围不能超过其他部门法的调整范围。这一点也是犯罪行为与违法行为关系的要求:犯罪行为一定是违法行为,但违法行为不一定是犯罪行为,犯罪行为是严重的违法行为。换言之,犯罪圈必须小于违法圈。这一关系运用到刑法和其他部门法的关系中,要求刑法不能对民法和行政法等部门法不认为违法的行为给予刑事评价和制裁。这一关系的法理依据在于法律具有指导公众行为方式的指引作用。同样的行为,不构成违法却受到刑法的严厉制裁,法律的不一致破坏了法律的指引作用,会给公众带来不安全感,这将违背法律的安全价值追求。因此,在制定刑法时,必须保证刑法与其他部门法协调一致。也正是如此,行政犯因为与其他部门法关系密切而多采用空白罪状的立法模式,这正是为了保证刑法与其他部门法的协调。

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在司法层面,刑法的独立性较强。刑法一经制定,除非由于法律的变动或者某些复杂疑难案件,司法者不再需要在刑法和其他部门法之间往返顾盼。诚如有学者所说:“刑法是独立的法律,刑法根据自身的评价、判断和规定进行评价和制裁,其与其他部门法的关系是平等的,因此,刑法调整和评价时不受其他部门法规定的限制。刑法有其独特的性格,作为独立的法律发挥着自己的机能。”〔”〕但是,这并不是说司法者完全不再关注其他部门法。刑法的适用必须遵循立法本意,而刑法制定时与其他部门法保持协调正是立法原意的重要内容。

(二)刑法在法律体系中的地位

如前所述,尽管刑法的独立性是相对的,刑法与其他部门法的关系决定了刑法具有最后性、补充性和谦抑性。刑法退居其他部门法之后,在其他部门法无法调整社会关系时才压轴登场。但是,这样的退居和谦让并不是级别的降低,而是在一个平面上适用的先后问题。刑法与其他部门法的地位是平等的。与此相对应的,宪法的地位高于所有宪法以外部门法的地位,其他部门法都必须以宪法为根据,宪法的光芒普照在法律体系中的各个角落。在法律体系中,部门法分为两个层次,第一层次是宪法,宪法以外的所有法律都处于第二层次。刑法的最后性和谦抑性并不影响刑法的地位,谦抑性和最后性仅仅体现在刑法的适用顺序上,这样的谦抑并不是对其他部门法被动的消极适用。

这一观点可能遭致一些反驳:有学者认为,法律有位阶效力的高低之分。对于这样的质疑,笔者认为:体系是由要素组成的一个有机整体,在法律体系这个整体中,不能体现出作为要素的部门法地位的优劣以及位阶。法律效力位阶的区分应当在整个法律渊源或者各部门法内部进行。部门法是为了方便法律的研究、学习和运用而对法律进行的分类。法的效力层次是根据法的效力对一国现有的作为法律渊源的法进行分类。法律效力的分类标准,主要以立法主体为依据。其次,依照法律的立法依据和法的效力范围。在我国,第一,宪法具有最高的法律效力。第二,是全国人民代表大会制定的基本法律。第三,是全国人民代表大会常务委员会制定的法律。第四,是国务院制定的行政法规。第五,是一般性地方法规、自治地方法规和政府规章。据此,我国的法律分为:宪法、基本法律、一般法律、行政法规、地方法规和政府规章。这是根据法律的效力位阶进行分类的结果。由此可见,法律效力和法律部门具有不同的分类标准和范畴。同一法律部门内的法律可以根据法律效力分为基本法律、一般法律、行政法规或者规章,这一点在行政法和经济法中表现尤为突出。但是,我们不能以此为标准区分部门法的位阶。举例而言,商法从民法中分离出来,但是,不能笼统认定民法的位阶高于商法。民法中也有部分法律是由全国人大常委会制定颁布的。在位阶上,这部分法律与部分商法是平等的。

综上,笔者认为,作为部门法的刑法与其他部门法的关系是平等的,其最后性和谦抑性只是表明了刑法出场顺序的先后以及发生效力时间的早晚。

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四、余论:刑法法律地位在具体案件中的运用

刑法与其他部门法的完美协调是法律的应然内容,也是法律追求的目标。一般而言,法律之间不存在冲突。但是,由于各种原因,法律之间确实存在极少数的冲突。有人称“北大医院教授死亡案”中体现了刑法与部门规章的冲突。从刑法在法律体系中的地位和刑法与其他部门法关系的角度看,笔者对此说法并不赞成。

首先,我国《执业医师法》规定,未经医师注册取得执业证书,不得从事医师执业活动。但是部门规章以“批复”形式规定:医学生和试用期医学毕业生可以进行临床实践活动,可以在上级医师的指导下从事医疗活动;已经进行了医师执业的注册申请,非个人原因未取得执业医师资格前的医疗行为不属于非法行医。这是部门规章从医疗事业的实际情况出发,对一般法律作出的变通规定。由于《医师执业法》没有对未取得医师执业证书的行为人的医疗活动的法律责任作明确规定,因此, “批复”属于执行法律规定而作出的规定。此外,卫生部和全国人大常委会均未对此规定予以否定或者撤销。部门规章在全国范围内具有法律效力,卫生部办公厅的这一规定符合我国的医疗现状,因而为医疗行业认可。因此,这一规定在全国范围内生效,其法律效力毋庸置疑。

笔者认为应同样肯定“批复”的正当性。在社会发展过程中,权利的冲突在所难免。在医疗事业中,个人权利与全社会利益的冲突尤为明显。医科学生的临床实践经验对于从事医疗活动是至关重要的,对社会公共健康和医疗事业的传承和发展更是必不可少的。然而,医学生的临床实践活动在一定情况下可能侵犯个别患者的个人权利。“两权相利取其重,两权相害取其轻”。相比而言,全社会医疗事业的发生和公共健康权重于患者的个人权利,“批复”的规定是权利平衡的结果。但是,这样的平衡以最大限度保护双方权利为最高目标。“批复”的规定没有侵犯患者的个人权利,因此,这一规定也具有较充分的正当性。

其次,有学者所称的部门规章与法律的冲突并不存在。根据《执业医师法》的规定,取得执业医师资格必须经过两个程序:第一,通过考试取得执业医师资格证书;第二,通过执业注册申请取得执业医师证书。只有取得执业医师证书的人才能从事医疗执业活动。由此可见,没有获得执业医师资格证书的人从事医疗活动必然属于非法行医。已经取得执业医师资格证书,尚未通过注册取得医生执业证书的人也不能从事医疗执业活动。但是,如前所述,合法且正当的“批复”作出了变通规定:已经取得执业医生资格,非个人原因未取得执业资格和医学专业学历毕业生试用期的医疗活动不属于非法行医。换言之,其行为合法。根据这一“批复”,非法行医分为两大类:第一,未取得执业医生资格证书的人从事医疗活动。第二,已经取得执业医生资格证书,尚未申请执业医师,或者已经申请,但因本人原因未取得医师执业证书的人的医疗活动,且不属于医学学历毕业生在试用期内的医疗活动。

再次,分析《刑法》分则“非法行医罪”的规定:未取得医生执业资格的人非法行医。本罪的行为主体是未取得医生执业资格的人,这一主体以是否经过考试并已经注册申请取得医师执业证书为准。本罪的客观行为是非法行医。非法行医在前文已经作了具体分析,包括两类行为。由于非法行医罪的主观方面和客体要件并没有争议,在此不赘述。只有同时满足所有犯罪构成要件的行为才能定罪处罚。分析非法行医罪,已经取得执业医师资格,尚未注册取得医师执业证书的行为人符合非法行医罪的主体要件。但是,已经取得医师资格证书,已经申请执业医师,非本人原因未取得执业医师资格的人,或者医学学历毕业生在试用期内的医疗活动不属于非法行医。也就是说,此类人虽然符合非法行医罪的主体要件,但是其行为不符合非法行医罪的客观行为要件。非法行医罪的这一规定完全符合刑法与其他部门法的关系。首先,刑法对非法行医的规定完全符合其他部门法的规定,保持了其他部门法的一致;其次,刑法的调整范围未超出其他部门法的调整范围,其体现了刑法的最后性和谦抑性。综上,刑法和部门规章有关非法行医的规定并不存在冲突。

期刊

回到“北大医院教授医疗案”中,于某等学生因尚未取得医师执业证书,其符合非法行医罪的主体要件。但是,由于于某等人的行为不属于非法行医,因此,不满足非法行医罪客观方面的要件,不构成非法行医罪。导致被害人死亡的结果,应当在明确责任的基础上认定为医疗责任事故。如果构成犯罪,应当以医疗事故罪追究责任人的刑事责任。

 

【参考文献】

{1}2006年1月31日,就医于北大第一人民医院的北大医学教授熊卓在接受手术后的第七天死亡。医院称死者因肺栓塞并发抢救无效死亡,而死者家属提供证据认为,因于某等三名无执业医师证书的实习学生进行错误抢救致被害人死亡。2009年7月1日,经过三年七个月的审理,北京市第一中级人民法院一审判决,医院的诊疗与死者的死亡有因果关系。此后,由北京市高级人民法院进行二审,截至目前,二审审判结果尚未宣判。

{2}《实习生行医:部门批复vs国家法律》,《南方周末》2009年11月12日,A03版。

{3}《实习(见习)医生“非法行医”三个法律问题》,《检察日报》,2009年11月7日,第1版。

{4}刘金国、舒国滢主编:《法理学教科书》,中国政法大学出版社1999年版,第95页;张友渔:《法学理论论文集》,社会科学文献出版社2003年版,第45页。

{5}前引{4},张友渔书,第72页。

{6}李颂银:《刑法调整对象新论》,《法商研究》1999年第4期。

{7}张明楷:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第19页。

{8}赵秉志、吴振兴:《刑法学通论》,高等教育出版社1993年版,第13页。

{9}[加]史蒂文·斯帕兹:《加拿大刑法、刑诉法概论》,重庆西南政法学院印。

期刊

{10}[日]宫本英修:《刑法大纲(总论)》,日本弘文堂1935年版,第3页。转引自前引{7},张明楷书,第19页。

{11}刘金国、舒国滢主编:《法理学教科书》,中国政法大学出版社1999年版,第103页。

{12}陈忠林:《意大利刑法纲要》,中国人民大学出版社1999年版,第6页。

{13}前引{10},宫本英修书,第3页。

{14}高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第10页。

刑法毕业论文篇4

一、专业代码、名称

专业代码:030101

专业名称:法学(Law)

二、所属一级学科

代码:0301

名称:法学

三、培养目标

法学本科教育要培养系统掌握当代中国法学基本理论知识,具备法律事务所需要的基本法律技能,能够正确理解和把握我国法律和党的相关政策,具有较强法律意识,能够在国家机关,企事业单位和社会团体,尤其是能在立法机关,行政机关,检察机关,审判机关,仲裁机构和法律服务机构从事法律工作的高级专门人才。

四、培养要求

本专业学生主要掌握法学的基本知识,具备法律职业的基本素养,受到良好的法学思维和法律事务技能的基本训练,具有运用法学理论和方法分析问题,解决问题和处理法律事务的基本能力。

毕业生应具备以下几方面的知识和能力:

1、掌握法学各分支学科的基本理论和知识。

2、了解法学的理论前沿和法制建设的趋势。

3、掌握并能够熟练运用法学分析方法和技术。

4、正确解读我国现行法律和党的现行政策。

5、具备法律事务所需要的良好语言表达和表述能力。

6、具有较强的正确运用法律知识认识问题和处理问题的能力。

7、具有与本专业相适应的文学、历史、社会学等知识。

8、具有法律职业所需要的良好职业道德修养。

9、具备一定的科学研究能力。

五、主要(核心)课程

本专业课程主要包括法理学、宪法学、中国法制史、民法学、商法学、经济法学、刑法学、行政法与行政诉讼法学、民事诉讼法学、刑事诉讼法学、国际法、国际私法、国际经济法、知识产权法学、环境与资源保护法学、劳动法学等。

六、主要实践教学环节

毕业实习、法律咨询、专业讨论和辩论、参与法律援助、社会调查、模拟审判、法律诊所教育等。

七、学制和毕业最低学分要求

学制:四年(实行3—6年弹性学制)。学分要求:最低学分152学分。八、毕业条件

须修满本专业培养方案规定的最低学分,包括各实践环节(公益劳动、军训、社会调查与毕业实习、毕业论文设计)考核合格;须参加全国大学英语四级考试并取得相应成绩;须参加全国计算机一级水平(或全国计算机信息高新技术五级水平)考试并取得证书;普通话达到二级乙等水平;体育达到《学生体质健康标准》。

九、学位授予

经审核,符合《青海民族学院学士学位授予工作实施细则》规定条件者,授予法学学士学位。

十、学分计算

1、课堂教学。普通理论教学(含实验教学)课程18学时计1学分;公共外语课程24学时计1学分;体育课、计算机上机课36学时计1学分。课时换算为学分时,四舍五入,小数点后不保留数字。

2、实践环节。以教学周数为基数,原则上每周计1个学分。

3、课外学分:(1)阅读专业书籍20本计1分。(2)听学术讲座20次(不限法学院组织的)计1分。(3)社会调研2次并写出两份调研报告计1分。(4)《学生课外学分登记册》中课外学分登记要求核算记载的其他计1分。

十一、学分(学时)构成

1、总学分、课堂教学总学时构成

课堂教学学分(学时)实践环节学分课外

学分总学分课堂教学

总学时

理论教学学分(学时)实验教学学分(学时)

学分学时学分学时

13224961641522496

2、课堂教学学分构成

必修课学分选修课学分

公共必修课专业必修课专业限选课任意选修课

专业任选课公共任选课

4157141010

十二、课程设置流程图

十三、教学计划表

课程

类别课程名称学分课内学时周学时分配

学时讲授学时课内实践学时实验(上机)学时设计学时第一

学年第二

学年第三

学年第四

学年备注

12345678

14周18周18周18周18周18周18周随机

学必

程公

程思想道德修养与法律基础2+15642143+1

马克思主义基本原理3+17254183+1

毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论3+1725418

3+1

中国近现代史纲要2+1543618

2+1

民族理论与民族政策228282

就业指导11818

1

英语112722724444

计算机基础492464642

体育41361362222

普通话训练23636

2

大学语文2/036/036/0

2

二选一

写作2/036/036/0

2

军事理论114141

公共基础课程合计418867906846

专业课程法理学456

4

宪法学342

3

中国法制史354

3

刑法学7126

43

民法学7126

43

刑事诉讼法学354

3

民事诉讼法学354

3

行政法与行政诉讼法学354

3

国际法354

3

国际私法354

3

国际经济法354

3

劳动法学354

3

环境与资源法学354

3

知识产权法学354

3

经济法学354

3

商法354

3

必修课程合计57998

课程

类别课程名称学分课内学时周学时分配

学时讲授学时课内实践学时实验(上机)学时设计学时第一

学年第二

学年第三

学年第四

学年备注

12345678

14周18周18周18周18周18周18周随机

课堂教学选修课程专业限选课程法律文书2362

2学生在所列科目中选修14学分即7门课

犯罪学2362

2

房地产法2362

2

婚姻法2362

2

物权法2362

2

合同法2362

2

外国法制史23611

2

西方法律思想史23611

2

金融法2362

2

证据学236

2

专业限选课程合计14252

专业任选课程犯罪心理学236

2学生在所列科目中选修10学分即5门课

中国法律思想史236

2

刑事法律诊所236

2

民事法律诊所236

2

公司法236

2

证券法236

2

税法236

2

法文化236

2

民族法学236

2

法律职业道德236

2

监狱学236

2

侵权行为法236

2

外国刑诉236

2

专业任选课程合计10180

全校公共任选课程合计10180

√√√√√√见全校公共任选课一览表

选修课程合计34612

课堂教学总学分(学时)合计132

实践环节军事训练22周

毕业实习66周

毕业论文(设计)66周

公益劳动2

√√√√√√√√

实践教学合计16

课外学分4

√√√√√√√√

总合计152

备注:实验教学学分(学时)计入课堂教学学分(学时),但在计算实践教学学分(学时)占总学分(学时)的比例时,其学分(学时)作为实践教学学分(学时)计算。

十四、法学专业必读及推荐阅读书目

(一)刑法、刑事诉讼法应读书

序号书名著者出版社版本

1刑法适用总论陈兴良法律2001

2刑法的启蒙陈兴良法律2003

3外因刑法纲要张明楷清华大学2002

4刑法的精神与范畴曲新久中国政法大学2003

5论犯罪与刑罚(意)贝卡利亚中国方正2004

6犯罪通论马克昌武汉大学2002

7环境刑法学付立忠中国方正出版社2001

8刑法肄言高铭喧法律出版社2004

9刑法哲学道格拉斯N•胡萨克中国政法大学出版社2004

10腐败控制论陈卫东中国方正出版社2000

11刑事诉讼原理与改革谭世贵法律出版社2002

12刑事诉讼:控、辨、审三人谈张年 姜伟 田文昌法律出版社2001

13刑事诉讼的前沿问题陈瑞华中国人大出版社2000

14非法证据排除规则研究杨宇冠中国人民公安大学出版社2002

15沉默权制度研究张长永法律出版社2001

16变革社会的程序正义——语境中的中国刑事司法改革万毅中国方正2004

17刑事证据制度理论沈德咏法律2002

18司法公正观念源流高其才 肖建国 胡玉鸿人民法院2003

19中外司法制度比较陈业宏 唐鸣商务印书馆2000

20西方五国司法通论方立新人民法院2000

(二)民商法应读书

序号书名著者出版社版本

1商法基本问题研究赵万一法律2002

2商法基本问题研究徐卫东法律2002

3商法研究徐学鹿人民法院2000-2001

4商事法论集王保树法律1997-2002

5商事法专题研究文库王保树法律

6商法的改革与变动的经济法王保树法律

7商事人格权论程合江中国人民大学2002

8公司法原理刘连煜中国政法大学2002

9公司治理结构:法律与实践倪建林法律2001

10公司法:理论、结构和与运作(加)柴芬斯法律2001

11票据权利研究赵威法律1997

12中国票据法理论与实务周天林、沈联合中信

13证券市场信息披露法律监管齐斌法律2000

14中国证券监管与立法郭锋法律2000

15中国证券交易法律制度研究付启林法律2000

16中国国际私法黄进法律1998

17国际私法之理论与实际卢峻中国政法大学1998

18诉讼法论丛陈光中法律

19民事诉讼程序价值论曾宪义中国人民大学2000

20房地产纠纷典型案例评述陈华杰人民法院2004

21房地产法典型判例研究房绍坤、王莉萍人民法院2003

22商标权及其私益之扩张崔立红山东人民2003

23版权侵权认定孟祥娟法律2001

24海商法案例评析徐兆宏、朱有林汉语大词典2003

25海商提单法刑海宝法律1999

26民法总论龙卫球中国法制2002

27中国物权法研究(上下)梁慧星法律1998

28债权在近代法中的优越地位(日)我妻荣中国大百科全书

29物权法(德)曼弗雷德•沃尔夫法律2002

30债法原理(一、二、三、四)王泽鉴中国政法大学01-02

31劳动和社会保障仲裁与诉讼王先林、李坤刚法律2002

32劳动侵权与赔偿全海洋、王海英青岛海洋大学2000

(三)经济法应读书

序号书名著者出版社版本

1香港合同法何美欢北京大学1995

2合同法分则制度研究易军、宁红丽人民法院2003

3合同纠纷的预防与解决王宝发法律2002

4新合同法原理郭明瑞、房绍坤中国人民大学2000

5英国合同法何宝玉中国政法大学1999

6科兵论合同(上下)(美)A•L•科兵中国大百科全书1998

7欧洲合同法(德)海因•克次法律2001

8格式合同研究杜军群众2001

9合同法新论•总则王利明、崔建远中国政法大学2000

10合同法要义隋彭生中国政法大学2003

11国际经济法论何力上海人民2002

12WTO法律的国内适用孔祥俊人民法院2002

13国际贸易法文选(英)施米托夫中国大百科全书1993

14国际货物买卖杨良宜中国政法大学1999

15最新国际货币金融法赵威人民法院2002

16国际货物多式运输法律问题研究贺万忠法律2002

17国际投资保护的国际法制刘笋法律2002

18世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析朱榄叶法律2002

19国际服务贸易法律的多边化与中国对外服务贸易法制陶凯元法律2000

20信用证杨良宜中国政法大学1998

21市场法制论邱本中国检察2002

22中国经济法学史研究肖江平人民法院2002

23自由市场与社会正(美)凯斯•R•孙斯坦中政法大学2002

24探究经济和法互动的真谛史春际法律2002

25环境侵权法曹明德法律2000

26经济学语境下的法律规则(美)大卫•D•弗里德曼法律2004

27反垄断法原理孔祥俊中国法制2001

28环境法(日)原田尚彦法律1999

29竞争法研究王晓晔中国法制1999

30政府采购制度的发展与立法于安中国法制2001

31金融监管吴志攀中国政法大学2003

32金融全球化趋势下金融监管的法律问题贺小勇法律2002

33WTO与中国金融监管法律制度研究马卫华中国人民大学2002

34美国银行法陈小敏等法律2000

35WTO与我国银行监管法制完善研究周辉斌中国方正

36财政法新论杨萍等法律2000

37财税法论丛刘剑文法律2002

(四)法理、宪法学应读书

序号书名著者出版社版本

1比较宪法沈宗灵北京大学2001

2宪法监督论李忠社会科学文献2002

3现代宪法的逻辑基础莫纪宏法律2002

4宪法诉讼原论胡肖华法律2002

5比较宪法与行政法龚祥瑞法律2001

6中国行政法学新理念刘莘、马怀德中国方正2001

7论行政相对人方世荣中国政法大学2000

8行政权研究王学辉、宋玉波中国检察2002

9国家、公民与行政法董炯北京大学2003

10比较行政法张正钊、韩大元人民大学1999

11行政法的价值定位关保英中国政法大学2003

12中国走向行政法治探索应松年中国方正1998

13中国行政救济理论与实务林莉红武汉大学2003

14中国少数民族法制史徐晓光贵州民院2002

15民族法学评论吴大华华夏文化艺术2002

16中国少数民族法制史教程徐晓光华夏文化艺术2002

17民族法学讲座吴大华民族1997

18民族法学通论吴大华中国方正 1997

19法人类学基础(日)汤浅道男 等华夏文化艺术2001

20少数人权利的法理周勇社会科学文献2002

21民族区域自治法学赵秀玲华夏文化艺术1990

22法律文化理论刘作翔商务印书馆1999

23法哲学范畴研究张文显中国政法大学2001

24人权研究徐显明山东人民2001

25法律帝国德沃金中国大百科全书1996

26法与国家的一般理认(奥)凯尔森中国大百科全书1996

刑法毕业论文篇5

一、设立制作、贩卖假学历、学位证明罪的必要性

学历、学位证明是指受过一定期限专业教育的人经考核合格所获得的教育部门或学校授予的学历证书和学位证书,即毕业证和学位证,也就是通常所说的文凭,它们能证明某人在某院校(系)受过专业教育并达到一定的学术程度。近几年,随着市场经济的发展和人才市场的开放,各行各业对人才的需求主要是通过招聘、应聘这一双向选择的途径完成的,公务员招考也将报考入取得一定学历作为前提条件。因此,学历、学位证明对一个人来说在求职过程中的作用显而易见。可以说,拥有一个高等院校尤其名牌院校的毕业证就等于拥有了一个求职的敲门砖或通行证。由于我国国民高等教育毕业证和学位证的发放都是由所接受教育的院校发放,教育行政部门没有统一登记制度,加之我国院校众多,地域广阔,人员流动大,求职者干差万别,聘用单位难以鉴别受聘者所持学历是否属实。由此,一个特殊的行业应运而生,即制作、贩卖假学历、学位证明。

(一)制作、贩卖假学历、学位证明行为的社会危害性

除前文所述制作贩卖假文凭严重污染市容环境外,最大的危害就是妨害了教育部门对学历、学位证明颁发的有效管理,损害了国家教育机构的形象和权威,扰乱了正常的人才交流秩序,破坏了公平、公正的竞争机制,在人才市场上形成了不公平竞争,甚至破坏国家公务员招考制度,阻碍了公务员队伍总体素质的提高。

(二)现行《刑法》对制作、贩卖假学历、学位证明行为的立法滞后性

1979年《刑法》颁布时,“文凭热”尚未兴起,人们对一纸文凭的重要性尚无充分的认识。因此,制、贩假文凭的现象可以说是绝无仅有,立法者也不可能将现实生活中不存在或者说不广泛的东西纳入《刑法》的调控范围。1997年,在新《刑法》修订时,也有学者提出应关注这一现象,可惜并未引起重视。因此,在修订后的刑法典内并未设立这一罪名。近几年来,制作、贩卖假文凭的现象愈演愈烈,目前已发展到十分严重的地步,其突出表现是公开亮相,不再遮遮掩掩,公然向社会秩序挑战,而刑事立法对此行为没有规定,已凸显其滞后性。刑事立法基于现实需要而存在,亦随着社会历史的进程不断发展完善,这就是刑法创制的客观规律。任何一种具有社会危害性的行为,其危害程度发展到被社会所不容时,立法者就应以立法方式将其规定为犯罪,“如果行为的社会危害性已经随着社会生活的变动而发生了变化,刑事立法却未能随之作出相应的修改,那么刑法虽然保持了它的稳定性,却在一定程度上丧失了它的公正性。”[2]这样就会造成社会关系的失调。对制作、贩卖假文凭的行为,在实践中如何处理,在前几年就引起了有关部门的忧虑及争议。许多公安机关对制贩假文凭的违法活动,在具体处理中因为没有《刑法》的依据,大都按《治安管理处罚条例》进行处罚,也有移送检察机关按刑事案件处理,但起诉的罪名互不一致。有的法院以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪定罪处罚,有的以伪造单位印章罪定罪处罚。在这种情况下,两院联合发出公告作出了处理此类犯罪的司法解释。

(三)《解释》的局限性

《解释》第一款规定,伪造高等院校印章制作学历、学位证明的行为,以伪造事业单位印章罪定罪处罚。笔者认为,这样定罪量刑不能涵盖制作、贩卖假学历、学位证明的实质内容。正因如此,《解释》才指出是“依照《刑法》第280条第2款的规定”定罪量刑。由于政企分开,伪造公司、企事业单位、人民团体印章的行为在性质上与伪造国家机关印章的行为已有很大区别,因而新《刑法》将伪造非国家机关印章的行为分离出来,增设了伪造单位印章罪,规定了较轻的刑罚。勿庸置疑,制作假学历、学位证明必然先要伪造某一教育机构的印章。如果因此就将此行为定为伪造单位印章罪,那么这样的理解显然有些机械化。一般说来,伪造某一企、事业单位的印章是为了一定的行骗目的,若行为人自己为一定的非法目的,伪造单位印章,进行其它非法活动,触犯了刑律,可按所进行的违法活动定罪。若本人没有伪造印章而是通过他人伪造,譬如专业制作印章的人(制作印章是一个特殊的行为,需要公安部门的特批,并有严格的规定和相关手续)。则如果制作人与行为人同谋犯罪,制作印章人可与行为人按共同犯罪处理;如果印章制作人不知行为人目的,而行为人又没有合法手续,则可以根据行为人犯罪行为所造成后果的严重程度,决定印章制作人是否构成伪造印章罪。另一种可以定为伪造印章罪的情况就是,没有合法制章手续,以营利为目的替众多不同的人制作许多单位的印章。但对于制作、贩卖假学历、学位证明的行为来说,其伪造印章是手段行为,而伪造学历、学位证明却是目的行为,前者服从、服务于后者,以目的行为定性更为准确。就如为了行骗伪造印章,只能定诈骗罪的情况一样。因此,《解释》依照《刑法》第280条第1款的规定对此行为定性,显然混淆了手段行为与目的行为的特性,违犯了《刑法》中定罪量刑原理的基本规律,似有类推之嫌。不如对其定制作假学历、学位证明罪更准确、合适。另外,《解释》把贩卖假学历、学位证明的行为以伪造事业单位印章罪的共犯论处,有些牵强,也不能明确贩卖行为的性质。基于以上三个方面的原因,笔者认为,应在《刑法》中设立一个新罪名,即制作、贩卖假学历、学位证明罪,从而填补立法上的空白,避免《解释》的局限,便于司法实践更好地打击此类违法犯罪活动,以适应现实斗争的需要。

二、制作、贩卖假学历、学位证明罪的概念及犯罪构成要件

制作、贩卖假学历、学位证明罪是指以营利为目的,非法制作、贩卖各类毕业证书或学位证书的行为。构成本罪须具备的要件是:

第一,本罪侵犯的客体,是具体实施国家教育的机构对毕业证书和学位证书的管理制度。“两证”的颁发,国家教育行政管理部门及学校都有严格的规定,必须是在校注册的学生修学期满,成绩合格,才能授予,这样的证书才是真实有效的。这里的教育机构包括有权发放各类毕业证书和学位证书的大、中、专院校及各地高等教育自学考试委员会等。

第二,本罪的客观方面表现为行为人仿照各大、中、专院校、自学考试委员会向受过规定期限的教育并经考核成绩合格的学生颁发的毕业证书而制作出虚假的各类毕业证和学位证或者出售这些虚假证书,情节严重的行为。目前在实践中,制作、贩卖假学历、学位证明都是团伙犯罪,有固定的场所和分工,有的负责伪造印章,有的负责制证,有的负责出售。在已查获的此类犯罪活动中,都缴获了大量的空白证书、各类院校钢印、印章、私人印章及各类学科专业的假成绩档案等。所谓情节严重是指制作、贩卖假学历、学位证明数量较大、获利较多的情况。在认定本罪的客观方面时应注意一种特别情况,即行为人所贩卖的证书本身、印章都是真的,但所贩卖的对象都为非正式注册的学生,如某一高校的毕业证书管理人员利用职务之便,根据不同人的需要,制作出毕业证书卖于他人,以达到营利的目的。行为人的行为也符合制作、贩卖假学历、学位证明罪的客观方面要件,也可定本罪。如果根据《解释》,这种犯罪行为可能就会逃脱法律的制裁。

第三,本罪的主观方面只能是直接故意。行为人明知自己的行为是违法行为,但为了获取非法经济利益的目的而故意为之。

第四,本罪的主体为一般主体。

三、对本罪的刑罚

刑法毕业论文篇6

【关键词】前科;前科消灭;原理;程序

【正文】

一、问题的提出

我国刑法第100条规定依法受过刑事处罚的人,在入伍、就业的时候,应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚,不得隐瞒。这就是被学界成为的前科报告制度,该制度的立法原意旨在使已受过刑罚者如实反映,以达到事后惩罚的功能。是立法者基于“人性恶”的理念,为一般预防的目的而通过该制度来警示和威慑社会潜在危险人员,并安慰、教育一般社会成员。应该说,科报告制度的确立具有一定的合理性,是刑罚本质属性的体现,是一般预防目的的可行载体,是保卫社会的手段。

然而,晚近些年来,随着以菲力和李斯特为代表的新派的大力宣传,报应刑罚观受到越来越多的人的质疑甚至否定,而开始逐渐推崇功利刑罚观,注重对犯罪分子的预防和教育,我国亦如此。⑴前科报告制度除刑法规范上的立法意义,基本上被学界打入冷宫而少有人问津。近几年,前科消灭制度开始步入大众视野,也为学界开始关注,也有不少基层法院开始实证探讨甚至尝试推行该制度。2009年山东省乐陵多部门联动实施未成年人前科消灭制度,帮助未成年人犯重回社会。⑵这一举动不仅突破了刑法现行的规定,也推动了前科消灭制度的深入研究。

二、前科消灭制度的一般原理

(一)前科消灭制度的概念

一般认为,前科消灭是指曾受法院有罪宣告或被判定有罪的人在具备法定条件时,国家抹销其犯罪记录,使其不利益状态消失,恢复其正常法律地位的一种刑事制度。⑶要准确界定前科消灭,就首先要明晰前科的具体含义。从我国现有的法律规定来看,我国并没有“前科”这一立法规定,理论上和实践中都没有统一的观点。目前比较有代表性的观点有以下几种:(1)前科是指历史上因违反法纪而受过各种处分的事实;(2)前科是指因犯罪而受到刑罚处罚并足以构成犯罪的事实;(3)前科是指因犯罪被判处有期徒刑以上的刑罚且已执行完毕的事实;(4)前科是曾因犯罪而受过劳动教养或刑罚处罚的事实。以上看法都有一定的合理性,其分歧主要集中在前科形成的原因、前科的客观表现形式、前科的法律状态等方面。但是对前科的界定应该服务于其刑法意义,其外延应该不包括非刑罚处分,但是也不能排除受过刑罚处罚的情况。

上述四种观点第一、四种观点外延过于宽泛,第二三种观点又有些过于狭窄,四种观点的区别是刑罚处罚的具体表现形式,也即前科产生的前提条件或原因。前科作为罪行的记录,是一种对犯罪历史的证明,在西方国家又称为刑事污点。所以前科的存在前提是犯罪行为而且被判处刑罚,而依法受过刑事处罚包括定罪判刑、定罪免刑但不包括非刑罚措施,并刑罚已经执行完毕或者赦免后的一种事实。需要说明的是缓刑和不起诉是否也是上述情形,存在一定的争议。广义的缓刑也包括暂缓起诉,一般认为刑罚暂缓宣告和刑法暂缓执行不是刑罚执行的方式,而对于暂缓起诉或者不起诉,由于根本没有进入审判程序,基于无罪推定原则更不应不视为已经接受刑罚处罚。

因此,前科就是因犯罪行为而判处刑罚,在刑罚执行完毕或者赦免后的一种法律状态。[①]而前科消灭,顾名思义就是从法律上消除这一事实状态,前科消灭是指因犯罪行为被判处刑罚或者免除刑罚的犯罪分子,在刑罚执行完毕或者赦免后,在符合法定的条件下,根据法律规定由人民法院依照法定的条件和程序, 抹销其犯罪记录,并规定在一定的考察期予以考察,如没有出现法律规定的撤销情形,就恢复其正常法律地位的一种刑法消灭制度。

(二)前科消灭制度的性质

前科消灭具有抹销其犯罪记录的作用,这与缓刑、刑法消灭时效、赦免、免除刑事处罚和假释等制度有一定的相似性,因此有必要予以区分。缓刑,是指对被判处一定刑罚的犯罪分子,在一定期间内附条件不执行原判刑罚的一种刑罚裁量制度。它的特点是在判刑的同时宣告暂不执行刑罚,但在一定时间内保留执行的可能性。缓刑最早产生于英国,但作为一种制度,起源于1870年美国波斯顿的《缓刑法》,现已为世界各国刑事立法广泛采用。⑷缓刑制度从创立至今主要有三种模式:刑罚暂缓宣告、刑罚暂缓执行、刑罚缓于起诉。尽管他们在功能上有相似性,但在适用对象、程序、依据、条件、后果上都不同,二者性质上迥异而不可混淆。同理,假释是对判处有期、无期徒刑的犯罪分子,在执行一定刑期之后,接受教育改造,却有悔改表现,不至再危害社会,而附条件的将其提前释放,在假释考验期内若没有出现法定的情形,就视为刑罚已经执行完毕的制度。假释作为刑罚执行制度,二者在适用对象、程序、依据、条件、后果等方面都不同。总之,前科消灭制度不是一种刑罚执行方式,也不是一种量刑制度。

刑罚消灭制度是基于法定或者事实原因导致刑罚权的消灭,其法定原因有犯罪人死亡、超过时效期限、缓刑假释考验期满、刑罚执行完毕、赦免等,事实原因有自然灾害等。刑法上的诉讼时效是指法律规定的国家对犯罪人行使刑法追诉和刑罚执行权的有效期限,包括追诉和行刑时效。赦免是国家元首或者国家最高权力机关宣告对犯罪人免除其罪,或者虽不能免除其罪,但免除或者减轻其刑,进而消除刑事追诉权、刑罚裁量权、刑罚执行权的法律制度。⑸前科消灭制度是犯罪记录的销除,恢复一般社会法律地位的状态,与赦免、诉讼时效相比,相同之处就是尽管有犯罪行为的发生,但最终都没有承担刑事责任。但二者在原因、内容、条件上都不同,所以不是相同的制度。

那前科消灭制度的性质到底为何?前科消灭制度发端于成文法发达的欧洲大陆。早在18世纪末,法国、德国的刑法中就有“恢复权利”的规定。在此之后“恢复权利”的适用范围进一步扩展,逐渐演变成现代刑罚领域的两项重要制度:一是名誉权的恢复演变为现代的复权制度,即在法定条件下恢复有前科者被限制或剥夺的各项权利或资格;二是名誉从刑记录的消除演化为现代的前科消灭制度,即具备法定条件时,注销有前科者的罪刑记录,视同未被宣告有罪的人。由于前科消灭后才能恢复资格与权利,所以性质上前科消灭与复权可以说是同一个问题。但是前科消灭又不同于赦免性复权,前科消灭是注销罪行记录而恢复一般人的法律地位,赦免性复权是恢复已经被剥夺或者限制的权利或者资格,二者在内容、类型、结果上是不同的。⑹因此,前科消灭是不同于赦免的刑罚消灭制度。⑺

(二)前科消灭制度的正当性

我国刑法第一百条规定,受过刑事处罚的人在入伍、就业的时候,应当如实向有关部门报告受刑记录,有的学者将此规定称为前科报告制度。鉴于一些受过刑事处罚的人,在回归社会后,主观恶性仍然很深,在入伍或就业后仍有可能继续犯罪,而在以前的法律中并未规定这些人员在入伍或就业时应当如实报告受刑记录,有些接收单位对该人的一贯表现尤其是否受过刑事处罚无从了解,从而不利于有关单位对这些人员及时采取教育、帮教措施,积极实现特别预防和一般预防,也不利于军队队伍的纯洁。因此,前科报告制度事出有因,于理有据。

前科消灭是指曾受过刑事处罚的人在具备法定条件时,国家抹销其犯罪记录,使其复归社会的不利状况消失,恢复正常法律地位的一种刑事制度。这种制度有利于消除社会矛盾,化消极因素为积极因素。前科消灭制度,是世界各国所共同认可和采纳的一项基本刑法制度,属于刑罚消灭制度的重要类型之一。我国刑事立法和其他民事、行政法律法规中存在着大量的前科规定,但是却极少规定相配套的前科消灭制度,从而导致犯罪人一次犯罪,终生处于刑罚后遗性效果之下,终生背着“犯罪人”的标签并终生丧失一系列资格或者权益,不利于犯罪分子重返社会,不利于社会防卫目的的实现。

可以说,前科报告制度的设立具有一定的合理性,符合立法者当时的立法背景和社会需要,不宜一味否定。然而,前科消灭制度在国外已经非常的成熟,并且取得了良好的社会效应。在“二难”的境地下,前科消灭制度的合理性为何呢?

前科消灭制度的存置具有深厚的理论根基与正当性根据。从人性的维度来考量,前科消灭制度是人性的可变性与发展性以及具体性与社会性相统一的必然要求;用哲理的眼光来审视,辩证唯物主义、唯物辩证法和历史唯物主义都为前科消灭制度的存置奠定了理论上的支撑;从法理的立场来观照,前科消灭制度乃是公正性与功利性的题中应有之义;以刑理的视角来省察,报应与预防亦为前科消灭制度的存置提供了证成的理由。

我国目前政治、经济形势以及法治的发展状况已为前科消灭制度的成长提供了肥沃的土壤,应尽快在刑事立法中构建有中国特色的前科消灭制度,将我国法治尤其是刑事法治的水平推向一个新的高度。是落实科学发展观的需要,前科人员也有自己的人格和尊严,而前科的永久存续在某种程度上这可以说是对前科者人性和人格的否定。必定会致使其个性和才能无法在社会中得到全面发展,个人与他人、集体乃至与社会的和谐亦会受到严重影响。是和谐社会建设的需要,而构建前科消灭制度,适时实行前科消灭,通过撕掉“罪犯”标签,尽力消除社会对前科者的身份歧视,为其排除新生的障碍,架起其复归社会的“金桥”。是发展社会主义市场经济的需要。前科的永久存续在无形中形成了对前科者参与正常市场活动的制度阻隔,一系列资格与权利的限制或剥夺以及社会的歧视、不信用使得前科人员成了社会的“局外人”,无法成为市场活动的真正主体。是贯彻宽严相济刑事政策的需要。如果行为人事后能够洁身自好、改恶从善、悔过自新,那么在其刑释一定期限后,自应当消灭其前科,尽早卸掉他们的精神包袱,以充分体现宽严相济刑事政策从宽的一面。是回应司法实践呼唤的需要。[②]虽然我国刑事立法中没有正面规定和承认前科消灭制度,但在我国司法实践中,却存在前科消灭的制度实践。特别是随着我国社会依法治国进程的加快,人权保障的入宪,以及面临形势严峻的前科人员重新犯罪浪潮,司法实践中呼唤前科消灭的内在需求日益凸显。通过前科消灭的办法,将感性的道义与刚性的法律相融合,为部分已改恶从善的前科者提供发展的空间,本身就是一种人道主义的具体体现,同时也是司法文明的大趋势,立法机关应当对此作出积极的建设性回应。⑻

(三)前科消灭制度的适用条件

前科消灭是指因犯罪行为被判处刑罚或者免除刑罚的犯罪分子,在刑罚执行完毕、赦免后,在符合法定的条件下,法定机关根据法律规定由法院依照法定的程序, 抹销其犯罪记录,并在一定的考察期予以考察,如没有出现法律规定的情形,就恢复正常法律地位的一种刑法消灭制度。可见前科消灭制度是附条件的,前科消灭的条件包括前科消灭的主观条件和客观条件,前科消灭的客观条件又可分为前科消灭的前提条件和前科消灭的时间条件,详言之。[③]

前科消灭的前提条件是必须有前科的存在,没有前科的存在也就没有所谓的前科的消灭,而前科就是因犯罪行为而判处刑罚,在刑罚执行完毕或者赦免后的一种法律状态;所谓前科消灭的时间条件,指前科经过多长时间而归于消灭。前科消灭的时间条件可以根据所受刑事处罚的种类和刑罚的程度的不同而作不同的规定。根据刑法理论与实践中重罪与轻罪的一般划分,对于那些被判处三年有期徒刑以下刑罚者,前科消灭的时间以不超过五年为宜;对于那些被判处三年以上有期徒刑者,前科消灭的时间以不超过十年为宜,同时,对于那些被判处无期徒刑或死刑通过减刑而改为有期徒刑的,前科消灭的时间均以不超过十五年为宜。另外,对于构成累犯的一般不宜适用前科消灭制度。而对于缓刑、假释、减刑的犯罪分子,可以适当放宽条件提前消灭前科。前科消灭的主观条件就是指前科者在刑罚执行期间的认罪伏法,真诚悔改情况,或有其他立功表现等,在法定期间未再重新犯罪或者未发现漏罪以及未实施其他比较严重的违法行为,不致再危害社会的自然人。当然,对于前科消灭的主观条件,我们不必苟求,一般认为,即使前科消灭的主体对被定罪处刑心存忿恨,但只要其不重新故意犯罪,我们就应该认为其具备了前科消灭的主观条件。

此外,需说明的一点就是关于前科消灭的限制,理论界有两种观点,一种观点是前科消灭没有限制,任何前科都可以消灭,仅仅是时间的长短不同而已。第二种观点认为前科消灭应当有所限制,对于特定的犯罪保留前科是十分必要的,但是特殊情况或者法律规定除外,如政治原因、最高司法机关的同意等。限制说更为科学,比如累犯、惯犯及危害国家安全的犯罪和暴力犯罪被判处十年以上有期徒刑的犯罪分子,前科的保留就有利于预防其重新犯罪,而且限制说并非绝对否定,加之我国前科消灭制度的程序设计几乎空白,因此尚需商榷。

(四)前科消灭制度的适用主体、对象

前科消灭是刑法消灭制度的一种特殊情形,刑法消灭制度就是由于法定或者事实的原因致使国家的刑罚追诉权、刑罚裁量权、刑罚执行行权归于消灭。而国家刑罚权的上述三种类型的主体是不同的,但是司法机关(法院)作为适用主体是恒定的,那么检察机关、公安局等行政司法机关以及国家立法机关是否也是本罪的适用主体呢?

前科消灭是指因犯罪行为被判处刑罚或者免除刑罚的犯罪分子,在刑罚执行完毕、赦免后,在符合法定的条件下,根据法律规定由法院依照法定的程序, 抹销其犯罪记录,并在一定的考察期予以考察,如没有出现法律规定的情形,就恢复正常法律地位的一种刑事制度。前科消灭有一个极为重要的特点,即在刑罚执行完毕或则会赦免后才可以通过法定的程序,由法定的机关根据法定的条件进行。⑼因此,前科消灭的主体不完全同于刑罚追诉、刑罚裁量、刑罚执行的主体,遗憾的是我国目前没有相关的立法规定,实践中试点的主体即有法院也有其他的机关,这样一来就有必要明确适用的主体。

由于前科消灭和赦免极为相似,而各国立法中关于赦免的适用主体主要有元首、权力机关、司法机关、行政机关等,那么前科消灭的主体如何确定呢?前科消灭的前提是受过刑事处罚并且已经执行完毕或者赦免,出于程序方便和程序正义的考量,法院作为司法机关毫无疑问是前科消灭的主要机关;检察机关作为法律监督机构,不承担判断事实和使用法律的职能,所以无权决定刑法消灭事由是否成立,因此不是适用主体。前科消灭是刑罚消灭制度的一种类型,根据权力分立制衡的基本法治理念,司法行政机关也不适宜作为适用主体。权力机关作为立法机关,出于回避和利益中立的要求,也不宜自己立法且自己适用,故而排除。

接下来,适用的对象有是什么呢?前文赞成一定条件下限制前科消灭制度,其理由就是利益平衡和刑罚目的调和,具体的说就是累犯、危害国家安全犯罪、人身暴力性犯罪、惯犯和瘾癖性罪犯等。在此我们首先考察试点机关的使用对象,如山东省乐陵和四川彭州等,都一致适用于未成年人。除此之外,对于老年人、妇女按理也应该使用,对于一般刑事犯罪除了上述排除情形都可以考虑适应前科消灭。即使是累犯等社会危害性和人身危险性很大的犯罪,随着时代的进步和我国刑罚观念的演进,也可以考虑逐步尝试适应。

(五)前科消灭制度的适用程序

“五规矩不成方圆”,良好的制度更需要完整科学的程序,正当的程序不仅保障了实体和制度的有效运行,而且增加了结果的可接受性和权威性。前科消灭制度也需要有相应的程序予以运行操作,主要设计申请的主体、申请对象、申请文件、审查以及答复和撤销等阶段。

前科消灭的申请主体有两种观点,一种认为申请的提出者应当是有前科者本人;另一种认为应当设立前科的自动消灭程序,前科消灭的条件已由法律做出明确规定,所以法定条件具备后前科必将自动消灭,其不受当事人及其法院意志的影响,当事人的申请与否不能决定前科消灭的存在与否。首先第一种观点值得肯定,是犯罪分子积极关心自己利益和改变罪行记录的自然反应。至于自动消灭,一方面可能增加社会成本,还极易出现事实与真相不一的混论局面,因此不可取。此外,当事人的近亲属和法定代表人在犯罪分子不方便行使的时候,亦可行之。至于国家是否可以成为申请,根据刑法消灭的一般原理,国家不仅可以而且有义务申请,所以支持“双重申请”。当然,应该设立相应的申请撤销程序,行为人自动申请撤销或者国家依法决定撤销时两种具体情形,其效力在于终止申请程序。如果出现了法定的客观条件阻碍程序进行,则应依法中止待情形消灭后继续进行。

如上所述,受理前科申请或者撤销的法定机关应是确立前科的人民法院,即作出最终判决的人民法院。人民法院接受相应的文件和资料后,应在一定期限内进行审理,根据法定的条件依法作出是否受理或撤销的决定,但是审查期限应该遵循及时有效原则,不可无理故意拖延。法院在经过审查和确认后,如果认为前科消灭的申请符合前科消灭的条件并做出前科消灭决定后,应当通知保留前科记录的相关机关及时注销前科记录。如果没有则应该送达不予受理通知书并说明理由,并依据相应的救济程序允许申请者复议或者复核,审查机关应该及时告知是否受理并作出终局决定。当然,申请者可以申诉或者提请检察机关进行法律监督。

在注销记录的同时,应规定一定的考察期,根据犯罪分子所犯罪行的轻重和性质分别决定相应的考验期,在考验期内可以参考缓刑、假释等要求进行考核,并分别最后决定是否最终注销罪行记录。

【注释】

[①]前科的法律状态是否包括刑罚正在执行这一情形,根据100条的基本精神答案应该是否定的。前科的一个重要特点就是时间,即在刑罚执行完毕或者赦免后,否则难以与缓刑、假释、赦免等制度相区别,因此应做狭义上的理解更为可取。

[②]我国司法实践中践行前科消灭比较典型和最具代表性的要数2004年河北省石家庄市长安区法院提出的《未成年人前科消灭实施办法》,以及事隔4年后的2008年1月四川省彭州市法院出台的《关于前科消灭制度实施意见(试行)》。

[③]这部分较多的参考了骆轶:《前科消灭制度在基层法院适用可行性研究》,law-star.com。

参考文献

⑴马克昌著:《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社2004年版,第213页;

⑵余东明、郑春笋、刘刚:《乐陵多部门联动实施前科消灭制度助浪子回头》,《法制日报》,2009年4月版;

⑶彭新林:《论前科消灭制度的正当性根据》,criminallawbnu.cn;

⑷高铭暄主编:《刑法学原理》,(第三卷),中国人民大学出版社1994年版,第442页;

⑸赵秉志主编:《刑法总论》,中国人民大学出版社2007年版,第554、568页;

⑹于志刚著:《刑法消灭制度研究》,法律出版社2002年版,第480页;

⑺于志刚:《简论前科消灭的定义及其内涵》,云南大学学报(法学版) 2002年 第04期;

⑻彭新林:《应构建中国特色前科消灭制度》,《检察日报》,2008年6月版;

刑法毕业论文篇7

这清末“四大奇案”,由于案情跌宕起伏,一波三折,暴露了封建专制社会的腐朽与黑暗,因而被编成各种形式的文艺作品,广为传播,影响很大。不少文献记载亦被作为信史引用,但许多情节与史实出入较大,甚至无中生有,造成误解,且有许多重要史实及内幕活动鲜为人知。本文根据清代档案及有关史料,将“杨乃武与小白菜案”的真实史实作一介绍。

葛品连因病死亡

“小白菜”本名毕生姑,生于咸丰六年(1856年),浙江省余杭县人。其父早死,寡母毕王氏因生活贫穷,于同治二年(1863年)携毕生姑再嫁本县粮差喻敬天,改称喻王氏。因毕生姑喜穿一件绿色上衣,腰间系一条白色围裙,人又长得清秀,邻居们都叫她“小白菜”。此时,喻敬天租住木匠沈体仁的房屋,毕生姑之母喻王氏和沈体仁之妻沈喻氏在闲聊时说定,等毕生姑长大成人,就许给沈喻氏与前夫葛风来所生之子葛品连为妻。

葛品连生于道光二十三年(1843年),也是余杭县人。后来,太平天国忠王李秀成军队打到这里,他参加了太平军。同治三年(1864年),太平天国起义失败,葛品连逃回余杭,在一家豆腐店帮工,因多夜间工作,故时宿店中。同治十一年(1872年)三月,毕生姑17岁,与葛品连完婚,改称葛毕氏;四月,夫妻租住杨乃武房屋,两家同院居住。

杨乃武字书勋,又字子钊,生于道光二十年(1840年),世居余杭县城澄清巷口西首,祖父杨朴堂以养蚕种桑为业。杨乃武娶妻詹氏,生一子,同治十二年考中举人。

同治十一年(1872年)七八月间,葛品连多次见到葛毕氏与杨乃武同坐共食,疑有私奸,几次在夜晚从豆腐店回家,在门外和檐下窃听,仅闻杨乃武在教葛毕氏读经书识字,未发现。葛品连将怀疑告诉母亲沈喻氏,沈喻氏趁葛品连上工时,前来察看,也看见葛毕氏和杨乃武正在同坐共食,遂加深怀疑,并向外人谈论,巷间遍传。杨乃武听到流言蜚语,以增加房租为名,希望葛品连搬走,沈喻氏等也劝儿子速迁避嫌。同治十二年(1873年)闰六月,葛品连夫妇移住喻敬天表弟王心培院内,王心培留心察看,发现杨乃武从未来过葛家,也未发现他与葛毕氏有过任何接触。

这年农历八月二十四日,葛品连因嫌妻子腌菜迟误,将她责打,葛毕氏悲愤交加,将头发剪去,扬言要出家为尼。喻王氏和沈喻氏闻讯赶来,葛品连跟她们说“为杨乃武前事,借此出气”等语。

此后,葛品连生病,且病势加重。他左腿患丹毒,俗称“流火”,十分疼痛。十月初七发烧,葛毕氏劝他不要上工,他仍坚持上工两天。初九早晨,沈体仁在大桥茶店碰见由豆腐店回家的葛品连,见他面色发青,浑身发抖,不停打寒战;地保王林在点心店前见葛品连买粉团,食后即吐,勉强走回家。葛品连进屋即睡,时欲呕吐,发烧畏寒,嘱葛毕氏托喻敬天买来东洋参、桂圆煎汤服用。未料,服后病势立刻加重,喉中痰响,口吐白沫,不能言语。葛毕氏托王心培叫来沈喻氏、喻王氏等人,又请来余杭名医严雅州,诊为“痧症”,用万年青、莱服子(萝卜子)灌救,已经无效,申时死亡。沈喻氏为之换衣时,留心查看尸身,并无可疑迹象。

葛品连身体虚胖,虽死于秋末冬初,但南方气温较高,至初十日夜晚,尸身口鼻内有淡血水流出。本来就对儿媳不满的沈喻氏在他人挑拨下,盘问葛毕氏,葛毕氏坚称是“病死”,但沈喻氏仍请地保王林呈词,说葛品连“死因不明”,“请求验尸”,并未涉及任何人,也未说系何因死亡。十一日黎明,王林携同沈喻氏将状纸投递于余杭县衙。

错验尸铸成冤狱

余杭知县刘锡彤看了沈喻氏的呈词后,正欲前往验尸,可巧有个秀才陈湖到县衙给人看病,向刘锡彤提到葛毕氏与杨乃武有私,今葛品连很可能是被他们谋毒。刘锡彤又叫门丁沈彩泉出去打听,回称外人颇多议论,和陈湖讲的一样,刘锡彤深信不疑。

当天中午,刘锡彤带领门丁沈彩泉、验尸员沈祥到葛家验尸。沈祥首次独立验尸,水平较低,将尸体口鼻流淡血水认作“七窍流血”。一般情况下,如果用银针探入咽喉,拔出后本应用皂角水反复擦拭,若银针上青黑不去,则可断定系服毒身死。可沈祥毕竟是个新手,拔出银针后,未用皂角水擦拭,只见银针上有黑色黏液,即说“服毒身死”。

刘锡彤在县衙听了陈湖之言,已认定葛毕氏串通杨乃武毒杀亲夫,现在又经验尸,更确认不疑,遂将葛毕氏带回县衙,严刑逼供,葛毕氏在酷刑下无奈招供:与杨乃武有“恋热”,十月初五日杨给她一包砒霜,初九日下午她将砒霜掺入桂圆汤内,毒死丈夫,后来婆婆看出服毒形状,自己方承认毒死丈夫。葛毕氏的供词与沈喻氏的呈词不符,刘锡彤也不想想:既然葛毕氏已经向婆婆承认了毒死丈夫,沈喻氏的呈词为何不提此事,仅说“死因不明”呢?

刘锡彤立即传讯杨乃武到堂,出示葛毕氏供词,杨乃武拒不承认,因他是新科举人,不能动刑。十月十二日,刘锡彤向上司请求革去杨乃武的举人功名,不等批文下来(十二月初七日才下圣旨,同意革去杨乃武的举人功名),刘锡彤即用酷刑逼供杨乃武,并令其与葛毕氏对质,葛毕氏惧怕再动刑,仍照前供,但杨乃武拒不承认。

奉上级令,刘锡彤将二犯及人证押往杭州府,他对案卷作了篡改,如将沈喻氏呈词的“口鼻流血”,改为“七窍流血”;验尸未用皂角水擦拭银针,改为“已用皂角水擦洗,青黑不去”,丝毫不提动刑之事。十月二十日,除犯人外,还有沈喻氏、王林、王心培等,一同押解到杭州府。

酷刑下冤上加冤

杭州知府陈鲁听了案卷后,一拳击在案卷上,说:“奸夫谋害亲夫!”立即传审杨乃武,根本不容他分辩,即施“跪火练”酷刑。杨乃武双膝被烧焦,只得招供:自己与葛毕氏同院居住,后“调戏成奸”,八月二十四日二人在葛家“房内玩笑”,被葛品连撞见,自己逃走。九月二十日,见到葛毕氏,她说被丈夫责打,自己“恋热,起意把葛品连毒死”。十月初五日将砒霜“密交葛毕氏收藏,嘱她乘便下手”。初九日,葛毕氏把砒霜和入桂圆汤内,毒死葛品连。

陈鲁追问砒霜自何而来?杨乃武想起从余杭到杭州,经过东乡仓前镇,曾见有一家药铺门口挂着“钱记爱仁堂”的招牌,随口供认:“因有事去杭州,十月初三日路过仓前镇,在爱仁堂捏称毒鼠,用钱四十文,买得砒末一包。”陈鲁问药店老板叫什么名字,杨乃武胡说是叫“钱宝生”。

陈鲁又审问葛毕氏,她惧怕再受刑,所供同前。接着传证人,先传沈喻氏,她听到杨乃武和葛毕氏的供词后,也顾不得考虑是真是假,只是满腔仇恨要为儿子报仇,因而信口开河、胡说八道:“初九那天下午,我给儿子换衣服,见七窍流血,浑身发黑,盘问媳妇,她承认是杨乃武给她砒霜,毒死我儿子,十一日我便报官。”陈鲁也不想想,初九就知道自己儿子被毒死了,何以十一日才报官?再传王林和王心培,他们心里明白:八月二十四日葛品连责打妻子,杨乃武并未来葛家;葛品连死前发烧,确有病情,但他俩见杨乃武和葛毕氏都已承认,何必再为他们申辩,遂也信口雌黄,作了伪证。

十月二十七日,陈鲁令刘锡彤传讯“钱宝生”,实则他叫钱坦,根本没有卖过砒霜给杨乃武。刘锡彤让陈湖和沈彩泉威逼利诱,钱坦只得承认卖砒霜给杨乃武。此时,自刘锡彤以下,大家都知道杨乃武与葛毕氏是冤枉的,但各自出于个人目的,不仅无一人为他们伸张正义,且都竭力作伪证。

陈鲁接到钱坦的伪证后,草草定案,根据《大清律例》拟罪:葛毕氏“凌迟处死”,杨乃武“斩立决”,上报浙江巡抚杨昌?。

杨昌?审此案时,为慎重起见,派黄岩县候补知县郑锡滓到余杭县微服私访。刘锡彤事先得消息,盛宴款待,重重贿赂,二人竟联名回复杨昌?,称“案情确凿,无冤无滥”。杨昌?也没留意调查者和被查者居然共同写“密访”结论,于是上报刑部。各级官吏草菅人命,可见一斑。

杭州府三堂会审

刑部接到案卷后,正在复核。同治十三年(1874年)四月,杨乃武在狱中写了“供辩”,详细揭露了葛毕氏受刑后攀诬自己,自己亦在酷刑下屈打成招的经过,并设法将这份“供辩”送到自己姐姐叶杨氏(杨菊贞)手中。叶杨氏让家中佣工王阿木和其堂弟王和尚,携杨乃武的“供辩”到京师都察院呈递。京师都察院按例行公事,将此“供辩”发还杨昌?复查此案。

杨乃武在“供辩”中控告陈鲁严刑逼供,但杨昌?却令陈鲁复审此案。陈鲁复审时,根本不许杨乃武分辩,只是用重刑威吓,杨乃武知道,寄希望于陈鲁此案,无异于与虎谋皮,为免再受皮肉之苦,只得再次招认;葛毕氏更不敢翻供。陈鲁仍照原审结果,上报杨昌?。

这年九月,杨乃武再次写了呈词,由其妻詹氏托人上京师步军统领衙门上告。步军统领衙门又上奏朝廷,慈禧太后第一次知道这案子,降旨:“交杨昌?司亲提严讯。”杨昌?发现事情闹大,决定请湖州知府锡光代为复审,因为他知道慈禧太后对他们这批汉人封疆大吏不信任,希望由一位满人官员复审,一是取得慈禧信任,二是万一发现复审有问题,自己可以开脱责任。

锡光正要复审,同治十三年(1874年)十二月五日,同治帝病死,光绪帝继位。国有大丧,一切政务均要搁置,锡光赶回湖州府设奠哭灵,直到第二年(1875年)二月十二日才继续复审。这次复审即为后来文艺作品中所描绘的“三堂会审”。

这次审讯没有动刑,杨乃武、葛毕氏双双翻供,讲出历次严刑逼供之事;钱坦也讲出刘锡彤如何威逼他承认卖砒霜给杨乃武之经过。锡光不知如何是好,请示杨昌?。杨心想:以前历次上报朝廷,都坚称案情确切,若这次否定了,等于否定了自己以前所为,会影响前程,因而以“未能审出结果”的话搪塞朝廷。

胡瑞澜奉旨复审

有个刑科掌印给事中王书瑞,上奏再次垂帘听政的慈禧太后,指出此案可疑之处。慈禧太后派浙江省提督学政胡瑞澜复审此案。胡瑞澜与杨昌?私交甚厚,他到杭州后,和杨昌?密谋,决定维持原判。胡瑞澜虽知道杨乃武冤枉,却不能让他申冤,办法是从他的供辩中找出破绽,堵住他的口。

原来,杨乃武在供辩中急于洗刷自己,有两处不实:一是他胡说八月二十四日是余杭县衙役何春芳在葛家与葛毕氏通奸,被葛品连撞见,胡瑞澜传来葛毕氏与何春芳,二人皆否认此事;二是杨乃武诬称葛品连死后,余杭县衙役在葛家“私议两日”,借以勒索他,经审,亦无此事。

胡瑞澜又审葛毕氏,令葛毕氏务必说清“葛品连如非中毒,到底因何死亡?”葛毕氏不知道,胡瑞澜以刑相吓,葛毕氏只得胡说丈夫因负债过多,无力偿还而自尽。胡瑞澜又问她:“欠谁的债,以何方式自尽?”葛毕氏无言以对,只得承认是胡说。

胡瑞澜抓住杨乃武与葛毕氏在无关紧要问题上的不实之词,小题大作,并咬定其他事上也是假话,用“跪火砖”等酷刑对他俩日夜不间断地“熬审”,迫使他俩不敢再翻供,其实这也是替杨昌?打击报复。

最后一堂,杨乃武双腿被夹断,葛毕氏也被人用铜丝穿入,二人画供时已气息奄奄,神志模糊。文艺作品写杨乃武将姓名写成“屈打成招”四字,查无此事。其实是杨乃武失去知觉,差役抓他手按个手印。

老奸巨滑的胡瑞澜在给慈禧太后的奏折中,一方面肯定了以前审讯的结果,另外又想借主持科举考试一走了之,以免节外生枝。杨乃武已经彻底绝望,在狱中作联自挽:

“举人变犯人,斯文扫地;学台(胡瑞澜)充刑台,乃武归天。”

翁同龠禾伸张正义

刑部右侍郎夏同善与翁同均是光绪皇帝的老师,为毓庆宫授读。夏同善丁忧期满要回京,杭州著名的中药店胡庆余堂老板胡雪岩为夏同善饯行,胡雪岩席间提到杨乃武冤案,夏同善答应回京后相机进言。

翁同在咸丰六年(1856年)中状元以前,曾在刑部当差,他在任光绪帝老师之前,还曾任过刑部右侍郎。正在此间,发生了杨乃武与葛毕氏案。慈禧太后见了胡瑞澜的奏折后,传谕:“着刑部速议具奏”,翁同接到上谕第二天,即向刑部浙江司索取杨昌?、胡瑞澜的奏折及附的《供招册》,细核了杨乃武、葛毕氏的“招供”与“翻供”,发现几处可疑,都用标签标出,出示给刑部尚书桑春荣看。桑胆小怕事,且杨昌?每年都重金贿赂他,他也不想得罪杨昌?,主张维持原判。

于是,翁同采取了一些策略,先联合其他有关官员,如与翁同同值毓庆宫的张家襄、广寿,刑部左侍郎绍祺等,大家一致同意此案。然后,他们一起和桑春荣展开了长时间辩论。桑只好让步,同意发文给胡瑞澜,让他将可疑之处再审。翁同的换帖弟兄荣禄此时正任步军统领,翁请荣禄抄写杨乃武两次“供辩”原文进行研究,发现杨乃武提出的可疑之处,胡瑞澜上奏时极力回避,已经是欺君罔上。

光绪元年十月三十日,翁同联合刑部尚书崇实、桑春荣,礼部尚书灵桂,刑部左侍郎绍祺、黄钰和右侍郎载崇、钱宝廉,联名给慈禧太后上奏折,对胡瑞澜的复审提出四点疑问:第一,(同治十二年)八月二十四日杨乃武到底去葛家否?第二,杨乃武在“钱宝生”的药铺买砒霜否?第三,(证人)王心培发现过杨乃武来葛家否?第四,刘锡彤之子参与此案否?慈禧太后看了奏折,当天就降旨,令胡瑞澜将上述四个疑问审理清楚,“不得稍涉含糊,意图迁就”。

在京的浙江籍官员知道慈禧太后的上谕后,18人都察院,重申“八月二十四日杨乃武并未去葛家”,刘锡彤逼迫“钱宝生”写卖砒霜给杨乃武的伪证词。大家还提出:

第一,余杭县监生吴玉琨曾到县衙作证,杨乃武十月初三日到南乡岳父家,初六日才回余杭。而杨昌?在报刑部时称杨乃武初三日买砒霜,初五日给葛毕氏,出现明显漏洞。因此胡瑞澜复审改为“初二买砒霜”,并勒令吴玉琨将证词改为杨乃武“初五回余杭”,以证明这天杨乃武给葛毕氏砒霜。

第二,胡瑞澜复审后,犯人与证人均不画押,无法结案,胡瑞澜令葛品连之母沈喻氏一人代画了8个人的供词。

第三,若杨乃武真的在初五给葛毕氏砒霜,葛品连初九才发病,难道发病前四天杨乃武就能预料得到吗?

都察院将这18人的呈文上奏慈禧太后,慈禧对胡瑞澜也不信任了,十二月十四日再次传旨将本案犯人、证人及案卷押解到北京,由刑部亲自审讯。

刑部京审洗沉冤

胡瑞澜先前接到十月三十日慈禧太后的上谕,草草审了两次,没有动刑,想敷衍一下。他现在不太害怕了,因为“钱宝生”(钱坦)于十一月十二日突然死去,因何而死,至今是个悬案,死无对证。胡瑞澜长出了一口气,但没想到又接到十二月十四日的上谕,这才感到大事不妙,虽然知道这批人到北京会说些什么,可面对圣旨,又束手无策。

光绪二年四月底,刑部先审讯杨乃武买砒霜之事,吴玉琨、杨恭治、詹善政均证明杨乃武于十月初三至初六日在南乡,不可能买砒霜,爱仁堂伙计杨小桥、钱坦之母钱姚氏亦证明杨乃武未买过砒霜。葛毕氏供出真实情况,承认在酷刑下诬陷了杨乃武。再审沈喻氏,也说了实话:儿子有“流火”症,自己并不知道他是否被毒死,只请求验尸。又审王林、王心培,他们证实葛品连死前已病,不知中毒否。

刑部又审验尸人沈祥,沈祥说了实话:自己只是一个学习的仵作(验尸官),葛品连到底因何而死,他自己根本不清楚,且拔出银针后未用皂角水擦拭,是沈彩泉让自己说是中砒毒的。

刑部将复审结果上奏慈禧,请求将葛品连尸棺及刘锡彤、沈彩泉等押解北京,开棺验尸。九月十七日,得到慈禧太后同意,通知杨昌?立即执行。

海会寺开棺验尸

光绪二年十一月二十日,刘锡彤、沈彩泉以及死去的葛品连的尸棺被押解到京,尸棺停在北京朝阳门外神路街海会寺内。

刑部先提审刘锡彤,他只承认未用皂角水擦拭银针,因为他不是仵作,可以不负责任,其他事概不承认。又提审沈彩泉,他供出了如何逼迫钱坦证实杨乃武买砒霜的经过。在一旁的刘锡彤顾不得官场规矩,举拳就打沈彩泉,堂上乱成一团,无法审讯。

此案实则无须再审了,但必须证实葛品连是病死还是被毒死,以便定案。十二月初九日,刑部在海会寺开棺验尸。这一天,刑部满汉尚书、侍郎以及证人们全到海会寺。开棺之前,先令刘锡彤查看封条,认明原棺无误,即由刑部仵作开棺。

棺木打开,尸臭扑鼻,人死已近3年,皮肉已腐烂,仅余骨骸,老练的仵作一见骨头黄白,即断言:“因病身死。”刘锡彤明白这关系到自己前程乃至身家性命,不死心,指着几块骨头说是“青黑色”,仵作说“外边青黑色乃发霉所致,挫断骨头,里边黄白;若中毒,里边亦青黑色”。

刘锡彤仍绕着棺材细看,其实他什么也不懂。新任刑部尚书皂保问他还有什么话说,此时刘锡彤才摘下顶戴,跪在刑部各官面前,承认“委系无毒,因病身死”。

光绪三年二月十六日,刑部尚书皂保领衔上奏,洋洋万言,详细介绍了全案经过,结论为:“此案刘锡彤因误认尸毒,而刑逼葛毕氏;因葛毕氏妄供,而拘拿杨乃武;因杨乃武妄供,而传讯钱坦;因钱坦被诱捏结(伪证),而枉坐葛毕氏、杨乃武死罪。以致陈鲁草率审详,杨昌?照依题结,胡瑞澜迁就复奏。历次审办不实,皆由轻信刘锡彤验报服毒,酿成冤狱,情节显然。”

几位刑部官员探讨冤狱形成的原因:杨乃武与刘锡彤都坚称,在此案之前他们毫无私仇,案发后,刘锡彤也没有勒索杨乃武。十一日早上沈喻氏上告,十二日审完杨乃武,即请求上司革去杨乃武举人功名,中间没有间断。若企图勒索杨乃武,必然要耽搁几日,勒索不成,才上报,以此证实,刘锡彤不是贪官。那么,是否由于刘锡彤不能容忍杨乃武与葛毕氏的奸私呢?几位刑部官员反复查阅案卷,并审讯人证,未有任何人证实他们通奸,在定案时亦未指斥他们有。那么,各级官员为何齐心协力制造这起冤案呢?

当然,刑部官员们不可能认识到,在一个封建专制统治的制度下,具有中世纪特色的法制极不科学、极不健全,各级官员素质极差,愚昧野蛮,只知严刑逼供,一味草菅人命,且吏治败坏,官官相护。这样的社会里,由这样的官吏办案,造成冤假错案就是必然的了。

最后的处理为:沈祥“杖八十,徒二年”;刘锡彤“革职,从重发往黑龙江效力,赎罪”;陈鲁、郑锡滓、杨昌?、胡瑞澜均革职;沈彩泉“杖一百,流二千里”;沈喻氏“杖一百,徒四年”;王心培、王林、沈体仁“杖八十”。

自冤案发生起,看不出大清国的法律有一丝一毫的公正,可在最后处理上,它突然像变戏法似地“公正”起来,且“公正”得令人啼笑皆非,这体现在对杨乃武和葛毕氏的处理。本来已给他们,但刑部官员依然认为:“无风不起浪,为何不冤枉别人,单冤枉你俩?”这句话,刘锡彤、陈鲁、杨昌?、胡瑞澜全都讲过,现在刑部官员也是如此看法,并如此处理杨乃武:“讯无与葛毕氏通奸确据,但就同食教经而论,亦属不知远嫌。又复诬指何春芳在葛家之玩笑,虽因图脱己罪,并非有心陷害,实系狱囚诬指平人,有违定制律。应杖一百,业已革去举人,免其再议。”杨乃武落个“杖一百,革去举人功名”。关于葛毕氏“捏供与杨乃武商令谋毒本夫,讯因畏刑所致,惟与杨乃武同居时,不避嫌疑,致招他议,虽无奸私实据,实属不守妇道,拟杖八十。”

陈湖、钱坦及刘锡彤之子已死,未作处理。但刑部亦未调查钱坦因何而死,乃本案一大疏漏。葛品连的尸棺就近埋在京郊。

这件冤狱,慈禧太后共下10道上谕,才得。

杨乃武自遭官司,家产荡然,以养蚕种桑为生,1914年9月腿股间患疮疽,不治身死,葬于余杭县城西门外新庙前,年74岁。

刑法毕业论文篇8

法律毕业论文题目过大,操作起来内容面太宽而把握不住中心,论述深入不下去;法律毕业论文题目过小,又展不开论述,不成其为论文。对此:

第一,法律毕业论文选题时选择自己认为比较熟悉的部门法。几年来法律课程的学习,同学们各自在不同的部门法领域里肯定会各有千秋。有的同学民法部门的问题体会较深;有的同学程序法的学习、思考更为全面细致;还有的同学基础理论的学习可能想法更多。那么法律毕业论文选题时就首先明确大方向,选择自己平时看书比较多的,手头资料比较充足,思考问题有一定深度的部门法,这样写起来就比较得心应手,平时积攒的资料也派上了用场,常考虑的一些问题也容易深化一步了。法律毕业论文在很大程度上考查学生几年来法律课程学习的综合性、思考问题的逻辑思路。对一个问题,在写法律毕业论文时,能够综合考虑,从立法、执法的角度考虑,并把平时碰到的问题站在不同的方位深入进一步学习、探讨,也就达到我们完成毕业论文的目的了。

第二,选好部门法后,注意自己平时知识的积累,看看这一方面还有哪些欠缺的地方。几年的学习,某一部门法的所有问题不一定都能搞通,这个时候,需要回忆一下,看看所选部门法有些什么基本理论问题,与所选法律毕业论文题目相近相通的一些理论问题是不是还不太清楚,扫清动笔前的一些障碍,非常必要。对于自己运用起来还不太得心应手的一些知识,赶快抓紧时间去给予更多的关注。理清思路,多阅读一些课外的有关书籍也是非常重要的。例如:想写刑法的罪刑法定原则,在弄清基本理论问题时,相关的刑事诉讼法的无罪推定原则。我国新旧刑法关于此问题的观点,国际上各国的基本观点,法律规定,司法解释的基本资料是否齐全,还有些什么问题需要和老师、同学们再作进一步的探讨。这样,宏观上、微观上你都有了进一步的考虑、思索,拿起笔的时候不至于为一些基本的问题而再影响你写作时的思路了。

二、法律毕业论文应重视法律、法规的变化

几年法律课程的学习,学生们感到特别棘手的一个问题就是我国目前正处于一个社会飞速发展的时期,不管是政治、经济,还是人们的思想无时无刻不处在翻天覆地的变革之中。与此相应,作为上层建筑的法律随着经济的不断发展、变化,更是日新月异。法律条文的修改不断变化,给法律的学习增加了很大的难度,但同时给我们法律毕业论文的完成又提供了许多好的机会。新的、重新探索的问题层出不穷,法律中有许多的课题迫切需要去探讨。学员在完成法律毕业论文时,对很多问题都有自己独到的见解。这样,在法律毕业论文选题时,就要注意适时、适度的去把握。切记知识的更新,关注国家法律的变化、发展。另外司法实践也会不断有新的问题出现。法律毕业论文要注意把握法律发展变化的大方向,在平时理论学习的基础上更进一步的深入研究、探讨。如果主题把握不好,就很容易使自己的论文偏离方向,导致前功尽弃,事倍功半。

三、把握理论研究动向是法律毕业论文的核心

众所周知我们处在一个信息飞速发展的时代,在选好法律毕业论文题目后就要围绕题目广泛关注我国法学理论方面的动态,司法实践中存在的有关问题,从而理论联系实际。通过查阅有关的学术期刊、报纸杂志、资料索引,了解理论界进展的程度,使自己的思路更开阔、更活跃。借鉴别人的研究成果来武装理清自己的思路,加深自己的理论功底。这样,论文会更上一层楼,写起来也会妙笔生花的。另外司法实践的关注必不可少。抽象的思维结合具体的实践,会更加清晰、流畅。

上面的工作完成以后,就会感觉到毕业论文的完成已经胸有成竹、稳操胜券了,不会再象刚开始那样老虎吃天,无从下口了。在此基础上理顺思路,资料准备充足,再动笔开始写就会水到渠成了。

四、法律毕业论文写作技巧

第一,拟好法律毕业论文提纲,明确自己的论点,再围绕自己的论点,把准备好的材料分门别类,从正反两方面、以不同的角度去选择有力的论据,用大量的材料去分析、论证自己的观点。论点、论据、论证是写作过程必不可少的环节,按照自己的思路,经过去粗取精,去伪存真,由此及彼、由表及里地去把自己的观点阐述清楚,达到自己的写作目的。

第二,拟法律毕业论文提纲时要掌握好各种各样的表达方式和语言文字,具体问题具体分析。哪个问题、哪个方面用哪种表达方式更加贴切,更能用恰当的文字形式反映自己分析问题、解决问题的能力。这样你的论文骨架就会搭的更好了。在让自己的论文提纲愈来愈细、愈来愈具体的同时,始终要围绕自己的观点,主张什么?反对什么?肯定什么?否定什么?明明确确。有时还要用一些分论点、小论点来支持中心论点,从而作到条理清楚、论述明确、具体。

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