诉讼法论文范文

诉讼法论文篇1

论文提要：20世纪60年代，发达国家为了解决诉讼迟延和成本过高的问题，陆续展开了民事司法改革探索。在这场探索中，小额诉讼凭借其具有平衡司法资源、提高诉讼效率、降低诉讼成本的特色逐渐被各国所采用。对于我国而言，小额诉讼程序这样一个“舶来品”，如何避免其文秘站:发生水土不服的现象，构建有小额诉讼程序的本土化道路任重而道远。新民诉法对于小额诉讼程序地位的确认为小额诉讼程序在我国的建构带来了契机，本文从理论与实践两个层面探讨小额诉讼程序在我国运行的可行性，进而展开对小额诉讼程序的理性设计。

关键词：小额诉讼 理论探究 实践分析 理性设计

自20__年3月最高人民法院下发《关于部分基层人民法院展开小额速裁试点工作的指导意见》以来，各地基层法院纷纷展开小额速裁试点工作，并根据各地自身情况制订了详细的操作机制，但是民诉法始终未给出明确法律依据，20__年民诉法大修给予“小额诉讼”明确的法律地位，修改后的《民事诉讼法》在第十三章简易程序第162条规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。”这意味着小额诉讼程序在我国的正式确立，其对及时化解小额纠纷、减轻当事人的经济负担、提高诉讼效率等具有极为重要的意义，带来了小额诉讼在我国蓬勃发展的契机。但是，民诉法只是奠定了小额诉讼程序的法律地位，实际操作中仍缺乏具体的规定，因此，对于小额诉讼程序的探讨将会让小额诉讼在我国四季常青。本文将首先从理论与实践两方面探讨小额诉讼程序。

一、小额诉讼程序构建的理论探究

（一）小额诉讼的概念及特点

公认小额诉讼最为发达的美国将小额诉讼定义为“小额诉讼程序就是一种用以允许普通公民提出法律规定最低数额金钱诉讼请求的诉讼程序”。大陆法系最具代表性的德国则在其1990年颁布的《简化司法程序法》中规定“诉讼标的金额在1200马克以下的财产权及非财产权案件，自动根据原告诉状中确定诉额后适用新的小额诉讼程序审理，而无需当事人进行选择或申请”。我国则在新民诉法中的规定则迎合了广大国内学者普遍接受的概念“小额诉讼程序是指基层法院及派出法庭审理小额诉讼程序所使用的比普通简易程序更为简化的一种程序”。无论从国内国外关于小额诉讼概念的定位均是以案件标的额和案件类型这两方面为基点的，这便是小额诉讼的两个突出的特点，即适用的案件标的额较小且所适用的案件类型特定。当然除此之外，关键性的特点就是小额诉讼程序较之普通简易程序更为灵活、快捷，非正式化，这些特点都凸显了小额诉讼程序以平衡司法资源、降低诉讼成本和提高诉讼效率为价值取向的宗旨。这也是我国“案少人多”的司法现状对于小额诉讼程序迫切需求的原因所在。

（二）小额诉讼程序的法律定位

“小额诉讼程序是否具有独立的法律地位”自其诞生之日起就一直成为学界讨论的焦点，探讨其法律地位的目的归结于对于其明确的法律定位有助于制定详细的运行程序规则。关于小额诉讼程序的法律定位，纵观国内外以及理论界与实务界概括起来主要有两种看法：一种认为，小额诉讼程序本身不是一个独立的程序，其本质是简易程序，是简易程序的再简化，即在简易程序规定范围内再缩短办案时间，加快办案节奏。另一种认为是独立式速裁程序，即通过设定严格条件筛选案件，把一些简单、易处理、耗时少的民事案件纳入速裁范围，快速审结。由于小额诉讼程序更为关注调解因素，其不乏被学界人士认为是架起了诉讼程序与非讼程序之间桥梁的一类特殊程序。我国结合自身实际于新民诉法第十三章简易程序一章中单列一条规定了小额诉讼程序，如此可见我国基本是采纳了第一种观点，认为即小额诉讼是一种特殊的简易程序，新民诉法的一锤定音为我国小额诉讼具体运作程序的制定提供了参照依据。

（三）小额诉讼程序的法理基础

一项程序的产生必定孕育其萌芽的法理基础，没有了理论基础的之撑，程序运行就仿佛是失了根的浮萍，小额诉讼程序亦不例外。

1.程序正义与诉讼效率的衡平博弈

效率与公正是诉讼程序的两大价值目标，是司法永恒的主题。小额诉讼程序以其提高诉讼效率而在司法过程中凸显的，那么设置其具体程序规则时难免会有强调效率优先，突出效率的价值而造成忽略实体正义的假象，因此适用小额诉讼程序追求效率的同时，切忌注意保障当事人的绝对性程序权利。综合各国小额诉讼具体运行规则，作为国家制度与司法行为的一部分的小额诉讼程序在简化程序规则的同时，还保障了当事人最基本、最低限度的诉讼权利，如：权、程序选择权、陈述与抗辩权、要求第三方在中立公正基础上裁判的权利、对速裁判决提出异议的权利等等。小额速裁程序规则的设置与运作，完美的诠释了效率与公正价值的衡平。

2.诉讼成本与诉讼效益相适应

诉讼成本是指在诉讼过程中所消耗的人力、物力、财力和时间。诉讼效益是指通过诉讼程序所获得的利益。从经济学的角度看，任何人在决定行为时，会对行为的成本与收益进行预测、权衡，努力寻求效益优化的最佳点。同样，在诉讼过程中，诉讼主体也会对诉讼成本与诉讼收益进行预测权衡。诉讼成本与诉讼收益相适应的理论要求“诉讼程序所占用的司法公共资源最多不能大于社会因此而挽回的经济损失”。如此以“效率”制胜的小额诉讼则为我国司法界提供了一种良性的选择，诉讼周期的缩短、诉讼形式的简化、诉讼费用的减免等都节约了大量司法资源，案件范围的类型化与数额化标准保证着实体公正的终级目标。

二、小额诉讼程序的实践分析

（一）小额诉讼程序实施的法律依据

各国不论采取对于小额诉讼的哪种定位，都一直在进行小额诉讼程序规则的探索。自20__年以来，随着我国司法改革的不断深入，《人民法院第二个五年改革纲要》中提出“继续探索民事诉讼程序的简化形式，在民事简易程序的基础上建立速裁程序制度”之后，无论实务部门亦或是理论界均给予了小额诉讼程序以密切关注，自最高人民法院于20__年3月下发了《关于部分基层人民法院展开小额速裁试点工作的指导意见》以来，各地基层法院纷纷展开小额速裁试点工作，并根据各地自身情况制订了详细的操作机制，20__年民诉法大修给予“小额诉讼”以明确的法律地位，规定了“一审终审制”的小额诉讼程序，为小额诉讼程序的具体运行规则的进一步的出台提供了法理基础。

以新民诉法的实施为界点，新民诉法实施前小额诉讼程序一直处在试运行阶段，各地均是在《指导意见》的方针指导下根据各地具体情况制定自己的规则，其中由于各地在试行小额诉讼程序过程中，自主性和随意性较大，有的甚至以牺牲部分公正为代价而过分强调效率的提高，

以致又发了司法实践中的种种负面问题。新民诉法明确了小额诉讼程序的法律地位之后，各地再次掀起了制定运行规则的热潮，如山东高唐县人民法院在新民诉法的前提下亦制定了《高唐县人民法院关于适用小额诉讼程序审理民事案件的实施细则》，其中不只有明确的适用规则还专门附有“小额诉讼案件裁判文书样式”以及“小额诉讼相关事项告知书”和“适用小额诉讼程序知情同意书”等，同时各地法院都开始尝试建立专门的小额速裁法庭，青岛崂山小额诉讼审判庭成立30天即办理了小额诉讼案件300余起。由于小额诉讼程序法律依据欠缺以及案件类型化、数额化得限制，整体来说小额诉讼程序在基层法院、派出法庭的运行并不普及。

（二）小额诉讼程序实施的困境及原因分析

1.立法缺憾导致小额诉讼在司法实践中缺乏法律指引

新民诉法实施以前，在《指导意见》的纲领性文件下的限制下基本是存在各地为政的局面，各地制定具体操作规则时基本上是在现有的民事诉讼法律框架内部作调整，在现有的简易程序基础上，在不违背法律强制性规定和当事人意愿的前提下实行进一步的简化，可谓是灰色地带中夹缝求生。正是因为这样的法律框架限制，使得速裁机制功用的发挥受到阻碍。新民诉法的规定则仅仅是原则性的确认规定，缺乏可操作性，如小额诉讼案件的、应诉、受理、送达能否更简单？证据认定和收集能否变通？判决如何做出？等等均为做出相关规定，且对一些必要性的问题如能否反诉等也并未做出规定。立法的缺憾阻碍着小额诉讼程序的蓬勃发展。

2.司法成本的增加制约小额诉讼的广泛推行

广西某基层法院课题组对小额诉讼案件的当事人进行了抽样调查，根据调查结果，80%以上的当事人因为小额诉讼程序的快捷性而选择适用小额诉讼程序，70%以上的当事人鉴于小额诉讼程序的低成本性即诉讼费用较低而青睐于小额诉讼程序。可见当事人选择小额速裁的原因主要是小额速裁审理案件的快捷和诉讼费低。然而，在大幅度降低诉讼费收费标准的情况下，法院司法运行成本不可避免的大大增加。小额诉讼的快速反应机制需要耗费人力、物力，当前法官的工作压力巨大，内部司法资源挖掘潜力有限，而且基层法院现有的经费保障体系难以保障小额速裁长久运行的资金需求，这为小额速裁开展长期的工作埋下隐患，制约着小额诉讼应用的常态化。

3.小额速裁的速裁机制引发滥诉、虚假诉讼现象

司法实践中小额速裁快速结案的特点很容易为当事人所利用，具体体现在：其一、可能造成当事人滥诉，如一些金融、电信等企业把速裁程序当做向一般市民催讨债务的工具，也不乏当事人仅仅是因为极少的诉讼标的金额打赌气官司等等；其二、小额速裁程序可能成为部分当事人利用法院进行虚假诉讼的工具，随着当事人诉讼技巧的提高，当事人利用办理调解转移或逃避债务或者利用法院裁判骗取保险费用等，法院难免会遭到被塑造成为“当事人获利的工具”的威胁。上述问题由于小额诉讼程序诉讼费用较低的优势而愈发概率越大，司法公正难以保证。同时，受限于小额诉讼一个月审理期限，受案法院往往为了避免虚假诉讼、查明案件事实，进而将案件转为普通程序审理，这也违背了小额诉讼程序的设计初衷。

三、小额诉讼程序的理性设计

（一）完善相关立法，细化具体运作规则

新民诉法已经从立法上确认了小额速裁程序独立的法律地位，之前的《指导意见》也只是对小额速裁试点工作做了原则性的安排，小额诉讼的发展亟待相关程序立法的完善。

1.针对小额诉讼的受案范围可以实行原则性与灵活性相结合的理念。新民诉法的概念性规定与《指导意见》的概括性规定与列举式规定的结合，小额诉讼的适用范围多为类型化合同纠纷与财产纠纷，并明确列举了像涉及人身关系争议、追加当事人或者提起反诉的案件、财产权确权争议案件这些暂不适用小额诉讼程序的案件类型。之后的司法实践中，可以采取在遇到可以适用小额速裁的案件类型时，逐级上报至最高人民法院，以便可以及时补充完善小额诉讼适用范围。新类型案件随着社会的发展会不断涌现，原则性规定与灵活性规定的结合会为小额诉讼程序的发展与进步注入新鲜活力。

2.小额诉讼程序适用程序决定权。司法实践中，很多基层法院采取了赋予当事人程序选择权，由当事人自主决定是否采用小额诉讼程序，这样的选择权使小额诉讼出现的意义在某种程度上会大打折扣，因此对于当事人程序选择权加以一定的限制为必要。笔者建议针对此类案件可以提前通知当事人，宣告本案是小额诉讼，并且通知当事人将不能上诉，告知案件为一审终审。当事人如果认为不属于小额诉讼，可以向人民法院提出异议，如果异议成立，人民法院可放弃小额诉讼判决，继而做出可以上诉的一审判决，同时对于一定金额以下的金钱债务纠纷，除了法官认为适用小额程序不适当者外，不得由当事人任意排除适用。

3.适用小额诉讼程序要比简易程序更为简化。立案程序简易化，格式化诉状亦或是口头由法院记录，立案迅速化、立案之后立即移送以防拖延诉讼时间；简化传唤、送达程序，实行法官独任审理，通知方式可采用电话通知、邮件通知等灵活方式，但是落实本人确已收到通知的书面材料不可或缺；限制律师并可以选择性不采取公开审理；开庭时间可以根据当事人的共同申请并经人民法院同意后，在晚间、休息日或法定节假日开庭；开庭地点可以与巡回法庭、车载法庭密切结合；不进行庭前准备，如无特殊情况则无需进行证据交换；简化裁判程序，现阶段裁判文书可以采取格式化处理进而在时机成熟时还可以向表格化处理方式发展，兼顾案件实体公正的同时充分提高结案效率。

小额诉讼救济程序待完善，新民诉法一锤定音小额诉讼程序适用一审终审。大部分法治先进国家和地区并没有封死小额诉讼上诉的制度渠道，小额诉讼判决违反法律或者严重程序违法的，当事人仍享有国家提供的正规的救济机制。司法实践中有意见认为当事人如果对小额诉讼判决不服的，可以在收到判决书之日起10日内向原审法院提出复议申请，经审查复议成立的，裁定撤销原判，并按照普通程序进行审理；也有意见认为当事人不服小额诉讼一审判决，可于判决书送达之日起15日内，向作出该判决的法院申请再审，法院受理当事人再审申请后，依照审判监督程序进行审理。两种意见哪种更符合立法原意，更能保护当事人权益有待于司法实践的检验，笔者更倾向于第二种意见，这应该是一审终审的程序性限制。

（二）设置独立法庭，加强各庭室间协调

新民诉法规定小额诉讼案件由基层法院和派出法庭审理，这符合我国目前的案件分配比例。我国目前的四级法院制，基层法院单纯的改造成只审理简单案件的 简易法院不太现实。广东省佛山市对该市基层法院的民商事小额案件审理情况进行了统计，5个基层法院20__-20__两年中民商事案件标的金额在10000元以下的案件占11%左右，小额诉讼案件在基层的绝对数量不足以单设法庭，同时贸然单设法庭，对类似案件和相关业务庭都会带来不便。单设法庭是一个循序渐进的过程，可以提前选配好作风正派、业务能力强、调解水平高、熟悉当地社情民意的资深法官作为适用小额诉讼程序审理案件的第一批承办法官，先行先试，积累了一定经验之后，可在基层法院设置普通庭和简易庭，其中小额诉讼在简易庭审理，或是改造派出法庭为小额诉讼法庭，体现专业化的同时可以优化司法资源配置并提高诉讼效率。另外，为了保障小额诉讼程序的长足发展，可以在财政经费上有所倾斜，亦可为小额速裁庭设立专项经费。

关于建构之后的小额速裁庭与其他业务室之间的协调问题，应着眼于加强法官的职业道德和素质培训，不论审理何种案件均应恪守法官职业道德，同时要改革法官考核制度，不再单纯的以结案数等为标准直接评价法官工作成绩，应该采取从法官职业操守、法官的业务能力等多层次量化标准，避免不同业务庭室人员之间产生矛盾，同时，必要时可以实行不同业务庭人员之间的轮岗流动，加强小额速裁庭与其他业务庭室的交流。

（三）架构配套程序，形成合力运作机制

案件是否属于小额诉讼案件的确定时间点，是在立案阶段由立案庭室决定还是在案件审理阶段由业务庭室决定是小额速裁案件进展的瓶颈问题之一。笔者认为立案庭室可以和业务庭室结合起来，对于那些明显归属小额诉讼程序的案件，立案之时即可确定，对于那些类型化不明显的可以由业务庭室在案件的审理过程中自行决定。另外，当前小额速裁的优势仍限于审理期限的缩短和程序的便捷，而保全、执行等配套程序却囿于现行体制仍不能全面提速。无论变得多么容易，审理和判决是如何的迅速，但是想见只要生效判决的内容最后无法实现，上述的一切努力终将成为一纸空谈。因此案件保全、执行等后续程序亟待完善，可以适当简化小额速裁案件的财产保全和申请执行的程序，为财产保全申请人和执行申请人开辟绿色通道，对小额速裁案件权利人的申请当日决定是否立案；针对特定类型的小额速裁案件采取灵活的财产保全和执行措施，对财产保全费用和保证金的交纳方式采取更为灵活简便的方式；在法院内部对小额速裁案件的财产保全和执行工作建立联动工作机制，督促案件主审人及时跟踪财产保全和执行工作的进展情况。各个业务部门形成联动机制，合力运作建构完善小额诉讼程序。

综上所述，小额诉讼程序以其独特的价值理念和运行方式，对于小额案件的权利人及时享受权利救济具有十分重要的意义。我国应在确立小额诉讼程序的基础上，进一步完善相关的制度，使现有的小额诉讼程序更加符合我国的国情，以提高诉讼效率，实现诉讼效益的最大化。

参考文献：

[1]邓振球：《美国小额诉讼制度之研究——简论我国立法上之得失》，司法院秘书处20__年版。

[2]蔡虹：《民事诉讼法学》，北京大学出版社20__年版。

[3]张芳芳、赵琦铭：《小额速裁程序的法理思考与完善建议》，载《人民司法》20__年第3期。

[4]吴修新：《独立民事速裁程序的制度探讨》，载《法律适用》20__年第3期。

[5]傅郁林：《繁简分流与程序保障》，载《法学研究》20__年第1期。

[6]郑广：《论我国民事速裁程序的构建》，载《华南理工大学》20__年第18期。

[7]广西南宁市西乡塘区人民法院课题组：《试行小额速裁程序的调研报告》，载《人民司法》20__年3月。

[8]肖建华、唐玉富：《小额诉讼制度建构的理性思考》，载《河北法学》20__年第8期。

诉讼法论文篇2

关键词：举证责任；分配；立法规定；对策

我国1989年颁布的《行政诉讼法》中第一次出现了“举证责任”这一概念，这是我国诉讼法律发展的进步。但长期以来，我国立法和诉讼理论均认为行政诉讼举证责任由被告承担，当被告不能证明具体行政行为合法而法院又无法查明案件的事实真相时，则由被告承担败诉的法律后果。[1]然而由于行政诉讼案件本身的复杂性及多样性，在行政诉讼中一概要求行政机关（被告）承担举证责任，与行政诉讼的价值目标-公正与效率不相符，不仅有失公允，而且不利于法院尽快地查明案件事实。本文从分析行政诉讼举证责任内涵及其分配依据人手，在对不同国家和地区行政诉讼举证责任分配规则进行考察的基础上，就我国行政诉讼中举证责任的分配进行探讨。

一、行政诉讼举证责任的内涵及其分配依据

（一）行政诉讼举证责任的内涵

举证责任的法律制度早在罗马法中就已确立。它的基本含义是：谁主张，谁举证，谁要取得胜诉，谁就要用证据来加以证明。在罗马法初期，人们对证明责任的认识仪限于提供证据的责任，即主观上的证明责任，还没有客观证明责任的概念。法官在不考虑待证事实真伪不明的情况下，应当由谁来承担不利后果的问题。[2]现代的举证责任制度是从罗马法中的举证责任制度发展而来的，现在比较通行的观点认为：举证责任包括两方面的含义：一是指谁主张就应由谁提供证据加以证明，这种提出证据的责任法理上称为行为意义上的举证责任；二是指不尽举证义务应承担败诉的风险，这种提不出证据而应承担败诉风险的责任，法理上称为结果意义上的举证责任。[3]行政诉讼举证责任概念理论上源于民事诉讼举证责任制度，明确其概念是研究举证责任分配规则首先要解决的问题和出发点。笔者认为，行政诉讼举证责任是指当事人对法律直接规定的事项或对自己提出的诉讼主张，必须承担提出证据加以证明，否则将承担败诉的法律后果。它的具体含义为：（1）举证责任的主体是诉讼当事人，人民法院排除在外；（2）举证责任的内容包括提出证据的责任和说服责任；（3）不能完成举证责任的法律后果，如当事人不能提出证据证明其诉讼主张，则要承担败诉的法律后果。

（二）行政诉讼举证责任分配的依据

法院判断当事人争议的法律关系是否存在时，必须先确定与该法律关系的各种法律事实，这些法律事实要由双方当事人在一定的范围内各自负担举证责任。法律规定某一事实由哪一方当事人负担举证责任，就称为举证责任的分配。[4]举证责任分配是诉讼制度和证据理论中一个非常重要的问题，它关系到解决案件事实处于真伪不明的状态时法院如何下裁判，关系到双方当事人都不能举证证明的事实由哪一方当事人承担不利的沂讼后果。为了实现举证责任分配的科学化和合理化，西方国家许多法学派都对举证责任分配的依据提出了自己的看法，主要有主体分类说、待证事实分类说、法规分类说、法律要件分类说、危险领域说、盖然性说及损害归属说等。西方不同法学派有关确定举证责任分配因素的分析，对我们确定行政诉讼中举证责任分配的依据有一定的借鉴意义，笔者认为行政诉讼中举证责任分配的依据主要有以下几点：

（1）举证能力的强弱。举证能力占优势的一方承担主要的举证责任，举证能力弱的一方承担相对次要的举证责任。认定举证能力强弱主要是根据两个方面的因素：一是证据应当或者事实上为哪一方当事人所掌握和控制；二是由哪一方当事人承担举证责任所造成的困难最小。

（2）举证的难易。根据事实的性质确定举证唯易，由易于举证的一方负担举证责任。

（3）待证事实的利益性。当事人仅对主张有刊于自己的事实负举证责任，而对主张不利于自己的事实不负举证责任，在任何情况下不得将对当事人不利的事实的举证责任强加到当事人身上。

（4）行政程序中行政主体和行政相对人所承担的证明责任和举证责任。因为行政诉讼是行政程序的“上诉审”，是第二次审查，行政程序证明责任和举证责任的分配与行政诉讼举证责任的分配具有密切联系，行政程序中所收集和运用的证据，必然会被运用到行政诉讼中来。

二、世界主要国家行政诉讼举证责任分配规则之考察

（一）美国司法审杳制度中举证责任分配的规则。根据美国司法审查法第2347条第2款第3项规定：“当事人并未要求举行听证会且已提出重要的事实的真正争议问题时，将诉讼移交给申请人居住地或主要营业地的地方法院审理c地方法院审理这类案件程序应适用联邦民事诉讼程序规则。”可见，美国司法审查举证责任的分配是根据民事诉讼程序证据规则中的“谁主张，谁举证”的原理进行分担的。一般来说，司法审查申请人负有举证责任，证明行政行为的违法性，然后，被告反驳，负行政行为合法性的举证责任。举证责任相互转移之后，法院审查证明的优势方，优势方获胜。但美国法律也特别规定了举证责任倒置的情况，不适用“谁主张，谁举证”规则。如情报自由法第1款第4项（D）规定：“行政机关拒绝提供文件时，必须证明拒绝的正当性质。”因此，政府拒绝向申请人提供文件，政府必须负责证明拒绝所根据的理由，申请人无须负证明责任。[5]

（二）法国行政诉讼举证责任分配规则。法国行政诉讼分为越权之诉、完全管辖之诉、解释行政行为意义之诉和处罚之诉，对这些诉讼案件，“当事人就其所主张的事实负有举证责任，也可要求法官进行某项调查或鉴定。由于行政诉讼程序采取审问主义，法官根据当事人实力不平等的情况，如果原告就其所主张的事实所认证显然可信时，或导致可以怀疑行政决定时，法官可以将举证责任移转于被告，被告必须就其行为的事实方面和法律方面负举证责任。”[6]

（三）德国行政诉讼举证责任分配规则。依照德国行政法院法的规定，德国行政诉讼原被告各负举证责任。原告的举证责任，德国行政法院法第82条作了初步的规定该条规定，状中必须列明原告人，被告及诉讼请求的标的。状的请求必须明确。同时，状内必须指出其所依据的事实和证据，并且附有其所争执的处分复议决定的原件或复印件。被告的举证责任，德国行政法院法第99条专门规定了行政机关的展示和答复义务。该条规定，行政机关有义务展示有关的书证或档案回答询问。这是行政机关负举证责任的重要方式和内容。[7]

（四）日本行政诉讼举证责任分配规则。在日本行政诉讼中，根据行政行为的种类来合理分配举证责任。抗告诉讼中的取消之诉由被告行政厅负责证明处分合法；在确认无效之诉和确认不作为之诉等确认诉讼中，原告负有证明无效原因的缺陷存在的责任：“对限制国民的自由，或者赋课义务的行政行为的要件事实，行政厅方面应该举证证实其要件事实的存在。相反，对国民方面有利的要件事实的存在，国民方面负担举证责任。”[8]“最高法院认为，在对裁量行政处分的司法审查中，关于裁量权的逾越、滥用的事实的举证责任，由原告方面负担。”[9]

综观英美法系的当事人主义模式（美国）、大陆法系的职权主义模式（法国和德国）和日本的混合主义模式中行政诉讼举证责任分配的规则，我们可以发现：在英美法系国家，行政诉讼举证责任分配的一般规则是“谁主张，谁举证”，即原告对其主张承担举证责任，被告予以反驳或提出主张也承担举证责任，原被告相互举证碰撞之后，法院判断谁的举证更有力，优势方获胜，如出现势均力敌的情况下，一般由主张者承担不利后果的责任：在大陆法系国家，行政诉讼中原告一般承担相对次要的举证责任，对一些基础性的事实负举证责任，而被告承担主要的举证责任，必须证明其所作出的行政行为的合法性与合理性；在日本混合主义模式中，根据原被告在不同的行政行为中所处的地位不同，要求原被告承担轻重不同的举证责任。

三、我国行政诉讼举证责任分配立法规定之剖析

我国行政诉讼法第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”这条专门对被告的举证责任作出的规定符合行政程序和行政诉讼规律，“因为行政程序结束时，行政法律行为要留有案卷或记录，这个案卷或记录由行政机构制作和保存，案卷或记录中包括作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。诉讼一开始，被告就负有责任向法院移送案卷或记录。”[10]但由于我国行政诉讼法没有对原告的举证责任作出明确规定，这条规定往往给人以误导，有人由此而推断出：行政诉讼仅由被告负举证责任，或行政诉讼的合法性仅由被告负有举证责任。对这种观点，笔者不敢苟同，我国行政诉讼中原告也承担举证责任，只不过是举证责任的重心偏向被告罢了。其理由为：（1）举证责任的主体是双方当事人，既包括原告又包括被告；（2）诉讼中对任何一方主张的认定，通常都需要相应的证据加以证明，提出诉讼主张的一方，通常至少负提出证据的责任；（3）举证责任是法律假定的一种后果，即承担举证责任的当事人应当提出自己的主张、证明自己的主张，否则将承担败诉的法律后果，[11]如果法律仅仅要求一方当事人承担举证责任，与设立举证责任的初衷不符，也有失公允；（4）虽然我国行政诉讼法没有明确规定原告对行政机关作出的具体行政行为负有举证责任，但当被告提出的证据构成了证明被诉具体行政行为合法性的表面证据时，原告必须提供有关证据进行反驳，以引起审判人员对被诉具体行政行为合法性的怀疑，否则原告有可能承担败诉的法律后果。（5）由于被告在行政程序中的特殊地位及其举证能力较强，被告在行政诉讼中要承担相对较重的举证责任，甚至在某些情况下，对原告的主张承担举证责任。

虽然我国行政诉讼法没有明确规定原告的举证责任，但有些条文也暗含了原告的举证责任。如行政诉讼法第41条规定了原告提讼应符合四个条件，其中第3项规定，有具体的诉讼请求和事实根据。有具体的诉讼请求和事实根据，就是举证责任，包括诉讼程序法事实和实体法事实的举证责任。为了更进一步明确原告的举证责任，2000年3月10日最高人民法院实施的《关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》中明确规定了原告所应承担的举证责任，第27条规定：“原告对下列事实承担举证责任：（1）证明符合法定条件，但被告认为原告超过期限的除外；（2）在被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；（3）在一井提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实；（4）其他应当由原告承担举证责任的事项。”这条有关原告举证责任的规定，是符合行政诉讼举证责任分配依据的，具有一定的科学性与合理性，但也存在不足之处。对其法理分析如下：（1）要求原告对其是否符合条件承担举证责任，是因为原告对这方面的举证存在便利性和可能性，不存在举证上的困难。而在被告认为原告超过期限的情况下，要求被告承担举证责任，是因为原告在这方面举证存在阻却事由，举证比较困难，被告却存在举证的便利性和可能性。我们知道，行政机关在作出具体行政行为后，应当通知行政相对人。若行政相对人申明不服，并且要求告知行政相对人可以提起行政复议或行政诉讼，被告（行政机关）最清楚被诉具体行政行为作出的时间以及对相对人送达决定书的时间，并且只要拿出送达回证就可以弄清原告是否超过期限。（2）在不作为行政案件中。原告在收集证据证明其提出申请事实的合法性时，不存在处在什么劣势，客观上也不存在困难。我们知道，在行政程序中，行政相对人向行政机关提出申请行为，必须具有合法的根据，行政机关才有义务履行其职责，因此在行政诉讼程序中，原告也就有必要首先证明申请行为的合法性。（3）一并提起行政赔偿诉讼不等于行政诉讼，有其自身的特殊性，人民法院可以适用调解，近似于民事诉讼，对就行政机行使职权时的违法行为造成损害的真实存在、范围、程度等方面的举证，双方当事人都不存在什么优势，我们就应根据“谁主张，谁举证”规则要求原告承担举证责任。（4）《若干问题解释》第27条第（4）项的规定不仅没有可操作性，而且可能会成为个案中被告逃避举证责任的托辞。

笔者认为，我国行政诉讼法及最高人民法院的司法解释对举证责任分配的规定还不够具体明确，过于笼统，缺乏可操作性。我国行政诉讼法第32条之所以笼统地规定行政诉讼举证责任由被告承担，是因为我们过去一直认为，在行政行为过程中，行政主体（行政机关）占有优势地位，受“先取证，后裁决”规则的约束，行政机关控制或掌握着大量的证据，为了平衡行政机关与行政相对人由于行政程序中法律地位的不对等所导致的在举证上的优劣势，有必要在行政诉讼中要求行政机关（被告）来承担举证责任。笔者承认，在大多数行政程序中，行政机关（被告）占有优势地位，他的举证能力较强，对有些主张要求行政机关（被告）承担举证责任是合理的。但我们也应看到对一些证明对象（如诉讼程序法事实），被告并不因为在行政行为中占优势地位而举证能力要比原告强，有时恰好相反。况且在有些行政行为中，行政机关并不占有优势地位，并没有掌握或控制着主要证据（如不作为行政行为[12]），如在这类行政诉讼案件中要求被告承担举证责任，有失公允。日本行政诉讼中，正是基于这些原因，根据原被告在行政行为中所处的地位的不同，合理要求原被告承担轻重不同的举证责任。虽然我国行政诉讼模式比较接近大陆法系国家中职权主义模式，但近几年来，通过对法院审判方式的改革，我们引进了当事人主义模式中的一些合理因素，呈现出当事人主义与职权主义相混合的模式。因此，借鉴日本混合主义模式中行政诉讼举证责任分配规则，是适合我国国情的。我们应根据行政案件本身的复杂性及多样性，对行政诉讼案件进行个案化研究，以行政诉讼举证责任的分配依据为准，对不同的证明对象及不同种类的行政行为，要求原被告合理承担举证责任。

四、我国行政诉讼立法应采取的对策

以日本行政诉讼举证责任分配规则为借鉴，英美法系国家举证责任分配规则为参照，结合我国行政诉讼自身的特点，笔者认为我国行政诉讼立法应采取以下对策：

首先，行政诉讼法应以概括的方式规定，行政诉讼举证责任分配的一般规则为“谁主张，谁其次，以列举的方式规定，在什么情况下举证责任务负，对哪一类的行政行为由主张者负主要的举证责任或反驳者负主要的举证责任。如：当事人对于诉讼程序法事实上的争议，谁主张，谁举证；当事入主张行政程序违法，一般由被告负主要的举证责任：当事人主张授予权益为请求权的基础事实，主张者负主要的举证责任；不作为行政案件中，原告就其申请行为的合法性承担举证责任，被告对其不作为的合法性负举证责任等。

总之，举证责任的分配在行政诉讼中是一个重要而又复杂的问题，直接关系到行政诉讼价值目标的顺利实现。笔者在这里只谈了一些粗浅的认识，有待于我们进一步研究和完善，从而使人民法院的审判活动得以顺利进行和行政诉讼价值目标得以更好的实现。

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[11]应松年。行政诉讼法学（修订本）[M].北京：中国政法大学出版社，1999，153；

诉讼法论文篇3

例如在一起相邻权纠纷案件中,原告以自己的采光权受到被告的房屋妨碍为由,向某县人民法院。而被告在诉讼中则以其房屋修建是经县城建局审批通过为理由提出抗辩,主张所建房屋虽对原告的采光造成一定妨碍,但不构成对原告的采光权的非法侵害,因为其建筑行为属于行政机关的许可范围之内。在此民事案件中就涉及到如下问题:人民法院可否在审理该民事案件的过程中,对县城建局批准被告建房的具体行政行为的合法性审查?如果不予审查,则对案件在程序上应作如何处理?

民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题具有如下特点:①发生在民事案件中;②作为抗辩理由由一方当事人提出,引起双方当事人争议;③同时涉及行政法律依据和民事实体法律依据的问题。正是由于上述特点。民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题具有其内在的复杂性。

民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题在民事审判实践中时有发生。在当前我国行政立法不规范和不健全、行政自由裁量权过大又缺乏有效制约以及行政法与民事实体法之间不够协调的情况下,这一问题在相当长时期内不仅不会减少,反会随民事纠纷数量和种类的增多而越来越突出。但长期以来,由于立法上的疏漏,这一问题在民事审判实践中始终是一个困扰人民法院的难题。

从立法上看,民事诉讼法典对如何解决民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题未有涉及。司法解释对此问题只有一些针对具体案件或具体情形的零星规定,而散见于司法解释中的规定又存在着不一致。如,最高人民法院在《关于贯彻执行,〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第49条中规定:“个人合伙或者个体工商户,虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制企业,但实质为个人合伙或个体工商户的,应当按个人合伙或者个体工商户对待。”按此规定,人民法院在民事诉讼中可以直接工商行政管理部门登记这一具体行政行为的效力。然而。最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》中规定:“人民法院受理实用新型或外观设计专利侵权案件后,在向被告送达状副本时。应当通知被告如欲请求宣告该项专利权无效,须在答辩期内向专利复审委员会提出。”又规定:“被告在答辩期内请求宣告该项专利权无效的人民法院应当中止诉讼。”可见,按这一司法解释的规定,人民法院在民事诉讼中不能对专利主管机关授予专利的具体行政行为的合法性进行审查。

与立法上的情形相适应。民事审判实践中对于具体行政行为的合法性问题存在着不同的解决方式,大致有四种:①先对具体行政行为的合法性进行审查并作出判断,然后对案件进行裁判。②避开具体行政行为的合法性问题,依据民事实体法对案件作出裁判;③尊重具体行政行为的效力,不予审查,在此前提下对案件作出裁判;④先裁定中止诉讼,让当事人提起其他程序解决具体行政行为的合法性问题,然后对案件作出裁判。

对于民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题,笔者认为,从理论和实务的角度分析,在民事审判过程中,人民法院对案件涉及的具体行政行为的合法性进行审查是不合适的,理由如下:

第一,民事审判与行政审判是两种性质不同的诉讼活动。民事审判是由于平等地位当事人之间发生民事权利义务纠纷,而由人民法院根据民事实体法和民事诉讼法对当事人之间争议的民事权利义务关系进行审判,作出有关民事权利义务的权威性判定的活动。而行政审判则是指由于具体行政行为相对人不服具体行政行为,就该行政行为的合法性与行政机关发生争议,而由人民法院根据行政法和行政诉讼法对具体行政行为的合法性进行审理并作出权威性判定的活动。因此,在民事审判程序中对具体行政行为的合法性进行审查,与民事审判的性质

不符,而且势必混淆民事审判与行政审判的区别。

第二,行政权与司法权是各有分工、彼此独立的两种国家权力。除非经过行政诉讼程序人民法院不能否定行政行为的法律效力。在民事诉讼中,人民法院对具体行政行为的合法性进行审查,即构成了对行政权力的不正当干预。而且,如果人民法院以民事审判权否定了具体行政行为的合法性,而行政机关则坚持自己作出的具体行政行为合法,势必造成社会生活中存在两种对同一事实的认定结论截然相反但又都具有法律效力的情形,如此不仅使得民事纠纷无法获得真正的解决,而且造成行政机关与司法机关之间的矛盾与冲突。

第三,人民法院在民事诉讼过程中审查具体行政行为的合法性会引起实体法适用的难题。从法理上分析,民事诉讼中,人民法院应当适用民事实体法解决争议,行政法显然不属于民事实体法的范围。然而,要审查具体行政行为的合法性,就必须适用行政法,因为具体行政行为的合法性指的是该行政行为在行政法上合法与否的问题。

第四,在民事诉讼过程中对具体行政行为的合法性进行审查时,由于作出该具体行政行为的行政机关无当事人地位,也就无任何诉讼权利可言。行政机关无法对自己行政行为的合法性进行举证和辩论,更不能对人民法院的判定提起上诉,这显然有违诉讼公正的价值目标。并且,由于行政机关不能就自己作出的具体行政行为的合法性参与诉讼,进行举证、辩论以及对人民法院的判定提起上诉,则人民法院对具体行政行为的合法性审查与判定难免偏听偏信或主观臆断,其结论的正确性缺乏程序保障。另外,通常情况下,民事审判组织的审判人员在审查具体行政行为的合法性时,其司法经验与业务素质往往比不上行政庭审判人员,让他们去审查具体行政行为的合法性。不利于保证案件质量。

既然在民事诉讼中人民法院不宜对案件涉及的具体行政行为的合法性进行审查,则对于民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题,就不应采取由民事审判组织先审查,然后对案件作出裁判的处理方式。那么是否可以采取避开具体行政行为的合法性问题,仅依民事实体法对案件进行审理和裁判呢?从表面上看,这一做法避免了对具体行政行为的合法性进行直接审查所面临的一系列问题,但其实不然。首先,对具体行政行为的合法性不予考虑,而仅依民事实体法对案件进行裁判的做法本身就是对具体行政行为的法律效力的间接否定,仍然构成了对行政权的不正当干预。其次,如果人民法院仅依其民事实体法对案件作出的裁判内容与具体行政行为的效力相互矛盾的话,则仍未避免对同一事实即某一民事行为或权利成立与否存在结论相反又都具有法律效力的认定的情形,民事纠纷仍难以彻底解决。再次,避开具体行政行为的合法性问题,则主张具体行政行为合法的承受不利裁判的当事人自然不愿接受人民法院的裁判,这也使得民事纠纷难以真正解决,可见,对于民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题,人民法院也不宜采取避开该具体行政行为的合法性问题而仅依民事实体法进行审理与裁判的做法。

至于对于民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题,采取无条件尊重具体行政行为的效力并据此作出裁判的处理方式,其不妥当更是显而易见的。按照这种方式,如果经行政机关许可的行为或授予的权利依民事实体法确是违法的行为或是不能成立的权利,则必然使得人民法院变相地维护了在民事实体法上违法的民事行为或不能成立的民事权利。这当然违背了民事审判维护正当民事权益的宗旨。而且,在此情形下,人民法院势必会因为无条件尊重具体行政行为的有效性,而放弃对民事实体法的尊重,这也就违背了人民法院以民事审判维护民事实体法的权威性与严肃性的职责。当然,如果民事诉讼当事人对案件涉及的具体行政行为的合法性并未发生任何争议,人民法院

自当无条件尊重具体行政行为的法律效力。上文已经指出,本文所讨论的民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题仅指在当事人就案件涉及的具体行政行为的合法性发生争议时,人民法院当如何处理的问题。

笔者认为,处理民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题,比较妥当的方式就是:先裁定中止诉讼,让当事人提起其他程序解决具体行政行为的合法性问题,然后对案件作出裁判。这里的“其他程序”包括行政诉讼程序和行政复议程序。这一处理方式的合理性在于:其一,避免了上文所列的由民事审判组织直接审查具体行政行为的合法性而产生的各种难题及弊端;其二,使民事案件涉及的具体行政行为的合法性争议能通过正当、合理的途径得以解决,其三,通常能确保民事纠纷最终得以顺利解决。

经过行政复议程序或行政诉讼程序,民事诉讼当事人的民事纠纷也得以解决的,人民法院自无必要恢复案件审理,如果民事纠纷仍然继续的,则应恢复案件审理。

诉讼法论文篇4

一、第一百零三条第二款修改为：“人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款；对仍不履行协助义务的，可以予以拘留；并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。”

〖修改之前〗第一百零三条有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款：

（一）有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的；

（二）银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助查询、冻结或者划拨存款的；

（三）有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助扣留被执行人的收入、办理有关财产权证照转移手续、转交有关票证、证照或者其他财产的；

（四）其他拒绝协助执行的。

人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款；还可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。

其他规定：

最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号）

最高人民法院、中国人民银行于2000年9月4日会签下发的法发(2000)21号即《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》

最高人民法院、中国人民银行《关于法院对行政机关依法申请强制执行需要银行协助执行的案件应如何办理问题的联合通知》

国家知识产权局《关于协助执行对专利申请权进行财产保全裁定的规定》（公告第79号）

铁道部《协助执行执法机关扣留铁路运输货物的通知》（铁运函〔1995〕327号）

最高人民法院办公厅转发邮电部《关于人民法院要求邮电部门协助执行若干问题的批复》的通知1992年12月19日，最高法院办公厅

【修改之处】《民诉法》第一百零三条第一款规定了有义务协助调查、执行的单位有下列行为拒绝协助执行的情形，为了解决“执行难”，增加对“不履行协助义务单位”履行协助义务关键人的威慑力度，新增加对不履行协助义务单位的主要负责人和直接责任人，可以予以拘留，修改之前仅仅为罚款或提出纪律处分的司法建议。

实践中，蔑视法庭的行为增多，影响法院审判工作秩序的行为愈演愈烈，然而法院出于顾虑而谨慎待之，容易引发上访、上告，不敢轻易使用拘留甚至不用。目前强制措施的实施只局限于在法庭上的妨害行为，青岛中级人民法院的陈显江主任和袁巍庭长认为，应将强制措施实施的空间与时间延伸至整个法院的审判工作场所与工作时间，甚至在任何时间对法院、法规以及其他审判人员的侮辱等都应适用强制措施，以切实维护司法权威和保障审判工作的秩序。为此扩大了拘留的情形，拘留的对象限定为“协助执行单位的主要负责人或者直接责任人员”，拘留的前提是“出现民事诉讼法第一百零三条第一款规定的拒绝协助执行先前，被予以罚款仍不履行协助义务的，可以予以拘留”；并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。”

二、第一百零四条第一款修改为：“对个人的罚款金额，为人民币一万元以下。对单位的罚款金额，为人民币一万元以上三十万元以下。”

〖修改之前〗第一百零四条对个人的罚款金额，为人民币一千元以下。对单位的罚款金额，为人民币一千元以上三万元以下。

拘留的期限，为十五日以下。

被拘留的人，由人民法院交公安机关看管。在拘留期间，被拘留人承认并改正错误的，人民法院可以决定提前解除拘留。

【修改之处】为了解决“执行难”，增加被罚款人的痛楚度，比修改之前对个人、单位的罚款力度都提升10倍。

根据民事诉讼法的规定，民事诉讼强制措施有以下5种：拘传、训诫、责令退出法庭、罚款、拘留。罚款和拘留是比较严厉的强制措施，直接涉及行为人的经济利益和人身自由，因而法律规定了较为严格的适用程序。司法实践中拘留的实现在某种程度上取决于公安机关的配合。公、法之间的协调配合还存在苛刻证据尤其是高昂费用的障碍。目前存在法院设立拘留所的争议。

三、第一百七十八条修改为：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。”

〖修改之前〗第一百七十八条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。

【修改之处】关于再审申请向何法院提出的规定，对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，不但可向上一级申请再审，也可申请原审人民法院再审。

全国人大常委会法制工作委员会副主任王胜明指出，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，产生的问题是当事人向人民法院多头申诉，反复申诉，人民法院重复审查。此外，让原审法院对自己作出的判决、裁定进行自我纠错，较为困难。基于上述原因，删除了当事人向原审人民法院申请再审的规定。

是否应当抛弃再审程序而由三审制取代存在争议。再审程序是追求实质正义与保持裁判安定性这一对矛盾博弈的产物。

新法未明确是否限制申请再审的次数。

四、第一百七十九条第一款改为第一百七十九条，修改为：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（七）违反法律规定，管辖错误的；（八）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（九）无诉讼行为能力人未经法定人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼人的事由，未参加诉讼的；（十）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十一）未经传票传唤，缺席判决的；（十二）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十三）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿，，枉法裁判行为的，人民法院应当再审。”

〖修改之前〗第一百七十九条第一款当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；（三）原判决、裁定适用法律确有错误的；（四）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；（五）审判人员在审理该案件时

有贪污受贿，，枉法裁判行为的。

【修改之处】从原先的五种情形修改为十五种情形。主要证据不足衍生为以下几种情形：1）缺乏基本证据；2）主要证据是伪造；3）主要证据未经质证；4）人民法院未依法应当事人申请调查收集当事人客观原因不能自行收集的案件审理需要的证据；

新明确以下几种情形：1）管辖错误；2）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；3）无诉讼行为能力人未经法定人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼人的事由，未参加诉讼的；4）剥夺当事人辩论权利的；4）未经传票传唤，缺席判决的；5）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；6）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。

未修改之处：1）原判决、裁定适用法律确有错误的；2）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；3）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，，枉法裁判行为的。

修改前再审理由过于宽泛，并不存在一个明确、具体、可操作性的标准。“原判决、裁定认定事实的主要证据不足”不具有可操作性。“原判决、裁定适用法律确有错误”的规定含糊不清。程序违法只有在“可能影响案件正确判决、裁定”时，才可以提起抗诉，明显存在轻程序，重实体。至于其它引发再审的理由同样显得非常笼统和概括，司法实践中把握起来也极为宽泛，缺乏可操作性。可以说，正是这种过于笼统、宽泛（几乎包括了裁判的所有方面）的再审理由，造成了目前无限再审的局面。采用列举式的规定，容易理解，便于操作。

五、增加一条，作为第一百八十条：“当事人申请再审的，应当提交再审申请书等材料。人民法院应当自收到再审申请书之日起五日内将再审申请书副本发送对方当事人。对方当事人应当自收到再审申请书副本之日起十五日内提交书面意见；不提交书面意见的，不影响人民法院审查。人民法院可以要求申请人和对方当事人补充有关材料，询问有关事项。”

【修改之处】新增关于申请再审启动后的程序，明确申请再审的申请书的提交、申请再审申请书送对方当事人、对方当事人提交书面意见的程序，与后决定受理的之后的程序类似。之前旧法对此无规定。

六、第一百七十九条第二款改为第一百八十一条，修改为：“人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法第一百七十九条规定情形之一的，裁定再审；不符合本法第一百七十九条规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。

“因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。”

〖修改之前〗第一百七十九条第二款人民法院对不符合前款规定的申请，予以驳回。

【修改之处】新增“裁定再审或驳回请求的期限（三个月+特殊情况本院长审批延长）和申请再审的审理法院（中级人民法院以上人民法院审理+最高院和高院裁定再审的，本院再审或交其他人民法院或原审法院再审）。”

旧法对人民法院如何受理、审查当事人的再审请求以及审查后如何将审查的结果告知当事人等未作具体规定。实践中，当事人向原审法院申请再审,一些原审法院要么长时间不作答复，要么简单通知驳回，很少能得到再审；向上级法院申请再审，上级法院往往将案件批转到原审法院，转到原审法院后，便石沉大海。因此，当事人进入该程序以后，得不到确切的法律保障。当事人的再审申请变得与申诉一样，没有程序上的切实保障，仅成了为法院发现错案提供线索，而并非发动再审程序的方式。所以在司法实践中申请再审很少能直接引起再审程序。大多数再审案件均是因为法院内部监督和检察院抗诉而引起的，而且这两条途径，仅凭当事人申诉也难以走得通，而是人大、政协等在其中起了很大的作用。由于当事人向法院提起的只是“申请”而不是“诉”，不能像“诉”那样适用类似于与受理的程序。因此，当事人申请再审的权利就不能像权那样受到充分的保障，从而导致可以申请再审却又难以启动再审。第一百七十九条第一款改为第一百七十九条，增加后的第一百八十条使再审程序的受理、审理前的准备以及审查更向“诉”了。

不过修改后的法律也未明确审查的主体是合议庭还是其他形式，也未规定是开庭审理还是书面审理。对于申请再审核查，审查，复查的内容，方式，机构上均不统一，主要有如下三种情形：（1）由立案庭进行形式和实质审查交由审判监督庭；（2）由立案庭进行形式审查再交由审判监督庭进行实质审查；（3）一部分由立案庭进行形式和实质审查另一部分交由审判监督庭进行形式和实质审查。

七、第一百八十二条改为第一百八十四条，修改为：“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出；二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起三个月内提出。”

〖修改之前〗第一百八十二条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出。

【修改之处】对第一百八十二条第一款未修改，新增加“二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起三个月内提出。”在司法实践中却常常出现当事人明知裁判公正、合法，却不断申请再审，甚至利用再审故意拖延时间、延缓执行等，因此有的学者建议应该缩短当事人申请再审的期限。为了限制当事人滥用再审诉权，同时也是为了更好地保护当事人的诉权，新法规定：在1）判决、裁定发生法律效力二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更；2）二年后发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起三个月内提出。

八、第一百八十五条改为第一百八十七条，修改为：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第一百七十九条规定情形之一的，应当提出抗诉。

地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第一百七十九条规定情形之一的，应当提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。”

〖修改之前〗第一百八十五条最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉：（一）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；（二）原判决、裁定适用法律确有错误的；（三）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；（四）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，，枉法裁判行为的。

地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有前款规定情形之一的，应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。

【修改之处】人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定应当提出抗诉的情形予以了修改，与当事人可以申请再审情形保持一致。

新法删除了“按照审判监督程序”抗诉的程序要求。

与地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定抗诉的方式进行了修改，由“应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉”明确修改为：“应当提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉”。

新法对人民法院、人民检察院提起再审程序并无期限限制。

新法仍然维持了提起再审主体多元化的体系：1）法院系统；2）当事人；3）检察院。

九、第一百八十六条改为第一百八十八条，修改为：“人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定；有本法第一百七十九条第一款第（一）项至第（五）项规定情形之一的，可以交下一级人民法院再审。”

〖修改之前〗第一百八十六条人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审。

【修改之处】人民检察院提出抗诉的案件，人民法院再审的程序规定具体化了，包括再审的期限和再审的管辖。接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定。

新法明确了可交下一级人民法院再审的事由，主要为证据类的再审事由，具体为有下列规定情形之一的：1）有新的证据，足以原判决、裁定的；2）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；3）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；4）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；5）对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的。

注意：当事人申请再审与检察院抗诉再审案件审理法院的不同。

十、第二百零七条改为第二百零一条，第一款修改为：“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。”

〖修改之前〗第二百零七条第一款发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院执行。

【修改之处】为了解决“执行难”，发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，除由第一审人民法院执行外，与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。这种选择权在移送执行中由法院选择，在申请执行中由申请执行选择。

《民诉法》规定法院制作的法律文书由第一审法院执行，依审判管辖定执行管辖，一审管辖制度源于审执不分的司法体制。原规定，未能反映民事强制执行自身的特点，日益显得跟不上社会发展的需求，当前人财物的大流动大，加上审判管辖标准的多样性（如侵权行为地、合同履行地等等），使得被执行人住所地及被执行的财产所在地不处在一审法院管辖区域范围的现象已是司空见惯、屡见不鲜。在实践中造成了被执行人的财产所在地不在执行管辖法院辖区内的情况发生，继而产生大量的异地执行案件和委托执行案件，加重了法院执行工作的负担，己经成为执行工作顺利开展的主要障碍。地方保护主义是执行难的重要原因之一，此外，异地执行更易遭致地方保护，抵触，围攻、暴力抗拒外地法院执行人员的事件频繁见诸报端即是明证，而陌生的环境又会降低执行人员处理突发事件的能力。因此，相对而言，赴外地执行人员的人身安全更缺乏保障。

十一、增加一条，作为第二百零二条：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”

【修改之前】民事诉讼法修改之前。在执行过程中，执行申请人和被申请人也可能对法院执行标的有不同意见，该意见不能认为是执行异议，而是当事人之间就案件实体发生的争议。如果他们认为执行确有错误，执行人员应告知其通过审判监督程序予以解决，但不影响执行。案外人对人民法院的执行方法、执行措施以及执行人员在执行构成中的违法违纪行为有不同意见，向人民法院提出或反映的，也不构成执行异议；案外人对据以执行的法律文书认定事实和适用法律存有异议的，也不构成执行异议。案外人对执行标的有异议，在执行过程中向人民法院提出，人民法院应当受理并按照法定程序进行审查。如果案件还未进入执行程序或执行工作已经完成，案件终结，案外人有异议，只能通过新的诉讼处理解决。

【修改之处】新增“执行异议”的规定，包括审查期限和申请上一级法院复议的期限。当前执行难有一部分是因为法院执行人员违法行为造成的，为此增加规定了执行异议。当事人、利害关系人如果认为执行行为违反法律规定的，可以向人民法院提出执行异议，异议形式为“书面形式”，受理执行异议的管辖法院应当为“负责执行的法院”，人民法院审查执行异议的期限为“自收到书面异议之日起十五日”，异议的处理为：“理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回”，对异议处理的救济：“当事人、利害关系人对裁定不服的可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议”。

十二、增加一条，作为第二百零三条：“人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查，可以责令原人民法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。”

【修改之前】民事诉讼法修改前没有类似“执行监督”的内容。

【修改之处】为了解决执行难问题，明确规定执行的期限，如自收到申请执行书之日起未执行超过6个月的，申请执行人可向上一级法院申请执行，上级法院可责令原执行法院执行、也可决定原执行法院或指令其他法院执行。

十三、第二百零八条改为第二百零四条，修改为：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提讼。”

〖修改之前〗第二百零八条执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第70条规定，“案外人对执行标的主张权利的，可以向执行法院提出异议。案外人异议一般应当以书面形式提出，并提供相应的证据。以书面形式提出确有困难的，可以允许以口头形式提出。”

【修改之处】明确对执行标的提出书面异议法院审查的期限，并明确可在与原判决、裁定无关的情况下十五日内。

根据原规定，提起执行异议应符合以下条件：（一）提出异议的主体只能是案外人。（二）异议内容是案外人对执行标的主张自己的权利。凡是对执行标的主张权利的异议，都可以成为执行异议。（三）案外人提出异议时间必须在执行过程中。（四）案外人提出异议的形式一般用书面的形式并提供相应的证据。

修改后的民事诉讼法保留了案外人对执行标的，明确了对案外人对执行标的提出异议的审查时限为自收到书面异议之日起15日，审查主体从“执行员”修改为“人民法院”，案外人对执行标的提出书面异议的，理由成立的，裁定中止执行的删除了经院长批准的环节。

案外人、当事人对法院就案外人对执行标的提出书面异议的裁定不服的，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提讼。

十四、第二百零九条改为第二百零五条，第三款修改为：“人民法院根据需要可以设立执行机构。”

〖修改之前〗第二百零九条第三款基层人民法院、中级人民法院根据需要，可以设立执行机构。执行机构的职责由最高人民法院规定。

《最高人民法院关于改革人民法院执行机构有关问题的通知》（法明传[2000]437号2000年9月30日）

《关于人民法院执行机构有关问题的紧急通知》法(执)明传(1999)24号

【修改之处】不再限定仅仅由基层法院和中级法院设立执行机构，为改革人民法院执行机构奠定基础。

十五、第二百一十九条改为第二百一十五条，修改为：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

“前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”

〖修改之前〗第二百一十九条申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月。

前款规定的期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。

【修改之处】从过去半年（执行申请人和被执行人双方均为法人或其他组织）或一年（执行申请人和被执行人双方或有一方为公民）的情形一律改为两年。注意期间的起算：1）法律文书规定履行期间的最后一日起计算；2）规定分期履行的从规定的每次履行期间的最后一日起计算；3）法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

半年或1年的申请执行期限无疑就是缩短了当事人依实体法所享有的权利保护期限。申请执行期限长一些有利于被执行人在相对长的时期内通过改善经营管理模式，使其经济状况好转以利于债务的履行。

明确界定申请执行的期限为诉讼时效。此前没有对该期限的性质作一明确界定，导致在实务中对申请执行期限到底是属诉讼时效的内容，还是属除斥期间，存在不少争议。述申请执行期限的性质予以界定在司法实践中尤为重要，决定了当事人尤其是申请人行使权利的时间界定及当事人何时丧失请求人民法院执行的权利；对形式上逾期申请执行的案件，人民法院是否立案也有着决定性作用。首先，认定申请执行期限适用诉讼时效，是基于申请执行期限的性质所决定的。其次，将申请执行期间适用诉讼时效规定，有利于减少诉讼成本。第三，基于公平原则的角度，视其为诉讼时效更能有效的保护债权人的利益。四、避免造成诉讼成本的无畏增加。第五，借鉴国外和港澳台地区在申请执行期限的规定，都是把经过法院确定的债权仍视同一般意义上的权利，适用诉讼时效的规定。1987年最高人民法院（1987）民他字第20号关于《对生效多年的判决逾期申请执行的依法不予支持的批复》中说：自民事诉讼法颁布后，逾期提出的申请执行没有任何正当理由的，人民法院则对其申请执行的请求依法不予支持。

十六、第二百二十条改为第二百一十六条，增加一款，作为第二款：“被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产的，执行员可以立即采取强制执行措施。”

〖修改之前〗第二百二十条执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，责令其在指定的期间履行，逾期不履行的，强制执行。

【修改之处】增加：被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产的，执行员可以立即采取强制执行措施。立即采取强制执行措施的前提是“可能存在隐匿、转移财产”。

根据修改前的民诉法规定，执行人员只有向被执行人发出执行通知书并指定期限仍不履行的方能采取强制执行措施，否则违法。有的被执行人接到执行通知以后，就转移隐匿财产，执行通知书反而成为“转移隐匿财产通知书”。

十七、增加一条，作为第二百一十七条：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。”

〖修改之前〗在修改前的民事诉讼法中，没有财产报告制度。

【修改之处】增加“财产报告制度”，拒绝报告或报告虚假将受罚款拘留的处罚。

执行难的原因之一是有的被执行人转移、隐匿财产以逃避债务。主动报告有关财产状况，而不应等人民法院发现其财产不足以清偿债务后才报告有关财产状况。

财产报告的时间跨度为“当前”和“收到执行通知之日前一年”，“当前”的说法比较模糊，应包括收到执行通知之日后至履行完毕之前。执行期间，在被执行人首次申报财产后可能有新增财产的，除首次申报的财产能够满足清偿债务外，可以要求被执行人再次申报。这种报告取决于被执行人的主动，很容易预料，想赖帐的被执行人往往会不报或假报，所以法院规定了相应的司法强制措施，包括罚款和拘留两种，罚款和拘留的对象范围为“被执行人或者其法定人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员”。

十八、增加一条，作为第二百三十一条：“被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。”

〖修改之前〗在修改前的民事诉讼法中，无执行威慑机制的规定。

【修改之处】增加对“老赖”采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。

实践证明，仅仅着眼于运用强制执行的手段来解决‘执行难’问题，很难起到釜底抽薪的作用，不能从根本上解决问题。在许多国家不存在“执行难”问题呢，一个主要的原因在于他们有一个促使当事人自动履行生效法律文书的执行威慑机制，当事人如果不履行生效法律文书确定的义务，所付出的代价就很大，不能够信贷，不能够置产，不能够出境等等，甚至直接影响其市场经营活动和日常的生活消费，从而在客观上促使其自动履行法律义务。”

十九、删去第十九章“企业法人破产还债程序”。

〖修改之前〗1986年颁布的《中华人民共和国企业破产法(试行)》仅适用于全民所有制企业，由于全民所有制以外的其他企业也存在破产还债问题,为此《民事诉讼法》第19章规定了“企业法人破产还债程序”,该规定仅适用于全民所有制企业以外的其他企业。

【修改之处】删去第十九章“企业法人破产还债程序”，统一适用《破产法》。统一破产法即《中华人民共和国企业破产法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议于2006年8月27日通过，自2007年6月1日起施行。《民事诉讼法》中再规定企业法人破产还债程序以已无必要了，将其删除是必然的。

参考文章：

民事诉讼法修改的若干重大理论问题（上）——《中国民事诉讼法典建议稿（二稿）》修改与完善论证会综述作者：郭士辉王铁玲时间：2004-10-2608:58:05《人民法院报》

邹声文、田雨：《申请再审应向上一级法院提出》，来源：新华网2007年06月24日19:51:28

张卫平：《中华人民共和国民事诉讼法》修改之我见，文章来源：《法商研究》2006年第6期

高一飞：困境与进路：再审制度改革之“老调重弹”

冯华江：民事再审程序存在的问题及对策来源

陈尧：司法改革的理论与实践──以民事再审程序为视角，来源

现行民诉法执行地域管辖规定的弊端及修改作者：孙阳王志坚艾丽娜时间：2006-03-03

现行民诉法执行地域管辖规定的弊端及修改作者：孙阳王志坚艾丽娜时间：2006-03-03

谈法院对案外人执行异议的审查和处理作者：朱伟光郑忠利时间：2005-06-1516:20:01

申请执行期限制度的执行现状及改革建议作者：邵颖党霞时间：2005-02-2815:48:07中国法院网

民事诉讼法修改后的执行新制度2007-11-1519:00:41作者：宛华斌华阳升

以财产申报制度突破财产难找瓶颈作者：王飞鸿时间：2007-11-0913:46:41人民法院报

诉讼法论文篇5

举证责任是民事诉讼制度的核心问题,而举证时限问题则是民事诉讼实践中经常遇到的,是民事是诉讼证据制度的重要组成部分,在一定程度上决定着当事人在民事诉讼中是否承担不利后果,也影响着法院的办案效率和质量。所谓举证时限,即当事人根据法律的规定向法院提供证据的期限,也被称为举证效力时间。举证时限制度即负有举证责任的当事人应当在法律规定和法院指定的期限内提出使其主张成立的相应证据,逾期不提出证据则承担证据失效或失权等不利法律后果的一项民事诉讼期间制度。

(一)程序安定理论

所谓程序安定,是指民事诉讼应严格依照法律的规定进行并作出终局决定,进而保持有条不紊的诉讼状态。民事诉讼法上的讼争一成不变原则、管辖恒定原则和应诉管辖制度、限制撤诉原则、禁止任意诉讼原则和放弃责问权制度等,这些都是以或主要是以程序安定为价值理想而设计的。①纵观整个民事诉讼过程,庭审是中心环节,而庭审必须依赖于证据,当事人的诉求必须围绕证据而展开,法官的裁判也须依证据作出。举证时限制度的目的在于通过限定举证的有效期间,尽量避免因证据的提出不受时间限制而产生的程序动荡,减少或杜绝重新启动程序,从而保证程序的安宁和稳定,削弱任意性,以实现裁判的终局性和确定性,更加有效地解决纠纷,保障司法权威。

(二)诚实信用原则

此次民事诉讼法修改中的一个引人瞩目之处,是将诚实信用原则明文化、法定化。诚实信用原则在民事诉讼领域的适用范围非常广泛,其中,当事人的促进诉讼义务以及禁止滥用诉讼权能就很好地体现出举证时限的要求。当事人在合理期限内不举证或者逾期提出了证据,可能出于正当理由,也可能出于恶意,故意拖延诉讼。法律不能约束纯粹的道德,但可以通过约束其意图取得的法律上的利益而加以规制。无论何种原因,基于保护对方当事人对预期行为的信赖,法律设置举证时限制度的目的就是为了防止权能的滥用,推动诉讼程序的继续进行。

(三)举证责任

举证责任是指当事人对自己提出的主张有收集或提供证据的义务,并有运用该证据证明主张的案件事实成立或有利于自己的主张的责任,否则将承担其主张不能成立的危险。从举证责任的内容和后果上来讲,如果忽视了提供证据的时间及逾期举证的后果,举证责任便会形同虚设。举证时限制度的产生恰恰克服了这一缺陷。它规定了当事人若不在限定的期限内举证,将失去证据的提出权和证明权,承担败诉风险,通过这种法律后果的设定落实举证责任。同时,这种法律上的不利后果也给负有举证责任的当事人带来了一定的压力,能够敦促当事人积极履行举证责任,为求得胜诉而主动调查收集证据并及时向法院提出其所拥有的全部诉讼证据,有利于法院顺利开庭集中审理。

诉讼法论文篇6

【论文关键词】诉讼 司法制度 司法鉴定 论文论文摘要：司法鉴定是指在诉讼过程中对案件中的专门性问题，由司法机关指派或当事人委托，聘请具有专门知识的人对专门性问题作出判断的一种活动。根据我国诉讼制度中司法鉴定的产生、发展、现状和《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》，应特别重视解决鉴定机构的独立性、从事司法鉴定工作的机构和个人的资质条件、鉴定人出庭作证制度、监督管理的措施和责任等问题。 司法鉴定是指在诉讼过程中对案件中的专门性问题，由司法机关指派或当事人委托，聘请具有专门知识的人对专门性问题作出判断的一种活动。《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国行政诉讼法》中对各个诉讼阶段鉴定的提起、决定、指派或聘请等都作出了原则性的规定。司法鉴定是借助科学技术和专门知识，解决与案件有关的某些专门性问题的主要手段，它在诉讼活动中起着其他手段不可替代的特殊作用。它能借助科学仪器和化学药物的特殊性能，揭露人的视力所不能见和不易见的某些事实；它能利用现代科学技术手段，客观、准确、及时地记录和确定犯罪现场；它能利用科学的鉴别、分析方法，确定物质的成分、性质，查明某些事实形成的原因和状况；它能利用统一认定的科学方法，对客体的异同作出科学的结论；它能利用电子计算机、录音、录像等科学技术手段，积累和储存犯罪资料，建立和扩大信息库。 “鉴定”有三层含义：(1)鉴定的主体是具有专门知识的鉴定人，其基本条件包括经过相关专业教育和训练，通过相应的资格考试具有鉴定权，在国家认可的鉴定机构从事鉴定工作。鉴定人属于自然人，其从事鉴定工作是个人行为，若干鉴定人集体作出的鉴定，应分别署名、各负其责，鉴定部门加盖鉴定专用章，仅证明鉴定人身份。(2)鉴定是鉴定人对案件中专门性问题(鉴定客体)进行分析研究，并得出鉴定结论的活动，它使复杂的科学问题变得更加明确，从而证明案件事实。(3)鉴定是一种诉讼活动，这体现为鉴定要依法律程序进行，鉴定人要根据诉讼法的规定接受委托和指派。在我国，鉴定人原则上不能接受当事人个人委托，鉴定活动的启动是由司法机关提起的。在有些案件中，委托鉴定必须告知诉讼双方当事人，鉴定的内容要严格按照委托的要求，鉴定人不能擅自修改变更鉴定目的。鉴定的程序和过程必须遵循诉讼法和相关法律法规的规定，鉴定人作为诉讼参与人出庭作证，接受法庭质证。 司法鉴定的本质及其最终目的是为司法机关提供鉴定结论。鉴定结论除具有证据的一般特点外，还有两个特殊功能：(1)转化证据。它是指案件中的其他证据，如书证、物证和视听资料等，通过鉴定转化为鉴定结论。换言之，它是指当事人提供的普通证据，通过法官委托鉴定从而变成定案的关键性科学证据。转化证据体现了鉴定人帮助法官审查证据的职能，反映了司法鉴定的重要性。(2)印证证据。由于鉴定结论产生的特殊性和鉴定结论的科学性，法官审查判断证据时，往往认为鉴定结论优于其他证据，从而鉴定结论成为判断其他证据真伪的标准。 一、司法鉴定的历史 (一)以“神证”为主的司法证明 所谓“神证”，就是用一定形式邀请神灵帮助裁断案情，并且用一定方式把神灵的旨意表现出来，作为认定案件事实的依据。“神证”的方法包括“神誓法”和“神判法”。 1．“神誓法” 在古代社会中，由于人类认识能力的局限，司法官员在裁断案情的时候往往要求助于神灵的力量，“神誓法”即是其中的重要方式之一。所谓“神誓法”，就是当诉讼双方的陈述相互冲突时，裁判者便要求双方分别对神灵发誓，以证明其陈述的真实性。如果哪一方不敢对神发誓，或者在发誓过程中神态慌乱及显示出某种神灵报应的迹象，裁判者就可以认定其说的是假话并判其败诉。 2．“神判法” 古代司法活动中广泛使用的另一种“神证”方法是“神判法”，即通过让当事人接受某种肉体折磨或考验来查明案件事实的方法。在“神明裁判”的情况下，法官的基本职能并不是查明案件事实并在此基础上适用法律，而只是扮演仲裁仪式主持人的角色。 虽然在现代人的眼中，古代各种“神明裁判”方法都是荒唐滑稽的，但是这些早期的司法证明手段实际上比现代人所理解的更有效力。“神证法”的基础是当时人们对神的无可争议的信仰和崇拜，在当时的社会条件下，诉讼被视为私人之间的争斗，人们对司法活动的控制主要表现为防 止当事人把法律握在个人手中作为复仇的工具。因此，权威性的判决显然比合理性的判决更为重要，“神证法”提高了人类司法判决的权威性。 (二)以“人证”为主的司法证明 在以“人证”为主的司法证明时期，当事人特别是被告人的陈述无疑是最主要的证据。在刑事案件中，以获取被告人供述为主要目的的审讯问案法便很自然地成为司法证明的主要手段，而刑讯逼供的盛行也就成为一种历史的必然。中国的刑讯制度有着悠久的历史，早在两千多年前的周代，刑讯就已经广泛地运用于审判之中。 随着社会文明的进步，刑讯逼供方法受到越来越强烈的抨击和反对。辛亥革命之后，我国刑讯逼供也被废止，虽然到现在为止其并没有从根本上杜绝，但它毕竟反映了人类司法证明方法的进步。 在“人证”作为司法证明主要方法的时期，世界各国的司法人员也在不断探索科学的调查方法。例如，中国古代的司法人员早就总结出“以五声听狱讼”等科学审讯方法，西方学者则从19世纪开始研究测谎等科学讯问技术。与此同时，人类也越来越多地在司法证明活动中使用各种各样的物证。 (三)以“物证”为主的司法证明 物证在司法活动中的应用和推广是以一定科学技术的产生和发展为基础的。物证虽然是客观存在的，但是并不能直接证明案件事实，还必须借助于人的力量，必须由人来解释物证所反映的案件情况。在大多数情况下，物证离开了科学技术便无法发挥其证明作用。正是在这种意义上，我们可以把物证及其相关的检验或鉴定结论统称为“科学证据”。 20世纪以来，为司法证明服务的科学技术的发展日新月异。特别是20世纪80年代出现的DNA遗传基因鉴定技术，更带来了司法证明方法的一次新的飞跃。目前在一些发达国家，物证已经在各种司法证明手段中占据首位，成为新一代“证据之王”。 二、我国司法鉴定的现状 在我国的司法实践中，对于具体的司法鉴定活动有不同的称呼，如刑事技术鉴定、法医技术鉴定、法庭科学鉴定、物证技术鉴定等。司法鉴定是我国诉讼制度中的重要一环，在案件侦查、起诉、审理过程中，鉴定结论作为一项法定证据，直接或间接地影响着司法人员对其他证据的判断。司法鉴定本应以其科学性、客观性、权威性、中立性成为保护公民合法权益和本文为全文原貌 未安装PDF浏览器下载安装 原版全文 捍卫司法公正的手段。但是长期以来，由于缺少相关的法律规范，我国司法鉴定活动的混乱在一定程度上影响了对案件的公正处理。公、检、法、司各有各的鉴定机构，社会鉴定机构也未纳入统一管理，自审自鉴、多头鉴定、鉴定缺乏统一标准等问题突出，妨碍了司法鉴定的客观性、独立性和公正性。而由于鉴定活动的不规范和缺乏有效的监督，导致鉴定结论模糊，一个案件多个鉴定结论，甚至鉴定结论截然相反的情况时有发生，致使案件久拖不决、当事人频频上诉上访，这些无论是对司法机关还是对司法鉴定机构的公信力都是一种打击和破坏。 在一些具体的司法实践中，司法鉴定每出现一次结果，法官就会作出与之相适应的判决，“打官司”变成了“打鉴定”。司法鉴定当然是重要的，但这种司法鉴定直接支配审判结果的现象却会给人一种误导，使现在一些民事案件中许多当事人往往把主要时间和精力用在司法鉴定上，导致在诉讼过程中，重复鉴定、多头鉴定等情况经常发生，司法鉴定中也由此出现了不正之风。 在我国司法实践中，对于鉴定制度和鉴定结论，存有诸多问题，集中表现在：(1)鉴定机构多、乱，(2)鉴定结论的取舍与采信标准不一，(3)鉴定事项杂、滥。 在我国司法实践中，一些司法人员认为鉴定结论是各领域的专家依据科学知识，对案件中的专门性问题所提出的分析、鉴别和判断意见，这些专家经过了该学科科学教育或者从实践中获得了特别知识，他们所作出的鉴定结论不会有错。即使有错，由于审判人员自身不具备这方面的专门知识和技能，也就无从发现，从而将司法鉴定视做“科学判决”，将鉴定人视为“科学的法官”，从而最终导致了冤假错案的发生。 分析产生上述问题的原因，从司法审判实践的要求以及诉讼制度发展与进化的高度来看，现行鉴定制度依然不够完善，集中体现在以下三个方面：(1)现行鉴定制度受苏联模式影响很大，而苏联模式的社会基础是高度集中的计划经济，这就决定了我国现行鉴定制度对市场经济的适应不够，尤其缺少解决某些特殊社会冲突的诉讼手段。(2)我国现行程序立法是在改革以来大规模法制化建设中产生的， 应当说立法的经验还不很丰富，同时对经济转轨期出现的某些矛盾认识还不充分，因而在立法方面比较粗糙，有些立法过于原则。(3)现行诉讼立法所包含的某些传统原则，正受到现展趋势的冲击。所有这些，都在一定程度上动摇了传统诉讼制度中的某些原则和规定。 三、司法鉴定的展望 2005年2月28日，《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)经十届全国人民代表大会常务委员会第14次会议审议通过并正式颁布。该法律性文件的颁布对于解决司法鉴定工作中长期以来存在的问题，加强对从事司法鉴定活动的鉴定机构和鉴定人员的管理，维护司法鉴定的独立性，保障司法审判的公正性都具有非常重要的意义。 (一)解决了鉴定机构独立性的问题 独立是公正的前提，有效的司法鉴定应该建立在尊重科学、尊重事实、不受外界干扰的基础之上，任何一种可能来自相关部门的预设结论都是对司法鉴定权威性的损害。为此，《决定》排除了侦查机关接受社会委托从事有偿鉴定服务及法院和司法行政部门自设鉴定机构的情况把司法鉴定机构放在不依附于任何一个司法机关、更为中立的立场上。《决定》指出，“侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务”，“人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构”。 (二)对从事司法鉴定工作的机构和个人的资质条件有了严格的规定 具有相应的资质条件是司法鉴定科学性、准确性的保障。《决定》从鉴定人员的专业技术职称、学历、从业年限以及鉴定机构的业务范围、规模、技术设备、认证许可等方面对从业的单位和个人进行了规定。《决定》指出，“省级人民政府司法行政部门……负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告”，“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作”。 (三)鉴定人出庭作证制度有了法律的规定 鉴定人根据法官要求出庭作证、接受质证是保障鉴定意见客观性、公正性，避免暗箱操作带来的种种疑点和猜忌的一项重要制度。在实践中，由于鉴定人不出庭作证，当事人对鉴定结论有疑问却无从解决，只能再找其他鉴定机构重复鉴定，客观上增加了司法成本并加重了当事人的负担，也容易引起当事人及社会对鉴定乃至司法公正性的质疑。为此，《决定》指出：“在诉讼中，当事人对意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。”① (四)规定了有关监督管理的措施和法律责任 独立性和公正性必须以有效的监督和相关的责任为基础，否则就易导致权力的滥用。一个时期以来，司法鉴定人员由于种种原因出具错误的鉴定，甚至故意做虚假鉴定而不受追究的现实，是造成我国司法鉴定活动混乱、“鉴”而不定的一个主要原因。因此，《决定》规定，“司法鉴定实行鉴定人负责制度”，“鉴定人故意做虚假鉴定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，“对于滥用职权、玩忽职守，造成严重后果的直接责任人员，应当追究相应的法律责任”①。 我们相信，随着《决定》的实施，司法鉴定活动将更好地服务于诉讼活动，为案件最终得到公正的审理提供有力的保障和支持。人类的司法鉴定活动已经进入了以“物证”为主要载体的“科学证据”时代，司法鉴定在诉讼活动中的作用越来越重要。因此，要实现司法公正和执法公平，就必须依靠科学技术，就必须提高司法证明手段的科技水平，就必须更加重视司法鉴定工作。 注释： ①具体内容可参见《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》，《人民日报》2005年2月28日相关报道

诉讼法论文篇7

一、被害人刑事诉讼权利概述

我国在1979年通过的刑法和刑事诉讼法中,赋予了被害人一定的基本诉讼权利,将部分罪行较为轻微的侵犯公民民主权利人身权利、妨害婚姻家庭等犯罪列为告诉才处理的案件,将被害人列为诉讼参与人,有权对告诉才处理和其他不需要进行侦查的轻微刑事案件提起自诉,还赋予了参与庭审、提起刑事附带民事诉讼、提出刑事申诉等权利。但未有完全赋予被害人诉讼当事人的地位参加诉讼活动,对刑事案件的诉讼进展程度,被害人缺乏了解的途径,对诉讼结果也缺乏表达意见的渠道,诉讼权利仍有很大的局限性。为此,在1996年修订的刑事诉讼法中,对被害人的诉讼地位和权利作了较大的修改,最为显着的是对当事人的范围作了新的界定,明确当事人是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告和被告。 首次将被害人列为当事人。在审判程序中,规定被害人有权委诉讼托人,有权陈述犯罪事实,向被害人发问,申请调取新的证据等。在审判监督程序,被害人对生效判决和裁定有提出申诉的权利,等等。 虽然,刑事案件的控诉权还是牢牢掌握在公诉机关手中的,但同期修订的刑法对告诉才处理的案件、刑诉法对自诉案件的范围都有了扩宽,在一定程度上起到对公诉的补充作用,使刑事被害人的保障不再停留在字面上,对被害人的诉讼权益起到实际的保障。以上可见,我国当前对犯罪被害人的刑事诉讼权利和地位的立法,是基本符合国际刑事诉讼发展潮流,基本符合我国国情的。

二、当前我国刑事诉讼制度中对被害人权利保障存在的缺陷

(一)犯罪被害人对刑事案件的知情权缺乏保障

由于我国幅员辽阔、人口流动性大,要查找被害人不是一件容易的事情,很多被害人对犯罪案件的破案、起诉、审判一无所知。

(二)刑事犯罪被害人对刑事诉讼结果的影响力过小

目前,在办理公诉案件过程中,公、检、法机关的办案人员接触被害人,主要目的在于向被害人了解、复核案情,把被害人当作普通的证人而不是当事人,被害人也仅仅发挥揭露犯罪、证实犯罪的作用。在侦查、起诉、审判过程中,司法机关办案人员主动听取被害人意见没有形成一项根本的诉讼制度,就算是较能体现被害人诉讼权利的不起诉制度,被害人的意志只能在不起诉后的申诉、自诉环节中体现 ,在其他诸如立案后的撤案、缓刑量刑、无罪判决等不能伸张被害人惩罚犯罪行为人意志的诉讼结果中,更没有给被害人表达意见、施加影响力的空间。

(三)国家对犯罪被害人获得赔偿缺乏保障

诉讼法论文篇8

【关键词】民事诉讼公益诉讼公共利益

1997年4月，中国公民王英的丈夫酗酒而死，年仅41岁，王英一纸诉状把酒厂告上法庭，要求被告酒厂赔偿精神损失费60万元，并在酒瓶上加注“饮酒过量会导致中毒死亡”的标记，该案从一审到二审再到再审，王英均败诉。诉讼期间，酒厂多次表示愿意给王英以经济援助，但拒绝在酒瓶上加注警示标志。王英认为，自己之所以费劲打官司，并要求被告在酒瓶加注警示标志是为了广大的活着的消费者的利益。

在中国目前的司法实践中，对于有些带有公益诉讼性质的案件，法院在作出不予受理或者驳回的裁定中，常常会有这样的表述：该案不属于法院受理案件的范围，或者该案的原告并非本案的直接利害关系人或者相对人。由于我国现行的法律还没有关于民事公益诉讼的规定，因此，法院作出的裁判是无可厚非的。

由于我国缺失民事公益诉讼法律制度，当社会公共利益受到侵害时，虽然有代表人诉讼或者受害者个体诉讼这两种方式予以救济，但这两种方式都存在缺陷，不能对社会公共利益予以充分的救济。社会生活中，公共利益受到侵害主要存在环境保护、消费者保护、遏制不正当竞争、国有资产管理等领域。由于民事诉讼制度的缺陷，使得侵害公共利益的行为屡禁不止。

一、民事公益诉讼的涵义及其特征

1、民事公益诉讼的涵义

公益诉讼起源于古罗马，古罗马法学家把为保护私人权益的诉讼成为私益诉讼；而以保护公共利益为目的的诉讼称为公益诉讼，除法律有特别规定的之外，凡是民众可提起。[1]现代公益诉讼起源于美国，美国的《反欺诈政府法》规定任何公民个人或者公司在发现有人欺骗美国政府，索取钱财后，有权以美国政府的名义控告违约的一方，并且在胜诉后分享一部分的罚金，《谢尔曼反托拉斯法》规定对于违反托拉斯法令的公司司法部门、联邦政府、团体乃至个人都可以提出诉讼，后来的《克莱顿法》对《反托拉斯法》进行了补充，增加了诉权的主体。在环境保护法中，公民可以依法对违法者或者未履行法定义务的联邦环境局提讼，要求违法者赔偿环境污染受害者的损失。[2]

民事公益诉讼是指当公共利益受到侵害或者有受侵害之危险时，法律允许无直接利害关系公民、法人和其它组织相法院提起民是诉讼，要求法院通过审判来维护社会公共利益的活动。

2、关于“公共利益”

“公共利益”是与“个人利益”相对应的一个概念，是社会公众的需要，是社会成员利益的结合体。

在我国现行的法律中，涉及到相关概念除“公共利益”、“社会公共利益”、“国家整体利益”等类似概念，这些概念的含义基本相同。有关公共利益的规定如《宪法》第10条。《行政处罚法》规定其立法目的之一是“为了维护公共利益和公共秩序“，《著作权法》第4条规定著作权著作权人行使著作权时，“不得损害公共利益“，有关社会利益的规定，如《宪法》第51条规定公民在行使自由和权利时，不得损害“国家的、社会的、集体的利益和其它公民合法的自由和权利。”，有关社会公共利益的规定的：《民法通则》第6条规定民事活动的基本原则之一是“不得损害社会公共利益”。《合同法》第52条也同样规定了订立合同应遵循“不得损害社会公共利益的原则”，“违公共利益的合同无效“。《立法法》第10条用“国家整体利益“来表述这一概念。公共利益是公益诉讼保护的客体，公共利益受到侵害或者有受到侵害之危险时，通过公益诉讼来救济和保护。

3、民事公益诉讼的特征

相对于普通的民事诉讼而言，民事公益诉讼有如下的特征：

（1）公益民事诉讼的直接目的是为了维护公共利益。

私益民事诉讼的目的是为了维护个人、法人或者其他组织的合法权益，民事公益诉讼的目的是为了维护社会公共利益、国家利益和社会的整体利益。因此，建立公益民事诉讼可以使公共利益、社会利益、国家利益得到保护。

（2）民事公益诉讼的原告一般与民事诉讼标的无直接的利害关系的公民、法人和其他的社会组织（包括特定的国家机关）。

（3）民事公益诉讼的诉讼标的是受到侵害或者有受侵害之危险的社会公共利益。

二、民事公益诉讼的法理依据

1、宪法依据我国宪法第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民，人民按照法律的规定，通过各种途径和方式管理国家事务、管理经济和文化事务，管理管理社会事务。”这体现了在民原则。一方面，人民以法定程序把管理国家事务和社会事务的权力委托给国家机关行使。另一方面，为了人民真正实现人民当家做主，也保留了人民直接岑与国家事务管理的权利。

当社会公共利益受到侵害或者有受侵害之危险时，人民有权依法通过公益诉讼来行使的具体体现。我国是社会主义国家，公民的个人利益从根本上来说与社会公共利益、国家利益时一致的。侵害社会公共利益也必然最终侵害到公民的个人利益。

2、民法依据《民法通则》第7条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会的公共利益，破坏国家的经济计划，扰乱社会的经济秩序。第55条第3项规定：民事法律行为应当具备下列条件，不得违反和社会的公共利益。《合同法》第7条规定：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，遵守社会的公德，不得扰乱社会的经济秩序，损害社会的公共利益。尽管实体法对维护国家公共利益和社会公共利益作了明确具体的，但对侵害国家利益和社会公共利益的民事权益由谁去维护，如何维护？民事诉讼法没有规定，程序法的空白使实体法律无法适用。“无救济即无权利权利”，社会生活中社会公共利益不断地受到侵害而无法通过法律途径保护。

3、诉讼法依据《刑事诉讼法》第22条规定：“如果国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼，”这是目前我国法律在民事公益诉讼方面最直接的规定。在民事诉讼中，第2条对民事诉讼人的规定和第54条关于诉讼代表人制度的规定都在某种程度上体现了民事公益诉讼的精神。诉讼代表人制度则是现行法律规定中较明确公害事件的司法救济的主要形式。

三、民事公益诉讼提起的主要障碍

如何通过民事公益诉讼来维护社会公共利益，要建立民事公益诉讼制度，从目前来看，存在如下困难：

1、法律上的障碍

当事人享有诉权有两个必要的条件，一是主体方面的要件，即有权请求诉讼救济的主体，即当事人适格问题；二是客观方面的要件，即就特定的民事纠纷有适用诉讼救济的必要，即具有诉之利益。按照传统的诉讼理论，当事人适格必须在具体的案件中享有，诉权的当事人必须在具体的案件中享有。诉权的当事人必须是与纠纷有直接利害关系的人。我国《民事诉讼法》第108条规定：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他的社会组织。”因为这一规定，维护公共利益的人因与本案无直接的利害关系，而而求告无门。在我国宪法和其他法律中，虽然赋予了公民的公民民主监督的权利和检察机关法律监督的权力。但是，大都比较抽象，没有具体配套的制度，导致权利无法落实。

再就举证责任而言，“谁主张。谁举证”，在公共利益受到侵害的时候，原告往往处于弱者地位，难以举证。

2、经济上的障碍

民事诉讼法第10条规定：当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳诉讼费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定缴纳其他诉讼费用。现实中，侵害国有资产和环境污染破坏自然环境的案件的诉讼标的额往往十分巨大，提起民事诉讼必须缴纳高额的诉讼费用，一旦败诉，个人就要承担巨额的诉讼费用。再者，侵害公共利益的被告往往在人力、物力、财力上远远胜与原告，原告受不了诉讼延迟的折磨，民事公益诉讼会变成异常旷日持久的马拉松，这使得原告望而却步。

3、文化上的障碍

传统文化上，我国是一个义务本位的社会，民众的公众意识薄弱，对自己周围的公共权益的关注甚少。所谓“各人自扫门前雪，莫管他人污上双”就是这种现象的真实写照；另一方面，由于受到儒家的“和为贵”处世哲学的影响，老百姓大都不愿意打官司。

四、建立民事公益诉讼制度之构想

如何建立我国民事公益诉讼制度，既涉及到理论问题，由涉及到技术造作的问题，针对大量的侵害公共利益的行为，迫切需要修改现行民事诉讼法，尽快消除公益诉讼的障碍。

1、诉权理论之发展

“有权利必有救济”，提讼的前提拥有权。关于诉权理论，学者有多种看法。通说认为，诉权是因民事权利义务发生纠纷，公民请求法院行使审判权解决民事纠纷或民事权益的权利。一般情况下，诉权主体界定为直接利害关系人即诉讼标的争议的主体。那么，就必然导致大量的民事权利得不到司法救济，民事纠纷也得不到及时地解决。但是，我们认为，诉权从本质上来说是一种公民权，民众将权力委托给国家行使，公民之间纠纷可借助于国家的力量加以解决，公民也可以借助国家的力量维护社会公共利益。

2、民事公益诉讼原告和受案范围的扩大

民事公益诉讼中原告范围超出了传统的直接受到公益违法行为侵害的个人，相关社会团体和人民检察院。相应地应该扩大民事诉讼的受案范围。

3、检察院提起民事诉讼

宪法明确规定检察机关是国家的法律监督机关，公诉是检察院的法律监督职能之一。

（1）公民提起民事公益诉讼应当受理的案件，法院未受理的，可由检察机关行使公益公诉权。

（2）在法院对公民提起的民事公益诉讼案件作出书面裁定的，当事人不服的，可在法定期限内上诉，检察机关也可以提出抗诉。

（3）公民可以向检察院申诉。

（4）检察院对民事公诉调查、提起公诉、出庭应诉的程序及相关制度配置。

4、诉讼费用的承担和举证责任的承担

公民提起民事公益诉讼，主观上大都为了公益，但要花费大量的时间和精力，应给予原告以法律援助，减免诉讼费，给予胜诉原告以奖励，有利于鼓励更多的人监督、维护社会公共利益。

参考文献

[1]周楠、吴父翰编著《罗马法》，群众出版社1983年版，第350页

[2][苏]B.k普钦斯基著江伟，刘家辉译《美国民事诉讼法》，法律出版社1983年版