法律实务论文范文

法律实务论文篇1

论文关键词：律师 证券 不实陈述 民事责任 要件证券法律制度中的信息披露制度是对投资者进行保护的有力手段，是证券法律制度的基石和核心。在证券发行交易过程中，各信息披露义务人有负有及时真实披露信息的义务，参与证券业务的律师在证券发行交易过程中要出具法律意见书和律师工作报告等专业性文书，自然也应承担信息披露义务。但目前我国证券市场法律服务机构存在着极其严重的混乱现象，部分律师事务所和律师为了自身的利益，敢于公然违法迁就证券发行人的非法要求，参与证券发行交易等的虚假陈述，甚至出谋划策。这种令人担忧的情况，若不能够及时解决，将制约证券市场长期发展，给经济建设带来的负面影响。尽管对他们的行政、刑事处罚必不可少，但对他们的民事责任追究绝不应忽略，更不可以行政、刑事处罚代替其民事责任。一、对我国证券法关于律师不实陈述①承担民事责任的评价我国法律法规对律师在证券业务中不实陈述的行为予以禁止，并规定了相应的法律责任。这主要体现在以下相关法律法规条文中：1.《律师法》第三条规定：“律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律。律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳。”2.《证券法》第一百六十一条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。”3.《证券法》第二百零二条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并由有关主管部门责令该机构停业，吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的，承担连带赔偿责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”4.《股票发行与交易管理暂行条例》第七十三条规定：“会计师事务所、资产评估机构和律师事务所违反本条例规定，出具的文件有虚假、严重误导性内容或者有重大遗漏的，根据不同情况，单处或者并处警告、没收非法所得、罚款；情节严重的，暂停其从事证券业务或者撤销其从事证券业务许可。对前款所列行为负有直接责任的注册会计师、专业评估人员和律师，给予警告或者处以三万元以上三十万元以下的罚款；情节严重的，撤销其从事证券业务的资格。”5.《股票发行与交易管理暂行条例》第七十七条规定：“违反本条例规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。”6.《禁止证券欺诈行为暂行办法》第十二条第二款规定：“前条所称虚假陈述行为包括律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等专业性证券服务机构在其出具的法律意见书、审计报告、资产评估报告及参与制作的其他文件中作出的虚假陈述。” 7.《禁止证券欺诈行为暂行办法》第二十条规定：“证券经营机构、专业性证券服务机构有本办法第十二条所列行为的，根据不同情况，单处或者并处警告、没收非法所得、罚款、暂停其证券经营业务、其从事证券业务或者撤销其证券经营业务许可、其从事证券业务许可。”8.《禁止证券欺诈行为暂行办法》第二十三条规定：“实施欺诈客户行为，给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”9.《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号（法律意见书的内容与格式）》第四条规定：“律师应当对出具法律意见书所依据的事实和材料进行核查和验证。若有过错，应承担相应的法律责任。”分析以上的规定，我们可以得出以下结论：1.民事责任制度规定模糊，缺乏可操作性，无法援引适用。（1）在证券民事赔偿案件中，律师事务所及其责任人员与证券发行人是何种法律关系，应承担什么法律责任（一般责任还是连带责任或按份责任，补充责任还是清偿责任，过错责任还是无过错责任）都没有作出具体规定。（2）没有规定律师承担民事损害赔偿责任的范围及计算方法。证监会颁布的行政法规及最高法院的司法解释中均没有规定律师事务所及其责任人员对投资者损害赔偿额的确定依据及计算方法。（3）投资者进行诉讼应如何操作，我国法律法规并没有具体规定。依照《证券法》和《股票发行与交易管理暂行条例》的规定，投资者当然有权要求在证券业务中不实陈述的律师事务所和律师承担赔偿责任。但实际情况是，法律的这些规定仅成为一种宣言，因为这些规定太原则，根本不具有操作性。（4）在律师民事 责任制度中缺乏相应的财产保证制度和财产实现制度。2.现行证券法律制度存在以行政和刑事责任代替民事责任倾向。中国的法律制度历来有重刑轻民、重行轻民的特点，证券法律制度也不例外。在《证券法》之前，规范证券市场的法律主要是1993年国务院颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》和1993年9月2日国务院证券委的《禁止证券欺诈行为暂行办法》。《条例》与《办法》对证券欺诈者法律责任的规定大篇幅的是行政责任，《股票发行与交易管理暂行条例》只在第77条概括地规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。《禁止证券欺诈行为暂行办法》也只在第23条涉及到了虚假陈述者的民事责任。1999年实施的《证券法》对因违法导致的行政责任和刑事责任做了详尽的规定，但涉及投资者权益保护和民事责任承担的条款规定得十分简单，语焉不详且缺乏可操作性。这种偏重于行政责任和刑事责任的立法格局导致的结果是违法违规者不断受到行政制裁或刑事处罚，但是受损害的投资者却得不到应有的赔偿和保护。3.律师民事责任制度实行过错责任，加重了被侵权人的举证责任。根据《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号（法律意见书的内容与格式）》第四条的规定，律师只在有过错的情况下，才承担相应的法律责任，而过错责任则须由受害人承担举证责任，如此明文规定，我们便课以受害人较重的举证责任，但要求证券市场中处于弱势地位的投资者对律师的主观心理状态进行举证，这显然是不现实的。美国《证券交易法》第18条规定受害人须举证自己为善意，且交易损失与文件不实记载具有因果关系，此种规定被认为是加重受害人举证责任，备受批评，在美国的司法实践中已很少引用，更何况要求受害人证明被告存在过错。4.对律师的勤勉尽职义务的规定却并不详尽。就上述规定来看，我国法律对律师勤勉尽职义务的规定主要体现在以下三个方面：首先，律师在制作律师工作报告时要对上市公司涉及的事项逐项进行审查；其次，一些法律法规和规章中对律师参与证券业务进行了禁止性规定，对某些行为课以相应的责任；再次，中华全国律师协会制定的《律师职业道德和执业纪律规范》很多条文涉及到律师的诚实、尽职的要求，但是这个面向律师群体的规范尚不能含概律师涉足的所有领域，尤其在判断律师参与证券业务的行为是否属于勤勉尽职时还远远不够。从理论上讲，在信息披露中违反勤勉尽职义务的律师应当对因该不实陈述而受损的投资者承担连带侵权责任。但是，我国现行证券法律制度对律师违反勤勉尽责义务应承担的责任规定得很少。这方面的规定或者比较含糊，仅仅说"承担法律责任"，或者以行政责任为主；而对民事责任的规定则极少。②二、律师不实陈述承担民事责任的性质律师作为信息披露义务人由于公开文件中的不实陈述给投资者造成损失的，应当承担民事责任，这并不存在争议。在民事责任基础中，最基本的是契约责任和侵权责任，法学界对律师事务所等中介机构不实陈述民事责任的法律基础也主要为这两种观点：契约责任说和侵权责任说。③1契约责任说。根据我国《合同法》第十五条的规定，招股说明书为要约邀请，那么在发行股票过程中，投资者做出购买某种股票的行为则是要约，如果成交，发行人的行为就为承诺，合同成立。由此，发行人和投资者双方的行为则为一个缔约的过程，从理论上讲“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴进入契约上积极义务的范畴，其因此而承担的首要义务系于缔约时善尽必要的注意。当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约行为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而善的损害。”④所以法律应该保护当事人基于相信合同有效成立而产生的信赖利益。发行人为发行股票而公开招股说明书时，事实上已经进入一种缔约的状态，律师作为专业人员在缔约过程中出具法律意见书和律师工作报告，由于其在法律上的地位，在信息和专业上的优势，致使投资者对其法律意见书和律师工作报告的真实性产生合理的信赖。当这种信赖成为投资者作出投资决策的基础时，律师在法律意见书和律师工作报告中的不实陈述在本质上违背了其作为缔约当事人依据诚实信用原则所负的义务，导致投资者因对律师工作的合理信赖而产生信赖利益损失。因而律师作为不实陈述人应对投资者因合同不成立或者合同无效负缔约过失责任。⑤如果给投资者造成损失，则应当承担损害赔偿责任。但是契约责任说在保护投资者利益的时候遇到的最大的一个问题就是契约的相对性问题。根据契约责任承担违约责任的一个前提条件就是责任人与投资者有 契约关系或者现实交易关系的存在，且责任人有违反契约义务的事实并造成投资者的利益损害。这对于证券发行人不实陈述承担责任在适用上没有问题，但对于处于辅助地位的律师承担违约责任便有适用上的困难。因为律师作为证券发行辅助人，只跟发行人发生直接的关系，而对第三人即投资者并无契约关系或现实交易关系。2.侵权责任说。侵权行为的本质特征在于它违反的是法律规定的一般人的普遍义务，而非当事人之间约定的特定义务。因而侵权责任不是当事人自愿承担的责任，而是法律规定其必须承担的责任。我国《证券法》以及相关法规明确规定了律师在证券业务中必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。因此如果律师在法律意见书和律师工作报告中有不实陈述的行为，则违反《证券法》等强行法的规定，应当承担侵权责任。如果造成投资者利益损害，则应承担侵权赔偿责任。侵权责任说避免了律师承担违约责任适用上存在的相对性困难，从而弥补了契约责任说自身无法克服的理论缺陷，更有利于保护投资者的利益。具体表现在以下几个方面：第一，侵权责任说不再关心原告和被告之间是否存在契约关系，从而有效解决了证券市场中投资者权益的保护问题。只要被告存在不实陈述并满足法定条件，任何因合理信赖该不实陈述的投资者因该信赖而导致损失的人均可以依侵权责任要求赔偿。从保护投资者的角度考虑，侵权责任说更有利于信息披露制度目的的实现。我国台湾地区在1988年1月《证券交易法》修正时，也将违反信息披露义务的赔偿责任定性为侵权责任。⑥因而笔者认为侵权责任说更有利于保护投资者利益，维持投资者对证券市场的信心，保障证券市场持续稳定发展。但这并不表明侵权责任说就能完全充分保护投资者权益，成为证券市场中不实陈述的普遍救济规则，因为根据侵权责任的一般举证原则，原告必须证明有被告有主观过错，且侵权行为与原告的损害事实之间有因果关系，因而侵权责任说还须面对来自证据法的障碍：第一，原告必须就被告不实陈述当时的主观心理状态进行举证；第二，原告须证明其损失与被告不实陈述行为之间具有因果关系。在司法实践中，处于弱势地位的投资者往往难以承担此举证责任，因而赔偿请求得不到支持，对投资者利益的保护也就成了“海市蜃楼”。笔者认为不妨借鉴加拿大《安大略证券法》中关于民事责任的规定，认为只要招股说明书及其任何修正载有不实陈述，而在股票募集或者公募期间购买人购入证券时不实陈述持续存在，那么购买人应该被视为已经信赖这项不实陈述。购买人有权向在招股说明书及其修正上签名的律师事务所或律师请求损害赔偿。⑦这样就赋予了律师作为信息披露义务人的法定责任，只要其违反法律的强制规定，投资者就可以依据法律的直接规定请求其赔偿损失，以减少投资者的举证责任，加大对投资者的保护。三、律师不实陈述民事责任的构成一般侵权行为的构成要件有四个，即：行为违法；有损害事实；违法行为与损害事实之间有因果关系；行为人有主观过错。证券的发行和交易是一个非常复杂的过程，影响价格的因素错综复杂，就律师在证券业务中不实陈述民事责任的构成而言，行为的违法性、损害事实的存在容易证明，但违法行为与损害后果之间的因果关系和行为人主观的过错则值得探讨。1.违法行为与损害后果之间的因果关系根据民法原理和司法实践，考察因果关系可以采取如下准则：在时间上原因的现象在前结果的现象在后；作为原因的现象是一种客观存在；作为原因的现象应当作为结果的现象的必要条件；如果违法行为实际上足以引起损害结果的发生，那么它就是损害结果的原因。证券市场不实陈述民事责任的因果关系要件中，除了被告的不实陈述外，原告的“信赖”是更重要的因素。因为不实陈述并不能直接导致财产上的损失，它必须因投资人的信赖并依据不实的信息而进行的投资才可能给投资者造成损害。当然，这种信赖必须是合理的，而不是盲目的信赖。 在证券发行交易过程中，投资者和参与证券业务的律师之间并没有发生直接交易，受害的股民在因果关系的举证方面经常遇到困难。因为原、被告之间存在着在专业和信息上的巨大差距，要求原告提供“信赖”被告不实陈述的证据，无疑是加给原告的一项不可克服的负担。我们可以借鉴美国市场欺诈理论，将举证责任在一定条件下倒置，来减轻原告的举证责任。即只要律师在出具的法律意见书或律师工作报告等文书中存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，投资者在信息披露以后进行证券 交易且遭受损失的，就可以认定违法行为与损害事实之间具有因果关系，除非律师能举出反证，证明投资者遭受的损失不是由不实的信息披露造成的。其次，根据大多数学者的研究成果，我国的证券市场是一个弱式有效市场，因而可以不局限于“有效市场”理论弱化投资者的证明责任。⑧笔者认为，不妨假定只要投资者能够以一定的形式证明如果不实陈述纠正后的市场价格与不实陈述期间的市场价格不同，那么因果关系便可以推定成立。但应允许行为人对此种推定提出抗辩，如认为其行为没有影响到股票价格的变动等，从而否定对该因果关系存在的推定。 2.行为人主观上有过错我国《民法通则》把侵权行为分为一般侵权行为和特殊侵权行为两类，从构成要件上看，一般侵权行为和特殊侵权行为的一个重要区别就是是否以行为人有主观过错为要件。⑨我国证券法第二百零二条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假……造成损失的，承担连带赔偿责任”；相应地，《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号（法律意见书的内容与格式）》第四条也作出规定，律师只在有过错的情况下，才承担相应的法律责任。这两条规定，表明了律师事务所或律师只有在故意的情况下，才承担责任。也就是说我国现行法律法规认定律师不实陈述为一般侵权行为，这和江平老师的观点是一致的。⑩一般侵权行为则意味着由原告承担证明被告有主观过错的责任。在证券发行交易中，投资者处于弱势地位，难以有效地搜集符合全部构成要件的证据，如果根据一般侵权行为理论要求提起诉讼，无疑在程序上限制或禁止了投资者索赔，这显然不利于保护投资者的利益。因此各国证券法在确定发行人之外的人员的归责原则时，基本上都采取了过错推定的原则。即他们只有能够证明自己恪尽职守和合理调查才能免除承担责任。如加拿大《安大略证券法》规定，如果在招股说明书及其任何修正上的签名的中介服务机构能够证明存在以下情形，任何法人和非法人不需要承担赔偿责任：（1）在招股说明书及其修正存档时，他既不知情，也不同意；（2）在招股说明书签发之后，但在购买人购买证券之前，他在意识到招股说明书或其修正存在不实陈述时，即已作出撤回同意及其原因的一般合理通告；（3）就他承担责任的部分存在不实陈述，但他已经作出合理调查，并且有合理理由相信而且相信招股说明书或其修正的这些部分公平反映其报告书、意见书或声明书。112009年1月15日最高人民法院颁布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》规定，虚假陈述民事赔偿案件必须以中国证监会做出的处罚决定为前置条件，虽然对此存在司法审判权以行政裁决权为前提的争议，但作为过渡性措施是可以理解的和接受的，而且，设置这种前置条件客观上解决了律师不实陈述民事赔偿案件的定性问题，即在构成要件上，无须投资者对行为人在主观上有过错进行举证，使案件比较接近或符合特殊侵权行为的特征。同时，由于《民法通则》颁布时尚未建立证券市场，立法上也不可能对证券市场中的不实陈述行为是否属于特殊侵权加以规定，而设置前置条件也在一定意义上起到了法定化的作用。注释：①违反信息披露法律规范的法定形态包括虚假陈述、重大遗漏和严重误导。为了论述方便，本文中将这三种违规类型统称为不实陈述。②参见方流芳、姜朋、程海霞：《证券律师与上市公司信息披露》，载《证券时报》2009年8月5日。 ③台湾赖源河教授持独立责任说，认为台湾地区民法第184条第1款规定的侵权行为类型均为故意或者过失侵权，而证券发行交易中不实陈述欺诈的受害人可能是行为人在认识上无法预知的间接第三人，要证明行为人对其损害有主观上的故意或者过失较为困难。所以应该依据台湾地区民法第184条第2款的规定，解释为独立类型的损害赔偿请求权基础。④王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1997年版，第88页。⑤根据《证券法》第一百六十一条的规定，为证券的发行、上市或者证券交易活动出具法律意见书等文件的律师，必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。⑥见1988年我国台湾地区“行政院”《证券交易法》修正草案的修正说明。⑦参见加拿大《安大略证券法》第138条第1款。⑧王 洪：《信息披露民事赔偿责任 的构成》，载《人民法院报》2001年12月5日理论版。⑨参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000 年版，第691页。⑩尽管江老师认为证券欺诈是一般侵权行为，但他本身是支持民事赔偿的。详见郭锋：《证券欺诈民事归责问题研究》

法律实务论文篇2

关键词： 大学人文精神 “悦读经典” “应用法学”教育 法律方法论

中国法学教育的重心是高等院校法学院系。如今中国高等院校的法学教育面临两种指责。一种是大学人文精神的失落。据说，大学人文精神的失落是由于大学卷进市场经济活动，进而形成了大学的市场化，以及快速推进的职业化教育造成的。对中国高等院法学教育的另一种指责是，法律教育与法律实践脱节。换句话说，中国的法学教育还不够职业化，否则，又怎么会出现法科学生毕业后需要两到三年的时间才能适应法律实务要求这种状况呢？对于上述指责，法学教育者在积极探索应对策略，其具体措施主要相应分为两大类，一是倡导“悦读经典”挽救失落的人文精神，一是转向“应用法学”教育，以衔接法学教育与法律实践。

一、大学人文精神的失落

中国传统中并没有法学教育，与此相类似的，是中国传统中的律学教育。这种教育方式往往是私人家传式或个人单独随师学习，不存在现代大学里的法学教育模式，亦未形成相应的官学系统。律学教育不是中国传统教育中的显学，带有“末”的性质。而研习律学者多成为胥吏或师爷，往往名声不好，不受世人重视，亦很难赢得世人崇敬。这与儒家倡导的“无讼”观念是适应的。

现代大学是现代科学知识和价值理念的主要生产者和传播者，担负着社会精神传承的任务。中国的现代大学都是在现代建起来的，官方性是中国大学产生和存在的基本背景。官方性在某种意义上代表着政治性。“”后政治意识变迁，主导着大学风气的演变。这种政治转换，使得界定大学精神和大学人文精神产生了困难，以致大学无“永恒”的精神可守。而官方大学在卷入市场化之后，又要同时遭受市场经济的逻辑制约。也就是说，大学要以市场经济计算自己的生存。一些大学基于经济利益驱动，以经济导向办学，丧失了精神操守。在政治与经济的夹击中，大学人文精神面临失落的命运。

高等院校的法学教育面临着这一普遍问题。从政治角度衡量，理工农医类等院校强化了技术导向，政法类院校则首先强化了政治导向。从经济角度衡量，专业设置、学费收取与受市场需求影响的就业等问题，成为政法类院校法学教育的一个重要生存指标。在教育机制政治主导化，教育生存机制市场导向化的背景下，高等院校法学教育人文精神的培育迫在眉睫。

二、法律教育与法律实践的脱节

高等院校培育出来的法学学生无法处理案件，这使得我国当前的法学教育备受诟病。这种状况的存在是多种原因造成的，主要原因如下。

（一）教育模式不成熟。中国法学教育起步晚，未形成合理的教育模式。高等院校的法学教育以理论灌输为主，学生很难有机会接触法律实务。另外，高等院校的法学教育工作者多数未从事过法律实务，无力为学生提供充分的法学教育。理论主导的法学教育模式欠缺法律实务经验的法学教师，都制约了法学学生法律实务技能的提高。

（二）教学时限不足。一般法学学生本科教育为四年制，如果排除公共课，特别是政治和外语等的学习时间，以及学生必须应对的计算机、考证等，则法学专业的学习时间通常不超过一年半。有趣的是，同医学专业的学生相比，法学学生的课余时间显得特别充分，很多学生可以只利用每个学期的最后一个月，甚至一周的时间应付考试科目。学制安排给予法学学生的实践课程时间似乎也比较多，但由于缺乏相应的支持制度，法律实践课的利用率有多高不无疑问。

（三）法律方法论教育缺失。在中国当前的法学教育中，法律方法论的教育尚未引起重视，法律方法论教育未能普遍化。在多数法律院系，通常只有10名到50名左右的教师，缺乏专门研习和教授法律方法论者，无法为法学学生提供相关方面的指导。基于这种状况，要想对法学学生进行长时间的系统法律方法论训练几乎是不可能的。法律方法论训练的缺乏，进一步加剧了法学学生应对法律实务的困难。

三、“悦读经典”挽回失落的精神

大学精神的失落，首先是人文精神的失落。大学不仅要传播知识和生产知识，还要传承人文精神。人文精神的培育，只有回归古典才是可能的。因此，重拾失落的人文精神，必须重温古典，研习古人的精神世界，才有可能让学生变得有教养，摆脱精神漂泊不定的无根状态。

有一些法学院校针对我国当前法学教育所面临的问题，提出了一些有价值的思路和实践。例如，西南政法大学应用法学院的“悦读经典”活动即是以此为初衷的尝试。从“悦读经典”活动所选的十余名导师来看，导师大多具有博士学位。导师的任务是推荐相关书目，并带领本科学生每学期至少进行15学时的讲解。同时，学生则要课下阅读，并于读书活动结束后提交相关论文。从所选阅读书目来看，不局限于法学，而是政治学、文学、史学、哲学、法学等多门学科中的经典。学院要求，凡推荐书目的导师需对该书具有相当的了解。不过这里面也存在一定的问题。如，导师所推荐书目与其所习专业距离太远，仅只是出于兴趣或觉得该书对其启发很大。这其实很难保证导师对于该书的深入理解，这种引导很有可能会误导。另外，有些导师所选书目很难说是经典，仅止于对学生进行一般观念的普及，特别是对于大学人文精神的重拾与提高来说，意义不大。

无论如何，这毕竟是一种有益的尝试。基于中国传统文化在近现代所遭受的坎坷命运，以及在“”后的阄割状态，基于西方文化对于中国传统文化的异质性，从可行的路向来说，只有通过对中国传统经典的批判性阅读，重建中国大学的精神才是可能的。这也是提升法学学生文化教养的可行之路。

四、“应用法学”衔接社会法律实践

在法学人才的培养中，大学精神的重建与人文精神的倡导同法律实务教育的加强不但并行不悖，而且具有重大的现实意义。在中国传统的法学分类中，虽有“理论法学”与“应用法学”的分类，但应用法学并不是一个独立的学科，而是除法理学和法史学之外的所有其他法学学科的总称。因此，并不存在“应用法学”这一独立的二级学科。在法律实务中，对于经受系统的法学训练，特别是经受过系统的实务操作训练的法科学生的迫切需要，呼唤独立的应用法学学科的诞生。

法律实务论文篇3

关键词：法律文书 实务教育 实务教学模式

中图分类号：G642 文献标识码：A 文章编号：1007-3973（2012）002-171-02

法律文书课主要教授学生制作法律文书，教学目的不仅是让学生掌握文书的格式，更是要让学生能针对具体的案件制作文书。这就涉及如何提取案件事实，如何分析案件材料，如何运用法律知识对案件进行分析说理等。法律文书具有较强的实践性，在现有课程目标设置背景下，如何将法律文书教学与实务教育结合起来，既找到法律文书教学的亮点，又能探寻法学实务教育的模式就显得非常重要。

1 现有实务教育模式评析

1.1 案例教学

案例教学的优点是，案件典型，它有利于启发学生的思维，培养学生理论联系实际的能力。但案例教学与部门法讲授并没有实质区别，只是引导授课的内容由法学理论变为案例。但实务中真正需要解决的还有，诸如怎样提取案件事实、如何抽象案件主旨、如何论证案件结论等，这些都不是案例教学能解决的，而这又是实务中真正需要的能力。

1.2 模拟法庭

模拟法庭教学，是指教学模拟法庭开庭审理案件的方式，组织学生分别扮演控辩审角色，依照庭审程序，实现理论与实务相结合的教学模式。模拟法庭的优点是能够让学生学到出庭所需要具备的知识和技能，并锻炼学生的胆识。但这种教育模式也缺点，首先，参与模拟法庭的学生有限。其次，模拟法庭将占据老师和学生很多的时间。再次，模拟法庭的庭审具有表演性，无法真正展开法庭调查、法庭辩论。

1.3 诊所式教学

诊所式教学的特点是仿效医学院利用诊所实习培养医生的形式，在诊所教师的指导下参加法律实际应用的过程，培养学生的法律实际能力，促进学生对法律的深入理解，缩小学院教育与职业技能的距离，培养学生的法律职业观念。诊所式教学的优点是学生能接触到真实的案例，有利于培养学生的实务能力。但缺陷是，参与诊所式教学的学生范围有限，且也不能保障案件来源。

2 法学实务教育模式的基本条件

作为一种教育模式，法学实务教育应具有普适性，我们认为，法学实务教育模式应具有如下基本条件：(1)法学既然具有实践性，实践技能作为学生必须掌握的一种能力，所有的学生都应当接受实践技能的训练。(2)学生实务能力的训练应从最基础的案件事实梳理开始，直至法律文书的制作。“只有把学生置于现实的案件中，从一开始就让学生去提取案件材料，归纳案件的性质，分析判断各方当事人的观点，并制作法律文书，只有让学生参与处理案件的整个流程，了解案件处理的整个过程，学生的实务能力才能得以提高。”(3)法学实务教育作为训练学生实务能力的一种教学方式，其教学过程应是长期的，实务能力训练不可能在短时间内完成。

3 法律文书课的实务教学定位

根据法学课程的设置以及法律文书课的具体情况，我们认为，法律文书课应属于一门实践技能课。

3.1 从法学课程的设置看

(1)制作法律文书时，制作者面对的并不是现成的事实，而是杂乱无章的口供，或者其他证据，这需要制作者去寻找犯罪事实，然后再进行组装。法律文书课堂的重要内容就是指导学生如何从纷繁复杂的事实中发现文书主旨与案件材料。从这个角度上说，法律文书课程具有实践性，这是其他课程是不可能涉及的。(2)具体的案件不可能仅是实体法问题、抑或程序法问题，大多数案件都是两者的结合，如何把程序法、实体法结合起来解决具体案件就是学生亟需培养的一种能力。制作法律文书是将实体法、程序法融通起来解决具体案件实践训练。

3.2 从学生的知识结构需求看

在教学过程中，部门法课程主要是教授学生运用理论知识分析案件，但是分析案件与把分析的过程及结果清楚明白地表述出来是两种不同的能力。有的学生在讨论案件时，滔滔不绝，但将上述内容清楚、完整并符合逻辑地表述出来可能存在困难。部门法课程不可能训练学生的写作能力，而这却是就是法律文书课的内容。制作文书时，需要对一些问题作技术性的处理，如制作询问笔录时，对犯罪嫌疑人说的黑话、方言，对一些不应当出现在文书中的语言，或者不方便表述但又必须要表述的内容，这些处理的训练就是在法律文书课中进行。这些技能训练不具有理论性，是实践经验的总结，具有实践性。法律文书课一般都在大三开，面对实习与就业的压力，很多学生都急于想学习一些实务性技能，将法律文书课的教学目标定位于实践性，有利于学生适应以后的工作。

3.3 法律文书实务教学的方法探讨

将法律文书课作为培养学生实务能力的课程，我们认为应从以下几个方面入手。

(1)教授学生阅读案件材料

教授学生制作法律文书应首先给学生提供一手的案件材料，让学生阅读案件材料，从中提炼案件事实。学生阅读案件事实时，应教授学生如何做摘录。实践中，有些案件非常复杂，涉及到很多事实，或者一个事实反复核查了很多次。需要阅读人对每次核查的情况或每次讯问笔录中的重要内容摘录下来，审查每次摘录的内容是否有异同。如果有，再找出它们之间的差异。通过做摘录，既可了解案件事实，也可以方便以后查证案件事实。

(2)教授学生分析案件事实

分析案件事实既是制作法律文书的重要部分，也是实务技能的重要组成部分。以制作民事状为例，制作民事状的关键是提诉讼请求，如果诉讼请求提得不当，诉讼请求就不可能获得法院的支持。而提诉讼请求的关键就是分析案件的法律关系，如果依据违约提出诉讼请求，诉讼请求就是主张违约的法律责任。

(3)教授学生认定证据

以刑事案件为例，认定案件证据主要认定口供。认定口供时，首先要看口供是否形式合法。其次，看口供是否与其他证据（也包括其他口供）相吻合，如果当事人之间的口供吻合，则口供可以作为定案的证据；如果当事人之间的口供不吻合，就需要确定在哪些地方不吻合，以作进一步的核查。一般而言，被告基于各种原因，口供不一定真实，有些被告在侦查阶段的口供与审查阶段的口供有较大出入，这就需要综合其他的案件事实判断哪些口供可靠，哪些不可靠，并提出具体的理由，以便在制定文书时具体写明。最后，刑事案件中，经常出现孤证，在这种情况下，应当指出孤证不能作为认定案件事实的证据。

(4)指导法律文书写作

制作法律文书是法律文书课的基本教学内容，司法实践中，真正需要制作的主要是拟制类法律文书，如书、判决书等。

以制作判决书为例，首先应给学生讲授拟制类法律文书制作的基本格式。拟制类法律文书分为首部、正文和尾部三个部分。由于首部和尾部的写作内容较为固定，主要应给学生分析正文部分的写作，正文部分又包含事实、理由和结论三部分。在讲解正文部分的写作时，要给学生分析正文部分的写作思路，亦即通过形式逻辑三段论推论案件结论的过程。其次，分析事实部分的写作。制作拟制类法律文书时，案件事实要围绕案件的争议焦点写，对双方争议的事实，应写明当事各方主张的事实及诉讼请求，突出争议焦点。写作法院认定的事实时，对双方争议的事实可以详写，对双方没有争议的事实可以略写。最后，分析法院讲理部分的写作。分析讲理应以法院审查查明的案件事实为基础，分析讲理应先亮出法院的定性结论，再以此结论作标准对各方的意见进行评析。在评论时，无论是肯定一方当事人的观点还是否定另一方当事人的观点，都应给出理由。

4 结语

将法律文书教学与实务教育结合起来，既可以为法律文书课程找到新的教学内容，防止法律文书课程教学内容单一，教学过程枯燥，又可以找到法学实务教育的新模式，使学生接触到现实的案件，从一开始就学习如何处理案件，这有利于培养学生的实务操作能力。

参考文献:

[1] 李民,李齐全.法学实务教学模式之重构[J].法制与社会,2009,(8)(下).

[2] 杨欣欣.法学教育与诊所式教学方法[J].法律出版社,2002:392.

法律实务论文篇4

理论只有在实践中得到良好应用才能体现其强大的生命力，所以法学教育不能仅是象牙塔里的说教，更应站在社会的高度，紧跟时代的步伐，培养社会需要的法律专业人才。地方高校的法学教育应本着服务地方的理念，结合地方特色，培养政治思想好、理论素养高、动手能力强的专业人才，以适应地方经济社会的发展并更好地为地方法治文明建设做贡献。作为高校教师，也应积极转变教育思想，理论与实践相结合，提升服务社会的能力。地方法治文明建设为高校法学教育提供良好的外部环境。地方法治文明的不断发展，既催生了社会对法律人才的需求，又为法律教育事业提供了良好的外部环境。只有在一个法治文明相对发达的地方，才有良好的法律氛围，法律人才才能得到应有的尊重，从而找到合适的平台服务地方法治建设。

高校法律资源服务地方法治文明建设中存在的问题

1.高校法学研究与地方法治建设脱节现象严重（1）法学研究的地方特色不够鲜明。理论产生于实践，又反过来指导实践。科学研究的最终目的都在于为实践提供科学的指导，法学研究也不例外。不同地区的人文风情不同、经济发展水平不同、法治环境不同，区域性法律问题也呈现多样化的特点。法学研究应该扬长避短，着眼于地方特色，从区域问题出发，把学科自身的发展同地方法治建设中的实际问题紧密结合起来，从而更好地为地方法治文明建设服务。以宜昌地区为例，作为水电之都、国家著名旅游城市、环保模范城市，研究的视角应关注地方发展过程中的热点问题和疑难问题。只有这样，才能立足地方，发挥特长，也才能更好地为地方社会发展提供法律服务。（2）法学研究成果转化率不高。据统计，我国高校科技成果转化率仅为8%，虽然高等学校科研成果数量增长迅速，但科研成果转化率不高，大量科技成果不能有效地转化为产品或生产力。[1]此类问题同样出现于法学研究领域。毫无疑问，高校应当担当科技创新的重要使命，但目前的做法是，主要以论文的多寡、课题的绝对数量来衡量高校教师科研能力的高低，却很少考量成果对社会的创新性贡献，导致一些研究成果被束之高阁。在法学研究领域，导致了如下尴尬的局面：一方面，地方的经济社会发展离不开法制的保障和支持，需要适合地方特色的理论研究来指导地方的法治实践；而另一方面，法学研究与地方发展严重脱节，无法搭建起科研与应用之间互通的桥梁，造成资源的浪费。2.高校法学教育结构与地方法治文明建设协调程度不够（1）法学教育培养的法律人才知识结构单一，无法适应社会对复合型人才的需求。随着高校教育体制改革的推进，专业呈现不断细化的趋势，这固然有利于高等教育培养高精尖人才，然而也带来知识结构单一的弊端。法学作为一门社会科学，一门与人打交道的科学，更应该注重对学生综合素质的培养。而由于各种因素的限制，目前高校的法学课程多半仅集中于法学学科体系本身，缺乏其它专业知识的拓展，复合型人才极度缺乏。（2）高校法学教育往往注重理论灌输，而缺乏学生实践能力的培养，职业化能力培养缺失。许多高校为了提高学校的声誉，便把考研通过率和司考通过率作为教育教学的主要目标，而忽略了一个合格法律人才所应具备的法律素质的培养，导致很多学生虽然具备很高的法学理论水平或者通过了司法资格考试，但实际运用操作法律的能力非常低。法治文明建设不仅要求法律工作者具有很高的法学理论水平，还要求其具有相当丰富的实践经验，能够依据法律理论处理法律问题，解决法律纠纷，从而维护社会稳定，促进地方和谐。3.高校法律资源服务地方法治建设的程度不高（1）高校法律资源服务地方的平台尚未完全搭建起来。高校是理论人才的集聚地，信息资源丰富，理应为地方建设服务，但往往由于缺乏合适的平台，一些专家学者通常将精力一心放在教书育人上，而忽视了作为高校教师服务社会的职能。在大力建设政治文明，推进法治进程的浪潮中，政府的决策需要法治精神的指导，以体现其合法性、民主性和科学性；公务人员也需要以法律知识武装自己，在法治的框架内更好地为人民服务，推动地方法治文明建设。（2）在服务地方社会发展，宣传法制思想方面力度不够。法制宣传的深入开展无疑会提高公民的法制意识，从而树立法律至上的理念和信心。就现状而言，许多法制宣传流于形式，没有真正深入人民群众。组织高校学生参与法制宣传活动，既能锻炼他们的社会交流能力，也可以发挥他们的特长，为提高公民法律意识贡献力量。

利用高校法律教育资源促进地方法治文明建设的措施

法律实务论文篇5

一、有关行政法律关系概念的“新释”

在我国行政法学基本理论中，行政法律关系被公认为一个重要的基础性概念，有些著作与教材还主张用行政法律关系作为组织行政法学教学研究体系的主线，因此探讨这一概念很有学术价值。《新论》一文首先列举了目前国内行政法学界有关行政法律关系的六种表述，然后提出了作者的观点，认为“所谓行政法律关系是指受法律调控的因行政权行使而形成（或产生）的权利义务关系”，接着又对这一概念作了解释，但根据我们的看法，《新论》一文对这个概念及其解释基本上没有什么新东西，在唯一的一点新认识-“行政法律关系的内容并不仅指行政法上的权利义务”上，我们则认为还是值得商榷的。根据《新论》一文作者的意见：“行政诉讼的条件是‘合法权益’受到侵犯，而合法权益并不只限于行政法上的权益，它还应包括其他法律上的权利及其利益。”然而，众所周知，公民、法人或其他组织之所以能提起行政诉讼，捍卫自己的“合法权益”，有一个前提条件，即这些“合法权益”是受行政法保护的，因此它应该就是行政法上的权利（并涉及义务），因此说行政法律关系的内容是指行政法上的权利义务并没有错，说行政法律关系是受行政法律规范调整的因行政权行使而形成（或产生）的行政法上的权利义务关系也没有错。《新论》一文的观点对现代教科书、论文的认识并没有什么突破，也谈不到属于“新释”。《新论》一文作者恰恰提出了与自己观点相矛盾、却为我们所赞同的观点。他们说：“公民的权利义务也并无所谓公法上的权利义务和私法上的权利义务之分”，“一项权利或义务有可能表现为民事上的权利义务也有可能表现为行政上的权利义务。”既然如此，为什么又不能说行政法律规范所调整的行政法律关系的内容是行政法上的权利义务呢？作者的“新释”又有什么意义呢？

二、关于“行政关系本身也是种法律关系”

《新论》一文所展示的“新视野”中一个令人注目的“新观点”是关于行政关系与行政法律关系的关系问题。该文批评一般理论中认为这两者之间既有区别、又有联系的观点，认为“人们关于行政关系与行政法律关系的性质及区别的认识，还有待重新审视。”他们“重新审视”的结论则认为：“实际上，行政关系本身也是种法律关系。行政关系是在行政主体行使行政权的过程中发生的，而行政权不是一种事实上的权力倒是一种法定权力。”其理由是因为“没有宪法、法律的赋予或授权，行政机关或者其他组织不得行使任何行政权力，无法律依据即不得作出行政行为。”即所有行政权力，都是法定权力，所有行政关系都是行政法律关系。

《新论》一文作者显然把“应然”和“实然”两种情况混淆了。我们认为：在行政法治化的过程中，在实行宪政和依法行政原则下，越来越多的行政关系将纳入行政法律关系，这是我们的目标和实践，但是实际生活中，确实存在还没有经过法律规范调整的行政关系，这是由多种复杂的原因所造成的，因此，不能绝对地、笼统地称“行政关系本身也是种法律关系”，“行政权不是一种事实上的权力”。这样表述，在理论上犯了绝对主义的毛病，否认了“行政关系”与“行政法律关系”的区别；同时也不符合客观事实。按照《新论》一文作者的逻辑，历史上就不存在赤裸裸的不受法律羁束的行政权力，如果行政权从来不存在那种“事实上的权力”的形态的话，那么提出“依法行政”就是无的放矢；如果按照《新论》一文作者的逻辑，那么，中华人民共和国建国之初就有了《共同纲领》这一具有临时宪法效力的文件，中国早就进入“依法行政”的法治社会了；如果按照《新论》一文作者的逻辑，今天我们已有了宪法和国务院及地方政府的组织法，一切行政行为都有了法律依据，就万事大吉了，提出“依法行政”、“依法治国”、“建设社会主义法治国”目标统统成为多余之举。显然，事情并非如此。这种绝对化的观点，实际上与作者自己的观点又是自相矛盾的，正是在该文中，作者又写道：“就我们的观点而言，行政关系大多也同时是行政法律关系，行政法律关系一般来说是一种法律关系（宪法关系）的关系。”作者在另一处正面解释其行政法律关系的概念时也指出：“法律规范的调控，既应包括将已有的行政关系（人们一般认为它是种事实关系）纳入法律规范的调整范围，也应包括通过法律规则促进新的行政关系的形成（即创设新的法律关系）。”既然承认有的行政关系要经法律规范调整才能成为行政法律关系，那就承认了非行政法律关系性质的行政关系的存在。也就是说，事实上的行政权力和行政关系都是存在的。“真理只要再朝前一步就变成荒谬”，发现许多行政关系本身已是行政法律关系以及法律规范促进新的行政关系的形成等观点是值得肯定的，但反过来，不承认行政关系的存在就未必恰当了。

需要指出的一点是：认为“行政关系大多也同时是行政法律关系”的观点并非是作者的首创或“重新审视”。据笔者所知，前苏联出版的《苏维埃行政法》就已指出：“行政法的特点之一在于它所调整的社会关系只有在具备法律形式的时候才能作为现实的关系而存在”（注：[苏]b·m·马诺辛等著：《苏维埃行政法》一书第37页， 群众出版社出版。）也就是说，前苏联学者早已看到了行政关系同行政法律关系之间关系紧密联系的特点，已经对此作了“重新审视”，当然，他们也犯了过于绝对化的毛病。（注：需要自我检讨的是，笔者在1992年出版的《中国行政法基本理论》一书中也有近似的有绝对化之嫌的表述，认为“行政法律规范对行政法律关系的形成起着直接的创造作用”、“行政管理关系实质上就是行政法律关系”（见该书第84、85页）。）我们认为：把别人已经提出或论证过的观点完全说成是自己的“重新审视”未必恰当。

三、关于是否存在“抽象的行政法律关系”问题

《新论》一文作者指出目前行政法学界有一种将行政法律关系划分为抽象行政法律关系与具体行政法律关系的分类，笔者主编的教材就很早尝试过这样分类：认为“行政法律规范，包括由行政机关作出的普遍行政行为所确认和调整的行政关系形成普遍的行政法律关系，亦被称为抽象的行政法律关系。”（注：见杨海坤主编《行政法与行政诉讼法》一书第15—16页，法律出版社1992年6月第1版。）当然，这在行政法学界仍是一家之说，可以进一步讨论。

《新论》一文作者不同意“行政关系的范围要大于行政法律关系”、“行政关系并不必然就是行政法律关系”的一般观点，认为“现实的法律关系只能是具体的，行政法律关系也只能是具体的。”显然不同意“抽象行政法律关系”的存在。确实，目前法学界有关是否存在抽象法律关系问题尚有分歧，有的学者否认为有抽象法律关系的存在，认为凡法律关系都是具体的。但另一些学者则持不同意见，例如法理学界知名学者张文显教授就认为：按照法律关系的存在形态，可以将其分为抽象法律关系和具体法律关系。抽象法律关系是以法律设定、宣告的模式形态存在的法律关系，其中主体是法律角色（公民、法人、国家机关等），权利义务没有人格化，没有实质的权利享有者和义务承担者；具体的法律关系则是法的实践主体根据法定的法律关系模式而建立起来的，以具体的、可感受的、可以认知的、人格化的权利和义务联系为内容的法律关系。（注：参见张文显著：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社，1988年版，第188页。）应该说这是一种有益的探讨。 《新论》一文的作者实际上在论文中也承认了这种“抽象行政法律关系”的存在，例如文中说：“为了叙述的方便，我们将具体的行政法律关系予以概括，即以类的形式来表述”，另外作者在讨论行政立法关系时又指出：“虽然行政立法机关可通过立法为公民、法人或者其他组织设定权利义务，但它只是一种立法上的设定，并不与公民、法人或者其他组织构成一种具体和特定的法律关系。即使有这种法律关系的存在，它也只是一种预设关系，还需要通过一定的法律事实而产生。”显然，这里《新论》一文作者又承认了“预设”的行政法律关系的存在，而这同作者否认有抽象行政法律关系的存在是自相矛盾的。

问题还不在于是否有抽象行政法律关系的存在，而在于证明“行政法律关系只能是具体的”观点的逻辑前提是错误的。《新论》一文作者是这样论证的：“现实的法律关系只能是具体的，行政法律关系也只能是具体的。”在这里，“现实的法律关系”的外延显然比“法律关系”的外延小，从“现实的法律关系只能是具体的”的前提，只能推导出“现实的行政法律关系也只能是具体的”这样的结论。而《新论》一文作者在这里改换了概念，得出了“（凡是）行政法律关系也只能是具体的”的片面结构。可见，作者在论证逻辑上存在常识性错误，但作者对此似乎已习以为常了。

四、关于“权力关系”与“非权力关系”的分类

《新论》一文作者照搬外国行政法学者关于权关系与非权力关系的理论，认为我国行政法律关系首先应该作权力关系与非权力关系的分类。因而“行政活动可分为权力行政与非权力行政”：“所谓权力行政是行政主体对行政相对人使用权力手段，即在法律上站在优越地位施行行政活动；而所谓非权力行政是行政主体对行政相对人使用非权力手段，即在法律上站在对等地位施行行政活动。与权力行政和非权力行政相联系，行政法律关系相应地表现为权力关系与非权力关系，在行政领域的法律关系中，有关权力行政的法律关系是权力关系，有关非权力行政的法律关系是非权力关系。

把行政活动分为权力行政与非权力行政是德国、日本等国行政法学者的一种见解，但在这些国家也属一种学派的见解。我们认为：对国外的理论不能生吞活剥地照搬。首先，这一分类方法与《新论》一文作者在该文中所主张的行政法律关系概念相矛盾，因为该文曾提出：行政法律关系“既应包括行政权行使过程中形成的行政主体与行政相对人之间的行政上（或其他相关）的权利义务关系，也应包括因行政权的行使而产生的救济或监督关系。”以上行政权行使过程中形成或产生的管理关系或监督关系等显而易见都属于权力关系和监督权力关系范围，那么非权力关系又放在什么位置呢？如果行政法律关系又包括了“非权力关系”，而且包括了行政主体“站在对等地位施行行政活动”的关系，那么这种“行政法律关系”概念的外延显然大于前一种“行政法律关系”概念的外延，这就违反了形式逻辑上概念同一性的要求。况且这种“非权力关系”又与平等主体之间的民事关系如何区别呢？按照《新论》一文作者的逻辑：“行政权行使”概念既包括“权力行政”，又包括“非权力行政”，岂非矛盾？该文作者又在另一处论述行政法律关系的特点时说：“行政法律关系是在行政主体行使行政权力的过程中形成的，它是权力关系或者权力性关系，具有权力性。”这岂不又与“非权力（行政）关系”发生矛盾了吗？特别是对“权力性关系”又如何理解？它是否能同“非权力关系”划等号呢？这一连串问题都使读者产生疑惑。

我们认为，当代社会生活发展迅速，行政权的运行呈现多方面功能。行政管理行为也呈现多样性，但行政权始终是一种权力，因此部分西方学者称“公法的私法化”潮流也好，国内学者称“当代中国行政法律关系多样化”也好，（注：如罗豪才、方世荣《论发展变化中的中国行政法律关系》一文，载《法学评论》1998年第4期。 ）无非是行政权力的表现形式发生了变化，这些变化是值得欢迎的。例如行政指导、行政合同等“新型行政行为”的出现就非常值得关注，有的学者把这类行为称之为“非强制行政行为”，（注：如崔卓兰《非强制行政行为初探》一文，载《行政与法》1998年第3期；杨海坤、 黄学贤《行政指导的比较研究》一文，载《东吴法学1998年号，都持这种观点。）理论和实践都表明：目前实践正在突破行政行为传统的划分标准，行政行为的分类理论正有待深化。但把行政行为分为“权力行为”与“非权力行为是不妥的，而只能作诸如”强权力行为“与”弱权力行为“、”强制性行为“与”非强制性行为“的划分。例如行政指导仍然是行政主体权力的一种特殊表现方式，是传统行政权力弱化的新功能，它至少是一种”影响力“，但依然是权力的一种表现，否则就不能称为”行政“的指导了。行政合同亦然，行政合同中行政主体保留某些”特权“，就是权力的表现形式，否则就不能称”行政“合同了。

五、关于“（名义）行政主体”和“行政受体”等“新概念”的创造

《新论》一文作者在开辟“新视野”过程中抛出了许多“新概念”。如“（名义）行政主体”就是一例。对“（名义）行政主体”概念，作者通篇未作任何解释。望文生义，“名义”应与“实质”相对，“名义”行政主体应与“实质”行政主体相对，是否可以理解为表面上看来是行使行政职权的组织或个人，实质上不是行政主体，它们不承担行政法律责任（例如行政机关委托的组织或个人）。但仔细看作者原文，“名义”却又不是这层意思。《新论》中说：“并不是任何一个组织或者个人都可成为（名义）行政主体。根据我国的实际情况，在我国只有行政机关和法律、法规（或者规章）授权的组织才能作为（名义）行政主体，其他任何组织或者个人都不能构成（名义）行政主体。”看了这段话，才明白《新论》一文作者讲的“（名义）行政主体”乃是可以以其自己名义行使行政职权的机关和组织，这种“名义”和一般人所理解的“名义”又大相径庭。呜呼，世人大多恐难作如是理解！在我们看来，“（名义）行政主体”概念中的“名义”两字完全是多余的。

《新政》一文作者的又一概念创造是所谓“行政受体”。大家知道，在我国行政法学体系创建过程中，大家约定俗成把行政主体和被行政主体管理的另一方-公民、法人或者其他组织-简称为行政相对方（相对人），尽管这一概念不妨还可以推敲，但其意思是比较明白的。然而《新论》一文作者为了显示自己的“新视野”，对“相对人”概念批判了一通，文中说：“在行政法学中，将与行政主体相应的一方，人们一般称之为相对人或者行政客体”（我们猎涉范围不广，还没有看到目前仍把行政相对方称为“行政客体”的著作或论文，《新论》一文作者注解中也未注明其出处）。接着又说：“笔者认为，相对人一词的使用易引起歧义。”理由是：“公民、法人或者其他组织作为被管理者，与行政主体而言是相对人；反过来行政机关或者法律、法规授权的组织相对于被管理者而言也是相对人……”够了，作者在这里似乎有意在把读者引向混乱。其实，读者本来都十分清楚“相对人”是相对于行政机关而言的，而《新论》作者则有意把人们引入相对主义的模糊状态，完全是对“行政相对人”概念吹毛求疵的挑剔。可能是《新论》一文作者自己也觉得这种挑剔过份了，又补了一句，说：“如果使用‘行政相对人’一词专指与行政主体相对的另一方，则尚可。”这岂不是在做文字游戏。其实“（名义）行政主体”也好，“行政受体”也好，这种别出心裁的“创造”出来的、只有作者能够理解的概念是没有生命力的。其实在《新论》一文中也大量出现了“行政主体”和“行政相对人”概念，例如该文在论述行政法律关系内容的不对等性时指出：“行政主体在行政法律关系中，法律往往赋予了其许多优越于行政相对人的权利。”作者丢掉了大家明白的“行政主体”和“行政相对人”概念，提出所谓“（名义）行政主体”、“行政受体”等“新概念”，并没有给读者提供“新视野”，恰恰相反，只能把人们引向迷途，使人们离朴素的真理越来越远。

事实上，“行政管理主体”和“行政管理客体”（或对象）是行政管理学上的概念，在现代行政法学中，根本没有人使用所谓“行政客体”概念。而《新论》一文作者发明了所谓“行政受体”概念，似乎公民、法人或者其他组织只存在接受行政主体的管理的义务，那么现代行政法中公民、法人或者其他组织如何行使自己监督行政权运作、保护自己合法权益的主体地位呢？如果说在行政法律关系中，“行政主体”和“行政相对人”一对概念还能较好反映现代行政法的“平衡”精神的话，那么，“行政受体”概念的提出恰恰是行政法学民主性方面的倒退，使公民、法人或者其他组织完全丧失了“行政法律关系主体”的性质和身份！因为单纯的“行政权力受体”又如何能对“行政权力主体”进行监督和制约呢？！这种观点，恰恰与《新论》一文作者所持的一个观点-“行政法律关系不仅是权力关系，它同时还是种权利关系”-完全针锋相对的。总之，玩弄概念的结果必定被概念所玩弄，这是《新论》一文作者所始料未及的。

六、余论

《新论》一文的作者在大作结束时，还余意未尽，写了一段“余论”，本文亦仿效之。在我们看来，《新论》的余论确属多余之论，第一，《新论》一文全文详尽地论证行政法律关系的诸多问题，正如该文开门见山所指出的：“行政法律关系是行政法学中的一个基本理论问题。”可是作者在文末却说：“行政法律关系问题无论在理论上还是实践中尚值得探讨的一个大问题是：”关于行政法律关系有无讨论的必要“，看罢”余论“，弄不清楚《新论》一文作者到底对讨论有无必要持什么态度，如果同意没有必要讨论的意见，又何必洋洋洒洒写上一大篇《新论》；如认为有必要讨论，为什么又引证”各国行政法学中亦很少讲行政法律关系的“，并说”目前已有人从行政权、行政职权的研究入手来安排行政法学体系。这一探索无疑为行政法学研究提供一种新的思路和视野。“令我们困惑的是，《新论》作者是否也归入这种”新的思路和视野“？

第二，关于“亚文化”问题，《新论》一文说：“在行政法律关系的背后还隐藏着一种亚文化关系”，如凭借多种特殊关系（如老乡、裙带关系等关系网）“来解决靠正常的法律关系难以解决的问题。论文既没有解释清楚这种”亚文化“到底指什么，也没有说明它与行政法律关系本题的探讨又有什么密切关系。在我们看来，这与行政法律关系的严肃学术课题的讨论相距甚远，放在余论中纯属画蛇添足。

第三，其实，行政法律关系课题中有着值得开拓的广阔的“新视野”，例如行政法律关系的客体问题，就是一个很有探讨价值的问题，但《新论》一文作者似乎对此认为没有什么可讨论的，竟以“略”字一笔带过，非常可惜。

写到这里，我们不禁要问：《行政法律关系新论》一文到底要为读者提供一种什么样的“新视野”？“新视野”到底新在哪里？为什么论文中会出现如此多的概念上的混乱与自相矛盾。我们想，这恐怕是一个学风问题，如果为新而新，而故意挑剔概念、生造概念，其结果只能使读者隐入云里雾中。先哲告诉我们：“科学是老老实实的学问”，“要有实事求是之心，而无哗众取宠之意”，确是至理名言，我们愿与《新论》一文作者以此语共勉。

法律实务论文篇6

 

内容提要: 在不真正不作为犯中,作为义务来源和作为义务没有被严格区分,导致作为义务来源理论的自相矛盾、作为义务的实质判断标准得不到发展。作为义务的法定不是指法律的规定,而是指刑法的规定。由于刑法无法对所有的作为义务进行规定,作为义务的法定性只能从法律的精神来理解,通过刑法解释来实现,故道德义务可以是作为义务的来源。 

    虽然理论界对不真正不作为犯作为义务的来源存在较大争议,但认为作为义务是法律义务则是不争的事实。将作为义务界定为法律义务,主要是为了将单纯的道德义务排除在外。但为何在刑法学界早就对作为义务必须是法律义务已经取得共识的今天,主张承认重大的道德义务应是作为义务来源的呼声一浪高过一浪,宪法是否是作为义务来源的争论绵绵不休? 这些问题的产生,在笔者看来,都是对作为义务应是法律义务这一基本命题没有深入研究所致。我国的刑法理论在实质上没有对作为义务和作为义务的来源进行合理区分,没有对作为义务到底应是法律规定的义务还是刑法规定的义务作出明确解释,由此带来了一系列剪不断、理还乱的理论问题。

   

一、作为义务的来源与作为义务应严格区分

    作为义务法定到底是指作为义务应由法律规定还是指作为义务应由刑法来规定,需要以作为义务来源和作为义务的关系为研究的起点。虽然对作为义务来源的分类存在争议,但是对于作为义务来源的表述方式,我国刑法理论界的大部分著作趋于一致。我国刑法通说的表述为: ①法律明文规定的义务; ②职务或业务要求的义务; ③法律行为引起的义务; ④先行行为引起的义务。稍作分析,就可以知道这样的表述存在问题。根据这种表述,我们可以得出这样的推论,作为义务的来源是法律明文规定的义务、职务或业务要求的义务、法律行为引起的义务、先行行为引起的义务。如果去掉当中的定语,其结论就是:作为义务的来源是义务。也就是说,作为义务的来源是作为义务。显然,作为义务的来源和作为义务不能等同。作为义务的来源是指法律、职务或业务的要求、法律行为和先行行为。作为义务是指根据这些来源而产生的义务。在内容上,作为义务的来源是指法律、特定的要求和行为等,而作为义务仅仅是指义务本身。在产生的顺序上,作为义务的来源先于作为义务。在范围上,作为义务的来源大于作为义务,可以作为义务来源的,并不是都可以成为作为义务。其实,通说所表述的是基于作为义务来源而对作为义务进行的分类。也就是说,该观点的错误在于把作为义务的种类当作了作为义务来源的种类。这种表述不严谨所造成的危害不仅仅是理解上的困难,而且严重阻碍了不真正不作为犯理论的发展。

    第一,造成了作为义务来源理论上的自相矛盾。首先,根据“形式说”,法律明文规定的义务中的“法律”,不限于刑法,而是由国家制定或认可并由国家强制力保证其实施的一切行为规范的总和,包括宪法、法律(狭义的) 、行政法规、条例和规章等。但是,职务和业务上的要求,在实质上属于法律规定的义务。由于作为义务被限定为法定义务,法律行为和先行行为引起的作为义务当然属于法定义务,但是如果这种义务属于法定的义务,那么就应该划归为“形式说”中的第一项——法律明文规定的义务。而如果认为这两种义务不属于法定的义务,作为义务就不限于法定。如此,形式说的分类就不存在了,整个“形式说”理论几乎会完全崩溃。其次,通说在论述“法律明文规定的义务”时,认为违反非刑事法律明文规定的义务,并非都构成不作为的义务根据,只有其中经过刑法认可或要求的,才能视为作为义务的根据。如果这种说法成立的话,非刑事法律明文规定的义务要成为作为义务的根据最终需要刑法的确认,那么为何不把这里的法律明文规定的义务改成刑法明文规定的义务或者刑法认可或要求的义务?

    第二,它造成了确定形式分类之后作为义务就可以得到确立的假象,导致作为义务的实质判断标准在现行的刑法理论中没有发展余地。“形式的法义务说,将非刑罚法规中的义务作为行为上的作为义务的根据,但是,为什么非刑罚法规中的义务与刑法上的作为义务同等看待,这是形式的法义务难以回答的。事实上,非刑罚法规的作为义务的违反,并没有直接为刑法上的作为义务违反提供根据。”[1]99“形式说”这一固有缺陷因作为义务和作为义务来源的混乱关系而变本加厉。如有学者认为“, 如根据上述通说的见解,法律规定是作为义务的来源之一,宪法是法律规定之一,那么,可以说,宪法规定也是不作为犯的义务根据。我国《宪法》第53 条规定公民具有遵守社会公德的义务,如果按照这一条规定,则公民遵守社会公德的义务就是法律规定的义务,行为人违反道德义务的行为,就是违反作为义务的行为,这种结论显然是和前述不作为犯的义务必须是法定义务的前提相矛盾。”[2] 宪法的规定只是作为义务产生的前提,而不等于作为义务本身。违反宪法中所规定的道德义务的行为,并不一定就是违反作为义务的行为,该行为到底有没有违反作为义务,需要进一步的判断。如我们需要借助《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》) 关于夫妻扶养义务的规定来确定行为人在一方自杀的情况下是否有救助义务,但不能将《婚姻法》的扶养义务和刑法上的救助义务等同。如果非刑事法律规定了某项义务,不履行该义务的行为首先便违反了该法,但这并不代表该行为就违反了刑法。只有这项义务被确定为刑法上的作为义务之后,我们才可以说,这种行为违反了刑法上的作为义务。即使是我国的“形式说”,也会依据作为义务的来源对作为义务是否存在作一定的实质性分析,而上述观点的逻辑是,如果认为宪法规定是不作为犯的义务根据,凡是违反了宪法的行为就肯定违反了作为义务。这种错误之所以出现,主要是因为没有区分作为义务和作为义务来源。因此,作为义务与作为义务的来源是完全不同的概念,作为义务法定,并不等于作为义务来源的法定,对于作为义务的来源并不需要强调其法定性。同理,作为义务来源之一是法律明文的规定,也不能说明作为义务是由法律规定的。确立了作为义务的来源,并不代表确立了作为义务,作为义务的确立,还需要实质的标准。以此为基础,才能对作为义务的法定性进行进一步探讨。

   

二、刑法并没有规定不真正不作为犯的作为义务

    不真正不作为犯作为义务的法定性是一个模棱两可的概念。虽然国内外刑法理论大都将作为义务限定为法律义务,但为何是法律义务,则大都语焉不详。国外有学者认为:“能够产生保证人义务的最强有力的和最明了的法律依据,是自然的联系,但为了说明刑法效果,这种自然的联系必须建立在法的纽带之上。因此,首先应当提及的便是关系亲密的家庭成员之间通常承担的消除危机对方身体和说明的危险的义务,而爱情关系、朋友关系和邻居关系则不行。”[3] 在我国,将法律规定的义务和职务业务要求的义务理解成法律明文规定的义务没有任何障碍。而对于先行行为引起的义务,则很难在理论上予以合理说明。有学者认为“, 所谓法律行为是能够引起法律关系的产生、变更和消灭的行为,而先行行为可以引起刑事法律关系的发生,那么,先行行为是法律行为,因此产生的消除危险状态的作为义务就是法律义务。可见,基于先行行为而产生的义务,仍未超过法律规范的义务范围。”[4]

    上述理论都将作为义务的法定理解为法律的规定,值得商榷。第一,上述理论都无法贯彻到先行行为引起的义务、自愿承担的义务等领域;虽然我国学者对此进行了论证,但是将先行行为界定为法律行为之后,并不能就此说明其引起消除危险状态的义务就是法律义务。第二,该义务成为刑法上的作为义务仍然需要刑法的进一步确认,最终还是要回到作为义务是刑法规定的义务上,那么之前的要求作为义务是法律义务就没有意义。第三,法律体系内各部门法之间既相互依存,又相互独立。并不是所有的不真正不作为犯都能在其他部门法找到对应的法律义务,要求不真正不作为犯的作为义务是法律义务在逻辑上存在问__题。第四,以民法为例,私法强调自治原则,在法无明文规定的时候,可以用基本原则来处理,甚至可以根据习惯来处理。而作为公法的刑法则强调罪刑法定,将作为义务的法定性求诸于民法,等于放开了罪刑擅断的闸门。如果将作为义务应与作为义务的来源进行了严格的区分,作为义务法定性的含义应该一目了然。不真正不作为犯的作为义务应该通过两个步骤来确立。首先是确立作为义务的来源,根据来源会产生相应的义务,但这些义务还不能称为作为义务,若要上升为作为义务,还需要第二个步骤,也就是由刑法来确认或者说筛选,刑法确认和筛选的过程也就是作为义务法定化的过程。因此,从理论上说,作为义务的法定是指刑法的规定。

    从刑法原则的角度也可以说明这一点。第一,根据罪刑法定原则,何种行为构成犯罪应当由法律预先加以明文规定。那么,不真正不作为是否构成犯罪,当然也应当由刑法来规定。根据通说,不真正不作为的成立条件是: ①存在特定的法律义务; ②能够履行; ③没有履行。“法律不能强人所难”,如果说作为义务具有法定性的话,那么,法律规定的作为义务应该是行为人能够履行的。也就是说,如果承认作为义务的法定性,能够履行就不应该成为独立的要件。实际上不作为的成立条件应该是两个:其一是负有特定的法律义务;其二是不履行。其中,不履行只是表明行为人违反规范的事实,与法定性无关,不作为法定性应该体现在作为义务的法定。既然不作为是否构成犯罪由刑法来规定,那么作为义务就应当由刑法来规定。第二,根据刑法的补充性原则。即使是有关市民安全的事项,也只有在其他手段,如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的规制不充分时,才能发动刑法[1]728 。假设违反民法上规定的义务也被视为违反了刑法上的作为义务,刑法和民法就是在同时规制某一行为,刑法的补充性原则就受到破坏。

    虽然不真正不作为犯作为义务的法定性的含义容易界定,但是,其法定如何实现,却是一个难题。在刑事立法中,立法者可能无法还原所有的生活原型,虽然部分国家和地区已经在立法上作出了卓越努力,比如德国和台湾地区,但是这种宣言性的规定无非是解决了不真正不作为犯的合法性需求,缓解它和罪刑法定原则的矛盾,根本的理论问题仍然没有解决。同时,通过立法对每一项作为义务作出具体的规定是目前的立法技术难以实现的。一方面,不真正不作为犯作为义务的法定性在理论上不是指法律有规定,而是指刑法有规定;另一方面,现行刑法又没有对作为义务进行规定。而通说又认为,之所以称其为特定的“法律义务”,在于强调不作为中的特定义务并不包括道德义务等一般社会意义上的义务。那么,道德义务与作为义务的关系便值得探讨。

三、道德义务可以是作为义务的来源

    我国刑法通说认为道德义务应与作为义务严格区分,特定的道德义务不能成为作为义务的来源。有学者认为,因为“将‘公共秩序和社会公德要求履行的义务’视为作为义务,势必无限制地扩大不作为犯罪的范围,易与罪刑法定主义相悖⋯⋯公共秩序和社会公德要求履行的义务,则是一般的社会道德义务,违反这种义务,固然应受道德谴责,但不能由行为人承担法律责任乃至刑事责任。比如,无特定法律义务的某甲,眼见路人不慎落水有溺水死亡的危险,自己熟谙水性而不予抢救,坐视落水者死亡。在此,某甲显然违背道德义务,但其并无不作为杀人的罪责。”[5] 有学者表明: ①不真正不作为犯的作为义务,作为不作为犯的构成要件,是以引起一定的法律后果———刑事处罚为特征的。因此作为义务也必须以在一定的法律关系中承担某种义务为必要,只有在法律关系中的权利、义务受到国家强制力的保护和约束,否则最多只能受到道德和伦理的谴责及制裁。但是所谓依公序良俗所确认的义务,显然不是指在一定的法律关系中形成的义务,而是按照长期形成的社会习惯,或者作为良好的社会风尚所要求人们应为的行为义务,因此,在国家法律尚未对其予以认可时,不具有法律效力。②传统和习惯,其本身就有好有坏,也在不断发展变化,内涵外延不很确定,如果将其作为义务,同一般的道德义务也很难划清界限,就会混淆罪与非罪的界限,因此对违反公序良俗所确认的义务的不作为,不能按不真正不作为犯追究刑事责任[6] 。

    上述观点除了在一定程度上将作为义务和作为义务的来源混淆之外,还有如下值得商榷之处。“否定说”理由之一是若肯定道德义务可以是不作为作为义务的来源,会无限制的扩大不作为犯罪的范围。可这一理由同样适用于“形式说”的四种情形,它们可能造成的扩大不作为犯罪范围的危险绝对不逊色于道德义务。如果以此作为理由,通说中作为义务来源的几种形式就统统要被否定。否定说的理由之二是违反了罪刑法定原则,或者说刑法对之没有规定。因为刑法对不真正不__作为犯的作为义务均没有进行规定,如果以罪刑法定原则来否定道德义务可以成为作为义务的来源,那么,按照这种逻辑,不真正不作为犯同样不符合罪刑法定原则,但认为不真正不作为犯违反罪刑法定原则的理论早就成为历史。否定说的理由之三是传统和习惯具有变动性,界定难度较大。而法律同样也不能脱离时代,也在不断发展变化,如何使作为义务同一般的道德义务相区分正是不真正不作为犯理论要解决的重大问题。

    殊不知,僵硬的三权分立学说中禁止法官解释权的激情岁月已一去不复返。人们已经意识到,单凭法典中的文字根本无法将这些法条适用于变幻多端的现实。刑法解释是不得已的被动选择。特别是在刑法对不真正不作为犯的作为义务没有明文规定的时候。在已经存在相关犯罪的规定下,若立法者作为义务有意不加规整,而交由司法裁判和法学理论之时,按照一定标准将值得刑法规制的行为纳入,在某种程度上,就是完成从单纯道德到法定的蜕变。这一蜕变过程,与立法上将基本的道德义务法律化,虽在性质上有区别,但至少具有可比性。如果大致承认“法律是最低限度的道德”这一说法,就应该对道德义务是否可以成为作为义务来源的问题上持肯定态度。

    在日本的刑法理论中,将习惯和条理解释为基于诚实信用原则和公序良俗而产生的作为义务已是通说,而在民法中,诚实信用其实是道德准则,公序良俗中的善良风俗与“社会公德”相当[7] 。所以按照日本的通说,并不能排除道德义务成为作为义务的来源。在德国,也有学说认为“健全的国民之感情”是决定不纯正不作为犯法与否之实质具体标准之一[8] 。但在日本,否定单纯的道德义务可以成立作为义务是通说。在德国也是如此,而且根据德国刑法第13 条的规定,单纯违背道德的不作为已经被排除在犯罪之外。但一方面,认为连公序良俗、自愿同居都可以成为作为义务的来源,另一方面,却否认单纯的道德义务可以成为作为义务,这样的矛盾似乎已经非常明显。但是,只要明确区分了作为义务的来源和作为义务,只要明了法的续造的过程,这一矛盾实际上并不存在。“在今天关于不真正不作为犯的法定作为义务的产生根据,一般认为是‘法律’、‘契约’‘事务管理’、‘情理’。这种作为义务不限于法律的明确规定,即使有非法规上的根据一般也予以承认。但仅有道德上的要求还不够,还必须有法律方面的根据。特别是由情理(公序良俗) 产生的法的作为义务的情形。因为它处于法和道德之间,所以,不容易解决,在这里,究竟以怎样的程度来以刑法强求其道德上的作为义务,需要介入有保证的当罚性的价值判断。其价值判断受时代的思想背景、伦理观念的影响。”[9] 所以,道德义务可以是作为义务的来源,但道德义务只有经过基于刑法价值观的认可过程后,才可上升成为刑法上的作为义务,而单纯的道德义务不能成为刑法上的作为义务。

    其实,问题的核心不在于道德义务是否可以成为作为义务的来源,而在于道德义务上升为作为义务的过程。我国刑法通说坚定地否认道德义务不能成为作为义务,而司法实践中对见死不救的行为多以犯罪论处,这本身并不存在实质矛盾。否认道德义务可以是作为义务的来源,实际上是混淆了作为义务和作为义务来源这一对范畴,漠视作为义务的实质化,忽视了罪刑法定原则的实质,为道德义务制造了“莫须有”的罪名。不真正不作为犯的作为义务的法定并非是指刑法的明文规定,而是指作为义务是根据法律的精神而确立,这个确立的过程只能靠刑法解释来完成。因此,不真正不作为犯从产生之日起,与罪刑法定原则相冲突问题就如影随形。这一问题并不是靠等价性等理论就可以解决,而是需要在不真正不作为犯设立的合理性基础上去寻求答案。

注释:

  [1] 张明楷. 外国刑法纲要[ m ] . 北京: 法律出版社,2007.

  [2] 黎宏.“见死不救”行为定性的法律分析[j ] . 法商研究,2002(6) :30.

  [3] 汉斯•海因里希•耶赛克,托马斯•魏根特. 德国刑法教科书[m] . 徐久生,译. 北京:中国法制出版社,2001 :747.

  [4] 黎宏. 不作为犯研究[m] . 武汉:武汉大学出版社,1997 :155.

  [5] 赵秉志. 犯罪总论问题探索[m] . 北京:法律出版社,2003 :332.

  [6] 熊选国. 刑法中行为论[m] . 北京:人民法院出版社,1992 :174.

  [7] 马俊驹,余延满. 民法原论[m] . 北京:法律出版社,2005 :39244.

  [8] 许玉秀. 当代刑法思潮[m] . 北京:中国民主法制出版社,2005 :637.

法律实务论文篇7

1、通过父债子还的法律分析，认为父与子是两个独立的民事主体，都有资格独立地进行民事活动，有独立承担民事责任义务。但是，在现实生活中，有不少儿子自愿替父偿还所欠债务，这种做法作为一种优良传统，法律应当予以支持。

2、通过债务转移的理论分析，认为未经债权人同意的债务转移，对债权人不发生法律效力，并得出本案不属于法律理论上的债务转移的结论。

3、在债务转移不能成立的情况下，得出了“是李某在自愿代父还款的情况下，原被告双方达成的一个新的债权债务关系。”

4、通过适用《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条，运用日常生活经验法则对当事人双方的证据进行分析后，采纳了债权人张某的主张，从而得出法律事实是：李某替父偿还0.95万元之后，为张某书写了两张4万元的欠条，承诺李某替父再偿还8万元债务消灭。2005年1月7日，李某又替父偿还了4万元后，张某撕掉了其中的一张4万元欠条，并为李某出具了一份李某之父欠张某款全部还清的证明条。

我们对程安营同志文章（简称程文）的观点，可逐一进行分析：

首先，程文认为儿子自愿替父偿还所欠债务的做法是一种优良传统，法律应当予以支持。子替父偿债，是否是优良传统，我们姑且不说，但程文以为法律应当支持，却不知是何含义。如果仅仅指儿子自愿替父偿还债务的行为，是法律提倡的话，从民法理论讲，法无禁止即允许，还可以理解。如果把子替父偿债理解为古代法律思想中的“父债子还”，即儿子有义务有责任替父偿还债务，笔者目前尚没有看到过有支持这种观点的法律规定！

其次，程文列举了债务转移的条件，即“1、须有有效债务存在。如果没有有效债务的存在，债务转移将没有任何意义。2、须原债务人与新债务人达成一致。债务转移实际上是原债务人与新债务人的一种合同关系，这就要求原债务人与新债务人就债务承担的有关事项达成一致。3、须所移转的债务具有可移转性.不具有可移转性的债务不得移转。原则上，下述债务不得移转：①性质上不可移转的，如以表演为标的合同；②当事人特别约定不得移转的；③法律规定不能移转的。4、须经债权人的同意. 债务转移直接关系到债权人权利的实现，与债权人关系重大。”却分析得出了这样的结论：“因此，法律规定债务移转须经债权人的同意。未经债权人同意的债务转移，对债权人不发生法律效力。”就程文中案例而言，债权人就是原告张某，原债务人应该是李某之父，而张某要求偿还债务的新债务人应当是李某，用债务转移的条件去衡量，明显缺少的是条件2，即原债务人与新债务人没有就债务转移达成协议。我不知道程文为什么认为是欠缺条件4，即债权人不同意。如果债权人张某不同意把债务转移给李某，为什么去找李某索债，与李某打什么替父还债的协议？又为什么起诉李某？不过，笔者以为，不管是欠缺那个条件，债务都没有转移。所以，程文得出债务转移没有成立的结论是正确的。

第三，程文认为：“本案并不属于法律理论上的债务转移，而是被告在自愿代父还款的情况下，原被告双方达成的一个新的债权债务关系。”对此，笔者不解。不属于债务转移，即债务没有转移，是原债务存在的情况下，又成立了一个新债务，还是子承诺还债之后，就有连带偿还父债的义务？

在债务没有转移的情况下，原债务仍然成立，我们毋庸置疑，即李某的父亲，除李某替代偿还的4.95万元外，仍欠张某5.05万元。那么，李某答应替父还款，并为张某书写了4万元的欠条，到底是什么意思，在法律上应该如何解释呢？

从债权债务的结构看，债权人是张某，债务人是李某之父，李某则是债外的第三人。作为债权人张某，只有权要求债务人李某之父偿还债务，没有权利要求李某替父偿还，更没有权利要求李某偿还。李某承诺替父还款，明显是一个单方法律行为。这个承诺的主体有两个，即义务人是李某，获利人是李某父亲。对这个承诺来说，张某则是这一法律关系之外的第三人。这一承诺的客体是李某父亲应偿还的款，张某只是这一客体的接受者。

李某替父还款的行为，从法律关系看，类似于赠与，李某拿出钱来，虽然没有直接交给父亲，而是交给了父亲的债权人，替父偿还了部分债务，同赠与父亲一些钱财相比，法律后果的不同仅仅是给付现金与消灭债务的区别。如果把债也看成财产的话，那就是赠与的财产类型不同而已。李某拿出4.95万元交给父亲的债权人张某，张某接受了李某替父偿还的款项，法律没有禁止这种行为，引用程文的话就是“这种做法作为一种优良传统，法律应当予以支持。”导致的法律后果是消灭了李某父亲的4.95万元债务。

那么，李某父亲余欠张某的债务会不会因为李某书写的4万元欠条而同时消灭了呢？我们可以从欠条的性质结合程文案例的实际情况来分析：

欠条一般情况下是债务人写给债权人的一个以反映如何履行债务为主要内容的债权凭证。就程文案例的实际情况而言，债权人是张某，债务人是李某之父，李某则是债外的第三人。在债务没有转移，当事人在债中的地位没有变化的情况下，李某没有义务必须替父偿还债务。作为债外的第三人给债权人书写的凭证，明显不同于债务人写给债权人的债权凭证，不具有法律上应当履行的效力。结合案例的实际情况，我们把李某书写的4万元欠条，只能看成是替父还债的一个承诺。这个承诺是一个单方法律行为，在没有实际履行之前，李某随时可以撤销。在李某不愿自动履行的情况下，法院无权强行判决李某履行其承诺的款项！

另外，程文的中心议题是日常生活经验法则的适用，可是，从所举案例中，我们看不出原被告双方对争议的事实是如何举证的，争议的证据是什么，双方的主张有何不同，是怎样适用经验法则进行分析认证的，甚至得出了什么结论都不是很清楚，虽然用大幅篇幅对日常生活经验法则和法律事实进行了理论分析，但是这些理论在所举案例中是如何运用的，却交代得不是很清楚，看得人是一头雾水，不知所云！

法律实务论文篇8

律师事务所怎样才能保持稳定和持续发展,并最终走上司法部提出的“规模化、专业化、品牌化、国际化”的发展方向？这是一个一直萦绕在司法行政和所有律师脑海中的话题。正所谓“仁者见仁，智者见智”，每个人对此话题的思考与回答都肯定不同，笔者认为,靠某个人或某种因素的时代已不再，现阶段有必要借鉴国内外方兴未艾的企业文化研究成果，从文化的视野重新审视事务所的现有制度、规则、机制、体制乃至价值观念，积极改造那些影响稳定、制约发展的环节和方面，努力建立一种有利于增强律师事务所长期经营业绩的事务所文化，事务所才能做大、做强。本文不揣浅薄，试图从实践的层面将我们对律师事务所文化建设的思考与探索作些抛砖引玉的总结，以期得到各位同仁的批评指正。

一、律师事务所文化建设概述

1、文化与企业文化

文化是与人类活动相伴生的，有了人类就有了文化。可到底什么是文化，始终没有一个统一确定的定义。《辞海》就将文化分为广义和狭义两种，广义的文化是人类社会历史实践过程中所创造的物质财富和精神财富的总和。狭义的文化是指社会的意识形态，以及与之相适应的制度和组织机构。不同的学者从不同角度出发，更是给文化下了极多的定义。甚至在19世纪末，还形成了专门的文化学来研究文化现象。究其原委，这应该归因于文化的博大精深，而又与人息息相关。

企业文化是人们对文化现象认识不断深化的结果，它肇始于二十世纪八十年代的美国，企业文化理论一经提出，很快就得到了世界各国的认可和重视。现在“企业文化”一词可以说已经家喻户晓，但是，它与文化一样，也没有一个确定的定义。

哈佛商学院的john p.kotter和james l.heskett两位教授在《企业文化与经营业绩》一书中，将企业文化分为两个不同的层面进行定义，他认为，在不易为人察觉的层面上，“企业文化”代表着拥有这种文化的人们的基本价值观念。这些价值观念是一个人类群体所共有的。即便这一群体中成员不断更新，文化也会得到延续和保持。譬如，有些企业成员始终认为金钱万能；而有的则强调技术万能。

而在较易察觉的层面上，“企业文化”则体现了企业的行为方式或经营风格。譬如，一个企业的人们一贯“辛劳勤奋”；而另一个则一贯“刻板保守”。两个层面的文化现象会相互影响。

这是一个有影响力的定义，它在较大的范围内为人接受，这个定义对我们理解什么是律师事务所文化有指导意义。

2、律师事务所文化的主要内涵

律师事务所是为社会提供法律服务的组织，与企业相比，两者并无根本性的区别，所以律师事务所文化当然归属企业文化范畴，是企业文化的分支。借助上述企业文化的定义，笔者认为，所谓律师事务所文化，是一个律师事务所在较长时期的法律服务实践中凝聚、积淀起来的基本价值观念、行为方式及服务风格等的总和。

可能有人会问，律师事务所真的有这种共同的价值观念、行为方式和服务风格吗？答案是肯定的。国外企业文化理论的研究成果表明：所有企业，只要它不是昙花一现的，就都有自己的企业文化，只不过许多企业虽然身处其中，却由于各种主、客观原因，并未能认识到自己的企业文化。律师事务所也是这样，许多人因为对自己的事务所太过熟悉，对事务所在较长时期的法律服务实践中形成的习惯性看法、做法、管理模式、规范以及制度等习以为常，往往认识不到这就是文化。

事实上，律师事务所创立后，经由如下三个步骤的实践，必然会形成自己的个性文化。首先、在律师事务所成立之初，一位或数位主要合伙人会按照自己对客户经营及法律事务处理的认识而制定事务所的整体经营服务策略，当然，这些策略有些所是系统制订，也有些所是零散制订的；其次、在这些策略思想的指导下，事务所全体成员会进行经营和服务的实际操作。操作中，有些不同于既定策略思想的观念及做法会因为成功而被吸收进来，也有部分策略思想会因屡遭失败而被抛弃；最后、律师事务所通过实际操作，取得一定成就，且成就持续较长的一段时间。此时，律师事务所的文化就会形成。那些策略思想的一部分以及其它的一些相关信念会形成事务所的基本价值观念，实际操作时的方式方法及由此而产生的经验体会则形成事务所的行为方式和服务风格。

如果仔细观察我们周围的律师事务所，就会发现支持这一结论的例证，譬如、有的事务所侧重专研业务；有的则侧重广告文宣。

当然，不能说基本价值观、行为方式和服务风格就是律师事务所文化的全部内涵。事务所文化是一个系统，包含多方面的内容，不同的定义和分类可以划分为许多方面。

企业文化理论的研究结论也告诉我们，律师事务所文化当然具有优与劣、好与坏、良性与病态之分。不同的文化对律师事务所起的作用也不同。

3、律师事务所文化的作用

律师事务所文化具有三方面的作用。

首先：律师事务所文化对事务所长期业绩有着重大影响。这种影响分为正面的促进影响和负面的制约影响。起正面促进影响的事务所文化可以称为高业绩文化；而起负面制约影响的文化可以称为低业绩文化。高业绩文化是注重客户关怀、注重创新进取、注重团队协作、注重服务能力的文化，也是注重社会形象、勇于承担社会责任的文化。低业绩文化则缺失上述方面。

其次：律师事务所文化对事务所稳定起决定作用。作用同样可以分为凝聚纽带作用和离心分化作用两种。从律师业的发展情况看，有两个时间点对律师事务所具有指标意义，一个是3年左右，一个是10年左右。前者是初步稳定期的门坎，后者则是平稳期的门坎。有些所根本过不了初步稳定期的门坎，能够安然跨过10年平稳期门坎的律师事务所也不见多。过不了三年门坎的律师事务所，肯定是成员间的价值观念、行为方式无法协调，这实际是一种文化的冲突。到了平稳期后，影响事务所稳定的则是其它一些因素，譬如，在事务所成长起来的青年律师试图迅速发展的需求如果得不到满足，会导致分裂，当然这根本上仍然是文化问题。律师事务所应该建立以人为本的和谐文化，以保证事务所的发展目标始终是全体老、中、青律师的共同愿景。

再次：律师事务所文化是事务所实现规模化的推进器。毋庸置疑，规模化是我们目前一个挥不去的痛，“所小人少”是行业的普遍特征，执业律师超过百人的律师事务所在国内就属于航空母舰型的事务所了，但和国外那些几千、甚至近万人的事务所相比，实在是相形见拙!许多有识之士纷纷对此开出良方，提出诸如改革利益分配机制、引入ceo或设立专职高级管理人等措施。笔者认为，这些措施都能从文化方面进行解读，要真正实现规模化，建设好事务所文化必不可少。

二、律师事务所文化建设的目标定位

律师事务所的文化建设应根据各所的基本特点进行恰当的定位和规划，即不能漠然视之，也不能好高骛远，找准文化建设的切入点非常重要。岸庆律师事务所是2005年4月经批准成立的新所，成立之初只有三名发起人，“起步晚、起点低”可以说是当时的真实写照，如何把后发劣势变成后发优势？我们把文化建设当成了制胜法宝。经过反复研究，我们决定确立以下五方面的文化建设目标：

1、核心价值观方面

我们把事务所的核心价值观确定为“追求真理、实现公正”。

公平正义是和谐社会理论的重要方面，确立这样的核心价值观能保证事务所的发展方向不会偏到历史错误的那一边。

确立这样的价值追求也有助于提升律师的执业境界，它能引导执业律师追求符合公平正义原则的案件结果。

2、人力资源方面

我们把人力资源方面的文化建设目标确定为“有较好的教育背景，为人宽厚，有责任心”。

相似的教育背景容易产生相同的价值观念，而较好的教育背景则是形成合理价值观念的关键因素，所以我们把较好的教育背景作为人力文化的第一方面。

古人曰“小成在智、大成在德”，宽宏大度是取胜的一个重要法宝。如果执业律师都具有宽厚的品德，则律所的长期稳定就有了前提，所以我们把为人宽厚作为人力文化的第二个方面。

律师的责任心对律所的声誉有很大的影响，律师应在每一个案件上体现出责任心。我们把有责任心作为人力文化的第三方面。

3、办案方面

我们把办案方面的文化建设目标确定为“重研究、重沟通、重质量”。

我们要求全所律师要把每个案件都当成一个小的科研课题。首先要通过全面收集证据，完全吃透案件事实，绝不留盲点；同时还要将案件所涉及的法律法规、相关的法学理论及最高法院、省高院的有关司法观点收集齐全，要吃透法律，从而保证案件质量。

由于审判权掌控在法官手中，律师只有在证据出示及法律适用上和法官进行完全、充分的沟通，法官才有可能接受你的观点和思想。

重研究也好，重沟通也好，归根到底是重质量，律所应该狠抓法律服务质量。

4、管理方面

我们把管理方面的文化建设目标确定为“严格管理”。

律所改制后，人员的行政依附性完全消失，而流动性则大大加强，律所对律师的管理难度加大。从律师事务所长久发展的角度考虑，我们决定建立和实行“严格管理”制度。

5、关注公益慈善事业

当前执业律师对公益慈善事业普遍缺乏持续关注，加之社会对律师收入的一些不准确解读，整个行业在社会公众的认识中有拜金主义的特征。我们决定要从自身做起，把关注公益慈善事业作为岸庆所的追求目标。

上述五方面，除第一方面是纯粹的价值观外，其余四方面并未细分，而是把价值观、行为方式及服务风格混合在了一起。

三、着力探索，努力推进文化建设目标的整体实现

长期建设目标要想实现，必须要以更具体的短期和中期目标的实现为前提。岸庆律师事务所一年来围绕目标定位，群策群力，制定并实施了若干具体措施，取得了一定的成效。

1、塑造核心价值观

价值观是意识形态，塑造核心价值观就是要把“追求真理，实现公正”确实内化为全所人员的认识，进而在行动中外化。

首先、强力进行价值观灌输。无论是合伙律师，还是其他律师 ，在价值观问题上都不可能是一张白纸，这就需要在充分沟通的基础上强力灌输。我们强调：符合法律和公平正义原则的判决只有一个，律师的职责就是追求这一真理；律师制度是国家司法制度的一部分，律师应该在维护公平正义的前提下，维护当事人的合法利益；律师事务所不是赚钱致富的平台，而是关心社会公益、承担社会责任的舞台。

其次、利用通案制度指导、督促执业律师在个案的处理中体现核心价值观。我们鼓励在证据和法律上占优势的当事人服从调解，以实现公平正义；劝说无理由的当事人息讼；支持强势群体对弱势群体进行适当的帮助……。

在我们不懈努力下，核心价值观已略有所成。

2、打造人力文化

首先、制订个性化的引进人才政策。（1）确实关注拟引进人员的教育背景、人品与责任心。对高学历者大开绿灯，对不符合我们要求者，坚决说不。（2）率先实行青年律师在1.5万元收入额度内不向律所承担任何费用的政策，并对没有案源的青年律师实行1.2万元年收费的最低保障制度。我们认为律所应该对青年律师予以扶持和帮助，让他们感受到行业的温暖，只有这样，律师业才能保持持续的吸引力。在我们的带动下，这些政策已开始为其它事务所接受。（3）度身定制为兼职律师制订政策。兼职律师的学历和职称较高，是我们行业的门面，但他们案源普遍不多，参与司法实践的程度较低，对此，我们决定由律所拿出案件进行调剂，确保兼职律师每年办理的法律事务不少于3件。

其次、制订所内二次分配制度。律师与律所发生矛盾，有许多是利益分配所致，我们试图建立一个大家都能接受的所内二次分配制度，以保持事务所的内部和谐。我们规定：骨干律师须拿出一定比例的案件进行所内合作。同时，对所内律师合办案件、代替开庭、代替出差、陪同会见及处理其它临时性事务等，都规定了具体的分配标准。

再次、坚持对全所人员进行品德和责任心的教育灌输。（1）建所之初，我们就把“小成在智、大成在德”作为所训，即把它刻写在办公室的醒目位置，也印刷在每位律师的名片上，以时刻提醒执业人员。（2）定期在周日上午进行品德和责任心的教育灌输。我们要求每名律师要将责任心当成自己和律所生存的生命线，不管大案小案，要确实让每一个当事人感受到我们的责任心，我们不包输赢，但保证尽责。我们也要求每名律师要以业内为人宽厚的同志为榜样，做事大度、为人宽容，同事、同行之间不要斤斤计较，更不要算计别人。

最后、制定责任心事件处罚制度。我们把开庭饮酒、举证迟延、沟通迟延等作为典型的责任心事件，规定出现一次罚款500元。

由于我们针对不同的人员制订了各具个性化的人才政策，也由于我们坚持这种引进时严格按标准进行考察，引进后坚持按标准进一步塑造的做法，我们的队伍建设初见成效，人力文化初步形成。首先、执业律师从成立时的三人增加至目前的十名。其次、人员教育背景较好，目前所内有五人具有硕士学历，五人具有本科学历。最后、为人宽厚、以德取胜的做人原则以及对当事人高度负责的做事原则已成为主流所风。

3、铸造办案文化

我们把“律师工作的第一要义是研究、第二则是沟通，归根到底是质量”作为岸庆所的服务理念，我们要求全所律师在执业活动中，应充分贯彻这一原则。为此，我们还采取了以下的具体措施。

首先、制定周日通案制度。我们规定所有案件都必须经过讨论研究，未经讨论就处理的，一案扣款100元。我们把每个星期天的上午定为专门的通案时间，任何人不得缺席，以任何理由请假都要扣钱，一次50元。

其次、实行案件流程及质量控制制度，以从内部最大限度的提高案件质量、加强律师的责任心。我们把一个案件从接受委托到结案的过程切割成若干个点，对这些点我们用严格的时间进行限制，律所设立专门的质量控制员，由其对每个案件在这些时间点前必须完成的工作是否已实际完成进行核查确认。以一审民事案件为例，我们规定：从接受委托起三日内，案件诉状须写好；从接受委托起十日内，案件须立案；从接受委托起十五日内，案件须经讨论；从接受委托起二十五日内，证据目录须制作好；开庭后二日内，正式的意见须写好并递交法官；收到判决书后十日内，办案小结须写好。我们设计了一张流程表，每个案件受理后，即由质量控制员启动流程，每个环节的工作是否完成由控制员在流程表上签字确认，任一项如未及时完成，扣款50元。

再次、实行集中听庭评议制度。庭审水平是执业律师的一项必备技能，也是展示律师形象与风采的重要窗口。我们2005年12月份组织了首次全所集中听庭活动，所内律师每人安排一件开庭案件让其他律师观摩评议，我们要求每位律师都必须听遍观摩庭，少听一次扣款200元，集中听庭的反响非常好。集中听庭结束后，又进行集体评议，针对评议中发现的问题，我们制订了《岸庆所律师出庭行为规范》，规定律师不得酒后出庭、不得在对方律师发言时有不敬的行为表现、开庭时应端坐等等。我们已将集中听庭规定为一项须长期坚持的制度，每年六月份、十二月份各搞一次。

另外、建立门户网站，以最大限度的获取信息支持。重研究、重质量都必须要有大量的信息支持。建所之初，我们就组织人力建立了岸庆所的门户网站。网站的建立即拓宽了我们对外沟通的渠道，也为我们即时获取信息提供了保证。为最大限度的提高案件质量，我们每周坚持将周日通案中发现的重大疑难案件到网站上进行讨论。

最后、强调法律文书质量、强调撰写调研论文。我们认为法律文书是律师的脸面，必须要予以高度重视，我们目前采取了二方面的措施，一是对所内每位律师文书质量现状进行评估，以使本人及所里有数；二是通过案件流程及质量控制制度来督促执业律师及时制作法律文书。

研究当然要撰写调研论文。我们要求全所律师要注意从办案中发现问题，并进而进行理论总结，撰写论文。我们制订了专门的奖励办法来进行鼓励。

在我们坚持不懈的抓研究、抓质量、抓沟通的努力下，专法律、研法理已在所内蔚然成风，特别是周日通案制度和案件质量控制制度的执行，使全所案件的承办质量明显有了提高，同时也为青年律师迅速提高办案水平提供了良好的帮助。

4、营造管理文化

一年来，我们以案件质量管理为主线，以人员行为管理为辅线，努力营造我们“严格管理”的管理文化。我们制订了大小近二十项以经济处罚为后果的规定，譬如上面提到的缺席周日通案学习无区别扣款规定、责任心事件扣款规定、案件流程及质量控制制度中的扣款规定等等。

通过严格管理，岸庆所避免了执业律师各自为政、各自打拼的局面。通过严格管理，岸庆所的凝聚力和团队合作精神得到了增强。同时，严格管理也为青年律师的健康成长指明了方向、提供了契机。我们要进一步在严格管理方面加大力气，把严格管理做足、做强。

5、努力关注公益慈善事业

首先、我们2005年7月在淮安市电大设立“岸庆律师奖学金”，用以奖励电大品学兼优、实践突出的学生，获得良好反响。

其次、在各种场合倡导建立律师慈善捐赠体系。我们积极利用各种正式及非正式的场合发表倡议，呼吁律师关注慈善事业，呼吁建立律师协会、律师事务所和律师个人的慈善体系。

再次、积极办理援助案件。除了指定援助外，我们还制订了事务所自行援助的规定，以最大范围帮助社会弱势群体。我所承办的无臂女婴董宝宝父母淮安市第一人民医院案受到媒体及社会公众的广泛关注，为保证该案的援助质量，我们邀请淮阴师院、淮阴工学院的专家学者以及市人大、市检察院、市法律援助中心等单位的资深法律人士专题研究该案所涉及的法律问题，效果良好。

最后、积极拓展关注社会公益的新视角。我们参与基层政府组织的社区建设活动，无偿为社区提供法律服务；我们和基层司法局共同利用我们的网站开展普法活动；我们还具体承办地方政府“社区服务网”中的法律服务项目等。

关注公益慈善事业使我们的心灵得到净化，对人性的认识得以提高。我们考虑随着律所的发展，要逐渐在奖学助学方面加大捐赠力度。

结 语

律师事务所文化建设是个崭新的课题，关注的人正越来越多。囿于当前国内对此问题的专题研究开展的不多，能查阅的资料很少，也囿于我们自身的水平有限，我们对律师事务所文化建设的认识，以及基于此种认识而开展的探索都是极其肤浅的。但我们的探索使我们尝到了益处，短短一年时间，我们获得了跳跃式的发展，我们确信律师事务所有必要践行文化建设，以持续推进律师事业的发展。

参考资料：

1、《企业文化与经营业绩》美 约翰·p·科特 詹姆斯·l·赫斯克特著 李晓涛译 中国人民大学出版社 2004年版。

2、《贾春峰说企业文化》贾春峰著 中国经济出版社 2005年版。

3、《企业的文化管理》罗争玉著 广东经济出版社 2004年版。

4、《企业文化沙龙》第4册 中国经济出版社 2006年版。

5、《z理论》美 威廉·大内著 孙耀君译 中国社会科学出版社 1984版。

6、《律师事务所文化导入分析》窦荣刚 《律师与法制》 2006年第6期。

7、《关于合伙律师事务所规模化建设的几个问题》马军港等 《中国律师》 2006年第4期。