民事法律行为论文范文

民事法律行为论文篇1

一、法律行为制度的历史来源

法律行为制度，即按照当事人意思表示的内容设定权利、义务和取得法律效力的制度，始于罗马法。在罗马法上，本无抽象的法律行为概念，只有各种具体的名称，如契约行为、附条件和附期限行为、适法行为、表意行为等，这些允许个人自由决定法律关系的制定因素，成为私法发展最重要的动力。1804年，《法国民法典》所创契约自由原则，使这种自治理念发展到一个新的阶段。但是，专门形成“法律行为”（rechtgeschaeft）术语，来表彰民法生活的全方位的自由气质，公认是德国法学的产物。德国启蒙时期法学家丹尼尔。耐特尔布莱德在1748的著作中借用过拉丁文“actus iurudicus”（可译为法律行为）和“delaration voluntatis”（可译为自愿表示）等，表示自由追求法效果的行为，他甚至将“actus iurudicus”定义为“设定权利和义务的行为”。但是，首创德文术语来表示这种自由设权行为的，是历史法学派的创始人胡果，他在其《日尔曼普通法》一书中，使用德文rechtgeschaeft一语，并将“法律行为”的内涵解释为“具有法律意义的一切适法行为”。不过，德国法学家通常认为，法律行为概念的首创者，应是海瑟。他在1807年的《民法概论—潘得克吞学说教程》一书中，赋予rechtgeschaeft一语以设权的意思表示行为的含义，非常简要地揭示了按照当事人意思表示的内容设定权利、义务关系的法律行为概念的基本内涵。[1]后来，萨维尼在其名著《当代罗马法律体系》中，把法律行为概念的内涵精致化，并阐明为：“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为”。之后，1863年，这一概念首先被《萨克逊民法典》采用。1900年，《德国民法典》集学理之大成，第一次系统、完善地规定了法律行为制度。后日本、瑞士等民法典均仿照德国。

二、法律行为制度在中国

在中国，法律行为制度未经过多大原创，它是属于完全的“舶来品”，简单地说，法律行为传入中国主要经历了三个渠道：

第一个渠道就是清末法律变革的时期大陆法系尤其是德意志法系的理论传入中国，所以我国近代立法一开始就是直接接受德国的法律。这一次引进到我国的法律行为理论，基本上没有改变该理论在德国法中的本来面目。我国清末变法编制的民律草案，以及1930年制定的我国民法典，直接以德国民法典草案的第三稿（即后来颁布法典的底稿）为样板，虽然具体制度建设方面融入不少中国特色的东西，但是法律行为理论基本上彻底采纳。

引进法律行为理论的第二个渠道就是1949年之后我们对前苏联法学的全部承受。前苏联法律的基本概念体系也是来源于德意志法系，不过很遗憾的是前苏联法学按照计划经济的需要，而且是处于政治的目的，对整个法学基本理论和制度进行了彻底改造。这一改造的结果，是否定了法律行为理论的基石——私法自治或者意思自治原则，极大地压缩了民众按照自己的意愿建立权利义务关系的空间。在这种情况下，从文字上看我们的民法是承认了法律行为理论并建立相应的制度，但是实际上丧失了其本意。

第三个渠道就是改革开放之后，我们希望打破前苏联的束缚、恢复传统法学的时候，由于地域和文化方面的联系，结果广泛引进了日本法学研究的成果，其中包括法律行为理论的研究成果。当时人们的外语能力普遍比较差，因此学习和引进日本法学比较方便，又比较时髦。日本法学对中国的影响，在合同法立法时达到高潮。但是，日本民法虽然从形式上看也属于德意志法系，但是恰恰在法律行为理论方面，却接受了基本上不承认法律行为理论法国法的制度。我妻荣先生曾经说过，没有在本质上继受德国民法是日本民法的一大失误，可惜木已成舟，难以改变。[2]于是，这种盲目引进的结果导致了中国民法界越来越多的难以自圆其说，各种理论漏洞不断增多。

正如上述上述我国学者坚持“拾人牙慧”的“优良传统”，中国的法律行为制度研究境地十分尴尬，现状滑稽。并且，由于某种人尽皆知的历史原因，中国大陆和台湾地区对法律行为制度的外来继承和内在消化呈现出完全不同的表现。现以法律行为概念的理解为例，具体论述之。

中国大陆：

梁彗星：民事法律行为，指以发生私法上效果的意思表示为要素之一种法律事实。[3]江 平 ：民事法律行为，是以民事主体发生民事法律关系变动的意思表示为要素而发生意思表示内容要求的民事法律效果的合法行为。[4]王利明：民事法律行为，简称法律行为，是指民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。（此外，持此种观点的还有尹田、杨立新、李显冬等）。[5]申卫星：民事法律行为，简称法律行为，是指民事主体设立、变更或终止民事法律关系的行为。[6]

台湾地区：

王泽鉴：私法自治指个人得依其意思表示形成私法上权利义务关系，法律行为乃是实现私法自治的手段。[7]史尚宽：法律行为者，以意思表示为要素，法律因意识之表示，而发生法律上效力之法律要件也。[8]梅仲协：法律行为者，私人之意思表示，依私法之规定，可以达到所希望之法律效果也。[9]郑玉波：法律行为者，乃以欲发生私法上效果之意思表示为要素之一称法律事实也。[10]

从以上大篇幅的定义引用可知，中国大多数学者都承继了《德国民法典》的法律行为概念，将意思表示视为法律行为的一个本质要素。但是对于“法律行为本身合法性”这一问题上，我国大陆和台湾地区对此则分歧较大。台湾地区学者对此认识大都统一，在定义中对法律行为的合法性并未提及，当然也就是说他们并不否认法律行为也可以是违反行为的。而在中国大陆，由于法律传输的历史原因，大多数学者都赞同“法律行为是合法行为”这一论断，并在“法律行为”前加上“民事”二字，谓之曰：“可以区别于其他法领域所使用的类似概念”（这个理由是牵强的，因为除了广义民法之外，没有哪个法律还会有法律行为的适用余地，也不会产生“刑事法律行为”的概念）。表现在法律制度中即1987年《民法通则》第54条：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更或终止民事权利和义务的合法行为。”这种“合法性”观点统治了中国近十几年，并且直接影响着高等教育的教学。直至近几年来，才出现愈演愈烈的反对呼声，对此问题，下问将有专门论述。

三、我国《民法通则》有关法律行为制度规定的缺失

（一）创设“民事法律行为”与“民事行为”的种属概念的谬误

我国1987年《民法通则》第四章，以“民事法律行为和”为标题，设定了17个条文，其中第1节“民事法律行为”计9个条文。我国在这里使用了“民事法律行为”一词，其含义与传统民法学的“法律行为”术语并不一致。《民法通则》第54条将“民事法律行为”界定为所谓“合法行为”，实际上是指传统法学上的“有效法律行为”。同时，又分别提出无效的民事行为、可撤销、可变更的民事行为的概念，相当于传统法学上更为具体的无效力法律行为的两种类型：无效法律行为和可撤销法律行为。最后，为了起到一个总领的效果，立法者们又创立了“民事行为”作为“民事法律行为”的上位概念，企图以此替代传统法学上的“法律行为”概念，并规定合法的民事行为为民事法律行为，不合法的民事行为则归入无效民事行为或可变更可撤销民事行为之列。

《民法通则》对于这种种属概念的创设得到不少学者的欢欣鼓舞，认为这是一项使民事法律行为理论摆脱困境的“理论突破”。但是随着中国民法典制定进程不断加快，我国的法律文化不断发展，不少学者对此提出质疑，并发表文章进行批判。分析概括起来主要有以下两个理由：

1 我国《民法通则》有关法律行为制度的规定是错误接受苏俄不成熟观点的结果。

前苏联学者阿加尔柯夫，曾发表文章说：“传统法律行为制度中的无效法律行为这个概念是不合逻辑用语的，存在语义学上的问题或矛盾。因为”法律“一语本身就有正确、合法、公正的含义，把合法行为称为法律行为有助于解决无效法律行为上的矛盾。”[11]他又提出建议，主张改变德国法上法律行为的概念，以新的含义加以适用，即限于有效的含义上使用，并以无效意思表示取代无效法律行为的概念。阿加尔柯夫的上述主张，在前苏联遭到了布拉图西、坚金、瓦西里耶夫等著名学者的抵制。从语义上说，法律就是合法的说法，是没有支持的。法律客观地说是一种规范，它可以规范正面行为，也可以规范反面行为。诺维茨基甚至尖锐地指出：“对法律上的术语作这样的改变是没有必要，而且无论如何依然不能认为是正当的。”因此，前苏联的立法，仍然坚持了德国学者对法律行为的传统用法。但是，我国《民法通则》却接受了阿加尔柯夫的不成熟观点，进行概念变造，从而带来了许多弊端。除了法律概念逻辑上的问题，另一个直接弊端是，人为割裂了与大陆法系法律行为概念的联系，造成了整体借鉴法律行为理论的障碍，也不利于法律交往。[12]

2.《民法通则》中有关法律行为概念的变造是错误认识德国民法理论有关“法律交易”与“法律行为”的结果。

这一观点是米健教授于2004年11月发表的最新观点，其阐述见解独到精辟，对我们学习了解法律行为制度很有价值，特在此拿来一并分享。他说：在德国民法中，同时存在一对概念，即“法律交易”和“法律行为”。所谓法律交易，是说以一定意识表示指向特定法律后果的行为，简单地说，是意欲获得一定法律后果的行为。而法律行为则是根据法律规定必然产生一定法律后果。无论交易人是否有获得此法律后果的意思指向。由此可见，两者间本质的区别在于一个行为是否具有法律后果的意思指向。有意思指向者是法律交易，无意思指向者则为法律行为。因为二者都是比较抽象的概念，在法律行为制度中很难明晰，故《德国民法典》干脆放弃了对法律行为作一般的定义，而且根本没有采用法律行为这个表述，只是采用了法律交易的概念。此外，还应指出的是，关于法律行为还有一个广义和狭义的分类问题，前面说的是狭义上的法律行为，从广义上讲，在整个法律秩序范畴内，所有合法的、与法律后果相连接的行为都是法律行为。由此可见，德国民法上有关法律交易和法律行为的理论是十分严密的。通常情况下，民法范围所说的大多是法律交易，法律行为只是法律交易以外的部分内容。从现今德国民法著述或教科书来看，所谈论的主要范畴是法律交易，而不是法律行为。更为重要的是，法律行为只是一个学理上的概念，在《德国民法典》中自始至终没有采用法律行为的表述，而只是采用了法律交易的概念。因此，可以说，在德国民法中，法律行为只是一个学理概念，而不是规范概念。但是由于历史和现实的原因，我国法学界的情况却恰恰相反：人们只认识到一个法律行为概念，但在这个概念下讨论的又是法律交易的内容。于是乎，将法律行为这个德国民法的学理概念作为规范概念在我们的民法中规定就不可避免了，而本来在《德国民法典》中存在的实体规范概念即法律交易反而被忽略了。由此可见，我国学者对法律交易理论上产生诸多混乱的根本症结就在于此。[13]

对于这种认识混乱的发生，究其原因，我认为，从上文中提到的法律行为制度引入中国的三个渠道可知，主要是由于法律翻译不当或者偏差所造成的，当然国人本身认识不清也是一个重要因素。我想，在中国的法律文化中，不仅法律行为制度是这样，肯定还有其他许多制度也存在类似情况，并且，对于中国法制研究的现状来说，这的确是一个十分现实的问题。

（二）先入为主地将民事法律行为定性为合法行为的不当

法律行为应该为合法行为的观念，源于前苏联民法理论。早在上世纪20年代末，苏联民法学者就对此问题展开过争论。别尔任斯基1929年在《法律行为。合同》一书中首先发难：“并非一切旨在设立、变更或终止民事法律关系的行为都属于法律行为，法律行为应当仅是合法的表意行为。”其后，阿尔柯夫在《苏维埃民法中法律行为的概念》一书中也指出，法律行为“应当用来表示那些不仅以达到一定法律后果为目的，而且也产生这种后果的行为。”[14]诺维茨基在其《法律行为。诉讼时效》一书中，进一步阐述了法律行为是合法行为的观点，认为“这一点乃是法律行为特有的本质特征之一。”这种观点，等到了前苏联法学界的普遍认同，以至成为长盛不衰的通说，新中国民法理论显然受其影响。从建国后第一部民法教材到1987年的《民法通则》，学者大多持这种观点，且立法上也确定了民事法律行为的合法性。见NO.54：民事法律行为是公民或法人设立、变更或终止民事权利和民事义务的合法行为。

这种观点之所以在前苏联和新中国民法理论界成为通说，有其一定的思想基础。诺维茨基提出的理由是“某一行为，只有当他的目的是在于设立、变更或消灭民事法律关系时才被认为是法律行为……至于说到行为是从法律后果作为目的的情况，则只有当这种后果符合行为人的意愿，同时这些符合愿望的法律效果又只有同合法的（广义的）行为联系起来时，才有可能”。中国民法理论也认为：“只有行为的内容和方式都不违背法律规定，才能得到国家的承认和保护，从而产生行为人所要达到的法律后果。法律行为就其本质来说，是一种合法行为，因为他所反应的应该是社会主义社会生产和生活上的正当要求。”[15]这些理论观点都反映了苏俄、中国这些社会主义国家在处理国家与个人利益时所坚持的国家利益至上原则，我想这也应当是其比较重要的思想根源。上述主张看似合理，实际上却犯了典型的先验主义错误，因为他们首先就先入为主的认为“法律行为是能够实现行为人预期的法律效果的行为”，然后同时又将法律行为不违背法律规定作为实现行为人预期法律效果的条件，最后得出法律行为是合法行为的论断。这样看来，其理论基础是多么的孱弱！

纵观法律行为制度产生发展的历史沿革可知，法律行为概念产生之初，就是作为一切因意思表示而发生法律效果的行为的统称。他以符合法律要求的意思表示为常态，但是也不排除欠缺合法性的意思表示，只是对前者赋予行为人所期望的法律效果，而对后者则赋予非行为人所期望的法律效果，并在此基础上，产生了有效法律行为和无效法律行为的划分。也就是说，法律行为即包括合法行为，也包括不合法行为。因此，先验主义地将法律行为定性为合法行为是一种错误的推论。

四、总 结

在大陆法系国家各国的民法理论和民事立法中，“法律行为”是一个极其重要的范畴。“法律行为”概念的出现，至少有两个意义：其一，对自由追求法律效果的行为，在制度上已经能够规定到他的内部结构——尤其是意思表示这个部分，为法律生活中更精确的运用和识别法律行为和非法律行为、有效法律行为和不生效法律行为提供了制度标准；其二，在全部民法结构中，突出了自由追求法效果行为的中心价值——法律行为是一切法律要件中最重要者。[16]由此可以说，法律行为概念一经产生，立即给整个民法领域带来一场理论革命。

在今后中国民法典的制定过程中，法律行为制度作为民法制度中一个核心部件，肯定是必不可少的。鉴于现行我国法律行为概念存在的理论缺陷，“民事行为”术语的创设使我国民法理论陷入混乱。我认为，应彻底肃清对法律行为概念的不当认识，厘清法律行为与其他相关概念的区别，修正“民事法律行为是合法行为”以及民事法律行为与民事行为种属概念的错误认识和主张，从立法上恢复法律行为的本来面目。只有这样，才能使我国的法律行为理论和立法在更大程度上与大陆法系通行理论和普遍实践保持协调，从而为中国民法理论走向世界即中国民法向国际先进立法靠拢创造条件。

参考书目：

[1]《民法总论》，龙卫球，中国法制出版社，2002年12月第2版，第422页

[2]《法律行为制度构造与中国民法典的制定》，孙宪忠，2004年8月11号于中国私法网

[3]《民法总论》，梁彗星，法律出版社，2001年5月第2版，第176页

[4]《民法学》，江平，中国政法大学出版社，2000年11月第1版，第182页

[5]《民法》，王利明，中国政法大学出版社，2000年6月第1版，第98页

[6]《民法学》，申卫星，北京大学出版社，2003年7月第1 版，第111页

[7]《民法总则》，王泽鉴，中国政法大学出版社，2001年7 月第1版，第249页

[8]《民法总论》，史尚宽，中国政法大学出版社，2000年3月第1版，第297页

[9]《民法要义》，梅仲协，中国政法大学出版社，1998年6月第1版，第87页

[10]《民法总则》，郑玉波，中国政法大学出版社，2003年8月第1版，第297页

[12]《民法总论》，龙卫球，中国法制出版社，2002年12月第2版，第426页

[13]《论“民事法律行为”命名的谬误》，米健，2004年11月1号中国私法网

[14]《比较民法学》，李双元，武汉大学出版社，1998年11月第1版，第162页

[15]《民法原理》（修订版），佟柔，法律出版社，1987年版，第96页

民事法律行为论文篇2

民事法律行为是我国《民法通则》中确立的一个重要概念和基本范畴。《民法通则》第四章规定了民事法律行为的概念、条件和种类，它对于在理论上统摄相关民事法律行为具有重要价值，在实践上辨别和确认民事法律行为的合法与违法，进而为司法裁判提供依据具有重要的现实意义，在厘清与法理学中业已存在的法律行为范畴及与其他法律部门中的法律行为类型的关系方面也提供了新的路径，是中国社会主义民商立法方面的一个创造。①但是在近年我国民法学理论的研究中，有不少极具权威和影响的民法著作对民事法律行为范畴颇加非议，甚至放弃民事法律行为范畴，将其恢复至德日民法中的法律行为概念，②这种观念与做法，不只使民法学中有关民事法律行为的概念远离现实法律规定，影响到对现行法律的信仰与运用，还将在学理上使民事法律行为回归到法律行为范畴，使民法学中民事法律行为理论难有新的进展，且使民商法中的民事法律行为与法理学中的法律行为重新混淆，影响法理学和部门法学中法律行为理论的繁荣与发展。故笔者将围绕民事法律行为的守成与改进作探讨。

二、法律行为之由来

民事法律行为，源于罗马法系的法律行为。罗马法中，有契约行为和侵权行为等具体“民事法律行为”，也有后世学者在对罗马法叙述中使用“法律事实”和“法律行为”概念，③但在罗马法著作中，并未形成和使用抽象的具有一般意义的民事法律行为或法律行为概念。④据有学者研究，法律行为一词最早出现于18世纪德国法学家丹尼尔·奈特尔布拉德于1748年出版的《实在法学原理体系》第一卷中。⑤也有学者认为，法律行为一词由德国学者胡果于1805年所著Pandecten之Rechtliche　Geschaft（应译为法律的行为）中所创，彼时所谓Rechtliche　Geschaft，“为对于违法行为之一切合法行为之总称”。⑥还有学者认为，现代民法中的法律行为概念是海瑟在1807年出版的《民法概论——潘德克顿学说教程》⑦一书中首创并赋予其以设权的意思表示的含义；是萨维尼在其《现代罗马法体系》第三卷中将法律行为理论进行精致化，对法律行为理论中的意思表示学说作了重要发展；183年《萨克逊王国民法典》首次采用法律行为概念，设少数条文。⑧但实际上，使法律行为对后世民事立法与民法理论影响最深远者为189年颁布的《德国民法典》。该法典在总则编第三章系统规定法律行为（第104条至第185条），分别为行为能力、意思表示、合同、条件　期限、　全权、允许　追认等六节。⑨其后，《日本民法》第四章规定法律行为，设总则、意思表示、、无效及撤销、条件及期限五节。⑩但是中文中的“法律行为”一词系日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”两个词，把德语中的Rechts　Geschaft译为“法律行为”的。B11我国清末变法，《大清民律草案》第五章规定法律行为，设意思表示、契约、、条件及期限、无效撤销及同意五节；其后的《民国民律草案》第三章规定法律行为，设行为能力、意思表示、契约等六节。B12至此，除在民法中形成专门的法律行为制度外，“法律行为”也成了我国法学理论及法哲学中的重要范畴。B13面对如此状况，就必然生发如下问题：即法律行为是否为民法体系中的必然概念？法律行为是否只能是民法中的概念，是否也可以或应当成为法理学和法哲学中的基本范畴？为此，笔者作以下分析。

③[ZK（]参见［意］彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第58页。在该书的论述中，将法律事实区分为本义的法律事实与自愿的法律事实，并认为自愿事实的概念往往同法律行为的概念混为一谈。认为法律行为区分为适法行为和非法行为。但彭梵得的著作被认为是“汲取了上世纪德国学说汇纂派的研究成果”。参见桑德罗·斯奇巴尼（意大利罗马大学和萨萨里大学罗马法教授，“罗马法传播研究组”成员）为该书所作的前言。

④参见［罗马］查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版。

⑤参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第100页。

⑥[ZK（]参见胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第184页。该引文“为对于违法行为之一切合法行为之总称”一语不通，似乎应当是“为对于违法行为及一切合法行为之总称”才对。不知是胡氏著作中文义翻译之误还是文字校对之错，尚请方家斟酌。

⑦[ZK（]潘德克顿乃是罗马查士丁尼《学说汇纂》的另一种称谓。参见徐继强：《西方法律十二讲》，重庆出版社2008年版，第80页。

⑧[ZK（]参见［德］Zweigert Koetz，　An　Introduction to Compartive Law，North-olland Co，1977，pp2—3；董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第30—32页；龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第472—474页。

⑨参见《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社2001年版。

⑩参见《日本民法典》，曹为、王书江译，法律出版社198年版。

B11参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第7页。

B12参见《大清民律草案　民国民律草案》，杨立新点校，吉林人民出版社2002年版。

B13系统的民法学著作无不涉及法律行为，另有对法律行为进行研究的理论文章或于法哲学著作中对法律行为的专门研究。如李林：《试论法律行为的性质和特征》，载《宁夏社会科学》1987年第2期及前引B11张文显书。

B14参见《意大利民法典》，费安玲、丁玫译，中国政法大学出版社1997年版。

B15前引⑥胡长清书，第184页。

其一，法律行为的概念源于盛产哲学和抽象理论学说的德国，是由德国学者创造的，但是并未被其他相关国家民事立法所采纳。在其之前同样继受于罗马法体系的著名《拿破仑民法典》中，也有各种契约与遗嘱的规定，但却被归纳为取得财产的各种方法，而未出现或使用比契约遗嘱更抽象的法律行为概念；在《德国民法典》之后对《法国民法典》的多次修订中，也没有接受法律行 为范畴。在比《德国民法典》晚近半个世纪、与罗马法更具有直接渊源关系的《意大利民法典》中，包含着多种契约行为，也未使用“法律行为”范畴。B14而只有《日本民法典》紧随并接受《德国民法典》的模式范畴，并及于我国近代民法。英语之Juridic　act，法语之Actes　Juridiques，虽可解释为法律行为之义，但仅为学术上之用语，成文法上则无此名称。瑞士、土耳其及泰国等国民法亦然。因此，正如有的学者基于此事实而指出的那样，“何谓法律行为，民法上无明文解说，因之学者之见解颇不一致”　。B15可见，在民法体系中并非都有法律行为范畴。因此，也就给法律行为的认识和适用留下了极大空间。

其二，法律行为的含义有一个产生、发展和变化的过程，但《德国民法典》采纳时并未能明确界定。理论一般都是遵循着由简单到复杂、由粗陋到精致的轨迹发展的。法律行为被创制始，其含义并不严谨清晰，可能是对合法行为的表述，也可能是对被法律约束行为的表达，还可能是对各种具体契约和侵权行为的理论抽象，并且可能是意思表示的同义语、且仅“以设权的意思表示”为限。但不管怎样，事实是法律行为被善于理论抽象的《德国民法典》采纳使用，并成了一个重要的法律范畴和民法中的重要制度，且其被列举之内容范围广泛繁杂，包括行为能力、意思表示、合同、条件　期限、　全权、允许　追认等。可以看出，行为能力、条件、期限、无效与意思表示、合同、、追认等并非同性质的问题，难说都属法律行为范畴，实际上仅是与法律行为关系密切或对法律行为效力具有一定影响的规则或制度。

其三，《德国民法典》使用法律行为概念，对个别国家民事立法产生影响，尤以日本和我国近代民法为甚，但这些法典却都未对法律行为进行定义。笔者认为，这些法典对法律行为这样抽象复杂的概念没有定义，但对诸如物、替代物、消费物、正当防卫、不动产、动产、从物、孳息之类却都进行了详细明确的定义，也即于德日民众来说，对消费物之类的东西要比对法律行为更不好理解。另外，即使因为法律行为是由德国人发明创造而在《德国民法典》中不必定义，但到日本，法律行为已为舶来品，也不可能对法律行为要比对其法典定义的不动产、动产之类的东西熟悉而不必定义。还有即使日本民法没有对法律行为进行法律上的定义和解释，但我们也需要对此外来语弄明白。但遗憾的是，我国近代民法径直规定“法律行为，违反强制或禁止性规定者，无效”。B1笔者认为对于法律行为不是没有进行法律定义的必要，而是因其太抽象复杂不好定义，致使法律起草者们不敢或不愿对之下定义。

B1《德国民法典》第100条和第103条分别对收益、果实的分配、收益费用的偿还和负担的分担，或进行定义，或进行释明，但在法律行为一章，首节为行为能力，其首条即第104条则是无行为能力。《日本民法典》第88条是对天然孳息和法定孳息的定义，第89条是对孳息归属的规定；紧接着第四章法律行为的首节为总则，其首条即第90条则径直规定：“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为，为无效。”南京国民政府时期的《民法》第9、70条是对孳息定义和归属的规定；紧接着第四章法律行为之第一节为通则，第71条也径直规定：“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限。”这种规定，给人的印象是：似乎“法律行为”对任何人来说，都是再熟悉不过的东西了，是任何人都明白和理解的，比前面那些概念更简单更常见更具体，根本不存在任何争议或不同看法，于是根本就不值得和不必要对其进行什么解释或定义。

B17参见佟柔主编：《民法原理》，法律出版社198年版，第3页。

B18参见曲可伸：《罗马法原理》，南开大学出版社1988年版，第3页。

其四，法律行为虽然最先被民法典使用，但其所表达的范围却不局限于民法。因为法律行为一词产生于《实在法学原理体系》或《民法概论——潘德克顿学说教程》中，胡果的法律行为一说，也难说就是对现代意义民法中的法律行为的专门研究，且法律行为又是于《现代罗马法体系》中被精致化的。有意思的是，为什么法律行为成了《萨克逊王国民法典》、《德国民法典》中的重要范畴或专门的民法制度？笔者认为，在西方大陆法学理论的初始阶段，尚无我们现代意义上的法律部门的科学划分，也即后来民法和民法学与当时的罗马法、实在法学、潘德克顿学说等并没有明确的界限，以致民法概论可以用潘德克顿学说教程的标题进行表达。由这种事实与观念决定，就使得在《实在法学原理体系》和《现代罗马法体系》中创造出来的法律行为概念被当时的《德国民法典》或民法学理论直接使用和接受。

而为什么在以罗马法为基础的德国法系中，民法与一般意义上的法并没有严格区分，在《德国民法典》中又可以直接使用并非现代意义民法中所创造出来的法律行为这样一个概念呢？我们知道，于西方罗马法系，民法学最先发达。自古罗马十二表法至查士丁尼执政，相继编纂成《法典》、《学说汇纂》、《法学阶梯》和《新律》，其命名均是一般意义的法与法学、法典，而不是民法。直至罗马法复兴，上述文献还被合称为《国法大全》，只是由于当时资本主义关系的发展，他们所寻找的东西在罗马法中都已存在，发现其内容实际上都是所谓的私法规范，故其名称亦曰为《民法大全》。由此，罗马法也就成了所谓私法和现代民法之渊源，并致学界普遍认为《拿破仑民法典》是按罗马法的《法学阶梯》体系建立的；B17《德国民法典》是以罗马法的《学说汇纂》为基础编制的。B18观其内容，《法学阶梯》和《学说汇纂》所论及的皆是近现代民法之内容。正由于所谓私法或民法规范在罗马法和西方大陆法系中的绝对优势和崇高地位，私法与法也到了可以等同的地步，《民法大全》也即成了《国法大全》，并致民法哲学和法哲学也难以区别。在法学教育中，罗马法被公认为民法专业课程并由民法学教师讲授，只是随着罗马法的传播与研究的深入，才有专门《罗马私法学》之谓。B19因此可以说，罗马私法或民法的发达，致使罗马私法等同于罗马法、等同于法的现象，才是在德国民法中可以直接使用法律行为范畴的真正原因。

三、法律行为之含 义

尽管法律行为并非多数国家法学理论及民事立法中的一个概念，在德日民法中也没有对其下一个明确定义，其实际应用范围也不无疑问，B20但法律行为毕竟已经成为我国法学理论和民法学中的重要概念，故不能不对其含义进行研讨和界定。

从《德国民法典》到我国近代民法，均未对法律行为进行定义，都只是设法律行为专章，定其相关内容。因此，对法律行为的理解，必须通过对其相关条文进行分析方可得出结论。

以我国台湾地区“民法”规定为例，该法第四章为“法律行为”，其第一节为“通则”，首条为第71条，规定：“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限。”第72条和第73条是关于“法律行为有悖于公共秩序或善良风俗者无效和法律行为不依法定方式者无效”的规定；第74条是关于“法律行为系乘人之急迫或欠缺经验而显失公平时可依当事人声请撤销”之规定。至第二节“行为能力”，也没有直接规定何为行为能力，只是规定行为能力与意思表示的关系，如第75条规定：“无行为能力人之意思表示，无效；虽非无行为能力人，而其意思表示系在无意识或精神错乱中所为者亦同。”第7条规定，无行为能力人由法定人代为意思表示，并代受意思表示。其后第77、78、79条都是对限制行为能力人为意思表示的效力规定。

现在笔者对这些法律条文进行分析，可以看出法律行为、意思表示和行为能力等几个范畴在各自意义、相互联系及功用价值方面有着重要区别，并可以此抽象概括出法律行为的科学含义。

第一，以上条文对法律行为、意思表示和行为能力都没有直接定义，而只是对这三者各自效力条件有所表述。三者不是同一概念。法律行为是对一个完整行为有所表述，其成立与生效须有相当的条件；意思表示与法律行为接近，但仅是法律行为的一个方面；行为能力则只是法律行为和意思表示的一个方面或一个必备的前提性条件。其中，区别法律行为与意思表示最为重要。所谓法律行为，如史尚宽所言：“法律行为者，以意思表示为要素”　；B21又如梅仲协所说：“所宜注意者，意思表示虽为法律行为之重要的事实，但法律行为，非即意思表示也”。B22析两者重要区别在于：（1）法律行为是行为之一种类，且明显打上了法律烙印，以与未有法律烙印之行为（非法律行为）加以区别。（2）意思表示是行为的构成要素，同时也未必具有法律的烙印或意义。（3）法律行为虽然以行为人之意思表示为基本要素，但意思表示并不能构成行为特别是法律行为的全部，即一个法律行为的完成还需要意思表示之外的其他因素。

B19参见费安玲主编：《罗马私法学》，中国政法大学出版社2009年版。

B20德日民法中的法律行为是否像已成传统的观点那样，其适用范围仅适用于合同、遗嘱等民事法律关系事实层面中的法律行为，还是也可以适用于民事法律关系客体和内容诸方面的行为？这是一个重要的值得专门深入探讨的问题。

B21史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第297页。

B22梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第89页。

第二，法律行为之所以能够成为一个法律行为，具有法律之效力，其行为的行为人必须具有法律规定的行为能力。所谓行为能力，根据人的生理发育、年龄增长和精神健康状况，由法律规定。如我国台湾地区“民法”第13、15条规定，未满7岁之未成年人和禁治产人即无行为能力。第75条规定，“无行为能力人之意思表示，无效”，故其“法律行为”也无从生效。可见，法律行为虽然打上了法律的烙印，行为人必须具有行为能力，其行为才可能具有法律之效力。

这里应注意的是，有关行为能力对于法律行为效力的影响问题。上述法律上没有直接将行为能力与法律行为相联系，而是与法律行为之基本要素即意思表示相联系，具体规定无行为能力之意思表示无效。

第三，法律行为违反法律强制或禁止性规定或有悖于公共秩序或善良风俗者，为无效。这一规定是对法律行为效力的规定，而不是对法律行为本身含义的规定。也即法律行为并非不能或不存在违反法律强制性规定的情况。因此，不能说法律行为本身必须符合法律的规定或者不能违反法律的规定，或者说违反法律强行性等规定的法律行为就不是法律行为，就不能将其划入法律行为的概念和范畴。

第四，法律行为需要通过一定的方式进行。由于法律行为是被打上了法律烙印的行为，不同于一般的行为，故其行为方式可能被法律特别规定或者要求。这样就会出现法律行为人为法律行为不依法律特别规定方式的情形。在这种情况下，法律即规定，“法律行为，不依法定方式者，无效。”而法律行为的方式，往往也即行为人为意思表示之方式，故法律行为之方式与意思表示之方式也极易被混同。

第五，法律行为违反强制性规定即为无效的规定，与不依法定方式、无行为能力无效的规定，有联系但也有区别。从一般意义上说，法律行为违反强制性禁止性的规定，应当概况或者包涵了不依法定方式和无行为能力者的情况。但从整个规定来看，其重点应当是对法律行为之内容或者其行为意思表示之内容方面所进行的规定，而不是一个总体的规定。其理由在于：（1）在对“违反强制性或禁止性”规定之后，专门规定不依法定方式和无行为能力的情形，说明不是对后面的概括。（2）在对“违反强制性或禁止性”规定之后，还又专条规定“法律行为，有悖于公共秩序或善良风俗者无效”，也说明违反强制性方面的规定是从法律行为之内容角度就实质对其效力影响的规定。

第六，法律行为、意思表示和行为能力之间互有联系，但所体现的功用价值又有所不同。法律行为是对行为类型的一种概括，表明法律行为是行为之一类。在逻辑上，法律行为的对应概念应是非法律行为。B23其功用在于对所有法律行为类型的表达与抽象。这是法律行为具有社会性和法律性的要求或表现。意思表示含意思与表示两层意义：意思者，为人之行为之基础，为人之行为内在因素；表示者，为人之行为之表现，为人之行为外在因素。有表示而无意思者，是无意之行 为，多不受法律之约束；有意思而无表示者，无以用法律规范约束。只有意思与表示结合，才有必要上升为法律行为并具有法律之效力，这是法律行为具有意志性和可控性的基础与规律所在。法律行为和意思表示都与行为人有关，故为保证法律行为和意思表示之法律意义，法律才又规定行为人（主体）之行为能力及行为之内容、方式等法律行为之效力条件。这是法律对人之行为进行规范控制的依据所在，也是对法律行为的法律效果进行判别的法定依据和法定条件所在。

B23参见前引B11，第9页。

B24在新中国成立初期，法律学科曾有创立发展阶段，在民法方面的重要理论成果如：中央政法干部学校民法教研室编：《中华人民共和国民法基本问题》，法律出版社1958年版。

B25参见法学词典编辑委员会编：《法学词典》，上海辞书出版社1980年版，第45页。

B2西北政法学院民法教研室：《民法学原理》（本校教材，内部使用），1982年7月。

B27《中华人民共和国民法原理》（上册），全国第三期法律专业师资进修班民法班整理，1983年7月。

至此，可以得出如下结论：法律行为这一概念所要表达的是法律行为是打上了法律烙印的或具有法律意义的人的行为，是人的行为的一种类型，它以意思表示为基本要素，其行为人的行为能力、意思表示状况、行为的内容及行为的方式等，都会影响到法律行为的法律效果。如果对其进行简洁定义的话，法律行为即是由法律规范的、具有法律意义或依法可以产生法律效果的人的行为。

四、民事法律行为之产生

从罗马法的各种契约到德国对法律行为的创造和使用，再到日本和我国近代民法对法律行为的引进，都没有对法律行为进行法律定义。直至前苏联和我国现代民法理论，才对法律行为进行了定义性表达，并在《民法通则》中使用和定义民事法律行为概念。

任何一部法律的制定或其中概念范畴的使用，都不仅基于立法者对社会生活关系的认识，也以相应的理论研究为条件。民事法律行为概念的产生和在《民法通则》中被使用，也印证了这一规律和轨迹。20世纪70年代末与80年代初，我国法学理论进入恢复阶段，B24在民法学理论中，对民事法律行为来说，经历了一个由“法律行为”向“民事法律行为”转换的过程。《法学词典》将法律行为定义为：引起民事法律关系发生、变更和消灭的行为。B25在一些较早的具有奠基和创建意义的民法学教材中使用法律行为范畴，认为“法律行为，是指民事主体为了确定、变更或消灭一定的民事法律关系而进行的一种合法行为。它是最广泛的法律事实”。B2“法律行为：是指主体基于意思表示，旨在产生预期民事法律后果的合法行为。法律行为是最广泛、最重要的法律事实”。B27这些观点基本上是对前苏联民法理论观点的移植和继受，因为前苏联民法规定“公民和组织旨在确立、变更或终止民事权利和民事义务的行为，称为法律行为（纲要第14条第1款；民法典第41条第1款）”。B28

对这些观点进行分析，不难发现其中存在的问题。首先，定义与被定义在内涵外延上并不一致。对法律行为定义，却将行为的主体界定于民事主体，将行为的目的界定为民事权利和民事义务、民事法律后果或民事法律关系。这使定义本身的严谨性与科学性受到质疑。其次，法律行为与法律关系理论存在矛盾。法律行为与法律关系理论密切相连，即法律行为是法律事实，而法律事实是法律关系发生、变更或消灭的重要根据。但是在这些著作中关于法律事实与法律行为的上层的法律关系理论的阐述，则明确清楚地都使用了“民事法律关系”概念。B29这又使民法理论中的法律关系和法律事实的一致性和统一性受到质疑。

为什么会在法律关系理论中使用民事法律关系概念，而在法律事实理论中使用法律事实和法律行为，却未相应使用民事法律事实和民事法律行为呢？合理的解释应当是：以往民法典和民法理论中已有“法律事实”和“法律行为”概念，但尚未出现“民事法律关系”概念。故此，法律行为与法律事实为固有范畴，而民事法律关系乃新创概念，其理论上的统一性和一致性、概念上的规范性和严谨性尚待不断改进。这种推断也会在对下面材料的探讨中得到印证。

B28《苏联民法》（上册），中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译，法律出版社1984年版，第208页。同时，该书在译者的话中说明：我国在20世纪50年代曾翻译出版过苏联的民法教科书，如布拉都西等：《苏维埃民法》，中国人民大学民法教研室译，中国人民大学1954年出版，共两册；坚金、布拉图斯主编：《苏维埃民法》，中国人民大学民法教研室译，中国人民大学195年出版，共4册。

B29前引B2，第44页；前引B27，第82页；前引B28《苏联民法》（上册），第85页。

B30前引B25，第4页。

B31前引B25，第47页。

B32陈守一、张宏生主编：《法学基础理论》，北京大学出版社1981年版，第347、348页。

B33前引B32，第360、361页。

B34《中国大百科全书（法学卷）》，中国大百科全书出版社1984年版，第99—100页。

在《法学词典》中，法律关系的概念是：法律规范在调整人们行为过程中形成的权利和义务关系，是法律规范在实际生活中的体现。只有当人们按照法律规范规定进行实践活动形成具体的权利和义务关系时，才构成法律关系。B30法律事实的概念是：引起法律关系产生、变更和消灭的事实。如进行婚姻登记，产生夫妻之间的权利和义务关系，即为法律事实。法律事实可分为行为和事件两类：（1）行为，是以人的意志为转移的法律事实，如参加选举、签订合同等。它包括合法行为和违法行为两种，其中违法行为有的是由于没有履行法律规定作出一定行为的义务，有的是由于作出了法律所禁止的行为。（2）事件，是不以人的意志为转移的法律事实，如某人死亡，引起一系列与死者有关的法律关系（如婚姻关系、劳动关系等）的消灭和其他法律关系（如继承、领受抚恤金等）的产生。B31在《法学基础理论》中，还使用了法律关系和社会主义法律关系两个概念，认为社会主义民主与法制同法律关系是不可分的。从某种意义上说，民主和法制是通过法律规定的权利、义务关系，即 法律关系来实现的。“人们根据法律规定而结成的各种权利和义务的关系就是法律关系”。B32在法律关系产生、变更和消灭的内容中，“每一具体法律关系的产生、变更和消灭，除法律规定外，还需要一定的情况和条件。这种情况和条件在法学上通常称为法律事实，这是导致法律关系产生、变更和消灭的另一原因”。“法律事实大体上可分为两类：第一是不依人们的意志为转移的事件；另一是人们的行为”。行为又可分为合法行为与非法行为。B33《中国大百科全书（法学卷）》中认为：“法律关系：由法律规范所确认和调整的人与人之间的权利和义务关系。同时也使用社会主义法律关系范畴。并认为有些法律关系如财产关系、买卖关系直接体现生产关系，有些法律关系如公民与国家机构及国家机构之间的政治生活方面的法律关系，并不直接体现为生活关系。”B34

由以上观点可以看出：法律关系、法律规范、法律事实、法律行为、法律事件这些概念是具有统一性的，即都不是只限定于某一个法律领域，而是可以包括民法、劳动法、选举法等。法律关系将不限于某一种法律关系，依不同法律部门将被区分为多种法律关系，甚至可以依其社会性质被区分为社会主义法律关系和非社会主义法律关系。这就明显地为民事法律关系、民事法律行为、民事法律事实等民法理论中的专门范畴的出现提供了科学的理论基础和逻辑依据。

民事法律行为论文篇3

[关键词]民事法律行为，民事事实行为，人为事件，区别

在民法中，要产生民事法律关系除需具备主体、客体和相关的法律规范外，还需具备一个重要的条件，就是促使法律规范从客观权利转化为主观权利，形成法律关系的原因，这就是民事法律事实。

民事法律事实是由法律规范将其和法律后果（法律关系）的产生、变更或消灭联系起来的具体生活情况。法律事实是反映现实生活情况的存在，具有使法律规范发生作用的杠杆的意义，是把法律规范和具体主体的权利义务联系起来的环节。因此，法律事实伴随法律关系的整个生命过程-产生、变更、消灭。[1]

根据民事法律事实是否具有直接的人的意志性，可以分为事件与行为。其中，事件是指与人的意志无关而且不直接含有人的意志性的事实，反之，就是行为。[2]事件的法律后果由法律直接规定，行为的法律后果的内容则既可能是根据行为人意志的内容来确定的，也可能是法律直接规定的，这与行为自身的种类有关。

一般认为，事件可以分为自然事件（绝对事件）和人为事件（相对事件）。[3]自然事件是其发生与人类的活动完全无关的事实，人为事件则是人的活动引起的，但是在民事法律效果中法律不考虑行为人的意思内容（如，就罢工在民法上的意义而言，罢工工人的主观状态就不是民法关注的内容），即视为该事件中不存在人的意思。

自然事件包括人的出生和死亡、自然灾害、一定时间的经过、天然孳息的产生等；人为事件则包括战争、罢工、动乱等。[4]

至于作为法律事实的行为的分类，正是本文要讨论的问题，但由于分类标准很多，[5]本文仅从如何区分民事事实行为的角度讨论一下行为的分类问题。

一、民事法律行为的历史和本质

大家公认，民事法律行为是行为法律事实的一种。但是，在中国对民事法律行为的确切含义存在争论，至今没有停息。为解决这个问题，我认为只有求助于考察民事法律行为的历史才能弄清楚。

法律行为的概念据说来源于德国注释法学派，许多学者认为，最早使用“法律行为”概念的是德国学者丹尼埃奈特尔布兰德（Danielnettelblandt，1719—1791）。[6]而法律行为理论体系的形成，则是以近代德国法学大师、历史法学派萨维尼的著作《当代罗马法体系》于1848年的出版作为标志的。[7]1794年的普鲁士邦法接受了注释法学派的研究成果，最早采纳了法律行为的概念。[8] 法律行为之最先成为民法上的专项制度， 则始于1896年的《德国民法典》。[9]由此可见，法律行为制度的出现不会早于19世纪。

从1794年的普鲁士邦法的规定中可以看出，意思表示、法律行为这些概念的使用，首先是为了对公共权力的限制，是代表民法向公法主张权利。后来，经过萨维尼和潘德克顿法学的改造，法律行为成为民法科学的基础。[10]现代民事法律行为诞生了。

在法律行为概念业已出现的19世纪，所谓的法律行为，客观上是指意思表示，而意思表示是不包含违法性质亦即为立法所绝对禁止性质的，故而专指主体将自己期望发生一定私法效果的内心意愿表达出来的适法性行为[11]（何为适法性行为，学者也争论不休）。

到了20世纪，人们发现，意思表示并不全然等同于法律行为，遂又将意思表示仅仅作为法律行为的核心构成要素。 这至少有两个方面的原因：一是在法律行为概念的最新表述中，无论是“旨在于发生私法上的效果”之说，或者是“意思之表达不为现行立法所禁止”之义，都是为了限定意思表示才得以出现的附加条件：二是作为法律行为所能够引发的法律后果，事实上“皆以意思表示之内容定之……因此意思表示之问题，遂为法律行为之中心问题焉”。[12]

据舒国滢先生的考察，德文的Rechtsgechaft准确的汉译只能是“表意行为”或如有些学者主张的表示行为、设权行为，与事实行为处在同一位阶；而与中文“法律行为”（在民法中称为民事法律行为）相当的德文是Rechtsakt，它是Rechtsgechaft的上位概念，包括表意行为和事实行为两种。[13]孙宪忠也认为，法律行为一词在德文中本身是Rechtsgeschaft，由Recht和Geschaft构成。Recht本身是法律和权利的意思，Geschaft 本身指的是交易的意思，指权利的转让、让渡等。这个词翻译为“法律行为”不算太确切。因为人的行为有专门的词Handle，跟英文的hand词根是一致的，人的纯粹行为用hand.以个人所为的、能够产生法律效果的行为，在德文中表示为Rechthandlung，从其本意来看，这个概念并没有要求以当事人的意思表示为要素。但是“法律行为”作为一项交易，就必须以当事人的意思表示为要素，因为转让权利必须符合出让人的意思，也必须符合受让人的意思[14]（由此，可见翻译与引进外国法律理论的艰难）。

因此，法律行为中应当含有行为人的意志，只有以意思表示为要素的才是法律行为，其概念可以表述为：民事主体的以意思表示为要素，旨在发生私法上效果的行为。法律行为的本质是表意行为。

二、民事事实行为

关于民事事实行为的含义，据有关学者的归纳主要有四种：[15]

①只要是行为都是事实行为，这是最广泛意义上的事实行为；

②广义上的事实行为是引起民事法律关系变化的行为，包括合法行为和违法行为；

③广义上的事实行为中的合法行为则是狭义的事实行为；

④狭义事实行为又可以分为最狭义的事实行为和法律行为，这最狭义的事实行为被直接以事实行为称呼。

其实，要明确事实行为的内涵就必须有所取舍，如果不作出必要的限制，所谓的事实行为也许在法律上根本就不可能确定化，也就没有任何意义。前述①②③种看法过于宽泛，有的甚至把民事法律行为也包括进去了，而我们恰恰需要一个词来概括除法律行为以外的人的各种有法律意义的行为。

既然，民事法律行为实际上是表意行为，那么依照法律后果是否与表意人的意思内容有关，就可以把民法上的行为分为表意行为和非表意行为。[16]前者就是民事法律行为（前文引述的舒国滢先生的观点也是一个佐证），后者由于其法律效果不必考虑当事人的意思，属于法律对于一种事实情况直接赋予一个法律后果，可以称为事实上的行为或事实行为。

因此，我认为，事实行为应当是与民事法律行为相对应而存在的，在界定了什么是民事法律行为后，其他的凡不以意思表示决定其法律后果的行为都可以看作事实行为。

三、民事事实行为的区分

1、民事事实行为与民事法律行为-行为的基本分类

我国《民法通则》54条规定“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。这一定义着重强调民事法律行为是合法行为，但未明确民事法律行为的本质是意思表示，被学者认为有重大缺陷而受到批评。[17]同时，《民法通则》创立了“民事行为”作为民事法律行为的上位概念，以避免使用“无效民事法律行为”的说法，因为，大家认为这种说法存在逻辑错误。[18]民事行为则是指民事主体为了设立、变更、终止民事法律关系而实施的以意思表示为要素的行为，即民事表意行为。[19]这实际上是用“民事行为”取代了传统上的“民事法律行为”，从而缩小了“民事法律行为”在中国的外延。正是这一改变，造成了多年来学界对于民事法律行为的争议。所以，未来的立法应当正本清源，确立科学的民事法律行为的概念，结束无谓的争执。

实际上，民事法律行为的定义是从“标准”或“典型”意义上下的，它只能在一般正常的情况下得到完全的适用，不可能适用于全部的情况。其实，任何定义都是这样，只有找到一个基准点（或稳定态）才可以下定义，而这个基准点常常就是出现几率最高的情况，符合这个情况的就是正常的（常态），否则就属于异常情况（异态）。而所谓“无效民事法律行为”等违反逻辑的说法，在我看来就是因为呆板地适用民事法律行为定义的结果。一种行为是否合法、有效是法律对它作出的评价，这种评价与定义的基准点是密切相关的。只有和基准情况一致的才会被法律认可，否则，它的效力就不完全，不论是可撤销、可变更、效力待定还是无效的民事法律行为，这些都不违背民事法律行为的定义，也不存在什么逻辑矛盾。同时，这几种情况也不是一种稳定的状态，它们最终会变成完全有效的民事法律行为或者完全不是民事法律行为。所以，根本不会有逻辑矛盾，也不存在用语不当的问题。

民事法律行为是一种理论的抽象，这样，我们在给现实中的行为“贴标签”的时候，就应当慎重。只有完全符合民事法律行为特征的才是民事法律行为，否则就不是，不存在模棱两可的情况。如果，可撤销可变更的行为没有在法定期间内被撤销或变更，那它就是完全有效的民事法律行为；如果，效力待定的行为，没在法定期间内得到追认，那它就是无效的法律行为。无效的法律行为就其实质来说和事实行为是一样的，因此它就属于事实行为。综上可知，法律行为其实也是一个过程，它可以发展为有完全效力的法律行为，也可以转变为事实行为。

由上述分析可见，表意行为与非表意行为的分类也是应当作出限制的，它并不完全等同于法律行为与事实行为。法律行为与事实行为划分的“标准时刻”不是行为做出时，而是其效力确定时（只有这时才是稳定状态）。如果可以产生完全的法律效力，这种表意行为就是法律行为，否则就是事实行为，不管其中是否有当事人的意思表示。这样对有法律意义的行为作出区分，其分类就是很清楚的，不会再有模棱两可或无法归类的情况出现。

另外，学术上认为，作为法律事实的行为还应当包括准民事法律行为，它的法律后果也不是意思表示的内容确定的法律后果，而是意思表示作出后依照法律规定发生的与意思表示有关的其他民事法律后果。准法律行为可以说是处于法律行为和事实行为之间的一种情况，但就其最终的法律效果而言，一般可以归入法律行为。[20]

至于行为合法（或适法）与违法（或非法）的区分由于采用的是另一个分类标准，与法律行为和事实行为的区分没有必然的关系。法律既规范合法（或适法）行为也限制违法（或非法）行为，即使是法律行为，它也可能存在违法（或非法）的目的，法律同样不会袖手旁观，违法（或非法）行为在法律上也会产生后果。因此，合法（或适法）与否也无法将法律行为和事实行为区分开。[21]

2、民事事实行为与人为事件

在法律效果上，事实行为和人为事件都是法律直接赋予的，他们之间的区别在于前者为一种行为，后者为此种行为的结果。因此，无意志能力人实施的“行为”、造成人为事故的行为等，在这个意义上都可以算作事实行为，而其结果对于局外人来讲一般就是人为事件。这是从不同的角度作出的区分，反映了事实行为与人为事件的联系，这也说明任何分类都是相对的，只有有限的意义。另外，人为事件一般具有规模大的特点，如罢工、战争，同时，人为事件也不限于事实行为的结果（如，人的失踪就不能看作是失踪人的事实行为）。所以，区分事实行为和人为事件也要具体分析，不存在一个绝对的界限。

由于事实行为范围广泛，且各具特点，属于事实行为的制度只能分散在法律各处，不象法律行为那样系统。从事实行为的法律后果不考虑行为人的意思而言，违法行为、遗失物拾得、埋藏物发现、发明、发现等在一定程度上皆为事实行为。

在此要特别提到不当得利。不当得利，严格来说是一种事实状态，其产生原因既可以是行为也可以是事件。如有学者归纳，不当得利的产生可以基于人的行为，也可以是事件的后果，甚至纯粹是法律规定的后果。[22]所以，笼统地说不当得利是一种事实行为是不严谨的。

注释：

[1]「苏C·C·阿列克谢耶夫《法的一般理论》（下册），法律出版社，1991年6月，第537-539页。

[2]江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第174页。

从后文可以看出，这种分类只有相对的意义，即在一般意义上可以起到区分事件和行为的作用。

[3] 江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第174-176页。

另见，「苏C.C.阿列克谢耶夫《法的一般理论》（下册），法律出版社，1991年6月，第550页。

[4] 江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第174-176页。

鉴于本文的观点与该书有一点不同，所以，剔除了其中不合本文观点的例证。

[5] 关于行为的分类，可参见江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第176-178页。

[6]王利明《法律行为制度的若干问题探讨》，privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040517-001715.htm

[7]高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》，《法律科学》2002年6期，第69页。

[8] 王利明《法律行为制度的若干问题探讨》，privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040517-001715.htm

[9] 高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》，《法律科学》2002年6期，第69页。

[10]孙宪忠《法律行为制度构造与民法典的制定》privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040811-105148.htm

[11] 高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》，《法律科学》2002年6期，第77页。

因此，有人直接以法律行为称呼古罗马法上的“适法行为”。参见高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》，《法律科学》2002年6期，第69页。

[12] 高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》，《法律科学》2002年6期，第77-78页。

[13]李小华、王曙光《民事法律行为不仅为表意行为》，《法学》2001年12期，第46页。

[14] 孙宪忠《法律行为制度构造与民法典的制定》privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040811-105148.htm。

[15]曾世雄《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社，2001年10月，第188-189页。

[16] 江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第177-178页。

[17] 江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第181页。

[18] 梁慧星《民法总论》，法律出版社1996年，第190页。

[19] 江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第183-184页。

[20] 曾世雄《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社，2001年10月，第159页。

[21]申卫星《对民事法律行为的重新思考》，《吉林大学社会科学学报》，1995年6期，第43页。

[22] 江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第731-734页。

民事法律行为论文篇4

民事法律行为制度是民法学理论的一项基本内容，它是联结权利主体制度、物权制度、债权制度这三大民法理论的纽带；是客观权利义务向主观权利义务跨越的桥梁；是法制度向法现实转化的接口。民事法律行为是商品经济的产物，是人们应商品经济发展规范化、简约化的要求，而对纷繁复杂的各种具体的商品生产和商品交换行为进行的抽象和概括。可以说每一项民法基本精神的实现，社会主义市场经济新秩序的建立，无一不依赖于民事法律行为作用的发挥。所以对民事法律行为制度的研究具有重要的理论意义和实践意义。

考察民事法律行为概念的历史沿革，可以知道，民事法律行为原称为法律行为，起源于德国法学家贺古所著的《日耳曼普通法》一书中。法律行为原有意义含有合法性。既为合法表意行为，这在逻辑上显然存在着矛盾，于是引起了民事法律行为是否以合法性为要件的争论，学说理论莫衷一是。为了解决这一矛盾，《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）在立法上，一方面肯定了民事法律行为专指合法行为，一方面特创“民事行为”这一新概念，从而结束了争论。《民法通则》的这些规定，虽然从一定程度上解决了理论上的矛盾，但从另外的角度，又制造了新的矛盾和混乱，使民法学理论处于潜在的困境之中。

第一，在理论上，引起理论的冲突和认识的混乱，导致民法学理论整体上的不协调

首先，我国《民法通则》将民事法律行为界定为合法行为，这一规定与具体民事法律行为制度理论产生了冲突。例如：合同是一种双方民事法律行为，而无效合同也是合同，也应是民事法律行为，但无效合同却是不合法的法律行为。同样在婚姻关系中存在“无效婚姻”，在继承关系中存在“无效遗嘱”等不合法的民事法律行为。本来法律行为是从合同、遗嘱、婚姻等行为中抽象出来的概念，理应反映它们的共同特征和一般本质，从逻辑学上讲，其外延应比合同等下位概念要大，所以仅将民事法律行为界定为合法行为，违反了一般与个别的辩证关系。其次，将民事法律行为界定为合法行为，与法理学关于法律行为的认识存在严重分歧。法理学认为法律行为是指具有法律意义的行为或能够产生法律后果的行为，包括合法行为和违法行为，并不仅指合法行为。因而，将民事法律行为界定为合法行为，在整个法学系统中也存在不协调、不一致的问题。再次，民事行为的独创，由于《民法通则》未作明文规定，使得人们在对其含义的理解上莫衷一是：有人认为，民事行为是民事本文由论文联盟收集整理法律行为、无效民事行为和可变更、可撤销民事行为的属概念；有人认为，民事行为是能够产生民事法律后果的行为或具有民事法律意义的行为；甚至有人认为，民事行为是“统率民法上所有行为的总概念”，从而造成对民事法律事实理论内部结构认识上的混乱。

以上看法实际上也恰恰反映了立法者内心的矛盾心态：一方面引进了“民事行为”概念，概括一切合法、不合法的民事法律行为，以解决民事法律行为的“合法却无效”的矛盾；另一方面又不舍得放弃民事法律行为的统率性，因为它具有很丰富的历史传统和对所有意思自治领域民事活动强大的示范力量。同时这也向我们的民法学研究工作提出了一个问题，即今后对于民事主体意思表示行为的一般模式研究，是从民事法律行为的角度出发，还是从民事行为的角度出发？

第二，在立法价值上，没有必要独创一个民事行为

首先，分析《民法通则》中民事行为和民事法律行为的关系，我们可以知道，民事法律行为只是一种合法有效的民事行为，那么我们完全可以用合法有

效的民事行为作为民事行为的一个分类概念来取代民事法律行为。正如人可以分为正常人和病人，却没有必要将正常人用一个莫名其妙的概念，来代替“正常人”概念，然而用取消民事法律行为概念的代价来解决“合法却无效”的矛盾却也并非我们的本意。

其次，在《民法通则》颁布之前，关于民事法律行为是否以合法性为要件是存在争论的，有的学者早已指出合法性并非民事法律行为的必备要件。如：“法律行为，是权利主体所从事的，旨在规定、变更和废止民事法律关系的行为。”法律行为，指能够发生法律效力的人们的意志行为，即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动……可以分为合法行为和违法行为”。由此可见，为了解决“合法却无效”的矛盾，学者们并未仅仅把眼光局限于“法律行为是合法表意行为”上来考虑独创一个新的概念，而开始考虑“合法性”在民事法律行为中的地位了。我国台湾学者史尚宽先生将民事法律行为的成立和有效区分为两个不同的阶段。认为合法性只是民事法律行为的有效要件，并非民事法律行为的成立要件[6]。按照这一思路，我们完全可以将民事法律行为划分为成立和生效两个阶段，将合法性从民事法律行为的成立要件中剔除，从而解决“合法却无效”的矛盾。实际上，《民法通则》所规定的民事行为，只不过是包括合法行为和不合法行为的民事法律行为，即民事法律行为成立状态的换种说法而已。至此可见，我们完全没有必要特别地创立“民事行为”这一新概念。而应对民事法律行为概念进行重新改造，取消其合法性。

民事法律行为论文篇5

[关键词]概念，法律行为，起源，回归

民事法律行为制度作为实现私法自治的法的手段和德国式民法的标志性概念，是传统民法中一项重要的法律制度。它以系统完备的理论形态概括了民法学中一系列精致的概念和原理，形成了诸多令人瞩目的学说，从而被大陆法学者誉为“大陆法民法学中最辉煌的成就”，其影响已经远远超出了民法自身的范围。它不仅使民事法律行为之体系化成为可能，而且成为指导民事主体进行民事活动的一般准则，在民法学的理论和实践中地位颇为重要。不过，尽管对于民事法律制度的研究一直备受关注，然而事实上学者之间的争议却似乎从来没有停止过。因而，时值今日，我们仍有必要对民事法律行为进行再认识。

一、民事法律行为概念的历史起源探究

概念乃是解决法律问题所必不可少的工具，博登海默说过，如果没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给他人。如果我们试图完全否弃概念，那么整个法律大厦就将化为灰烬。[1] 因而，我们对法律行为制度的研究也只能从概念开始。而要探究法律行为的概念我们又不能不思考它的产生与发展。

汉语“法律行为”一词，并非我国固有，也系一泊来语。法律行为有着悠久的历史，早在罗马时期的《十二铜表法》中就有“一切关于财产所为之遗嘱处分，皆为法律”的规定。可见，遗嘱处分财产的行为对当事人具有法律约束力，此为单方法律行为的开端。1804年的《法国民法典》关于“依法订立的契约，对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力”的规定，便是对双方法律行为制度的确认。董安生在《民事法律行为》一书中也指出：从法律行为的发展来看，法律行为制度主要是从契约制度和遗嘱制度中抽象而来的。[2]但是，从咱们今天看来已经相当辉煌的罗马法以及后来的《法国民法典》都并未涉及法律行为的概念问题。直到1805年，德国历史法学派的奠基者胡果（Gustav Hugo，1764—1844）在其所著的《日尔曼普通法》将这些民事行为概括为“法律行为”，这一概念先后为世界各国所沿用。自此，我们固然不能给“法律行为”下一个非常明确的定义，但是我们可以毫无疑问的得出一个结论：法律行为之概念滥觞于民法，其最先只是一个民法用语，并且其当属“民事法律行为”概念之前身。

接着萨维尼解决了这个问题，他在《现代罗马法体系》给法律行为下了一个非常经典的定义：“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为。”萨氏提出的法律行为概念，将“法律行为”与“意思表示”相提并论。[3]意思表示是法律行为的核心要素，法律行为的概念是对总则之下民法各编规定中行为的抽象。大多数德国学者都接受了这种观点。其后，虽然又出现了行政法律行为、诉讼法律行为以及各类别的法律行为，但其均系模仿民法“法律行为”术语而来。这一历史更印证了笔者上面得出的结论。

从法律行为这个词汇来说，“法律”是用来修饰“行为”的。按照《现代汉语词典》对“行为”的界定，它是指“受思想支配而表现在外面的活动”，“法律”在此不外是指“具有法律意义的”或者“能够引起一定法律后果的”的含义，二者的结合意义就只能是“具有法律意义或者能够引起一定法律后果的受思想支配而表现在外面的活动”。张文显先生在《法理学》中对其含义作如此界定：所谓法律行为，就是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。它应该包括合法行为与违法行为、（意思）表示行为和非表示行为（事实行为）、积极行为（作为）与消极行为（不作为）。[4]笔者对于从事法理学研究的前辈们从来都是怀着非常崇高的敬意的，丝毫不敢玷污大家们的研究成果。但是，在此，笔者认为，后世学者从研究法理的角度将法律行为的原始内涵进行肆意扩大化似乎有待商榷，或者可以换一种角度称之为法理学学者研究之“法律行为”概念应该另外命名。因为民法“法律行为”概念不论从历史起源上来讲，还是从学者们的使用习惯上来讲，它都是在指“民事法律行为”（前文已经提及）。随着“法律行为”概念的横空出世，行政法律行为、诉讼法律行为概念的也相继产生，后世学者为了对这些行为进行共同的抽象，进行了殚精竭虑的研究，其成果也相当辉煌，不容磨灭。不过，把这些研究成果贯之以“法律行为”的名称存在诸多不当之处。笔者认为，最根本的弊端就是法律概念的内涵界定不一，导致法学理论的混乱和现实中立法也难以满足形式逻辑基本规则的要求。其实，最方便的改造方法就是把法理中的“法律行为”概念贯之以别名。“法律行为”作为民法的固有概念，就如英美法系中的“财产法”概念是专指物权不指“涉及财产的一切法律关系”一样，它仅仅指的是民事法律行为。

二、法律行为概念的各种学说浅析

对法律行为的研究学术界存在着不同的观点，影响较大的有两种观点：合法说和纯粹表意说。以下分述之：

1、法律行为合法说的反思

合法说认为：法律行为仅指合法表意行为，强调其合法性。法律行为和无效法律行为是对合法与非法两类民事行为作出的概括。[5]我国民事立法即采用的合法说，《民法通则》第54条规定：民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。法律行为合法说，一经被我国的立法采用，就受到学者的广泛置疑和批评。法律行为合法说在法理逻辑上存在着诸多理论缺陷。

首先，它与传统民法的意思自治理念相悖。意思自治作为近代民法的三大基本原则之一，是个人自由在法律上的充分体现，它的真谛在于“尊崇选择”，尊重当事人的权利行使自由。史尚宽先生曾经反复说过，“法律行为系以意思表示为要素之法律要件，无意思表示不得成立法律行为也。”[6]法律行为本质合法说要求以法律来限制甚至取代行为人的意思自由，自然与私法自治理念背道而驰。在私法领域中，“法不禁止即自由”是保障当事人意志行为的最佳手段。然而，法律行为本质合法说将法律行为强行纳入法定主义轨道。按照这种观点，要成立民事法律行为，在法律上不仅要有实施的根据，而且还要有有效的依据。这样，法律行为的成立与效力便无法分割，只能人为地合二为一被界定为“有效成立”。这就抹杀了法律行为与生俱来的私法性格和品质，将公法上的法定主义外衣强加于民事法律行为这一私法制度之上，使法律行为一身兼有公法与私法的双重性质，置法律行为于不伦不类的尴尬境地。

其次，它与传统

合同理论以及制度相冲突。合同理论及制度无疑是表意行为理论与制度的重要内容之一，意思表示本身是一种行为，而法律行为又以意思表示为基本构成要素，而合同说到底不过是双方当事人所实施的意思表示一致的行为而已。因而，合同的本质是民事法律行为，更进一步讲是双方或者多方民事法律行为。按照法律行为合法说的主张，岂不是可以得出只有合法有效的合同才是合同，而无效的合同即不为合同的谬论？事实上，无效合同概念已经被学界广泛接受，并且在现实中也大量存在。忽视这样一个事实，而贸采法律行为合法说显然是不足取的。

最后，它可能会造成立法自相矛盾和法学界认识的彷徨。法律行为合法说的主张，与现实中广泛存在的无效法律行为、可撤销法律行为相冲突，这也是法律行为合法说被广泛置疑的一大原因。当理论难以解释现象，更甚一步来讲，与现实相违背的时候，理论更易于成为大家的众矢之的，法律行为合法说的不幸即在于此。立法者采用后面对无效法律行为出现了困惑，看到可撤销法律行为也有点迷茫；而学者们之间也出现了不少争议，法律适用者更是不知所从。

综上所述，笔者认为合法性并非民事法律行为的必备要件，合法性只有在评价已经实施的民事法律行为的法律后果时才有意义。所以，合法性是国家对民事法律行为的外在评价，而不是民事法律行为构成的内在要求。

2、纯粹表意说之缺陷

纯粹表意说认为：法律行为只是指表意行为，其法律效力如何是法律规定的问题，与行为本身性质无关。苏永钦先生则指出，私法自治的精髓在于自治，私法的主要功能不是指导或干预人民的行为，而是赋予人民完成的行为某种效力，则不论强制性规定的性质如何，对于违反者最合理的结果，似乎就是否定行为法的效力。因为任何一个法律行为最终在法律上只能达到一个判断——有无法律效力。[7]按照我们对法律行为纯粹表意说的理解，无效的法律行为应该属于法律行为，承认法律行为的成立，但否认其效力。无效法律行为是自始无效、当然无效、确定无效、完全无效，如同该行为自始无发生，因此其不是民法上的法律事实。民法上的法律：事实是指能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的客观情况，[8]显然无效法律行为并不能引起民事法律关系的变动。既然其根本不是一种民法上的法律事实，更谈不上是民事法律行为了。既然法律并不承认无效法律行为的效力，更无承认其成立的必要。若此，不仅造成了与传统法律行为理论的矛盾，更增加了法律适用的困难。因此，鉴于纯粹表意说上述根本弊端，此说较之法律行为合法说更不足取。

三、本原回归——还民事法律行为以本来面目

结束对法律行为性质的批评，我们再回到法律行为的概念。随着法律行为概念的影响日益增大，学者们的研究也日益深入。学者们的意见也并不一致，提出了不同的观点。认为：“法律行为者，以私人欲发生私法上效果之意思表示，有此表示，故发生法律上效果之法律事实”。[9]王泽鉴指出：“所谓法律行为，……应解为以意思表示为基本要素，因意思表示而发生一定私法效果之法律要件。”[10]我国大陆学者杨振山教授把法律行为则定义为“具有民事行为能力的民事主体基于意思表示，以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的，具有法律约束力的民事行为”[11]尽管学者对“法律行为”概念表述不一，但有一点是共同的：意思表示是法律行为的核心要素，并且法律行为可发生私法上的效果。

意思表示是法律行为制度中不可或缺的组成部分。意思表示是法律行为制度的核心，如果法律行为能够产生主体预期的后果，按照当事人的意愿安排他们之间的利益关系，当事人必须要能够自主作出意思表示而且这种意思表示能够依法在当事人之间产生拘束力。法律行为可发生私法上的效果是因为在民法理论中，行为是与事件相对的引起民事法律关系发生、变更、终止的法律事实。能够引起民事法律关系变动的事实很多，但并不都是法律行为。德国民法典立法理由书指出：所谓法律行为，是指“私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示。此种效果之所以得依法产生，皆因行为人希浇其发生。简言之，法律行为即旨在引起法律效果的行为。”[12]本标题之回归本原有两层含义，第一层指使法律行为概念回复其本来指民事法律行为之真身（本文第一部分已经论及），第二层意义是指使法律行为的内涵回归到其应该具有的容易被人们认识和接受的基本含义。笔者认为，法律行为应当是一个处于不断发展中的概念，学者们之间之所以出现诸多争执即在于未把握好时代的发展与法律行为内涵变动的关系。

考察法律行为的发展，知道法律行为是商品经济的产物，是人们应商品经济发展规范化、简约化的要求，面对商品生产和商品交换行为的抽象和概括。法律行为概念产生之初，因为当时商品经济尚不发达，商品生产和商品交换行为尚不普遍，国家对商品生产和商品交换行为的控制比较严格，因而法律行为的概念表达中带有“合法性”的印记；随着市场经济的飞快发展，其需要的是自觉性、自主性、自为性、自律性的主体，经济和社会日益要求给民事主体以充分的自，法律行为的合法性产生动摇。当代社会是一个变动频繁、发展迅速的社会，随着社会的发展法律行为制度的内涵也将是不断变化的。我们不能囿于当时的社会背景，对于眼下的现实熟视无睹，应该随着社会的发展更新观念，把握好现代社会发展与法律行为内涵变动的关系。

四、结语

法律行为制度自产生以来，对它的争论就一直没有停止过。但必须得承认，在这长时期的激烈争论过程中，法律行为制度在逐步地发展和完善。法律行为的本质是民事主体的意思自治，意思自治是法律效力发生的根据，它能够产生私法上的法律效果，并且它的内涵将随着经济社会的发展变化而与时俱进。

注释：

[1] 博登海默：《法理学—法律哲学与法律方法》中国政法大学出版社1999版，第486页 ；

[2] 董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2001版，第3页。

[3] 徐国建：《德国民法总论》经济科学出版社1993年版，第85页。

[4] 张文显主编：《法理学》，高等教育出版社北京大学出版社，第101页。

[5] 王利明：民商法研究（第3辑），法律出版社1999版，第53页。

[6] 史尚宽：《民法总论》，中国人民大学出版社2001版，第88页。

[7] 苏永钦：《私法自治中的国家强制》，《中外法学》，2000年第1期第99页。

[8] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社1997版，第54页。

[9] ：《民法总论》，第207页。

[10] 王泽鉴：《民法实例研习丛书？？民法总则》，第188页。

[11] 杨振山：《论民事法律行为》，载《中国法学》1986年第一期。

[12] [德]迪特尔？梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》法律出版社2000年版。

民事法律行为论文篇6

 

关键词：民事责任能力　概念分析　法律责任

从范畴类型而言，自然人民事责任能力应属于主体论范畴。但主体论范畴是对法律世界的实践丰_体和价值主体及其相互关系的认识和概括，既反映谁在从事法律活动，又说明谁是法律调整的受益者，似乎自然人民事责任能力又不完全是主体论范畴。这种落差绝非无意义或可以忽略的，相反，笔者认为，对这种差别的追根问底，也许可以找到自然人责任能力问题的所有答案。

一、民事责任能力的各种定义与评析

(一)民事责任能力的各种定义

目前，我国民法理论界远没就民事责任能力的概念达成共识。学者们’般将《民法通则》133条作为民事责任能力的法源性规定，在解释该条规定的基础上形成多种不同的学术观点，根据侧重点不同和出现时间先后，町分为：(1)广义民事行为能力说：(2)侵权行为能力说和不法行为能力说：(3)权利能力涵盖说；(4)客观能力说；(5)独立责任资格说。此外，还有意思能力说、识别能力说两种观点，但学者己对此达成共识，认为它们是认定民事责任能力的标准。

(二)对以各种定义的评析

整体而言，广义行为能力说，侵权行为能力说和不法行为能力说都是从民事行为能力方面展开的，争论的不过是立法技术上枝节问题。具体而广义行为能力说仅是学者理论上的一种概括，并不是要取消严格意义上的行为能力与责任能力概念的区分，当然，在立法技术上，这区分行为能力和责仟能力实有必要。①而且，事实上此说极易混同了民事责任能力与民事行为能力的概念，因此难说妥当。对此梁慧星教授指出，民事责任能力和民事行为能力两者虽有联系，但二者毕竟两种不同的资格。二者在目的、效力和性质方面存在明显区别。②侵权利行为能力说或不法行为能力说显然比广义行为能力说更科学。

“权利能力涵盖说”虽然在理论上实现了统一。但这种理论构建的意义是存疑的：它一方面同样无力解释立法中的若干例外规定，于司法实践的意义不大；另‘方面其论证过程中没有明晰民事义务与民事责任的界限，难说立论稳固；再者用民事权利能力这种民法学前提性范畴来界定民事责任能力，有解构般人格权概念的风险，照其思路，很可能出现立法上否定般人格权的概念。果真如此，这样的理论创新就得不偿失了。

客观能力说突破了从主体资格方向解释民事责任能力的局限，为认识民事责任能力提供了一条新思路，提示人们在研究民事责任能力问题应注意民事责任的财产客观性，不宜过于强调其人身性，把抽象的主观判断引向客观判断，把价值判断变为事实判断。应当承认，至少在方法论卜此说是有重要意义的。但”客观能力说”将民事责任能力的将主体资格物化为的自然人的财产：能力，显然混淆了民事责任和民事责任能力两个概念。

独立责任资格说没有用”能力”去界定”能力”，在逻辑上最为完整。遗憾的是，梁慧星教授不但没有在此概念的基础上展开，反而加了足以迷惑人多数人的后半句。所以一般认为，此说虽然强调民事责任能力的独立地位，对以意思能力和识别能力之判断标准提出正确的质疑。

到此，我们可以对以上争论进行梳理与简化：(1)学者们大致在两个层次论说民事责任能力，第一种是讨论所有自然人的民事责任能力，并在此基础上将限制行为能力人和无行为能办人的民事责任能力解释成为法律的例外规定，笔者将此称为广义的民事责任能力：第二种是直接讨论了限制行为能力和无行为能力人的民事责任能力，即直接用责任能力作为不承担民事责任的理由，对于完全行为能力人，他们认为是无意义的，因为所有人都有责任能力。(2)学者们认为：民事责任能力问题与民事行为能力问题紧密联系，因为只有先有民事行为才会有所谓的民事责任问题，但是立法上应分立而是整合存学者们有分歧。第一个问题实际上是学术研究的视角选择问题，如果交待清楚，自然不会产生异议，就研究视角的选择，本文是在广义民事责任能力问题上立论的；第二个问题实际上是立法技术问题，只需考证实在法规范就可得知答案，或者说这是个立法价值选择问题。

二、民事责任能力的逻辑分析

(一)民事责任能力的纵向逻辑关系

民事责任能力在纵向的逻辑构成大致为法律责任、民事责任、民事责任能力。法律责任概念在我国的法理学界仍有争议，但张文显教授的观点已被大多数学者接受。他认为，法律责任是”法律责任是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的，由于专门机关认定并归结于法律关系的有责主体的，带有直接强制性的义务，即由于违反第一性法定义务而招致的第二性法定义务。”③很明显，此概念更多是根据刑事责任和行政责任抽象而得出的。对此，有学者批评此说”有些笼统”，并进一步修正认为法律责任是”是指由于违背了具有法律意义的义务或基于特定的法律关系，有责主体应受谴责而必须承受的法律上的不利负担”。④至少对于民事责任而言，后者在表述上更精确。

依《民法通则》第106条规定，民事责任的来源方式三：其一，为违反合间或者不履行其他义务；其二，为凼过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的；其三，虽没有过错，但法律规定的。即，民事责任的来源可简称为违约、侵权和法律规定。而民事责任的本质，梁慧星教授概括为：(1)民事责任为法律关系的构成要素；(2)民事责任使民事权利具有法律上之力；(3)民事责任是连结民事权利与国家公权力之中介；(4)民事责任为一种特别债。

通过对民事责任能力的纵向逻辑分析，我们大致可以得出如下推论：(1)既然民事责任及法律责任都具有国家保证的强制性，那么，民事责任能力也应是法定的，属民法强行性规范要素之一。(2)既能民事责任及法律责任的目的在于保障权利，那么民事责任能力的目的也应是保障权利，加害人和被害人都应在被保护之列。(3)既然民事责任及法律责任是属于客观的制度事实，那么民事责任能力至少不能为一个抽象的主观标准，否则可能会导致民事责任形同虚设。

(二)民事责任能力的横向逻辑关系

民事法律行为论文篇7

一、裁判文书改革与强化检察监督之关系

（一）裁判文书是法官审判思维活动及其成果的重要载体

一般认为，裁判文书是对案件审判过程的客观反映和理性总结；是保障当事人合法权益的基本手段和终极宣示；是法官水平的集中展现和案件评查的重要内容；也是树立法院形象的重要窗口和法制教育的生动教材。但是，无论在理论界或实务界，裁判文书尚有一项重要功能被长期忽视，即裁判文书对法官审判思维活动的现实反映和监督检验功能。自1999年第一个人民法院五年改革纲要提出“文书改革”要求以来，裁判文书的改革已经成为整个司法制度改革的重要组成部分，各地法院均在不同程度上对裁判文书改革进行着探索和尝试，并取得了一些可资借鉴的成果，但总的说来，裁判文书的质量始终未能得到社会大众的普遍赞许，也并未完全发挥其树立司法公信力之功能作用。究其道理，是因为我们的改革始终浮于文书的形式层面，而未深入到诉讼之精神实质，换言之，我们并没有将裁判文书作为法官审判思维活动及其成果的重要载体来认识，也未意识到要改革裁判文书必须先改变法官的思维方法。从更深层次考究，我们甚至对审判思维方法都少有系统和深入的研究，又何以用科学的审判思维方法引领裁判文书的制作。因此，笔者说，法律文书改革的成功与否，不在于文书形式要求的具体化与否，而在法官审判思维方法的改变与否。

（二）检察监督实质是对法官审判思维活动及其成果的监督

正如德国学者拉伦茨所说，“我们不能轻率地接收法官的裁判，特别是当他们包含有价值判断时，我们必须审查他们与其他裁判以及一般承认的原则是否相符，他们在事理上是否恰当。然而，这些要求全都无法达成，假使我们不尊重一定的方法的话。”[1]由此可知，对裁判结论的认可来自于一种为法律人所共同体认的方法，即法律思维的方法，它是排除个人主观的感情，依循法律逻辑，合理地从法律之立场，去思考问题、处理问题的思维方式。[2]具体到诉讼，法律思维方法即为审判思维方法。法律思维是法律人之间进行论辩活动的对象，是法律人职业共同体形成的基石。民事检察监督，在我国，虽然理论界对监督时点（事前、事中、事后）、监督方式（、参诉、抗诉）和监督范围（判决、调解、执行）等展开了积极探讨，但实务中的主要方式仍为检察机关对法院生效民事裁判提出抗诉，其实质是在检察官和法官两方法律人之间展开的法律论辩活动，是由具有共同语言和共同知识结构的检察官对法官裁判的监督，其成败在于考察法官裁判结论的作出是否遵循了一种达成共识的审判思维方法。由于审判思维活动伴随着诉讼程序的进行而流变，对思维活动的监督实质也是包含对审判程序的监督，当法官遵循了这种程序和方法，所推导出的裁判结论即被认为是理性的和正当的。

（三）裁判文书在审判活动和检察监督之间搭建沟通的纽带和对话的平台

检察官与法官之间就法律思维展开的论辩活动不能凭空进行，内心思维的隐蔽性，必然要求将其外化为法律人所能感知和认同的形态，裁判文书即是法律思维最为完整和权威的物化载体。裁判文书的写作是法官思维过程的逻辑性和自洽性的文字论证，由此将法官的思维活动公开化和透明化，便于外界感知和检验，在审判活动和检察监督二者间搭建起沟通的桥梁和对话的平台。正是由于缺乏在裁判文书平台上进行的法律思维的交集和对话，使得我国现阶段的民事检察监督始终不得其法，难破瓶颈。因此说，审判思维方法是裁判文书的灵魂，检察监督是对审判思维方法的检验，没有灵魂的裁判文书只是一堆散乱而无序的文字，自然缺乏说服当事人的魅力，更难以使监督者从内心体认法官的裁判。

二、规范出发型民事裁判文书的制作方法

那么，在当代中国，应当以一种什么样的审判思维方法来引领民事裁判文书的写作呢？近年来，渐有学者认识到审判思维方法的重要性并对其展开体系探讨，如有学者提出“要件事实论”、“要件审判九步法”和“规范出发型民事判决构造论”等等[3]，这些研究均启迪了笔者对文书制作的思考。本文中，笔者主张以规范出发型民事审判思维方法引领裁判文书制作的改革。即是说，裁判文书的写作应当在司法三段论的整体框架下，沿着从法律向事实这一思维路径层层展开：固定诉讼请求+明确事实理由特定诉讼标的检索基础规范分解法律要件构建攻击防御体系（要件事实之主张证明责任分配）认定案件事实作出裁判结论。具体而言，民事裁判文书的制作应遵循一个逻辑框架，五项事实构成，六步判决理由。

（一）裁判文书应遵循司法三段论的演绎推理框架

司法三段论被视为法学方法论的精髓和法律裁判得出的正当性基础。“经典的三段论推理模式在今天仍然占据主导地位。”[4]三段论的推论形式为：大前提是T（指能够引起法律效果的法律规范）；小前提是S（指特定案件的事实）；如果T有法律效果R，则当S与T相对应时，也能够产生R的效果。规范出发型裁判文书的制作亦反映上述推理模式：

TR（如果具备T的构成要件，则适用R的法律效果）

S=T（特定的案件事实S符合T的要件）

D1、D2、D3……=S1、S2、S3（证据证明的事实D构成特定案件的要件事实S）

S1、S2、S3……=T1、T2、T3（特定案件要件事实符合法律规范的构成要件）

SR（得出结论S即适用R的法律效果）[5]

依循“司法三段论”的基本框架制作民事裁判文书，既能清晰反映和理性控制法官的审判思维活动，又有利于增强裁判文书的逻辑性和说服力。同时，遵循一定的分析框架，为法官裁判结论的检验和法律文书的评查提供了客观标准。

（二）裁判文书事实构成部分的五项具体内容

1.原告的诉讼请求和原因事实。裁判的首要功能是对原告诉讼请求的回答，因此，在裁判文书中必须首先摆明原告的诉讼请求及其变化。需要强调的是，此处的“原因事实”并非是原告主张的所有生活事实，而应是特定诉讼标的所需的最低限度的必要事实且属于要件事实。

2.被告对应性的答辩。关于被告答辩的叙述应是针对原告主张的实体权利的回应，或是对原因事实的承认或否认，或是对原告主张之法律效果的抗辩，但均须“对应”于原告之主张。

3.围绕要件事实的争点整理。在排除双方无争议之要件事实后，围绕原告请求原因事实或被告抗辩要件事实发生的争议即形成争点，争点的整理必须精炼和准确。

4.围绕争点进行的举证、质证和认证。即是围绕争议的要件事实对证据分组进行主张、证明和认证，如此有利于争点证据的组织梳理和诉讼攻击防御框架的构建。

5.围绕要件事实进行的事实认定。法官认定的案件事实虽不限于要件事实，但应以要件事实为重心进行，过于宽泛的缺乏重点的事实的认定会模糊法官的视线，削弱裁判针对性且影响审判效率。

（三）裁判文书理由部分的六步推导任务

第一步，从原告的诉讼请求和原因事实推导出案件诉讼标的。诉讼标的既是当事人讼争的对象，也是法院审理和裁判的对象，它是始于、终于判决的现实存在的连续体。裁判文书应以诉讼标的为核心生成、展开和终结。按照传统诉讼标的理论，诉讼标的是原告在诉讼中提出的特定的、具体的实体权利或法律关系的主张。需要说明的是，我国学界多将诉讼标的界定为“双方当事人争议的民事法律关系”[6]并与传统诉讼标的理论等同，仔细考察，此种提法并不准确，因为权利是法律关系的内容而非关系本身，由于一个民事法律关系内部一般都包含多组权利和义务，具体权利不同，诉讼标的即案件审判范围因此不同。这种大而化之的“法律关系说”会误导法官在案件审理过程中将整个民事法律关系所涉及之事实而非权利涉及的事实作为审理对象，进而造成认定事实范围的扩大，甚至导致法官的裁判结果超出当事人的诉讼请求。

第二步，从诉讼标的推导出权利请求基础并分解法律要件（要件事实）。所谓权利请求基础，指可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范。寻找和分解权利请求基础是紧密围绕诉讼标的所承载之实体权利或民事法律关系是否存在法律依据并受法律保护的审理目标而展开，也是将抽象诉讼标的转换为具体要件事实审判的必由之路。由此抽象的法律规范分解而来的法律要件在诉讼中转化事实形态，即要件事实，它是与发生某一法律效果（权利的发生、妨碍、消灭、阻止）所必须的法律要件之构成要素相对应的具体事实。

第三步，从被告的对应性答辩推导出权利抗辩基础并分解法律要件（要件事实）。法官在审理中所须考察的基础规范，不能仅限于原告主张所依据的请求基础规范，被告亦有依据相应法律规范提出抗辩的权利，这两种权利及其规范均是围绕案件诉讼标的的审理而展开的处于同一层级的对应规范，据此应强调法官在审理过程中“找法”的完整性，二者兼得才能体现当事人诉讼地位的平等性、攻击防御体系的对应性和法官裁判结果的公正性。

第四步，从原因事实和抗辩事实的对应性和对抗性推导出争点要件事实，即整理争点。“争点整理”是法官庭审活动的“焦点”，是法官进行有效的诉讼指挥的关键，把握争点整理的方法既是法官必须掌握的一项基本技能，也是裁判文书写作的基本构成方法。如果被告就原告所主张之要件事实发生争议，双方当事人将在诉讼进程中利用主张、证明和证据等方法展开攻击和防御，此攻防活动的焦点就是争议的要件事实，每一个争议的要件事实构成一个争点，对所有争点进行提炼和归纳的工作即是争点的整理。

第五步，围绕事实争点的举证、质证、认证推导出认定的案件事实。此步骤的核心是要件事实主张责任和证明责任的分配问题。关于大陆法系证明责任分配的诸多学说中，最具影响力的应为法律要件分类说，其基础学说是罗森贝克的规范说，即主张权利（法律关系）存在的当事人，需对产生该权利（法律关系）的要件事实负担证明责任，否认权利存在的对方当事人对存在妨碍该权利（法律关系）发生或消灭权利的事实承担证明责任。日本学者在此基础上建立“法律要件分类说”，主张分配证明责任时，在以实体法条文之文义和结构形式为解释基础的同时还应顾及证明责任负担层面的公平性与妥当性。法律要件分类说具有分配标准明确、便于司法实务操作以及与民法体系相衔接等优点，可作为我国法官在实务中分配主张和证明责任的依据。

第六步，将完整的案件事实归入权利基础规范推导出裁判结论。作出裁判结论是法官对其法律思维历程的总结，亦是裁判文书制作的终点，于此阶段，也可反向验证裁判结论的逻辑性和合法性。如果案件事实（要件事实）该当全部法律要件，法律要件完备归入基础规范，则产生权利后果，原告的诉讼请求将得到支持，反之则被驳回。

综上所述，规范出发型裁判文书制作是从规范出发，将处分主义和辩论主义、诉讼标的和要件事实等民事诉讼的基本理论和思维方法融入到文书内容之中的一种文书制作方法，它以增强裁判文书的说理性为重点，提高了司法的透明度和客观性，符合文书改革的发展要求和历史趋势；同时它也为法官的审判思维活动提供了实质检验标准，有利于检察监督的具体落实，促进司法公开、公正。

注释：

[1][德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第20页。

[2]参见王泽鉴：《民法实例研习丛书第一册：基础理论》，三民书局1982年版，第1页。

[3]详见许可著：《民事审判方法——要件事实引论》，法律出版社2009年版；邹碧华著：《要件审判九步法》，中国法律出版社2010年版；段文波著：《规范出发型民事判决构造论》，法律出版社2012年版。

[4][德]普维庭：《现代证明责任论》，吴越译，法律出版社2000年版，第71页。

[5]王泽鉴先生称之为“涵摄”，参见王泽鉴著：《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》，中国政法大学2001年版，第201页。

民事法律行为论文篇8

1 执行和解制度的基础理论问题之分析

1． 1 执行和解协议是否构成对生效法律文书既判力的违背

我国部分学者认为，对于当事人之间的争议，生效法律文书已对其法律关系的性质、权利归属、实现方案等做出了明确规定，其具有国家强制执行力。而执行和解协议是当事人在执行阶段对同一权利归属及实现方案的重新商定，这违背了生效法律文书的既判力，甚至质疑执行和解制度存在的理论基础［2］。此为第一种观点。另有学者认为，执行和解协议是对生效法律文书所确定的权利义务内容进行的变更，其最低效力层次也应属一般民事合同，具有实体法上的效力。但该民事合同并非对生效法律文书的违背，两者之间并非完全对立的。执行和解协议的内容是对生效法律文书中所确认的债权的处分或放弃，而此放弃权或处分权的合法性恰恰来源于原法律文书的既判力。执行和解协议并没有替代、否定原生效法律文书，只是在其基础上的一个权利处分［3］。此为第二种观点。我国著名学者雷运龙在此问题上另辟蹊径，认为民事执行和解协议只是在承认法律文书所确认法律关系的既判力和有效性的基础上约定的一个具体实现方案罢了，该协议所约定的法律关系，仅仅作为法律文书确定的法律关系的实现方案而存在，两者是目的与手段的关系。前者从属于、服务于后者，也即主从说。主从说认为，执行和解协议本身没有既判力，也不违背法律文书的既判力，恰是对判决既判力的承认和具体实现形式［4］。此为第三种观点。根据我国《民事诉讼法》第 207 条第二款的规定“……一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”该规定其实对执行和解协议所确定的法律关系与生效法律文书的既判力之间的关系进行了明确表态。执行和解协议的内容只能为了当事人实现实体法上权利的便利而存在，该协议无法产生诉讼法上的权利，也即当事人不履行或瑕疵履行时，当事人不能因该和解协议享有另行的权利，只能恢复原生效法律文书的执行。因此，执行和解协议所确认的法律关系内容在权利实现上是有瑕疵的，其仅仅为了便利于当事人解决纠纷而存在，无法与生效法律文书所确认的法律关系内容媲美，更谈不上是对其的变更，违背了其既判力。从该法条的规定也可否定另一种认为执行和解协议是一般民事合同的观点，因为该执行和解协议无法得到诉讼法上的支持，其确立的法律关系无法和一般民事合同所确立的法律关系相比较，法律定性上存在明显不足。而第三种观点，认为执行和解协议是对生效法律文书所确立的权利之实现方案，应是对这一备受争议的制度在法律理论基础上的有力支持。

1． 2 执行和解协议是否具有执行力

执行和解协议是否是对生效法律文书既判力违背的问题，延伸下来即是对执行和解协议本身是否应具有执行力的争议。持第一种观点的学者，本身否定了执行和解制度存在的理论基础，认为当事人不能自由处分生效法律文书的既判力和权威性，若当事人认为需变更权利的存在及数额，则须经审判监督程序予以改判。其否定了执行和解制度的理论基础，当然更否定了执行和解协议的执行力。持第二种观点的学者认为，执行和解协议是私法上的权利处置方式，是一般民事合同，应受到法律的保护，进而呼吁应修改现行立法，肯定执行和解协议的执行力。持第三种观点的学者认为，执行和解协议可以根据当事人在签订过程中是否明示赋予其执行力且经法官审查确认来区分，可分为有执行力的和解协议和无执行力的和解协议，从而具有不同的执行力，建议现行立法应进行完善，在执行和解制度上对于和解协议应区分有执行力的和无执行力的两种来分别对待。以笔者思路来看，既然在第一个问题的探究基础上，我们肯定了执行和解协议具有其法律理论基础，所以可以否定第一种观点。而第二种观点提出的修改立法建议，仅仅是基于肯定执行和解协议的一般民事合同属性进一步论证的，没有考虑到现行立法的本意进行探究，其结论有失偏颇。第三种主从说的观点对执行和解制度提供了强有力的理论基础，但在执行力问题上仍绕回到违背原生效法律文书的问题上。根据该观点，既然执行和解协议是原生效法律文书的实现方案而已，不构成变更，那么当这个实现方案受阻时，就应该放弃，采取另一个实现方案( 如强制执行) 来完成对生效法律文书权威性的维护，而不应该允许执行和解协议所确定的权利内容。所以修改现行立法没有必要且造成司法资源的浪费。从境外的相关立法也可看出，有关制度的内容设计也与我国一样，通常是肯定当事人在执行过程中可以和解协议方式来实现权利的内容，但一旦和解后不遵循，则回复原执行文书的执行，也即执行和解协议无诉讼法上的效力。如我国台湾地区法律规定，当事人在强制执行程序或破产程序中，或其他场合成立之和解，纵在法官劝谕下成立，非原所定之执行名义，亦无阻止原执行名义之效力。在执行成立后成立之和解，有实体法上之效力，仅能发生民法上之效力，并无执行力。又如根据德国《民事诉讼法典》第 794 条“其他执行名义”第 1 款的规定，诉讼和解具有与确定判决同等的法律效力，其不但可以终结诉讼，也可以被强制执行，这种情况很显然并不包括执行和解。而在英美法系国家，诉讼和解主要有和解契约和和解裁判两种形式，和解契约不论在诉讼过程中还是在诉讼外达成，都是当事人之间的私法行为，并不产生诉讼法上的效果。和解裁判所形成的合意判决，则具有终结诉讼和既判力的法律效力。

1． 3 执行和解协议是否具有可诉性

根据现行民事诉讼法的规定，在一方当事人拒绝履行和解协议的情况下，对方当事人唯一的救济手段就是申请法院恢复对原生效法律文书的执行。该规定意味着当事人达成的执行和解协议不仅不具有强制执行力，甚至没有一个普通民事协议的基本属性———可诉性，也即当事人不自觉履行时，该和解协议在法律上自然失效了。这点也是学者们对该制度进行争论的另一个焦点问题。持执行和解协议属一般民事协议观点的学者们认为，执行和解协议虽有双方当事人签订，但并非立即生效，乃属实践性合同，只有在合同标的交付之后，合同方成立生效，以此来对应我国现行法律的规定。持其余两种观点者在此问题上并无表态。但对于执行和解协议是否应具有可诉性问题上，不少学者认为现行法律规定不妥当。有的认为民事协议的基本原则是诚实信用原则，协议双方应善意履行，不履行一方应当承担相应责任。但按现行法律规定，不履行执行和解协议的后果仅仅是恢复原生效法律文书的执行，而不是责任更缺乏惩罚，显然是对诚信原则的一种践踏［5］。有的认为现行规定既可能使被执行人( 债务人)以和解名义转移财产却不用承担相应责任，对申请执行人( 债权人) 而言不公平，又可能因申请执行人自己随意反悔，使被执行人无法履行和解协议，这对被执行人而言也是不公平的。因此应赋予执行和解协议可诉的权利，但申请另行的权利和申请恢复对原判决强制执行的权利只能选择一种［6］。执行和解协议存在的价值主要是为了节约权利的实现成本，提高社会效率［7］。若当事人没有履行和解协议，法律允许其另行，可能会出现两个问题。其一，若另行结果有悖于原法律文书内容，则是以一个新的判决变更了原来的结果，在实质上构成了诉讼和解协议对原生效法律文书的违背，又回到了我们争论的第一个问题。其二，若另行的结果与原法律文书内容一致，从司法资源合理分配的角度上而言，该行为明显损害了司法之效率性，浪费了司法资源，增加了法院就个案的工作负担［8］。而且，若该和解协议可诉，其诉讼结果所产生的生效法律文书也可能存在着强制执行的问题，强制执行中又可能发生执行和解，反复循环，该民事实体纠纷的终结之日遥遥无期。所以，无论是从法理上而言，不允许私权任意变更经公权力机构作出有效裁判的法律文书内容，或是从司法时效性和实效性而言，不宜在个案上浪费太多的司法资源，民事执行和解协议都不应具有可诉性。现行民事诉讼法规定执行和解协议没有履行的情况下只允许恢复原法律文书的执行之规定显然符合一般法理和司法实践的正常需求。

2 执行和解制度在司法实践中的两个问题

2． 1 人民法院的地位和作用

根据《民事诉讼法》第 207 条第一款的规定，在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，法院执行员的工作只是“将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。”法院执行员并不参与具体的协商过程。然而在法院的工作实践中，在经历针锋相对的审判程序裁决后当事人不愿自愿履行裁决结果，最终进入强制执行程序之时，当事人互相寻求和解的意愿并不高。即使从尽快实现权利的角度出发，当事人就算存在着和解的意愿，但由于沟通途径的欠缺或是不信任对方的心理态度等因素，自行达成和解协议的情形特别少。而且事实上，多数执行和解的成功案例也是和执行人员的说服教育工作分不开的，甚至有人戏称民事执行和解应当改称为民事执行调解［9］。在这个问题的探究上，大多数学者的观点认为，其实，不允许法官积极参与到执行和解过程中的规定，不仅与司法实践不符，在理论上也存在一定的缺陷。执行和解制度从理论基础上而言是基于当事人意思自治原则在民事执行程序中的体现，然而意思自治原则并非是无限的意思自治，其本身就存在着限制，如当事人的意思自治内容需维护公序良俗和社会公共利益的要求，这也是执行和解产生程序法效力的必要条件。因此，现行法条的规定较为粗糙，当事人达成的执行和解协议不应仅仅是由法院执行员将协议内容记入笔录即可，法院执行员应有权力对执行和解协议进行审查认可，当然出于私权意思自治的原则，此审查仅仅停留在是否有违背法律和社会公序良俗的层面，经审查认可后的执行和解协议方能产生终结执行程序的效力。若当事人不愿将和解协议交由法院审查，可不可达成和解协议呢? 其答案当然是肯定的，但必须约定案件退出执行程序，即由权利人申请撤回执行请求。这种情形下达成的和解协议乃是一般民事和解，不属于执行和解的范畴。当然，法院在民事执行和解中既不能过多介入，以法院的公权支配当事人的私权，从而使民事执行和解失去意义，也不能过于消极或怠于行使监督、指引权而使当事人的合法权益得不到保障。目前我国民事执行和解实践中，出现部分法院为了提高结案率，加快办案节奏，过多地介入本属于当事人私权领域的民事执行和解，使“执行和解”实际变成“执行调解”甚或“强制和解”，使民事执行和解制度失去其存在的价值［10］。

2． 2 和解协议的次数和期限

进入执行程序后，当事人达成了执行和解协议，若能善意履行以终结个案，固然有益于司法成本和司法效率。但若达成和解协议后，一方当事人又反悔，明确表示不履行或在约定的履行期限届满后仍未履行，希望与另一方当事人达成新的和解协议，此时应如何处理? 是否允许达成新的和解协议或是停止和解，直接强制执行? 对此法律上并无明文规定，这是法律忽略的允许达成几次和解协议的问题。虽说仅仅是技术上的处理，但既然法无禁止即为许可，实践中当事人通常持着可多次达成协议的心理恶意拖欠债务的履行，甚至转移财产，这样就不利于案件的有效终结，也加重了人民法院的工作负担。而现行民事诉讼法中对执行和解程序中暂缓执行的期限又没有类似于执行担保中暂缓执行期限不得超过一年的规定。这两个次数与期限的法律空白加在一起就造成理论上允许当事人可不断地达成和解协议，恶意拖讼，给对方当事人增加讼累，以达成其不法目的的后果。由于当事人达成并履行执行和解协议属接受公共服务的范畴，必须遵循平等原则，不得由个别当事人任意多占而影响他人对公共资源的平等使用。这种司法实践中双方当事人出于各自动机和目的，反复达成执行和解协议又反悔，造成了司法资源的严重占用和浪费。因此，法律应作出相关规定，一般只能允许当事人达成执行和解协议 1次，对首次执行和解逾期不履行，双方当事人合意再次达成和解协议的，法官不再审查认可并协助履行，可由双方当事人约定撤回执行申请，退出执行程序，自行和解并履行。至于执行和解的期限也不宜过长，在执行实践中，有的执行和解协议约定的履行期限长达几十年，成为司法界的笑谈，反映出现行执行和解法律制度的不完善。从各国立法例来看，法律对执行和解协议的履行期限一般限制在3 至6 个月内，最长不超过 12 个月。我国立法也应参照此作出相应规定。此外，对于因执行和解程序可以暂缓强制执行的期间，法律也应该有所表态，可参照执行担保的类似规定，确定因执行和解程序致使暂缓强制执行的期限不得超过1 年。