法律道德关系论文范文3篇

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不作为犯罪中的先行行为

行为人如果因其先前实施的行为使合法权益处于遭受严重损害的危险状态,就由此产生阻止损害结果发生的作为义务。从这个意义上说,作为义务是以不得不实施一定的行为为内容的,具有强制性。

一、先行行为产生不作为犯罪作为义务的根据

(一)道德根据说

刑法学之父贝卡利亚提出罪刑法定的理论之后,客观主义的理论得到发展,与此不同,大陆法系认为应将社会习惯以及风俗等这些不成文的规范纳入应受惩罚的范围之中,也就是将先行行为的道德性作为处罚的根据。法律规范只是社会规范的一种,其自身的局限性当然不能满足刑罚的需要。所以道德根据说主要是认同了义务的道德性,将伦理作为基础进行评价,而正好弥补了规范性法律条文的不足。

后期古典学派在犯罪论上是坚持客观主义理论,其中关于宾丁的规范主义理论,他认为,犯罪是符合刑法法规但却是违背了刑法规范的行为。犯罪的本质在于规范的违反,而所谓规范就是国家将自己所期待的意思内容传达给国家机关和国民以期待实现国家目的。宾丁的规范论对以后产生了很重要的影响。迈尔在他的基础上提出了文化规范论,认为文化规范与法规范一致时有法律的约束力,同时法律的解释与使用也必须考虑文化规范。“法律义务是在文化义务中挑选出来的东西”。 很显然,以前的学者曾讨论过关于法律和文化道德规范的问题。迈尔的观点虽然新颖,但是不得不指出,文化规范的内容过于空洞与宽泛,是一种抽象的笼统的文化现象,以此来解释犯罪的规范违反,力所不逮。

笔者认为,倘若将道德规范作为作为义务惩罚的依据,很容易扩大刑罚的处罚范围,而且也有违罪刑法定原则。我们都知道见义勇为是我们的道德规范,但是倘若将道德行为上升到作为义务的范围中时,我们见死不救的不作为就会应该被认定为故意犯罪吗?按照道德根据说来讲,我们在日常生活中需要处处留心,在恋爱时也要时时注意不让对方自杀,倘若不注意或者我们没有实施救助义务就被认定为不作为犯罪,这显然会给予普通国民不小的压力。所以,从法律规范以外的所谓的公序良俗中寻找先行行为作为义务的根据是不可取的,先行行为必须要有严格的规范性。

(二)法律根据说

法律根据说从字面意义上说就是作为的义务要根据刑法条文的明文规定。张明楷教授说过,为了不将刑法条文进行类推解释的其中一个标准就是要看是否是超出了国民的预测可能性,立法者在制定法律时不能有太多含糊其辞的说法或者是超出一般经验人的这种认定标准。所谓“法规范,系以保护社会的共同生活利益为目的,当然对社会之公民课以不得侵害法益之不作为义务。同时,在某种情况下,对于应接受规范者,亦课以必须拥护法益之作为义务 ”。法律根据说是根据客观的具体的标准去进行判定。那么,在某些情况下,行为人虽然实施的是一定的适法行为,但是他人的法益却因为行为人的客观行为而造成了法益的侵害或者是达到了一定的危险状态,法律就赋予行为人具有一定的防止危害发生或扩大的义务。

法律又是以什么样的判断标准来要求行为人因为其自身的合法行为而去承担责任呢?但是如果根据伦理的基准去判定又陷入了另外的一种危险之中。在违法性认识的可能理论中,根据限定责任说,行为人不可能认识到自己的行为会造成他人的法益侵害时,就能作为阻却违法的理由。但如果行为人知道自己的行为给他人的合法权益造成了损害,却没有采取措施造成了法益的侵害性,刑法就认定其违反了禁止规范中所要求的作为义务,而根据规范说这样的规定并没有有意扩大处罚的范围。

行为就是能够引起事实发生改变的,所以说先行行为作为义务来源的一种,可以引起法律关系的变动,能够认定为先行行为的行为对结果造成了损害结果。中国刑法学的通说认为不作为犯的作为义务是属于法律而不是道德上的义务。所以笔者认为,将先行行为的法律根据说作为不作为义务的产生根据是合理有据的。只有这样我们才能很好的做到不扩大刑法的处罚范围,又符合罪刑法定原则。

二、先行行为的范围限定

德国以往的形式法义务论认为,作为义务的来源包括法律、合同和危险的先前行为,后来又增加了紧密的生活联系。日本的形式的法义务论认为,作为义务的发生是根据法令、合同与习惯或者条理(其中包括先前行为)。 但是由于形式的法义务论存在较多的缺陷,在司法实践中也是遇到了重重困境,所以很多学者开始由形式主义的法义务来源转向实质主义的法义务来源去探讨问题。其中,先行行为是否包括违法行为,犯罪行为能不能包含其中以及其他非法犯罪排除事由的出现。我们既要做到从实质内容去探讨作为义务的范围,又不能扩大刑罚的处罚范围,更好的做到罪刑法定,解决司法上遇到的难题。所以将什么样性质的行为认定为先行行为就变得尤为的重要。

(一)违法行为能否成为先行行为

职称论文范文

这里我们所说的违法行为,当然要作狭义的解释,即是违反了法律而并没有构成犯罪的行为。刑法理论对于违法行为能否成为先行行为有四种观点:第一种观点主张将先行行为的性质仅限定为违法行为,包括违反民法、行政法等等这些广义上的法律。而且采取了保证人说的观点,在前行为具有导致其他法益危害的可能性的同时,负有防止结果发生的就是保证人义务。第二种观点是将先行行为的范围限定在了违法行为、犯罪行为、合法行为之中。违法犯罪行为我们可以理解,因为其自身的应受处罚性。可是我们如何理解基于行为人的合法行为对造成的法益侵害要负责任的依据,在上文已经提到过,虽然表面上看似不合理,但是当行为人具有可能侵害他人法益的认识可能性时,继续的不作为很显然就已经造成了侵害,所以应当承担责任。第三种观点认为应当将所有的可能或可能造成其他法益侵害的行为都应纳入先行行为的范围中。也就是只要符合法益的侵害性,行为人就需要承担一定的责任,毕竟结果的发生与先行行为之间具有因果关系的紧密结合性。如果先行行为是犯罪行为,那么先行行为和不作为义务之间就具备了牵连关系,构成牵连犯。第四种观点则是认为先行行为不应该将犯罪行为包含其中,因为犯罪行为本身就具备违法性,在故意或者过失的犯罪中,只要

危害结果是行为人引起的,满足构成要件的符合性,就可以直接依据其行为本身定罪量刑。反之,将犯罪行为纳入作为义务的范围中,极其容易造成对行为人的行为进行双重性的评价,这也是违反罪刑法定原则的。 认为违法行为可以包含在先行行为之中这样的说法即是合理的。笔者在前文中关于先行行为所要满足的条件之中时就说过,先行行为首先要满足的条件就是必须有足以侵害他人法益的危险状态存在,倘若不采取措施,将会导致危险范围增大。但是在因果关系论中,一种行为所引起的结果过程中介入了其他提高危险可能性的因素之后,那么先行行为就违反了法律上的禁止规范,就必须采取一定的措施阻止法益侵害的结果发生,否则就构成不作为犯罪。所以在不构成犯罪行为的情况下,违法行为也好,合法行为也罢,只要是对法益造成了足以侵害法益的情况下,便可以认定不作为犯罪。法律不可能将所有的义务都要罪刑法定,靠立法者是堵不住的。所以合法行为并不是任何时候无条件的都要为自己的行为承担责任,只有符合一定条件的时候才具有作为义务,即是在其自身的行为并不会对法益造成侵害的危害结果时。

(二)先行行为是否包括犯罪行为

近年来关于先行行为能否为犯罪行为,刑法理论界有肯定说和否定说之争。肯定论者认为,既然违法行为都可以是先行行为,否定犯罪行为是先行行为,于情理不合,也不利于司法实践。 否定论者认为,先行行为不应包括犯罪行为。无论是故意犯罪还是过失犯罪,皆不另负防止结果发生的义务。 折中说认为,不能一概否认犯罪行为成为先行行为的可能性,但必须明确其作为先行行为的性质,否则就可能出现否定说指出的一行为变数行为,出现违反禁止重复评价原则的情形。

1.先行行为是过失犯罪行为:过失犯罪的例子,我们首先能想到的就是交通肇事。当行为人由于过失引起交通事故后,使被害人重伤的情况下,行为人能够意识到是自己的行为导致的结果发生,但是至被害人于不顾,使得延误了最佳的治疗时机,导致被害人死亡的情况下,我们就应认定行为人构成了不作为犯罪。在这里我们不讨论,行为人将被害人抬到隐蔽的地方,然后逃走导致被害人死亡的情况,这很明显是故意杀人。因为行为人的此种行为具有排他性,使得被害人得不到救助。这是毫无异议的。所以笔者认为,对于一般性的过失行为,只要创造了法益的紧迫危险性,就可以认定其为作为义务的来源。

2.先行行为是故意犯罪行为:当先行行为是故意的犯罪行为时,不宜将此认定为作为义务的来源。但是张明楷教授持认可的观点,并列举了很多方便之处,比如有利于解决共同犯罪的认定问题、实现刑法的协调还有利于解决正当防卫的问题。但是有些问题仍然无法很好的解决。比如结果加重犯,如果认为实施的先前行为是故意行为,那么肯定是对结果持故意或者放任的态度,所以宜认定为结果加重犯。按照肯定说的观点,先行行为构成不作为的犯罪,这样就会数罪并罚,很明显这会造成一个行为重复评价的不合理。所以我认为犯罪行为要分过失的犯罪和故意的犯罪。对于过失的犯罪中先行行为的认定只要是对法益有足够的侵害性就应认定为作为义务的来源,对于故意的犯罪行为不应认定为先行行为的作为义务来源。

(三) 先行行为是否包括违法阻却事由的行为

我们对紧急避险中行为人为了保护更大的法益而对较小的法益造成的侵害行为,当然对于遭受侵害的无辜第三者具有作为义务。我们着重讨论关于特殊防卫的问题。之所以如此复杂就是因为刑法条文中有关于特殊防卫的规定,容易让我们混淆。先行行为之所以能够产生作为义务,是由于先行行为人或者监护人对于因行为造成的危险状态如果不阻碍或者消除其变成危害结果,那么就使得刑事法律保护的法益受到了侵害,并因此承担刑事责任。需要明确一点就是当我们惩罚犯罪分子的时候,并不是对其所有的权利都进行否定性的评价。特殊的正当防卫我们也不需要考虑太多,特殊防卫所针对的对象是正在发生的严重危及人身安全的暴力性犯罪,对人的生命健康以及妇女的性自由构成了极大的威胁,在造成不法侵害人伤亡的结果时不构成防卫过当,立法者将特殊防卫立法化就是以更好的保障人身权利为初衷。笔者认为,既然特殊防卫已经立法化,那么也就没有防卫过当这样的可能,否则特殊防卫就变得空有其名,《刑法》的第20条第3款也是个十足的“睡美人”条款。但就是在实施正当防卫的时候,出现防卫过当的情形,防卫人在不危害自己利益的情况下对行为人的权益造成紧迫性危险,而不救助的,产生作为义务。

职称论文发表期刊推荐《中国行政管理》杂志是由国务院办公厅主管,中国行政管理学会主办,是新中国成立后创办的第一本研究行政管理的专业刊物,是反映政府行政管理理论与实践的全国中文核心期刊,也是目前我国行政(公共)管理学科大型综合性期刊,被全国中文核心期刊要目总览列为“政治学类”第一位、“管理学类”第一位。

试论不作为犯罪中的先行行为

论文摘要 不作为中的先行行为义务开始从形式作为义务论向实质的作为义务论过渡。行为人负有作为义务的主要依据就是行为人的行为对他人的合法权益造成了威胁或者危险时,为了避免损害结果的发生,行为人要在一定条件下采取一定的有效措施。所以先行行为的范围包括违法行为、犯罪行为、违法阻却行为以及将合法行为也纳入其中。

论文关键词 不作为 作为义务 先行行为

先行行为属于不作为人负有作为义务的来源和根据之一,为了防止扩大不作为的处罚范围,有必要对其内容进行限定。行为人如果因其先前实施的行为使合法权益处于遭受严重损害的危险状态,就由此产生阻止损害结果发生的作为义务。从这个意义上说,作为义务是以不得不实施一定的行为为内容的,具有强制性。

一、先行行为产生不作为犯罪作为义务的根据

(一)道德根据说

刑法学之父贝卡利亚提出罪刑法定的理论之后,客观主义的理论得到发展,与此不同,大陆法系认为应将社会习惯以及风俗等这些不成文的规范纳入应受惩罚的范围之中,也就是将先行行为的道德性作为处罚的根据。法律规范只是社会规范的一种,其自身的局限性当然不能满足刑罚的需要。所以道德根据说主要是认同了义务的道德性,将伦理作为基础进行评价,而正好弥补了规范性法律条文的不足。

后期古典学派在犯罪论上是坚持客观主义理论,其中关于宾丁的规范主义理论,他认为,犯罪是符合刑法法规但却是违背了刑法规范的行为。犯罪的本质在于规范的违反,而所谓规范就是国家将自己所期待的意思内容传达给国家机关和国民以期待实现国家目的。宾丁的规范论对以后产生了很重要的影响。迈尔在他的基础上提出了文化规范论,认为文化规范与法规范一致时有法律的约束力,同时法律的解释与使用也必须考虑文化规范。“法律义务是在文化义务中挑选出来的东西”。 很显然,以前的学者曾讨论过关于法律和文化道德规范的问题。迈尔的观点虽然新颖,但是不得不指出,文化规范的内容过于空洞与宽泛,是一种抽象的笼统的文化现象,以此来解释犯罪的规范违反,力所不逮。

笔者认为,倘若将道德规范作为作为义务惩罚的依据,很容易扩大刑罚的处罚范围,而且也有违罪刑法定原则。我们都知道见义勇为是我们的道德规范,但是倘若将道德行为上升到作为义务的范围中时,我们见死不救的不作为就会应该被认定为故意犯罪吗?按照道德根据说来讲,我们在日常生活中需要处处留心,在恋爱时也要时时注意不让对方自杀,倘若不注意或者我们没有实施救助义务就被认定为不作为犯罪,这显然会给予普通国民不小的压力。所以,从法律规范以外的所谓的公序良俗中寻找先行行为作为义务的根据是不可取的,先行行为必须要有严格的规范性。

(二)法律根据说

法律根据说从字面意义上说就是作为的义务要根据刑法条文的明文规定。张明楷教授说过,为了不将刑法条文进行类推解释的其中一个标准就是要看是否是超出了国民的预测可能性,立法者在制定法律时不能有太多含糊其辞的说法或者是超出一般经验人的这种认定标准。所谓“法规范,系以保护社会的共同生活利益为目的,当然对社会之公民课以不得侵害法益之不作为义务。同时,在某种情况下,对于应接受规范者,亦课以必须拥护法益之作为义务 ”。法律根据说是根据客观的具体的标准去进行判定。那么,在某些情况下,行为人虽然实施的是一定的适法行为,但是他人的法益却因为行为人的客观行为而造成了法益的侵害或者是达到了一定的危险状态,法律就赋予行为人具有一定的防止危害发生或扩大的义务。

法律又是以什么样的判断标准来要求行为人因为其自身的合法行为而去承担责任呢?但是如果根据伦理的基准去判定又陷入了另外的一种危险之中。在违法性认识的可能理论中,根据限定责任说,行为人不可能认识到自己的行为会造成他人的法益侵害时,就能作为阻却违法的理由。但如果行为人知道自己的行为给他人的合法权益造成了损害,却没有采取措施造成了法益的侵害性,刑法就认定其违反了禁止规范中所要求的作为义务,而根据规范说这样的规定并没有有意扩大处罚的范围。

行为就是能够引起事实发生改变的,所以说先行行为作为义务来源的一种,可以引起法律关系的变动,能够认定为先行行为的行为对结果造成了损害结果。中国刑法学的通说认为不作为犯的作为义务是属于法律而不是道德上的义务。所以笔者认为,将先行行为的法律根据说作为不作为义务的产生根据是合理有据的。只有这样我们才能很好的做到不扩大刑法的处罚范围,又符合罪刑法定原则。

二、先行行为的范围限定

德国以往的形式法义务论认为,作为义务的来源包括法律、合同和危险的先前行为,后来又增加了紧密的生活联系。日本的形式的法义务论认为,作为义务的发生是根据法令、合同与习惯或者条理(其中包括先前行为)。 但是由于形式的法义务论存在较多的缺陷,在司法实践中也是遇到了重重困境,所以很多学者开始由形式主义的法义务来源转向实质主义的法义务来源去探讨问题。其中,先行行为是否包括违法行为,犯罪行为能不能包含其中以及其他非法犯罪排除事由的出现。我们既要做到从实质内容去探讨作为义务的范围,又不能扩大刑罚的处罚范围,更好的做到罪刑法定,解决司法上遇到的难题。所以将什么样性质的行为认定为先行行为就变得尤为的重要。

(一)违法行为能否成为先行行为

这里我们所说的违法行为,当然要作狭义的解释,即是违反了法律而并没有构成犯罪的行为。刑法理论对于违法行为能否成为先行行为有四种观点:第一种观点主张将先行行为的性质仅限定为违法行为,包括违反民法、行政法等等这些广义上的法律。而且采取了保证人说的观点,在前行为具有导致其他法益危害的可能性的同时,负有防止结果发生的就是保证人义务。第二种观点是将先行行为的范围限定在了违法行为、犯罪行为、合法行为之中。违法犯罪行为我们可以理解,因为其自身的应受处罚性。可是我们如何理解基于行为人的合法行为对造成的法益侵害要负责任的依据,在上文已经提到过,虽然表面上看似不合理,但是当行为人具有可能侵害他人法益的认识可能性时,继续的不作为很显然就已经造成了侵害,所以应当承担责任。第三种观点认为应当将所有的可能或可能造成其他法益侵害的行为都应纳入先行行为的范围中。也就是只要符合法益的侵害性,行为人就需要承担一定的责任,毕竟结果的发生与先行行为之间具有因果关系的紧密结合性。如果先行行为是犯罪行为,那么先行行为和不作为义务之间就具备了牵连关系,构成牵连犯。第四种观点则是认为先行行为不应该将犯罪行为包含其中,因为犯罪行为本身就具备违法性,在故意或者过失的犯罪中,只要危害结果是行为人引起的,满足构成要件的符合性,就可以直接依据其行为本身定罪量刑。反之,将犯罪行为纳入作为义务的范围中,极其容易造成对行为人的行为进行双重性的评价,这也是违反罪刑法定原则的。

认为违法行为可以包含在先行行为之中这样的说法即是合理的。笔者在前文中关于先行行为所要满足的条件之中时就说过,先行行为首先要满足的条件就是必须有足以侵害他人法益的危险状态存在,倘若不采取措施,将会导致危险范围增大。但是在因果关系论中,一种行为所引起的结果过程中介入了其他提高危险可能性的因素之后,那么先行行为就违反了法律上的禁止规范,就必须采取一定的措施阻止法益侵害的结果发生,否则就构成不作为犯罪。所以在不构成犯罪行为的情况下,违法行为也好,合法行为也罢,只要是对法益造成了足以侵害法益的情况下,便可以认定不作为犯罪。法律不可能将所有的义务都要罪刑法定,靠立法者是堵不住的。所以合法行为并不是任何时候无条件的都要为自己的行为承担责任,只有符合一定条件的时候才具有作为义务,即是在其自身的行为并不会对法益造成侵害的危害结果时。

(二)先行行为是否包括犯罪行为

近年来关于先行行为能否为犯罪行为,刑法理论界有肯定说和否定说之争。肯定论者认为,既然违法行为都可以是先行行为,否定犯罪行为是先行行为,于情理不合,也不利于司法实践。 否定论者认为,先行行为不应包括犯罪行为。无论是故意犯罪还是过失犯罪,皆不另负防止结果发生的义务。 折中说认为,不能一概否认犯罪行为成为先行行为的可能性,但必须明确其作为先行行为的性质,否则就可能出现否定说指出的一行为变数行为,出现违反禁止重复评价原则的情形。

1.先行行为是过失犯罪行为:过失犯罪的例子,我们首先能想到的就是交通肇事。当行为人由于过失引起交通事故后,使被害人重伤的情况下,行为人能够意识到是自己的行为导致的结果发生,但是至被害人于不顾,使得延误了最佳的治疗时机,导致被害人死亡的情况下,我们就应认定行为人构成了不作为犯罪。在这里我们不讨论,行为人将被害人抬到隐蔽的地方,然后逃走导致被害人死亡的情况,这很明显是故意杀人。因为行为人的此种行为具有排他性,使得被害人得不到救助。这是毫无异议的。所以笔者认为,对于一般性的过失行为,只要创造了法益的紧迫危险性,就可以认定其为作为义务的来源。

2.先行行为是故意犯罪行为:当先行行为是故意的犯罪行为时,不宜将此认定为作为义务的来源。但是张明楷教授持认可的观点,并列举了很多方便之处,比如有利于解决共同犯罪的认定问题、实现刑法的协调还有利于解决正当防卫的问题。但是有些问题仍然无法很好的解决。比如结果加重犯,如果认为实施的先前行为是故意行为,那么肯定是对结果持故意或者放任的态度,所以宜认定为结果加重犯。按照肯定说的观点,先行行为构成不作为的犯罪,这样就会数罪并罚,很明显这会造成一个行为重复评价的不合理。所以我认为犯罪行为要分过失的犯罪和故意的犯罪。对于过失的犯罪中先行行为的认定只要是对法益有足够的侵害性就应认定为作为义务的来源,对于故意的犯罪行为不应认定为先行行为的作为义务来源。

(三) 先行行为是否包括违法阻却事由的行为

我们对紧急避险中行为人为了保护更大的法益而对较小的法益造成的侵害行为,当然对于遭受侵害的无辜第三者具有作为义务。我们着重讨论关于特殊防卫的问题。之所以如此复杂就是因为刑法条文中有关于特殊防卫的规定,容易让我们混淆。先行行为之所以能够产生作为义务,是由于先行行为人或者监护人对于因行为造成的危险状态如果不阻碍或者消除其变成危害结果,那么就使得刑事法律保护的法益受到了侵害,并因此承担刑事责任。需要明确一点就是当我们惩罚犯罪分子的时候,并不是对其所有的权利都进行否定性的评价。特殊的正当防卫我们也不需要考虑太多,特殊防卫所针对的对象是正在发生的严重危及人身安全的暴力性犯罪,对人的生命健康以及妇女的性自由构成了极大的威胁,在造成不法侵害人伤亡的结果时不构成防卫过当,立法者将特殊防卫立法化就是以更好的保障人身权利为初衷。笔者认为,既然特殊防卫已经立法化,那么也就没有防卫过当这样的可能,否则特殊防卫就变得空有其名,《刑法》的第20条第3款也是个十足的“睡美人”条款。但就是在实施正当防卫的时候,出现防卫过当的情形,防卫人在不危害自己利益的情况下对行为人的权益造成紧迫性危险,而不救助的,产生作为义务。

从辨异到联系──读张中秋《比较视野下的法律文化》

追溯洋务运动至今,比较法律制度及文化差异、优劣,探究制度下法理、规范、司法体制、诉狱之异,以兹取优异,为“中国法学何处去”作鉴,可谓现当代法学者们乐此不疲之事,也是学术论坛经久不衰的话题。

百余年前,中华帝国行将崩溃,迫于时局,清政府自上而下的变通和继受了日本的法律制度及其相关的法学教育、司法机制等。从历史角度出发,此举无疑是顺应潮流,具有前瞻性的,但限于当时古典儒家思想和帝王之术的影响,其变法必然徒有其形,不具其实,法律仍然被当作驭民之术,皇尊依然凌驾于法律之上。清政府倒塌后,梁启超、胡适等时代精英,发现仅仅引进制度等器物,而缺乏一种深层次精神的支撑,是挽救不了民族危机的,也就是“中体”和“西用”存在着难以调和的矛盾。所以诸多先哲引进西方制度的同时,批判中国传统精神。时至今日,我们的学者还在继续着这个任务。

张中秋教授也是这诸多学者的一员,尤其是其著作《中西法律文化比较》,是对诸家理论的综合、融合、加工、提炼、升华,可谓究中西之异,通古今之变,成一家之言,难得可贵⑴。张中秋教授在《中西法律文化比较》一书中,分析了中西法律文化的八大差异,重点是在对中国传统文化的分析与批判,目的是辨异,价值取向上是认同西方的法律文化,而否定了中国的传统法律,可见张中秋仍然秉承“引进、变通”的思路,“依凭自己的认识向西方寻求经验和知识的支援,用以反思和批判中国的传统、界定和评价中国的现状、建构和规划中国发展的现代化目标及其实现的道路”⑵,因而对于中国传统又有矫枉过正之嫌。《比较视野下的法律文化》正是对原思想的一种承述、转化和进步,首先认同了西方的法治理念,“同时又不完全否定传统从而主张正视传统与现代化的联系,对传统作创造性的转化工作”⑶。

本书虽然是张中秋教授的论文集著,但并非简单收录,其体系结构是精心安排的,自有其玄机。

代序即开篇树立主题“中国传统文化与法制现代化的联系”,继而是对研究范畴的界定,尤其是对法律文化、法系、中华法系的界定,并且将法律文化界定为“内化在法律思想、法律制度、法律设施以及人们的行为模式之中,并在精神和原则上引导和制约他们发展的一般观念和价值体系,是人类追求生活秩序化和社会正义性的本质表达”⑷。从词源考察,中国古代,“文”与“人”相通,文化也代表了人化;在英语世界里, culture、 cultural 可以引申到cultivate,即对人的培养,与人化具有异曲同工之妙。就本质来说,文化是人创造的,也就是主观色彩的人化,所以必然具有诸多分歧,张中秋教授强调法律文化其核心是“一般观念和价值体系”,也就是说文化主要凝结在时代的支配性、主流性和大众承认的普适性文化。其界定不但涵盖性强,也是准确到位的。

自《继受与变通:中日法律文化交流考察》篇,至《进路与出路:中西法律文化之比较论纲》篇,是本书的中心部分。总看这几篇文章,张中秋教授一般通过这样的写作模式:通过对历史的考察和制度层面地把握,以法学范畴及其反映的法学现象所蕴含的价值因素和价值属性为对象,即价值认知的过程,进而进行价值评判分析⑸,得出自己的结论。《继受与变通:中日法律文化交流考察》,介绍中日文化相互影响,中国以唐代影响日本为最,而清代中国又借鉴日本(尤其是民法影响至今),借以说明法律文化的流动性。本篇也许是由于截取的原因,笔者斗胆认为本篇文章仅仅停留在比较层面,结尾显的比较仓促,没有得到妥帖并且必要的结论,只是简单的说出“认识到继受是交流的方向”“变通是继受必要条件”。并且笔者也以为分析比较中日法律文化是非常有必要,也是大有文章可做的,两国虽同处在东亚,日本却可以是法律移植比较成功的国家,中国何以不成呢?是由于地理环境?人文精神?历史状况?社会结构?政治体制?这是一个丰富的话题。《异同之辨:中西长子继承制比较观》是通过比较中西长子继承制,说明了中西长子继承制对中西文化的影响,尤其在决定社会构造方面的不同作用。《伦理化和宗教性:中西法律文化的一个比较》、《无诉与正义:中西法律文化价值之分析》是对法学理念,价值的分析比较。张中秋教授在说明法律继受时,认为应当包括表层结构(法律制度、法律设施)、中层结构(法律知识、法律思想等)、深层结构(法律信仰、法律文化的原则等)三个不同的层次。而这两篇文章通过翔实的材料支持,加上独具的眼光,恰恰证明了中西方法律文化在深层结构上的异质异构。值得一提的是这里所说的西方法律文化应该是以希腊文化、罗马文化、希伯来文化等组成的文化圈。

本书最后借助前面的铺垫,参照盛唐的繁荣,回归到有待挖掘的中华法系的丰富,关注中国法律文化的德治法治、宪政等文化实践。论述部分以《寻求历史的资源》结尾,主张“抽去传统儒家义利观的特定内容,赋予以社会公益为核心的公共道德含义”,实现“传统儒家义利观向现代的转型”⑹,强调自己观点的同时,首尾相望。

在法律移植盛行,高呼法制现代化的今天,法律趋同化的潮流确实势不可挡。西方海洋性文化的灵活性、扩张性、兼容性等特点确实是无可比拟的优势。相比之下,中国这种陆地性文化,又由于历代帝王畏民的心理恐惧,一直在延续着一种带有压抑色彩的平稳和秩序,的确显得相形见绌。那么难道传统文化真的是鸡肋的命运,弃之可惜,用之无味吗?本书在对比文化差异的同时,更深层次的趋向于对传统文化的反思:我们在高呼法制现代化的同时,是否在法律继承方面有所欠缺呢?

Ⅰ 传统的割舍不断。历史的联系并不是人们靠主观就可以摆脱得,更何况这种联系也不是完全消极的。社会生活是具有延续性和继承性的,正如马克思所说“人们自己创造历史,但是他们不是在随心所欲的创造,并不是在他们自己选定的条件下创造,而是直接碰到的,既定的、从过去继承下来的条件创造的”⑺。人不可避免的从过去的历史阶段中继承下来许多既成的成分。所以传统并不是现代化的势不两立,恰恰相反,而应该是辩证统一。

Ⅱ 传统与社会模式变迁的关系。中国历史上此有过多次变法,比较有代表的和有影响力的是战国商鞅变法、宋代王安石变法、清代维新变法,结果却是惊人的相似。原因当然也是多方面的,但是也显示了保守传统的思想具有很强的韧性和生命力,又加上中国传统的礼治、德治所经历时间之长,所涉空间之大,文化之复杂,改变表面制度容易,改变深层次的信仰却不是一蹴而就,一朝一

夕可以成功的。即使社会模式改变,政治体制改变,社会文化的控制,即文明模式,是不容易改变的,这需要漫长时间的磨合。即使经过新中国成立,计划经济向商品经济转型,人们的传统也是不可能一次性断裂的。

Ⅲ 法治德治关系论。法律是实现正义的一般方式,而非唯一。所以辅以道德等方式本无可厚非。但在中国特定区域内,却是别有一番意思,尤其是在“社会需要变革的历史时期,人治不仅是必要,甚至是不可避免的”,“认真对待人治”⑻的呼声仍在时,重新寻求历史的资源,是不是在复古呢?德治也面临着进退两难的境界,是对传统的发挥?还是一种对法治的妥协?

西方法律制度实施之所以畅通无阻的一个原因是:法律制度的终极目标和人们的理想是一致的。然而在中国,法律制度的规则,却并非人们依照、实施、运用、解决纠纷的规则。难道我们仅仅简单的把原因归结为普通的民众不知法,不懂法吗?归根结底,是法律制度的规则不符合大众的心理期待和认可规则。我们法治艰难的原因也在于此,制度层面和思想层面中间存在空缺。中国的“德”已经内化为一种制度,改变不容易,却也是必需的,所以得需要一种自上而下得推进式为好。人们的行为方式、大众心理是对传统的道德和礼仪文化的折射,道德和礼仪代表着一个国家的一般制度和传统。如果我们通过法律来改变它,显得过分专横,最好还是用道德和礼仪本身来改变⑼,如果我们对传统进行舒缓的引导,谨慎的运作,正如张中秋教授所说进行“有所限定、有所转换、有所扬弃”⑽。在进行价值评判后,对价值取向进行判断,并在此基础上剔除过时的意义或者赋予新的意义⑾,这是一种最好不过的方式了。也是现实主义的观点,而不是过激的追求现代化,仅仅实现一种城市的法制化,而忽略了整体。所以法治治国,德治为辅,体现着对传统的尊重和发挥。

法律的实施必然依靠道德、社会、政治等构造的法律环境,而“当一个国家具有良好的道德风尚时,法律也会变得简单化”⑿,在移植法律的同时,积极改良本国的法律文化的土壤,完善法律的生存环境,使移植的法律能够在新的社会环境中获得自主发展的空间和养分⒀,所以注重对中国传统法律文化的开发,不仅仅是对现有法律资源的一种尊重和发挥,也是在为法律移植和法律继承达到一种契合而努力。吸收西方法文化的优长,弥补中国法制的偏误,实现西方市民法伦理和中国亲属法伦理的统一,以求中西合璧, 寻求到兼顾中国本土化的法治模式,乃是我们的完满设想。

注释:

⑴ 范忠信《中西法文化的差异与暗合》, 中国政法大学, 2001年版,51页。

⑵ 邓正来《邓正来:中国法学向何处去(三):对“现代化范式”的批判》,正来学堂,2005.

⑶张帆 《从辨异到联系——试评张中秋教授的法文化研究》,湖南大学出版社,《岳麓法学评论》,第一卷第一期。

⑷ 张中秋《比较视野下的法律文化》 法律出版社 2003年3月第1版 ,提要。

⑸ 张文显《法哲学范畴研究》, 中国政法大学出版社,2001年版,21页。

⑹ 张中秋《比较视野下的法律文化》,法律出版社, 2003年版,326页

⑺ 《马克思恩格斯选集》,人民出版社,第一卷,603页。

⑻ 苏力 《制度是如何形成的》,中山大学出版社, 1999版,238页。

⑼ 孟德斯鸠 《论法的精神》,山西人民出版社, 2003年版,353页。

⑽ 张中秋《比较视野下的法律文化》,法律出版社, 2003年版,13页。

⑾ 张文显《法哲学范畴研究》, 中国政法大学出版社,2001年版,21页。

⑿ 孟德斯鸠 《论法的精神》,山西人民出版社, 2003年版,360页。

⒀ 姚建宗《法律与发展研究导论》,吉林大学出版社, 1998年版 ,453页。

吉林大学法学院·姜金良

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