法律道德关系论文范文

法律道德关系论文篇1

【原文出处】吉林大学社会科学学报

【原刊地名】长春

【原刊期号】200106

【原刊页号】22～29，54

【分 类 号】D410

【分 类 名】法理学、法史学

【复印期号】200201

【 标  题 】“伦理法”的是与非

【英文标题】Ethical Laws“Yes”and“No”

【标题注释】中图分类号：DF08  文献标识码：A  文章编号：0257-2834(2001)06-0022-09

【文章日期】收稿日期：2001-03-20

【 作  者 】任喜荣

【作者简介】吉林大学  法学院，吉林  长春  130012/Law School,Jilin University,Changchun,Jil i n,130012

    任喜荣(1970-)，女，内蒙古满州里人，吉林大学法学院讲师、法学博士。

【内容提要】对于中国古代法的基本特征，人们的概括五花八门，然而“伦理法”的概括在近期获得了 普遍的认同。“伦理法”的概括应予肯定，但现有的理论解说存在着无法克服的理论困境， 因而需要进一步完善。“伦理法”的概括只有基于世界法律发展的整体背景，基于立法、执 法、守法等法律运行的全过程，才可能达致理论的完满。

【英文摘要】To the basic characteristic of ancient Chinese law,people have several viewpoi nts,but“ethical law”is the common opinion.The article agrees with this opinion ,bu t it argues that this opinion has some puzzledom needing better important.The co nclusion that the ancient Chinese law is ethical law should be understood in the  development of worldwide law,should be understood in the whole process of law f unction.

【关 键 词】化理法/伦理/道德/ethical law/ethic/moral

【 正  文 】

    对于中国古代法的基本特征，人们的概括五花八门，然而“伦理法”的概括在近期获得了 普遍的认同。本人赞同伦理法的概括，但认为现有的理论解说存在如下问题尚需解决：其一 ，将“伦理”与“道德”作截然的划分，将“伦理”视为中国古代的，“道德”视为西方的 、现代的，并以之作为“伦理法”的理论前提，是否有伦理学的基础；其二，在法律的道德 性是法律的内在规定性的理论前提下，“伦理法”的概括是否足以构成对其他法律文化类型 的区别；其三，伦理法着重从法律的精神和法律规范的内容出发界定传统法律的特征，并以 之与其他法律文化样式相区别，是否论据充分。本文的目的就是通过深入的学理分析，综合 考察各家观点，力图科学地界定“伦理法”的内涵。

            一、“伦理法”观点之梳理

    “伦理法”观点之形成是有渊源的，从分析手段和方法上看主要着眼于中国古代法的精神 和法律规范的基本内容。瞿同祖先生在《中国法律与中国社会》中所称“中国法律之儒家化 ”、俞荣根先生在《儒家法思想通论》中所称“儒家之法是伦理法”，就体现了这种一脉相 承的特征。

    建国前，瞿同祖先生专门撰文论述中国法律之儒家化。[1]按照瞿先生的看法，法律之儒家 化的运动起自汉代，而唐律“一准乎礼”则是法律儒家化的完结，其着眼点在于儒家思想指 导立法司法实践以及法律规范内容以儒家伦理道德为准。至于儒家化的法律其性质如何，瞿 先生没有进一步说明。

    俞荣根先生则是较早地将儒家化的法律概括为“伦理法”的人[2](P130)。

    他首先阐明，“伦理”是我国固有的范畴，与由古希腊的“伊苏”(Ethics)一词演化而来 的“伦理”截然不同。前者实指古代宗法社会中以血缘家族为基础的人伦尊卑等级秩序，亦 称“伦常”，即人伦之常道。后者则主要指风俗、习尚，而不是家族人伦秩序。[2](P132-1 33)儒家伦理法包括三个层面的含义：“第一，儒家伦理法是把宗法家族伦理作为大经大法 的法文化体系；因此，第二，在这个体系中，宗法家族伦理被视为法的渊源、法的最高价值 ，伦理凌驾于法律之上，伦理价值代替法律价值，伦理评价统率法律评价，立法、司法悉以 伦理为转移，由伦理决定其弃取；并且，第三，在现实的社会生活和政治生活中，以伦理代 替法律，伦理与法律之间没有明确的界限，宗法伦理道德被直接赋予法的性质，具有法的效 力，从而形成法律伦理化和伦理法律化的双向强化运动”[2](P134)。

    “伦理法”作为一种法文化品格，必然有其制度上的表现，因此俞先生进一步指出儒家伦 理法的概括并不仅仅是针对于中国古代法的价值和精神层面的，而且也包括具体的制度层面 ，即“儒家伦理法既具有理想法的价值，而又同时具有实在法的功能，勾通两者之间的力量 就在于圣人的人格和圣人的政治法律活动。”[2](P136)《唐律疏义》是伦理法的最高规范 表现形态，具体表现依俞先生的分析，仍不外是“十恶”、“八议”、“依服制定罪”等内 容。从逻辑上看，法律规范内容的伦理性是对法律文化品格的伦理性的进一步验证，前者是 后者的物质载体。

    可以说俞先生的观点虽然是极具开创意义的，但仍然继承的是瞿先生的思维理路，只不过 把 法律儒家化进一步抽象为伦理法而已。这可以通过他所阐述的中华法系与儒家思想的关系中 加以证明。[2](P7)俞先生提出儒家之法是伦理法之后，在学界影响至为深远，张建国先生 的《中国法系的形成与发达》就其内容来看，是以法律思想的儒家化和规范内容的伦理化为 前提的。而“情理法”的概括不过是将儒家伦理法在法观念上的进一步解析。

    从法的精神和内容角度对中国法的传统作一言以蔽之的概括，促使人们特别注重法律与儒 家伦理的关系，但不论是“法律之儒家化”也好，“伦理法”也好，这些说法，措词不同， 强调的重心或有差异，但显而易见，实质却是大同小异。不过是对“礼法结合，德主刑辅” 或“外儒内法，霸王道杂之”的古人之言的现代注解罢了。

            二、“伦理法”的理论困境

    （一）“伦理”范畴与“道德”范畴的关系

    伦理与道德的关系，即使在伦理学上，人们的观点也不一致。

    如有主张伦理与道德内涵一致的。魏英敏先生认为：“伦理与道德具有大体相同的意义。 两者均突出了行为准则在人们行为中的重要性，稍有不同的是，伦理并未突出人们个体的心 理、品质。正因为如此，有人把伦理称为客观的法，指谓社会道德，把道德称之为主观的法 ，指谓个人道德。实际上，如同道德既是社会的又是个人的，伦理也包含社会和个人两个方 面。无论在中国还是在西方，人们常常是把‘伦理’、‘道德’当作同义词来使用，甚至是 ‘ 伦理道德’并称。”[3](P111)也有主张伦理与道德不一致的，如有人指出：“长期以来， ‘道德’与‘伦理’这两个概念被混为一谈，至少是缺乏本质上的区分。其实老子早就敏感 到了这两个层次的本质差异，所以他主张遵从道的生活而反对遵从礼教的生活。虽然老子的 取舍有些过火，但我们至少必须明确这两个层次的地位。‘伦理’表明的是社会规范的性质 ，而‘道德’表明的却是生活本意的性质。”[4](P17)也有人从中国道德的特性出发论述伦 理与道德的区别，如有人指出：“现代人所说的道德，中国旧日称为‘伦理’。……所谓‘ 伦理’就是人伦之理――不同的人伦关系有不同的行为原理。这种着重个别关系的道德观念 与西方道德哲学中对普遍原则的追求大异其趣。”但他接着又指出：“然而，说‘伦理’是 一套中国人独特的道德观念，并不表示中国的道德观就只有这么一套。中国哲学家的道德观 有不少是不能单用‘伦理’这个概念去概括的。即以儒家为例，孔子所说的仁，孟子所说的 义，都有普遍性，基本上亦不是基于人伦关系。”[5](P4)

    尽管在伦理学上，人们对于“伦理”与“道德”的关系有不同认识，但我们找不到一种观 点是认为中国的古代传统道德是“伦理”而西方的道德是“道德”这样截然的划分。即使上 文提到的，有人认为“伦理”是中国特殊的道德，但他也不认为中国古代的传统道德就等同 于“伦理”。因此，对于中西道德的区别这样一个问题，伦理学者也主要不是从“伦理”与 “道德”的概念上进行界分，而是从道德的不同内容上进行界分。

    反观“伦理法”的概括，却把伦理与道德做了严格的界分，并以之作为理论的基础。如对 伦 理法介绍最为详尽的俞荣根先生在《儒家法思想通论》中专列一个问题研究：“‘伦理’ 是我国固有的文化范畴”[2](P132-134)，他认为：“‘伦理’一词，不能视为一个西方文 化的概念，而是道地的中国文化的固有概念。”“‘伦理’一词，实指古代宗法社会中以血 缘家庭为基础的人伦尊卑等级秩序，亦称‘伦常’，即人伦之常道。”“儒家所说的‘伦理 ’，可以明确为宗法伦常或血缘人伦，是一种家族主义伦理。”[2](P133-134)这样的界分 不仅有违伦理学的通常思路，而且以伦理等同于“人伦”或“伦常”，似乎也就没有必要称 “儒家之法”是“伦理法”，改为“人伦法”或“伦常法”更不容易引起异议。这样修改之 后与作者的本义似乎也不违背。正是由于“伦理法”本身在基础问题上存在漏洞，因此已再 此方面受到攻击，如范忠信先生就曾指出：“人们常说中华法系或中国法律传统是‘伦理法 ’ 的法系或传统。这种说法或许并不准确。任何一个民族皆有自己的伦理，其法律皆体现了各 自的伦理。从这种意义上讲，各民族的法律都未尝不可以称之为‘伦理法’。所谓‘伦’， 就是人际关系。如中国古代首重‘五伦’，就是重视五种人际关系。‘伦理’，就是人际关 系应有之理，就是所谓‘义’、‘宜’、‘谊’。因此，‘伦理’一词只是一个技术性的概 念，并无特定的价值取向之涵义。”[6](P105-106)我认为他的批评是一言中的的。

    （二）法律的道德性

    法律与道德的相互关系，是法学史上的永恒话题。从法律的角度看，“法律和道德不仅分 享同一套词汇，以至于既有法律上的也有道德上的义务、责任与权利；而且，所有国内法律 制度都体现着特定的和基本的道德要求的宗旨。不得杀人和不得滥用暴力是法律禁令和道德 禁令相一致的最明显的例证。还有一种观念，即正义的观念，它似乎要把这两个领域统一起 来：正义既是适合于法律的善，又是诸善中最具法律性质的善。我们思考和谈论‘依照法律 的正义’，也思考和谈论法律的正义和非正义。”[7](P8)企图把“法律实证主义、自然法 理论及历史法学这三个传统法学派结合为一体的”[8](P11)统一法理学的代表人物博登 海默也指出“法律与道德代表着不同的规范性命令，其控制范围在部分上是重叠的。道德中 有些 领域是位于法律管辖范围之外的，而法律中也有些部门几乎是不受道德判断影响的。但是， 存在着一个具有实质性的法律规范制度，其目的是保证和加强对道德规则的遵守，而这些道 德规则乃是一个社会的健全所必不可少的。”[9](P368)事实上，“法学关于法律与道德的 关系，总是指特定的法律与特定的道德的关系，譬如资产阶级法与资产阶级道德的关系，社 会主义法与共产主义道德的关系，和社会主义法与剥削阶级道德的关系。如果是这样地看问 题，就不存在不体现统治阶级道德的法律。事实上，法律必然与统治阶级道德相一致，即使 个别法规偶然违背统治阶级道德，但从总体上看法和统治阶级道德总是一致的。”[10](P40 4)

    法律的道德性是法律的一般本性，因此，中国古代法也必然是道德性的。中国古代的道德 是 以儒家为代表的人伦道德。“仁”是儒家道德的最高原则。“礼”是儒家道德的规范形式。 “仁”与“礼”作为道德范畴，在儒家是被泛化而适用于社会各领域的。而儒学发展至宋明 ，仁、礼同于天理。天理的社会内容又被解释为三纲五常，理、礼、法合一于人伦道德。法 律的道德性，在中国古代特殊化为法律的人伦道德性。

    庞德曾论述了法律与道德关系的动态发展历程。他认为，法和道德是随着社会的发展而发 展的，因此它们的关系也不是一成不变的。不同时期有不同的关系。他把法律的发展分为前 期或萌芽时期、严格法时期、衡平法时期和成熟法时期等几个阶段。他认为在第一个阶段， 即萌芽时期，法与道德浑然一体，这表现在古希腊“法律”一词“最初只解作伦理的风俗， 宗教的仪式，人类概观中的律例，以致社会制裁的全体”。在第二个阶段，即严格法时期， 如 古罗马和英国中世纪，由于“国家和政治结合的作用明确出现，法律亦就从其他社会规范中 明确地分化”，因而法律与道德截然对立。在第三阶段，即衡平法或自然法时期，由于利益 之被忽略，以及伦理习惯之被漠视，促使来自外界的道德观念大量混入。因此，一个时期道 德侵吞法律，而哲学、法学把法律条规视为道德的一种，并把法学附属于伦理学。而随后的 一个时期，即法律的成熟时期，法律和道德重新分离，但不像第二阶段那样截然分开，而是 既分离又联系，而且在法律运作的不同阶段有不同的联系。如在立法中道德是法律的基础， 立法者依据心中对某种事物的道德判断进行立法；在司法中法与道德彻底分离，但又有四个 接触点，即司法造法、司法的自由裁量、法律解释和法律适用（裁决）。因为这些活动都离不 开人们心目中的道德观念。[11](P172-173)

    法律与道德的关系史揭示了“道德法”是早期法律发展的不成熟的形态，是人类社会法律 发展的共同的早期阶段，而不仅仅是某一个或某几个国家法律的特点。“道德法”不仅表现 在法律的精神、内容与道德的一致，而且表现在法律运行过程中的非独立状态。“法律作为 一种独立的体系所需要的法律原则的独立、司法制度的专门化、法律程序的完备、法律部门 的体系化、法律家阶层的职业化、法学教育的发达都远远没有达到，没有人试图将当时的法 律和法律制度组成一种独特的结构。也就是说，法律实施的全过程都是为了实现道德的或宗 教的目的，法律只是手段。”因此，对于中国古代法的特殊性这一问题，仅仅从儒家伦理的 特殊性出发界定法律的特征，在逻辑上是存在缺陷的。即使从某一社会道德的特殊性出发来 界定法律的特殊性，从而与其他社会或时代的法律相区别，它也仅仅在下面的意义上才是合 理的，即对应道德的差异来发现法律的差异。如果以本社会道德的特殊性来界定本社会法律 的特性，如称自己是“伦理法”，却不以相同的前提来界定其他社会法律的特性，并由此展 开比较则无法真正的解决问题。当我们作出“伦理法”的概括时，必须意识到它有着世界性 的普遍背景。

    “伦理法”的概括显然没有意识到法律与道德的混沌不分，是法律发展早期的普遍现象， 而一厢情愿地把她作为中国古代法的特色来对待。

    （三）法律的文化特质

    依俞先生的解释，“将儒家法思想的文化特质概括为伦理法在一定意义上为的是区别其与 西方法文化的不同之处，标明其法文化的民族的、地域的和时代的特色。”[2](P132)这说 明“伦理法”概念的提出，一是致力于揭示“儒家法思想的文化特质的”，二是为与其他法 文 化形态相区别的。就第一点而论，“特质”当是指“特殊的品质”，而品质，基本上是用于 对人性的一种善恶评价。因此，“文化的特质”完全是一种拟人化的手法，把文化作为一种 生命形态来加以研究，这至少可以说明文化是可以有其善恶观的，因此，也就树立了文化与 道德（或伦理）的特殊联系。而道德总是关涉人的内在精神的。18世纪德国哲学家康德把道德 看成是出自“善良意志”的“绝对命令”，而唯心主义辩证法大师黑格尔则认为道德是主观 意志的法，道德的基本内容要求人们在内心中规定善恶标准，从而在行动中扬善去恶。当代 美国加里福尼亚贝克斯菲尔德大学教授J.P.蒂洛认为：“道德基本上是讨论人的问题的，讨 论人同其它存在物（包括人和非人）的关系如何。道德讨论人如何对待其它存在物，以促进共 同的福利，发展和创造性，努力争取善良战胜丑恶，正确战胜错误”[12](P9)因而，文化与 法律的关系问题最终会成为“法律的精神”问题。因此“儒家法思想的文化特质”其实也就 是在传统儒家文化背景下的中国古代法律的精神。“伦理法”从中国道德的特殊性出发，揭 示中国古代法的精神，此一概括是完全可以胜任的。

    就第二点而论，仅仅关注法律精神的“伦理法”的概括，无法完成与其他法律文化形态相 区别的任务。只有从法系角度出发，才有可能作出全面的回答。

    “法系”是一个包容了法律文化的静态与动态状态的更为宽泛的概念。法系的研究是通过 对古往今来的人类法律实践活动进行地域的和历史的划分，通过横向、纵向的比较，探讨人 类法律实践活动的规律性并预见其未来的发展方向。因此，法系是一个天然的比较法学的概 念。

法律道德关系论文篇2

一、西方法律思想下法律与道德的基本理念

西方法学家们对法律与道德关系进行思辨研究，形成了不同的认知理解，从而西方法学家们也被划分成了不同的法学派别。其中观点争议最为对立激烈的当属自然法学派和分析实证主义法学派。

（一）自然法学派

自然法学派对于法律与道德的关系的回答经历了从抽象到具体的渐变过程。自然法学派始终强调自然万物按自然规律发展的理性法则，即自然法，是以伦理道德为基础的，其实质也就是道德法则，是永恒普遍的道德原则。自然法是实在法制定的根本依据和标准，实在法必须始终追求并符合自然法的基本价值。因此，人们所创制的实在法，即法律，并非是统治阶级为实现其利益的一种必要的统治形式，法律只是实现自然法所倡导遵循的崇高道德法则的一种手段工具。因此，法律与道德的关系并不是孤立没有联系的，道德所倡导的正义就是法律所要实现的，二者是紧密结合在一起的。古希腊苏格拉底认为，“一个人只有始终如一地遵守法律、服从法律,才能使道德标准能够实现,才能体现出正义性。”[1]柏拉图认为“立法者制定法律时,应当以整体道德为目的”。亚里士多德给予法治的含义是大家服从的法律应该是良法即符合道德原则的法,“法律的实际意义却应该是促成全体人民都进于正义和善德的(永久)制度”。[2]古罗马的西塞罗认为，“‘共和政府’是依照‘正义’和自然法则组织起来的，在这样的国家中,无论是统治阶级还是被统治阶级,都以服从法律为美德”。[3]二战后，自然法学再度兴起，理论有了新的突破和发展。虽然古典自然法学派和新自然法学派的理论内涵有所差异，但都强调法律始终以一定的道德原则为其理想目标，“绵延几千年的自然法无不包含了人类最美好的道德关怀”。[4]

（二）分析实证主义法学派

分析法学派对于法律与道德的关系的观点同样有一个发展变化的过程，即从完全排斥自然法到逐渐耦合。早期的分析实证法学派一贯坚持观点是法律与道德并没有必然的联系，即使对于道德要求的标准来说是恶的规定，只要一旦以法律形式确定下来，那就得必须为全体所遵守。早期分析实证法学派不回答法律是否具有道德性这一问题，也不对法的价值问题进行探讨，即使法律与道德存在某些偶然的联系，但是内容方面没有必然概念之间的联系。新分析法学派逐渐松动了这种与自然法学派观点“势不两立”的态度,在一定条件下承认法律与道德之间的耦合关系。认为法律规则与道德规则之间存在着共通性因素。“责任和义务的道德规则和法律规则具有某种显著的相似之处,这些相似之处足以表明道德与法律使用共同词汇并非偶然”，承认并总结最低限度自然法的内容。“这些以有关人类、他们的自然环境和目的的基本事实为基础的、普遍认可的行为原则,可被认为是自然法的最低限度的内容”。[5]

二、中国法律文化下法律与道德的基本理念

在中国传统文化思想中，市民社会中人与人交往的一般道理是“以德服人”，国家统治方面遵循的基本价值是儒家文化所提倡的“德主刑辅”“为政以德”等。在先秦百家时期，君主须“以德治国”方能平天下这一由儒家文化所积极倡导的治国理念，已经从理论设想阶段发展到君主治国的实践之中，其他各家，如道家老子所提倡的“无为而治”的思想、墨家墨子所提倡的“兼爱、非攻”等思想都反映了这一时期对君主治理国家的道德要求。到了西汉时期，确定了“罢黜百家，独尊儒术”的文化统治思想，“德”的思想逐渐成为正统思想,成为法律制定、执行的指导思想。当然，在德治思想为主导的封建社会时期，法制思想，即刑治并不是完全被忽视。统治者往往将刑罚作为辅佐德治天下的一种统治工具，维护道德所提倡的社会秩序，与道德相辅相成。因此，形成了以德为主的德、礼、刑三位一体的治国基本思想。[6]

而法家所主张的以严刑峻法来统治国家的思想，虽然在当时的社会时期中起到一定的积极作用，但是秦朝昙花一现的迅速灭亡昭示着仅凭一套严酷苛刻的法律制度规则是不能从根本上治理好国家的，在适用刑罚的同时，必须以一定的道德规范作为核心价值理念的追求。而且当时法家主张的“以法治国”只是将法律作为一种统治工具，并没有将统治者本身规范到这种严刑峻法之中，统治者凌驾于法之上，使得法存在的价值受到质疑。

三、中西方法律思想中法律与道德关系对比

通过以上对西方法律思想和中国传统法律思想中具有代表性的法律与道德的关系的阐述，我们可以从这二者对法律和道德的评价中得出如下结论：

（一）西方法律思想与中国传统法律思想有交汇之处

西方自然法从人性为出发点，主张保护人的尊严和自由，强调从最高的“善”的要求出发反映人的本性，主张人与人、人与自然、人与社会和谐的统一。自然法是实在法的制定依据和基础，是一种天然的理性价值观，也是主导一切存在物的最高自然法则，是一种和谐有序的自然状态。强调法律是实现道德所期望达到的和谐秩序的工具。而我国传统文化思想中，儒家主张的“天人合一、人性本善”思想，认为仁义礼智是人类共有之理性,是人所固有的，主张刑罚须辅助道德适用，这都同西方自然法学派的理性观有很多相似之处。

（二）对道德关注的侧重不同

西方法律思想中主要是针对法律是否具有道德的属性而展开论战，自然法强调法律是实现道德的一种手段和工具，而分析实证法学派强调法律与道德并没有必然的联系。中国传统法律思想文化中主要强调的人自身的道德性，尤其是对统治者自身道德修养提出了很高的要求。

（三）西方社会和中国社会对法律和道德要求不同

由于西方社会从古希腊时期就形成了相对自由宽松的言论环境，各个学派学者可以充分地畅所欲言、各抒己见，对法律与道德的关系进行了充分的探究和阐述，由此形成了以法律为核心,盛行法治主义的至今较为完备的法律体系。而古代中国总体上以道德为核心,盛行德治主义，法制思想只是在春秋战国一段时期被统治者适用，作为儒家思想的一个小分支，法家思想并未完全充分发展起来，法律只是被作为在道德调整某些社会秩序不能时才被适用，法律只是道德的辅助工具。

四、中国现代化法治程序正义的理性选择

鉴于中国几千年以道德作为调整社会秩序的准则的传统文化思想的主导，一个成熟法制社会的构建对于我国现今的法治发展状况来说，并非一日之功。中国传统诉讼文化中人们一般追求的是“合情”的实证正义，因此，在中国社会中，使得人们对道德公正和法律程序正义公正的追求不尽相同。[7]当今的世界是一个信息开放或者说是一个信息爆炸的世界，网络的普及与迅猛发展，使网络舆论成为一种监督司法机关办案的重要力量，有时，法官基于案件社会效果的考虑，可能会对案件的审判造成一定的影响，以期在一定程度上符合社会认可的评价体系；反过来说，如果不考虑社会道德的公正标准，一味强调司法程序的严格适用，强调法官的中立，无论是程序适用还是法官独立，法律对公众而言就意味着一种僵硬和无情。民众希望程序可以根据社会道德的诉求及时审结，而程序正义却要求严格依照程序进行审理。这些方面对公正认识的差别不可避免地导致双方的冲突。

为了更好地解决这些冲突，必须对舆论监督程序正义进行必要的制度设计。依据程序正义理论，设置的正义程序就规限了权力主体应遵守的程序性义务，因此程序正义不只是正义的一种衡量尺度，也有利于防止公共权力的滥用，是一种利用正当程序规则对权力加以制约的有效机制。从舆论监督的范畴看，通过强化程序正义规则和完善相关制度安排，可从程序层面对舆论监督的主体形成约束和规范，防止舆论监督权的泛化和滥用，保证这一话语权在法制和道德的轨道上合理运行，由此达到更好的监督效力、效能；遵从正当程序，有利于为舆论监督创造更为宽松的社会环境。依据法定程序合理合法开展舆论监督，对于更好地发挥监督效能，促进社会主义民主法制以及和谐社会建设都将具有重要意义。

【参考文献】

[1]刘兆兴.法律与道德[M].吉林:吉林人民出版社,1986.

[2](希腊)亚里士多德(著),吴寿彭(译).政治学[M].北京:商务印书馆,1983.

[3]陈允,应时.罗马法[M].北京:商务印书馆,1931.

[4]吕世伦,张学超.西方自然法的几个基本问题[J].法学研究,2004(1).

[5]英哈特(著),张文显(译).法律的概念[M].北京:中国大百科全书出版社,1996.

[6]蔡宝刚.迈向务实:西方法律与道德关系理论的流变路向[J].南京农业大学学报?社会科学版,2009(3):90-94.

法律道德关系论文篇3

[关键词] 论战；法律；道德

【中图分类号】 D90-05 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2013）06-053-1

“见危不救”应否入刑成为一个在当下现实社会生活中引发广泛热议的问题，见危不救的入刑与否引发了法律与道德的激烈讨论。下文以哈特与富勒关于法律与道德应否分离的论战切入，仅从自己有限的了解和认知来试把西方法哲学中的某些精神和思想与现代社会中的类似见危不救这类偏道德问题进行结合思考。

一、论战的源起

法律实证主义主张法律与道德的分离，其代表人物之一奥斯丁被认为是“将法律从仍旧纠缠于法律的道德僵尸中解放出来”之人。但是，由于之后德国纳粹认为法律与道德分离是“削弱对专制和独裁的抵抗”的原因，法律实证主义受到了严厉的责难。面对这种责难，哈特一方面修正奥斯丁的法律实证主义立场中备受批判的理论和强制理论，但是另一方面他坚决捍卫法律与道德的分离。1958年，《哈佛法律评论》在同一期上发表了哈特提出的“实证主义与法律和道德的分离”以及富勒反驳这种观点的“实证主义与忠于法律――答哈特教授”这两篇著名的论文，由此揭开了哈特与富勒论战的序幕。

二、两人间的论战

实证主义鼓励以形式理性的法律制度为基础加以分析的方法。在霍姆斯的观点中，其所研究的法律，是一项众所周知的职业，而这一众所周知的法律技术要求具有清晰性，使得法律的思考应当排除道德因素带来的含混。富勒认为，在常识或者经验的知识里，我们很难区分法律与道德或者伦理习惯等。一个不具备科学抽象的专业化基础的普通人要将不同的社会规范要素区分开似乎太困难。同样，法律实证主义所坚持的实然与应然的分离在人们的经验或者常识中是无法区分的。

然而，坚持法律与道德应分离的法学家从来不否认在历史上道德对法律的影响，在这一点上与他们的批评者的观点是一致的。此时哈特认为，边沁与奥斯丁这样的功利主义者都承认法律与道德之间具有交叉领域：他们从来不否认，法律制度的发展受到道德观念强有力的影响，他们把这看作是历史事实；反过来说，法律也深刻影响了道德标准，所以许多法律规则的内容反映了道德规则或原则。事实上，要探寻这种历史上的因果关系非常困难，但是，边沁肯定乐于承认这种关系的存在。而法律实证主义所说的法律与道德的分离与我们所理解的在生活意义上的法律与道德的一致性完全是两个层次上的问题，可见，哈特所坚持的，是不再考虑经验的历史现实中法律与道德之间事实上的因果关系，而是从规范的角度考察法律与道德之间在概念上的逻辑关系。甚至可以说，哈特是在社会的意义上承认法律与道德的相关性，而在逻辑的意义上坚持法律与道德分离。所以才有说法认为哈特和富勒的论战其实只是在法律的现代性剧场里的一场表演。

法律实证主义者也进一步的探讨了关于法的实然与应然的问题，即认为法律秩序是一种实然的存在，而法的应然则是社会学或者现实主义法学所描述的实际中因果关系的法律活动。但在富勒看来，所谓的实然和应然是不能分离的，这种区分实际上是法律实证主义者“努力分析”的结果。可见，哈特认为法学是一种认识真理的科学，法学家是科学家，法律是一种“在那儿”的客观存在；而富勒对哈特观点的对抗，其实是对哈特所坚持的法律科学的方法论的批评，其认为法学不是认识真理的科学，而是使社会变得更好的政治学，法律是一项实现过程中的事业。由此，可以看出其实富勒也并不否认法律是一套规则，只不过富勒认为单纯地依赖科学的方法将法律规则从社会经验生活抽象出来本身并不足以理解法律，甚至对法律的理解是有害的。从某种意义上，哈特与富勒的论战之所以引起法律与道德关系的讨论，就在于在“告密者案件”中，法律实证主义所主张的法律与道德分离在现实中陷入了一个困境中，即“道德上恶的法律所导致的一系列困境”。

三、结语

哈特与富勒虽然对道德与法律应否分离问题进行激烈的论战，但其理论或观点并不是至少不是全部对立的。二者所持的论证甚至在某些方面所欲达成的目标是一致的，在一定意义上、一定程度上是殊途同归的。在多元复杂的现代社会中，法律必须满足不同信仰的、不同群体、不同利益的共同需求，不同的价值之间不可避免地出现矛盾和冲突，选择某些价值就意味着压制了另外一些价值，这是现代社会中价值多元化所必须面对的困境。

参考文献：

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[5]汪力，邹兵.关于“见危不救”的法理学和刑法学的思考[J].西南师范大学学报（人文社会科学版），2001，27（6）.

法律道德关系论文篇4

【关 键 词】政治文明/德制/德治/法治/法制

近些年来，我国学术界极力要从理论上证明法制并不专属于资本主义社会，在社会主义社会中，也可以建立起健全的法制。这是正确的，但仅仅满足于这一点是不够的。因为，从人类历史发展的实际过程来看，在工业化的过程中，产生了资本主义，法制也的确是与资本主义社会联系在一起的。社会主义从理论上说是高于资本主义的社会历史阶段，社会主义应当包含和拥有资本主义社会发展的全部积极成就是无需怀疑的。但是，社会主义决不能满足于拥有资本主义所达到的文明成就。在政治文明的问题上，社会主义并不能简单地继承资本主义法制，而是要创造性的建立起属于自己的所特有的更高形式的政治文明，这种政治文明无疑包含着法制，但又超越法制，是以德制形式出现的政治文明。中国的行政改革在继续深化的初期阶段，就提出了把法治与德治统一起来的要求。虽然法治与德治都还属于社会治理层面上的问题，但是，在把它们统一起来的要求中，是包含着制度创新的要求的，即包含着创建社会主义德制文明的科学构想。特别是最近一个时期，在我国出现了轰轰烈烈的创建服务政府的运动，它向我们展示出这样一个历史必然性，那就是必将建立起一种以服务价值为核心的德制体系，在德制的制度框架下实现服务型的社会治理。服务型的社会治理是德治与法治的统一。

在今天，德治是一种理想还是一种现实的行动?如果站在法制的视角上来思考这个问题，结论只能是把德治作为一种理想来看待，至多也只会把德治看作为法治的补充形式，甚至提不出德治与法治的统一问题。但是，站在后工业社会的治理需要上来看，德治就不只是一个理想，而是一个现实的行动。因为，从人类政治文明演进的历史来看，德治是一个有着历史必然性的选择，从权治到法治再到德治的历史路径是一条越走越宽广的阳光大道。正如在法治中包含着封建等级制条件下的全部权力因素一样，在德治中，也会包含着资本主义全部法制成就。就德治这个概念本身而言，是德治与法治的统一，是标识社会主义德制的名称。

在理论上，德治和法治的相辅相成是一个无需证明的问题。因为，道德讲自律，法律讲他律，自律和他律能够相互促进和相互支持。他律可以促进人们自律，如果法制完善，人们知道某事在任何条件下都不可为，自动就会促进人们自律，加强自我约束，不去做法律所不允许的事；反过来，如果加强自律，人们的道德水平就会提高，就会自觉地遵纪守法，使社会稳定和谐地发展，从而促进法制建设的完善。但是，在实际的历史发展过程中，德治与法治从来也没有实现过统一。所以，德治与法治的问题并不是一个理论问题而是一个实际问题，是一个需要在历史发展中加以解决的问题。也就是说，只有人们能够发现一种全新的社会治理模式，才能够真正解决法治与德治相统一的问题。社会主义政治文明在治理模式的建构中所要塑造的服务型社会治理模式就是能够使法治与德治统一起来的社会治理模式。在这种社会治理模式的塑造过程中，所进行的制度设计和制度安排必然是社会主义德制。

但是，长期以来，存在着对德治的错误认识，而且，对德治的误读并不仅仅是中国古代思想家们所畅想的“圣人之治”，而是那种试图通过教育的方式来实现整个社会道德化的设想。虽然实行德治需要社会治理体系中的全体成员具有清楚明白的道德意识，但是，这种道德意识并不只是教育的产物，毋宁说它在根本上并不是教育的结果，而是道德制度化的结果。因为，当制度实现了道德化之后，就会不教而学，无论是担负治理角色的还是被治理角色的人们，都会崇尚道德行为和乐于过着一种道德化的生活。当然，这一点只有在公共管理所代表的社会治理模式中才能实现，在统治型社会治理模式中，道德是被寄托在修身养性的基础上的，是试图通过道德教育去实现的。在《大学》中，我们读到的就是这种建立德治之思维路径的典型形式，“大学之道，在明明德，在亲民，在止于至善。知止而后有定，定而后能静，静而后能安，安而后能虑，虑而后能得。物有本末，事有终始，知所先后，则近道矣。”

如果在一个极其一般的意义上使用“教育”的涵义，是可以说德治之中包含着对治理者和被治理者的道德教育的。但是，这种教育与我们通常所讲的那种刻意追求的要达到某种直接效果的教育是不同的，它是作为一种次生效应而存在的。也就是说，德治的直接目标是建立起道德化了的制度。在这个制度框架下，人们得到的是一种客观化了的必然教育。在这里，制度即师，由于有了道德化的制度，人的行为都会自然而然地具有道德特征，人们处理一切事务，都会有着道德判断和评价。总之，通过道德教育并不能实现稳定的德治，对于作为道德载体的个人来说，在教育中树立起来的道德意识可能会因某一偶然事件而顷刻丧失殆尽。这个基础丧失了，德治也就不可能了。所以，建立在个人道德修养基础上的德治是虚幻的德治，只有谋求制度的道德化，才能建立起稳定的德治。

德治决不可能是一种可以通过道德教化的途径来实现社会治理的方式。德治必须与依据人们之间的伦理关系而做出的制度设计和制度安排联系在一起，即以确立起一种伦理化的制度体系为前提，只有有了伦理化的制度体系，社会治理的目标、行为体系以及治理活动中的各种程序的合道德性才能获得可靠的保证。德治与法治一样，都是一种制度化的社会治理方式，都需要建立在明确的制度规范的基础上。在这个问题上，西方国家推崇法治而贬低道德同中国古代儒家的“德主刑辅”都是错误的。在制度建设方面，德治与法治是两个维度，而且是不可分割的两个维度，只有把法治的理念与德治的理念结合起来，同时在这两种理念之下来进行社会治理的制度设计和制度安排，才会获得一种理想的社会治理模式。如果说以往的社会治理模式在制度设计和制度安排方面都或者片面地强调了法治一维，或者片面地强调了德治一维的话，那么公共管理的制度设计与制度安排，首先需要把德治的理念与法治的理念统一起来，努力去建立一种法治与德治相互包容、相互渗透的社会治理体系。

从历史发展的客观必然性来看，从权制向法制的社会转变在人的社会角色上体现为“从身份到契约”的转变，人的身份关系所包含的社会差序格局为契约关系的平等自主所取代。但是，身份关系与契约关系都属于人的外在性关系。人与人的关系只要是外在于人的，就必然是矛盾和冲突的渊薮。就人追求类的和谐本性而言，是不会满足于人的契约关系所代表的历史形态的，人类必然会要求在人与人之间建立起一种更加文明的内在于人的关系，这种关系在今天所展示出的征候已经能够证明，它是一种合作关系。

人们之间的契约关系包含着的是平等、自由和自主的内涵，而契约关系被确立起来也正是为了人们之间的合作。但是，以契约关系为基础的合作是次一级的合作关系，还不是本原意义上的合作关系模式，能够代表一种新的历史形态的合作关系是本原意义上的合作关系模式。在这种合作关系中，会存在着契约，但这时的契约是作为合作关系的保障而存在的，人与人之间的契约关系是次一级的关系，是由合作关系所派生的。虽然区别仅在于是契约关系派生合作关系还是合作关系派生契约关系这一点上，但在历史的纵向坐标上，却是两种不同历史形态的代表。在这两种不同的历史形态之间所实现的转变，是可以简单地概括为“从契约到合作”的转变。与这种转变相适应，在社会治理问题上是以德制的确立为标志的。

也就是说，在人的身份关系的基础上确立起来的是权制，在契约关系的基础上确立起来的是法制，在合作关系的基础上则必然建构起德制。身份关系、契约关系和合作关系是不同社会历史阶段中的普遍社会关系，它们分别属于农业社会、工业社会和后工业社会。在社会治理体系中，它们分别以权力关系、法律关系和伦理关系的形式出现。在身份关系、契约关系、合作关系与权制、法制、德制之间，权力关系、法律关系和伦理关系是中介。

服务型社会治理是一个广泛的社会合作体系，在这种社会治理模式中，德治是按照这样一个逻辑建构的。首先，以制度道德化为起点，然后，通过治理者及其行为的道德化影响整个治理体系中的全部成员，实现一切人的道德化。在这里，作为起点的制度道德化是关键，是整个社会治理体系道德化能够稳定地持续地发展的前提。所以，制度的道德化是服务型社会治理模式的前提，而不是一个终极的目标。在制度道德化的同时，还需要把这一道德化的过程进一步地向前推进，使其延展到个体的层面，实现这种社会治理体系中的社会成员道德意识的普遍生成，使他们的行为合乎道德标准，满足于伦理关系健全的要求。

如果不是把德治看作为一项制度化的治理方式，而是仅仅看作为人的行为模式的话，那就必然会从人的个人修养方面去寻找德治的基础，即把德治的社会治理方式寄托在个人的道德自觉和道德意志之上，并进一步逻辑地推导出个人的修身是德治的前提。这也就是为什么中国古代对德治的期望总是寄托于圣王明君出现的原因。事实上，修身齐家治国平天下，一直都是中国古代的一种不切实际的幻想。应当说，在一切社会治理模式中，注重个人的道德修养都是正确的，都会成为社会治理的必要补充因素和调节因素，但那决不是社会治理的根本。任何时候，个人的道德修养都无法成为一种社会治理模式的行为本质，只有德治在制度设计和安排中得到了体现，才能够实现社会治理方式实质上的德治。

总的说来，德治与法治一样，如果它不是作为一种制度安排，而是从属于工具理性，被作为一种工具来看待，或者说，是社会治理的一些可有可无的手段，那么德治就不能成为一种社会治理模式的基本性质。所以，只有当德治被作为一种制度来加以建设，才会成为一种稳定的持续的社会治理方式。也正是在这个意义上，我们说统治型社会治理并不属于德治的治理模式。

德制既是法律的道德化也是道德的法律化。在西方国家法治化的过程中，法律道德化或道德法律化的建言也是不绝于耳的，甚至许多学者不遗余力地对法律道德的同化进行考证和论辩。在中国，随着改革开放和建设法治国家的运动，也出现了法律道德化或道德法律化的讨论。其实，囿于法制理念，法律道德化或道德法律化只是书斋中的宏论，在实践中，是鲜有积极意义的话题。因为这个问题的解决取决于新型制度形态的确立。正如在权制条件下讨论权力与法律的关系一样，在法制条件下讨论法律与道德的关系也是无意义的。权制条件下讨论起来没有意义的权力与法律的关系在法制条件下则得到了实践的解决。同样，在法制条件下仅仅属于学理探求的法律与道德的关系，一俟德制的出现，就仅仅是制度安排的事情了。

当然，在今天，谈论制度的道德化或道德的制度化显得不甚合乎时宜。因为，人们在现实中感受到的和乐意于谈论的都是法制。即使在无法确立法制的社会中，人们也会退而求其次，大力倡导法治和努力达到法治的标准。在某种意义上，近代以来的人们在语用习惯上并不严格地区分“制度”和“法制”两个词语，人们几乎把它们看作有着同一指称的两个词语，制度一词总是被看作是法律的制度。其实，制度与法制的指称是可以有着很大的不同的。我们已经指出，在近代社会以前，统治型社会治理模式也有着自己的制度，那种制度决不是法律的制度，而是权力的制度，我们将其称为权制。在人类的未来，我们完全可以想象，也将出现一种新型的制度，它不是权制，也不是法制，却包含着权制和法制全部历史发展中的一切积极成就，这种制度就是德制，即道德化了的制度。

在今天，我们努力追求的德治实践，就是通往德制的演练；努力实践德治与法治的结合和统一的公共管理，就是建立德制的伟大社会运动。在历史发展的进程中来认识制度演进，我们认为道德制度化是完全可能的，既然权制、法制都是历史地生成的，那么德制在人类社会的历史发展进程中的产生，也就决不是一个虚构。今天，人们不相信道德可以制度化是可以谅解的，就像在法制开始确立的时候，许多道学家表示怀疑甚至反对一样。考察道学家们近代以来的态度变化，就会发现，他们一开始是怀疑法制；继而是激烈地否定法制，批评法制导致了社会道德的没落；再接下来，他们同意法制，但认为道德也是必要的，道德可以作为非制度化的规范存在，并对法制作出补充。类似的态度演变过程，也将会在德制建设中再现。

法律道德关系论文篇5

摘要：儒家法律思想博大精深，它是个包含了礼治、德治和人治的系统的、开放的、多元的体系。自汉武帝接受了董仲舒 “罢黜百家啊，独尊儒术”的建议后，儒家法律思想逐步被确立为中国封建的正统思想，在中国几千年文明史上发挥了基础与主导的作用。虽然儒家法律思想具有一定的阶级性和历史局限性，但是其中仍存在很多合理的内容，对当前我国和谐社会的构建和精神文明建设具有一定的现实意义，因此我们一定要理性地对待儒家的法律思想，在批判的基础上合理地借鉴利用儒家的法律思想。

关键词：儒家 法律思想

以孔子为代表的儒家把和谐作为社会的常态，它所设计的理想社会是个天下为公的大同社会，为了实现这一理想社会的目标，它采取不同于道家的现实逃避主义的现实改造主义的态度，它用三纲五常等伦理道德积极理性地解决问题，体现在法律上便是以诉的途径追求“无诉”的社会理想。

一、儒家法律思想的主要内容

儒家法律思想的内容极其丰富，它以仁义为内在理念，含有道、德、仁、义、礼、乐、刑、政等各具有意义又相互关联的概念，不仅涉及到某些宇宙真理、国家制度，还包括个人的生活规范、道德准则，集中体现在它所主张的礼治论、德治论和人治论三个方面。

（一）礼治――立人之本

儒家主张礼治，认为礼为立人之本。在孔子看来，只有依靠礼，依靠礼治，才能使君子和小人、劳心者和劳力者各自遵守一定的规范，来享受权利，履行义务，使尊卑贵贱、长幼亲疏的等级社会不至紊乱，长久存在下去。礼的基本内容是三纲五常的封建伦理道德，就其本质来说是等级制，所以它成为中国封建特权法的理论基础。

（二）德治――治世之本

儒家主张德治，认为治心为治世之本。儒家德治的人性论前提是人性善。儒家的德治论主要包括以下五个方面的内容：一是重道德教化。当然儒家重道德教化，但并不否认法和刑的作用，只是认为德主刑辅；二是重义轻利。“君子喻于义，小人喻于利”，义即道德原则，义利之辨涉及的是道德与利益、公与私之间的关系的问题。义的内容是“仁”，“克己复礼为仁”，“仁”是最高的道德规范，仁的基本内容是“爱人”；三是富民裕民；四是轻摇赋税；五是减省刑罚。虽然儒家主张德治，但它并不彻底抛弃刑罚，只是认为德治较刑治更为根本而已。

（三）人治――安国之本

儒家主张人治，认为贤君为安国之本。儒家的人治论是建立在自然经济、王权政治和宗法社会的基础上的，强调贤人政治和举贤才。儒家从其贤人治国论出发，在人和法的关系上重人轻法，在治国的方法上，重人治轻法治，认为治理国家以人为本，没有法制，只要有了人，可以根据需要制定合适的法律；没有人，法律则是一纸空文，不仅不能有效的维护健康的社会秩序，反而可能成为导致社会混乱的根源。治国最为关键的是统治者的人格，是谓有乱君无乱国，有治人无治法。

二、儒家法律思想的历史评析

儒家以礼治、德治和人治为主要内容的法律思想，既肯定封建等级制度的合理性，又主张对封建剥削压迫的制度加以限制，以缓和阶级矛盾，使封建政权得以继续存在下去，因此它为历代封建统治者所推崇，在中国几千年文明史上发挥了基础与主导的作用。

（一）儒家法律思想的阶级局限性

礼治、德治和人治是儒家法律思想不可分割的组成部分，儒家法律思想注重伦理，以维护封建统治为最高目的，主张“君为臣纲”、“父为子纲”、“夫为妻纲”，

蔑视人格平等，扼杀了个人的自由权利，形成了以义务为本位的法律文化；主张“德主刑辅”，片面夸大了伦理道德的作用，对法律作用重视不足，混淆了法律与道德的关系，造成了立法和司法的道德化 ；主张皇权至上和权大于法，片面夸大了当权者个人的作用，轻视了法治的作用，具有一定的阶级性和历史局限性。

（二）儒家法律思想的法文化资源

虽然儒家法律思想具有一定的阶级局限性，但是其中仍存在许多合理的内容。随着社会的发展，我国已实现了从身份到契约、从人治到法治的社会转型，因此我们可以使儒家法律思想从自然经济的、封建宗族社会的统治思想转变为市场经济的社会主义法治社会可利用的文化思想资源，集中体现在以下三个方面：

1.儒家法律思想的法德并举

在中国古代，道德和法律的关系被儒家归结为体用的关系，法律成了实施道德的手段，法的存在本是以道德为逻辑起点的，认为只有符合道德的法才是有效的、值得遵守的法律，从而在一定程度上避免了西方分析法学派及实证主义法学派“恶法亦法”的实证主义观点。儒家既认为德教优于法治，又认为“徒善不足以为政，徒法不能自行”，因而可以避免法律万能主义。儒家重视道德教化，反对不教而刑，这不仅彰扬了道德，而且能够有效的预防犯罪，对我国的社会主义精神文明建设、社会治安的综合治理以及和谐社会的构建具有一定的现实意义。

2.儒家法律思想的义利价值观

义利之辨涉及的是道德与利益、公与私之间的关系的问题。在传统的儒家法律思想中，他们主张重义轻利，把道德放在首位，利是次要的，强调国家利益、集体利益高于个人利益，把国家和民族利益放在首位，这对于我国当前的精神文明建设仍具有一定的积极意义。随着市场经济在我国的确定与发展，我们对“义”有了新的认识，在市场经济中，合法有道的求利是“义”，利益和资源的合理分配是“义”，市场经济的有效率、有秩序的运行需要公平竞争、等价交换、诚实信用来维系，只有能体现这些“义”的法律制度才可能规范市场经济的秩序并取得效率的最大化，这对于我国当前有关经济方面的立法尤其是社会福利方面的立法具有积极的借鉴价值。

3.儒家法律思想的和谐理念

儒家的社会目标是通过诉的途径以实现“无诉”的和谐的、理想的大同社会，所以历代王朝都非常重视民间调解，这也是我国民诉法调解制度发达的基础。儒家重视人与自然的和谐，这是我们现阶段环境保护法等有关法律和政策的立法理念；儒家重视人与人的和谐，这是我们现阶段在婚姻家庭法等人伦性法律立法的价值目标。

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法律道德关系论文篇6

关键词：道德教育；法律支持；公民

公民道德就是围绕公民权利义务关系，反映公民对待个人与国家、与社会、与他人关系的道德观念、价值取向、行为规范等。公民道德教育的实施可以极大地提高人们的主体意识和责任感，强化人们对社会政治、经济、文化和法律制度的认同。法律与道德教育息息相关，公民道德教育离不开法律的支持。

一、公民道德教育中法律支持的必然性

法律与道德相辅相成，辩证统一。从维护社会秩序、保障社会稳定来说，法律具有重要作用。为了适应市场经济的发展，必须加强道德教育，运用法律的手段来规范人们的行为，公民道德教育需要法律的支持。

（一）公民道德教育中法律支持是社会全面发展的重要条件

道德教育是传播先进文化的重要载体和重要内容，是社会全面发展的重要条件。随着经济全球化时代的到来，社会文明呈现出健康向上的良好态势，为道德教育迈出了新的步伐。但是，目前道德教育存在着许多问题，在某些地方和某些领域还存在着道德沦丧、是非混淆和极端个人主义等现象。这些问题若得不到及时有效的解决，必然损害正常的经济和社会秩序，损害社会发展的大局。当前，我们进行的社会主义现代化建设，就必须在法律的支持下，大力加强道德教育。法律作为规范化、制度化、客观化、权威化的社会意识，对道德教育有着强大的支撑作用。而道德教育通过法律的不断支持，逐步形成与市场经济相适应的、与法律相配套的道德体系，形成良好的社会道德风尚。

（二）法律支持是公民道德教育向广度和深度发展的要求

道德规范是在长期的社会生活中逐渐凝聚而成的，是一种软性调节，具有明显的非强制性特征。在一个充满复杂利益关系的社会里，只有道德存在是绝对不够的，社会需要另外一些约束机制来明确道德规则的内容和范围，这些约束机制就是法律。法律以明确性、制度性和威严性弥补了道德教育的不足，它把基本的道德义务以法律的形式确认下来，将其系统化、具体化、明确化，使道德原则成为易于遵循且带有法律权威的广泛行为准则，在一定程度上保障了道德规范的实现。目前，社会正经历着多方面的变革。面对世界范围内各种思想文化相互激荡的局面，面对人们对精神文化需求不断增长的形势，面对市场经济体制带来的某些负面效应，道德教育出现了许多新情况、新问题和新矛盾。这些问题的解决要通过立法活动使一部分最基本、最重要的道德规范制度化、明确化，再通过司法活动使这部分明确化了的道德规范取得国家强制力的支持，以法律来推进道德建设。否则，没有一个有效的约束与奖惩机制，公共服务意识无以确立，道德高尚者最终只能成为社会中的弱势群体，其结果或被同化，或归于消亡，道德教育也就无从谈起。

二、公民道德教育中法律支持的表现与特点

法律和道德都是规范人们行为的重要手段，但二者又有着各自不同的特点和作用。法律体现着统治阶级的意志，它对社会关系的调节，主要是以国家机器（警察、法庭、监狱等）为后盾，靠法律制裁这种强制手段起作用的。道德则是诉诸人们内心的道德信念，通过教育的手段，形成广泛的道德舆论及良好的道德环境，来增强人们的道德责任感，提高社会成员的道德觉悟。

（一）公民道德教育中法律支持的表现

法律对道德教育的支持是在道德教育过程中，通过法律所包含的精神、规范、制度、环境、文化等内容，对人们的行为产生规范、引导、确认、限制或保障作用，来培养人们的道德意识和道德责任感，建立与社会经济相适应，与法律相配套的社会道德体系的社会实践活动。法律对道德教育的支持主要表现在三个方面：一是法律直接把社会道德中最低限度的义务法律化，使之取得全社会一体遵行的法律强制；二是法律通过奖励或惩戒等手段促进道德水平的提高；三是法律的实施过程也是对社会价值观进行道德整合的过程。

（二）公民道德教育中法律支持的特点

法律的制定与实施过程，从某种意义上说，也是公民进行自我道德教育的过程。法律对道德教育的支持，不仅表现在同违法、犯罪作斗争方面，而且还表现在表扬和奖励先进，树立先进典型方面。因此，道德教育的法律支持，主要是以法律自身高度的思想内容和崇高的道义精神，以它对人们行为的规范作用，来培养人们的道德意识和道德责任感的。可见，道德教育中法律支持的特点主要表现在以下几个方面：

第一，法律对道德支持的强制性。法律把社会道德的基本原则和要求确认下来，使之具有法的属性，成为法律上的义务，要求全体公民一律遵行，没有例外，体现了法律对支持道德建设的强制性。第二，法律对道德支持的创新性。道德和法律同属于上层建筑，各有其独立的理论体系。道德建设的法律支持则是在理论上对二者的嫁接，是优势上的互补而不仅是简单的叠加和罗列，体现了在科学理论上的创新性。第三，法律对道德支持的先进性。社会发展到现阶段，一方面多元的文化环境和思想意识使得社会环境空前活跃；另一方面，社会的良性运行对个体成员的道德要求越来越高，时代呼唤合适的制度和理论指导。道德建设的法律支持正好是社会所需，体现了社会的发展要求和先进性。第四，法律对道德支持的目的性。在法律实施过程中，通过肯定合法行为，表彰、奖励先进典型，惩罚违法行为，打击犯罪活动，可以教育人民遵守法律，改恶从善，起到了道德教化的作用。第五，法律对道德支持的辩证统一性。道德建设的法律支持体现了事物之间联系的必然性。道德和法律虽是不同的治理手段，却可以在道德建设的法律支持上达到二者的辩证统一。

三、法律支持公民道德教育的途径

道德教育是一个复杂的社会系统工程，必须综合运用各种手段，在坚持道德教育的同时辅以法律手段，强化法律的支持作用，结合道德的软约束和法律的硬控制。

（一）在普法过程中宣扬和表彰高尚的道德行为

加强法治重要的是要进行宣传和教育，只有当道德成为公民个人的自觉追求、内在需要和自主行为时，才能实现它特有的功能。因此，要通过公民法制教育把法律规范内化为个体的守法行为习惯，实现对个体行为的外在强制。在法治教育和道德教育的有机结合上，不断增强公民的道德观念。科学的法律宣传有利于树立崇高的道德观念。

法律道德关系论文篇7

关键词 德治 法治

中图分类号：DF02 文献标识码：A

党的十六大提出“依法治国和以德治国相辅相成”，十八届四中全会又重申这一思想。然以德治国方略的提出并非像依法治国理论那样受到普遍欢迎，至今仍有不少人对此或持谨慎态度。表现为：一是德治法治并举，道德与法律作为社会控制方式的等同性会不会冲淡法治建设。二是德治法治关系怎样，是否会有滑入人治陷阱之忑。产生疑虑的根源在于望文生义，或是强化思维定势将事物的差异扩大为对立，未清楚“以德治国” 具体的时代内容。

解决疑难的前提在于明晰概念，必须给予以德治国以明晰的解释。粗观学者理论出现了一些认识分歧。有学者认为“德治是一种柔性的治国方略；要靠社会教育、道德榜样感染以及社会成员的自觉和信念加以推行。”亦有观点：“德治表明将道德作为重要执政工具，强调选拔执政者必须坚持德才兼备，执政者应以身作则。”也有学者从传统儒家思想“为政以德”中找共鸣，为政者要加强对民众的道德教化，“其身正，不令而行；其身不正，虽令不从。”

观点一表明了道德在社会调整中的作用，侧面展示以德治国的美好前景，却混淆了德治的主体。观点二增加了执政者的“德性”思想，可惜缺乏何谓有“德性”，仅仅靠“以身作则”难免太过虚泛。观点三强调道德作用和统治者德性问题，却忽略了孔子所言的“为政以德”实则为人治基础上的道德至上：即德治优越于法治， 甚至可以仅依靠统治者道德来治理国家的，明显具有历史狭隘性。

“徒善不以为政，徒法不以自行”，应当明确道德对法的创制和实施有重大指导作用，以德治国的核心在于发挥道德在法治建设中的作用，但法律和道德在社会调控中的作用应如何整合，才能既避免道德的泛化，又防止法律的恶性扩张。因此，实现依法治国充分发挥伦理道德的作用，如何使法律与道德在调控社会过程中形成优势互补。从这一角度而言，学者讨论的德治含义难免缺乏了具体含义。

笔者提出新时代下以德治国思想含义：首先，德治应当是强调是对掌权者的要求，即掌权者应当有“德性”行使权力时应当能够符合“公共道德”的要求；其次，德治关注的是“德性”问题：诸如仁爱、正义、宽容，往往包含对善的倾向。德治关注的核心不在于人民群众的德性问题，而在于掌权者的德性问题。德弗林（lord devlin）指出，公共道德是每个社会为了维系其自身的存在所必须拥有的一套成员所共同接受的道德标准；德治的核心在于掌权者行使权力时能否符合“公共道德”的要求。强调掌权者的“公共道德”不应一笔带过，更应落实实处。

对于行政机关，其“公共道德”主要体现在合理行政方面。坚持公平公正原则，即要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视；作出行政决定和进行行政裁量，只能考虑符合立法授权目的的各种因素，不得考虑不相关因素；坚持比例原则，即行政机关采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式；最后，在建设“法治政府”背景下，行政机关应当坚持“法无明文规定不可为”，即从对政府及其工作人员的禁止性立法转变为允许性立法：政府及其工作人员只能做法律法规允许的事项，法律法规没有明确允许的一律视为不允许。

对于司法人员而言，一方面要以事实为根据，以法律为准绳，严格依法办事，坚持法律面前人人平等，把法律化的社会主义道德要求落实到法律实践中；另一方面，法律具有滞后性、时代性和局限性特点，“所形成的一切事值得毁灭的”，完善的法律制度绝不可能毫无遗漏解决现有问题，当法律只有原则性规定甚至无成文法可依循时，司法人员应当发挥其“公共道德”弥补法律空缺，即要统筹法律、伦理和人情的关系，关注普遍法律规则和复杂事实背后的道德伦理因素，使法律实施的结果（ 如法院裁判） 尽可能与社会主义道德的要求评价相一致，至少不与社会主义道德的价值相冲突。

对于立法人员而言，当现行法律规定不能满足现实生活需要，脱离了道德基础时，社会道德评价就会向立法机关发出校正信号，此时立法者的“公共道德”在于社会主义法的创制应当反映群众的根本利益和对是非善恶的基本态度，体现社会主义道德基本原则，若法律不合理合情其便为“恶法”，此时“恶法”应当被创制、修改和废止。

参考文献

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法律道德关系论文篇8

法理学在建国初期基本上照搬苏联的“国家与法的理论”。这一理论受到政治意识形态的主导，在体系上既包含国家理论、社会主义国家理论，也包含法律理论、社会主义法律理论。从政治统治和阶级斗争的视角看待历史与现实中国家与法律的本质，是这一理论的基本特征。“国家与法的理论”因此表现出很强的政治性。改革开放之后，法理学逐步从“国家与法的理论”转变为“法学基础理论”。在教科书体系上，“法学基础理论”剔除了“国家与法的理论”中专门的国家理论，保留并加强了其中法的一般理论和社会主义法的一般理论，它因此具有更强的专门性和科学性。在“法学基础理论”发展的后期，出现了将权利与义务作为法学核心范畴的理论倾向，法学从而也被视为“权利义务之学”或“权利之学”。“冷战”结束后，“法学基础理论”不仅在名称上日渐为“法理学”所取代，而且在体系上最终演变出“学+法理”的结构。如同“法学基础理论”不再专论国家理论一样，21世纪以“法理学”命名的教科书也大多不再专列社会主义法的一般理论，而是将其更为普遍化地放在法的一般理论之中。从“国家与法的理论”到“法学基础理论”再到“法理学”，这是法理学自建国以来更新发展的大致过程。在此过程中，法理学总体上在朝更专门、更科学、更一般的方向前进。诸如法学、法系、法制、法治，法的概念、起源、分类、作用、本质、价值、渊源、效力、发展、体系、制定、执行、适用，法律关系、主体、权利、义务、行为、事实、责任、程序、职业、解释、推理、文化，以及法律与政治、经济、社会、道德之间的关系等内容，都不断充实到法理学之中。历史地看，这些内容其实也是20世纪上半叶中国近代法理学、“法律学”、“法学概论”，特别是“法学通论”之总论的基本方面。改革开放之后法理学在内容和方法上重又发展出近代法学的某些特点，表明了中国现代化进程的某种历史延续性。就教科书体系而言，经历“国家与法的理论”和“法学基础理论”两个历史阶段之后发展起来的“法理学”，涵括了与法律规范紧密相关的基本法律知识，显得相对纯粹和专门，更像是奥斯丁所倡导的“法理学”(jurisprudence)以及凯尔森所注重的“法律理论”(legaltheory)。而无论是从法理学在世界范围的实际构成，还是从近三十多年法理学在中国的现实运用状况来看，教科书中这些基本的现代法律知识显然还不足以包含法理学的全部。换言之，法理学是什么，并不适合通过列举现有法理学教科书的全部内容来回答。

事实上，法理学研究的整幅画面通常还要添加关于人权、权利、民主、法治、立法、司法、习惯法等的专门研究，以及比较法学、法律思想史、西方法理学或法哲学、法社会学等内容。近三十多年，这些内容在中国都曾以专论或专著的形式得到较为系统的介绍，也有一些被直接应用于学术实践。例如，尽管在运用上尚不能说已至炉火纯青，但法理学界在近二十多年里一直存在运用社会学的调查方法和数据统计分析方法来做法律实证研究的理论尝试。作为社会科学的法理学，看上去正在成为中国法理学发展的一个重要方向。此外，受西方“法律与经济学”、“批判法律研究运动”、“法律与文学”等的影响，一些经济学、文学、“后现代”的观念和方法在中国法理学研究中也有一定反映。还有一些学者呈现出立足中国的历史文化和社会现实来推动中国法理学发展、提升中国法理学自主性的学术努力。与法理学教科书的相对统一相比，法理学者基于各自志趣开展的研究显得更加多元和芜杂。虽然法理学并不完全脱离法律，但它时常超出法学范围，以致法哲学往往被视为哲学的分支，与“社会学法学”(sociologicaljurisprudence)略有区分的“法律社会学”(sociologyoflaw)也往往被视为社会学的分支。当从哲学、伦理学、社会学、人类学、经济学、文学分别引申出法哲学、自然法学、法社会学、法人类学、“法律与经济学”、“法律与文学”，或者，当法理学不再固定于基本法律知识而向哲学、伦理学、社会学、人类学、经济学、文学等领域扩展时，法理学似乎又是无所不能包的。即使是自然科学，也可能以其纯粹的科学方法而与法理学建立某种联系，这从关于“法学是否是一门科学”的争论中不难看到。尽管如此，因为法律这一基本研究对象，作为一门学科的法理学与其他学科之间的分界仍是不容否认的。虽然法律和政治、经济、道德等一样都可达于整个社会，但法学以及法理学并不因此就与政治学、经济学、伦理学等完全重合，其间的区别还是明显存在的。那么，如果以基本法律知识为内核，法理学的半径和范围究竟应取多大?法理学究竟研究什么，不研究什么?法理学究竟是什么，不是什么?现代法理学究竟有着怎样的历史特征和知识处境，是否仍存在一些需要调整或拓展的领域?这些问题，从现有教科书以及学者纷繁而具个性的众多研究，看上去还难以找到完备的答案。理清解答这些问题的思路，或许得回到更为广阔的“古今中外”历史大背景中去细心考量和斟酌。历史地看，中国法理学的知识体系在源起上主要来自近代西方。尽管中国法理学于21世纪试图表现更强的学术主体性，但在近代产生之初，它的本土文化渊源其实是相当淡薄的。横向来看，法理学在西方通常被认为大体经历了从自然法(naturallaw)学，到实证法(positivelaw)学，再到社会法(sociallaw)学的发展过程。纵向来看，受欧洲在“文艺复兴”和“启蒙运动”时期发生古今之变的影响，西方法学在近代经历了从神学自然法学向法律哲学和法律科学的转向。孔德对人类认识历程所作的神学的、形而上学的和实证的三个阶段划分［1］(P.1－35)，也基本适用于西方法理学的演进史。这较为明显地体现在自然法学的变迁上。近代以前，神学和形而上学是自然法学寓居的主要知识形式，而法教义学或法解释学于神学背景下也在古罗马得以产生和长期发展。经历“启蒙”后，基于抽象理性的古典自然法学在17、18世纪占居优势地位，法教义学或法解释学因此受到自然理性、普遍权利、私权保护、契约自由、个人责任等近代自然法观念的影响。到19世纪，自然法学让位于法律实证主义［2］(P.113－114)［3］(P.113)，注重经验认知、概念分析和逻辑推理的近代法学或法律科学发育成熟，而与之形成一定张力和反动的法社会学也在19世纪后期随即兴起。20世纪中叶以后，自然法学因为战乱而呈现一定复兴态势，实证法学在发展空间上受到自然法学和社会法学的适当限制，但在现代语境下，科学和实证主义最终成为法学以及法理学的主色调。

从西方法理学的发展历程，可大致发现法学研究的三种知识类型。一是立足于神性和超验认知的自然法学或法律神学，二是立足于理智和形而上学的法律哲学，三是立足于经验和实证主义的法律科学。①其中，作为西方法理学的开始形态，自然法学原本表现于神学和形而上学两个领域;后来，随着科学和现代性的兴起，人的认知固定和局限于经验和理性基础之上，神学和形而上学的认识论被判定为不合理的或虚妄的，自然法学因而日渐呈现出世俗化、相对化和科学化趋向。自然法学的这一演化过程显示出法理学在西方发展的古今之变。亦即，在现代化进程中，法理学逐渐丧失其神学或超验的认知维度，而主要成为只以经验和理性为权衡标准的法律哲学和法律科学。而且，在现代条件下，尽管法律哲学仍有可能以其价值论而别于法律科学，但由于只有基于人的经验和理性获得的知识才被认为是真实可靠的，它也受到科学思维的强势影响，表现出较明显的经验、科学和实证特征，难以再从知识论上触及一度被认为是先验的和客观的那些天法、自然法或自然理性。近代以来出现的历史法学、概念法学、利益法学、纯粹法学、自由法运动、现实主义法学、批判法学等，都可谓经历古今之变后的法理学形态，无不具有经验、理性或科学特点。在此大背景下，法理学于20世纪初主要是以一种现代知识形态，特别是较为成熟的法律科学形态进入中国的。其时以“科学”为主要旗帜的“新文化”运动，亦通过对传统道德和学术体系的批判和破坏，疏通了法理学在中国向科学发展的渠道，同时抑制乃至堵塞了与超验认知相联系的自然法的生发空间。而且，由于西方智识和思辨意义上的“哲学”(philosophy)在传统社会未得充分展开，②中国学术在近代又总体处于引入和学习外国文化的境地，法理学在20世纪的中国更多地流于可介绍的、可照搬的甚至可教条化的法律知识，而在哲学思考和自主开拓上相对显得不足。就此而言，西方历史上所呈现出的法理学三种主要知识形态———法律科学、法律哲学以及以超验认知为前提的自然法学，在中国的实际表现并非是一体均衡的，而是有着深浅、有无之别。学术的科学发展适应了现代潮流，这无可厚非，值得注意的是将科学认知形式无限扩展适用于几乎所有领域，直至取代乃至隔断其他可能的认知形式。

实际上，人对世界的认知存在多种方式，人的生存领域因此也有着不同层面。基于现代的经验认知、理性认知以及传统的道德认知等形式，会平行地生发出不同的知识和存在领域;以某一种认知抑制和阻塞其他认知渠道，将直接弱化甚至消灭另外一些知识和存在领域，这是现代化进程所当慎重的。现代性的合理表现，不在于认识和社会的一元化单极发展，而在于不同认知领域得以共同开通、平行发展、彼此交流并相互影响。大体而言，人的认知可据其基础分为经验之知、理性之知和“德性之知”。经验之知是基于感官的物理认知，理性之知是立足智力的理性认知，“德性之知”则是通向心思的道德认知。法理学在西方历炼出法律神学、法律哲学和法律科学三种形态，在学理上与这三种认知形式不无关联。就中国而言，传统社会并未经历欧洲那样的长期宗教神学统治，其文化所显现的独特性格在于对道德认知的始终坚守以及由此所形成的理学体系。理学，尽管在20世纪的文化运动中飘摇破败，但随着现代性在中国发展得更为成熟和合理，其所承载的具有普适性的道德系统未必就此永久成为历史遗迹。在经历百年动荡和文化断裂后，作为中国文化传统根基的道德系统，其实日渐显露出跨越新旧文化对立、穿透古今历史时空的新的生机。将中国文化传统与近代西学系统综合起来看，可以说，在“古今中外”背景下，中国法理学既可成为关于法律及其运行和历史的法律科学，也可成为关于政道法理的法律哲学和法律理学。法律科学、法律哲学与法律理学，分别体现着法理学中与人的物理认知、理性认知和道德认知相联系的事实向度、逻辑向度和道德向度。在21世纪形成健全而圆融的中国法理学，需要同时开通并维护法律科学、法律哲学和法律理学向前生发的认知渠道，使之得以共同推进、开拓和提升。鉴于认知和学理所蕴涵的独特普遍性，法律科学、法律哲学和法律理学这三种法理学形态适合并行不悖地各自展开，以其中任何一种形态去抑制其他形态，都是需要尽力避免的。

二、法律科学

尽管人们在“法学是不是科学”、“法学是否可能成为一门科学”等问题上至今仍有争论，但科学思维和实证方法在法律研究中的普遍运用确是明显的现代趋势。科学思维和实证方法至少有这样两个特点。一是以观察和经验为基础。由此所建立的知识体系不同于古代的宗教和传统知识体系。无论是以神、先知先觉以及基于其言行而形成的经典为渊源的宗教知识体系，还是因为世代相传而被接受和维护的传统知识体系，在科学话语主导下都不再被认为是天经地义的。按照科学思维，一切知识都需要接受实验证明，无法观察、不可经验、难以证实的知识将被认为是不合理的、不科学的而丧失合法性。“科学主要是经验性的，它归根到底不得不诉诸观察和实验……科学也要运用理性……但是，观察和实验既是研究的起点，也是最后的裁判者。”［4］(P.10)这一特点在法理学上的反映，就是将研究对象只限定于人定实在法，而将难以感知的抽象自然法剥离出去［5］(P.2、13)［6］。分析法学和纯粹法学，都可谓作为规范科学的法理学，它们“全然与哲学及伦理学分离……认为法律科学是完全自足的……只是就法律条规研究法律条规……就实际存在的法律制度予以分析，并从这样的途径去获得一般法律科学的材料。”［7］(P.186)二是坚持客观立场，价值无涉地揭示可见现象的存在和变化规律。科学着意于描述事实，说明事物或现象是什么、怎样发生、如何变化，而不基于善恶或主观情感作价值建构。尽管科学不同于道德说教和意识形态，但通过明确事物或现象之间稳固的因果联系，科学亦可被用来作为人们行动的指导或参照，甚至决定人们的思维和行为方式。在法理学上，这一客观立场既表现于对法律规范及体系的实证分析，也表现于使用社会科学方法描述、分析和研究作为社会事实的法律。法社会学或社会法学，可谓作为社会科学的法理学，它“以法律为对象，且仅限于描述它”。［8］(P.23、24)［9］(P.172)与分析法学、纯粹法学不同的是，法社会学侧重法律的外部社会结构并描述作为社会事实的法律，分析或纯粹法学则侧重法律的内部规范结构并分析作为文本规范的法律。法社会学与分析、规范法学关于法律的外延的界定存在不同，但它们对于法律的实证分析态度却是一致的。此外，法社会学还可能发现或得出一些在适用条件下可被反复验证的、可用来预测的定律或结论。法社会学与分析法学、纯粹法学一起，构成两种类型的法律科学或法律实证主义，它们在方法论上与诉诸神学或形而上学的自然法学形成鲜明反差。法律科学的最终形成，既与欧洲法律实践和教育相对独立而专门的发展相关，也与现代性崛兴的历史潮流直接联系。古罗马法学家群体积累的法律技艺、中世纪形成的经典解释和法学注疏方法以及长期的专门司法实践，为法律科学，特别是分析法学和纯粹法学的确立奠定了概念、语言和知识基础。不过，在此历史过程中获得持续发展的相对专门而独立的法学或法教义学，与法律科学还不是一回事。①一个重要不同在于，法学或法教义学旨在为法律案件提供解决办法或法律建议，而法律科学的“唯一目的在于认识法律而不在于形成法律”［6］。从内容和方法看，分析或纯粹法学并不像法教义学那样提供法律问题的答案，而是着意于客观分析法律的一般概念，描述法律规范的结构和体系，并力图将非法律的、不可经验的内容逐出法律研究领域。尽管分析法学、纯粹法学与法教义学都表现出专门分析的特点，但“专业知识并不一定意味着科学性”［3］(P.34)。“法律科学进行描述，而法教义学则提出建议”，“法教义学不能自认为一门科学，因为它建立在评价的基础之上，得到的结果是规定，而不是陈述性命题”［8］(P.52、53)。人们之所以在“法学是不是科学”问题上发生争议，主要原因正在于法教义学中的解释和评判因素。部门法学与作为法律科学的法理学的不同也在于此。这从法律科学内容通常作为“总论”、“一般理论”而与具体的刑法学、民法学、宪法学等区别放入“法学概论”、“法学通论”中，亦可大致看出。总体而言，法律科学虽然与专门而独立的法学或法教义学存在一定知识联系，但并未局限或停滞于法学之中，它实际受到了自然科学和社会科学的更大影响。“启蒙运动”以来对宗教统治的摧毁、对不可经验世界的认知隔断、对事实判断与价值判断的严格区分，都廓清了法律科学的生发空间。事实上，科学化的近代潮流也在一定程度上波及法教义学。如果抛开价值无涉这一点，而从思考和研究的经验、理性和科学基础来看，与古代诉诸超验认知的自然法学比较起来，现代法教义学或法学与很多现代学科一样，其实也带有很浓的科学色彩，只是看上去没有法律科学那样彻底。法律研究的科学化，不仅是现代学术兴起的一种表现，而且是对现代社会客观发展和分化趋势的理论适应。在法律科学的形成与社会客观发展之间，有着一种内在的逻辑和历史联系。这首先表现在，法学以及现代学术摆脱神学或意识形态的控制而获得独立、专门的发展，与法律以及现代社会摆脱宗教或道德统治而成为独立、分化的系统，为近代化进程中两个相关的历史现象［10］(P.29、45)。“启蒙”之后的近代世界，不再是一个笼统的宗教或道德世界，而是日益变成按照人的经验和理性而被认知和构建的物理世界，这一世界也逐渐分化出经济、政治、法律、宗教、道德、家庭等多元功能系统。使世界确定、光明、合理而有序，成为可认知的、可经验的、可测量的、可计算的、可理性操控的，这是现代社会与古代宗教或道德社会相区别的一个特质。法律科学与经济科学、政治科学、社会科学等一起，正适应了现代社会的此种发展或变化要求，对于在现代社会特别是城市社会构建起现代经济、政治、社会和法律体制具有重要意义。它使法律研究的基础确定无疑，使法律理论如同自然科学知识一样，成为建立在人的经验和理性基础上难以的可靠知识。它也使剔除形而上学以及非法律知识，专门立足可观察的经验法律材料而作历史归纳和理论概括显得必要和可能［11］(P.37)［12］(P.86)。法学因此得以朝更一般化的方向发展，法律科学也因此表现出比侧重实务操作的法教义学更强的理论性和一般性。尽管法律科学秉持价值无涉立场，但其所形成的客观法理知识，从历史看并未只停留于知识层面而完全与社会现实脱离。

实际上，在法理的科学化与社会的法律化之间，在法学知识、法治原则与法理社会之间，呈现出高度的一致性。“科学从一开始就被两种互相矛盾的形象包裹着:一种是科学是真理、是普适性知识;一种是科学是解放力量，是致力于解放的社会活动。”［13］(P.227)同样，法律科学也以其立足经验的科学性、可靠性和合法性，对社会现实构成张力，乃至成为变革社会的一种知识力量。一套关于法律是什么、不是什么，权利是什么、不是什么等的科学体系，会消除法律、权利等与行政命令、社会习俗、道德义务等之间的混淆，由此使得法律在社会中获得更为专门的扩展渠道，形成相对封闭而独立的法律系统和司法体系。一套关于立法、司法与执法的权力分工，法律规范的效力等级，法律规范、法律部门与法律体系等的客观知识，也会为法律实践提供更加科学的法治原则。一套基于法律理论的法律原则或程式，还会对司法和执法活动中考虑政治、社会或道德等因素而做出决定，权力主体越权制定规则等，形成批判力［14］(P.173)。而且，法社会学关于法律在社会中究竟如何运行、可能受到何种因素影响等的客观描述和分析，也可用作实施法律变革以增进法律实效的知识参照。凡此都可洞察法律科学与现代社会中分化、独立的法律系统和法治体系之间的紧密联系。①对于寻求向民主法治转型的近现代中国来说，法律科学的这种现代意义是明显的。从中国传统学术看，尽管法家理论体系以及古代律学，也建立在一定经验基础之上，但它们并不具备法律科学特征。关于法律的观点和主张，在古中国要么像法家法治理论那样直接与国家功利相联系，要么受制于儒家的道德教义，而基本缺乏对法律规范及其内在结构的价值无涉的专门概念分析、客观事实描述和理论概括兴趣，也未表现出通过记录、调查和统计数据作定量分析的学术研究趋向。在儒学主导的传统社会，法律理论和实践基本统合在道德体系之中，法律与道德、司法与行政之间远未形成分明的界限。而现代性，在一些学者那里，正表现为摆脱宗教或道德束缚的专门法律知识、法律专家群体以及独立法律体系的形成。②就此而言，近代进入中国的西方法律科学知识，尽管也有基于经验的一定片面性，但对于中国传统学术和社会的现代转型，特别是促成相对独立的法律学术体系和法律系统，不乏积极意义。传统道德体系的主导，一方面使得相对独立于“德性之学”、“通人之学”的“知识之学”、“专门之学”难以获得独立发展，也难以受到尊重;另一方面也使得社会养成一种始终从“内圣”开“外王”的顽固性格，社会的客观而开放的发展以及对治大规模公共社会生活的客观规则体系和治理体制，因此受到一定程度的抑制。而法律科学，所体现的恰是一种现代立场，其意义不在于提出建议，而在于为社会变革和发展提供一套具有经验根基的专门而可靠的法律知识体系。这套客观知识体系，对于法律系统分化为独立的社会系统，并遵从经验规律、以科学方式构建和运行而言，要么是知识先导，要么是事实描述和科学支撑。如果说，传统中国的“外王”主要表现为君主政制下一种自上而下的行政治理体系，那么，这样一套相对摆脱宗教和道德束缚的法律科学知识体系，则为基于人的经验和理性来构筑适于“大社会”公共生活的规则治理体系或“新外王”指出了方向，提供了可能。在现代社会日益成为可知可控、可通过数量予以考量和测算的经济体系、法律体系和社会体系等的发展趋势下，侧重经验调查和数据分析的法社会学也越发具有生存空间和生命力。法律科学的此种现代意义，显现于中国近代以来构建法治国家和法理社会的历史实践。在从“国家与法的理论”向“法学基础理论”更新过程中，科学性一度成为法理学发展的鲜明要求。不过，尽管专门法律理论在中国日渐形成体系和规模，科学方法的应用以及科学要求的水准在法理学研究中仍有待进一步提升。在近代中国的社会转型过程中，科学立场实际受到了诸如意识形态、价值理论、道德哲学、地方知识、民间习俗等的挤压。这既与科学的自身特性和适用领域有关，也与中国的历史传统和社会现实相联系。对现代法律理论和知识的直接搬用，由于省略了以科学方法消除非科学因素的长期探索过程以及对知识和理论的反复科学查证过程，在一定程度上影响了科学方法的自觉运用，甚至使得法理知识表现为未经审慎考察的教条体系。此外，应用社会科学方法分析和研究法律问题还显得不够普遍和熟练，意识形态在较长时间被用来作为一些教科书的理论前提，个人的观念和感想也时常夹杂在法理学研究之中乃至替代法律科学研究。这些，从法律科学的角度看恰是应当避免的。尽管法律科学并不适合作为法理学研究的唯一形态，但形成并提升更为科学可靠、逻辑严密的法律知识和概念体系，进而打造更符合经验世界存续规律的法律体系和法治机制，无疑是中国法律学术向前发展的一个重要方向和现代要求。这构成了现代中国开“新外王”的一个理论条件。

三、法律哲学

由于以经验主义和实证主义作支撑，科学有时也被视为一种哲学。法律科学亦标示出一种以经验和实证为基础、排斥形而上学的哲学立场，以致奥斯丁将法理学称为“实在法哲学”。尽管如此，科学与哲学仍有明显分别，而且，关于法律的研究最终需要上升到哲学高度。一如近代学者所言，“学问知识，可分为两段考察之。第一段即所谓科学知识，第二段即所谓哲学知识……就现象之经验，加以综合分析、类汇组织，以抽出其现象之通性，属于学问之第一段，称之为‘科学’;就其经验之结果，加以思考，以认识其现象之根本原理，确定其在万有现象中之位置，属于学问之第二段，称之为‘哲学’……哲学又可谓现象之‘普遍的根本的知识’焉。至各项科学之总和，尚非吾人知识之全部，必更加以由哲学得来之普遍的、根本的原理，而后学问始得完成。”［15］(P.19－20)事实上，法律哲学远比法律科学古老，在法律科学崛兴后也继续存在。法律科学与法律哲学，构成了现代法理学的两翼。虽然法理学如同哲学一样在现代受到科学普遍而深入的影响，法律实践也依赖于得到科学支持的事实确认、证据鉴定和物理过程，但从学理看，法律科学终究不能替代法律哲学。法律实践有其社会功用目标，旨在找到有效的社会治理方法或合适的问题解决方案，因此，法学很早就被视为“正义之学”，具有很强的实践性。法律科学有助于发现科学有效的社会治理方法和问题解决方案，然而，由于科学侧重经验认知而且无涉价值，采用法律形式的治理以及通过法律获得的解决方案，在根本上仍可能面临正当性或合理性追问。也就是说，即使法律科学将正义限定于法律之内并由此使之看上去更为确定，法律之内的正义以及作为此种正义之根基的法律仍存在正当合理与否的问题，甚至，法律之内的正义或通过法律获得的正义，从法律之外的眼光看可能被认为是不对的、不善的、不正当的、不合理的。质言之，法律科学只可能从形式上而不能从根本和实质上解决法律的正义问题。一如有学者所指出的，“法的概念除了规范性、最低程度的社会实效性两项要求外，尚须包含伦理上最低程度的可正当化之性质”;“假使法规范得以主张其具有规范性效力，那么不可避免要提出此效力主张的根据及界限何在的问题。对于这个问题，法学本身不能回答，因为法学总是由现存的法秩序及其情状中取得立足点。它是法哲学，更确切地说，是伦理学应该处理的问题。与此密切相关的问题有:法规范本身的‘意义’为何、实现法规范之间行为的意义为何、法的‘存在方式’(其‘效力’)的问题，以及赋予意义的原则(大家名之为‘正义’或‘法律思想’)为何的问题。大家尽可以认为，以人类的认识能力而言，不可能对这些问题提出终局的答复;但并不因此就可以单纯地驳回这些问题。

法哲学———有时以‘自然法’的名义———研究这些问题已超过两千五百年，这些问题的思考及论证方式只能是哲学性的。”［16］(P.11、74)也因此，与以法律规范为核心的法律科学不同，法律哲学一直以法律正义为核心，从而与价值论紧密相联。不仅于此，在对象和方法上，法律哲学与法律科学亦显出差异。“科学所关注的是经验性的、可观察的事实与事件，而哲学所关注的则是某些终极性的结构问题”［17］(P.16)，“哲学和法哲学……的对象是存在的整体和法的整体”［9］(P.7)。对于“法的整体”的终极认识，必定需要从经验层面上升到形而上的抽象概念和理性思考层面，所以，法律哲学“不是基于对大量具体的法律体系的观察，而是借助于抽象的推理。”［8］如同“白马非马”、“离坚白”之辨一样，在“法是什么”这一基本问题上，法律哲学的对象不在于具体规范、可感知的经验世界，而在于法的理念、有赖思维的概念世界，它要力图提供或呈现具有一般和普遍意义的法概念。而且，人认知外在世界过程别是司法过程中的语言形式、逻辑思维、主客体关系、解释或构建环节等，这些通常容易被忽视或被作为常识看待的方面，也是法律哲学尤为关注的。此外，与法律科学的一个重要不同还在于，“法哲学，作为哲学之一部分……不应脱离法理学中以及社会和政治科学中连在一起的实证和历史研究”①，换言之，法律哲学未必与道德教义、政治哲学、社会理论等截然分开［18］(P.1)［8］(P.10－11)。尽管法社会学并不像分析法学和纯粹法学那样专门集中于对法律规范及其体系的分析，而是侧重对社会法的描述，从而看上去亦具有跨越国家法和社会两个领域的特点，但就其对社会法所持的实证立场而言，法社会学仍具有独立而封闭的特性，不容主观意见的介入。而法律哲学不仅触及以感官难以经验的自然法，甚至会基于人性和事物的本性而透显出对理性价值、道德责任和政治观念等的有意维护和张扬。就认知而言，法律科学侧重经验认知，法律哲学则侧重理性认知。如果说法律科学开出的是一个独立封闭、更趋平面化的经验法律世界，那么，法律哲学开出的则是一个相对开放、具立体结构的复合法律世界，其中不仅有实在法，也包含自然法，不仅有法律内容，也包含政治、伦理等内容。而且，相比法律科学，法律哲学具有更强的理论建构意味。法律科学的崛兴正在于剔除法律研究中不可经验的、非法律的内容，而法律哲学的立体复合结构，亦可能对现实的法律体系以及法律科学形成张力，引致对法律科学的经验基础和价值无涉立场之片面性的深刻反思。尽管法律哲学与法律科学在认知基点上有所不同，但就经历古今之变的近现代学术状况而言，现代法律哲学与法律科学其实也有着相似的认知处境，亦即，以人为中心，以人的经验或理性为权衡。超出人的经验和理性认知范围的，或者，不能通过经验和理性被认知的，要么被认为是不存在的，要么被确定为是不合理的。法律科学秉持经验主义立场而呈现出鲜明的科学化特征，近代法律哲学亦主要以其理性主义而呈现出显著的理性化特征。由于以人的理性为认知基础，近代法律哲学囿于人的理性认知范围，并由此如同法律科学一样将古代自然法学中难以被经验或理性认知的神学和形而上学内容剔除出去，对于古代所谓的亘古不变的自然法不以为然或无法把握。对于现代法律哲学的这种认知处境，有学者提到，“理性不仅是正确的法之认识工具，也是其源泉。理性，人的理性!赋予人以自然律法。不存在所谓逻各斯，自在存在的观念，永恒法，没有经院哲学中的所谓预设真理(但人们不仅仅针对经院哲学)，人完全是受自身的认识能力引导。不再是权威和传统决定什么当是‘正确的法’，相反，仅应涉及什么在理性上是理智的，‘合乎理性的’(‘理性法’)。法哲学挣脱了神学，自然法世俗化了。”［9］(P.78－79)理性与科学一道，被作为改造社会的进步力量。如果说，现代性在法律科学层面主要表现为法律体系和法律学术的专门化和系统化，那么，其在法律哲学层面则主要表现为法律体系和法律学术的理性化或合理化。

近代进入中国的法理学也具有较为明显的科学和理性特征。现代学术和社会的这种理性化发展趋势，也引起了一些西方学者对理性过度扩展的担忧以及对现代性的批判性审视。②基于人的理性认知，法律哲学在着眼点上经历了从“自然正当”(naturalright)向“自然权利”(natu-ralrights)的近代转型，现代法律哲学因此主要表现为一种权利哲学［19］(P.118、186－190)［20］(P.35)。因为人与“物自体”世界之间的认知间隔被认为是不可逾越的，自然正当或自然法的根据不再诉诸难以经验的超验领域，而是实在地落脚于可被经验和理性认知的人的生理本性。以身体和生命保全为核心的自然权利，由此成为现代政治及其国家和法律哲学的新基点，古典自然法体系以及现代政治制度和法律体系亦皆由自然权利推导而成。通过自然权利，现代法律哲学解决了为法律科学所搁置的现代法律体制和形式治理的价值根基问题。在摆脱宗教和道德的束缚后，“新外王”或现代政治、经济、法律和社会体制从自然权利那里获得了其理性基础，政治因之从传统的伦理政治、宗教统治转向现代的权利政治、民主政治。一方面，自然权利促成了民主政治、自由国家、法律治理和市民社会的形成，另一方面，现代国家亦从权利和法律那里获得其合法性来源，由此成就了公民权利与政治国家在现代社会并生共荣的形势。“国家和法律哲学曾经是普通哲学的源头”［3］(P.46)，到近现代，在主要由法学家研究的法律哲学中，国家、法律与权利看上去具有一种紧密的内在逻辑联系，权利哲学、国家哲学也因此成为法律哲学的组成部分或相关内容。此外，有别于法律科学，道德亦是现代法律哲学不回避的重要内容。只是，受理性认知的主导，现代法律哲学中的道德主要表现为一种“以理性为基础的道德”，或者，“以权利为基础的道德”。此种道德适应了现代“大社会”公共生活的客观需要，不同于古代以圣贤为典型的仁义道德。同样由于理性认知的主导，现代法律哲学在发展过程中也出现了对自身、现代社会和现代哲学的哲学内省，以及从语言学、生物学、伦理学、文学、哲学特别是解释学、社会理论等领域拓展自身深度和广度的理论尝试和努力。在中国，近代以“法律哲学”命名的书据统计不足十种，其中主要是译著，本土著作多为思想介绍或专题研究，总体缺乏立足根本学理展开而形成庞大思想体系的法律哲学专著［21］(P.129－130;166－171)。建国以来特别是改革开放以来，学界浮现出诸如实用主义、实证主义、多元主义、自由主义等多种理论倾向，从中可看出法律研究中哲学观念或话语的明显变化。这首先表现在法治话语和权利话语在20世纪80年代的兴起。尽管起初关于法治的认识存在诸多分歧，但作为与“人治”对立的法治观念基本成为一种共识，以致在90年展出一种法治主义。权利话语则沿着关于法学核心范畴的争论以及继续对传统的文化批判，逐渐在法律实践和法律研究中确立其基础地位，正义观从此亦开始出现从阶级正义或部分正义向普遍人权或全体正义的转变。此外，在国家理论方面，呈现出一个从致力于国家批判的“国家与法的理论”，到将国家理论从法学研究中剔除出去的“法学基础理论”，再到重启国家理论以立足权利、理性和自由构建法治国家、民主国家的历史变迁过程［22］［23］。严格而言，这些发展变化，更多地表现于观念和主张层面，而据以支撑这些观念和主张的系统严密的哲学尚不能说已然建立或相当充实。尽管在从传统到现代的历史转型中，西方学术容易对中国形成强势影响，致使现代中国学术大多流于对西学的引入介绍，但古今中外的历史时空，也为中国哲学以及中国法律哲学统合古今中西智慧造就了前所未有的历史条件。而且，鉴于现代潮流的西学背景，发展一种将惟西为是、惟中为非，惟新为是、惟旧为非诸如此类的近代观念扭转过来的历史哲学，在现时代也是亟需的，以改变法律哲学研究流于介绍西方文化或总体受制于外来文化的局面。历史地看，哲学在中国古代的发展不是很充分，现代中国欲融会古今中西、重开“内圣外王”，在学术上也需要从对具体事物的经验分析提升到对理念世界的概念思考，缩减语词与客观事物之间的间距，摆正科学认知与道德认知之间的关系，辨清不同观察视角和学术立场的适用领域和局限，使认知和表述更为真切，使思考和建构更为理性，由此对政治、经济、社会和法律等的发展作更为合理的总体把握和调适，巩固政治法律实践的学理基础和理性价值。哲学的根基在一般、普遍、根本而抽象的学理，在中国最终形成建立在兼济古今中西或不分古今中西的普遍学理基础上的法律哲学，是中国法理学面临的一项现代使命，其间也蕴藏着中国法理学开拓创新的历史机遇。

四、法律理学

现代法律哲学，可用以校正法律科学的客观立场所带来的价值缺失，使现代政治、经济、法律和社会体制更加合乎理性，然而，由于受到理性认知方式的制约，它与以经验认知为基础的法律科学一样，终究难以进入“不萌于见闻”的道德认知领域。一如学者所言，现代哲学“重点更多地放在语言和逻辑的结构上，而非求索某种超越于经验事实境域、终极性的形而上学本体”。［17］(P.16)诸如古代自然法之类的超验领域，在经验和认知理性的主导下，通常不被认知和认可，甚至可能以经验和理性的形式遭受人为建构和扭曲。这种以人的经验和理性为最终判断和权衡标准的现代性，也消解了作为道德知识载体的传统和礼俗的合法性，因此，从西方和中国的近代史上都不难看到一种基于经验和理性的认知兴起后对传统的批判，以及由此给社会和文化带来的断裂。总体而言，现代认知形式在为社会和文化打造经验和理性基础的同时，亦在很大程度上削弱了社会和文化的道德基础。与社会和文化为宗教或道德所总领的传统状况不同，道德或宗教在现代社会分化为社会的一个子系统，丧失了其在传统社会的那种统合地位和功能。这不仅体现在现代政治、经济、法律和社会体制上，亦体现在现代学术上。作为西方学术分科之一的法学以及法理学，如同政治学、经济学、社会学等一样，显然不是一门受到道德理论主导的学科，它于传统文化和道德系统衰败之时进入中国，因而在近一百多年里基本上也未再受到中国传统学术和道德理论的深入影响。如果将理学作为中国传统的道德系统和学术系统的基本理论形式，那么，可以说，从近现代中国法理学中大体可发现源于西学的法律科学和法律哲学两种形态，而很难找到受中国道德学问影响的法律理学这种形态。立足中国学术系统所蕴涵的普遍道理和学理看，法律理学是现代中国重开“内圣外王”、彰显其文化主体性和普适性所需要拓展的法理学基本形态。“法律理学”一词，始见于1902年梁启超撰写的《法理学大家孟德斯鸠之学说》一文。该文引述后世关于孟德斯鸠学说的评论，认为“其论道德法律也，能知其主义，不能知主义中之主义，能语其本原，不能语本原之本原，故可谓之法律史学，而未可谓之法律理学”［24］(P.29)。尽管“法律理学”一词有很广阔的语义生发空间，但从文义和语境看，梁启超这里提及的“法律理学”，主要指的还是西学背景中的法哲学(philosophyoflaw)或法理学(jurisprudence)。近代学者时常以“理学”对译英文“philosophy”(哲学)，而实际上，西方哲学与中国理学并不能等同。一个重要区别在于，理学以人的道德认知以及一套被认为具有实在功效的道德系统为前提，而哲学未必如此，尤其是现代哲学，哲学甚至可以成为完全脱离这一套道德体系的抽象知识和思辨之学。换言之，理学主要立足于人的道德理性，哲学则主要立足于人的认知理性。在这一点上，理学不仅有别于哲学，也有别于坚持经验认知的科学。西方古代自然法学以及神学自然法学，看上去有着与中国理学相似的立体知识结构和道德学问态度，但在文化特性上，中西仍显出差异。例如，中国文化具有很大程度的非宗教特点，其对道德系统的把握主要不是通过对外在的信仰而是通过道德认知进入的，而且，此种道德系统并不被认为外在于人本身，这不同于西方文化中的天人两分观念和智力认知渠道。因此，就文化特性而论，中国理学可谓一个独特而又具普适性的学术系统，并不能为西学系统所完全囊括。历史地看，近代虽有《中国法理学发达史论》(1904)、《中国古代法理学》(1925)之类试图挖掘清理中国本土法理学的著作，但它们基本上停留于对古代法家、儒家、道家、墨家法律思想的学术梳理，尚不能说立足普遍道理和学理创建出了具有体系的中国法律哲学或法律理学。事实上，以理学为典型的中国传统学术和道德系统，自晚清以来不断遭受来自文化、政治、经济、社会等各方面的冲击，以致对自身文化传统的生疏、隔阂、误解乃至批判，迄今仍在相当程度上显现于中国的法理学研究中，从而影响到中国法理学在古今和中外维度的知识交流和扩展。在中西文化近一个半世纪的持续交磨过程中，横向层面的中国文化与外来特别是西方文化的关系，以及纵向层面的百年新文化与千年文化传统的关系，其实一直未得妥当安置。在横向层面，要么将中外文化确定为旧与新、落后与先进的关系，以外来文化批判或否定中国文化传统，直至几度发生照搬国外的现象;要么过于强调中西文化的不相容性，以历史、民族和本土特点抵制现代西方文明，削弱中国吸纳古今中外经验和智慧的后发优势的发挥。在纵向层面，新文化与传统文化长期被人为地置于对立地位，由此抑制乃至阻塞了同时立足于作为新文化和千年文化传统之基点的认知理性和道德理性，来拓展中国文化的历史可能性。这些倾向妨碍了传统学术和道德系统所蕴涵的具有普适性的道德人文维度在现代的充分展开。

21世纪的中国法理学当具有兼容并包、重为“百谷王”的姿态和气度，承接古今中外的普遍道理和学理来发展自身。这意味着，在借鉴西方法律科学和法律哲学的同时，中国法理学也有必要沿着中国文化理路和学术传统来生发法律理学。中国传统学术主要表现为与“知识之学”、“专门之学”相区分的“德性之学”和“通人之学”，它与道德系统形成紧密的表与里的关系，旨在“明明德”、“致良知”。而在现代沿此德性路径发展法律理学，并非是要如传统社会那样以道德伦理统合政治和社会体制，乃是要存留道德的作用空间，在“内圣”与“新外王”之间达致新的衔接。从认知上看，现代社会是为人的经验和认知理性所主导的社会，现代政治、经济、法律和社会体制或“新外王”，显然并非建立在人的道德理性基础上。认知理性主要涉及理智思考、利害判断、逻辑推理、得失计算等认知能力［25］(P.42)，受此支配而形成的精于计较的“理性人”未必是道德的，他们不同于那种立足道德善性、不计利害得失的圣贤、君子或道德人。尽管现代体制在经验和认知理性基础上可收到诸如物质富足、身体健康、智力发达之类的外在人道功效，但这并不足以保证这一体制以及其中的主体是道德的。理性与道德在此并非总是一致的。基于道德认知，传统社会开出了一个承认道德律虽不可见但确实存在的道德世界，而“启蒙”以来基于经验和认知理性开出的则是一个可见可闻、可计算测量、可科学表述的物理世界。这虽是一个万事万物看上去都很“光明的”世界，但“启蒙”之下光明与阴影并非不可相伴而生，一些不以经验感知为转移的客观领域实际上因此被遮蔽。无论是政治、经济、法律和社会活动，还是学术活动，并不以道德或道德动机为必需，这是现代体制不同于传统体制的重要特征，而关于现代性的一个反思，正集中于现代体制下的这种集体的“道德盲视”或“道德冷漠”［26］(P.18、36)。第二次世界大战后，德国法院通过重启实在法之外的自然法原则来惩罚恶法执行者，《世界人权宣言》并列写入“思想自由”、“良心(conscience)自由”和“宗教自由”，看上去具有将自然法、道德责任与实在法、自然权利重新衔接起来的意图，至少表明现代社会客观上需要这种衔接。如果说古今伦理观念经历了一个从“善”到“正当”［27］(P.127－128)、从道德意义浓厚的古代自然法到经验色彩明显的近代自然权利的转变过程，而现代法律哲学和法律科学在很大程度上促成了这样一种转变，那么，法律理学则旨在回到“善”这一主题，重启现代社会的道德价值，由此弥合“新外王”与“内圣”之间，或者，包括法律学术在内的现代体制与道德系统之间的缝隙，实现自然法与自然权利，仁义道德与民主法治、市场经济、公民社会乃至科学研究在现代条件下的新的统合或衔接。鉴于古今认知基点的差异，沿着中国道德学问生发、旨在张扬道德价值的法律理学，要想与立足经验和理性建立起来的法律科学、法律哲学以及现代体制并行不悖，需要特别注意其在现代的展开方式。理学，由于在历史上被奉为官方意识形态，并且看上去与帝制以及抑制人的个性和生理本性的礼制相联系，时常被视为一种寄生于传统体制、与帝制和礼制同生共死的历史形态。其实，就作为其根本的道德系统而言，理学更适合作为一种普遍的理论形态看待。这一形态既可存在于传统体制之下，也可存在于现代体制之下。只是，在社会分化的现代条件下，理学不宜也不大可能再沿着统一的政治体制和意识形态路径生发，而是需要回到通过作为道德主体的人起作用这一基本方式上来。理学，又称道学，是以一套道德系统为前提，力图发明人之本心、成就道德主体的道德学问。这套道德系统可谓中国文化传统的核心，源远流长。据称，“三代盛时，天子以是道为政教，大臣百官有司以是道为职业，党庠术序师弟子以是道为讲习，四方百姓日用是道而不知。是故盈覆载之间，无一民一物不被是道之泽，以遂其性。……孔子没，曾子独得其传，传之子思，以及孟子，孟子没而无传。……千有余载，至宋中叶……乃得圣贤不传之学……于是上自帝王传心之奥，下至初学入德之门，融会贯通，无复余蕴”(《宋史》卷四百二十七“道学一”)。在此流传过程中，使作为个体的人“明明德”、“致良知”、觉察这一道德系统，是中国传统学问的基本目标，也是其对人起作用的基本方式。即使在帝制与礼制下，也不能说理学完全脱离了此基本方式。这一立足于个体由内而外生发的基本道德方式与现代体制并不明显冲突，正所谓“果能于此处调停得心体无累，虽终日做买卖，不害其为圣为贤。何妨于学?学何二于治生?”［28］(P.1171)换言之，构建现代体制、发展法律科学和法律哲学与培育道德主体、延续道德系统、开拓法律理学在现时代齐头并进是存在历史可能的。传承中国文化所包藏的道德人文系统，使现代政治、经济、法律、社会乃至学术活动中的人同时成为道德主体，从而实现道德系统与现代政治、经济、法律、社会和学术体制的融通，这是法律理学的基本生发方式，也是现代中国重开“内圣外王”的可能途径。

在现代拓展法律理学，承接道德系统，首先需要开通“德性之知”。“德性之知”是中国理学中与经验认知、理性认知并不完全相同的独特认知形式。孟子提到，“耳目之官不思，而蔽于物，物交物，则引之而已矣。心之官则思，思则得之，不思则不得也”(《孟子•告子上》)。这里所讲的“心之官则思”，也就是所谓“德性之知”。此种“心……思”，有别于“蔽于物”的经验感知。宋明理学家所说的“见闻之知，乃物交而知，非德性所知;德性所知，不萌于见闻”［29］(P.24)、“闻见之知，非德性之知。……德性之知，不假闻见”［30］(P.317)都强调了这一点。此种“心……思”，也不全是理性认知，而是人与生俱来的道德认知，无关计算、考量和推理，正如孟子所言，“人之所不学而能者，其良能也;所不虑而知者，其良知也”(《孟子•尽心上》)。通过“心……思”、“良知”“良能”或“德性之知”，人得以达致对道德系统的觉察和认知，正所谓“尽其心者，知其性也。知其性，则知天矣”(《孟子•尽心上》);“圣人尽性，不以见闻梏其心，其视天下无一物非我。”［29］(P.24)此种“德性之知”，在理学中并不只表现为一种观念或信念，而是有着切实的途径。荀子所讲的“虚一而静”(《荀子•解蔽篇》)。以及宋明理学家所所讲的“诚明所知”［29］(P.20)、“默识心通”［30］(P.178)，都可谓“德性之知”的具体渠道。正是在“德性之知”的基础上，形成了独具特点的中国道德人文传统。在道德本性上，这一传统不否认人的生理本性，但认定人生而俱有善性。在道德能力上，这一传统认定“天命在我”［31］(P.280)，“圣人可学而至”［30］(P.577)，认为人可以“自求多福”(《诗•大雅•文王》)，“自作元命”(《尚书•吕刑》)。在道德责任上，这一传统认定“天地万物为一体”［30］(P.15)［28］(P.54)，“民吾同胞，物吾与也”［29］(P.62)，突显出所有人在道德上的相关性。道德本性、道德能力、道德责任和道德认知一起，铸就了中国文化传统独特而又不失普遍性的道德人文精神，与近代西方文化的理性人文特征适成对照。沿着中国文化传统开拓法律理学，一个关键在于，明确“德性之知”是不同于经验认知和理性认知而且可以普适的道德认知形式，由此消除经验和认知理性对道德理性的抑制和蒙蔽，疏通人对道德系统的认知路径以及道德人文精神的生发路径。

总体来看，在“内圣外王”框架下，法律科学、法律哲学侧重于“新外王”层面，法律理学则侧重于“内圣”层面，志在重新挺立道德主体，重开现代社会的道德价值之源。不过，法律理学并不因此就对民主法治建设不具现实意义，不对“新外王”产生实际功效。在现代语境下，法律理学力图通过开启“德性之知”，将现代政治、经济、法律、社会和学术活动中的人重构为道德主体，由此通过道德主体及其道德行为厚实“新外王”的道德人文底蕴，弥补现代性在“内圣”层面的不足。这不同于传统社会中通过行政体制或意识形态强行对社会实施道德影响的方式，但也足以对整个现代体制发生道德作用，重新达致道德与政治、“内圣”与“外王”的融会贯通。就治道起点而言，作为现代政治之基点和目标的人权，通常被认为建立在“人是人”这一自然事实基础上，由此一直面临来自“善善恶恶”①的传统道德理论的张力，而法律理学正可沿着中国文化中“万物一体”、“民胞物与”理路，开拓一种“作为道德责任的人权”，确定和巩固人权的道德基础［32］。就现实政治而言，法律理学通过疏通道德系统，为立足经验和认知理性的现代权利政治或自然政治留出道德空间，使之在法律约束之外获得适当的道德限制，亦使现代政治乃至现代体制同时在自然与道德、权利与仁义两个方面获得发展。历史并未表明，现代性基于经验和理性而发展就足以解决人的道德乃至生命意义问题，赋予主要围绕权与利而展开的现代国内政治和国际政治以道德意义，设置其道德界限因此显得殊为必要。这也有助于将现代民主法治与传统民本治理衔接起来，强化政治和行政伦理，开拓一种“民主政治下的为民之道”，直至达成“道德的民主法治”［33］［34］)。总之，如果将仁义道德与自然权利分别视作政治的古今之道，那么，通过作法律科学、法律哲学与法律理学的适当区分，法理学正可兼顾人的经验认知、理性认知和道德认知，由此使现代社会得以将自然权利作为“新外王”的基点、同时将仁义道德作为“内圣”的基点，立足古今普适之道打造政治和社会的理性和道德基础，维护人的生理本性和道德本性。在古今中外的时空背景下，中国法理学在21世纪的这样一种学术拓展，亦将显示其世界意义。