法律咨询合同范文3篇

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劳动合同与劳务合同的区别法律咨询

1.法律适用不同

劳务合同主要由民法调整,而劳动合同则由社会法中的劳动法、劳动合同法来规范调整。

2.主体资格不同

劳动合同的主体只能一方是法人或组织,即用人单位,另一方则必须是劳动者个人,劳动合同的主体不能同时都是自然人;劳务合同的主体双方当事人可以同时都是法人、其他组织、公民,也可以是公民与法人、其他组织。

3.主体性质及其关系不同

劳动合同的双方主体间不仅存在财产关系即经济关系,还存在着人身关系,即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外,还要接受用人单位的管理,服从其安排,遵守其规章制度等,成为用人单位的内部职工。但劳务合同的双方主体之间只存在财产关系,即经济关系,彼此之间无从属性,不存在行政隶属关系,劳动者提供劳务服务,用人单位支付劳务报酬,各自独立、地位平等。

4.合同内容的任意性不同

劳动合同的主要条款由法律明确规定,不能由当事人协商,如用人单位要为劳动者提供符合国家规定的劳动条件和劳动保护用品等。但劳务合同由合伺双方当事人在不违背强行法规定情况下自由协商,任意性很强。

5.雇主的义务不同

劳动合同履行贯穿着国家的干预,为了保护劳动者,我国《劳动合同法》给用人单位强制性地规定了许多义务,如必须为劳动者交纳社会保险、用人单位支付劳动者工资不得低于政府规定的当地最低工资标准等,这些必须履行的法定义务,不得协商变更。劳务合同中的雇主一般没有上述义务。

6.主体的待遇不同

劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外,还有保险、福利待遇等;而劳务关系中的自然人,一般只获得劳务报酬。

7.确定报酬的原则不同

在劳动合同中,用人单位按照劳动的数量和质量及国家的有关规定给付劳动报酬,体现按劳分配的原则;而劳务合同中的劳务价格是按等价有偿的市场原则支付,完全由双方当事人协商确定。

8.受国家干预程度不同

劳动合同的条款及内容,国家常以强制性法律规范来规定,如用人单位的强制性义务及合同的解除,除双方当事人协商一致外,用人单位解除劳动合同必须符合《劳动合同法》规定的条件等。劳务合同受国家干预程度低,除违反国家法律、法规强制性规定外,在合同内容的约定上主要取决于双方当事人的意志,由双方当事人自由协商确定。

9.违反合同的法律责任不同

劳动合同不履行、不适当履行所产生的责任不仅有民事上的责任,而且还有行政上的责任,如用人单位违反本法规定,以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。劳务合同所产生的责任只有民事责任,一般不存在行政责任。

10.纠纷的处理方式不同

劳动合同纠纷发生后,应先到劳动争议仲裁委员会仲裁,如有不服,在法定期间内才可以到人民法院起诉,仲裁一般是前置程序;但劳务合同纠纷出现后可以直接提起诉讼。

行政合同性质法律咨询

论文关键词:行政合同行政性合同性

论文摘要:行政合同作为一种较为新奇而有效的治理方式已为现代国家所普遍采用。行政合同的有关理论题目已越来越为学者所重视,本文主要对行政合同的性质作了初步的讨论,笔者以为行政合同的性质具有行政性和合同性两个方面。

一、引言

随着社会经济的发展,国家行政权力对社会关系的干预日益广泛,其干涉的手段也呈多样化的趋势,其中行政合同作为一种较为新奇而有效的治理方式已为现代国家所普遍采用。行政合同也可以称之为行政契约,就是指“行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意”它在我国的经济治理活动中也有所体现,如在实践中出现的国有土地转让合同、计划生养合同、国有公路经营权转让合同、粮食棉花订购合同等等。但由于我国正处在激烈的社会转轨过程中,涉及行政合同的相关社会事实尚未定型,有关行政合同的理论也在逐步的完善之中,一些理论题目还存在着诸多的争论。在这其中,有关行政合同的性质题目是一个非常重要的方面,对于这个题目的正确熟悉可以帮助我们理清很多理论上的含混之处,因此,笔者在本文中拟就这一题目谈一些粗浅的看法。

行政合同的魅力就在于它是行政权力因素和民事契约精神的有效结合:一方面作为签约一方的行政主体具有公权力的身份,运用行政权力保证了行政目的的实现;另一方面与行政主体行使权力的一般方式不同之处在于它是行政主体与相对人通过相互的交流与沟通而成的协议,留出了公民发挥积极性与主动性的余地。在这里,原本看来似乎“水火不相容”的两个概念“行政”与“合同”被奇妙的融合在一起,从此处也可以看出行政合同的性质必会具备行政与合同两种行为的某些特征。概括说来,行政合同的性质可以回纳为两个:一是行政性;一是合同性。

二、行政合同的行政性

当社会发展的历程步进现代,近代国家“守夜人”的角色发生了转变。现代国家的通过各种手段参与各方面的社会关系,政府对社会经济治理的程度日益深化、范围也日益扩大,这种发展趋势使得更多的经济关系包括合同关系被纳进公法的调整范围,政府的意志也深进了合同的领域,传统的唯当事人意志的合同关系也出现了特殊的表现形式,既行政合同。政府的主要职能在现代社会是实现社会公共利益已成为不争的事实,行政合同则是政府以公共利益为目的而干预社会经济的重要方式之一。在这个过程中,政府为了实现其目的不可避免的要将自己的权力意志渗透其中,因此行政合同的性质之一就首先表现为行政性。具体说来,行政合同的行政性主要表现在以下几个方面:

第一,行政合同的主体特征表明了它强烈的行政性。行政合同的主体与民事合同的主体不同。行政合同的主体一般都有行政主体作为至少一方确当事人。行政主体包括了国家行政机关和法律、法规授权的组织以及行政机关委托的组织,它是作为一种上风地位确当事人签定行政合同的,而不是以机关法人既同等民事主体的身份成为合同当事人的。而行政主体的上风地位就表现在它是拥有行政职权的确当事人,这也表明了行政合同始终是与行政职权联系在一起的。具体说来,行政合同存在着以下几种主体的情形:

1.主体与普通公民、法人及其他组织之间的行政合同。这是最常见,最广泛的行政合同的形式。最典型莫过于政府采购合同。

2.行政主体与行政主体之间的行政合同。大多数学者都以为行政主体之间可以签定行政合同。但也有学者以为治在行政主体和相对人之间存在缔结行政契约的可能性,从而将行政机关之间签定的合同排斥在行政契约之外,另称之为行政协议,其理由是行政机关间的合同不适用“行政优益权”原则,且不宜优法院主管。笔者以为,行政合同的是在行政领域形成的发生行政法律效力的双方合意,这种合意自然可以在行政主体间存在,这一点也被西方国家行政法理论与实践所肯定。如德国行政法理论上就肯定行政机关之间可以订立合同,日本公共团体间以行政合同的方式达成行政目标的事例也很多,因此应该承认此种合同的存在。此外,还存在着一些有争议的类型的行政合同。如有学者以为行政主体与行政机关工作职员之间签定的招收、聘用合同也可以称之为行政合同。

第二,行政主体一方享有“行政优益权”。行政机关对其与公民、法人或其他组织签定的合同,可以根据国家行政治理的需要,单方依法加以变更或解除,但作为当事人的公民、法人或其他组织不享有单方面的变更合解除权。这就是所谓的“行政优益权”,它也体现了行政合同强烈的行政性。行政机关之所以享有行政优益权,主要是由于行政合同的终极目的是为了国家、公共利益,国家为了保障行政机关有效的行使职权,履行职责,往往赋予行政机关很多职务上的优益条件,以保证行政合同制度的正确执行。这在国外也有相关的法律规定,如在德国的《行政手续法》,澳门的《行政程序法典》及台湾地区的法律都有累似行政优益权的规定。当然,这种行政优益权也受到严格的限制。首先,这种权力的行使必须是于法有据,不能违法越权行使此种权力。其次是必须有合乎合同原则的理由、情况出现,使履行合同需要被变更或被解除,而且应当给予公道的赔偿,此项权力不应当使行政机关为所欲为的行使。

第三,行政合同是以业已存在的行政法律关系为基础建立的,并且它就是实现具体的行政法律关系的行为形式。行政合同订立的目的就是为了实现国家的行政治理之需要,行政机关与相对人之间订立行政合同围绕的目的始终是如何实现行政治理的目标,履行行政机关的职责。行政机关与相对人之间的的行政法律关系他们订立行政合同的基础,只有在行政法律关系的范围内,也就是说在行政机关具有相应的职责权限,相对人也具有相应的行政法义务的条件下,行政合同才有可能订立,没有在这种行政法律关系的主体,行政合同永远也无法实现。并且,行政合同所确立的双方之间的特定的法律关系要受到当事人之间已经存在的行政法律关系性质的决定与制约,有什么样的行政法律关系,就会有什么性质的行政合同。如政府与相对人之间才有可能签定政府采购方面的的行政合同,私人之间就不可能签定。又如只有计划生养部分才有可能签定有关计划生养方面的行政合同,而不是税务部分,并且它也不能签定另外性质的行政合同,如军事采购合同等。行政合同的行政属性不仅仅表现在合同与赖以建立的行政法律关系上,还表现在行政合同的是将这种行政法律关系通过合同的形式具体化、特定化,使双方当事人之间在合同所涉及的特定事项、范围内,建立起一种具体的行政法律关系,终极实现行政目的。所以行政合同条款所规定的事项总是特定的行政事物,其中的权利、义务、手段、目标和责任,无一不是具有行政特色。

第四,行政合同的目的就在于实现行政治理的目标,它本身就是执行公务或履行行政职责的手段。行政合同总是与它在整个执行公务或履行行政职责的过程中的地位、作用和目标相适应的,它必须按照行政法的规定和行政法律规则签定和履行。行政合同的兴起是政府治理方式从“硬性行政”到“柔性行政”转变的重要标志,但是不论其外在的形式如何的变化,目的都是为了更好的实现行政治理的目标。行政合同是一种具体的行政治理行为,是一个特定的法律行为,而不是泛泛意义上的行政治理。它是一

——*种具体的行政行为,能引起行政法律关系的发生、发展和消灭。值得留意的是,行政合同成为行政治理的一种法律手段,必须是直接意义上的,而不是间接意义上的。

所谓“直接”就是指行政合同不需要凭借其他的法律行为与法律关系,而直接与行政机关履行或执行公务相联系,它本身就构成执行公务、履行在职责的法律行为。如公安机关为了治安治理的需要,要求辖区内单位的住户必须安装防盗门,而后各单位与生产安装防盗门的厂商订立了定货、安装合同,这个合同就不是行政合同,由于在这里合同不是作为直接执行公务的手段,而只是间接的与公务目标相联系。

三、行政合同的合同性

行政合同的另一个重要的性质表现在它所具有的合同性之上,这也是行政合同同其他行政行为的主要区别。这一性质主要表现为行政主体在执行公务时需要与相对人相互协商,经双方意思表示一致后才能实施。这一性质使得行政合同主要通过订立契约的方式将国家所要达到的目标固定化、法律化,并用合同规范双方当事人的权利和义务,也因此使行政合同比较单方面的行政行为来说更能充分发挥相对人的积极性和创造性。

行政合同制度就其本源上来说是民事契约制度在行政领域中的具体运用,其带有明显的合同性,具体表现在:

第一,行政合同以合同的形式确立确立行政主体和相对人之间的法律关系。由于行政机关与相对人选择了合同的形式来确立彼此之间的法律关系,那么合同就应当成为规定双方基本权利和义务的基本框架,对于合同双方确当事人来说就应该按照合同来行事,处于上风地位的行政主体固然享有“行政优益权”,但这项权力并不能被滥用,受到严格的限制,在一般情况下,行政主体也应该和相对人一样受到合同条款所规定的权利与义务的约束,不能随意的违反合同,应该格守行政的诚信原则。

第二,行政合同的订立也需要贯彻当事人意思自治原则。意思自治原则是民法中的经典原则之一,也是合同法的重要原则。它是指“当事人依照自己的理性判定,往设计自己的生活,治理自己的事物。意思自治的真谛是尊崇选择,而其基本点则是自主参与和自己责任。”同样,在行政合同签定的过程中,合同的条款、内容要由双方当事人协商达成,原则上不能由一方将自己的意思强加于对方当事人。行政合同的内容涉及个人利益和与行政职权相关的利益两个方面。对于前者当事人当然可以自主选择,题目主要在于对后者来说,与行政职权有关的权益可否进行协商。笔者以为这需要具体的分析,就其中行政机关自由裁量权部分来说,在职权的行使方式、手段、期限、具体目标等方面有一定的自由度,这种自由度就给双方当事人自主协商提供了客观的可能性,可见,从行政合同所涉及的内容上来看,固然有些条款会受到法律规定与行政机关行政优益权的限制,但仍然可以有双方当事人协商的余地。

当然,行政合同固然具有与民事合同相似的合同性,但他们之间还是存在着很多的差异。总体来说两种契约的差异主要在于所形成的法律关系不同。行政合同中当事人之间形成的法律关系是行政法上的权利义务关系。而民事合同中形成的则是民事的权利义务关系。法律关系的不同也就导致了对两种契约的理论基础、法律调整方式以及救济的不同。前者优先考虑公共利益,通过行政法来调整,以行政诉讼的方式来解决设诉题目。后者则以意思自治原则为基础,由民法来调整,通过民事诉讼的方式来解决纠纷。在进一步具体说来,它们的差异主要表现在:

第一,行政合同中,对当事人双方的权利义务的设置是为了达成特定的行政目的之需要,这种权利义务的设置经常相行政主体一方倾斜,主要表现为行政主体居于上风地位为特征的双方地位不同等。而民事合同中双方地位同等是最重要的原则,这种同等原则在行政合同中是不适用的。

第二,行政合同中,行政主体的权力和义务是相一致的,或者说具有相对性。这种权力与义务在法律上是不能放弃的,也不能随意的转移给他人的。而民事合同上的权利义务则不同。由于民事合同是由同等地位的双方当事人订立的,因此里面的权利主要是为了权利者本身的利益而设的,即使该权利消灭,也不会对公共利益产生影响。因此,权利人可以放弃自己的利益,而义务人则可以根据权利人免除其义务的意思表示而免除义务。

四、结语

可见,行政合同是一种特殊性质的新型合同,它兼具行政性和合同性两方面的性质。在社会经济日益发展的今天,简单的命令性行政已经不够用了,人们越来越熟悉到国家治理的高效率不仅象通常所以为的那样来自于权力的作用,而且更“重要的是来自于公众的认同”。而行政合同顺乎了上述观念的变化,成为国家乐于接受的行政治理方式,使“硬性行政”走向“柔性行政”,可以想见在今后会发挥越来越大的作用。

参考文献:

1.余凌云·行政契约论·中国人民大学出版社2000年版

2.胡建淼·行政法学·法律出版社1997年版

3.彭万林主编·民法学·中国政法大学出版社1994年版

4.张树义·行政合同·中国政法大学出版社1994年版

劳动合同约定期限法律咨询

劳动合同的期限,是指劳动合同的有效时间期限。根据我国《劳动合同法》第12条的规定,劳动合同的期限大致有三种形式,即无固定期限、固定期限和以完成一定的工作任务为期限。

1.固定期限劳动合同

我国《劳动合同法》第13条规定:“固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致,可以订立固定期限劳动合同。”固定期限是指劳动合同中明确规定合同的有效期限,期限一到,双方的权利义务终止,劳动法律关系归于消灭。固定期限的劳动合同大致有以下几种情况:

(1)5年以上的长期劳动合同。长期劳动合同的最低期限是5年,其中包括有些行业和工作岗位可以签订的、一直达到退休年龄的长期合同。

(2)1至5年的短期劳动合同。这种合同期限届满后,经双方当事人协商一致,一般还可续订合同。

(3)定期轮换工的劳动合同。这是指企业从农村招用的农民轮换工,合同期限一般是1至5年。不但期限是确定的,而且到期不再续订。定期轮换工仍保留农村户口,实行亦工亦农。这种用工形式比较机动灵活,对于满足企业的用工需要,合理安排农村富余劳动力,改善农民生活,缩小城乡差别,有着积极的意义。

(4)1年以内的临时劳动合同。为了满足临时性和季节性的生产工作岗位对劳动力的需求,用人单位可以招收临时工和季节工,签订1年以内的临时劳动合同。合同期满一般不再续订。

有固定期限的劳动合同是劳动合同的主要形式,也是主要的用工形式。规定合同的有效期限,就是明确地确定双方权利义务的时间期限,劳动法律关系从产生到消灭的时间期限。这种合同形式和用工形式,有利于搞活用工制度,保障劳动者充分选择职业的权利。

2.无固定期限的劳动合同

我国《劳动合同法》第14条中规定:“无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。”无固定期限的劳动合同是不约定合同终止日期的劳动合同。应当注意的是,这里的无固定期限,并非“永远”,劳动关系可以在劳动者的法定劳动年龄内和企业的存在期内无限期存续,只有在符合法定或约定的合同解除的情况下,劳动关系才可终止。其一,无固定期限的劳动合同应自劳动合同签订时起至法定离退休年龄时有效;其二,无固定期限的劳动合同遇有法定或约定解除事由时亦提前终止效力。

无固定期限劳动合同一般适用于技术性强,涉及尖端科学技术、军事工业等需要保守秘密的行业。这些行业由于其工作特点和工作需要,要求职工保持长期性工作岗位。

与有固定期限劳动合同相比,无固定期限劳动合同对劳动者更有利。有固定期限劳动合同到期后,用人单位可以不说明理由而拒绝与劳动者重新订立劳动合同。无固定期限劳动合同不存在到期的问题,除非发生法定原因或双方之合意,无固定期限劳动合同才可解除。

3.以完成一定的工作任务为期限的劳动合同

这种劳动合同的特点是,既不是没有期限,也不是有确定的具体时间期限,而是以合同中规定的工作任务的完成作为合同期满的有效期限。例如,一项大规模的建设工程往往需要招用大量的劳动力和各种管理人员、技术人员。虽然工程有预定的完工期限,但为了适应工程进展的需要,一部分劳动者的劳动合同,就以工程的结束作为合同到期的有效期限。在其他一些特殊情况下,也可以签订这种以完成一定的工作为期限的劳动合同。

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