制度管理论文范文3篇

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保险制度理论研究管理论文

一、复保险概念的界定

对复保险的界定,学理和立法上有广义论和狭义论之争。广义论认为,复保险是指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故分别向两个以上保险人订立数份保险合同的保险。至于该数份保险金额总和是否超出该保险标的的保险价值则无关紧要。我国学者李玉泉、邹海林、郑玉波、桂裕等持此观点。从立法体例上看,《意大利民法典》、我国《澳门商法典》采此立法模式。我国《保险法》也采此立法体例,该法第41条第3款规定:“重复保险是指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故分别向两个以上保险人订立保险合同的保险。”而狭义论的观点是,所谓复保险乃指投保人就同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故向两个以上保险人订立数份保险合同,且该数份保险合同约定的保险金额总和超过保险标的保险价值的保险。我国学者覃有土、樊启荣、李一川、孙积禄、江朝国、林勋发等持此主张。立法上以法国、德国、日本以及英美法系等国家为代表,我国《海商法》也采狭义论的立法体例。在《海商法》第225条规定:“被保险人对同一保险标的就同一保险事故向几个保险人重复订立合同,而使该保险标的保险金额总和超过保险标的价值的,除合同另有约定外,被保险人可以向任何保险人提出赔偿请求。被保险人获得的赔偿金额总和不得超过保险标的受损价值……”在海商法中作此规定.究其原因,在于长期以来国际海上保险市场被英国垄断,英国《1906年海上保险法》在国际保险业起着举足轻重的作用。据统计,世界上大多数国家和地区参照或采用该海上保险法典进行立法,以至于使该法典成为海上保险立法的蓝本,从而导致保险法的国际趋同性明显增强。除狭义论与广义论外,还有一种折中的观点,有学者认为所有保险合同的保险金额总和没有超过保险标的实际价值的应称为复保险,而其保险金额总和超过保险标的实际价值的称为重复保险。但是这一观点并没有见诸于立法,支持者甚少。

综观复保险的缘起与立法规制,其宗旨在于确保保险法损失补偿原则之落实和防止被保险人获得不当得利,并以此规范投保人的保险行为和平衡复保险中数个保险人对该复保险分摊的权利救济,求得保险人之间的分摊公平原则实现。从这个角度来看,投保人向数个保险人基于同一保险标的,同一保险利益、同一保险事故向数个保险人订立数个保险合同,若各保险合同保险金额总和没有超过其保险价值,既不会损及保险法的损失补偿原则,也不会诱发道德风险;而且从被保险人(投保人)角度来看,订立一个或数个保险合同,只要保险金额总和并没有超过保险价值,除另有约定外,各保险人仅就其所承保危险承担比例分摊责任,其他方面并无质的差异。因此.在法律上加以控制实无必要。这种行为具有复保险的形式,其实质则是合法的保险行为。*但从法律术语的界定上,本文认为我国现行《保险法》中的复保险应做修改,可界定为:重复保险是指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故向两个以上保险人订立两个以上保险合同,且各保险合同的保险金额之和超过保险价值的保险。

二、复保险构成要件的考察

理论上讲,复保险的成立应由哪些要件构成是与复保险内涵的界定相关联的。基于上文对复保险内涵的法律界定,复保险须同时具备以下要件:

(一)必须是投保人与两个以上保险人分别订立两个以上保险合同。如果投保人与数个保险人共同订立一个保险合同.这属于共同保险,即数个保险-公司对同一危险共同承担损失补偿责任,当然参加共同保险的保险人按照事先约定的相应比例分得相应的保险费。如果投保人与一个保险人订立一个或数个保险合同,则是单保险合同,也不是复保险。反观我国《保险法》第41条规定的复保险规定中,缺失了数个保险合同的界定。因此,应在表述中加以修正,明确保险合同的复数形式要件,以求严谨、完整,而且也与共同保险作出了明确区分。

(二)必须是基于同一保险标的、同一保险利益。同一保险事故。有学者将此要件界定为:三个同一。也就是说,投保人以不同的保险标的向数个保险人订立数份保险合同,或投标人基于同一保险标的,但以不同保险利益而向数个保险人订立数份保险合同,或投保人基于同一保险标的和同一保险利益而向数个保险人投保不同保险事故的保险合同,均不构成复保险。这一构成要件要求数份保险合同乃基于同一保险标的、同一保险利益、同一保险事而订立,如货主基于对同一货物的所有权关系与数家保险公司订立了数个火灾保险合同。从一定意义上讲,这一要件是复保险构成要件中最重要的一个方面。

(三)保险期间必须是重合的。这种重合性,并不要求数个保险合同的保险期间完全重合,而只要数个保险合同的保险期间部分重合即可。由此,保险期间的重合性可分为两种情况:一是完全重合,即投保人基于同一种保险标的、同一保险利益、同一保险事故与不同的保险人订立的数份保险合同,其效力期间的起止时间完全相同;另一种情况是部分重合,即上述数份保险合同的效力期间的起止时间不完全相同,但有部分重合。完全重合的情况下认定其为复保险,当无疑问。但在部分重合的情况下,学理上多以保险事故发生时作为一个判断时点来界定是否构成复保险。复保险之法理源于保险的损失填补原则,在部分重合情况下,实际损失的额度须以损失发生时才能确定。因此,以保险事故发生时作为一个判断时点来认定有无复保险,方显必要。我国《保险法》对保险期间的重合性要件未作规定,这是复保险制度立法上的一个重大疏漏,应在修改《保险法》时对这一要件分两种重合情况具体作出界定,特别是部分重合情况下应以保险事故发生时作为基准来作出法律认定。

(四)保险金额的总和必须超过保险价值。前文已述,这一构成要件是狭义论和广义论之争的焦点。本文倾向于狭义论的观点,同样,在复保险的构成要件中当然应含此项。此外,在保险期间部分重合的情况下如果缺少保险金额总和超过保险价值的这一构成要件,往往会把所有部分重合的情况全都“一棍子打死”而不分何因何故,这对于被保险人的利益保护明显失当。保险金额的总和是否必须超过保险价值,表面上(形式上)涉及复保险概念和构成要件的界定问题,实质上则关乎立法理念上对保险上与投保人(被保险人)之间利益的平衡问题。复保险中包含该构成要件,这既能有效地防止不当得利和道德风险的发生,又恰当地为规范、平衡保险人与投保人(被保险人)之间的利益平衡设置了一个底线,这样也会更能促进保险业的健康发展。

三、复保险的通知义务问题

从法律上对复保险加以规制,是现代各国保险立法的通例。其中,一个重要的规制手段和措施是投保人须负复保险的通知义务,其立法宗旨在于凭借投保人的通知义务之履行,以免在保险事故发生后,保险人所给付的保险金额总和超过被保险人所遭受的实际损失。这样,就可以防止投保人以“化整为零”的方法达到超额保险的目的,防止道德风险和不当得利以及保险欺诈的发生。我国《保险法》第41条第1款规定:“重复保险的投保人应当将重复保险的有关情况通知各保险人。”该款规定过于原则、简单,其中“重复保险的有关情况”、“通知”等显得失之简略。有学者从法解释学的角度认为,复保险投保人的通知事项应包括保险人的名称和住所、保险标的、保险价值、保险金额、保险责任范围、保险期间、保险金的给付等。”保险业的发展除了法律的严谨规制外,更重要的是社会的诚信体制状况是否运行良好,从现实来看,这两方面在我国都有明显欠缺.从严把握也是十分必要的。这种主张可作借鉴。至于复保险通知义务的履行方式,大多数国家立法例中少有明确规定,我国《保险法》也未作特别要求,因此可解释为口头、书面皆可。但本文认为有两个问题须有探讨的必要:一是通知义务履行的时间,我国《保险法》未作规定。在此,可借鉴《德国保险合同法》第58条规定:“为一个利益,对于同一危险与数个保险人订立保险契约者,成立时即通知每一保险人。”在我国《保险法》修改时,可界定为通知义务履行时间为保险合同成立时即应通知每一保险人。二是投保人履行通知义务是法定性的义务.投保人应主动向各保险人履行通知义务,不以保险人的询问为前提,除非保险合同另有约定或保险人已经知道或应当知道的情况除外。

四、复保险法律效果的分析

我国《保险法》第41条第2款规定:“重复保险的保险金额总和超过保险价值的,各保险人的赔偿金额的总和不得超过保险价值。除合同另有约定外,各保险人按照其保险金额与保险金额总和的比例承担赔偿责任。”如此笼统、简单地规定复保险的法律效力不尽合理,这一规定没有从投保人订立复合同时的主观心理状态出发来确定复合同的法律效果,即没有区分善意复保险和恶意复保险两种不同情况以赋予不同的法律效果。恶意复保险是投保人基于不当得利之企图,多采用“化整为零”的投保方式以达到超额保险、超额受偿的目的.其行为危及保险之分散风险、填补损失的宗旨和功能,在立法上多数国家规定恶意复保险的各保险合同均属无效。我国修改《保险法》时可增加规定:投保人恶意订立复保险合同的.除合同另有约定外,各保险合同无效。

善意复保险在实务中多因投保人估计失误、或因保险标的价值下跌等情况而致使保险金额总和超过保险标的价值,立法上出于保护善意投保人或被保险人利益的目的,多对此进行积极规制,尽量使之发挥积极作用。在此情况下,由于善意复保险合同的效力比较复杂,各国立法体例不一,但是大体上可以归纳为三种模式:其一.比例与优先责任模式,这以日本《商法典》为代表。在这种模式下,将复保险合同划分为同时复保险合同和异时复保险合同,前者各保险人的负担额按照各自所承保的保险金额与保险金额的总和比例确定;对后者而言,则是按保险合同成立的先后顺序依法承担保险金,后保险人只对前保险人的赔偿不足以赔偿全部损失时,才对不足部分承担填补损失的责任。此种模式的主要问题在于规制异时复保险合同时,前后保险人的赔偿责任有重有轻,对保险人主间责任的分摊欠缺公平合理,而且一旦前保险人破产,则使被保险人处于不利地位。其二,比例责任模式,这以《法国保险合同法》、《意大利民法典》、《瑞士保险合同法》为典型代表。在这种模式下,复保险合同的各保险人只按照其所承保金额与保险金额总和的比例来承担各自的补偿责任,而不论·该复保险是同时或异时。《瑞士保险合同法》第53条、第70条又进一步规定,若其中某一保险人给付不能时,则其偿付款由其他保险人按上述比例分担。我国《保险法》第41条第2款也采取该模式。这种立法模式由于会导致被保险人须分别向各保险人请求赔付,而且也同样存在个别保险人会出现给付不能的情况,总体来看,既存在对被保险人不利的倾向,又会导致保险人之间责任分担是否公平的问题。其三,限制与连带责任模式,这以英国、德国的立法为代表。在这种立法模式下,不论复保险合同是同时或异时,均属有效。各保险人在其保险金额限度内,彼此负连带责任。给付保险金的保险人,有权按照其保险合同的保险金额与总保险金额的比例,向其他保险人行使求偿权。此种模式对被保险人的保障力度增强,尽管同时也存在着诸如复保险合同全部有效而使投保人须负担全部保费、出现保险人给付不能时其他保险人责任过重等等若干问题。但这种立法模式符合现代保险法“优先保护投保人(被保险人)利益”的发展趋势,在我国《保险法》修改时应采用该模式。

管理制度学生管理论文

一、运用人本理念的具体方法

(一)尊重个体差异

采用不同的方法引导和管理职业院校的学生来自于五湖四海,他们有不同的知识背景和教育环境,还有差异性强的成长方式和个性因素,特别是对于职业院校的学生们来说,这样的差距更为突出。由于大多数职业院校的学生文化成绩普遍较差,观念较为多元,管理起来也比较难。对于这种情况,我们必须结合学生的现实,在探讨人类情感和实践的基础上,采用非强制性方式,使其在学生内心产生潜移默化的影响,进而把构建意识转变为学生自动去做的行为。“人”是实施管理制度的重中之重、聚焦之点,得充分利用人力资源,做到“以生为本”。引导学生自主创新,现如今学生创新创业能力较强,那么学校应当积极鼓励并通过创业计划和企业比赛等平台去引导他们,为他们指明方向,创造更多与企业进行交流的机会,使他们能够真正地有实战经验和理论知识。学生人数众多,有些学生比较内向,有些学生比较开朗,有些学生比较细心,也有些学生容易粗心大意,对于不同的学生,我们必须采用不同的方式进行引导和管理。

(二)聚焦于学生的细节

尊重学生内心,注重交流和传递爱心在制定学校的规章制度过程中,我们仍然要坚持以学生为根本。在职业院校的很多学生心目中,职业院校不如某些重点院校有发展前途,大部分学生心理会有芥蒂,很不自信,导致出现一些心理问题。针对这一情况,学校应该高度重视,要努力构造一个专业导师制度,塑造一个高层次、高知识、贴近实际的专业教师为主的导师队伍,对学生跟踪训练、引导,理解学生的叛逆张扬,把握学生动态,细心观察,帮助学生处理各种问题,真正做学生良师益友,做有益于学生身心发展和综合能力培养的导师。对于学生出现的反叛心理,教师应该理性对待,要静下心来劝导学生。在整个学生管理过程中,班干部是我们开展课堂工作的主要枢纽。

(三)平等民主的师生沟通

科学发展新型师生关系一直以来,在学生管理制度中,教师给的自主权比较少。要加强学生在教育过程中的主要地位,发挥其自我教育、科学管理作用。在学校、班级中,学生才是主角。但实际情况却不是如此,很多院校的学生管理中,学生变成了木偶,成了教师控制的玩具。这样一来,学生的自由空间和决定权就很少,这种情况对我们的教育管理工作是很不利的。因此,我们应当转变教学工作思路,建立一种新型师生关系。总之,职业院校中学生管理直接关系到学校的发展,把人本理念全面贯彻到校园建设中来,加强人文素质教育,推进产业文化进入校园,提高学生管理工作的质量。

(四)构建全面的育人机制人文关怀

就体现在以人为本上,要想以人为本,就必须建立一个全方位的育人机制,这个育人机制应包括三个方面:全员、全过程、全方位。在全员育人中,职业院校需要充分利用一切资源,要大力开发校内资源,同时,还要利用校外资源,努力为学生提供一个良好的社会环境;在全过程育人中,要注重“过程”二字,关怀学生的学习、生活各个方面;而在全方位育人中,则要把握一个重要的目标,即培养复合型的高素质人才,注重培养学生的实操能力和工作能力,同时,还要加强德育教学,提高学生的思想道德素养。

二、结束语

职业学院学生管理要真正地以学生为中心,以持续发展为基础,树立服务学生的意识,积极培育社会所需要的人才。对于管理实践方面所存在的不足,应结合院校的实际情况,提出对策。

作者:毛静单位:郑州旅游职业学院

回收投资制度废止管理论文

关键词:和谐社会中外合作经营企业外商先行回收投资废止

内容提要:外商先行回收投资制度的法律性质应该界定为妥协式契合关系。妥协式契合关系实际上是一种不和谐的契合关系,是一种权益配置失衡的契合关系。这种契合关系与我国和谐社会建设的旋律相阻相背。我们应该用理性的态度,冷静地思考“外商先行回收投资制度”的废止。

一、中外合作经营企业外商先行回收投资制度的研究现状

自从1988年《中外合作经营企业法》第22条正式确立合作企业外方先行回收投资制度以来,该制度在我国引资实践中的运用已30余年。这30年来《中外合作经营企业法》外商先行回收制度经历了官方多次的“小修小补”,但还是没有使我国外资立法走出捉襟见肘的困境。学界对先行回收投资制度的探讨与争鸣,也从未间断过。当下,对这个问题研究的着力点在该制度的“存废”和“修整与重塑”上,学界目前对这个问题的研究存在两种对立的观点:

否定观点:持此观点的学者认为,在知识经济快速发展的今天,应废除现行的允许中外合作经营企业外方先行回收投资的法律制度。允许合作企业外方先行回收投资的主要目的是为了鼓励外商投入先进的技术和设备,在改革开放的初期,采取这种做法有情可原。然而,在已进入知识经济年代的今天,技术和设备的淘汰速度越来越快,在合作企业创办之初,外方带来的技术和设备看似先进,可是没过若干年,在合作期限届满时,这些技术和设备已显落后,即使全部归中方所有,又有何用?[1]

肯定观点:持此观点学者认为,在我国,现在提议废除合作企业外方先行回收投资的制度,为时尚早。[2]上述判断恐有言过其实之嫌,更何况,在当前,合作企业外方先行回收投资法律制度的存在,对推动我国“积极、合理、有效”吸收投资政策的实现仍具有一定的意义。允许外商先行回收投资,可以减轻因投资数目大、回收周期长对外商所产生的巨大还贷压力,这对促进外商投资我国优先发展的基础设施等项目,可起到不可替代的激励作用。

合作企业外商先行回收投资制度是“存”还是“废”,要从多方面考证后,才能作出结论。

二、对中外合作经营企业外方先行回收投资制度的性质分析及评价

因对合作企业外方先行回收投资制度观察角度各异,迄今为止,国内学者提出的有关该制度定性的学说大致有两类:一类试图对该制度的法律性质进行定位;另一类则与法律定性无关,实际上是对该制度经济性质的说明。[3]

(一)关于中外合作经营企业外方先行回收投资经济性质的学说评析

1.优先补偿说。该说认为,允许合作企业外方先行回收投资是对其投资的一种优先补偿。在合作企业的创办实践中,外方通常以现金、机器设备和技术设备等投资。外方的出资往往贷之于国外的银行,需要分期还本付息,通过先行回收投资制度,合作企业外方就可以用每次回收的资本金,逐笔偿还国外银行的贷款,从而大大减轻其还贷的压力,刺激其持续长久投资的积极性。从资本制度的表征来看,中国虽然没有资金配套问题;但不能据此认为中方占了极大便宜,外方合作者仍可有以下几个方面的优惠:一是因土地使用费在合作期内不收取,合作企业不需缴纳场地使用费,因而减少了开支;二是由于土地使用费不必一次性计入投资总额,这就避免净增加注册资本,减少投资者的风险和责任,外方的分配比例可以大于中方。由此可见,合作经营方付出的代价和取得的补偿大致是相当的。[4]

2.保本经营说。该说认为“合作企业顽强生命力的原因在于,外方能保本,中方也有利……在一定条件下合作期限内外商先行回收投资,使外国投资者的投资原本和利润都有保证,从而减少或避免商业风险。”[5]显而易见,保本经营说违背合营企业中外双方“共担风险”原则;也违背我国中外合作经营企业的立法本意和国际投资法的基本原则之一——公平原则。保本经营说也不符合合作企业法中有关外方先行回收投资后仍应承担合作企业后续债务的规定。由此可见,外商先行回收投资具有暂时性,并不排除承担亏损时的赔本可能,风险尤存。

3.让利说。[6]该学说被学界达成共识者居多。该说认为外商先行回收投资性质上是一种让利性的优惠措施,是国家对外商投资的促进、鼓励政策。回收投资的性质主要是由其回收的渠道和来源决定的。外国合作者先行回收的投资主要来自两个方面:(1)中国合作者的让利。(2)中国政府的让利。笔者认为把外商先行回收投资制度定性为让利说欠妥,起码应该称“暂时性让利说”。让外商先行回收投资,笔者个人认为从我国和谐社会语境来审视,合作合同成立基础“显失公平”,但从原初条件视角来分析,这是一种“妥协式的意思自治”,是主动“妥协契合”。这一点我想中国政府特别是当初该制度的制订者应该是心知肚明的。如果“暂时性让利说”是对“外商先行回收投资制度性质的经济说明”,那么“妥协式契合说”应该是对中外合作企业外方先行回收投资制度的法律定性(笔者后面将详细阐述)。

以上三种学说都力图从经济上阐明合作企业外方先行回收投资的性质,不同的是选择的视角不同。尽管如此,以上三种学说的缺陷亦很明显,再说这些学说毕竟没有道出该制度在法律上的实质和特征。

(二)关于中外合作经营企业外方先行回收投资法律定性的学说及评析

目前,针对合作企业外方先行回收投资法律性质的学说主要有三种:

1.股权转让说。该说认为,合作企业外方先行回收投资实际上是合作企业内部的股权转让过程,外方通过先行回收投资在合作企业中逐步减少股本,等于中方用本来应该分得的利润来购买外方对应的股本,而不是外方从合作企业中抽出资本金,合作企业的注册资本不会减少。只要我们细加分析,不难发现其存在难以自圆其说的缺陷。中方让渡利润,取得股权;外方出让股权,获得利润。按常理这是一个合于逻辑的股权转让关系,照此推理下去,中外双方的股权比例会呈现出此消彼长的态势。随之,企业的经营管理权、收益分配权,亦即随着外商先行回收投资进程的深入,向中方倾置,企业性质和类型的变更将在所难免。中外合作经营企业最终要蜕变成一个中国内资企业了,倘若如此,外方投资回收完毕,外方实际已经不是该企业的股东了。事实并非如此,就算外方先行回收完毕,其在合作企业中的地位不会改变,仍然享受着股东的权利和义务。根据1995年国务院制定的《中外合作经营法实施细则》(以下简称《实施细则》)第50条以及2005年财政部的《中外合作经营企业外商先行回收投资制度审批办法》(以下简称《审批办法》)第4条第3项的规定:外国合作者先行回收投资后,对企业的债务还应承担责任;其中不具有法人资格的合作企业及其合作各方要依照中国民事法律的有关规定,承担民事责任。股权转让说违背了权利义务一致原则,与民法的精神相悖。另外,我们还可以从一个简单的渠道来论证股权转让说的不足:在中外合作企业不盈利的情况下,外商仍可通过固定资产折旧的方式回收投资,这种情形无关合作企业的收益分配,股权转让说的缺陷不攻自破。

2.减资说。该说认为外方在合作企业的资本额随着外方先行回收投资而逐步减少。笔者认为,此种观点难免有以偏概全之虞。根据我国的法律规定,外方先行回收投资有四种方式,即扩大收益分配比例,税收同收投资,提取固定资产折旧费及摊提无形资本摊销金。显然,从企业利润中以扩大收益分配比例的方式,不涉及企业注册资本,从企业税收利润中先行回收投资,会减少国家税收,但也不涉及到注册资本。但从企业固定资产折旧费中回收投资和从无形资产摊销费中回收投资,可能会导致注册资本的减少,这与资本维持原则背道而驰。减资说的缺陷亦显而易见。

3.特殊信贷说。[7]即把先行回收投资的行为视为一种特殊信贷。这种学说表面上能弥补股权转让说和减资说的不足,既不构成外方对中方的资本转让,也不会减损外方在合作企业中的股本,同时要求共担风险。笔者认为这种学说因理论而理论,缺乏对外商先行回收投资制度性质分析的目的性和导向性,表面看来能自圆其说,实际上是脱离实践的海市蜃楼。它既忽略了立法者的立法旨意,也忽略了外商先行回收投资制度存在的原初条件和和谐社会语境下中国的经济发展形势。

从现有的各种理论来看,都不足以完整准确地阐明这一制度的法律性质,容易造成对该制度理解和运用的不当,导致中外双方权利义务配置失衡或不当,进而影响该制度在社会主义现代化建设过程中积极作用的发挥。这就促使我们在立足中国改革开放的实践,立足外商先行回收投资制度的过去、现在和将来的发展历程的基础上去寻找一种符合与外商先行回收投资法律制度的基本特征相符合的新的学说来支持该项制度。笔者认为“妥协式契合说”与上述标准相吻合。在后面的论述中,笔者将围绕“妥协式契合说”渐进式地展开阐述。

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中外合作经营企业外商先行回收投资制度废止论

[日期:2009-05-31]来源:作者:陈业宏[字体:大中小]

三、外商先行回收投资制度的合理性质疑

如前所述,外商先行回收投资制度,在促进、激励外商投资的实践中确曾起到过积极的作用;然而,时过境迁,经过近30年的发展,我国经济体制经历了从计划经济到市场经济的历史性变革。当时我国经济发展面临的困境和种种棘手的问题逐步消除,尤其是中国加入WTO后,我国所处的国际环境发了显著的变化,中外合作企业外商先行回收投资制度已失去了其赖以存在的经济基础,当时中方制定该制度的法律依据也受到了挑战。从和谐社会视角去考察外商先行回收投资制度,从外商先行回收投资制度实施的历程来思考,外商先行回收投资制度于理相悖。若不及时调整外商先行回收投资制度,仍“妥协契合”,笔者认为实属不必,亦不值,抑或叫错误,其主要理由如下:

第一,在市场经济条件下,外商先行回收投资制度有“抑内让外”之嫌。从1993年中共十四大确定我国社会主义市场经济的改革目标,到2003年十六届三中全会《中共中央关于完善社会主义市场经济体制的决定》的通过,历时10年的经济体制改革,中国的市场经济体制已基本形成且不断走向完善,市场经济实行经济关系契约化,强调市场主体地位平等,是市场经济得以运行的内在要求。在这种经济环境下,再给中外合作经营企业外商先行回收投资优惠政策,不但违反了优惠政策的本意,而且势必使中方企业承担更大的经营风险。长此以往,势必会挫伤国内企业的积极性,威胁国内民族企业的发展。就算合作期届满,合作企业的全部固定资产归中方所有,“按照成本效果分析方法,其合理性究竟几何,需要进一步探讨”。[8]笔者无力进行精确的量化,想必众所周知,高新技术发展一日千里,引进时“先进”的机器设备等,在合作期限届满时“先进”的设备和技术早就被淘汰出局,这种不对价是显而易见的,其不合理性亦是不言而喻的。

第二,从中方政府来说,眼前的税收,是要用巨额的外汇收支不平衡作风险代价的。在未来的十几二十年的回收期限内,如果人民币币值产生波动,潜在的风险是巨大的,因汇率损失所导致的巨额债务负担的教训早已给我们深刻的启示,但令人担忧的是中方和其主管部门都没有重视和防范汇率风险的意识和措施。[9]

第三,在新时期,税收优惠不是跨国公司投资决策的决定因素。根据美国对欧洲和地中海沿岸23个国家和722家企业就投资环境问题的专项调查显示:外企认为理想的投资环境包括发达的市场经济,先进的科技,健全的金融税收体制,健全的汇率,完善的基础设施,良好的卫生和环境(医疗服务、教育水平、人的素质、生活质量、犯罪率等)[10]。这说明外商的投资理念在新形势下已由寻求政策优惠向依靠市场优化转变。寻求市场的投资者认为,市场保护的重要性高于财政优惠和其它优惠。[11]可见,优惠措施只有在其它情况相等的情况下,才能显示出威力。

现在的情况是,国际国内的投资环境发生了变化,可我国计划经济年代产生的优惠政策依旧故我。外商先行回收投资制度与中国经济发展的现实所表现出来的不契合以及这种不契合所体现出来的不合理就成了我国提高外资利用效益和中方在合作企业的地位、保护中方利益的一大障碍。

四、对中外合作企业外商先回收投资制度合法性的质疑

(一)从公司法的视角来分析

根据《中外合作企业法》第22条、《实施细则》第14条的规定:组织形式为有限责任公司的法人合作企业以全部资产对合作企业的债务承担债务,但双方也可以约定债务分担方式,即合作双方中的某一方可根据合同约定承担超出或低于自己出资额的风险责任。据此约定承担低于出资额责任的那一方就可以以其全部资产向外承担责任后享有向合作另一方追偿的权利。[12]这种规定与有限责任公司责任承担机理相悖。不管是1993年《公司法》,还是2005年修订后的《公司法》,都明确规定发起人的财产独立于公司的财产。发起人以出资额为限对公司承担有限责任,公司以其全部资产为限为公司债务承担责任,不存在发起人与公司债务发生直接联系的情况,也不存在债务分担约定问题;外商先行回收投资,中方风险还本,这还与公司法“风险与收益一致”原则相违背。因此,有学者认为将合作经营企业戴上有限责任公司的帽子,把有限责任公司这种公司形式搞得不伦不类。[13]

(二)从经济法的视角分析

经济法又被称作政府干预经济之法。国际投资中东道国政府如何摆正自己在外商投资领域经济运行过程中的地位,更有效地提高中外合作经营企业的业绩呢?对这个问题学界有三种不同的观点和主张:

第一种是抑制或取消过分、严格的政府干预行为。提出这种主张的成员认为,对国际投资的政府干预与多边国际投资立法所追求的理念相悖。目前,有关国际投资的国际法制的一个主要目标就是尽可能减少政府对国际投资的政策干预和影响。[14]

第二种主张是支持积极的政府干预。这种观点认为积极的政府干预与国际经济一体化和市场导向规则是并行不悖的。[15]

第三种观点是折中的主张。该观点认为东道国政府有权进行适当的政府干预,而何为适当的政府干预,可以由各国自行决定。

从我国现行的中外合作经营企业外商先行回收投资制度的立法规定来看,与外商先行回收投资相关的法律规范多为任意性规范、授权性规范。立法内容为中外双方的“意思自治”提供了过于广泛的选择空间和自由余地。中外合作企业虽然为契约型合作企业,但在国内外经济环境发生显著变化的现阶段特别是全球经济发展极不平衡的时期,用弱化政府干预和控制的《中外合作经营企业法》对外商先行回收投资制度进行规制,与经济法精髓“适度干预”、“适时干预”理念相背离。

(三)从国际法的视角分析

根据国民待遇的要求,内国人给予外国人的待遇因此可以不低于内国人,但不能高于内国人;根据现代国际法关于国家间主权平等原则及国家属地优越权原则,外国人在法律上与东道国国民享有同等待遇和同等保护,承担同等义务与责任,但不能要求不同于或更多于东道国国民所享有的权利,更不能处于特权地位,也不能承担更多的义务。[16]显而易见,现代国际法不承认外国人在内国享有超过内国人的权利。在和谐社会语境下,外商先行回收投资制度给予外国投资者的待遇实际上是一种“超国民待遇”,明显与现代国际法和TRIMs协议中的国民待遇原则不相符合。

通过上述对外商先行回收制度的合法性的分析,笔者不敢说“先行回收投资制度”这一对外商的措施于法无据,但是可以肯定的是,从和谐社会的视角,用现代法的理念去评判合作企业外商先行回收投资制度,我们不难发现,外商先行回收投资制度表现出很多与现代法理念不和谐乃至相冲突的因素。其实,在当时的情况下,中方已经发现该制度对中方的不利,这一点,只要我们仔细阅读外商先行回收投资制度的相关法律规定,一定能揣摩出其中之意。那中方又奈何给外商先行回收投资这样优惠的政策呢?当时中国促进经济发展的条件不理想,中方又想多、快、好、省地发展本国经济,在这样一种“为难”的局势下,给外商先行回收投资这样的优待,与其说是一种促进激励政策倒不如说是一种妥协式契合。在这种情况下的让利优惠,对外方而言,确有“不当得利”之嫌,也含有“乘人之危”之意。

五、结论

结合“对外合作企业外商先行回收制度合理性的质疑”,笔者认为,外商先行回收投资制度的法律性质应该界定为妥协式契合关系。

在新形式下,全球经济一体化、国际经济关系契约化已是一种客观存在,妥协式契合关系实际上是一种不和谐的契合关系,是一种权益配置失衡的契合关系。这种契合关系与我国和谐社会建设的主旋律相阻相背。中外合作经营企业外商先行回收投资制度其积极作用逐渐消退,其负面效应愈来愈为国人所关注。长此以往,不但减少了国家的财政收入,挫伤了国内企业的积极性,威胁了民族企业的发展,影响了外资政策的稳定性,扩大了地区差异,扭曲了外资流向,助长了“假外资”的蔓延,同时,使外商投资的战略动机出现错位,使外资不能深入地参与我国市场竞争,最终影响了我国利用外资的数量和质量。[17]对此,我们认为和谐社会语境下“外商先行回收投资制度”应予废止。

注释:

[1]丁邦开、刘恩媛:《对允许中外合作经营企业外方投资者先行回收投资的法律思考》,载《中国对外贸易》2001年第4期。

[2]谢晓尧、刘亘:《中外合作经营企业外方先行回收投资的法律性质新探》,载《现代法学》2004年第3期。

[3]刘丰名、周新成、易礼贤、姚文萍:《中外合资经营企业法概述》,武汉大学出版社1992年版,第135-139页。

[4]蔡冰菲、张纯金:《中外合作经营企业之法律分析》,载《景德镇高专学报》2004年第3期。

[5]杜新力、曹俊主编:《国际投资法》,中国政法大学出版社1995年版,第97页。

[6]谢晓尧、刘亘:《论中外合作经营企业先行回收的法律制度性质》,载《法商研究》1997年第3期。

[7]徐崇利:《中外合作经营企业先行回收投资的法律性质新探》,载《现代法学》2004年第3期。

[8]徐犇:《中外合作经营企业外方先行回收投资的法律问题研究》,载《荆门职业技术学院学报》2005年第4期。

[9]周元元、徐明贞、陈红:《外商先行回收投资的调查分析》,载《中国外管理》2000年第5期。

[10]郝红梅:《谈我国的外方投资环境》,载《对外经贸实务》2000年第2期。

[11]ReuberGHprivateForeignInvestmentindevelopment(M)claredonpress.

[12]徐犇:《中外合作企业中外方先行回收的法律问题研究》,载《荆门职业技术学院学报》2005年第4期。

[13]陈治东:《我国外商投资企业公司制度若干问题之剖析》,载《国际经济法论丛》(卷一),法律出版社1998版。

[14]see.WT/WGTI/M18.para.9.

[15]see.WT/WGTI/M18.para.14.

[16]姚梅镇:《国际投资法》,武汉大学出版社1989年版,第148页。

[17]丁伟:《“超国民待遇合理合法论”评论——外商投资领域国民待遇制度的理性思辨》,载《政法论坛》2004年第2期。

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