民事法律论文范文
时间：2023-10-27 14:24:03
民事法律论文篇1
一、民事诉讼行为的概念和发展
（一）民事诉讼行为的概念
在现代民事诉讼理论中，一般认为，民事诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。这一界定，强调诉讼行为的诉讼法上效果，称为“效果说”。还有学者主张“要件与效果说”，即不仅其效果，其要件也由民事诉讼法规定的行为才是诉讼行为。[1](P331)诉讼行为受民事诉讼法调整，具有诉讼性质。然而，有一些诉讼行为不仅能够产生诉讼法效果，也能产生实体法效果，比如，合法的行为就能够产生中断时效的实体法效果。
在民事诉讼中，各种诉讼主体的各种诉讼行为结成了相互关联的行为锁链和诉讼关系，推动民事诉讼程序向着判决这一目标而展开。各种民事诉讼主体如当事人和法院由于其诉讼地位不同所实施的诉讼行为亦相应不同。
当事人的诉讼行为，不同于私法行为，但同时也具有与私法行为相互交错的一面，探讨诉讼行为与私法行为的区别和关联是诉讼行为理论的一个极其重要的内容；法院的诉讼行为具有国家行为的性质，与当事人的诉讼行为和私法行为区别明显。民事诉讼制度是以国家公权力（审判权）解决私权纠纷和保护私权的国家的正规的制度。民事诉讼是当事人诉讼行为和法院职权行为的集合，内含着当事人个人意志和国家意志，体现着当事人诉权、诉讼权利与法院审判职权的统一。
然而，国外的诉讼行为理论的主要内容是有关当事人的诉讼行为。这是因为，在采取处分权主义和辩论主义程序的条件下，事实上当事人的诉讼行为在很大程度上左右着诉讼的结果。[1](P309)由于诉讼行为本身是为取得诉讼法上的效果而被实施，因此，从程序上保证正当诉讼行为的实施，显得极为重要。可以说，诉讼行为理论也是程序保障理论的重要基础理论。[2](P223)
（二）诉讼行为的发展
在诸法合体的时代，实体法和诉讼法没有分离，诉讼行为的法律规范散见于诸法之中，理论化的民事实体法学和民事诉讼法学并未产生，诉讼行为理论也未形成。实体法和诉讼法在体系上的分离，使得实体法上的法律行为具有了独自意义，由诉讼法规范的诉讼行为概念也得以成立。诉讼行为概念的历史，可以上溯到18世纪。在19世纪末，国外学者开始重视对诉讼行为的研究。诉讼行为理论的发展与诉讼观、诉权论等发展轨迹基本一致。
据德国学者勒赫考证，“诉讼行为”(Prozesshandlung)一词最早由18世纪德国自然法学者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年发表的论文《莱特尔布拉特和民事诉讼》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，尽管Nettelbladt提出了诉讼行为的概念，但由于其理论深受德国学说汇纂法学及私法诉权理论的影响，因此将诉讼行为等同于私法行为，诉讼行为不具有独立存在的价值。Nettelbladt的这种认识实际上是私法一元观或实体法的诉讼观的体现。这种诉讼观以实体法理论来解释诉讼问题（包括诉讼行为），从而认为，诉讼法从属于实体法，诉讼行为从属于私法行为并且不具有本质上的独立性。
随着社会和法律的发展，尤其公法及其观念和理论的发展，诉讼法被看作是公法，与实体法相独立。这一时期的诉讼观，早期是诉讼法一元观，基本上是从诉讼法的角度来理解和把握民事诉讼问题。公法诉权说强调诉讼法的独立性，进而为独立的诉讼行为及其理论的生成创造了契机。自此，私法行为和诉讼行为成为两个性质不同的概念。早期的诉讼行为理论建立在诉讼法一元观和抽象公法诉权说基础之上，只强调诉讼行为的诉讼法性质或公法性质，而忽略了诉讼法与实体法之间的合理关系，从而不能合理解释：为什么一些诉讼行为（如合法行为等）可以产生实体法上的效果。
二元论的诉讼观，是从实体法和诉讼法的联结点上来理解和考察诉讼问题（包括诉讼行为）。按照二元论的诉讼观和建立在此基础上的诉权学说（如具体诉权说等）的解释，诉讼行为是受诉讼法调整的，然而也存在能够引起私法效果发生甚至包括了实体法内容的诉讼行为（即诉讼法律行为）。至于诉讼法律行为的性质以及与私法行为之间的关系，在大陆法系主要有：两性说、并存说和吸收说。两性说主张，诉讼法律行为同时是诉讼行为和私法行为。并存说主张，诉讼法律行为是诉讼行为和私法行为并存的行为。吸收说主张，诉讼法律行为是吸收了私法行为的诉讼行为。吸收说认为，诉讼法律行为会引起实体法上的效果甚至包括了实体法的内容，这是因为诉讼法对实体法内容的吸收所造成的，但是并不影响诉讼行为的独立性质。
对于此类情况，应依何种标准认定其行为属诉讼行为抑或私法行为？大陆法系通说是主要效果说，此说认为，应视该项当事人行为的主要效果属于诉讼法或实体法的领域而定，若主要效果为诉讼法而实体法上的效果为次要的，即认定该项行为是诉讼行为。根据主要效果说，当事人行为即使在诉讼开始以前或在诉讼外实施的，如果该行为主要目的在发生诉讼法效果，就认定其诉讼行为。例如，前当事人以书面授与诉讼权的行为、合意管辖的行为等。
二、法院和当事人的诉讼行为
（一）法院的诉讼行为
法院诉讼行为的最大特性是具有国家行为的性质或者说具有法定的职权性。法院的法定的裁判者的地位而决定了法院可实施审理行为、裁判行为和执行行为等。具体说，
法院的审理行为，即在审判程序中，法院就程序事项和实体事项进行审查核实的行为。比如，审查当事人的、反诉、诉的合并和变更、上诉、再审以及申请回避、期间顺延、复议等，是否具备法定条件；审查核实证据是否真实合法、案件事实是否真实；审查诉讼请求是否有理等。
法院的裁判行为，这是法院最重要的诉讼行为，即在审判程序中，根据审查核实的结果，法院依法作出是否同意或许可的行为。裁判行为可分为判决、裁定、决定等。
法院的执行行为，主要包含：审查执行申请是否合法；决定采取具体执行措施、实施执行措施；主持和维持执行秩序等。在执行程序中，法院对于执行程序事项的争议（如执行异议等）和实体事项的争议（如异议之诉等）的解决，实际上属于法院的审理和裁判行为。
法院的其他诉讼行为，比如，法院依职权主动指定或变更期日和期间、裁定中止诉讼程序和恢复中止的程序、调整辩论顺序（对辩论进行限制、分离或者合并）、许可或禁止当事人陈述，等等。
法院的上述行为中，有关法院主持和维持诉讼程序和执行程序有序进行的行为，属于法院诉讼指挥行为。
（二）当事人的诉讼行为
1．当事人诉讼行为的分类
对于当事人的诉讼行为，可以根据不同的标准予以分类。但是，大陆法系的诉讼行为理论比较重视取效性诉讼行为（Erwirkungshandlungen）、与效性诉讼行为（Bewirkungshandlungen）这一分类。
取效性诉讼行为无法单独直接获取其所要求的诉讼效果，必须借助法院相应的行为才能获取所要求的诉讼效果。例如，当事人要求法院作出一定裁判的申请、被告以原告不适格为由请求法院驳回诉讼、当事人向法院提出调查证据的申请等等。当事人有关案件事实的主张和举证行为也属于取效行为。当事人取效行为只得向法院实施，法院也应当调查当事人取效行为是否合法及有无理由。
一般说来，取效性诉讼行为以外的诉讼行为都是与效性诉讼行为。与效性诉讼行为无须法院介入，即可直接发生诉讼效果。当事人的与效性诉讼行为大部分是对法院实施的，有些情况下也可向对方当事人或第三人实施，例如解除委托诉讼的通知等。与效诉讼行为可以是单方当事人实施的，例如当事人的自认、原告放弃或变更诉讼请求、当事人放弃上诉等，也可以是双方当事人实施的，例如协议管辖、协议不、协议不上诉、协议变更执行方法等。这类诉讼行为中很多属于当事人之间的诉讼契约，即当事人之间对于诉讼程序的进行和形态而达成的以直接发生诉讼法上效果为目的的合意。
大陆法系学者认为，有些诉讼行为可同时为取效行为和与效行为，例如，提讼，一方面发生诉讼系属的法律效果，此为与效行为，另一方面也是取效行为，因为提讼须待法院的判决才有意义。[3](P460)
2．当事人诉讼行为与私法行为（民事行为）的比较
当事人诉讼行为与私法行为有着诸多区别。在法律规范方面，前者受民事诉讼法规范，后者受民事实体法规范；在法律性质方面，前者具有程序性和公法性，后者具有实体性和私法性；在法律效果方面，前者产生诉讼法上的效果（有些诉讼行为则可同时产生实体法上的效果），而后者产生实体法上的效果；在行为主体方面，前者须由有诉讼能力人实施，后者可由有民事行为能力人和限制民事行为能力人实施。
当事人诉讼行为与民事行为还存在着如下两个重大区别：
（1）诉讼行为采取“表示主义”，即诉讼行为的有效成立仅以当事人的表示行为为准。这主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑。诉讼是由前后不断的多数诉讼行为有序构成的，后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提才可进行。如果允许当事人以意思瑕疵为由任意撤回或撤销诉讼行为，则不利于诉讼程序的顺畅进行和安定性。这一点与民事行为存在很大的区别。因此，对于诉讼行为，原则上拒绝类推适用民法上的意思瑕疵可撤销的规定。
能否根据诉讼行为的表示主义原则，一律拒绝行为人以受诈欺、胁迫或意思表示错误等为由撤销诉讼行为？从保护当事人的角度来说，通常情况下，当事人取效诉讼行为可撤回；德日通说和判例认为，对于管辖合意、不上诉合意、诉讼和解等与效诉讼行为，由于是在诉讼外实施并不直接牵连诉讼程序或影响程序安定程度不大，所以这些行为可以错误、诈欺、胁迫为由予以撤销。近年来，德日有学者主张，对程序安定影响不大且对诉讼行为人利益有重大影响的诉讼行为，不宜适用诉讼行为的表示主义原则，可类推适用民法有关意思瑕疵的规定，准许主张其诉讼行为无效或撤销。[3](P465)
（2）诉讼行为原则上不得附条件。在大陆法系，通说认为，由于后行的诉讼行为是建立在先行的诉讼行为之上，所以在诉讼中诉讼行为之间的关系必须确定，若诉讼行为附条件则无法符合诉讼行为之间关系必须确定的要求。诉讼行为如以将来不确定的事实为条件，则该诉讼行为的效果不确定，对方当事人和法院就必须等待该诉讼行为所附条件是否成就才可实施后行的诉讼行为，这种情况极为不利诉讼程序的顺畅进行并可导致诉讼的迟延。
但是，也存在着例外，比如在诉的预备合并之中，允许诉讼行为附条件。诉的预备合并是指在同一诉讼程序中原告同时提起主位之诉和备位之诉，原告请求：若主位之诉败诉的，可请求就备位之诉进行判决。如果主位之诉获得胜诉，原告不得再就备位之诉请求作出判决。因此，主位之诉败诉是法院判决备位之诉的停止条件。再如，在预备抵销的情形中，被告可同时提出：要求法院驳回原告的诉讼请求和若被告这一要求失败则被告主张抵销。
三、民事诉讼原则与诉讼行为
（一）诉讼当事人平等原则与诉讼行为
宪法中的平等原则（或平等权）在民事诉讼中则体现为诉讼当事人平等原则（或平等权）。从诉讼行为的角度来说，诉讼当事人和法院必须根据诉讼当事人平等原则实施诉讼行为。该原则要求当事人处于平等诉讼地位，享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务；同时，该原则要求法院应当平等尊重、对待和保护各个诉讼当事人。该原则不仅强调当事人之间实体利益的平等保护，而且还强调当事人之间程序利益的平等维护。在这一方面，我国现行民事诉讼制度存在着需要完善的地方。就程序利益的平等维护而言，比如，我国现行撤诉制度没有将状送达被告后征得被告同意作为准许撤诉的条件之一，事实上状送达被告后，被告为参加和赢得诉讼而付出了经济费用等，并且原告撤诉后还可再行以致于被告将再次被原告引入诉讼而付出诉讼成本，可见，我国现行撤诉制度忽视了被告的程序利益（已付出的诉讼成本）及其对诉讼结果的期待利益，仅仅考虑了原告的权益，从而违反了诉讼当事人平等原则。
当事人平等原则实际上仅适用于民事争讼程序和争讼案件，并非完全适用于非讼程序（或非讼案件）和强制执行程序。因为非讼案件是非争议的案件，非讼程序中并不存在或者不存在明确对立的双方当事人，很少有适用诉讼当事人平等原则的可能性。强制执行旨在国家依凭公权力强制义务人履行法院确定判决等执行根据，迅速、经济和适当地实现权利人权利，所以一般认为自不宜使执行义务人与执行权利人处于同等地位（即执行当事人不平等主义）。尽管如此，对执行义务人的合法权益和基本生活等也应予以充分合理的保护。同时，由于强制执行是个别执行，所以许多国家对于执行权利人之间采取优先执行原则并非平等执行原则。[4]
（二）处分原则与诉讼行为
处分原则是指诉讼的开始终结和诉讼对象由当事人决定。当然，当事人的处分权范围限于私益的事项，在此范围内法院不得予以干涉。当事人处分权的行使原则上取决于当事人的意志，法院不得为当事人而主动启动诉讼程序、进行诉讼和解等；诉讼对象（或诉讼标的）原则上是由当事人自行确定的，法院的审判范围应受其限制而不得以职权变更或替代诉讼对象而作出判决，否则构成对当事人处分权的侵犯。然而，对于具有公益因素的事项，当事人的处分权则受到一定限制，比如在外国民事诉讼中，对于公益性较强的人事诉讼以及非讼事件等，则限制或排除处分原则的适用，采行职权进行主义和干预主义，法院不受当事人意志的左右而依职权继续或终结程序，也可以超出当事人请求范围作出裁判。
再如，在大陆法系，诉讼要件一般包括：（1）法院对该诉讼拥有管辖权。（2）存在双方当事人；当事人适格；当事人具有当事人能力和诉讼能力；当事人若缺乏诉讼能力，应由其法定人合法。（3）诉讼标的须是法院能用强制执行程序执行的；不受既判力拘束；没处于诉讼系属中；具有诉的利益。至于是否存在仲裁协议等诉讼要件，只有在被告提出异议时法院才予以考虑。一般地说，诉讼要件具有程序性和公益性，即是说具备诉讼要件是法院作出本案判决的前提条件，若具备诉讼要件则诉讼程序继续进行下去直至作出本案判决；若不具备诉讼要件，诉讼程序没有必要继续进行，法院应当直接驳回诉讼而不受当事人意志的约束，从而避免不必要的诉讼，节约审判成本。因此，诉讼要件是法院职权审查事项，法院应依职权主动进行审查。[5](P75)
（三）辩论原则与诉讼行为
外国民事诉讼中的辩论原则（辩论主义）的基本涵义是：1.当事人没有主张的直接决定实体法律效果的案件事实，不得作为法院判决的依据；2.当事人之间没有争议的事实，法院应将其作为判决的依据；3.原则上，法院只能对当事人提出来的证据进行审查判定。与辩论原则和处分原则相对应的是司法消极性原则。辩论原则体现了当事人对判决基础的案件事实证据的处分。按照处分原则，当事人有权处分其实体权利，在此延长线上，辩论原则意味着从程序方面尊重当事人间接处分自己实体权利的自由。[6](P109)
我国有必要根据民事诉讼特性，参照外国的合理规定，重塑辩论原则。[7]但是，考虑到我国律师的数量和质量，国民的法律水平以及整个的制度配置等，难以适应外国辩论原则运作的要求。因此，在遵行辩论原则的前提下，法官的作用也是不可缺失的，这方面可借鉴外国相应做法（如法官阐明权）。
根据强制执行（程序）的目的和特性，辩论原则不适用于强制执行程序。[8]至于强制执行中，发生的实体争议（执行异议之诉）则须依照争讼程序处理，当然适用辩论原则。非讼程序采用职权探知主义，不适用辩论主义，即当事人没有主张的事实，法院可以依职权收集；当事人对事实的自认对法院没有拘束力；当事人没有提出的证据，法院可以调查。
（四）诚实信用原则与诉讼行为
现在，愈来愈多的国家特别强调诚实信用原则（诚信原则）在民事诉讼中的重要性，并将诚实信用确立为民事诉讼法的基本原则。我国民事诉讼法没有明确规定诚信原则，然而理论上已开始探讨该原则及其在我国民事诉讼中的适用问题。诚信原则要求法院、当事人等本着诚实信用实施诉讼行为，诚信原则构成对法院、当事人诉讼行为的正当约束。[9]民事诉讼法上的诚信原则来源于道德上的诚实信用，但是作为法律原则，该原则属于强行性规范，不允许诉讼主体约定排除适用。
诉讼实践中种种因素导致了当事人之间实际的不平等，那么运用诚信原则对当事人加以约束是保障当事人平等实施诉讼行为的一个手段。[10]辩论原则和处分原则是当事人自主性和自治性的基本保证规范，其规范取向并不是对当事人自主性和自治性的限制，但是当事人的自主和自治又必须限制在正当的限度内，这种必要限制可由诚信原则来完成。[11]P80-81
（五）程序安定原则与诉讼行为
程序安定原则包括程序运行的稳定性和程序结果的安定性。前者是指当事人在对程序结果有一定预知前提下，有条不紊地实施诉讼行为。因此，诉讼法规定了重要诉讼行为的行使要件（如要件等）、程序进行的顺序，从而方便当事人选择程序和实施诉讼行为，并禁止法院和当事人随意改变程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判决，其终局性效力就应得到保障，禁止当事人就同一案件重复诉讼，也禁止法院就同一案件重复审判，即维护法院判决的既判力。[2]P80-83
既判力禁止就同一纷争先后作出相互矛盾的裁判，所以法治国家原理要求以判决既判力制度实现法律和诉讼程序的安定性。一般说，相对于法律和诉讼程序的安定性和权威性而言，在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多。在我国，判决的既判力因再审程序的频繁发动而受到致命破坏。由此，本可以通过个案判决来构筑法的权威性和安定性及法律秩序或法共同体，在这样的再审机制下，却大失所望。
当然，因维护法律和诉讼程序的权威性和安定性而过分牺牲个案正义，这种制度的合理性和正当性以及能否维护其权威性和安定性，也值得怀疑。因此，法律和诉讼程序的权威性和安定性不应绝对排除个案正义，在严格的法定条件下可以排除既判力，比如可以通过严格的再审程序对既判事项再次审判。
四、诉讼行为的瑕疵及其处理
当事人和法院必须遵从民事诉讼法规定的程序和要件或者必须依据其所享有的诉讼权利和所承担的诉讼义务而实施相应的诉讼行为。违背民事诉讼法规定的法定程序和要件而实施的诉讼行为，则为有瑕疵的诉讼行为。违反诚信原则或善良风俗的诉讼行为，也存在着瑕疵。诉讼行为是否存在瑕疵，考察的重点并不是诉讼行为的内容而是其形式或方式是否与诉讼法规定相符。
在此，笔者从诉讼行为违背强行规范和任意规范的角度，扼要探讨诉讼行为的瑕疵及其处理问题。
（一）违背强行规范的诉讼行为的处理
在民事诉讼法规范中，强行规范是法院和当事人必须严格遵守，不得任意违背或者以合意方法排除或变更其适用。关于、上诉和再审的法定条件，审判组织的组成、回避、专属管辖、当事人能力、公开审判等规定属于强行规范。强行规范是为了确保裁判的正确合法和诉讼程序的有序安定，具有公益性。
违背强行规范的诉讼行为，虽然构成程序上违法，但是诉讼行为并非必然无效，可以通过民事诉讼法规定的救济方法予以纠正和补救。这是因为基于程序安定性的考虑应尽量减少变更撤销诉讼行为，并且有瑕疵的诉讼行为对于当事人未必不利。
对于法院裁判的瑕疵，例如，审判组织的组成违法，没有传唤当事人，违背专属管辖、回避、公开审判等规定以及把无诉讼能力人误认为有诉讼能力人等而作出的裁判，原则上只能通过当事人提起上诉或再审取消或变更之。在国外民事诉讼中，如果当事人不提起上诉或再审，违反强行规范的诉讼行为或诉讼程序就维持原状；而根据我国现行民事诉讼法的有关规定，即使当事人不提起上诉或再审，法院和检察院也可提起审判监督程序予以纠正。对于法院证据调查等行为一旦出现瑕疵，就有可能影响到当事人权利的实现，所以这些行为原则上应予撤销，不能通过追认使其有效。[1](P363)
一般说，当事人违背强行规范的行为，如果是取效性诉讼行为，法院应依职权进行调查处理，以不合法将其驳回；如果是与效性诉讼行为，法院应不加以考虑。对于违背强行规范的诉讼行为，当事人必须另外实施合法诉讼行为以代替之，即必须在有效期间内重新为无瑕疵的诉讼行为而获得其预期的法律效果。必须注意，当事人有瑕疵的诉讼行为，并非当然无效，可利用追认等方法予以矫正。比如，无行为能力人的诉讼行为，经法定人的追认则溯及行为时有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追认的，该有瑕疵的诉讼行为则无效。在法院确定的补正期间，如果遇有危及无诉讼行为能力人利益的，可允许其在补正期间暂时为诉讼行为。当事人违背强行规范的行为在诉讼程序也能产生（非预期的）法律效果，比如，上诉人无正当理由超过上诉期间却提起上诉，该上诉行为也能引起上诉审程序的发生，只是法院须以其违背强行规范为理由，裁定驳回其上诉。
（二）违背任意规范的诉讼行为的处理
在不危及程序的安定性和不违背诉讼公正的前提之下，为了便于当事人进行诉讼和保护当事人的利益，民事诉讼法规定了一些任意规范，这些任意规范的公益色彩并不重。当然，任意规范必须由民事诉讼法明确规定，当事人才可援用。至于强行规范和任意规范的识别，一般是，民事诉讼法容许当事人合意、行使责问权的事项的规范就是任意规范，不容许的就是强行规范；或者说，仅为当事人利益而设的就是任意规范，非仅为当事人的利益而设的就是强行规范。当然，区分强行规范与任意规范，还须根据民事诉讼法的立法精神及规范的具体内容来判断。
任意规范有两种类型，一种是民事诉讼法明文允许当事人就某一事项在一定条件下可以自己的意志作出决定的规范，例如协议管辖、申请撤诉等规定，违反此种规范的行为一般是由当事人主张是否合法有效。
另一种是有关当事人责问事项的规范。外国民事诉讼中，当事人责问事项主要包括有关法院的通知、传唤、送达，诉讼行为的方式、期间，非专属的管辖，诉讼程序的中止等形式方面的事项。法院或一方当事人违背当事人责问事项的规范时，当事人或对方当事人享有依法主张该行为无效的权利（责问权）。对于法院或当事人违反责问事项规范的诉讼行为，当事人主动舍弃或者在一定期间内不行使责问权，以后该当事人不得就同一事项行使责问权（即丧失了责问权），该诉讼行为的瑕疵因此得到了治愈。这是因为对于违反责问事项规范的诉讼行为，当事人舍弃或者丧失责问权，法院也没有发现，法院或当事人基于该诉讼行为而实施了后行的诉讼行为，如果允许当事人行使责问权则将使该后行的诉讼行为归于徒然，从而不利于诉讼程序的安定和经济，也违背了诚实信用原则。
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民事法律论文篇2
举证责任是民事诉讼制度的核心问题,而举证时限问题则是民事诉讼实践中经常遇到的,是民事是诉讼证据制度的重要组成部分,在一定程度上决定着当事人在民事诉讼中是否承担不利后果,也影响着法院的办案效率和质量。所谓举证时限,即当事人根据法律的规定向法院提供证据的期限,也被称为举证效力时间。举证时限制度即负有举证责任的当事人应当在法律规定和法院指定的期限内提出使其主张成立的相应证据,逾期不提出证据则承担证据失效或失权等不利法律后果的一项民事诉讼期间制度。
(一)程序安定理论
所谓程序安定,是指民事诉讼应严格依照法律的规定进行并作出终局决定,进而保持有条不紊的诉讼状态。民事诉讼法上的讼争一成不变原则、管辖恒定原则和应诉管辖制度、限制撤诉原则、禁止任意诉讼原则和放弃责问权制度等,这些都是以或主要是以程序安定为价值理想而设计的。①纵观整个民事诉讼过程,庭审是中心环节,而庭审必须依赖于证据,当事人的诉求必须围绕证据而展开,法官的裁判也须依证据作出。举证时限制度的目的在于通过限定举证的有效期间,尽量避免因证据的提出不受时间限制而产生的程序动荡,减少或杜绝重新启动程序,从而保证程序的安宁和稳定,削弱任意性,以实现裁判的终局性和确定性,更加有效地解决纠纷,保障司法权威。
(二)诚实信用原则
此次民事诉讼法修改中的一个引人瞩目之处,是将诚实信用原则明文化、法定化。诚实信用原则在民事诉讼领域的适用范围非常广泛,其中,当事人的促进诉讼义务以及禁止滥用诉讼权能就很好地体现出举证时限的要求。当事人在合理期限内不举证或者逾期提出了证据,可能出于正当理由,也可能出于恶意,故意拖延诉讼。法律不能约束纯粹的道德,但可以通过约束其意图取得的法律上的利益而加以规制。无论何种原因,基于保护对方当事人对预期行为的信赖,法律设置举证时限制度的目的就是为了防止权能的滥用,推动诉讼程序的继续进行。
(三)举证责任
举证责任是指当事人对自己提出的主张有收集或提供证据的义务,并有运用该证据证明主张的案件事实成立或有利于自己的主张的责任,否则将承担其主张不能成立的危险。从举证责任的内容和后果上来讲,如果忽视了提供证据的时间及逾期举证的后果,举证责任便会形同虚设。举证时限制度的产生恰恰克服了这一缺陷。它规定了当事人若不在限定的期限内举证,将失去证据的提出权和证明权,承担败诉风险,通过这种法律后果的设定落实举证责任。同时,这种法律上的不利后果也给负有举证责任的当事人带来了一定的压力,能够敦促当事人积极履行举证责任,为求得胜诉而主动调查收集证据并及时向法院提出其所拥有的全部诉讼证据,有利于法院顺利开庭集中审理。
民事法律论文篇3
我国《民法通则》和《合同法》均对因乘人之危成立的法律行为和显失公平的法律行为作出了规定。对于这两种类型的法律行为，民法学界曾以极高的热情进行百家争鸣式的讨论，但其结果仍然是仁者见仁、智者见智，难以形成统一的认识。
从历史和比较法的角度看，我国关于乘人之危和显失公平的立法，应该是渊源于德国民法典、前苏联民法中的暴利行为和台湾“民法”中的显失公平制度，而所谓的暴利(wucher)（注：据《新德汉词典》（上海译文出版社1999年版），wucher一词可译为“重利、暴利、高利贷”，这是该词在我国法学界有“过分利得”、“暴利”、“高利贷”三种译法的原因。本文为论述的便利，一般将其称为“暴利”。），即使不像法国法的lésion（注：有学者将其译为“合同受损”。请参见参考文献[4]，第五章。）一样，与罗马法上的非常损失规则(laesioenormis)有着直接的渊源关系，但至少在制度价值方面存在极大的联系（注：从词源的角度看，瑞士法中也以lesion一词指称暴利（见参考文献[7],P182.），和法语lésion以及西班牙语lesión一样，它们都直接来源于拉丁文laesio。）。因此，从历史源流和比较法的角度进行考察，对我国的相关制度应具有一定的解释力。
一、历史源流以及比较法上的考察
早期的罗马法不承认非常损失之瑕疵。即使是在后来，裁判官在特定的场合就遭受非常损失的行为授予恢复原状(restitutioinintegrum)之利益，那也是到帝政时期才变得完善。在该时期，戴克里先(Diocletianus)皇帝和马克西米安(Maximianus)皇帝决定，在不动产的价金低于其价格的一半时，遭受“非常损失”的出售人有权请求撤销买卖。优帝一世基于人道主义将这项限制扩大适用于所有的买卖，推定在价金不足标的市价1/2时，出卖人表面上是自愿的，实际上是受了压迫，并非出于真心，故该买卖可以被撤销。这就是现代民法中的“非常损失”或“暴利行为”规则的发端。[1](P694)
早期罗马法对买卖合同中的价金问题持自由放任的态度，是因为法律只保障价金条款形成过程的公正。只要不存在欺诈或胁迫，买卖合同的价金条款“公平”与否，不影响合同的效力。[2](P120)有学者经过分析认为，前期罗马法所奉行的实际上是主观价值论。它只是保证在买卖过程中不存在欺诈、胁迫等影响价格机制发挥作用的因素，而对卖主的纯粹低价出售并遭受损失不加干预，这实际上是在买卖合同的价金条款上确立了程序公平观。[2](P122)
创立“非常损失规则”的戴克里先皇帝是一个脚踏两个时代的人物。一方面，他保留着盛期罗马人所具有的商品经济头脑，承认自由订价的合理性；另一方面，为了应付他那个时代的可怕混乱，他又不得不背弃自己的信仰，制定了土地买卖和动产买卖的限价令。由此他开创了后期罗马帝国时代。在该规则被优士丁尼承袭后，罗马法和罗马法学家的著作中出现了“公平价格理论”。其中所谓的“公平价格”(justumpretium)，乃指某个时期内不受市场变动影响的价格，亦即与价值相符的价格。可见，建立在这种客观价值论基础上的后期罗马法，并不考虑不同的人对同一物件具有不同需求强度的因素。此后，随着基督教的因素注入罗马法，以及亚里士多德反商业道德态度的全面影响，在后期的罗马法中，价金必须公平与价金必须是金钱、必须确定、必须真实一起，被确认为买卖合同价金条款的有效要件。[4](P124-125)
在公元五世纪，也就是所谓的中世纪前期的黑暗时期，由于基督教的全面影响，非常损失规则无须被沿用。到了公元六世纪，波伦那学派在进行严格限制的基础上承认非常损失规则。在公元八世纪，巴托鲁斯扩展了非常损失的概念，而教会法基于公平价格之道德精神，为维护合同中的交易公正并扫除暴利，普及了该制度。[5](P299)（注：关于公平价格理论以及相关的道德教义在中世纪的发展，请参见〔美〕约瑟夫·熊彼特：《经济分析史》（第一卷），朱泱等译，商务印书馆1991年版，第131-166页。）
在法国法上，非常损失(lalésion)是指由于有偿法律行为的当事人在相互所获利益上的严重不等价，而使一方当事人所遭受的损失。
事实上，从文艺复兴以后，非常损失规则重新回到早期罗马法时的受限制状态。法国大革命时期，资产阶级的个人主义立法为扩张个人自由，扫除了司法专横，非常损失规则也就完全但又短暂地被废除了（注：该制度在1795年被废除，但在两年后又被重新承认。）。在法国民法典获得通过之前，就非常损失规则的采纳问题发生了激烈的争论，Portalis、Tronchet、Domat和Pothier都赞成采用该制度，而Berlier则持反对态度。最后，拿破仑定分止争，仅对某些合同或针对特定的人承认非常损失规则。[3](P299)这里的所谓“特定的人”，是指未成年人（第1305条）。未成年人实施的依法不能独立实施的行为，其行为如属监护人或人可独立实施的行为，则非常损失构成合同相对无效的原因。而所谓的“某些合同”，则与罗马法的传统一致，是指不动产的分割或出售。[4](P106)
按照法国的传统理论，对于不动产的分割，构成非常损失的标准是当事人所得数量较其应得数量少1/4以上（法国民法典第887条）；对于不动产的出售，其标准则为出卖人因低价所受损失超过不动产价金7/12（法国民法典第1674条）。这种客观标准也被委内瑞拉、秘鲁、西班牙和智利的民法典采用。[3](P298)
对于这种依客观标准而认定的非常损失，理论上又存在两种解释。依主观解释的传统理论，非常损失构成意思表示的瑕疵。换言之，只要存在对待给付的不平衡，即可推定当事人的同意具有瑕疵，因为，如果当事人的意思表示是完全自由和自愿的，当事人肯定不会订立这样的合同。而依客观解释，非常损失又构成标的的瑕疵，因为非常损失之所以导致合同的相对无效，并不是基于对当事人的同意具有瑕疵的推定，而是因为这种损失违反了决定双方意思表示一致的“交易公正”。[4](P111-112)
德国民法典、瑞士债务法和墨酉哥民法典对非常损失的态度明显不同于法国民法典。这些法典并不对损失进行数量上的评价，其强调的只是对待给付的不当失衡，此外，它更强调对受损害人的危难、轻率或无经验存在着滥用行为，这就是所谓的主观损失(lesiónsubjetiva)。[3](P298)
意大利民法典第1448条对于非常损失也要求同时符合主观和客观两个方面的标准，但它在客观标准方面又采用了法国法的做法。换言之，只有在一方当事人受到损失超过其给付或者他在合同订立时承诺给付的价值的一半（数量上的客观标准），并且这种不均衡是在相对人利用其需要乘机牟取利益的情况下发生（主观标准），他才享有因损失而请求撤销合同的诉权。[5](P382)
二、评价及启示
（一）评价。从罗马法到法国法，非常损失规则一直以单纯的客观标准为其适用条件，而对主观要件不作任何要求。换言之，只要存在所谓的“非常损失”（主要从数量上进行衡量），受损害方就可以主张合同的相对无效。这实际上奉行的是“公平价格主义”。因此，即使是在法国法上，虽然对非常损失规则存在主观解释和客观解释两种理论（见上文），但由于法律只是对非常损失规则的适用规定数量上的客观标准，如法国民法典第887条、第1674条以及其他特别法的规定，[4](P107)所以这两种理论都要借助所谓的“公平价格”作为参照系数，并与合同约定的价格作数量上的对比，以便在达到法律规定的比率时确定“非常损失”的存在。
然而，所谓“公平价格”呢？如果按照罗马法的解释（见上文），这种价格只不过在抽象意义上存在。而依法国学者的见解，对于许多给付而言，人们可以参照市场通常价格来判断其公平性。但以这种方式获得的“公平价格”，是难以令人满意的。因为，一方面，以市场通常价格订立的合同不一定就是公平的。19世纪自由经济时期企业老板依“通常价格”付给工人的工资即为适例。另一方面，没有以通常价格订立的合同也不一定不公平。例如，当事人因个人爱好而以高价购买收藏品的合同就不能说是不公平的。[4](P112-113)
其实，所谓的公平价格不过是对合同价金的一种道德要求：按照亚里士多德和中世纪学者的学说，合同必须是合理地、而不仅仅是自由地产生的。公平价格理论本身意味着，合同规定的交换物应有相同的价值，它要求的是一种分配的公正性（实质性的公正），这是亚里士多德传统的“唯实论的”价值观念。[6](P12)
随着资本主义的兴起，分配的公正逐渐被程序的公正取代，这是资本主义范例的一大标志。按照这种范例的理解，每一份得到所有合同方不是强迫的同意的合同都是公正的合同。公正性不存在于对当事人的状况或合同客体的“本体性”价值的考虑之中，而是包含在各方的同意当中，包含在他们的意志决定当中。对一个合同的同意包含了相互有益的交换，这样也就包含了合同的公正性。[6](P12-13)因此，现代民法制度基于意思自治的理念，对于合同价格条款的形成不在实质上作出一种道德评价，它只是谴责意思表示过程中存在的不公正性（如欺诈、胁迫等），从而在程序上对法律行为的质量进行控制（注：1865年的阿根廷民法典可谓是最早质疑非常损失规则的法典之一。其起草人萨尔斯菲尔德未在法典中规定非常损失规则，理由主要在两个方面：(1)虽然当时大多数国家就非常损失作出了规定，但从比较法的角度看，并不存在一个统一的原则以建立该理论；(2)“在商法典中，不存在因重大损失或非常损失而撤销买卖。有人认为商品是动产，但动产的价值往往和不动产相当甚至超出不动产。各种买卖的手段是相同的；而印刷术、经纪人行业、证券交易所等不为罗马人所知且在《七章律》（西班牙国王AlfonsoXdeCastilla统治时期的法律汇编）制定之时也不为人知的手段，提供了寻求更高价格的便利手段。如果法律允许修正我们所有的错误或所有的不谨慎，那么我们就可能不再对我们的行为负责。不存在欺诈、错误或胁迫而自由表示的同意，在符合法律所要求的形式时，应该使合同不可撤销。”见CódigoCivildelaRepúblicaArgentina,ABELEDO-PERROT,BuenosAires,1998.P195-196．）。
不过，社会、经济的发展，以及宗教的、道德的传统影响，使得“合同即公正”的信念也一直受到怀疑。仅仅从意思表示本身不能违背自由、自愿的原则来理解法律行为的公正性，本来就存在着局限性。一方面，对待给付之间的不平衡虽然并非必然意味着不公正性，但其中至少存在不公正的可能性；另一方面，当事人一方利用对方一些客观存在的困难情势，如果不构成胁迫，也就难以成为意思表示的瑕疵而予以否定。因此，德国民法典第138条第2款规定的法律行为因暴利而无效，不同于因意思表示有瑕疵而可撤销，或者说，法官至少不必追究暴利是否构成意思表示的瑕疵。按照其正确理解，暴利本身明显违反善良风俗，即使产生暴利的乘人之危（如利用对方的窘迫）不足以构成意思表示的瑕疵。然而，这里所谓的“暴利”虽然本身违反善良风俗，但它只不过是第138条第2款规定的法律行为无效的一个纯粹物质条件。这项物质因素是从客观角度加以考虑的，它并不对意思表示进行考虑。在此之外，该款对暴利行为的构成还附加了一个主观要件，亦即当事人一方利用对方的劣势地位，这一点和意思表示的瑕疵有相近之处。但这里的意思表示不是受害者的意思表示，而是施加压力者的意思表示。承受压力者的意思表示被推定是完整的，施加压力者的意思表示则被视为有罪。在德国学者看来，法律所打击的非不平衡本身，而是施压人的行为。[7](P181-182)
由此可见，在德国法上，只有在对待给付不平衡是因为环境导致不正常时才受到法律的制裁。换言之，如果不存在不正常的不平衡，或者如果不平衡的不正常性不触犯舆论，从而不构成法律上所谓的不正常，那么利用对方的劣势即使非常厉害，法律行为仍然有效。在这种情况下，如果乘人之危构成诈欺或胁迫，法律行为即可被撤销。相反，即使乘人之危是一般的，但暴利所涉金额极高，法律行为也将因触犯善良风俗而告无效。当然，如果同时存在暴利和真正的意思表示的瑕疵，也就同时存在法律行为的无效和撤销原因，此时合同已告无效，不必再加以撤销。[7](P181)
德国法和瑞士债务法第21条规定的暴力行为制度，兼顾民法中公平和自由两大价值目标，在确定暴利或非常损失本身不是法律行为可撤销或无效的原因这一基本原则的基础上，于意思表示瑕疵制度之外建立了原因（利用对方的劣势地位）和结果（对待给付的不平衡）相结合的规则，可谓顺应现代立法和当代社会哲学中的公正与自由并重的思潮。这种立法例已为此后的墨西哥、台湾[8](P203-204)等国和地区的民法典所采用（注：事实上，美国法也有相同的理论。按照美国法院就显失公平(unconscionability)的构成要件确立的一系列原则和具体规则，现代意义上的显失公平由两种基本因素构成，即一方面，合同条件不合理地有利于一方而不利于另一方（实质性显失公平），另一方面，另一方在订立合同时没有作出有意义的选择（程序性显失公平）。参见王军：《美国合同法》，中国政法大学出版社1996年版，第204-218页。）。即使是在以“公平价格理论”作为其初始立法基石的法国，维护主观解释理论的现代学者也主张改造原有理论，采纳德国法系的先进制度，这种动向在法国民法典修改委员会的意见中得到反映。[4](P113)
然而，一些法国学者也对德国、瑞士的此种立法例提出质疑。他们认为，在当事人利用对方危难、轻率或无经验得到证明的同时，一方当事人的误解、欺诈或胁迫往往也已得到确认。因此，以暴利行为的构成来确认合同的无效也就失去其意义。[4](P113)对此，德国民法典其实是有所考虑的，其第138条第2款的规定毕竟不同于第123条关于胁迫的规定。对于胁迫，法律要求胁迫人的行为是被胁迫人意思表示的直接原因，而第138条第2款没有要求乘人之危造成的逼迫必须是获利人所为。逼迫一般是外界事物引起的，获利人只是加以利用而已。获利人可能是利用受害人的急迫需要主动作出意思表示，但也有可能是受害人遭受损害的合同是他自己提出要约，而由获利人加以承诺。[7](P182)我国学者在论述乘人之危和胁迫的区别时，也有相同的解释。[9](P93-94)
值得注意的是，现代法学界以及民法典修改委员会虽然倾向于对非常损失规则添加一方当事人处于不利地位和对方当事人利用此种地位两个条件，但由于在对不动产分割和买卖适用该规则时，法律毕竟已对所谓“非常损失”的确定规定了数量上的客观标准，所以它和意大利民法典的规定一样，依旧摆脱不了“公平价格理论”的阴影。
我们不否认，在现代社会中，存在大量“大众化的合同”（如雇佣合同、房屋租赁合同、保险合同、贷款合同等），这些合同的公正性往往可通过一般价格或费率的直接或间接确定来加以保证。例如，对于租赁合同和保险合同，可通过特别法在某一特定时期根据合理的测算确定租金收费率、保险费率，对于雇佣合同，可由法律规定最低工资标准，超过这些标准的行为完全可以视为本身违法而予禁止（注：尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第114页。我国法律规定其利率超过银行同期利率四倍以上的民间借贷属于高利贷，也为适例。）。这种方式虽然能确定一个普遍适用的“公平价格”的最高或最低限度，但对于大多数合同（例如买卖、有关知识产权的合同等）来说，其价格完全受市场机制以及当事人的需求程度决定，而以所谓的“公平价格”来判断是否存在对待给付之间的不平衡，显然违背市场规律。并且，正如前述，每一个法律行为主要通过当事人追求的目的意思来体现其交易意图，其中只要不存在意思表示的瑕疵以及违背法律禁止性规定的因素，价格的形成就应完全尊重当事人自己的意思，而法律不能假借正义的幌子将所谓的“市场普通价格”强加给根据具体情况进行交易的当事人，否则当事人的目的意思难以实现，意思自治原则和交易安全之价值目标也就会受到破坏。何况，以诸如“出售人因低价所受损失超过不动产价金的7/12”之类的标准作为判断依据，不但会增加该规定的适用难度，还往往不能照顾个案处理的公正性。因为，这种数量标准由于其确定性和僵硬性，会导致在某些情况下，虽然对待给付之间已明显不相称，但因未达到法定界线而不被认为显失公平；相反，在另一些情形下，尽管对待给付之间依具体情况并非不相称，但可能因超过界线而被认定遭受低价损失。这种适用上的困难又进一步加剧其在个案处理上的不公正性。
正因为如此，德国法和瑞士法在确定相互给付之间是否存在明显的不均衡时，一般赋予法官以自由裁量权，要求他们按照特定情况，不仅应考虑给付的通常价值，也应考虑当事人承受的风险（包括附加的义务和可能的违约责任）。如果给付本身存在巨大风险，则无所谓“不相称”（如射幸合同）。[7](P182-183)[10](P470)显然，德国法和瑞士法是不承认公平价格理论的。
（二）启示。从非常损失规则和暴利行为制度的历史发展脉络当中，我们不难发现它们都是通过关注合同当事人之间对待给付的价值平衡问题，从一个特定的角度来实现合同的公正。各国立法经验告诉我们，以公平价格理论作为这种制度的基石，除一些“大众化合同”之外，对于大多数合同类型而言是不妥当的。对此，我国民法通则虽然规定了等价原则（注：关于该原则，我国已有学者通过对大陆法上的非常损失规则和英美法相关判例的比较分析，否定了其存在价值。请参见徐国栋：《公平与价格——价值理论》，《中国社会法学》1993年第6期。），但在具体制度上并未体现该精神，而只是在一些特别法和司法解释中对诸如民间借贷之类的特定合同在利率或费率方面作出了禁止性或限制性的规定。除此之外，民法通则和合同法只是就乘人之危和显失公平的法律行为作出规定，以实现合同的个别正义。这种做法，基本符合社会主义市场经济的要求并顺应各国立法潮流。
就乘人之危和显失公平而言，许多学者认为是我国民法制度的一项独创。但是，通过上文的比较分析，此项“独创”在立法精神上和国外立法存在的理论联系，至少是清晰可见的。笔者认为，大陆法系各国关于非常损失和暴利行为的立法，对我国相关制度的完善应具有一定的启发意义。
我国学理上关于乘人之危和显失公平的理论林林总总。综其观点，可以归纳为以下几点：1.乘人之危属于意思表示瑕疵的范畴（意思表示不自由）（注：合同法第54条明确将乘人之危列入意思表示瑕疵的范围。），换言之，乘人之危的法律行为之所以无效，是因为当事人一方利用对方的急迫需要，迫使对方作出了违背其真意并使自己蒙受严重不利的意思表示[11](P232-233)；2.显失公平行为的特征在于其内容（标的）有悖于公平、等价有偿原则，其结果是经济利益的明显不对称。但对于其性质，有人认为属于标的不合法的范畴，另一种观点则认为是欠缺意思表示自愿的要素。[11](P245)
如前所述，德国、瑞士等国的法律原则上不要求当事人之间的给付在客观上保持平衡，只要是不存在意思表示的瑕疵，对待给付之间的不平衡本身并不意味着不公平。所谓的暴利，必须“是环境使此种不平衡成为不正常”[7](P181)。换言之，必须是某种不公平的原因导致了对待给付之间的不正常失衡。因此，显失公平不是给付之间的纯粹不均衡，它还必须是一方当事人利用了对方的劣势地位。不过，显失公平的首要构成要素还是其客观性表征（即给付之间的明显不均衡），所以其最终落脚点还是在于法律行为标的的妥当性。正因为如此，德国、瑞士民法中的暴利行为和台湾“民法”中的显失公平，都被放在法律行为或合同之标的的章节中加以规定和论述。也就是说，显失公平属于标的不合法的范畴。
至于乘人之危，正确的理解应该是它必然包含一方处于危难或急迫需要的境地以及他人加以利用两个要素。如果仅仅在客观上存在危难情势，那么就不能据此认定该情形中成立的法律行为应受法律的规制，否则交易安全难有保障。而所谓“利用”，当指“为某种利益而用”。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第70条明确指出，乘人之危必须是一方当事人“为了牟取不正当利益”。显然，对他人危难境地或急迫需要进行利用，只有在谋求的利益是不正当的时候，法律才加以制裁。那么，这种不正当性究竟如何体现出来呢？
在现实生活中，当事人地位的平等仅仅是个别的，而绝对平等只能在理论上存在，不平等的情形应该是多数的，并且，大多数合同的一方或双方当事人都有急需的情形。可见，利用他人的急迫需要而谋取利益不足以说明该利益的不正当性。因此，大陆法系各国（乃至包括美国在内的一些英美法系国家）的立法例，都规定只有在一方利用对方的危难并且所成立的法律行为或合同的内容显失公平时，才构成法律行为或合同无效或可撤销的事由。[12](P257-258)；[7](P181-183)我国学者在论述乘人之危的构成要件时，也一致认为其中必须存在“意思表示内容对自己严重不利”这一要件。[11](P233)由此可见，乘人之危和利用对方的无经验、轻率一样，都只是显失公平主观构成要件的具体表现形式而已，其核心问题仍然在于它们客观上导致了合同内容的显失公平。
据此，笔者认为，我国民法通则和合同法规定的乘人之危，没有必要作为单独的法律行为无效或可撤销的原因而存在，它作为显失公平的一种具体类型，完全可以合并规定于其中。因此，那些并未导致显失公平结果的乘人之危行为，除非足以构成诈欺或胁迫（注：乘人之危和胁迫之间虽然存在区别，但两者之间并不存在不可逾越的界限。乘人之危一般不足以构成胁迫，例如某人在他人急需周转资金时以高利率放款，但并未以某种他可控制的恶果逼迫他人承诺。但是，如果一个人在进行意思表示时以他人所处于的危难境地产生某种恶果相威胁，而他又对这一恶果拥有某种控制力，那么在这种威胁不法时，就构成了胁迫。在这种情况下，乘人之危已转化为胁迫，从而构成意思表示的瑕疵。），否则不对合同效力产生任何影响。
三、遭受非常损失的行为或暴力行为的效力
受传统思想的立法例，认为存在非常损失的法律行为违反交易公正，该行为在公正被破坏时存在瑕疵，但这不妨碍交易的公正被恢复时法律行为继续有效。[3](P300)因此，以法国为代表的立法例（包括瑞士债务法）将此类行为的效力认定为相对无效，这种无效可因合同缺陷被“治愈”而转化为有效：一方面，受损害的一方虽然可在合同成立时起一定期间内（各国对期间的规定不一）向法院主张或单方宣告无效，但在该期间届满后，如果受损害方未作主张或宣告，合同就双方当事人产生效力；另一方面，在法国法系的国家，此类合同也可因当事人的承认而转化为有效。此外，法国民法典中增补的法律条文对其直接规定之外的一些非常损失的情形，更是采取积极措施，允许法官以减少给付的方式变更合同，这实质上意味着合同的部分无效（注：尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第108页。对此，瑞士学者虽然有相同的主张，但判例认为不得强迫获得暴利的一方接受部分无效。沈达明、梁仁杰：《德意志法上的法律行为》，对外贸易教育出版社1992年版，第183页。）。更有意味的是，按照法国民法典第891条和第1681条的规定，获得不正当利益的不动产共有人或不动产买受人，甚至可以通过适当补充其过少的给付而积极挽救不动产分割或买卖的效力。
德国法在历史上对高利贷的态度几经变化，早期的德国甚至通过《禁息令》确定利息收取行为构成犯罪。之后，德国很快又允许了一定利息的存在。到19世纪中叶，作为自由经济思潮的表征，其《统一商法典》第292条为商人规定的最高利率之条款被废除，北德各邦甚至将之扩展到其他领域。但到1880年，信用高利贷(Kreditwucher)因其所规定的利率与提供的给付之间显然不相称而被禁止。1893年，这一禁令的效力扩及所有的暴利方式。基于这种历史情感，德意志帝国议会委员会在BGB第一稿草案的提案中，将暴利划入“违反善良风俗”一类。[10](P469-470)于是，在以德国民法典为榜样的立法例（包括墨西哥民法典）中，暴利行为往往被视为违反善良风俗而当然无效。但批评者认为，暴利的存在并不比欺诈、胁迫等更违反公序良俗原则，因此应对它们作同等对待，亦即赋予受损害的当事人以选择的权利。事实上，德国法院极少适用第138条第2款的规定，原因应在于其制裁过于严格。[3](P300)瑞士和台湾的立法则更是旗帜鲜明，明确将显失公平之法律行为的效力定为可撤销。
我国民法通则和合同法都将显失公平的法律行为或合同列入可撤销的范围（注：应注意的是，民法通则将乘人之危的法律行为列入无效的范畴，新合同法对此作出修改，视其为可撤销的法律行为。由于本文认为乘人之危应作为显失公平主观构成要件的具体表现形式而得到规定，所以也就未对乘人之危之法律行为的效力再作讨论。），受损害方在此情形下有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。并且，依照其规定和解释，撤销权人仅要求变更的，法院或仲裁机关不得撤销；撤销权人要求撤销的，法院或仲裁机构可以进行变更，也可予以撤销。这种较具灵活的做法符合各国立法潮流，应予肯定。但在此之外，笔者建议，不妨采纳法国法的做法，为获取不正当利益的一方提供积极补救的机会，使其能审时度势，在认为必要时主动增加或减少显失公平的给付，以挽救法律行为的效力。总之，对于显失公平之法律行为的效力，正确的态度应该是：“在交易的公正受到损害时，最好的补救方法是重新确立交易双方利益的平衡，而不是去摧毁已经发生的一切。”
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民事法律论文篇4
关键词：民事行政；检察监视；代表模式。
我国民事行政检察监视制度的发展简史
我国检察机关监视民事行政诉讼作为一项法律制度，是近代才开始的。光绪33年（1907年）10月29日，批准了修正的高等以下各级审判厅试办章程第四章规定了各级检察厅通则。
国民政府16年（1927年）公布的各省高等法院检察官办事权限暂行条例，地方法院检察官办事权限暂行条例都规定了法院编制法第90条的内容。1934年4月8日公布的中华苏维埃共和国司法呈现规定："苏维埃法庭为两审终审制，任何案件经过两审后不能再上诉，但是，***以为该案件经过两审后，尚有不同意见时，还可以向司法机关***，再行审判一次。"
新中国的民事行政诉讼检察监视制度，建立于20世纪40年代末50年代初。1949年12月经主席批准颁布了《中心人民政府最高人民检察署试行组织条例》。其第三条规定了检察署的职权：……2、对各级司法机关违法判决提出***……5、对与全国社会与劳动人民利益有关之民事案件及一切行政诉讼均得代表国家公益参与之。其职权由第三处执掌。1950年《中华人民共和国诉讼程序试行通则（草案）》对人民***的民事行政诉讼职责作乐具体的规定。包括检察机关在民事诉讼中的地位、职权以及参与诉讼、调卷、抗诉等等的具体程序。
1951年9月3日，中心人民政府委员会第十二次会议通过的《中心人民政府最高人民检察署暂行组织条例》第三条和《各级地方人民检察署组织通则》第三条规定了检察署职权：……三、对各级审判机关之违法或不当裁定提出抗诉；六、代表国家公益参与有关全国社会和劳动人民利益之重要民事案件及行政诉讼。1954年9月21日通过的《中华人民共和国人民***组织法》第4条规定了地方各级人民***的职权。这部法律第一次明确了人民***对人民法院民事审判活动的权和参诉权，但它对人民***在行政诉讼中的地位和作用没有进行规定。①
这一时期检察机关在履行法律规定的民事行政检察监视职责中，作出了积极的努力，取得了初步的成绩。同时，人民法院给予了充分的肯定和积极的支持。
最高人民法院还判定了规范性司法解释，对人民***如何提讼和参加诉讼的具体程序，作了明确的规定。这一时期人民***行使了以下职权：一是权；二是参诉权；三是上诉程序的***权；四是审判监视程序的***权。
正当民事行政检察监视制度健康发展的时候，1957年的"反右"斗争将其抹杀了，从此时开始，直到"***"结束，检察机关的这一项监视业务***强制性的中断了，1975年宪法规定，检察机关的职权由公安机关行使，从宪法上否定了其存在的必要性。
1979年颁布的《人民***组织法》中包含了行政诉讼监视的内容。该法第6条规定："人民***依法保障公民对于违法的国家工作职员提出控告的权利，追究侵犯公民的人身权利、***权利和其他权利的人的法律责任。"1982年通过的《民事诉讼法（试行）》，不仅明确规定了人民***对民事审判活动监视，而且可以依规定对审理行政案件的情况进行监视。②但由于当时社会的现实，通过的法案将这部法律草案的总则（包括四个方面的内容：一是检察机关参与民事诉讼的基本原则；二是检察职员的回避题目；三是检察职员在民事诉讼中的诉讼权利和地位；四是对诉讼用度的规定。）和分则中的规定进行了相关的删除，总则中也只保存了一条监视的原则性条款。
1990年制定《行政诉讼法》时，在总则中规定了检察机关对人民法院行政诉讼的监视权的原则，而且在分则中规定了具体的监视方式。1991年修改《民事诉讼法（试行）》后，在确立的《民事诉讼法》总则中规定了民事审判检察监视的原则，而且在分则中规定了具体的监视方式和监视程序，从这时起，民事行政检察监视才具有了一定的可操纵性，并在实际工作中起到了积极的效果，发挥了诉讼法律监视的作用。
在2007年通过并于2008年4月1日起施行的修改后的《民事诉讼法》中进一步的完善了检察机关法律监视的规定，将抗诉事由从现行法律规定的4项情形进一步具体化为5项情形，并明确规定接受抗诉的人民法院应当在30日内作出再审的裁定等相关内容。
一、国外的几种民事行政检察监视制度的代表模式
检察机关参加民事诉讼作为一项重要的法律制度，最早可以追溯到资产阶级大革命时期的法国，1806年法国民事诉讼法典对这种制度作了明文规定。以后个资本主义国家相继效仿，普遍建立了检察机关参加民事诉讼的制度。但是由于各国检察模式不同，法律对检察机关民事行政检察的权能设定存在较多地方的不同，所以在西方国家中，检察机关在民事行政诉讼中以国家人、公益人为主要角色，而以原苏联为代表的社会主义国家则除代表国家社会公共利益提讼职能外，还规定了检察机关对民事、行政诉讼的广泛的监视权。因此概括起来，国外主要有四种立法例模式，即法国立法例模式、英美立法例模式、德日立法例模式和苏俄立法例模式。其中法国模式和苏俄模式是两种制度下最具代表性的。
1、法国立法例模式
在法国，***是国家和社会利益的代表，有权依照《民事诉讼法》第十三编"***"一章的规定，作为主要当事人（即原告）的身份提讼，也可以作为从当事人参与诉讼。检查官的身份是从当事人。法国检察机关的民事诉讼职权不仅在《民事诉讼法典》中有规定，更重要的内容在《法国民法典》这部实体法中所规定的。在这部法律中，至少有59个条文对共和国检查官、***和检察部分在民事诉讼中的职权作了规定。③法国诉讼理论以为，凡是涉及到国家利益、社会公共利益，涉及到公民的重大利益的民事活动，检察官参与其中，就能起到对以上利益者的维护作用。在行政诉讼活动方面，1799年，在中心成立国家参事院，作为国家之首的咨询机关，同时受理行政案件。1872年赋予国家参事院委任审判权，从此开始取得独立于政府的地位，在法律上成为法国的最高行政法院。1889年，法国废除了部长法官制，即除法律另有规定外，一切行政诉讼可以直接向行政法院。行政诉讼由此更加健全的建立和发展起来。值得一提的是，我国澳门通过的《澳门民事诉讼法典》中也规定了与法国立法例模式相近的内容。
2、苏俄立法例模式
民事法律论文篇5
论文提要：我国的诉讼程序法包括刑事、民事、行政三大诉讼法。而现实生活中的法律纠纷,并不都是刑事、民事、行政纠纷各自完全独立,往往会发生刑事与民事、刑事与行政、或者民事与行政相互交叉的情形,其中最为常见的为刑事与民事、民事与行政案件的相互交叉问题。对于刑事、民事交叉案件,我国现行法律已有了相关规定,而对于民事、行政交叉案件如何处理,则缺乏明确规定,给司法实践中处理此类问题造成了一定的困难。本文就此问题作一探讨。
一、我国行政、民事争议交叉案件审理的现状
我国现行行政诉讼和民事诉讼制度分别为行政争议、民事争议的解决提供了相应的法规范。但在不少案件中，例一：房产纠纷案中，一方当事人在提起民事诉讼的同时认为该争议房屋户主登记有误，要求法院一并解决确认该争议房屋的真正户主问题；例二：离婚纠纷案中，法院经审理发现结婚证中一方当事人利用了她（或他）姐（或兄）的身份证办理了结婚登记，但结婚证里的结婚合影相片又是一方当事人本人；例三：一方当事人要求撤销行政机关的违法行政处罚决定，而利害关系一方则根据该行政处罚决定要求对方赔偿损失；等等。诸如此类案件往往涉及两个或者两个以上的法律部门，形成了不同的法律关系，引起了不同性质的争议，分别按照不同的诉讼程序寻求解决，其结果很可能引发"超级马拉松诉讼"现象。构建行政、民事争议交叉案件合并审理机制，是当前我国理论界和司法界所共同面临的重要课题之一。
1、实体法律方面的现状
虽然在不少法律规定中隐含着有关行政、民事争议交叉案件审理机制的规定，只是不那么明确、系统和充分而已。例如，《物权法》第21条第2款规定："因登记错误给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向登记错误的人追偿"。该规定使得行政、民事争议交叉案件的解决问题被明确提出。《森林法》第17条规定："单位之间发生的林木、林地所有权和使用权争议，由县级以上人民政府依法处理。个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议，由当地县级或者乡级人民政府依法处理。当事人对人民政府的处理决定不服的，可以在接到通知之日起一个月内，向人民法院。"《土地管理法》第16条第1、3款分别规定："土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理。""当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起30日内，向人民法院。"《环境保护法》第40、41条，《草原法》第16条等规定中也有类似的情形。此类规定赋予了当事人提起行政诉讼的权利，同时，也包含了要求停止侵害、赔偿损失等附带民事诉讼权利的行使。这里的""并未明确是提起民事诉讼还是行政诉讼，但是，对"处理决定不服"而""，无疑是行政诉讼。
此类规定依然难以应对司法实践中对行政、民事争议交叉案件审理机制的需求。因为这些法规范所规定的情形虽然使用了"处理"，但其性质大多与《行政诉讼解释》第61条规定的"行政裁决"相近或相似，这些规定依然是关于行政裁决情况下的有限的"一并审理"问题，况且，所有这些规定中皆没有明确的"一并审理"的表述，更未提供具体的审理程序规则，因此其同样不能成为行政附带民事诉讼的依据和可行性的支持。而新《专利法》对专利侵权赔偿数额的问题规定可以由当事人申请专利行政机关进行调解，调解不成的，依照《民事诉讼法》规定提起民事诉讼，也没有规定民事附带行政诉讼，甚至连一并审理、分别审理等程序意识也没有凸显出来。
2、诉讼法律方面的现状
在我国司法实践中，行政、民事争议交叉案件普遍存在。由于在立法时没有充分预计或考虑到这种情况，对于行政、民事争议交叉案件如何审理的问题，现行《行政诉讼法》未作任何规定，而现行《民事诉讼法》仅作了概括性的规定："本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，人民法院应当中止民事诉讼。"这不仅使得公民在诉讼之初就无法确定自己是先提起民事诉讼，还是先提起行政诉讼，抑或对两种争议同时进行诉讼，公民的诉求因没有明确的法律依据而往往被法院驳回或不予受理，而且使得人民法院在处理该类交叉案件时常常遭遇困惑--各地法院做法各异，往往出现民事裁判与行政裁判不相一致甚至相抵触的情形。
3、司法解释方面的现状
伴随《行政诉讼法》的施行，我国行政、民事争议交叉案件日渐增多。为尽快解决这个问题，20__年施行的最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《行政诉讼解释》）第61条规定了行政裁决情况下法院的"一并审理"制。根据该规定，法院对行政、民事争议进行一并审理应当符合以下三个条件：1、被诉具体行政行为是被告对平等主体之间的民事争议所作出的行政裁决；2、被诉行政裁决违法；3、民事争议当事人向法院提出一并审理的要求。这三个条件缺一不可，否则法院都无权一并审理。当然，行政裁决情况下法院"可以"进行"一并审理"，这表明是否进行一并审理的判断权在于法院。不过，在一并审理中，民事争议是在行政介入之前已经存在，行政裁决和一并审理的根本目的都是寻求对民事争议的最终解决，这一根本目的当然是对法院"可以"裁断权的重要制约。同时，《行政诉讼
解释》第1条明确规定，调解行为以及法律规定的仲裁行为、不具有强制力的行政指导行为，对公民、法人或者其它组织权利义务不产生实际影响的行为，排除在行政诉讼之外。
围绕《行政诉讼解释》第61条规定的"一并审理"制，产生了关于行政附带民事诉讼是否等同于"一并审理"的分歧。有人认为该条采用的是"一并审理"的用语，而没有采用"行政附带民事诉讼"的用法，表明理论界讨论的行政附带民事诉讼及其相关程序没有被最高法院认可。的确，该规定只是阐明了行政裁决情况下法院"可以"进行"一并审理"，而且对"一并审理"的相关具体程序机制也没有进一步规定。这使得行政附带民事诉讼等相关机制至今未作为解决行政、民事交叉案件审理机制而得以正式、全面确立。加之《行政诉讼法》第3条第2款关于"人民法院设行政审判庭，审理行政案件"的规定，以及该法第5条"人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查"的规定，从审查主体和审查内容上对行政附带民事诉讼形成了难以逾越的障碍，更使得行政附带民事诉讼等合并审理机制的理论难以在现行体制下发展。
二、行政民事争议交叉案件的类型
民事、行政争议交叉案件，是指行政争议与民事争议因在法律事实相互联系，在处理上分为因果或者互为前提、相互影响的案件。归纳起来，具体表现可以划分为以下三类：
1、以民事争议为主、涉及行政争议的交叉案件
以民事争议为主、涉及行政争议的交叉案件，通常出现在民事诉讼过程中，是因民事纠纷而引起的诉讼。在民事诉讼中，民事争议的解决取决于行政行为的合法性，行政行为即成为民事争议处理的前提条件。主要包括两种情况：一种是当抽象行政行为作为审理民事案件的依据时，法院首先要解决该抽象行政行为自身的合法性问题。其二，当具体行政行为作为当事人主张事实的证据或者抗辩理由时，法院也须解决该具体行政行为的合法性问题。例如，甲因乙占用房屋向法院提起民事侵权诉讼，乙向法院提交了建设局核发的房屋所有权证，甲认为建设局核发的房屋所有权证不合法；这时，建设局核发的房屋所有权证是民事侵权案件关键事实认定的依据，而建设局核发的房屋所有权证这种具体行政行为的合法性就成为了解决民事纠纷的前提。
2、以行政争议为主、涉及民事争议的交叉案件
以行政争议为主、涉及民事争议的交叉案件通常出现在行政诉讼过程中。它是因公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的具体行政行为不服而提起行政诉讼的同时，请求法院审理平等主体之间民事争议的诉讼形式。如甲与乙之间有房屋买卖合同，甲不服某县建设局核发的房屋所有权证的具体行政行为而提起行政诉讼，请求法院判决撤销该具体行政行为，这涉及甲与乙签订的房屋买卖合同的有效性。这类案件既存在行政争议，也存在民事争议，但行政争议处于核心地位；这类案件中的行政争议与民事争议在事实上或者法律上存在内在的交叉性；这类案件中的行政争议与民事争议可以分开审理，但行政争议解决以民事争议的解决为前提，民事争议的解决不以行政争议的解决为先决条件。
3、行政争议与民事争议并重的交叉案件
行政争议与民事争议并重的交叉案件，是指因同一法律事实而引发的行政争议和民事争议之间相互独立的案件。例如，甲单位在建房时超过规划部门批准的范围建设围墙，影响邻居乙居住的通行。乙向法院提起行政诉讼，请求判令规划局履行法定职责，对甲予以处罚；同时向法院提起民事诉讼，请求法院判令甲停止侵害，排除妨害。这类案件行政争议与民事争议相对独立，一案的处理结果并不影响对另一案的处理；法院完全可以分开审理，分开审理时一案可不以另一案件处理结果作为定案的依据。
三、行政民事交叉案件合并审理机制的借鉴
1、国外审理行政、民事交叉案件的经验借鉴
在存在普通法院与行政法院之分的国家和地区，为了避免发生两套法院系统之间的矛盾，对行政民事争议交叉案件的审理，是选择了民事案件与行政案件同时审理的办法。只是在行政案件审理过程中，先中止民事诉讼，待行政法院作出判决之后，普通法院以行政法院的判决为依据对民事诉讼作出裁判。为更好地解决行政民事争议交叉案件的管辖问题，防止两种系统的法院相互争抢或推诿案件，设置了权限争议法庭。这种权限争议法庭对解决不同审判法院之间的权限冲突提供了一种解决途径。
在不存在普通法院和行政法院之分的英美法系国家和地区，基于公、私不分的法律传统，由普通法院受理各类诉讼案件，采用同一套法院，适用同一诉讼程序。法院内部也没有民事庭和行政庭的区别，民事、行政案件或者两者关联的案件均由同一法院审理。对行政、民事争议交叉案件采取了合并审理的做法，并确立了先解决公法问题，然后再处理私法上争议的原则，这样的制度安排，既减少了当事人的讼累，又符合诉讼经济的原则，还可以避免法院就同一事实作出相互矛盾的裁判。
我国关于行政民事交叉审理机制的讨论大多倾向于围绕行政附带民事诉讼制度的建构而展开，对域外行政民事争议交叉案件审理机制的多元化、多重性架构等关注不够，或者了解不准、不深，还很难对这些重要借鉴进行消化、吸收和运用。对外国的制度经验和理论研究成果的学习和借鉴，需要相应的时间和配套条件，尤其是对相关规范的法社会学考察非常重要。而这方面正是我们所欠缺的。
2、我国刑事附带民事诉讼的实践经验借鉴
我国刑事附带民事诉讼制度多年来积累的实践经验，为我国行政附带民事诉讼制度的创设提供了有力的支持。《刑事诉讼法》第53条明确规定："被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。"有人认为，同样基于同一法律事实所产生的行政民事争议交叉案件适用附带诉讼也就无可厚非了。从诉讼程序上讲，都是利用非民事诉讼程序审理解决民事争议，是跨庭审理的特殊行为。鉴于两者具有上述相同之处，似乎行政附带民事诉讼可以借鉴并吸收刑事附带民事诉讼审理中多年来积累的经验和成果，使行政附带民事诉讼具有可操作性和可行性了。更何况刑事附带民事诉讼的司法实践已经证明，附带诉讼便于全面查清案情、及时保护被害人合法权益、节约诉讼成本和提高审判效率，有利于及时、公正、准确地处理交叉案件，依法保障公民的实体权利和诉讼权利。
如果说从立法政策的角度探讨借鉴刑事附带民事诉讼的经验，上述观点的确是无可厚非的。但是，刑事附带民事诉讼与行政诉讼毕竟是不同的两套诉讼制度，在借鉴刑事附带民事诉讼构建行政附带民事诉讼时，不能用简单类比的方法，因而要透过表面看到附带诉讼的本质特征--关联性及附带诉讼的优点：效益性、统一性，结合行政诉讼自身的特点加以规定。若要在实践层面探讨借鉴刑事附带民事诉讼的经验，在不 存在行政附带民事诉讼的相关法规范的情况下，这种所谓经验借鉴需要特别慎重。
3、我国行政、民事交叉案件处理的实践经验借鉴
虽然我国《行政诉讼法》中尚未确立行政附带民事诉讼制度，《民事诉讼法》中也没有确立民事附带行政诉讼制度，但是，许多人民法院在审判实践中的做法实际上就是采用这些创新方式来解决行政民事争议交叉案件的，并取得了良好的社会效果和法律效果。这些经验当然是弥足珍贵的。而实践中锻炼成长起来的具有较强的业务能力和审判经验的法官队伍，也为全面建立行政民事争议交叉案件合并审理机制提供了重要保障。但和前项一样，其不足还是在法规范。
四、行政民事交叉案件合并审理机制的对策建议
1、先行政后民事
在行政争议和民事争议交叉形成的诉讼案件中，对民事争议的解决往往要根据行政争议的处理结果为依据。行政诉讼中能否对行政机关具体行政行为进行合法性审查，作出正确的裁决，直接影响民事诉讼的处理。相反民事诉讼中如果不考虑相关的行政诉讼，那么，民事审判的裁决结果就可能处于尴尬的境地。因为具体行政行为一经作出，非经法定的行政复议程序和司法审查程序撤销，即具有法定效力，民事审判无权对行政机关的具体行政行为审查。如果民事诉讼先于行政诉讼审理，则容易造成法院的两份裁决文书自相矛盾，引起当事人对法官或法院的误解。所以，在这种情况下，正确的处理方式是应先中止民事诉讼，待行政案件判决后再进行审理。
2、先民事后行政
在行政主体确权的行政行为中，有的不是自由裁量行为，而是属于羁束行政行为。如颁发证照的行为，如果当事人发生权属争议，只能先提起民事诉讼。但当事人以行政机关不作为而提起行政诉讼时，就产生了民事诉讼与行政诉讼交叉的问题。行政机关颁发证照，主要是依据当事人提交的基本权利证明，只有在当事人权属确定后，行政机关才可以"作为"即办证。在这种情况下，法院为慎重起见，应先解决法律关系是否成立的问题，视民事审理结果再对行政诉讼作出驳回原告诉讼请求或判决行政机关履行职责的判决，这样就从根本上理顺了二者的关系，对最终解决纠纷，减少讼累都是有利的。
3、行政与民事分别进行
在一种诉讼结果是另一诉讼的前提或重要证据时，一般采取先行政后民事或先民事后行政的处理方式。但在现实生活中，还有一种特别的情况，即基于同一事实既可提起民事诉讼，又可以提起行政诉讼。这种情况从法学理论上讲实际上是一种诉讼竞合。两种诉讼可同时进行，也可以由当事人选择进行，法院应根据当事人的请求分别作出裁决，只要注意二者的裁决内容不要重复就可以了。
4、行政附带民事
民事法律论文篇6
中华人民共和国成立后，自国家立法以来，已走过半个世纪的苍桑立法历程，至今没有一部专门关于证据的法律。我国司法实践中，不论刑事诉讼还是改革开放后的民事诉讼，以及如今的民商、行政诉讼、劳动争议仲裁诉讼中的问题，证据问题占了较大比例。证据问题不但是诉讼当事人、诉讼参与人都较为头痛的问题，也是法官们感到非常棘手的问题。2002年，经过无数法律工作者的努力，最高人民法院终于以立法的形式通过了《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》（法释[2001]33号，2002年4月1日起施行）（以下简称《若干规定》）。自《若干规定》起施行以来，总的来说适应中国国情的发展，诉讼中当事人基本上能及时举证、质证，符合现行法院审判工作的需要。但在适用该规定的过程中，除仍存在一些问题外，还出现了许多新问题，这些都需要进行实际、全面与深入的探讨。
在民商事审判过程中对于发现的经济犯罪的嫌疑和线索如何进行处理，长期以来一直是困扰人民法院民商事审判工作的一个难题。对于犯罪行为的侦察、与审判，涉及到公安、检察、法院三个部门，而民商事审判又由人民法院的民事审判庭进行。由于涉及的部门多，认识不一，加之案件自身疑难复杂，给这类案件的审理工作带来了一定的难度。近年来，这类案件有逐年增多之势，且矛盾更加突出，引起了当事人和社会各届的极大关注。为了公正、及时地处理好此类案件，根据最高人民法院的有关通知要求，省法院民二庭在全省范围内就有关问题进行了专题的座谈和调研，掌握了大量第一手的资料，总结了经验，找出了问题，提出了解决问题的思路和建议。现将有关情况总结如下。
1998年4月21日，最高人民法院的法释（1998）7号《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定（以下简称〈若干规定〉）》，基本区分了民商事纠纷与经济犯罪的界限，对于正确处理民商事纠纷与经济犯罪的交叉问题，依法保护当事人的合法民事权益，提高民商事审判工作水平，发挥了重要的作用。几年来，我省各级法院均处理了一批涉及经济犯罪嫌疑的民商事纠纷案件。由于统计上的原因，有些民商事纠纷案件，虽然涉及经济犯罪，犯罪线索已经移送或发出了相关的司法建议，但由于未影响到案件的审理，故在案件统计上未能显示。有些案件，公安机关或检察机关曾要求全案移送，但其意见未被合议庭采纳，在民商事案件统计上也未能显示。几年来，我省各级法院审理的涉及经济犯罪嫌疑的民商事纠纷案件的类型主要有：存单纠纷案件、借款担保纠纷案件、票据纠纷案件、涉及农村“三会一部”的案件，涉及非法集资的案件、买卖合同纠纷案件等。其中，在河南省内有重大影响的此类案件如：涉及郑州市城市合作银行的存单、借款担保案、涉及荥阳中行的存款及存单纠纷案、涉及百花集团、三星集团非法集资案、涉及农村“三会一部”的存贷款案件，涉及信托投资公司、期货经纪公司、证券公司及其他金融机构的案件等。这些案件，既涉及到对当事人合法民事权益的保护，又涉及到与公安、检察机关及法院内部刑事审判庭的协调与配合，程序复杂，认识上往往并不一致，给案件的审理工作带来了一定的难度。由于在案件处理上存在中止或移送等情况，致使一些案件审理周期长，直接影响到当事人合法民事权利的及时实现，诱发了一些新的矛盾，当事人反映强烈。《若干规定》对于举证时限一般规定为：第三十三条人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。最高人民法院印发《〈关于民事诉讼证据的若干规定〉文书样式(试行)》的通知（法发(2003)2号）中规定了《举证通知书》的格式与内容。在民商诉讼中，诉讼当事人都能按照案件管辖人民法院的规定提交证据。但在司法实践中，法院认为简易案件应当快审，一般未通知诉讼当事人协商确定举证期限，而是人民法院确定。此时法院一般希望答辩期届满就开庭，不少案件法院确定的开庭日为答辩期限届满的次日。而答辩期法定只有15日，因此就不顾及《若干规定》第三十三条第三款“由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日”的规定，举证期限一般规定为答辩期相同，或开庭日的前一天。这种“简易”作法显然是不符合《若干规定》，如果说，人民法院坚持司法解释属于我国法律范畴，那么这种作法就是法院违法的。对于这类情形，上级法院或一审法院一般不予理会，而是放任程序法官的作法。在司法解释的适用上，法官们往往采取自由实用主义态度，符合法官意志的我就用，不符合的我就不适用。这种情形在各地法院的具体个案中，表现非常普遍与突出。这也是我国不立法，而通过司法解释造法的严重弊端之一。司法解释应对此作限制规定，以程序法来体现公正、公平，来保护诉讼当事人的合法权益，真正做到保障审判的合法性与正确裁决。
关于现行的举证时限的规定，笔者认为以下几点予以明确规定或配套实施细则，以更好地完善我国的相关的证据规则：
1、依法负有举证责任的当事人应当在庭审辩论终结前举出相应证据，逾期不能或没有举证的应承担不利于自己的法律后果。当事人应当在什么时间内向法院提出证据，是设立举证时限制度首先要解决的问题。举证时限要根据当事人举证活动和法院审理活动的特点来加以规定。有的人认为，庭前就应当固定证据，庭审中仅对证据进行质证。这与我国法律规定不相符合。根据法律规定，在庭审中，原、被告及第三人等都可以提出主张，出示证据。一般来说，当事人在陈述最后意见之前，都可举出证据，而在庭审结束之后，合议庭就要及时进行评议，做出裁决。此时，除非特殊情况，就不应允许当事人再提出新的证据，以防止案件无休止地拖下去。
民事法律论文篇7
关键词：民法善意保护民事主体
善意保护制度，作为近代以来大陆法系与英美法系民法的一项重要法律制度，学界认为，其渊源于古日耳曼法的“HandsmussHandwahren”即“以手护手”原则。善意保护制度是近代以来为适应交易安全、便捷的需要，吸纳罗马法的善意要件而逐渐生成发展起来的。目前，善意保护制度已经成为各国民法的一项基本制度，为大多数国家民法所明文规定。善意保护即通过保护善意的当事人，维护社会交易安全和社会秩序。它在民法体系的物权领域、债权领域和民事行为领域都有具体的体现。那么，民法为什么要对善意加以保护?善意应如何认定？体现善意保护的民事法律制度有哪些？本文针对这三个问题进行探讨。
一、善意保护制度存在的价值
善意保护制度，是协调民事主体间利益，适应市场经济发展的需要而产生的一项法律制度，其存在的必要性具体表现为：
(一)承认善意保护制度，是民法扬善立法思想的体现和要求
无论什么性质的或属于什么部门的法律，都有两个共同的价值取向，就是追求公平与效率。相比较于其他部门法，民法除了追求公平与效率之外，还极为注重保护善意。民法上的善意是与恶意相对应的法概念，民法的价值取向是“抑恶扬善”：在抑恶方面，恶意磋商、恶意串通、恶意占有、不当得利、虚假告知、隐瞒实情、欺诈、乘人之危等，在民法中处处受到遏制;在扬善方面，善意(善意取得、善意占有、善意第三人)、善良(善良风俗、善良管理)、好意施惠、无因管理等，在民法中得到崇尚和褒扬。正是由于民法极为注重保护善意，“扬善抑恶”，所以许多道德准则都被纳入民法，成为民法的基本原则，如诚实信用、不违背公序良俗、恪守社会公德等。民法为保护善意，创设了众多体现善意保护的具体制度，可以说众多的民事法律制度构成了一个完整的保护“善意”的体系。善意保护制度即是民法扬善思想的体现。
(二)承认善意保护制度，符合公示公信的物权变动原则
众所周知，物权是一种对抗世人的权利，这种对抗是以对方知情为前提，在不知情的情况下，即无对抗效力。因此，物权必须具有向世人公开的手段，该手段便是占有和登记。人们往往通过占有或登记的情形判断所有者是谁，虽然当今社会的发展使得事实上物的支配与所有权发生分离，正如学者提出占有表征所有权的命题在近代已经受到严重的挑战，发生了动摇。但占有和登记更符合公示公信原则，因为第三人信赖占有和登记的公信力，所以他们是善意的，不能因为向世人公开的信息与事实有冲突而否认交易的事实，这样会给市场带来很大的冲击。所以，承认善意保护制度是占有和登记的公示力和因为第三人的信赖而产生的公信力的具体要求。
(三)善意保护有利于维护商品交易的正常秩序，促进市场经济的有序发展
一旦不保护交易安全，则任何一个进入市场进行交易的民事主体，在购买财产或取得财产上设定权利时，都需对财产的来源情况进行详尽确实的调查，以排除从无权处分人处取得财产及相应权利的可能。这无疑会滞缓交易进程，影响社会经济效益。另外，民事主体将要为调查所支出的交易费用也将使其望而却步，这就有可能从根本上破坏市场经济的存在基础。假设民事主体未进行这种交易前的调查，则一旦其购得财产，难免要时时提防会有人行使所有物的返还请求权，影响其对物的有效利用。以上种种都有悖于市场经济的内在要求。
(四)善意保护有利于维护无过失的交易者的利益
在现实生活中，除了少数物品外，大多数物品都可以从市场上获取其替代品。在这一背景下，与其保护静的安全，摧毁已存的法律关系的效力，以牺牲业已形成的稳定的社会秩序为代价来保护原权利人的利益，不如保护动的安全，使善意受让人取得物品的所有权或其他权利，而由原权利人向无权处分人主张不当得利返还或民事责任的承担，从而补救其损失更为妥当。
(五)善意保护有利于证据的收集，及时解决民事纠纷
当无权处分人处分他人财产以后，时间一长，标的物很可能在多个当事人之间转手，因此，使得证据难以收集。若不保护善意第三人的利益，而允许原所有人向现在的占有人追夺原物，势必将现有的秩序，使大量的人力、物力、财产陷入无休止的举证之中，使大量的民事纠纷不能及时解决，浪费有限的司法资源。
二、善意的界定
(一)什么是善意
如何界定第三人的善意，理论上有两种观点，即“消极观念说”和“积极观念说”。“消极观念说”认为，第三人的善意，就是第三人在取得财产时，根据客观情况和第三人的交易经验等考察，不知道也不应当知道出让人无权处分该财产。第三人的善意以接受出让人交付时为准，至于受领财产后是否知道出让人的无权处分，并不影响他对财产善意取得所有权。而“积极观念说”则认为，第三人必须具有将出让人视为原权利人，即根据出让人的权利外像而信赖其有权利实像的认识，也就是说第三人必须认为其所为的民事行为合法或行为的相对人依法享有权利。由于“积极观念说”对第三人要求过于苛刻，也不利于交易的实现，有悖于鼓励交易的原则，并且要对第三人的主观心理加以考察，缺乏可操作性标准，执行起来较为困难。因此，现在世界各国大多不采用此学说。而“消极观念说”由于能减轻第三人的义务，更有利于交易的实现，符合现代鼓励交易的立法趋向，并且具有客观性，容易把握，对第三人善意的判断比“积极观念说”要简单易行得多，因而世界各国大多采用“消极观念说”。我国学者大多也持此观点。另外，也有学者提出，在确定善意时，应将这两种主张有机地结合起来，以“消极观念说”为原则，以“积极观念说”为补充，即只要行为人不知道或不应当知道、无法知道其行为缺乏法律根据或行为相对人没有权利，就推定其主观上认为其行为合法或相对人享有权利，为善意。但是若能证明行为人主观上根本就不认为占有人行为合法或享有权利的，则不能认定为善意。之所以以“积极观念说”为补充，是因为善意只是行为人的一种主观心理状态，它存在于人们的内心理念之中，往往很难为外人所知晓和证明，但是又不能完全排除能够证明的情形存在。
由上可知，善意是一种主观心理状态，民法上的善意应为不知道或不可能知道行为相对方不具备做出某行为的资格而与之建立相关民事法律关系。而民法对恶意认定为明知对方不具备做出某行为的资格还与之建立相关民事法律关系。所以善意与恶意的区别在于第三人是否知道行为相对人不具备做出某行为的资格。同时，基于这种区别，法律对待善意第三人与恶意第三人的态度也不同。法律基于公平、正义原则，在保护善意行为的同时，惩治恶意的行为。
(二)善意的认定
在通常情况下，判断是否善意可以从以下几个方面进行考察：
第一，第三人有无法定了解的义务。对于标的物，第三人没有法定义务了解物权归属及处分人是否有处分权，且无恶意则其为善意;若第三人由于职业需要或特殊情况，对权利转让人及物权归属有法定了解义务而未了解的，则不能认定为善意。
第二，财产转让时的价格情况。在进行转让时，转让物品品质非常好，无正当理由，第三人受让物品的价格与同类物品的当地市场价、习惯交易价相比较，过于低廉，则可根据具体情况确定第三人为恶意购买;反之，正常情况下，第三人受让物品的价格与同类物品的当地市场价、习惯交易价相比较，价格相当，则为善意。
第三，第三人的专业及文化知识水平。依第三人的专业及文化知识水平，对交易的情况尽到最低注意义务，就可作出正确判断而未注意的为恶意；反之，依第三人的专业及文化知识水平，对交易情况已尽到最大注意义务而未能认别的，则为善意。
第四，第三人对出让人的熟悉和了解程度。依第三人对出让人的熟悉和了解程度，能轻易识破其为非法转让民事行为的，为恶意；反之，则为善意。
第五，交易场所的综合因素。例如是否在同类物品交易场所，交易人身份是否可疑，交易时交易人行踪是否可疑等，结合这些因素，来判断善意和恶意。
第六，第三人与出让人的关系以及其对出让人的态度。第三人与出让人之间关系密切，如近亲属、朋友等有恶意串通可能的或者第三人和出让人有其他非正常关系，有损害权利人利益可能的，应结合具体情况认定为非善意；反之，则为善意。
第七，其他需要考虑的情形。当然，在实践中，判断是否善意，并没有一个绝对的标准，上面提到的也不能适用于所有情况。要想正确地把握是否善意，应紧密结合具体的客观情况，因时、因地、因人、因事具体分析。
三、体现善意保护的民事法律制度
(一)善意保护在物权领域中的体现
1.善意取得制度
善意取得制度作为善意保护制度的一个重要构成部分已经正式列入《物权法》中。我国《物权法》第106条规定“符合以下情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(1)受让人受让该不动产或动产时是善意的；(2)以合理价格转让;(3)转让的不动产或者动产依照法律应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”。
所谓善意取得，是指无权处分他人财产的占有人，在不法将财产以合理价格转让给第三人以后，如果受让人在取得该财产时出于善意，就可依法取得对该财产所有权，原所有人不得要求受让人返还财产。
善意取得是适应商品交换的需要而产生的一项法律制度。在广泛的商品交换中，从事交换的当事人往往并不知道对方是否有权处分财产，也很难对市场出售的商品逐一调查。如果受让人善意取得财产后，根据转让人的无权处分行为而使交易无效，并让受让人返还财产，则不仅要已经形成的财产关系，而且使当事人在从事交易活动时随时担心买到的商品可能要退还。这样就会造成当事人在交易时的不安全感，也不利于商品秩序的稳定。可见善意取得制度虽然限制了所有权之上的追及权的效力，从而在一定程度上牺牲了所有人的权益，但是它通过保护善意第三人的利益，起到了维护商品交换的安全和良好秩序的作用。
2.善意占有与恶意占有
所谓占有，是对物品在事实上的占领、控制。而依据占有人的主观心理状态即占有人是否知道其无占有的权利，可分为善意占有与恶意占有。根据《物权法》第19章的占有制度规定可知，善意占有与恶意占有的区别主要体现在责任承担上：(1)占有人因使用占有物，致使该财产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任，而善意占有人不用承担赔偿责任;(2)权利人可以请求占有人返还占有物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该财产时支出的必要费用，但对于恶意占有人，权利人不用支付该费用;(3)占有物毁损、灭失，权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人。当权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失，而善意占有人不必赔偿。
由上可知，善意保护通过对善意占有人的合法利益进行保护和惩治恶意占有人等方面来体现其保护善意的价值。
(二)善意保护在民事行为领域中的体现
1.善意保护在意思表示中的体现
意思表示系当事人向外部表明意欲发生一定私法上法律效果之意思的行为。内心之意思与外在之表示不一致的情形下，效力如何?罗马法以来，关于意思表示解释的最基本规则是“探求真意”规则，但这一规则受到了挑战，现代民法中确立了“注重相对人了解”的意思表示的解释规则。因为在当事人进行有相对人的意思表示时，不能仅为满足保护表意人而忽视保护相对人。为平衡当事人的利益，应尊重交易惯例与诚信原则，一方面，表意人表示其意思时，应顾及相对人的了解，故对不同于交易惯例的情事应事先加以说明;另一方面，相对人应尽必要注意去正确了解表意人之意欲。所以在解释当事人的意思表示时，应特别斟酌相对人明知或可知的事实。“注重相对人了解”的意思表示的解释规则，有利于保护相对人。相对人的“不了解”恰恰说明相对人在认识上处于善意。因而“注重相对人了解”的解释规则体现了对善意的保护。
2.表见中的善意保护
表见制度，本属于无权，但因本人与无权人之间的关系，具有外表授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有权而与其进行民事法律行为，法律使之发生与有权相同的法律效果。表见的构成要件中必须具备外表授权的因素。在司法实践中，行为人持有本人发出的证明文件，如本人的介绍信、盖有合同专用章或盖有公章的空白合同书，或者有本人向相对人所作的授权通知或公告。这些证明文件构成认定表见的客观依据。同时在这些情况下，第三人是善意的状态。法律通过保护善意第三人的合法利益，即通过赋予表见有效的形式来体现善意保护制度的价值。民法通过强制承认表见的有权的法律效力，使当事人之间的法律关系生效，从而能够很好地维护善意第三人的合法利益，维护市场的交易安全，协调善意当事人静的安全与社会动的安全。
(三)善意保护在合同领域中的体现
1.缔约过失责任制度
根据《合同法》第42条的规定，缔约过失责任是指在合同缔结过程中，一方当事人违反了以诚实信用原则为基础的先契约义务，因自己的故意或过失给缔约相对方造成信赖利益的损失时，依法应当承担的损害赔偿责任。
缔约过失责任，是因当事人一方违反诚实信用原则为基础的先契约义务而引起的债权责任，这一制度的设立是为了保护还未正式达成合同而处于缔约过程中的当事人的合理的信赖利益。因为在缔约过程中，当事人已由原来的一般关系进入到特殊的信赖关系，双方当事人的联系很密切，因而任何一方的不注意都容易给对方造成伤害。为了使当事人都树立责任感，法律对他们引入较高的注意要求，要求其承担协助、互相照顾、互通情况、保护对方等义务。所以缔约过失责任的设定，能够很好地警示缔约当事人，预防当事人一方对另一方的损害，引导双方沿着诚实信用原则的要求合理行使权利。
2.双务合同中的不安抗辩权制度
不安抗辩权，是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者谎称有履行能力的欺诈行为，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行，后给付义务人接收到中止履行的通知后，合理期限内未恢复履行能力或者未提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同。
由上可知，不安抗辩权是以保护先给付义务人合法利益为目的而设立的制度。在双务合同中，如果后给付义务人出现无履行能力时，该制度通过允许先给付义务人中止履行义务的行为，使后给付义务人提供担保或在合理期限内恢复履行能力，如果未提供担保或恢复履行能力则先给付义务人可以解除合同，如此可以防止合同继续履行的不必要浪费和麻烦，节约司法资源，同时维护当事人的合法利益。
3.预期违约制度
我国《合同法》第108条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。这就是预期违约制度的规定。
预期违约可分为明示预期违约和默示预期违约。明示预期违约是指在合同有效成立后到合同约定的履行期届满前，一方当事人明确肯定地向另一方当事人明示其将不按约定履行合同义务。而默示预期违约是指在履行其到来之前，一方当事人有足够的证据证明对方将不履行或不能履行合同义务，而对方当事人又不愿提供必要的担保。预期违约作为违约行为的形态之一，是善意保护制度在债权法中的具体体现，当事人一方通过预期违约方式造成违约后果的发生，使债权关系提前结束，有利于避免债权关系继续维持而浪费相关的人力、物力和司法资源等。
综上所述，民法通过对善意保护的各项制度规定，强调其扬善的立法价值取向，为人们展示了民法的利民、便民原则，并引导人们以一种正确合法的方式行使权利，维护民事主体之间的利益和社会利益的和谐。
参考文献：
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民事法律论文篇8
一、因果关系的理解
因果关系是一个哲学概念。无论是在自然界，还是在人类社会中，任何一种现象的出现都是由一种或几种现象引起的。引起某种现象产生的现象称之为原因，被某种现象引起的现象称之为结果。客观现象之间的这种引起与被引起的关系就是因果关系。侵权民事责任中的因果关系是特殊的因果关系，它是哲学上因果关系范畴在民事法律上的运用。有学者认为侵权民事责任中的因果关系就是研究特定的损害事实是否系行为人的行为必然引起的结果，如果是，则具有因果关系，否则，就没有因果关系。这种认识有失全面，原因与结果之间不仅仅是必然的引起关系，还存在一种或然的，或者说是间接导致关系。甲与乙系老战友，久别重逢。甲喜悦之余擂了乙一拳，恰好引发了乙的心脏病导致乙死亡。甲的行为能够必然引起乙的死亡吗？不能。我们是否能够就此认定甲的行为与乙的死亡没有因果关系？也不能。因此说，侵权民事责任中的因果关系，既包括必然的因果关系，也包括偶然的导致关系。既存在直接的因果关系，也存在间接的因果关系。
1、因果关系中的原因
侵权民事责任因果关系中，究竟什么样的因素才是原因，存在众多的认识。过错原因说认为侵权民事责任中的因果关系就是过错与损害事实之间的因果关系。只有存在过错，行为人才对其造成的损害负责，才承担赔偿之责。反之，即使行为人的行为造成了损害，行为与结果之间有因果关系，若行为人没有过错，亦不承担赔偿责任。行为原因说认为，民法中的因果关系是指行为人的行为及物件与损害事实之间的因果关系，只有行为才能作为因果关系中的原因。违法行为原因说认为，侵权民事责任中的因果关系是指违法行为与损害事实之间的引起与被引起的关系，违法行为才是因果关系中的原因。还有侵权行为原因说、被控行为原因说等等。笔者认为，因果关系是一种客观的、事实上的联系，与社会主体的主观意志。通常所称的过错包括故意或者过失，是主体主观意志的体现。如果把作为人的主观意志体现的过错作为因果关系的原因来考察，会不会得出这样的一个逻辑：“某甲想伤害某乙某乙有受伤害的事实某甲故意伤害的过错引起了某乙受伤害"？显然不成立。事实是客观的，只能由客观现象引起。作为客观事实的损害也只能由客观情况引起。因此，过错不应当成为侵权民事责任因果关系中的原因。而违法行为原因说已经能够从因果关系是客观事物之间的联系这一角度考察因果关系的原因，符合民法上因果关系通常理论认识，但也存在一定的不足。将违法行为确定为因果关系的原因大大限制了原因的范围，不符合客观实际，在实践中也难以操作。首先，对于侵权民事责任中的因果关系，我们考虑的是引起结果发生的众多原因中主要的、异常的因素。火灾的发生肯定是存在氧气燃烧的原因，但这与法律无关，我们只考虑其中的异常的情况，是放火、失火还是自燃。同样，如果将违法行为作为侵权民事责任因果关系中的原因，我们只需要审查损害事实是不是行为引起的，这个行为是不是违法的，而不需要审查其他的任何因素。归根结底，就是在审查行为是否违法的问题。这样认定损害的原因显然有失偏颇，不够全面，结论是：只有违法的行为才能是损害发生的原因。而在实际的操作中，我们会不难发现造成损害事实发生的原因很多，不可能仅仅是违法行为。其次，违法的情形难以认定。民事法律制度中，通常是权益性的规定较多，禁止性的规定很少，也很少有属于“违法"这一序列的明确行为规定。这样，如果将违法行为作为因果关系的原因，必然是大大限制了因果关系中的原因范围。而我们在很多时候会将一些仅仅属于疏忽大意、过于自信等情况但又明显引起损害事实发生的行为作为原因，不适当地扩大了违法行为的认定范围，混淆了违法与过错的关系。甲误将过期的酸奶作为新鲜的给同事乙饮食，造成乙生病住院。甲违法吗？不违法，但其行为与乙生病住院这一损害事实有必然的因果关系。因此，笔者认为，侵权民事责任中的因果关系应当是一种行为（既包括积极的作为形式，也包括消极的不作为形式）与损害事实的关系，即使是在由于法律的规定责任人必须对他人的相关行为承担责任或对事件负责的情况下，也是由于行为人的行为引起了损害后果或者是责任人未尽义务的不作为造成了损害后果。在该因果关系中，原因和结果都是特定的，行为是原因，损害事实是结果。这样的认定不会与民事责任的构成相互冲突。有学者认为，否认违法行为作为损害事实的原因，就是否定违法行为是侵权民事责任的构成要件。首先，法律没有明确规定违法行为是侵权民事责任的必要构成要件。其次，即使最高人民法院的相关司法解释隐含了这样的观点，行为是因果关系中的原因与违法行为是民事责任的构成要件也是一致的。权利人向责任人主张损害赔偿必然是因为自己的合法权利遭受侵害（如果不是自己的合法权益受到损害而主张，必然会被法院驳回请求），既然行为人的行为侵害了他人受法律保护的合法权益，说明该行为本身就是一种违法的行为，而无须画蛇添足地说明违法行为才是侵权责任的构成要件。当然，是否承担责任，还要考虑行为人的过错和归责原则的规定等众多因素。
2、因果关系中的结果
在侵权民事责任因果关系中，一般都认为损害事实是因果关系中的结果。该损害事实包括物质损失和精神损失两个部分。这里值得注意的有两点，其一，法人也存在精神损害赔偿问题。我国民事法律既规定了公民的各种人格权和人身权，同时也规定了法人的名称权、名誉权等权利。应当来说，建立在法人人格基础上的法人名称权、名誉权受到侵害的，也存在精神损害赔偿的问题，但在司法实践中并没有得到认可。最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第10条第4款规定：“公民、法人因名誉权受到侵害要求赔偿的，侵权人应赔偿侵权行为造成的经济损失；公民并提出精神损害赔偿要求的，人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果等情况酌定。"从该规定可以看出，法人因侵权造成的经济损失可以向侵权者提出赔偿请求，但可以提起精神损害赔偿请求的只能是公民个人，法人不具有这样的权利。第二点值得注意的是，公民因侵权造成的死亡赔偿金和残疾赔偿金已经列入物质损害赔偿的范围，不再仅仅是精神损害。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以司法解释的方式确立了死亡赔偿金和残疾赔偿金物质损害的地位，该规定与我国《国家赔偿法》对死亡赔偿金性质的规定相一致，符合民法的原理，也体现了法律规定的一致性和严肃性。但是该规定中死亡赔偿金的计算标准有有所不妥，其划分了城镇居民和农村居民的不同标准，未能体现对公民民事权利能力丧失的平等保护。
二、因果关系的认定
对于侵权民事责任因果关系的分析和认定，应当分两个步骤进行：
首先，确定行为人的行为或者依法由责任人承担责任的事件或行为是否在事实上属于损害事实发生的原因，即事实上的因果关系。
其次，确定事实上属于损害事实发生原因的行为或事件在法律上是否能够成为责任人对损害事实承担责任的原因，即法律上的因果关系。
1、事实因果关系的确认
确认某一行为是不是某一损害事实上的因果关系，通常可以通过以下几种规则予以确定。第一种是必要条件规则，其基本方式是“要是没有"。如果没有行为或事件的出现，就不会有损害事实的发生。行为或事件是损害发生的必要条件，凡属于损害事实发生的必要条件的行为或事件均系事实因果关系中的原因。第二种规则是实质要素规则，即某种行为或事件虽然不是损害发生的必要条件，但却是足以引起损害发生的充分条件，就构成事实上的因果关系。该认定规则不是对必要条件规则的排斥和修正，而是对它的补充，弥补了必要规则的不足。第三种是因果关系的推定规则。在某些情况下，运用通常的规则无法证实事实因果关系，法律规定了特殊的认定规则，这里包括因果关系的推定规则。该规则要求责任人举证证明应当由其承担责任的行为或事件不是造成损害结果发生的原因，如果不能举证的，则认定有事实上的因果关系。经常列举的例子，甲乙都有从楼上往下扔啤酒瓶的行为，其中的一个啤酒瓶造成了丙的伤害，但不能区分是哪一个啤酒瓶造成的，则认定甲乙均承担责任，即我们通常所说的共同危险行为。在该损害事实因果关系认定的过程中，我们采取了因果关系的推定规则。同样的，笔者认为我国《民法通则》第一百二十条的规定也是采用了因果关系的推定规则。该条认为“……如果能够证明损害是由受害人自己故意造成的，不承担民事责任。"除了能够证明损害是由于受害人自己故意造成的，否则就认为行为与结果具有因果关系，侵权人或相关事件及行为的责任人即应当承担民事责任。司法实践中也经常对因果关系进行推定。有一案例：某小学三年级学生在学校期间被发现跌倒在楼梯井底部，没有证据证明该学生是如何受伤的。经鉴定，结论是该学生高空坠落的可能性较大，则法院推定该学生系从楼梯井上部坠落，遂认定了学校未尽安全义务的不作为与损害事实的发生具有因果关系，判决其承担了一定的责任。这也是适用因果关系推定的结果。
2、法律因果关系的确认