实用法律论文范文
时间：2023-11-21 09:31:31
实用法律论文篇1
关键词：法理学；教学；功能；路径
中图分类号：G642文献标志码：A文章编号：1673-291X(2008)18-0209-02
在高校素质教育的模式下，作为法学核心课程中唯一的理论法学，《法理学》在培养法学理论基础和法学方法论上有着其他课程无法替代的作用，是学好其他法学专业课程的前提，也是进入法学知识殿堂的阶梯。而从实用角度讲，《法理学》还是考研综合课和司法考试综合课的必考科目。可见，法理学课程在我国法学教育中的地位及重要性已不需要详细论证。然而，由于我国长期以来法理学理论渊源的单一性和法律文化的缺失、法理学研究的问题及其方法本身具有形而上的特性以及法理学课程内容的博大精深等原因，客观上增加了其教、学的难度，因而真正论及法理学课程的功能及其实效并不乐观。在倡导并推行素质教育的形势下，有必要阐明在本科法学教育中法理学教学的重要功能。
一、培养法律理念
就法律的研究与学习而言，法律理念的培养比法律知识更为重要。法律理念是关于法的精神、思想或观念，其中包括对法律的信仰，是指导法律思维活动和法律知识运用的活的灵魂。法律理念首先是法的精神和灵魂。它是隐含在定型化、条文化的法律文本之中的，没有显现为具体条文的隐性的法，但它却有着比相对固定、确定的法律条文更为重要的作用。它对立法和法的实施都有指导意义，例如指导法官正确行使司法自由裁量权。可以说，一个法律条文的适用是否达到了预计的结果或实效，与具体操作者是否理解、掌握了该条文所体现的法律精神、理念并予以贯彻密切相关。法律条文传递的仅是字面含义，是表面现象，潜藏在法律条文后面的法理及法律的精神、理念才是支撑法律条文的灵魂。单纯依靠定型的、硬性化的法律条文很难应对千变万化的社会生活；而法理和法律精神作为法律条文的灵魂则是活的法律，具有相当的普适性，能够应付纷繁复杂的社会现实。事实上，把法律运用于具体案件的过程就是法律工作者将对法律条文与其背后的法律精神、理念的理解二者相结合具体实施、操作的过程。例如“任何人未经审判不得被认定为有罪”这一规则就体现出无罪推定、程序公正与实体公正同样重要、对被告人的人权保护等理念。
因此，要想学好、用好法律研究掌握法律条文固然重要，但不能仅限于法律条文本身，而是要探究条文之后的法理，追溯法理背后的法律精神。其次，法律理念还是法律的观念和信仰。法律观念是人们对法律的认识与态度；法律信仰是人们对法律的崇尚和信服并以之作为行为的最高准则，这是建设法治国家的关键性要素。法律信仰是在具备相当法律知识的基础上养成的以法律的观点和方法认识和解决问题的法律观念的前提下形成的，是法律学人和法律职业者首先必须具备的专业品质。只有崇尚和信奉法律，才能养成自觉守法和维护法律权威的习惯，才能忠诚法律，并在需要时挺身而出捍卫法律的尊严。没有法律信仰的品格就不能成为合格的法律人。
理念与知识、原理不同。法理学教学的主要功能之一就是在向学生传授法的知识、原理的同时，对其进行法律观念的熏陶，为培养其法律理念奠定基础。部门法学主要是传授具体的法律知识、原理与技能，法理学则是通过基本法律理论的传授向学生灌输法的正义与公平、自由与秩序等的价值、执法与司法的客观、公正的法律观念，培养学生的法律理念并最终促使他们生成法律信仰。值得一提的是，德国法学家拉伦兹的一句话也应该是一个司法理念，法官“除非有严重的法律不法之情形，其不得动辄基于法理念修改实证法。”
二、训练法律思维
关于法律思维，我国学者的研究起步较晚，目前应该说还没有一个通行的概念，但对于法律思维的存在而且应该是职业法律群体所特有的一种思维形式尚有共识。本文使用的概念是法律思维“系指生活于法律制度框架之下的人们对于法律的认识态度，以及从法律的立场出发，人们思考和认识社会的方式，还包括在这一过程中，人们运用法律解决问题的具体方法。”
就此而论，法律思维包括三层含义：一是人们对法律的认识态度，即人们对法律现象的看法、评价，这是它形而中的一般功能；二是人们思考和认识社会的方式，即受法律意识和操作方法所影响的认识社会现象的特殊方式，这是它形而上的抽象功能；三是人们运用法律解决问题的具体方法，即对社会现象的法律解释、法律调整的具体措施，这是它刑而下的实用功能。法律思维也同其他思维一样是从社会实践中产生的人类特有的精神活动，同样可以通过专业训练获得并形成熟练的思维定式。法理学不仅训练学生关于法律的理论思维，即透过法律现象和概念的表象分析挖掘其背后所体现的法律思想、理念和精神，而且训练学生根据法律的实践思维，即掌握法律规范适用于具体案件的思维活动过程和规律性的特点，但侧重于总结它背后体现出的法理和精神理念，其目的仍然是为培养法律理论思维服务。
法律思维只依据事实和法律，在以实在法规定为大前提的情况下，通过推理寻找行为和结果之间的因果关系以及事实和法律之间的联系。法理学训练学生的法律理论思维不仅适用于学习理论法学以解析抽象、宏观的理论问题，它对于部门法学包括实体法和诉讼程序法同样适用，因为每一个具体的法律规范背后都包含着某种法的精神或理念，如果只看到法律条文的表面含义而看不到隐含在其中的法律精神或理念，就不可能很好地理解法律。
三、掌握法学方法论
简单地讲，方法是为达到一定目的而要选取的步骤、手段。理论上对于方法的系统研究就是“方法论”。所谓法学方法论，“是指对法律研究方法的研究，法律研究包括法学理论的研究和法律操作的研究，而后者又包括：法律解释、法律推理、法律思维方法。”也有学者认为，法学方法应该是仅指法律方法即法律运用的方法。法学方法论近几年来逐渐在我国法学界和实务界引起重视，目前相对通行的观点是，法学方法论包括法学理论研究的方法和法律应用的方法，其中法学理论研究的方法又称法学方法，诸如阶级分析方法、价值分析方法、历史分析方法以及实证研究方法、比较研究方法、社会调查方法等，而法律解释、法律推理、法律思维、法律论证等又称法律方法或法律应用的方法。
上述法学方法并不是只对将来从事纯粹的法学理论工作有用，法学本科生掌握这些方法对他们在学校平时为完成学业的探究性学习、自主学习以及毕业论文的写作都有着工具性的意义。法律推理是一种重要的法律方法，它同普通推理一样分为演绎推理和归纳推理，前者是从一般到特殊，优点是由定义根本规律等出发一步步递推，逻辑严密结论可靠，且能体现事物的特性。缺点是缩小了范围，使根本规律的作用得不到充分的展现。归纳推理是从特殊到一般，优点是能体现众多事物的根本规律，且能体现事物的共性。缺点是容易犯不完全归纳的毛病。这两种推理方法在应用上并不矛盾，可以根据不同的问题结合使用而有所侧重或者选择单独适用。法律论证则是对法律推理的过程及其结论用语言形式表述出来，尤其要证明法律推理所得结论的正确性，这在一些法律文书中都能充分体现。
四、《法理学》功能的实现路径
法理学本科教学如何进行方式方法的改革完善，更好地实现培养法律理念、训练法律思维和掌握法学方法论的功能，关键在于能否探索出一条理性的路径。传统的课堂教学方式被称作“一言堂”，由教师按照演绎推理的逻辑思路系统讲解知识，循序渐进地推进教学，控制课堂教学进度，保证按照教学计划完成教学内容。但这种教学方式不利于创新，被认为是学生被动学习的罪魁祸首因而一直处于被批判的境地。而笔者认为，对于本科生的法理学教学，坚持这种传统的授课方式仍然是必要的，它可以使学生系统、全面地掌握法理学知识，建立扎实的法学理论基础，并且能够更好地了解、学习法学方法。至于这种教学方式的弊端，则应该采取措施积极进行改革和完善。只有在传统教学方式的基础上进行更新，使教学方式方法尽可能地多样化，法理学教学才能更好地实现其功效。为此，可以着重在以下方面进行改进：
第一，教师要研究教材和了解学生。完善的教材可以更好地为教、学服务。教师要对所选用的《法理学》统编教材进行分析、比较研究，按学时需要决定取舍，要了解学生的学习状态，对学生的学习难点作到心中有数，这样才能有的放矢地制定教学计划和授课方案。
第二，实现教学方式的多元化。在教学中做到促进四个结合，即学生主动学习与被动学习相结合、教师与学生“教”与“学”互动相结合、传统教学方法与现代化教学手段相结合、理论教学的特点和实践教学的长处互补相结合、法学前沿理论介绍和经典案例分析相结合。
第三，加强教学手段的现代化。充分利用多媒体、课件、音像资料等科技载体，变枯燥、抽象、深奥的法理学理论教学为信息丰富、生动直观、有亲和力且时尚前卫的现代教学模式，以收到活跃课堂教学氛围，激发学生的学习兴趣，降低法理学学习难度的目的。
实用法律论文篇2
关键词：直言三段论；刑事司法审判；运用
人类的思维活动主要表现为一系列推理活动，推理是指以一个或几个已知命题作为前提得出另一个新命题作为结论的逻辑基本思维形式。“法律推理是指职业法律家（法律官员、律师和法学家等）以及普通公民运用一个或者几个已知判断（法律事实、法律规范、法律原则以及判例等资料）得出另一个未知判断的有目的性、创造性的思维过程。”[1]，它既是法理学研究的重要理论领域，也是法律逻辑学研究的核心问题。“法官对具体案件的判决必须有可靠的根据和合理的理由。而法律推理就是法官证明自己的判决正确的过程，也就是法官为自己的判决提供充分理由的过程。”[2]演绎推理是由某类事物的一般性知识出发，推出该类事物中某一个别（特殊）对象情况的结论的必然性法律推理。一般来说，在法律渊源主要是成文法的国家，司法审判法律适用过程中运用的推理形式主要是演绎推理，我国是成文法国家，因此，在行政、民事及刑事诉讼司法审判过程中，审判员常常将演绎推理中常用的直言三段论法律推理作为判决各类具体案件时最基本的推理和论证形式，刑事司法审判是我国法院的重要职能，能否正确地进行刑事司法审判主要取决于审判人员对法律知识的理解以及对直言三段论法律推理的把握程度。现就直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用作如下讨论。
一、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的必要性
直言三段论法律推理在法律适用过程中，尤其在刑事司法审判人员具体审理案件的过程中发挥着极其重要的作用。在我国，直言三段论法律推理的演绎逻辑思维形式不是偶然地被引入到法律适用过程尤其是刑事司法审判实践中，而是由法律一般调整的现实需要和直言三段论法律推理自身从一般到个别（特殊）的思维进程能够最大限度地满足这种需要的特征所共同作用的必然性结果。
（一）从我国刑事司法审判法律适用过程的现实需求来看
一般情况下，我国刑事司法审判法律适用过程中所使用的演绎推理包含澄清案件事实、确定所适用的法律条文及根据法律规定推出对案件的判决结论三个必不可少环节。从整体思维形式上来看，刑事案件的审理过程实际上是审判人员把抽象的法律条文创造性地运用于复杂多变的具体案件中，并且将抽象的法律条文与具体的案件事实相对照，运用直言三段论法律推理作出裁判的过程，是解释和说明法律条文的法律推理过程。刑事司法审判的主要任务是向社会解释、说明判决是根据原则做出的，做到说服整个社会，使公众满意。直言三段论法律推理是刑事司法审判的骨架，无论是“法规出发型”的大陆法系审判模式，还是“事实出发型”的英美法系审判模式，在这一点上并无本质区别，二者都遵循着直言三段论法律推理的一般规则。
（二）从直言三段论法律推理特征来看
直言三段论法律推理为刑事司法审判法律适用提供了一个相对确定的运行模式，相对于一般的法律方法而言，它起着统领全局的作用，一般的法律方法只能在直言三段论法律推理的形式框架之内为它准备前提资料。“借助三段论的法律推理模式是一种基本的裁判模式，又可以被称之为法律三段论，即法律规则是大前提，法庭认定的案件事实为小前提，推导出的结论便是判决。”[3] 这种推理之所以成为刑事司法审判人员常用的推理方法，主要是因为它与刑事司法审判人员根据现行的法律规定来确定案件中的行为性质的日常工作密切相关，并且其自身的特征能满足刑事司法审判人员裁判的现实需要。“在概念法学看来，成文法体系或法典是被写下来的理性，具有逻辑自足性或论理的完结性，三段论看作所有法律适用的基石。这种分析的基础是法官对法律，以及对更广义的实体法规则的服从。法官的职能似乎
仅限于将立法者制定的规则适用于他所受理的具体案件。”[4]
二、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的内在机理
长期以来，我国的刑事司法审判人员在面对具体案件时，一般是先查阅相关的法律规范，然后从具体案件中解读出与相关的法律规范规定的要件相匹配的主要事实，再按照直言三段论法律推理的规则得出判决结论。刑事司法审判人员必须借助直言三段论法律推理来说明判决的合理性及合法性，最终实现司法公正。“据学者考证，三段论思维形式至少自古埃及时期就开始为法律世界的存在和运行提供着思维技术的支持。”[5]目前，它已成为了现代司法审判的基本结构和法律工作者的基本思维形式。我国刑事司法审判的主要任务是定罪和量刑，从法律逻辑学角度讲，定罪和量刑就是根据现行的法律规定和被告人的行为特征，对被告人定何罪、量何刑的司法审判过程，而这一思维过程主要运用了定罪直言三段论法律推理和量刑直言三段论法律推理两个主要的审判推理。
（一）定罪直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用
定罪是全部刑事司法审判的核心问题，正确定罪是准确量刑的前提条件，而要正确定罪必须正确的运用定罪直言三段论法律推理。所谓定罪直言三段论法律推理就是以法律条文规定的要件或者相关罪名概念的定义作为大前提，以证据确凿的犯罪事实作为小前提，并将已证实的犯罪事实与大前提中的有关罪名的特征加以对照，从而作出被告人行为是否构成该罪的结论。定罪直言三段论法律推理包括肯定式和否定式两种推理形式，其中，肯定式常用于指控罪名，否定式常用于辩护。在刑事司法审判中，审判人员在法庭调查、控辩双方辩论的基础上，必须对被告的行为予以定性，这就往往需要运用定罪直言三段论法律推理进行推理和论证。由于我国刑法的罪名都是以罪名概念的实质定义的形式出现的，因此，定罪直言三段论法律推理中的大前提一般是罪名概念的定义，小前提是被告人的行为特征，从而推出被告犯罪性质的结论。
（二）量刑直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用
要达到惩戒罪犯的目的，还必须在正确定罪的基础上准确量刑，这就需要正确使用量刑直言三段论法律推理。
所谓量刑直言三段论法律推理是指以刑法分则有关刑罚条款为大前提，以某种性质的犯罪为小前提，从而作出对某一具体的犯罪主体应该处以某种刑罚的结论时所运用的三段论法律推理。运用量刑三段论法律推理的具体过程就是在确定量刑幅度以后，根据情节轻重选择刑罚，获得精确的量刑结论。在刑事司法审判过程中，审判人员根据犯罪主体的犯罪事实确定其罪名性质以后，还应当根据我国刑法分则的相关条款的规定量刑。在量刑的思维实践活动中，往往要运用量刑直言三段论法律推理。量刑中最基本的要求是罪刑相当，在运用量刑直言三段论法律推理时，既要认真分析该犯罪事实属于何种罪名，犯罪事实是量刑的依据，但即使是同一性质的犯罪，其犯罪情节也有所不同，而对情节的分析应该是原则性和灵活性的有机统一，这是运用量刑直言三段论法律推理的客观基础，也是保证量刑直言三段论法律推理前提正确的必要条件；同时，还要认真地区别该罪行性质的严重程度、对社会危害后果的程度以及情节轻重等情况。
三、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的注意事项
“事实与规范相结合的三段论推理模式是以两个严格分立的、时间先后相继的行为（即先客观中立地认定事实、再不带政治立场地寻找法律）为基础，然后以推论的方式作出判断”[6]。而“以事实为根据，以法律为准绳”不仅是我国诉讼法所确立的法律适用的基本原则，而且是我国司法审判实践的基本要求。在刑事司法审判中运用直言三段论法律推理时，除了应该遵守直言三段论法律推理的一般规则外，还须注意以下事项：
（一）有关直言三段论法律推理大前提的注意事项
直言三段论法律推理的大前提是具有普遍适用性的法律规范，是关于某一类思维对象的一般
性情况。其具体要求主要有：一是运用定罪直言三段论法律推理必须保证大前提是正确的罪名概念。罪名概念应以我国现行刑法分则明文规定的某种犯罪的罪名定义为根据，既不能运用笼统的类罪名，也不能把数个罪名融合为一个罪名。但是，也有个别刑法条款，罪名概念不是以明显定义的形式出现的。在这种情况下，审判人员应特别注意仔细分析，把握该罪名概念的本质属性和特征。不过，对于刑法中明文规定的罪名概念不可将其简单化，因为，我国刑法对罪名的定义，不仅仅是简单定义，实际上还存在一种复杂定义。因此，定罪直言三段论法律推理运用复杂罪名定义作为大前提时，必须首先把它分解、细化为若干个直言命题，然后才能将复杂罪名的定义作为大前提使用。比如《中华人民共和国刑法》第15条关于“过失犯罪”的定义就属于这种复杂定义，即“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”这一定义包括了“过失犯罪”的两种情况，可将其具体分解、细化为“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”和“已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”两个直言命题。某种行为只要符合二者其中任何一种情况，就可以定其为过失犯罪。因此，可以根据需要选择上述的任何一个直言命题作为大前提，认定某种行为是过失犯罪。二是运用量刑三段论法律推理必须做到大前提正确。因为国家法律条款是国家的法律规定，具有严肃性和相对稳定性，所以，要准确地援引法律条款。
（二）有关直言三段论法律推理小前提的注意事项
直言三段论法律推理的小前提是某一案件的事实。其具体要求主要有：一是运用定罪直言三段论法律推理必须做到小前提真实可靠。小前提是对犯罪行为特征的认定，应把握该行为的属性特征，而且要事实清楚、证据确凿，既不能弄虚作假，也不能模糊不清。二是运用量刑三段论法律推理时要求小前提对犯罪事实及其情节的认定必须准确。在刑事司法审判实践中，既要注意罪名性质的定性是否准确，又要仔细研究和分析被告人犯罪行为所造成的危害程度以及犯罪的情节、法定的处罚情节和从重、从轻情节等。如果审判人员对指控的犯罪事实的证据判断有误，势必会导致量刑三段论法律推理的小前提虚假，从而导致量刑不当。
（三）有关直言三段论法律推理中项的注意事项
直言三段论法律推理的中项就是在前提中重复出现而在结论中不出现的概念。其具体要求主要有：一是运用定罪直言三段论法律推理时要求小前提中反映犯罪事实特征的中项与大前提中反映罪名概念特征的中项要保持一致。这就要求刑事司法审判人员根据刑法犯罪构成的理论，认真分析犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体以及犯罪的主观方面四个犯罪构成的要件。因为任何具体的犯罪都有其必须具备的要件。比如，根据法律条文的规定，其构成要件是：国家工作人员；受贿故意；利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为；侵犯国家工作人员公务行为的廉洁性。如果所审理的案件在犯罪特征方面完全符合这四个要件，就应当定为。小前提中的犯罪事实特征与大前提中罪名概念的特征不完全符合，就说明中项没有保持同一。二是运用量刑三段论法律推理时，由于其是在定罪三段论法律推理的基础上进行的，如果小前提中的定罪准确，而大前提中关于何种犯罪应处以何种刑罚又有明确的规定，这时量刑三段论法律推理的中项一般来说比较容易保持同一，但是如果对于犯罪情节缺乏较为全面的分析，不能准确地掌握犯罪情节，在大前提中指的是情节严重，而在小前提中指的是情节轻微，虽然犯罪性质相同，但由于所指的含义不同，仍然应当认为是没有保持中项的同一性，犯了 “四概念”错误。
实践证明，法律推理是现代法治条件下司法审判得以正常运行的必要条件，随着法律技术日益专门化、职业化，作为刑事司法审判最基本方法的直言三段论法律推理在推进法治化进程中日显重要，如何在现行的法律体系中正确地运用直言三段论法律推理以彰显法的精神是刑事司法审判人员的使命和智慧所在。审判人员在运用具体法条对案件事实和证据认定时，必须通过严密的直言三段论法律推理将法律规范与案件事实有机结合起来，从而有利于提高审判质量，有利于
制约审判人员对自由裁量权的不当行使。只有这样，刑事司法审判人员才能不断增强司法能力，提高司法水平，为我国社会主义和谐社会法治建设保驾护航。
参考文献：
[1]孙国华.法的形成与运作原理[m].法律出版社,2003年版,第501页.
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[3]王国龙,王卿.论法律推理中的价值判断[j].广西政法管理干部学院学报,2008年5月(第23卷第3期),第3页.
[4][法]雅克?盖斯坦,吉勒?古博.法国民法总论[m].陈鹏等译.法律出版社,2004年版,第37页.
[5]冯文生.推理与诠释—民事司法技术范式研究[m].法律出版社,2005年版,第22页.
[6]郑永流.法律判断形成的模式[j].法学研究,2004年第1期,第57页.
实用法律论文篇3
一、中国的法律经济学的研究现状
在对已有研究成果进行搜集整理及综合分析之后，笔者发现，目前我国法律经济学研究主要集中在对西方现代法律经济学著作的翻译引进、相关理论的介绍评析、应用法律经济学的理论和方法解释我国现实中的法律问题以及对一些经典作家对法律的经济分析及分析方法的阐释等几个方面。
1.代表性法律经济学著作的翻译引进
自20世纪90年代初期至今，已有一部分代表性的法律经济学经典著作被译成中文出版，如波斯纳的《法律的经济分析》及《正义/司法的经济学》、罗伯特?考特和托马斯・尤伦的《法和经济学》、罗宾・保罗・麦乐怡的《法与经济学》等。以上著作的引入，一方面为我们全面理解诸如什么是法律经济学、西方学者是如何用经济学方法来研究法律制度等一系列问题提供了帮助，另一方面也为我国学者进行法律经济学研究提供了学术向导和理论指南。同时，这样一个翻译运动也恰恰说明我国国内对这一理论的内在需求。
2.对法律经济学理论和方法的介绍、评析及应用
与翻译运动并行的是中国学者对西方法与经济学理论的介绍、借鉴、评析。尽管对西方“法和经济学”理论的介绍、借鉴、移植最终不能代替对中国大陆“法和经济学”理论的建构，但这些研究毕竟为我们了解法律经济学产生的背景和条件、研究对象、研究范围、思想渊源、分析方法、基本内容、基本特征等提供了方便，而且其中也有一些不乏理论价值。
3.对斯密、马克思等经典作家关于法律的经济分析的研究
比较而言，国内对斯密、马克思、康芒斯等经典作家是如何对法律进行经济分析这一问题研究不是很多。在法律经济学发展历史上，斯密、马克思、康芒斯等先驱们做出了怎样的贡献？他们究竟是如何对法律进行经济分析的？跟以波斯纳为代表的“新”法律经济学比较而言，他们各自对法律的经济分析又有何异同？他们彼此之间的经济分析法存在着直接或间接的传承关系吗？如果有，这些关系又具体体现在哪些方面？等等。有关这些问题，国内学者研究得比较少。
二、中国的法律经济学的研究现状分析
1.从国内法律经济学的论文来看，理论性的文章居多，真正提出有建设性的、能够为实务人士所用的论文较少。
据对我国法律经济学界已经出版的文献所做的不完全统计：（1）就学术著作而言：中国大陆已出版的法律经济学译著和专著，由法理学专业人士翻译和编写的论述法律经济学基本理论的法理学著作有25部，而由部门法专业人士翻译和编写的论述法律经济学实务应用的部门法著作是8部。（2）就学术论文而言：据对中国学术期刊网1994-2005年（搜索的关键词或篇名是法律经济学；搜索的栏目是法律政治类）论文统计，关于法律经济学基本理论的论文有265篇，关于部门法的法律经济学研究论文有63篇。可见以实务研究为基本特征的部门法的法律经济学研究，远远滞后于以理论研究为基本特征的法理学的法律经济学研究。
2.我国法律经济学实务性研究成果稀缺。
在中国，法律经济学至今仍主要停留在理论研究阶段，法律经济学实务性研究成果稀缺。虽然有所谓法律经济学应用的法院案例，但充其量是一种法律经济学的事后注释。两相比较，我国实务界对法律经济学的“忽视”既是我国法律经济学发展不成熟的表现，同时在一定程度上也影响了我国法律经济学的进一步深入发展――包括理论和实务的深入研究。
3.我国的法律经济学研究缺乏“实务应用”的独立呼声。
相对于国外法律经济学在实务中的广泛应用，我国的法律经济学研究到目前为止仍然没有其“实务应用”的独立呼声，即使与我国台湾和香港地区的法律经济学研究相比，也落后甚多。就以关于法律经济学方面的研究文章来讲，台湾和香港地区的学者已经开始经常就一个具体的法律制度展开详尽的法经济学分析，而大陆学者往往甚少。
三、中国法律经济学实务研究缺失的原因
1.从法律经济学知识供给的角度来看
（1）注释法学传统的影响。一方面，就我国改革开放以来整个法学研究和教育而言，其前20年大致可以看作是树立法学知识专业化形象的时代。出于对之前政法不分状况的担忧，改革开放之初的中国法律教学与研究，大多数法律教学与研究都主张法学存在其自身的专业性，特别是部门法的研究更是强调部门法学自身的法言法语。这种实务教学与法言法语也与借鉴日本、德国、台湾等大陆法系国家和地区的法言法语著述的法律传统原因有关。因此，法律经济学作为一门颠覆法学自足性，试图用另外一种学科的语言来取代法学语言的学术尝试，虽然其在法理学界作为一种思潮和方法尚可以被容忍，但要将其引入部门法实务问题的研究，对于那些掌握部门法理论和实践话语权且热衷于法律职业共同体，特别是对于仅有法学专业知识而基本不具备其他社会科学知识的资深法官、检察官、律师、法学教授来说，“是可忍孰不可忍”。另一方面，虽然中国社会盛行“潜规则”和法律实务中对成文法律的“变通适用”，但是在法学研究中，因为受注释法学传统束缚，国内法学界更加注重法律条文的文字和规范解释，而忽视法外之法（如各种法律的“潜规则”）的研究，而且这种注释法学传统又从所谓“司法独立”、“法官非行政化”的现代法治理念中找到了依据。于是，侧重法律条文以外因素研究的法律经济学研究，被视为一种与实务关系不大的法理学研究，其虽然有学术价值，但不能直接解决实务问题。而且，受注释法学传统的影响所导致的一种学术研究思维惯性，使得我国对国外法律经济学论文和书籍的介绍中，往往是侧重规范性、理论建构的文献，对于从实务角度出发的、不那么“诱人”的文献则介绍不多。
（2）法律经济学研究自身在实务应用上也存在不小的困难需要加以克服。抛开规范意义上的正当性问题不论，法律经济学在具体实务研究时也存在“操作化”困境。特别是不少主流法律经济学论文（主要由具有经济学教育和学术背景的学者撰写）过于看重理论化的经济学模型，过于重视经济学自身的逻辑性，在对法律现实的提炼上走得有些过头，显得过于理论化和模型化。而一门学科如果过于理论化，人们就会只是就其他理论家提出的问题展开研究，而不是试图为理解真实世界而提出的疑问提供解答。另外，现代主流经济学中形式化和数学化的风气常常也不当地影响了法律经济学的研究，导致不少法律经济学研究在“符合科学性要求”的同时，却“偏离了所要分析的基本目标，无助于对法律制度进行精确解释，其结果无非是将语言的模糊（传统法学最为人诟病的地方），转换成了数学公式中的‘变量’。”（参见郭振杰、刘洪波:《经济分析法学方法论的贡献及局限》，载《现代法学》2005年第3期。）当然，更为具体现实的一个原因是，绝大多数法官、检察官和律师的法律专业教育背景，是他们运用经济学的一个知识和语境障碍。虽然越来越多的民商事审判需要法官掌握愈来愈多的经济学专业知识，但一个流行的观点是，专家型法官不等于专家，所以解决实践中有关经济专业问题所需的经济学专业知识，主要应依靠经济学专家，而不应依靠掌握法学专业知识的法官，否则民商事审判就成为“经济学研讨会”了。
再从我国法律经济学的发展路径来看。虽然国外的法律经济学理论在20世纪80年代已经基本定型，但我国的法学界在当时除了有一些很简略的介绍之外，如郭振杰、刘洪波:《经济分析法学方法论的贡献及局限》。法律经济学的介绍与推广主要由经济学家来完成，而法学界在法律经济学问题上至少在90年代中期以前几乎没有什么发言权。由此，可以想象的是，以经济学家的立场出发，他们对法律经济学的介绍所戴的经济学“眼镜”必然不会有太多的“法言法语”，关注的问题自然也是经济学味道很重，缺乏法学语境，难以得到法学界的回应。而我国的法律经济学发展也因此形成了一定的路径依赖，由于语言的限制，我国的法律经济学研究在近10年不得不大量依靠经济学家选择、翻译和介绍的国外文献，不能从法学家的视角去选取自己需要的资料，从而也就导致了中国法律经济学研究中“重经济学理论，轻法律实务研究”的特点。
2.从法律经济学知识的实务需求的角度来看
法律经济学知识在实务界的主要“消费群体”是立法者、执法者与司法机构。但是，在我国，这三者对法律经济学知识的需求都不太旺盛，所以，对法律经济学知识的实务需求不足也是我国法律经济学缺少实务研究的重要原因。
一方面，就立法而言，我国的立法机构还远没有实现专业化，立法过程还不够透明，立法机构进行立法通常是闭门造车，加之我国在法治建设初级阶段的立法也是更多“借鉴”而少原创性思考，这样，作为对法律条文背后人们行为更加深入思考的法律经济学知识对于立法过程来说自然就可有可无。
另一方面，从与法律人联系最为密切的司法界和律师界的需求来看，我国司法界和律师界对法律经济学的需求也同样不强。其主要原因，一是我国法学教育继受的是大陆法系的传统，大学法学教育呈现出不恰当的法学“专业化”，缺少对法科学生其他社会科学知识的教育，就使得主要由法科学生组成的司法界和律师界将法律视为一门纯粹的技术工具，认为法条背后的其他社会科学知识可有可无；二是我国司法界和律师界更多地关注“纠纷解决”而非“规则之治”，更多地关注“合法”而非“合理”这一消极、被动的法律适用传统，特别是我国法院审判活动不是如英美法系审判活动所表现的“造法”活动，所以我国法官无需像英美法系法官那样引经据典为自己的判决“造法”的观点辩护，并将法律经济学这类“法外之法”知识写进判决书中。也正是由于法官将法律经济学作为一种与法律适用无关的“题外话”，相应地律师也就很少将法律经济学这种“法外之法”写进自己的词或辩护词中了。
实用法律论文篇4
法律原则的适用是当代法哲学家们讨论的热点问题之一，也是法律实证主义理论和新自然法理论争论的焦点。应当说，我国法学家对国际法哲学界的一系列争论所做的反应总体上显得较为迟缓。不过，近年来，国内的法院在司法实践中已经面临着“法律原则如何适用？”的难题，四川泸州法院对“张学英诉蒋伦芳案”的判决（运用《民法通则》第7条之“公序良俗”原则认定黄某书面遗赠无效）引发报章广泛的讨论，这迫切需要法学理论界对该问题进行思考，做出更合理的、更具有学理性的解释。否则，实务界就不能得到法学之智识和技术上的支持。那么，法官就会滥用自由裁量权，这将对我国现行法律秩序的安定性和法律适用的统一性造成损害，且无端增添未来司法改革的成本，加大建构良性的司法传统的难度。兹事体重大，不可不察。
“法律原则如何适用？”是一个非常好的题目，也是一个复杂的论题。任何一个参与讨论的人都应当思考或回答如下四个问题：
一、法律原则是否属于法律规范？
所有的概念都可能在不同的语境中使用，法律原则（Principle of Law）自然也不例外。长期以来，法学者们并未认真地使用法律原则的概念，以至于造成理解上的模糊，减损了其在法学上和法律实践上的应用价值。我想，要准确地使用此概念，应当首先澄清它的语义。而要做到这一点就必须讨论其与法律原理、法律规则、公共政策或国家政策、法律规范等概念之间的联系。
在用语上，法律原则与法律原理（Doctrines of Law，或简称“法理”）是有一定区别的：前者是被确认为法律规范内容一部分的准则；后者是对法律上之事理（拉丁文naturalis ratio，德文Natur der Sache）所作的具有说服力的、权威性阐述，是法律的公理或法律的教义、信条。法律原理可以构成法的非正式渊源，但只有被实在法接受为法律规范内容的法律原理，才属于法律原则。例如，“法律面前人人平等”，在没有被国法正式确认之前，它被看作是法律原理（事实上，这个口号最早就是由公元前5世纪古希腊政治家伯里克利[Perikles]提出的政治主张），而法律确认之后则为法律原则（“人权原则”的形成方式亦大体相同）。这里，实在法的规定就成为两者在形式和法源上区别的判准。
法律原则与法律规则之间的不同早已为法学者们所关注。其中，学者们最有价值的研究，是对两者适用范围和适用方式之差异的发现。学者们看到：在适用范围上，法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”（all-or-nothing fashion）应用于个案当中的：如果一条规则所规定的事实是既定的，那么，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法。或者该规则是无效的，在这种情况下，该规则对裁决不起任何作用[1].而法律原则的适用则却有所不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，因为不同的法律原则是具有不同的“强度”（weight，分量）的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。
正是由于法律原则具有上面的特性，它属不属于正式的法律规范就成为争论的问题。坚持“唯有规则方属于规范”的学者否认原则具有法律规范的属性，在他们看来，规则穷尽了规范的内涵和外延，法律规范（legal norm）体系就是法律规则（legal rule）体系，两个概念通用，而且常常不过是同一用语的不同表达而已。与此相反，持“原则亦属规范”的学者不同意将规范作狭义的理解，更不赞成将“规范”与“规则”完全等同。因为若规范等于规则，法律规范就完全变成了刚性的规则体系了，这种理解在实践上缺乏证明力和解释力（“疑难案件”的存在证明规则具有“违反计划之圆满性的漏洞”），而且可能产生消极的法律适用后果（例如，坚持严格规则主义，很可能牺牲“个案正义”）。
如果我们暂时采取后一种立场，也许可以把要讨论的主题进一步推展下去，否则只好中断争论。所以，我们权且把法律规范看作法律规则和法律原则的上位概念，将国家通过制定或认可形成的一般行为规范，统称为法律规范。其不仅包含法律规则，也包含法律原则。法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。法律原则是为法律规则提供某种基础或根源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。自然，这样简化的结论肯定不太令人满意，但它并非是最难以论证的问题。
其实，公共政策或国家政策与法律原则之间的关系，才更需要说明。我们经常在法学上将某些公共政策或国家政策也称为法律原则，如我国宪法中规定的“依法治国，建设社会主义法治国家”的原则，“国家实行社会主义市场经济”的原则，婚姻法中“实行计划生育”的原则，等等。它们与所谓“公理性原则”（如法律平等原则、诚实信用原则、等价有偿原则、无罪推定原则、罪刑法定原则等）相提并论。然而，政策到底能否视作原则，这关系到我们如何看待法律原则。无疑，任何公共政策或国家政策都包含一定的价值，其中甚至隐含着某些公理性价值，但政策毕竟不是公理。若认为原则是由法律原理（法理）构成的，是由法律上之事理推导出来的，那么带有规划性和功利目标的政策显然不完全符合这个标准。所以，严格地说，原则与政策有别。但人们一定要把政策称为原则，那只是不严格地使用“原则”罢了。在法律适用上，两者作为推论的条件还是应当加以区分的。
二、怎样看待实定的法律原则与非实定的法律原则？
过去谈法律原则，人们很少注意到其表现形式，也使问题的讨论不甚明晰。“法律原则是怎样表达的”，“谁表述了法律原则”，这些不纯粹是一个学术问题，同时也是一个在实践层面认真对待的问题。应该说，在历史上，法律原则的表达形式是多种多样的。
这里，我们首先遇到了一个哲学问题：法律原则是一种客观精神，还是一种主观精神，抑或两者兼有？假如我们站在黑格尔哲学的角度，把法律原则看作是客观精神与主观精神的统一，那么这种统一并非是纯粹逻辑的、直接的过程，其中包含着诸多差异的实现过程或现实性环节。从本体论讲，法律原则首先是一种客观精神，人类的整体或个体如何分有这些客观精神，转化为主观精神却有形式上和时间上的差别。换言之，人类并非在某个瞬间同时完全认识了所有的法律原则并立刻转换成自己的理性认识和实践行为。一般而言，总先有某些学者提出对法律原则的观点、理论或学说，这些观点、理论或学说在历史上被普遍接受而变成法律原理，进而成为法律惯例。在实行成文法的国家，将这些被普遍接受的原理、惯例规定为法律条文，形成成文的法律原则，最后人们又将这些原则再运用于法律的实践过程。这个过程是往返互动的、复杂的。该过程的具体细节不是此处讨论的主题，但需要明确以下几点：（1）法律原则是客观存在着的，总是需要人们去不断地认识和把握。（2）由于法律原则有一定的认识依赖性（从实践论上看，法律原则需要通过认识作为实现的中介），那么它们又总是与认识主体的价值观点扭结在一起。所以，在不同的人类群体和人类历史的不同时代，人们对什么是真正的法律原则会存在理论争议，也就是说法律原则至少是可以论辩的。（3）即使那些被人类普遍接受的法律原则，在遭遇每个具体时代的实践时也会呈现出实现程度的不同，有些时代的法律实践在无限接近这些原则，有些时代则克减其实现的责任，有些时代的实践甚至在完全背离这些法律原则。在此意义上，法律原则也同样具有实践依赖性。人类不断通过实践来充实每个作为概念框架的法律原则之意义（其中包括不断揭示各原则的内涵，修正以往法律原则的意义和根据现下实践情境提出补充新的意义）。（4）法律原则的表达和存在形式不同，有的原则潜在于人们的意识之中，尚未形成系统的理论认识；有些已形成观念、学说或思想，尚未被实在法上升为正式的法定原则；有些原则被习惯法、判例法所承认，尚未得到成文法或制定法的明文规定；有些原则被成文法或制定法所规定，尚未体现为人们的普遍实践行为。如此等等，不一而足。这里如果我们省略其他的形式分类，则大体上可以把法律原则分为“非实定的法律原则”和“实定的法律原则”[2].所谓“非实定的原则”[3]，是指不是通过现行的实在法明文规定的法律原则，由于其处在自我存在的状态，也可以称为“自存的法律原则”，例如那些没有被法律明确规定的“自然法原则”。与此相对应，那些通过现行法律明文规定下来的法律原则就被称为“实定的法律原则”。
“非实定的法律原则”和“实定的法律原则”的区别和联系才是职业法律家或法学家们应当倾心关注并认真讨论的话题。从本质上看，非实定的法律原则和实定的法律原则在内容上或许没有根本的不同，实定原则就是非实定原则的法律化，是上升为法律规定的法律原则（法定原则）。但由于它们的表现方式不同，其效力也就有了一定的差异。也可以这样说，实定的法律原则属于实在法（法律规范）本身的一部分内容，非实定的法律原则属于“超法律（超实在法）的”原则或“实在法之外的”原则。两者的效力孰高孰低，不能简单言之。通常情况下，两者本身不存在矛盾，实定的法律原则是由非实定的法律原则转化而来的。有问题的是，当实定的法律原则并未完全在实在法规定中达到意义饱和的要求，或者实在法律规范需要接受实质的价值评价来确立其“法性”（Rechtscharakter）时，人们应当怎么办？是通过法律之内的解释或论证来寻求实在法之合法性、正确性（Richtigkeit）的根据，还是把非实定的法律原则作为“高级法”（higher law）来检验法律之合法性、正确性？应当说，过去的法律实践在处理这个问题上都有不尽如人意的地方。固守实在法之安定性优先的实践，很可能把实在法的效力绝对化，排拒来自法律外的价值评价，其结果将法律变成了法律家专权的工具，甚或成为政治家行使专制暴政的“合法律性”基础。而持正义原则（自然法原则）优先的实践，可能解决了某些“疑难案件”（hard cases）中实质不正确、不公正问题，但同样可能导致负面的后果：法律的安定性受到破坏。
如何使实在法受到非实定法律原则的评价、检验而又保持法律的安定性呢？要回答这个问题，就必须先从方法论的角度考察“非实定的法律原则”和“实定的法律原则”效力的优先性，以及“非实定的法律原则”能否通过法律解释或论证纳入现行法律秩序的框架之内。假如我们通过法律解释或论证把“非实定的法律原则”作为根据来评价实在法而又保持现行法律秩序结构无实质的改变，那么其安定性就得到维护，法律的正义性和法律的安定性冲突就能够得到缓解。
在对待这个问题上，人们工作的平台到底在哪里？是将非实定的法律原则作为评价的基地，还是把实定的法律原则和法律规则当做分析论证的出发点？专业的法律家和非法律专业的专家（道德学家或哲学家）可能有截然相反的选择。不论人们的选择有何不同，下面一点是必须要看到的：从法源的角度看，各种各样的法源（法律渊源）具有不同的效力等级和效力范围。在理论上，学者们通常区分所谓“正式的法源”（formal sources of law）与“非正式的法源”（nonformal sources of law）。前者是指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源，如制定法、判例法、国际条约和惯例；后者是指那些尚未在正式法律文件中得到明文阐述但具有法律意义的渊源（资料或材料），如习惯、法理、公共政策或国家政策、道德信念、社会倾向等[4].这种区分的意义在于“发现”或“获取”法律适用之前提条件及其优先顺序。一般而言，当发生法源选择的难题时，现代国家的法律明文规定处理的原则，即：先正式法源，后非正式法源。这不仅符合人类的认识论规律，且可以简化法源选择的复杂性，避免法律适用无谓的论证之累。例如，1907年通过的瑞士民法典和1929年中华民国政府制定公布的民法均规定，民事事件适用法规之顺序为：有法律依法律；法律未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。这就是职业法律家进行法律思维和法律推理的准则。法律家无论喜欢或不喜欢，无论是否抵牾自己的天性，都必须对法源的效力顺序有一种认可的态度，即他们必须基于“内在的观点”接受实在法的规定和效力。法律家与专业外的法律思考者之区别在于他们始终不能完全游离于各个时生效力的实在法。法律家不能像哲学家或伦理学家一样首先站在超实在法或实在法之外的立场来批判法律，不能完全用道德的评价代替法律的评价，不能简单地预先假设一切实在法都是“非正义的法”，是非法之法。法律家对法律的批评首先应当是“体系内的”批评，实在法为法律家提供了思考的起点和工作的平台，但同时也限制了法律家提问的立场和问题思考的范围。法律家完全可以表达自己在法律上的个人之价值判断，甚至像抒情诗人那样呈展自己渴望无限接近天空的浪漫想象，但法律家不能像诗人那样利用过度修辞的语言张扬自己的情感。他们如果不想让自己的判断和想象完全流于无效，那么他们就必须用所谓理性、冷静、刚性的“法言法语”包裹起这种判断和想象，按照“法律共同体”之专业技术的要求，来逻辑地表达为法律共同体甚或整个社会均予认可的意见和问题解决的办法。作为法律家之志业的法学应该担当起这个职能。诚如德国法学家拉伦茨（Karl Larenz， 1903-1993）所指出的：“假使法学不想转变成一种或者以自然法，或者以历史哲学，或者以社会哲学为根据的社会理论，而想维持其法学的角色，它就必须假定现行法秩序大体看来是合理的。……它所关心的不仅是明确性及法的安定性，同时也致意于：在具体的细节上，以逐步进行的工作来实现‘更多的正义’。谁如果认为可以忽略这部分的工作，事实上他就不该与法学打交道。”[5]
若简化上面的论述，“先正式法源，后非正式法源”实际上是说，不管法律的内容实质上正确与否，法律家均须优先适用实在法上的规则和原则；而不是首先在实在法之外寻求法律适用的根据（法理、公共政策或国家政策、道德信念、社会倾向）。假如实在法规则和原则在内容上尚无明显的不正确性，那我们只能假设其“大体看来是合理的”、符合正义标准的。法律家在没有遇到实在法之法性判断的难题时，其基本使命是最大限度地实现实在法的规范，不做添加或删减，以维护法律之安定性。只有在实在法出现所谓的“漏洞”，甚至出现了实定法律原则的缺位（即当某个案件发生时，不仅没有相应的法律规则，而且也无明文的法律原则予以适用）时，法律家才可以在现行法律秩序（实在法）之外寻求适用的依据，这些依据当然包括非实定的法律原则。在这里，非实定的法律原则可能作为非正式的法源起作用，作为法律解释的资料或材料，弥补实在法规则和原则之不足。但它们只能在实现个案正义中发生影响力；非实定的法律原则若要发生普遍效力，则必须通过国家正式的法律程序将自身转化为实定的法律原则或法律规则。
在特定时期，需要对实在法之实质正确性进行评价，此时人们必须借助超法律的法或非实定的法律原则来作为评价的标准。依据此标准，那些“违背正义达到不能容忍的程度”的法律，就完全丧失了“法性”，不仅不能视为“非正确法”，它们本身甚至堕落成了“恶法”，成了“非法之法”[6].但需要切记：对实在法作此评价并非检验法律是否正确的常态，宣布法律为非法也是非常极端的事例。不能将非实定的法律原则作为处理法律适用之复杂问题的“法宝”经常使用，毕竟其自身在功能上是有缺陷的，而且使用非实定的法律原则可能导致法律安定性的丧失也是不得不加以考量的。
通过上述分析，我们看到：谈法律原则的适用，区分“非实定的法律原则”和“实定的法律原则”是必要的。两者均可以作为法律规则的评价标准，但“实定的法律原则”的评价是实在法之内的评价（或“体系内的评价”），“非实定的法律原则”的评价是实在法之外的评价（或“体系外的评价”）。即使如此，假如不是彻底否定实在法的法性，“非实定的法律原则”的评价仍然可以在现行法律秩序的框架之内来展开。它们构成法官“续造法律”的法源，经法官的发现、鉴别和论证的技术而进入现行的法律秩序体系。
三、法律原则是否具有可诉性？
“可诉性”（justiciability）是现代国家法律的一个重要特征。德国法学家赫尔曼。坎特洛维奇（Hermann Kantorowicz， 1877-1940）于1958年在英国剑桥出版的英文著作《法律的定义》中认为，法律必须是“被视为可诉的”（considered justiciable），它是规制人们的外部行为并可以被法院适用于具体程序的社会规则的总和[7].按照这种理解，判断法律是“书本上的法律”还是“行动中的法律”，关键在于考察这些法律是否具有“被任何人（特别是公民和法人）在法律规定的机构中（特别是法院和仲裁机构中）通过争议解决程序（特别是诉讼程序）加以运用的可能性”[8].如我们可以对“可诉性”这个概念再做适当的延伸，那么它事实上包括两个方面：（1）可争讼性。即：任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据。法律必须是明确的、确定的规范，才能担当作为人们争讼标准的角色。（2）可裁判性（可适用性）。法律能否用于裁判作为法院适用的标准是判断法律有无生命力、有无存续价值的标志。依此，缺乏可裁判性（可适用性）的法律仅仅是一些具有象征意义、宣示意义或叙述意义的法律，其即使不是完全无用的法律或“死的法律”（dead law），至少也是不符合法律之形式完整性和功能健全性之要求的法律。我们径直可以把这样的法律称为“有缺损的、有瑕疵的法律”。它们减损甚至歪曲了法律的本性。
法律原则到底有没有可诉性，这个问题同样关涉对法律原则作何定性。假如说法律原则没有可诉性，那么其属不属于法律规范就在理论上引起令一番的争论。的确，在此点上，法律原则和法律规则是有一定差异的。人们可以说，所谓法律的可诉性主要是指法律规则的可诉性，无可诉性的法律规则就不能称其为法律规则。但法律原则是否具有相同的属性呢？毋庸置疑，在内容上，法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件（情况）的共性；其规定明确具体，目的在于削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。与此相比，法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性。其规范内容比较笼统、模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准（即使是有关权利和义务的规定，也是不具体的），但并不直接告诉人们应当如何去实现或满足这些要求或标准。这些特点使人们有理由认为法律原则是由一些“波段宽度”（Bandbreite）[9]不定的规范构成的，是一些“弹性条款”或仅具象征、宣示功能的法律规定。
此处的关节点是如何理解“可诉性”。我们能否把法律的“可诉性”与法律规范规定的明细性完全划等号呢？换言之，我们是否可以笼统地说，凡是规定明细的法律规范就是具有可诉性的，反之就是没有可诉性的呢？显然，这样的结论是难以站得住脚的。其实，所谓“明细”只是一个相对的概念，没有绝对明细的判断标准。若追求绝对的明细，法律规则的内容也是不符合要求的。在实在法的规定中，无论法律原则还是法律规则都可能存在缺乏可诉性的现象。我们只能说，从道理上讲，法律规则应当比法律原则的内容更明细（或者说，法律规则在功能上要求更为明细），它们之间存在着明细度上的量的差别。人们甚至可以对其明细度进行量化分析，列出其中不同的明细比率。但法律的明细性不等同于法律的可诉性，前者只是判断后者的其中一个条件（此外，法律规定的正当性、合理性、确定性，法律体系的合逻辑性等等也构成法律可诉性检验的标准）。法律原则有无可诉性，还要看通过法律解释技术能否把它们的内容转化为对案件事实进行规范涵摄（subsumieren，subsume）的大前提。只有在每一个具体的个案中，我们于规范与事实之间寻求涵摄条件的“目光往返流动”（理解、解释）过程中才能够确
实用法律论文篇5
[关键词]法学硕士 法律硕士 同质化 培养模式
[中图分类号]G643 [文献标识码]A [文章编号]1005-5843（2013）04-0108-03
[作者简介]程燃，复旦大学高教所硕士生（上海200433）
一、法律专业硕士的培养现状
据统计，在2012年度法学专业排名前十的我国高校中，2013年计划招收了2560名专业硕士，1844名学术硕士（见表1）。从表1可以看出，除了中国政法大学和西南政法大学两所法学专业高校之外，其他高校的专业硕士计划招生人数均远远多于学术硕士，这导致了近几年法律专业硕士的毕业生大幅增加，但并没有从根本上满足社会的实际需要，相反，法律人才缺乏与过剩的悖论局面却依然存在。一方面，法律专业硕士在就业时面临一定的歧视，承受着巨大的就业压力；另一方面，随着我国市场经济体制的逐步确立和经济建设的飞速发展，许多企业、生产部门急需大批优秀法律专业人才，如外事、经管等方面的法律人才缺口尤大。法律硕士与法学硕士的培养方式同质化导致法律硕士的专业交叉优势和就业优势消减，不被社会认同，就业困难。这一点从复旦大学就业指导中心统计的专业硕士和学术硕士职业分布情况（表2）可以看出，专业硕士毕业生中有将近一半人去了待遇相对来说差一点儿的民企，而学术硕士毕业生分布又很分散，没有实现预想中的提供博士生后备力量的要求，毕业后升学的只占了10%，其他人则挤占了专业硕士的就业空间。这反映了当前的法学专业研究生教育模式在适应市场需要、适应不同领域职业的需求方面是有很大欠缺的。在国外，法律硕士和法学硕士在学位上处于同一层次，但培养理念和规模则各有侧重与不同，相应的专业划分、课程设置、教学模式、科研和论文要求、法律职业背景、质量评估体系等都有区别（理想的法学硕士和法律硕士的培养模式如表3所示）。然而，在我国现阶段的教育背景下，不仅很多用人单位搞不清楚法学硕士和法律硕士之间的区别，就连高校法学院的教师也不能很好地对二者进行区分，往往采取统一的授课模式。事实上，二者之间有着明显的区别。
培养目标方面，法学硕士和法律硕士有着不尽相同的培养定位。法学硕士设置的初衷是为法律教育和科研机构培养学术型人才，它所预期的毕业生是学术法律人（Academic lawyers）而非实务法律人（Practicing lawyers）。而法律硕士（JM）的培养目标是“为实际部门培养德才兼备的、适应社会主义市场经济和社会主义民主、法制建设需要的高层次、复合型、应用型法律专门人才”。传统的法学硕士教育更侧重于学术，而非职业教育，培养目标是法学家；法律硕士教育培养的是法律家（即所谓的律师），也就是既有一定的法律功底，又有很强的实践能力，能够在法律框架内解决社会问题的法律从业人员。法律硕士教育所培养的人才重应用、重实务，职业道德与职业能力突出。相比于法学本科的基础通识教育和法学硕士的学术研究教育，法律硕士教育是一种职业能力的培养，旨在培养面向各行各业的复合型法律人才，以满足现代社会对人才的需求。
课程设置与教学模式方面。根据培养目标，法学硕士应当以学术研究为导向，而法律硕士教育和教学的全部工作都应该围绕培养宽口径、重应用、高层次、复合型的优秀人才来进行。对比复旦大学法学硕士和法律硕士所开设的必修课课程可以看出，法学硕士开设的方法课、对比课突出了研究型特点，而法律硕士所设课程与本科生课程较为接近，体现了法律硕士与法学硕士的差异。但目前法律硕士的课堂教学基本还是遵循课上满堂灌的教育模式，依旧是以教师讲授为主，教学内容也同样是侧重于理论，实践性课程的设置远远不能满足法律硕士培养目标的要求。同时，因课程设置没有实现与其他学科和法学知识的有效结合，致使法律硕士的跨学科优势难以发挥。
科研与论文方面。由于两者培养目标的区别，法学硕士的科研与论文多强调学术研究方面的能力，重视理论分析，而法律硕士的科研与论文则注重理论联系实际、运用法律原理和法律规定解决实际问题能力的培养，应通过多分析实际案例来阐述理论。现实中，大部分高校法律硕士的论文要求与法学硕士没有实质区别，对两者的科研和论文要求混同。加上法律硕士的生源是非法律专业本科生，其法律基础知识积累不够，科研能力也难以得到有效提高，导致其实际水平甚至不及法学本科生。这使得法律硕士不能达到预期的培养目标，影响了社会和用人单位的评价。
质量评估体系方面。英国大学的做法值得借鉴――法律硕士培养侧重在本科基本训练基础上提高实际运用技能，学生选课通常集中于某一专业方向，只需选择几门课程，并且一般不写论文，只要考试通过就可以获得学位，通常以法律实践能力为考察核心；法学硕士则需要写论文，但不需要修习过多的课程，通常以科研能力的提高为考查核心。这既适应了不同人才培养模式的需要，又突出了应用型和学术型人才的培养区别。
二、大学应该培养法学家还是培养律师
有人说过：在教育和道德方面，如果实践是正确的，那么理论就没有意义。为什么要在理论上浪费时间，而不把时间用在探索实用技术上呢@？如何区别培养学术硕士与专业硕士，我们的社会到底需要更多的“法学家”还是“律师”？这可以从《耶鲁报告》得到启示：“有些操作可能由那些掌握很少或没有相关理论知识的人实施。不了解力的分解定律的水手可以扬帆起航；没有欧几里得原理相关知识的工匠可以把他的框架弄成直角；没有学过化学理论的染工可以调制色彩。但这样的劳动者注定是要被其他人限制在狭窄的职业道路上的，他需要那些拥有更加广博科学知识的人的持续监管。如果他想冒险超越既定规则，而没有现成理论做指导，就会盲目、胡乱地工作；通过长期实践，他可能已经达到熟练操作的程度，但业务计划的安排、机械工程的新组合、技术的发现和改进等却通常来自经过更高级和系统培养的人的思维。”也就是说我们既需要精于实践、掌握熟练技术的操作人员，即专业硕士的培养目标，又需要精于理论且以研究为主的高层管理人员，也就是学术硕士的培养目标。
近年来法学院系毕业生从事非法律职业的比例急剧扩大。据复旦大学法学院不完全统计，有一半以上的法学毕业生从事法律以外的职业。因此，近年来法学教育规模的急剧扩张造成了喜忧参半的现实，我们有必要缩小法律研究生的规模。由于法学硕士培养的人才是继续从事法律学术研究的，社会需求相对较小，而法律硕士则是面向律师、法官、检察官等法律职业的，社会需求相对较大。
实用法律论文篇6
[关键词]法律与文学，后现代性。语言。权力
“法律与文学”运动扩展了国际法学界和文学界学术研究的视野，带来了一系列的新方法，新范式，尤其在语言和权力等方面的争论和研究更具反叛性，表现出深刻的后现代特点。
一、“法律与文学”的内涵
“法律与文学”研究的是法学与文学作品之间的关系和法律与文学评论之间的关系，即用法学的眼光和方法看文学的内容(与法律有关的)，用文学研究、评论的方法来研究法律，其实质是一种研究方法。从研究内容上看形成了“法律与文学”中的两个研究方向：文学中的法律和作为文学的法律。
“文学中的法律”的主要内容是研究文学经典名著中的法律问题，即“对小说中法律秩序描写的研究”。它用分析文学名著的方法来增强对法律的理解，尤其是发现法律价值、意义。可以说，“文学中的法律”研究的并不仅仅是文学与法律的关系，实际更多的是借助文学这个载体来注重文学作品中法律与其他社会关系的联系。
“作为文学的法律”的实质是运用“文学批评和理论中的洞见来帮助阅读和理解法律文本、特定司法判决”，它对语言和解释的方法和运用给予极大关注。诚如J.B.White在《作为司法的翻译》中所述，无论是文学文本还是法律文本，其阅读都是话语之间的“创造”和。翻译”活动，文学手法可以适用于法律文本，这意味着文学文本与法律文本之间能够进行有效比较，文本处在一种与文化的不断互动之中，这使得文本的意义完垒成为偶然，因而，进入作者意图是不可能的。他为法律学者获得意义的方法重新设定了方向：作者产生文本，读者产生意义。因而，按照所运用的方法，有人把“作为文学的法律”进一步分为“叙事法学”(narrative jurisprudence)和“解释法学”(interpretive jurisprudence)。
二、“法律与文学”的后现代性
从方法论上看，后现代的思维方式是以强调否定性、非中心化、破碎性、反正统性、不确定性、非连续性以及多元性为特征的。从世界观上看。后现代主义是彻底的多元化、多样性，它没有确立一个理论支点，而是旨在超越现代主义所进行的一系列尝试。换言之，后现代主义实际上是一种在反叛和背离现代主义的情绪上进行的颠覆性的逆转和标新立异。’在《后现代哲学与法》一书中，李托维茨把后现代法学的特征归结为外部视角和反基础主义。从本质上，“法律与文学”运动与后现代思潮相联系，是后现代法律运动的一支，具有强烈的反基础主义、反内部视角等倾向。
福柯、德里达、萨伊德等对社会批评的理论贡献，如后现代主义、结构主义、后结构主义、解构主义等等，都为“法律与文学”运动提供丰富的理论资源。“法律和文学”就是打破原有的研究方法，在对话、穿梭、比较中作出勾连，反对知识存在共识的思想，对传统的哲学家所信奉的客观性、合理性和普遍性提出了挑战。所谓视角的“外转”集中表现在文学批评中多元话语理论的发展，打破了学科与学科之间的界限，并且推动了“法律与文学”运动的发展。“法律与文学”运动通过外部视角和反基础主义表现出的后现代性，实际上构成了对当前法治模式的挑战：挑战法治话语，解构基础词汇，开辟新的概念和术语，否认法律的确定性，不在乎法律的结果，而在乎揭示法律过程的不确定；挑战理性至上，诉诸个人的感受，认为对情感的重视就是对法律背后的理性的重视。挑战法律的神圣，否定跳跃性的法治至上口号，呼唤法律的平民化。
三、“法律与文学”的理论基础
20世纪后半叶以来，西方国家政治制度的发展变化及其带来的西方法律传统的危机之社会现实为后现代法学的出现提供了合适的土壤，而后现代哲学和文学则为后现代法学的兴起提供了坚实的理论基础。
从哲学上看，德国哲学家尼采(Friedrich Nietzsche)的“解构式”怀疑思想和法国哲学家福柯的权力话语理论对法学研究是有着重要意义的。尼采认为：词语一旦形成，就具有一种凝聚的效果，使得本来丰富的意义内涵被固定下来，并且支配着思想，所以语言是“形而上学的基本假设”。因此，语言不仅不能完全表达出思想和意义，反而起到了遮蔽的作用。福柯继尼采提出“上帝死了”之后，又提出了“人之死”的话语权力理论。他认为必须在考察法律问题时清除掉先验的主体观念，从来没有离开权力强制的个人(个体)，而只有权力制造主体。福柯的目的“就是要发掘我们的文化是如何把人(human beings)制造成主体(subject)的历史。”他通过研究近代西方社会普遍存在的权力规训机制，指出：“个人无疑是社会的意识形态表象中的虚构，同时他也是我称之为‘规训’的特殊权力技术所制作的一种实体。”可见，被当作法律主体的“自我”在福柯那里被彻底瓦解为现实的权力关系。在他们看来，任何法律语言和法学话语都必然浸染着意识形态和权力的因素。
从文学上看，法国文学批评理论家罗兰・巴尔特的文本阅读理论、美国文学批评理论家德曼的“解构”主义文本观，是颇为重要的。比如，罗兰・巴尔特从文本阅读的角度揭露了另一种“人之死”。他否定传统文学理论中作者的权威地位和读者的从属地位，认为同一个文本在不同的读者那里会产生不同的意义，包括文本的作者在内，谁都没有特权赋予文本以终极的确定的意义。巴尔特赋予读者以更自由的阅读方式，在击落作者权威的同时，激活了读者的创造性，他的名言就是“读者之生必须以作者之死为代价。”在传统的法律解释中，法律文本及立法者是至高无上的，解释者、适用者只能遵循它给出的原意。然而在社会分工的条件下，文本的作者与文本的解释者的知识状况必然发生分化，所谓作者的原意是根本无法企及的乌托邦。因此要弥合文本与现实之间的尴尬就必须摧毁作者的权威，赋予读者以创生意义的权利。这样，作者之死与读者之生带来了一种政治逻辑的转换：读者参与了意义生成的过程，文本的意义是一个“复调阅读”(巴赫金语)过程、作者与读者共鸣的结果。所以在躺构主义学者看来，一个法律文件、一个契约文本没有什么作者的“确切”意图，只有尊重读者对文本阅读的结果。
解构主义将结构主义非中心化，否认文本有终极意义，给人们提供了一种新的思维方式，一种反思方式，抱着怀疑的态度拆解旧的结构或系统，向人们展示其结构要素，以发 现其不合理的因素，并提供与外部因素重新自由组合的可能性，这样就打破了封闭，走向开放。当然，如德里达所言，解构主义“不可能简单地是一种否定性的破坏”。“法律与文学”运动也旨在建立一种多元的、宽容的、开放的方法论体制。
四、法律、文学与语盲
法国当代的解构主义社会学家皮埃尔・布迪厄(pierrebourdieu)的。符号权力”(smb01ic power)社会学认为：语言作为一种符号系统，既是知识工具，更是支配、控制的手段。布迪厄将法律语言视为“有关命名和分类的一种凌驾于一切的符号暴力形式，这种命名和分类创造了被命名的事物”。他指出，法律语言是各种社会力量在司法场域中通过复杂的斗争、进行利益的争夺和分配的结果。谁占有法律语言谁就占有相关的资源和利益，争夺对事物的命名权其实就是权力的斗争，整个法学话语系统都和现实的权力结构相对应。
后现代学者对于语言的认识在于两个方面，一是语言意义的不确定，强调语言的多义性、歧义性，二是强调语言文字的政治属性、伦理属性，从而揭示出隐藏在语言文字背后的意识形态背景。他们认为，法律话语并不能够反映社会事件的真实意义，在语言和客观世界之间并不存在着逻辑上的对应关系。另外一些学者将语言、文本与具体的社会过程、历史、意识形态等背景结合起来。巴尔特认为，权力寄寓于语言之中，语言具有伦理和历史性质，语言受着伦理、政治等的支配，包含着价值。这些观点都表明：“语言和意识形态的关系是很密切的，通过对语言的研究，可以帮助我们认识某种意识形态”这些后现代的观点渗透进了“法律与文学”，通过语言将法律与文学联系起来正是“法律与文学”运动者的目的，而对语言的理解的多义性和对伦理价值的重视也正是他们的一贯主张。
“法律与文学”运动具有明显的跨学科特征，不仅是文学、法学之间的结合，而且也与哲学、解释学、伦理学、语言学等密切相关。而将所有这些学科联系在一起的只能是语言文字。后现代以来的理论思潮，基本都将语言研究作为理论资源。余虹说，“正是理论将语言学模式普遍应用于各个学科的研究使理论家们发现了无所不在的文学性”。这句话也道破了法律与文学研究的主要支点就是语言学模式带来法律上的文学性。维特根斯坦的后期研究中认识到语言的“意义即用法”，抛弃了前期从逻辑上判断语言意义的主张；他炮制出“语言游戏”的概念，将语言游戏发展为解决陈述与所指“现实”的关系的措施，或者是为了解决话语及其“外延”的关系这一哲学问题的措施。他建议把“知识”和“真理”看作特定语言游戏的内在特性。语言文字具有多义性、歧义性，导致了对意义的确定性与不确定性问题的对立，从而也带来法律文本阐释的多样性。
弗雷德里克看到了语言、文学与法律的内在联系。语言制造着文学，通过法律展现出一个特定时代的话语，而特定时代又是通过文学来表现的。弗雷德里克说，对于文学作品来说，“将一切文本包括批评之批评文本与意识形态联系起来，提出了独特的解释文学作品的叙事分析方法叙事艺术是人类一种复杂的思维方式，人们通过叙事方式去了解历史，形成历史叙事，但历史既指事件也指存在方式，由生产方式决定，因此必须认识主体对过去的理解和阐释行为，因为阐释行为本身也是叙事，是历史和意识形态的体现，文化制品和叙事形式本身形成‘形式的意识形态’”。文本一叙事一历史一存在方式一意识形态一文本，层层相扣，文学作品就是对历史及其意识形态的反映，它的背后隐藏着巨大的社会、政治意识底蕴。在后现代法律派看来，把“法律作为文学”是可以的，那么法律文本和诉讼程序也就成了历史和政治意识形态的体现。
从以上“法律与文学”运动关于语言与法律，文学的争论，我们可以发现，“法律与文学”运动具有鲜明的后现代特征，一是认为法律和文学语言的意义都具有不确定性，二是认为在语言背后，隐藏着某种意识形态和某种政治文化背景。这样就导致了“法律与文学”运动在内部的分歧和争论，首先在语言这个问题上就很不统一。
五、法律、文学与权力
“作为文学的法律”实际上就是法学家运用文学批评和理论的技巧对法律文本进行内部解读，将法律当作一种“解释”。我们从语言层面上对法律与文学阐释时，发现法律与文学内部的不统一首先就是由于语言意义的歧义性、多义性。但隐藏在法律与文学背后的政治和文化背景(“政治－权力”)是不可回避的。
首先，法律的作者在一定程度上代表了当时的政治权力，而文学的作者可以“隐藏”在文本背后。法律人与文学学者之间的争论也多集中在文本、作者、读者三者的权威地位上。如果文学要排除作者的主体地位，法律就要保证法律文本的作者――代表某一统治阶级的当权的国家机关的权威地位。法律中作者的地位如果削弱，就会影响到法律的执行力。而在某些文艺理论领域，不少学者就主张削弱或者干脆取消作者在理解文本中的作用，如法国著名结构主义文论家罗兰・巴尔特就提出零度风格，“体现为对作者主体性的遮蔽，”“吻合了结构主义倡导的无作者思想、无主体知识的认识”。他们认为作者是对文本的威胁，对读者的威胁。福柯在《作者是什么》中，从“作者――作用”角度进一步削弱了作者的地位。他一再强调文本和历史的关系，认为作者是“话语的一种作用”，作者的作用在于表明“一个社会中话语的存在、传播和运作的特征。”由此，文学就不应该试图从一些符号后面寻求真理和意义，而应当视文本为一种话语时间，这一实践既非作者的行为，也不是客观的社会结构，而是权力扩散的结果，他关注的是权力在知识中的弥散。
其次，法律作为一种权力，规定一种应有的社会秩序，而文学提出理想的社会秩序。在现代社会，所有政治活动归根结底都可视为争取合法权利的斗争。因此，对于现代国家来说，权利的合法性存在于它对已建立的合法程序的遵守之中，由掌握权力的人们来规定什么是法律性，什么是合法程序。道德的缺失使法律更加的细化，而法律细化，使现代性问题越来越突出，不得不转向求助文学，由文学来宣扬一些美好的道德伦理。而文学对道德的歌颂和反映更为普遍，也最能激起公众的认同感。而且。法律化”导致了生活世界的“物化”，使现代人渴求一种“诗意的生活”，一种文学性的生活。在这方面，文学高于了法律。
因此，“法律与文学。运动可以理解为一场大众争夺权力的战争，打破了权力被少数精英分子掌控的局面，具有典型的后现代主义特征。
实用法律论文篇7
【关键词】法律原则；有效法规范；适用；合法性
【正文】
2002年底，上海市闵行区法院审结的一起因婚外情引发的“夫妻不忠赔偿案”[1]再次激发了关于法律与道德的界线以及法院能否以“法律原则”作为裁判案件依据的争议。和2001年四川泸州市纳溪区法院对张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案件[2]的审理一样，法院的裁判结果，在法学界招致了较多的批评和反对。两起案件虽然在司法实践上已有定论，但是，它们在法学理论上所引起的争论远没有结束。
梳理这两起曾引起一定社会反响的案件，我们发现围绕这两起案件在法学理论上产生的争议，主要涉及这样几个问题：（1）法典中的“基本原则”是否属于法规范之一种？（2）法典中的所谓“基本原则”是否可诉。这一问题既包括当事人能否依据这些“基本原则”提起诉讼，也包括法院能否依据这些“基本原则”裁判案件；（3）法院对这两起案件的审理，是在法律之内，还是在法律之外进行的？也即法院是在依照法律裁判，还是在依道德律或别的什么进行裁判？本文试图在法律方法的框架内对上述问题进行分析和检讨。
一、“法律原则”是否属于法规范之一种
20世纪，西方现实主义法学、自由法学和利益法学分别从不同的方向推翻了法律是尽善尽美与逻辑自足的神话，证明对任何想象得到的案件，法律已事先预设了结论，适用法律者所要做的，就是将需要判断的案件涵摄于既存的法律规则之下，依逻辑三段论推理导出应有结论的见解是不可信的。或因立法者的认识有限或思虑不周，或因情势变迁或立法技术和手段的局限，法律总是存在着漏洞。适用法律遇有法律漏洞，也即当法官遇到法律没有涵盖到的事态，不能直接适用现有法律规范时，裁判到底是如何做出的呢？实证分析法学的回答是采用法律以外的尺度来做裁量。也就是说，当遇有法律漏洞时，诉讼者在法官的判决下达之前并不享有法定的请求权，其权利与义务是在判决下达的那一刻起才由法官创造性的给予的（德沃金对哈特的总结），[3]这似乎表明，公民的合法权益能否得到承认和保护要完全听任法官个人的良心（或擅断）。实证分析法学不承认法律是规则以外任何别的东西，在对疑难案件的裁判中，法官根本不受法律权威所定标准的约束，也既不受法律原则的约束，[4]这不仅极大地损害了法的安定性；而且使法官自由裁量的合法性也受到质疑。
德沃金教授认为法律实证主义在这一点上之所以易受攻击，是因为他们以为法律只由“规则”组成，却不知道法律的成份除规则之外还有“原则”。法律原则不像规则那样只适用于明确而有限的事态上，原则的抽象性使其能够适用于更广泛地价值领域。在原则面前，法律漏洞不存在了，法官完全可以只凭法律解释不断扩大现有法律赋予人民的权利。因为，在法律规则的后面还蛰伏着法律原则，剩下的问题就是如何去发现这些原则。在他看来，法律原则并不以立法或判例的方式确立，它有时见诸于判例或制定法的前言中，有时可以从判例、制定法或宪法中推论出来，有时还可以直接来自政治或道德理论。
德沃金的法律原则理论、整体性阐释的法律解释学及其方法为他赢得了巨大的声誉，同时也招致了众多的批评与质疑，之所以会如此，是他心存着一个梦想，一个亘古以来，不分法系、为无数法律人所执着追求、永不放弃的梦想，就是再一次尝试让法律成为一个“封闭完美（无漏洞）的体系”，并通过这一体系，排除法官的个人武断和自由造法，保障法的安定性及人民之权利。[5]换言之，德沃金试图否认法律漏洞的存在，而认为实在法律对任何大大小小的问题都预设了“唯一正确”的答案，规则“背后”的原则为缺少具体法律规定的案件提供了判断的依据。然而。他的这一见解并不为批评者所接受，批评者们认为法律总是存在着漏洞，法官对漏洞的填补是不折不扣的造法。
在国内法学界，无论人们对德沃金的学说是拥护还是反对，在理论上，法律原则与法律规则同属法规范要素之一的说法已为大多数法学家接受为一种普遍的观点。当然，德沃金的“法律原则”并不能等同于我国法律界所理解的“法律原则”，德沃金的法律原则并不以成文的方式被直接规定在制定法之中，而是法官在对疑难案件的审理中由法律的精神和目的推导出来的，[6]能否作为“原则”并被援引作为疑难案件的裁判根据，就是看它能否解释得通过去的一切判例，也即整个法治实践的传统。原则“应该得到遵守，并不是因为它将促进或者保证被认为合乎需要的经济、政治或者社会形势，而是因为它是公平、正义的要求，或者是其他道德层面的要求。”[7]而我国学者所认识的“法律原则”，不是由法官根据法律之目的和精神、立法之旨趣推导出来的，而是以成文化条文的方式在实在法中明确规定的，它不再需要适用法律者的寻找和推导，只需要他们以特定的法律方法对其内容加以具体化。葛洪义教授撰文出，我国法学界一般是在两种意义上使用和讨论法律原则问题：一种是在立法政策上，即现行立法是原则一点还是具体一点为好，反映在立法上，就是长期以来我们所遵循的“立法宜粗不宜细”观念和做法；一种是我国几乎在所有的立法中通常都会以总则的方式对相关法律的所谓“基本原则”做出的规定。[8]这后一类“原则”，也正是本文所讨论的“法律原则”。
对我国实在法规范中的“法律原则”如何看待的问题，既包括对“原则”本身存在的形式的不同认识：“原则”是在成文法律中明确规定的还是要通过适用法律者去发现的？也包括对法律原则效力的考察：“原则”具有法律的规范拘束力（实效）还是没有拘束力而不得在司法裁判中援引？法学理论界中对此鲜有专门讨论。台湾地区学者黄茂荣先生认为法律原则存在三种样态：（1）作为法律明文规定的原则，是指直接存在于宪法，其他制定法、甚至习惯法之中的原则规定；（2）作为法律基础的原则，这类法律原则是指虽然并不以原则的型态已经被宪法或其他法律所明确规定，但却是宪法或其他法律规定的规范基础；（3）作为法哲学基本价值的法律原则，这些原则既不在宪法或其他法律的明文规定之中，也不能从宪法或其他法律规定中推导而出。这些原则高居于法律之上，基于现代法治国家对于法律基本价值的要求，而具有了规范上的意义。（诸如正义、自由、公平、秩序等）[9]笔者认为法律原则不仅是制定法规范之一种，而且具有规范意义的拘束力（法的实效）。理由有二：（1）从立法角度看，受大陆法传统影响的国家在制定法律时，通常设有总则一编（或章），总则部分的法律条文，并不以明确的权利义务的设定为内容，一般只表明该法典的立法依据、立法目的、基本原则及其适用范围。如果不承认总则部分的“基本原则”具有法的实效，而只具有宣言或者教化的意义，那么这既不是立法的任务，也不是法律所应有的内容；（2）不承认以条文形式明确规定的“法律原则”的规范效力，就意味着鼓励在法律适用中的“活法”观念。因为面对疑难案件的法官，为程序法所迫而不得不冒险裁判时，必然会诉求政治或一般的道德理论作为其裁判依据。“活法”观念的张扬或者对依此行为的法官行动的默许，在当代中国的司法实践中，比在法律规则涵摄不到的情况下要求法官受明确规定的法律原则约束更令人担忧，毕竟确定的原则还会对法官的判断形成必要的约束。
二、法律原则的可诉性
不知从什么时间起，在我国法学界与法律实务界，法典中所谓的“基本原则”不可诉的观点一直居于主流的地位。这一观点最初形成于什么时间，在什么情况下、由谁提出却是不清楚的。许多法理学教科书在讲到法律适用时，对于司法者在为裁判时如何具体引用法律也鲜有论述。或许学者们认为这样的问题压根就不是一个理论问题，并不值得一提；或者是他们忽略了法理学研究中最重要的一个问题——什么是法律、特别是什么是可以作为裁判依据的现行有效法律？以至于在司法实践中，每遇到案件裁判不得不以法典中所谓的“基本原则”作为裁判根据时，或多或少总会引起一些争论。而这种争论又因为大多与具体案件事实的价值评判——也即一般的伦理和道德观相联，往往又直接以法律与道德的冲突为表现。这说明，人们一般所普遍认可的法官应当“依法裁判”的“法”，究竟是什么，在法律的适用中并不总是清晰可辨的。
显然，法官应当“依法裁判”的“法”不是指我国法学理论研究中所谓广义的法——一切具有拘束力的规范性内容；而是指那些可以作为裁判依据、[10]甚至可以进一步限定为能够在司法裁判文书中被直接援引的法律条文。在历史上，我国是一个具有成文法传统的国家，近代开始的“变法”活动，也主要受有浓厚大陆法传统的日、德、法等国家法律制度和法律文化的影响。在思想上，由国家制定并以成文方式存在的现行有效法规范，是唯一正式、且可作为裁判基准的法律渊源的观念深入人心。可是，成文法律在立法体例上的结构是复杂的。在形式上，它有总则、分则、附则之别；在实质上，同一法律中的不同条文由于在法律体系中所处位阶不同而在实际操作中亦被区别对待。在法律适用上，就出现了同为制定法规范内容的法条，一些被看作是实际有效的法律，一些则不被认为是实际有效法律（不能作为裁判依据，就不是实际有效的）的令人迷惑的现象。法典中“法律原则”不可诉的观点就是对这此现象的直接反映。
实用法律论文篇8
(一)目的解释维护罪刑法定原则
目的解释方法追求刑法的本来目的，从中得出具有约束力的法律意思，符合罪刑法定作为刑法解释基本原则的要求。“罪刑法定原则是我国刑法的基本原则之一，由此原则派生出成文法主义、排斥习惯法、排斥绝对不定期刑、禁止类推、刑法的明确性等多个原则。在这一原则下，如何进行刑法解释、如何在刑法解释与罪刑法定间保持一定的张力，是法学中一件复杂但重要的理论和实践任务”。⑥罪刑法定由两个基本方面组成，其一是法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;其二是法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。第一个方面可称之为积极的罪刑法定原则;第二个方面，可称之为消极的罪刑法定原则。积极的罪刑法定原则和消极的罪刑法定原则都有其各自的含义。积极的罪刑法定原则与消极的罪刑法定原则的统一，即运用刑罚权、惩罚犯罪与约束刑罚权、保障人权的统一，是罪刑法定原则的要义。罪刑法定原则的这两个方面的含义集中到一点，就是对人权的维护，这是我国罪刑法定原则的真谛。
(二)目的解释符合现代司法理念
“法律规范始终在追寻特定的目的，且不仅是各立法者所规定之目的，其亦追求‘法秩序的客观目的，后者是基于法秩序的内在合理性所提出的要求’。这些目的彼此必须有一阶层秩序存在，且其高低秩序又非全然取决于立法者的好恶”。⑦目的解释的出现与司法理念的转变密不可分。直到20世纪前期，形式主义法学还在主导法学的价值趋向，尤以概念法学和分析法学最为典型，其理论基础就是法律规范的稳定性与司法三段论，并以此引导司法适用。由于坚守规范封闭性与三段论司法逻辑，司法克制主义大行其道，其反对法律规范的变动，坚信从法律规范当中能找到一切问题的答案，并坚持大前提、小前提再到结论的三段式演绎逻辑推理，坚决反对走相反路径的实质推理。由于形式主义法学强调规范的稳定性，所以在适用刑法文本的过程中，主张从规范自身探讨法律的内涵和精神，对规范外因素则持排斥态度。不管是美国还是北欧的现实主义法学，都是在新的社会环境下对形式主义法学反思的结果，主张刑法规范具有变动与不足的属性，没有包含解决所有法律问题的答案。要想让刑法规范契合现实需要，就需要改变传统的规范解读模式，于是司法克制不再是坚守目标，能动正义开始成为主流的司法理念。在司法能动主义的主导下，对刑法规范的理解不再局限于文本自身，而是更多关注规范外因素，如价值判断、利益衡量、政策内涵及社会正义等。⑧“刑法之解释在于使所发生之具体事实，能适当地妥善地获得解决，以达到制定刑法之目的，是故解释之于刑法犹如营养之于生物，至少可延长其生命，使其适用为可能。亦可谓刑法系由解释而生长而发展而醇化”。⑨
二、刑法文本目的论解释的功能、立场
(一)目的论解释实现法律的正义价值
“人类行为服从目的论的支配，创制法律是一种有目的的行为，解释法律同样是一种合目的行为;相对于法律解释方法的选择或确定，对法律解释目的考虑具有前置性———法律解释方法的基本含义之一就是达到解释目的的可行路径。因此，当我们面对一个法律文本考虑如何解释法律或以什么方法解释法律时，我们首先应该问自己为什么要解释法律，解释法律的目的是什么”。“解释不应限于字面含义，而应从字面含义发掘‘立法思想’。字面含义(文本)与法律精神(思想)相对，表示解释活动必须在字面含义中找寻法律精神”。“法律是人用文字表述出来的思想或意志，但是，1.人的思想并不一定都能用文字表达出来，还可能有许多不能用文字表达的思想。2.文字表达出来的意志是一种独立于人的思想。所以，文字本身的含义或目的就可能与理解者所理解的目的不一致。这就造成了法律的文义与理解者所阐释的目的不一致的情况。虽然这种不一致并不是绝对的，在许多情况下法律文本所载目的与理解者的目的也可能是一致的，但我们所探讨的恰恰是二者的冲突。理解者(或者说法官)的目的在不同的时期是多种多样的，但目的解释方法中的目的却不是任意确定的目的，它应当是法律价值(正义等)支配下的目的，而不能是任意的目的。可以说，正是正义需要目的的解释，正是正义需要我们在特殊情况下克服形式法学的僵化性。如果没有人们对正义的需求，我们就不需要对形式法学的机械性进行批评。法律形式主义假定:法官是运用三段论推理技术来判决的，而这样法律的目的在一定程度上被掩盖了。目的解释尤其正当性的解释出现证明了一个问题，那就是成文法律的字面含义解决不了现实生活中的复杂案件，机械的法律解释可能与法律目的背离。因为对法律的目的，法条本身是无法言说的，只有人才能识别法律中的目的，只有在人的理解活动中，目的才能彰现出来。因而在司法过程中只能由法官来确定那怕是被称为立法者意图的目的”。
(二)目的论解释的司法功能
目的解释通常在刑事疑难复杂案件中适用，首先确认并优化刑法的目的，然后选择刑法解释的立场，确定对于法律条款目的的理解，并在个案中得以解释，合目的地解决纠纷，增强裁判的可接受性。目的论解释方法，不仅遵循刑法保护法益、维护秩序的目的，而且促进法律发展。“目的论解释方法有如下功能:1.修正明显错误。虽然立法者的工作很细致，但也可能出现一些错误。一般的法律和案件遭遇也可能使法官产生错觉，从而在应用法律时出现明显的理解错误，在一定意义上就会滥用权力。对这种错误应该在司法过程中加以解决，其方法之一就是用目的解释的方法修正错误的理解。2.消除条文的不确定含义或对法律空缺进行补充。按后现代法学和现实主义法学的揭示，法律文本存在含义的不确定性是一种常态。但法学家和法官的任务不仅是对这一问题进行揭示，而且在于设法解决这一问题。按说与法条比较，目的具有更大的不确定性，但正是由于其所具有的不确定性促成了它的内容可能更加丰富，所以，经过论证甄别后所确定的目的，恰恰又成了确定文本含义的标准。当法条理解发生冲突时，我们可以根据目的确定其某种含义，即:法官可以对法律进行目的性限缩或目的性扩张的解释。当然，如果出现法律的空缺，而在这时法官等法律人又能确立符合正义的目的时，目的本身就成了法源，直接起补充漏洞的作用”。
(三)目的论解释的客观立场
刑法解释立场在实践中存在着主观解释论和客观解释论之分。“主观解释论认为，刑法解释的目标应是阐明立法时立法者的意图。换言之，刑法解释的目标是阐明刑法条文的立法原意。因此，任何对法律的解释都是对立法原意的理解，这是强调法律规范客观性、封闭性及稳定性的解释论。由于这种法律解释的主张以立法原意为认识目标，目的是获致立法者的主观意图，因而被称为主观解释理论。客观解释论指出，法律是随社会变化而变化的行为规范，刑法规范亦应顺应时代的变化和需求。简言之，客观解释论是侧重于法律文本的独立性，试图脱离立法原意，根据变化了的社会情势赋予法律文本时代内涵的解释论”。目的解释应当坚持客观解释论的立场。“对构成要件的解释不能停留在法条的字面含义上，必须以保护法益为指导，使行为的违法性与有责性达到值得科处刑罚的程度;在遵循罪刑法定原则的前提下，可以做出扩大解释，以实现处罚的妥当性。在解释构成要件时，不能脱离案件事实;在遇到法律疑问时，不能将有利于被告人作为解释原则。实质解释论同时维护罪刑法定主义的形式侧面与实质侧面，既有利于实现处罚范围的合理性，也有利于实现构成要件的机能”。在普通的刑事案件中，一般并不需要依赖目的解释的路径来诠释犯罪构成，因为根据文义解释已经可以解决问题。但在一些疑难案件中，如果依照字面的通常含义解释所得出的结论明显违背了实质正义时，就应该坚持目的解释，得出符合实质正义的结论。毕竟法治不仅需要民主作奠基，而且需要理性作前提。这里的疑难案件是指，因刑法条文之间具有某种交叉关系而导致的条文适用困难，或者是因条文规定模糊而出现的适用不便，或者是因为刑法条文过于滞后而产生的适用分歧等。由此，这里的疑难是指刑法条文的疑难而非案件事实的疑难。两者所指不同，解决问题的途径也存在差异。解决案件事实疑难问题，理论界与司法界已经形成统一意见，即罪疑从无。解决刑法条文疑难问题还存在诸多争议，对此，目的解释在疑难案件中有必要发挥作用，而不是在任何个案中都需做如此考量和辨析。正如有的学者所指出的:“在疑难案件当中，案件之所以疑难就在于它的这个行为到底符合哪个罪的构成要件，不甚清晰明了，好像该当这个罪的构成要件，似乎也可以符合另外一个罪的构成要件。在疑难案件出现的时候，可能要跳出单纯的、教条的、绝对的从所谓构成要件出发来处理案件的传统思维模式。当然，一般情况下仍然要坚持从构成要件出发，但是在疑难案件当中要转换一下思维。”
三、刑法文本目的论解释的实践发展
(一)目的论解释的实践应用
目的解释方法在某种意义上是个舶来品，其适用过程应当探索符合我国国情的裁判规则与方法，融合我国特色的刑事政策，构建刑法目的解释方法的适用模式。目的解释贯穿于法律解释的始终，只不过有时法律的文义与目的一样，至少是不冲突的，所以，人们就认为目的解释只有在文义出现僵化或恶的解释结论时才加以运用。同时也只有在上述情况出现时才能彰现出目的解释的功能，使法律文本显示出灵活性。目的解释是一种克服法律解释机械性的方法，它不是与文义解释对立的方法。这种方法能在法治社会被允许存在，只是因为目的与文义在多数情况下的一致性，而目的与文义的背离只在少数情况下。即使在目的与文义背离的少数情景中，目的也不是任意确定的。按自然法学的要求，目的应当具有某种正当性。所以在应用目的解释方法时，目的总是与法律价值密切联系，被法官等选定的用于解释法律目的应该是那种符合正义的目的。具体说来，目的解释方法适用的条件是:1.关于法律最终目的的证立没有歧义;2.这种目的从法律的表面(明显或蕴含的)看是清楚的;3.没有令人信服的证据证明立法者有意选择克减法律目的充分实现的实施性语言;4.法律语言与选定的解释比任何其他解释都更为一致。目的解释同样能发现指导性裁判规则。“法律所使用的语言也具有发展性的特点，特定的概念、术语随着时代的变化，也会出现含义的演变。通过目的性探讨，发现立法者的目的和意图允许做出此种演变，则解释者在进行文义解释时，应当注意其发展性，适应社会生活的实际状况对其进行解释”。通过目的解释创造的是解决当下问题、符合现代含义和人们认识的指导性裁判规则。
(二)目的论解释与刑事政策的贯彻
目的解释在中国的特殊性在于对于刑法的理解，必定贯彻如宽严相济等类似刑事政策。例如:宽严相济刑事政策，是党中央在构建社会主义和谐社会新形势下提出的一项重要政策，是我国的基本刑事政策。它对于最大限度地预防和减少犯罪、化解社会矛盾、维护社会和谐稳定，具有特别重要的意义。最高人民法院在深入调查研究、广泛征求各方面意见的基础上，制定了《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，对人民法院在刑事审判工作中如何更好地贯彻落实宽严相济的刑事政策，提出了具体、明确的要求。刑事政策对刑法规范具有引导作用，但刑事政策应在规范之下发挥作用。刑事政策影响刑法规范的适用，连接二者的途径则是刑法解释。如何解释刑法规范，则会对刑事政策的贯彻起到重要作用。鉴于政策具有天然的进攻性，司法主体会基于政策需要而忽视刑法规范的尊严。换言之，政策奉行的是纯粹功利主义的逻辑，它总是想方设法地摆脱一切可能构成束缚的东西，包括突破旨在保障个体自由的传统法治原则以及刑事责任基本原则。所以面对不同时期的刑事政策，司法主体需要固守刑法规范的文义范畴，在此范畴内关注政策的作用，唯有如此，才能保证刑事政策与刑法规范各司其职。
(三)自由裁量中的目的论解释
目的解释法的确赋予法官相当大的自由裁量权，但这并不意味着法官可以为所欲为。法官仍然要以法律文本为出发点，最后还要回到法律文本上来。否则，法官便成了第二立法者而非法律的适用者了。法院作为“法律的忠实代言人”，其基本职责是使每一项法律的积极作用得到最佳发挥，从而实现立法的目的。如果条文的字面含义可能使立法的目的失去作用，法官则应当尽可能通过相应的法律技能避免这种情况的发生，合理处理几个立法目的相冲突的情况。立法文件中对立法目的的明确规定对解释者有一定帮助，但多数表述用词含糊、空泛，而且当出现多个目的特别是这些目的之间存在冲突时，便给解释者带来相当困难。在这种情况下，需要完全靠法官来理解各项目的的关系以及它们与具体条款的关系，将立法目的具体化(甚至具体到每一个条文、用词)，确定其解释观点所依靠的立法目的，赋予法律条文符合该目的的含义。总之，风险社会之中不可确定的社会风险，增加了刑法调控的范围和负担。法官如何解决当下的社会问题，成为作为社会控制工具的刑法的一个非常重要的任务。只有法官合目的地解释刑法，追求司法裁判的合理性和可接受性，才能有效地解决当下急剧增多的社会冲突。法官运用目的解释方法，不仅续造了目的解释方法的具体模式，而且可以得到了解决社会问题的妥当性结论。