安全保障范文3篇

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安全保障义务

当前,随着改革开放的不断深入和市场经济的建立,在我国城乡饮食服务行业迅速掘起,尤其旅店行业逐渐增多。毋庸置疑,旅店的增多为城乡经济的发展起到了推动作用,但是,随之产生的法律纠纷也日益增多,比如,旅客的物品在旅店被盗的现象时有发生,由此而产生的诉讼也屡见不鲜,究其原因就是旅店的经营者法律意识淡薄,对安全保障义务了解甚微,为此,笔者认为有必要对安全保障义务及相关的司法解释阐述一番,以提高旅店的经营者法律意识,为旅客提供优质的服务,促进和谐社会的发展。

安全保障义务,是指社会主体基于某种特殊关系的存在而负有的在一定范围内保障相对特定的社会主体的人身、财产不受自己和第三人侵害的行为规则。违反安全保障义务分为四种类型:一、装备设施未尽安全保障义务。即提供服务的场所,设置的硬件没有达到安全保障的要求,存在缺陷或瑕疵,造成他人损害的。二、工作人员未尽安全保障义务。经营者的工作人员未尽安全保障义务,一般称为服务软件上的瑕疵或缺陷,造成他人损害的。三、防范制止第三人侵害的未尽安全保障义务。对于第三人负有安全保障义务的经营者在防范和制止第三人侵害方面未尽安全保障义务,造成他人损害的。四、违反因先行行为而产生的安全保障义务。因实施某种在先行为而对他人负有某种保护义务的情况,如果违反这种保护义务,造成他人损害的。

违反安全保障义务的责任承担:一、直接赔偿责任。不作为的违法行为是导致受害人遭受损害唯一原因的时候,违反安全保障义务的经营者或管理者、组织者对受害人承担直接赔偿责任,赔偿受害人的全部经济损害损失。二、补充赔偿责任。经营者或管理者、组织者未尽安全保障义务,由于第三人侵权造成他人损害的,经营者或管理者、组织者应当承担补充赔偿责任。

我国现行的有关法律对安全保障义务也有明确的规定,《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条规定:“消费者在购买商品和接受服务时享有人身、财产不受损害的权利。”“消费者有权要求经营者提供的商品和服务,符合保障人身、财产安全的要求。”第十一条规定:“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的,享有依法获得赔偿的权利。”第十八条规定:“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身安全、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务,应当向消费者作出真实的说明和明确的警示,并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。”第四十四条规定:“经营者提供商品或者服务,造成消费者财产损失的,应当按着消费者的要求,以修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等方式承担民事责任。消费者与经营者另有约定的,按照约定履行。

《中华人民共和国铁路法》第十条规定:“铁路企业应当保证旅客和货物运输的安全,……”第四十三条规定“铁路公安机关和地方公安机关分工负责,共同维护铁路治安秩序。车站和列车内的秩序,由铁路公安机关负责维护;铁路沿线的治安秩序,由地方公安机关和铁路公安机关共同维护,以地方公安机关为主”。

《中华人民共和国航空法》第一百二十四条规定:“因发生在民用航空器上或者在旅客上、下民用航空器过程中的事件,造成旅客人身伤亡的,承运人应当承担责任,但是完全是由于旅客本人的健康原因造成的,承运人不承担责任。”第一百二十五条规定:“因发生在民用航空器上或者在旅客上、下民用航空器过程中的事件,造成旅客随身携带物品毁灭或者损害的,承运人应当承担责任。”

《中华人民共和国公路法》第四十三条第二款规定:“县级以上地方人民政府交通主管部门应当认真履行职责,依法做好公路保护工作,并努力采用科学的管理方法和先进的技术手段,提高公路的管理水平,逐步完善公路设施,保障公路的完好、安全和畅通。”

《中华人民共和国合同法》第六十条规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习贯履行通知、协助、保密等义务。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定:“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织,未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害赔,赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的,人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的,由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的,应当在其能够防止或者制止损害的造成他人损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后,可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的,应当将第三人作为共同被告,但第三人不能确定的除外。此外,相关法律法规还对住宿和交易场所(宾馆、饭店、旅馆、招待所、车马店、咖啡馆、酒吧、茶座),净身和美容场所(公共浴室、理发店、美容店)、文化娱乐场所(电影院、录相厅室、游艺厅室、舞厅、音乐厅),体育和游乐场所(体育场馆、游泳场馆、公园),文化交流场所(展览馆、博物馆、美术馆、图书馆),商业活动场所(商场、商店、书店),就诊和交通场所(候诊室,候车、船、机室,公共交通工具内部空间)等场所接待顾客或者向公众开放的部分之安全保障义务问题做出了直接或者间接的规定。

安全保障义务人的免责事由

1、受害人过错

受害人过错作为一种免责事由在我国的民事立法有明确规定,但其适用需要一个前提:经营者在合理限度内尽到了安全保障义务或相对于受害人的过错,经营者的过错对损害结果的发生十分轻微。民法通则第131条规定:“受害人对于损害的发生也有过错的,可以减轻侵害人的民事责任”。在此类案件中,受害人的过错行为往往是造成损害结果发生的原因或者部分原因。受害人不听劝阻或者无视警示,或者故意、重大过失违反安全要求,往往是造成损害的直接原因。如醉酒者不听劝阻强行进入桑拿房,属于严重过错行为,对造成的损害应当承担主要部分。因自己的过错使自己暂时丧失辨别能力的人(典型的是醉酒者、吸毒者)对自己行为造成的损害要承担完全的侵权责任,因此而使自己造成损害的,也应当对后果自己负责。即使是经营者没有能够有效劝阻醉酒者进入桑拿房,经营者的过错也是十分轻微的,因为他不可能象警察或者司法人员那样具有强制的权力。这被各国的民事立法所公认。心脏病患者、高血压患者隐瞒疾病情况而参与剧烈运动(如蹦极跳),造成损害的,也应当由受害人自己承担全部或者主要损害后果,因为每个人都应当对自己安全、生命、健康等尽到最高的注意。

2、受害人同意

受害人同意作为一种免责事由,是指由于受害人事先明确表示自己愿意承担某种损害后果,侵权人在其所表示的自愿承担的损害后果的范围内对其实施侵害,安全保障义务人不承担民事责任。与正当防卫的抗辩不同,受害人同意并未被各国民法或侵权行为法确认为一种具有普遍效力的抗辩。在法国法系国家,受害人同意不构成一种抗辩;在英美侵权行为法中,不存在统一的“受害人同意”的抗辩,于过失侵权情形,适用“风险自负”的规则,原告事先同意解除被告针对原告的行为所生的义务,承担因原告的作为或者不作为的行为而导致的对原告的已知的风险。原告的同意包括:(1)明示的协议;(2)对风险的默示承担;(3)对风险的知晓;(4)自愿承担。但是如果被告的行为违反法律,即使原告事先已经同意,也不适用风险自负理论。我国目前立法并没有对受害人同意作为一种正当理由的抗辩作出作出明确规定。但是为了解决实际生活中涉及受害人同意的损害赔偿案件,谨慎地承认这种正当理由的抗辩是必要的。消费者进入某些服务场所,比如到娱乐场所参加拳击比赛,或者冰上运动,就应当预料到可能发生一定程度的碰撞和摔打,可以认为消费者进入这些服务场所就应当了解其危险性。在这种情况下,如果消费者受到合理范围内的伤害,而经营者又没有故意或者重大过失,就应当解释为“受害人同意”,经营者不需承担民事赔偿责任。

此外,其他法定的免责事由,如合法行为、正当防卫、紧急避险也同样适用于与安全保障义务有关的侵权案件。

综上所述,在确定经营者的安全保障义务时应坚持两大原则:(1)强调对受害人的人身和财产权的保护,尤其是人身权的保护;(2)实现经营者在服务场所所承担的安全保障义务及相应的法律责任与其作为一个群体在经营活动中的收益以及风险控制能力相平衡,进而促进我国社会主义市场经济特别是服务行业的健康发展。

游客安全保障

[摘要]旅游景区安全保障义务是民事法律为保护游客人身安全而确定的法定义务,该义务来自法律的规定及诚实信用的民法基本原则,具体内容包括提醒、警示、警告、疏导、制akrON的救助。景区未履行安全保障义务造成游客伤害-的,应承担损害赔偿责任。景区不是对一切损害都承担责任,景区可举证明自己已履行了安全保障义务、游客的故意或过失、第三人已承担了责任、不可抗力等情形予以全部或部分免责。旅游景区侵害行为与旅行社侵害行为直接结合发生损害后果,应承担连带责任;旅游景区侵害行为与旅行社过错行为间接结合发生损害后果,应根据各自过错大小及原因力比例承担相应赔偿责任。

[关键词]安全保障义务;补充赔偿责任;抗辨事由;连带责任

问题的提出

2005年5月5日原告吴文景、张恺逸与受害人张渊等17人参加了由被告康健旅行社组织的牛姆林二日自驾游。进入景区游览时天色变阴,原告一行建议导游调整行程,但导游坚持带队上山。不久下起了暴雨,导游没有就近安排避雨,而是要求大家原路返回,致使张渊在返回的途中被一棵折断的马尾松砸伤,经医治无效死亡。法院认为,旅游服务机构及其导游负有保障游客安全的责任,本案导游不顾恶劣天气坚持带游客冒险进入林区的错误行为,被告牛姆林公司管理不善致使马尾松折断伤人,事件发生后又未尽最大救助努力,这3个因素均是导致被害人张渊死亡后果发生的原因。判令被告康健旅行社承担10%的赔偿责任,赔偿原告55051.58元,被告牛姆林公司承担90%的赔偿责任,赔偿原告495464.22元。这是法院运用安全保障义务确定景区赔偿责任的典型案例,本文以该案为切入口,研究和探讨旅游景区安全保障义务。

一、旅游景区安全保障义务

安全保障义务是从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人或其他组织负有的合理限度范围内的照顾、保护他人免受人身损害的义务。最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)中首先确认了安全保障义务,是司法解释发展法律的重要成果,是调整景区经营管理者与游客权利义务关系的重要法律依据。旅游景区是指任何一个可供旅游者或来访游客参观游览或开展其他休闲活动的场所,是旅游者参观、游览的主要场所。旅游景区以其独特的自然、人文景观和愉快轻松的环境带给游客愉悦的心理感受和体验,成为主要的旅游吸引物。旅游景区作为一种重要的公共空间受到各种人为或自然因素的影响,使旅游景区的安全备受考问和挑战。安全是旅游的生命线,旅游景区发生的这些旅游安全事故不仅给游客的人身财产造成重大损失,也严重损害了景区旅游形象。

游客进入景区与景区经营者建立旅游服务合同关系,景区应按合同提供相应的旅游设施和服务,满足游客的旅游休闲需求和精神满足。为何在合同之外规定景区安全保障义务?一般认为基于以下理由:

(一)危险控制理论

经营者开发经营旅游景区,其具有的专业知识和社会经验使他们比一般游客更了解设施、设备的性能、状态,景区内部及周边地区的情况,包括社会治安状况、气候、地质地貌、相关法律规定、文化状况等等,具有预见损害的信息优势,更能采取更低成本的避免和减轻损害的措施。因此,“在属于不作为责任原始形态的对他人侵权行为之责任领域内,监督者控制潜在危险的义务通常来源于他对危险的控制力”。

(二)信任理论

游客进入环境优美、景色宜人、文化厚重的景区,获得愉快的精神享受,有合理的理由相信景区凭借其经验、知识、职业要求能发现潜在的危险,并采取措施避免和制止危险。这种基于双方的合同关系及一系列宣传的信任关系是旅游景区承担安全保护义务的又一理由。

(三)收益与风险相一致理论

旅游景区经营者从事旅游经营活动,并从中获得收益。而景区人员集中在一定程度上加大了危险,景区应从其收益中支付安全成本,维持安全的旅游环境。服务安全成本是现代社会商务成本的构成要素之一,就其支付方式而言,可分为积极支付和消极支付。积极支付是经营者以性能可靠的安全设备和周到严密的管理,主动保障游客的人身、财产安全。消极支付就是经营者在未尽到安全保障义务的情况下,对游客的人身、财产损害予以赔偿所支付的费用。积极支付与消极支付呈反比关系,积极支付多则消极支付少,反之亦然。虽然资源保护型景区具有公共产品属性,但一般靠收取门票作为管理和维护费,也应承担维护安全的成本。

我国安全保障义务确立的直接原因是,社会公众在住宿、餐饮、娱乐等经营活动场所遭受第三人侵害,因侵害人无法确定或无力赔偿使受害人无法得到救济,同时经营者未采取措施制止侵害行为具有不作为的过错,而对不作为侵权行为的法律依据缺乏使某些相同类型的案件因法官认识的差异而呈现出不同的裁判结果。为统一相关案件的裁判尺度,我国以德国侵权法中的一般安全注意义务理论和我国目前的社会发展程度为基础,以利益平衡为方法论在司法解释中确立安全保障义务。最高法院的《解释》列举的经营者未包括旅游经营者,但一般认为这里的经营者采取消费者权益保护法的认定方式,即指从事社会活动并从中获利的人,因此,应包括旅游经营者。

旅游景区安全事故类型有不同的划分方法,李洪波、郑向敏将旅游安全事故根据景区类型分为自然资源类旅游目的地安全事故和人文资源类旅游目的地安全事故。张进福、郑向敏将旅游安全形态总结为犯罪、交通事故、火灾与爆炸、疾病或中毒及其他意外事故。根据发生原因,侵害游客人身权益的安全事故,分为人的行为造成的伤害、景区旅游服务设施设备造成的伤害、自然灾害(包括动物)造成的伤害、游客自身疾病。景区的安全保障义务就是防止上述侵害后果或防止侵害后果的扩大。由于景区的义务是与特定的时空特征、环境条件相结合,因此景区义务范围受到诸种因素的影响,如可预见性(损害事件的现实可能性)、可能结果之严重性、导致损害发生行为的社会价值、避免危险的费用、社会的合理期待等。

1可预见性。是指“被告能合理预见到他的行为(作为或不作为)会对原告造成损失或损害,那么被告就被认为存在注意义务”。景区经营者应对其能预见到的损害承担保障义务,如景区能预见到景区栏杆破损未修理,游客可能会掉下悬崖,就负有维修栏杆的义务。对于不可预见的危险如罪犯在景区对游客突然实施抢劫杀人行为,事前没有任何征兆,具有突发性、不可预见性,不可能让景区承担责任。如若课以景区防止犯罪发生的义务,景区不堪重负,将危及行业的发展。虽然景区没有防止犯罪发生的义务,但在事故发生后有积极救助、报警的义务。

2可能结果的严重性。有些危险虽然可能性很小,但一旦发生损害却极大,应责令经营者对此承担保障义务。如设置标志牌,虽然不设立发生损害的可能性小,但一旦游客误入禁止区域或迷路,损害就大了。

3导致损害发生行为的社会价值。有些旅游活动具有一定的危险性,但因具有娱乐和教育功能而容许其存在。如儿童冒险游乐、攀岩、蹦极、海底探险等活动均具有发生损害的危险性,旅游景点对这些危险性活动应负有较高程度的注意义务。

4避免危险的费用。在考察预防措施的合理性时也应考虑经营者的经济负担,不能为保护游客使景区承担过重的负担。如果景区要防止犯罪的发生,必须建立严密的监控系统,每个路段派人站岗,对进入景区的人进行严密的身份审查;对随带物品予以严格检查。如果这样,景区将不是景区而是军营,这是景区不能承担的。不能将景区视为保险箱,而应在危险的可能性和预防危险的费用之间加以权衡,在景区能承担也应承担的范围内确定义务。

5社会的合理期待。游客进入景区,对景区的设施设备和服务的安全予以信任和合理期待,景区应在社会公众通常的期待范围承担义务。如游客相信景区不存在隐蔽危险,景区经营者应对这些危险予以消除、提醒、标示等等。

旅游景区承担的安全保障义务首先来源于法律法规规定,我国《中华人民共和国安全生产法》、《风景名胜区条例》、《旅游安全管理暂行办法》及地方旅游管理条例,都对景区的安全管理作了详细的规定。旅游经营者应按法律法规的规定健全安全管理制度,配备必要的安全设备和设施,建立安全的游览环境。安全管理规定是景区保障游客安全最低限度的强制性要求,违反该规定会招致行政处罚、民事赔偿。其次,安全保障义务来自诚实信用原则。诚实信用原则是道德观念的法律化,要求民事主体应善意地履行义务、行使权利,不得损害他人和社会利益。景区经营者应以游客为中心,为游客所想,急游客所急,消除任何潜在的危险,为游客提供安全和舒适的游览环境。前例张渊案中,导游按行程带游客上山游览,没有听从游客的建议改变行程,应认为是一位尽职的旅游服务人员。但恶劣的气候条件下,导游应预见到可能发生的危险,不考虑特定情形冒险带游客上山,将游客置于危险境地并最终致张渊死亡,对损害的发生具有一定过错。导游违反的不是法律规定,而是一个专业人员应尽到的善意的谨慎的义务。

旅游景区保障游客安全的义务总体上分为积极的防止损害发生的义务和给予提示、告知、警告等消极的防止损害的义务,具体包括:

(一)预防措施有效

1建立安全防范系统。景区必须配备与景区范围大小、等级相适应的安全工作人员,并配置相应设施设备。在景区内建立报警点、巡逻点,组建巡逻队,在景区值勤巡逻,及时发现潜在危险,维持良好的秩序。

2设施设备和交通工具安全、有效。景区内的游乐设施、防护栏、电力设施、消防设施、缆车、索道、交通工具等安全可靠,不存在危及人身安全的隐患,并能保证通畅运行。

3设置标志牌和警示牌。景区应在适当位置设置规范的景区平面图、示意图、线路图,使游客知晓景区地形地貌、景点布局、距离远近及自己所在位置。在游客集散地、主要通道、危险地带、禁止区域设置安全标志。安全标志应设置在明显位置,不可有障碍物影响视线,也不可放在移动物体上。转4及时消除安全隐患。对景区的游览线路、设施设备进行巡查,一旦发现安全隐患应及时消除。如清除有碍通行的各类路障,铲除游道旁松动的山体危石,对森林中的危树加固或拔除。景区服务人员对于游客不安全的行为应及时制止,如人员拥挤应积极疏导,不正确的操作应即刻纠正。

5旅游服务人员善意谨慎地为游客提供旅游服务。旅游服务人员本身就是旅游产品的一部分,除按职业要求完成职责外,应处处为游客想,为游客提供周到、细心和安全的服务。

(二)救助措施及时

事故发生后旅游景区应立即启动紧急救援体系,景区工作人员应立即赶赴现场,积极进行疏散,将游客带离危险区域。同时,医疗人员对受害游客进行及时的医治,尽量将事故损害降低到最小。

二、旅游景区违反安全保障义务的法律责任

(一)法律责任性质

游客进入景区与景区建立旅游服务合同关系,在景区受到伤害的游客可提起违约之诉。最高人民法院的《解释》确立了景区经营者的安全保障义务,景区未履行该义务,致游客伤亡,应承担侵权责任,为此,游客也可提起侵权之诉。

景区的侵权行为有两种类型,一是景区因有瑕疵的设施设备或不当服务行为致游客遭受人身损害,景区的行为与游客伤害之间具有直接因果关系;一是景区未能制止第三人对游客的伤害,景区的不作为行为与游客伤害之间具有间接因果关系。不管哪种情形,景区均对其未尽合理限度范围内的过错行为承担责任,没有过错不承担责任。判断景区是否有过错的标准是看景区是否按法律法规的规定进行安全管理,是否善意谨慎提供旅游服务。前例张渊案中,原告方提供的证据证明折断的马尾松顶端是秃的,从中心开始向外朽烂,说明景区经营者疏于对被折断的马尾松的管理,显然具有过错。虽然当时景区遭受历史罕见的强对流天气(飑线)的袭击,.导致马尾松被大风刮断,但景区经营者不能以不可抗力为由请求免责。

(二)责任类型

景区经营者违反安全保障义务造成游客伤害,应承担的责任类型有:

1全部赔偿责任。景区经营者未尽合理限度范围内的安全保障义务,致被害人遭受人身损害,应承担全部赔偿责任。这是景区经营者对自己过错行为造成的损害承担责任。

2补充赔偿责任。根据最高人民法院的《解释》,游客的伤害是第三人侵权造成的,由实施侵权的第三人承担赔偿责任。景区在提供旅游服务过程中有过错的,应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。这种责任与全部责任不同:首先,游客的人身损害是第三人的侵权行为造成的,不是景区经营者造成的,按照责任自负原则由第三人承担责任。其次,第三人的侵害行为与受害者的损害后果存在直接因果关系,景区经营者只是能够防止损害却没有防止,从而为第三人的侵害提供条件,加大损害发生的盖然性,其不作为行为与损害后果之间存在间接的因果关系。第三,实施侵害的第三人作为第一责任人,由其赔偿受害者的全部损失。只有在第三人无法确定或不能全部承担赔偿责任的情况下,由景区经营者在第三人不能赔偿的范围承担赔偿责任。第四,景区经营者的责任是过错责任。景区如果能够证明自己当时已经尽到合理限度范围内的安全保障义务,可以不承担责任。第五,景区经营者在承担补充赔偿责任后,可以向实施侵害行为的第三人追偿。可见,景区经营者对由于第三人的行为造成损害的赔偿责任,是对他人损害后果承担责任,似乎有背自己责任原则。但实际上经营者是对自己能够制止而没有制止的过错行为承担责任,当然,安全保障义务也体现了侵权行为法旨在社会营造积极救助的人文关怀氛围的公共政策。

(三)抗辩事由

抗辩事由是针对原告的诉讼请求,被告得以免除或者减轻责任的合法事由。事故发生后,景区经营者针对原告的诉讼请求,是否和在何种情形下拒绝承担部分或全部责任的问题目前法律没有规定,而这点涉及准确认定被告赔偿责任的问题。笔者认为,在以下情况下可以减轻或免除景区经营者的赔偿责任。

1景区尽到了合理的保障义务

景区按照法律法规的要求,建立了有效的预防措施和应对事故的救助措施。游客伤害事故的发生不是由于旅游景区的设施和旅游服务,而是由于景区不能够预见和控制的其他事件造成的。景区对这些事件的发生没有过错,且在事件发生后积极救助。景区是一个公共活动空间,事件如犯罪发生的突发性和不可预见性及及时的救助,阻却了行为的过错性,景区不承担责任。

2游客的故意或过失行为

游客不遵守景区规定,不听从景区工作人员的指挥,实施危险行为导致损害发生,应由游客对其过错承担责任。游客作为理性之人也负有保护自己安全的责任,如果游客不遵守规定,使自己陷于危险处境,按风险自负原则应由游客自担其责,景区当然不承担责任。但景区要承担举证责任,证明游客明知危险却执意所为。

在实际旅游活动中,旅游环境状态与旅游者行为之间存在双向影响,且两者互为因果关系…。如果游客故意或过失行为与景区不履行安全保障义务的行为结合造成损害,构成混合过错。根据《中华人民共和国民法通则》第131条“受害人对于损害的发生也有过错的,可以减轻侵害人的民事责任”的规定”,可以根据游客过错的大小减轻其赔偿责任。为保护游客利益,使景区尽最大努力履行安全保障义务,最高人民法院《解释》第2条规定“侵害人因故意或重大过失致人损害,受害人只有一般过失的,不减轻赔偿义务人的赔偿责任”,为此,景区只能就游客故意和重大过失为由请求减轻赔偿责任,对游客一般过失行为不能要求减轻责任。如游客因景区工作人员未说明清楚危险活动的操作规程,游客操作失当致受到损害,就属于一般过失,不能减轻景区责任。

3第三人已经承担了责任

如果游客所受损害是由于第三人的侵害行为造成的,应由第三人承担责任。第三人已经按照法律规定承担了全部赔偿责任,作为承担第二位责任的景区就不需承担赔偿责任。

4免责条款的效力

免责条款是当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。旅游景区可否通过门票上的免责条款来免除责任?免责条款是由双方协商的,景区未与游客协商自行拟定的要么同意要么走人的条款,为格式条款。约定免责事项的格式条款必须符合法律规定才能生效,否则无效。根据合同法的规定,旅游景区下列免责条款无效:(1)免除造成游客人身伤害的条款;(2)免除因故意或者重大过失造成游客财产损失的条款;(3)格式条款免除自己责任、加重对方责任、排除对方主要权利的。由此可见,景区不能通过免责条款免除自己未尽安全保障义务,造成游客人身伤害的责任。

5不可抗力

不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况,如洪水、雷电等自然灾害伤害游客,景区自身没有过错,就不承担责任。但对于自然灾害,景区能预见而未预见或能采取措施而未采取措施,景区就有过错,就不能以不可抗力为由请求免责。张渊案中牛姆林景区遭受了强对流天气(飑线)袭击,出现雷雨、大风,树木被折断。如果树木长势良好被折断,是不可抗力所致,可以免责;但砸伤张渊的马尾松树根部从中心向外部朽烂,景区显有维护、管理不周之错,当然不构成不可抗力,不能免责。

三、影响景区责任的其他因素

(一)动物侵袭与责任

游客在海滨浴场游玩,被海蛰毒死的情况下,景区是否有过错?判断的标准是按通常情形下景区是否能预见及是否采取警告、制止的措施。如果该地区从来没有出现过海蛰,不知什么原因海蛰来到这里,景区不可能预见到,则景区没有过错,不应承担责任。如果该地区出现过海蛰蛰人,而景区疏忽大意,既不告之游客,又不采取防止措施致游客受伤或死亡,景区就有过错,应承担责任。

(二)旅游景区与旅行社之间责任的划分

旅行社将游客带入景区后,会出现旅行社对游客的安全保障义务与景区对游客的安全保障义务的重合,发生游客伤亡后,如何划分各自责任?首先,明确景区安全保障义务与旅行社的安全保障义务的各自内容。旅行社提供游客从出发、游览到结束的服务,全程对游客安全负责。旅游景区仅在游览景区范围对游客负安全义务。其次,游客在景区受到伤害后,可以起诉旅行社和旅游景区,要求他们承担赔偿责任。第三,正确划分旅行社与景区的责任。

如果游客受伤是由与旅行社导游服务无关的景区管理过错造成的,由景区承担责任。如果旅行社导游的过失与景区管理过错结合造成游客伤害,应按无意思联络的侵权行为。无意思联络的侵权行为分为两种,一是两人以上无共同故意、共同过失,但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的,构成共同侵权,共同侵害人承担连带责任。如张渊案中导游未考虑恶劣天气,坚持带游客冒险进入林区,使游客处于遭受风雨困扰的险境,最后导致张渊死亡,主观上具有过错。这种过错与景区疏于对树木管理的过错不存在通谋,但却直接结合造成张渊死亡的损害后果。导游在履行职责中的责任由旅行社承担,因此,对张渊的死亡由旅行社和景区承担连带责任。一是两人以上没有共同故意、过失,但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的,应根据过失大小或者原因力的比例各自承担相应的赔偿责任。旅游景区设施设备存在安全隐患,导游明知却未向游客作出真实的说明和明确的警示,未采取防止危害发生的措施致游客伤害,景区服务设施的瑕疵与损害结果具有直接因果关系,导游未防止损害发生与损害结果具有间接因果关系,这两者结合导致损害发生,应根据景区和旅行社过失大小和原因力比例各自承担相应赔偿责任。

论安全保障义务

【摘要】安全保障义务制度对当代社会具有十分重要的意义,但是我国安全保障义务理论起步较晚且未形成统一的体系。因此,本文主要针对安全保障义务的一般理论,试图搭建起完整的理论框架。本文从安全保障义务的理论溯源和法理依据出发,科学的界定了安全保障义务的内涵。其次,对违反安全保障义务的责任性质作出明确,并具体探究了归责原则和构成要件。最后,针对我国安全保障义务的立法现状作出分析,提出合理化建议。

【关键词】安全保障义务;侵权责任;立法体系

引言

安全保障义务来源于大陆法系的一般安全注意义务和英美法上的安全注意义务,对交易及活动相对人的人身和财产的保护有着重要的价值。正如台湾地区学者王泽鉴所言:"此等义务安全保障义务的形成实则是对充满危险的现代社会的反动,对向来专以保护私有财产为宗旨的司法体制的省思。"安全保障义务为社会不特定公众创造了一个安全的生活环境,使其人身财产安全免于不明危险的威胁而非仅为某些特定主体的利益而服务。

但是,近几年,随着社会经济的迅猛发展,引发了诸多的社会安全问题,给人们的人身和财产造成了重大损害。然而,各地法院对同类案件的判决结果又不尽相同,既影响了当事人的利益,也有违司法统一的法治的严谨性。于是,关于安全保障义务的相关问题,最高人民法院出台了《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》,对违反安全保障义务责任问题做出了明确规定,它适应了经济、社会发展的需要,对于我国的违反安全保障义务责任理论发展,保障权利人的合法权益,具有重要的里程碑意义。20__年出台的《侵权责任法》对几种典型的违反安全保障义务行为的归责作出了进一步明晰。但其相关问题亦亟需我们进行深入的探究,即安全保障义务的内涵、法理依据是什么;安全保障义务的法律性质、责任形式、构成要件等问题并没有加以明确的规定;安全保障义务的经验仍然不足,理论研究还有待于继续深化。

一、安全保障义务概述

我国的安全保障义务是以德国侵权法上的一般安全义务为蓝本而制定的,因此对安全保障义务进行梳理,离不开对其理论的溯源和法理依据的探究。

安全保障义务最早来自于合同义务,随着社会生活的日益复杂,逐步冲破藩篱,形成一项独立的制度:大陆法系的一般安全注意义务、英美法上的安全注意义务。因此,安全保障义务与合同以及侵权理论都存在千丝万缕的联系。具体而言,安全保障义务来自两大系统,由诚实信用原则引申出的合同附随义务,以及由危险控制理论延伸出的侵权法中的义务。

(一)安全保障义务的基本内涵

关于安全保障义务的内涵,我国学者有着不同的理解:张新宝先生认为,安全保障义务是指经营者在经营场所对消费者、潜在的消费者或者其他进入服务场所的人之人身、财产安全依法承担的义务[1];金红认为,安全保障义务是指从事社会活动的人,如果该活动有损害他人的危险,那么行为人就负有防止他人遭受损害的义务。[2]杨立新先生认为,安全保障义务就是依照法律规定对他人负有安全保障义务的人,没有尽到此种义务,因而造成他人的人身或者财产损害,负有安全保障义务的人就应当承担违反安全保障义务的侵权责任[3];

这些观点都有其合理的一面,但也有一定局限性,如:张新宝只是局限于从经营者对服务场所的安全保障义务,义务主体不够全面。同时,在我国民法学界,学者多论述关于特定主体(如宾馆、酒店、餐厅等经营者)的安全保障义务。杨立新先生将安全保障义务归于侵权法上的法定义务;金红关于安全保障义务的定义实际参照了德国判例法中的侵权法上的一般注意义务的概念。综上,笔者对上述观点作出归纳,认为:安全保障义务是指自然人、法人或其他组织等民事主体在特定法律关系中依照法律规定或者约定,负有的保护特定人的人身和财产免受侵害的义务。如果没有尽到此项义务,因而造成他人人身或者财产权损害的,应该承担损害赔偿责任

(二)安全保障义务的理论溯源。

1、大陆法系的一般安全注意义务

早在罗马法时代,就有了保障人们社会生活活动安全的意识,其中关于旅馆业者的义务是现在最典型的安全保障义务的一种类型。罗马法认为:旅馆业者应当承担安全保障义务,要采取措施保护好客人的财产,防止客人的财产被盗窃;如果旅馆没有保护好客人的财产,致使第三人盗窃了该客人的财产,应当对其客人承担损害赔偿责任。[4]

其后,在大陆法系国家,德国的"社会安全义务"是安全保障义务的典型。德国法上基于一般安全义务的责任是法官造法的产物。对于所有人来说,不管他是危险的引发者还是危险状态的维持者,都有采取一切必要的和适当的措施保护他人和他人绝对权利的义务,这一点已经在法院的长期审判实践中得到确认。[5]德国法上的安全注意义务始于与交通安全义务有关的判决,最初主要被用于解决公众往来道路的交通设备,以后通过对民法典的解释和类推适用,其适用范围由物的安全保障义务扩大到人的安全保障义务和社会活动中的一般安全注意义务。同时,基于侵权行为法地位的提升和功能扩张而逐渐发展和完善的安全注意义务与德国契约法上的缔约过失责任、附保护第三人作用合同等合同保护义务相结合。德国法院通过从民法典有关条文的解释中,最终类推出德国法上的一般安全注意义务的概念--对于任何人说,不管他是危险的引发者还是危险状态的维持者,都有采取一切必要的和适当的措施保护他人绝对权利的义务。因此,德国法上的一般安全注意义务,其适用范围已经从不作为侵权责任的认定扩大到所有侵权责任的认定,其保护的利益包括人身、财产权益,甚至是纯粹的经济利益。

法国的安全保障义务来源于运输合同,称为安全义务或者保安债务。后为贯彻以人为本的理念,法国的判例法将运输契约中所规定的安全保障义务加以提升,认为违反此种义务,应当承担过错侵权责任。同时法国的富斯特案确立了一个重要的原则:一方面,契约当事人之间所承担的义务不仅仅是一种约定义务,而且还是一种法定义务,违反此种义务的一方,除承担契约责任外,还应承担过错侵权责任;另一方面,在当事人之间存在特殊的关系的情况下,一方有义务保障另一方免受第三人侵害,对由第三方的侵害行为给 另一方造成的损失承担过错侵权赔偿责任。[6]

2、英美法上的安全注意义务

在英美法中,由于合同法中独有的对价制度,因此合同法的发展受到极大的限制,侵权法尤其是其中的过失侵权处于高速发展和膨胀的状态。其中产生了一项重要原则,"邻居原则",他的核心是:无论当事人之间事先有无合同关系存在,只要被告应对原告负有关注义务--防止其受自己的作为或者不作为的伤害,那么只要违反该义务就应该承担责任。[7]

(三)安全保障义务的法理依据

任何一项法律制度的创立,都需要有合理的理论作为支撑,只有这样才能为社会大众所自觉遵守。同样的,安全保障义务责任制度之所以能够逐步成为人身和财产利益获得保护的重要手段,确有其法理依据。笔者认为安全保障义务的法理依据如下:

1、现代民商法精神的必然要求

在人类社会中,安全是人生存和发展的前提,也是现代法律精神之一。安全有助于使人们享有的诸如生命、财产、自由和平等的价值状况稳定化并尽可能持续下去。因此,安全是人们生存和发展的最低限度的权利即人的基本权利。法律作为社会主要规范,实现和保障社会安全成为法律的主要任务和价值追求,它是以人为本的理念在法律中的体现。

2、公平正义的需要

安全保障义务与公平和合理有着密切的关联,具体而言,随着社会发展变迁,传统法律对于缓解社会发展导致的利益失衡存在着无效性,因此在形式正义之外还必须存在分配正义,其侧重于对受害人进行周全的保护。社会的日益纷繁复杂,特定场所下的消费者在因经营者过失遭受权益损害时,仅仅按照契约公平,受害者往往处于不利地位。安全保障义务就是基于分配正义的需要,立足于保障实质正义而产生的。

3、 诚实信用原则的体现

安全保障义务制度是民商法中的诚实信用原则的体现。诚实信用原则要求人们在社会活动中讲究信用、信守诺言、诚实无欺,在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。人们在社会活动中由于交往,产生了一种特殊的信赖关系,对自己在交往中的人身和财产安全保持合理的期待,相反的,如果违反此项义务,那么对方应该就损害承担责任。[8]可见,安全保障义务是一种依据诚实信用原则,综合考量社会经济追求和需要后由法律设定的一种义务。它顺应了社会伦理的变迁,对社会利益的平衡起到重要作用。

4、根源于危险控制理论

随着工业革命的发展,人类社会面临的危险更加复杂和多样化,危险控制理论主要针对在这些危险活动参与者的权利保障,要求危险控制者、加害者承担赔偿责任。该理论认为:人类生存于社会中,凡对他人造成危险,必须对其后果负责,责任的基础并不在于有无过失,而系因创造的危险。因此,侵权责任解决的不是对行为人进行道德上的谴责,或者是不当行为带来的损害,而应该是在发生危险行为时,如何对不利结果进行损害的合理分配,它有时甚至缺乏道德上的非难性,基于分配正义的要求,仍然需要承担责任。

二、违反安全保障义务的责任性质

关于违反保全保障义务损害的赔偿责任的性质,笔者认为大体上应该归属于侵权责任。但其实,此项赔偿责任的性质在我国理论界是存在争议的,有学者认为安全保障义务属于附随义务,依合同关系发展情形,并依据诚实信用原则所产生的为保障债权人给付利益的实现制义务,违反该义务产生的责任应适用合同法。有学者则认为,安全保障义务是法定义务,是侵权义务,该义务的目的在于避免他人的人身或财产遭受损害,违反该义务产生侵权责任。另一部分学者则认为安全保障义务既是侵权法上的义务,亦是合同法上的义务,对两者进行区别并无必要。[9]

可见我国学者对违反安全保障义务责任的性质并没有一个统一的思考。它或是合同责任、或是侵权责任、或者兼具合同责任和侵权责任。笔者认为合同责任说和侵权责任说各有其局限性,双重说较为科学合理:

一方面,对于定性为合同责任的观点,它无法解释当事人之间无合同关系时的安全保障义务。其次,合同法没有规定关于精神损害赔偿的规定。此外,合同责任是严格责任,但是违反合同关系中的保护义务的归责原则主要是过错责任原则[10]。最后,因为合同关系中的保护义务是依据诚实信用原则产生的,有法定义务的属性,即使当事人无约定,债务人也必须遵守。

另一方面,对于侵权责任的观点,不能以侵权法规定了安全保障义务为由而排除合同法的适用。第一,它无法解释当事人之间有合同约定并高于法律法规的标准的安全注意义务。第二,两者注意义务的要求不同及判断标准不同。在侵权行为的构成方面,负有保护义务的一方当事人不履行义务,致相对人遭受损害,即应承担侵权责任。而在缔约过失责任和违约责任的保护义务中,双方应尽的保护义务程度较社会一般人自应更高。因此,在行为人违反保护他人人身或者财产义务的情况下,如果只适用侵权法的规则而排除合同法上责任的适用,就不可能对受害人进行周到的保护。因而将合同关系中的安全保障义务予以合同法上的保护,实是出于对受害人周全角度出发,这种保护是法定的,而非意定的,其根本宗旨在于给予双重保护。

综上所述,笔者认为,违反安全保障义务责任原则上属于侵权责任,但是不排除适用合同责任的情况,以给受害人以周全的保护。当然,在法律适用上,两种责任性质的存在并不是决然冲突的:在双方存在合同关系的情况下,给予当事人在责任竞合时的选择权。在无合同关系时,通过侵权责任法的制度构建,给予当事人充分的安全保护。

三、违反安全保障义务的侵权责任的归责原则和构成要件

(一)违反安全保障义务的侵权责任的归责原则

安全保障义务的存在形式是多种多样的,对违反安全保障义务的损害责任仅仅适用一种规则原则有失偏颇,可能会与立法者本意和法律所追求的公平本旨相违背,而是应该区分不同的情形具体分析,即违反安全保障义务的损害赔偿责任归责原则主要适用过错责任原则,在特定情形中适用严格责任原则。

1、 过错责任原则

违反安全保障义务的侵权责任主要是以过错责任作为归责基础的,理由主要包括:一方面是顺应社会立法思潮。从比较法角度来看,安全保障义务本身是为了弥补过错侵权的不足发展起来的,无论是大陆法系还是英美法系,对违反安全保障义务都以过错为构成要件。另一方面:也是平衡社会利益和分配正义的要求,安全保障义务主要一种积极作为的义务,要求过高会限制当事人的自由,严格责任会使当事人责任过重,风险过大,甚至于要求行为人冒着自己的生命危险去保护他人的人身或财产安全,是不符合法律精神的。同时,受害人的利益过分扩张,势必会极大的加大行为人的成本和风险,过重的责任最终受到损害的是包括受害人在内的整个社会本身。

2、 严格责任原则

严格责任本质上是一种归责原则,并非在此归责原则下实现的责任主体所承担的一种法律责难后果与状态。对违反全安全保障义务的侵权损害赔偿责任的归责应主要采用过错责任原则,但不能排除在特定情况下适用严格责任原则。

(二)侵权责任的构成要件

在民法中,侵权责任的构成要件是指行为人承担责任所必备的条件,是判断其是否应该承担责任的根据,其重要性不言而喻。关于一般侵权责任的构成要件,存在着诸多争议,各国立法上也不尽相同,占主流观点的是三要件说和四要件说。三要件说认为侵权责任的构成要件为过错、损害事实和因果关系;四要件说以德国民法典和学理为代表,认为一般侵权行为的构成要件是过错、违法性、损害事实和因果关系。关于两者的争论也影响了我国侵权行为法学界,形成了肯定说和否定说两大观点。以王利明教授为代表的学者主张"过错吸收违法性说",认为"违法性"并非侵权民事责任的构成要件,"违法"应为"过错"吸收;[11]张新宝和杨立新教授则认为违法性应为侵权责任独立构成要件之一,肯定违法性的独立要件地位具有极为重要的作用,主张"违法性要件独立说"。[11 ]

归根结底,两者的区别在于对行为的违法性是否是独立的构成要件的理解不同。笔者认为,在违反安全保障义务的不作为侵权责任中,行为的违法性是从违反先在的义务上判断的,这种义务的客观的,因此行为的可归责性就是一种带有客观性质的归责。对其作出具体阐述的话可表述为,行为人负有安全保障义务,且行为人违反了所承担的安全保障义务,这里的违反既包括了积极的作为也包括消极的不作为。再加上另外两个构成要件,行为造成了损害,损害事实和行为人违反安全保障义务存在因果关系,共同构成了客观体系上的标准。同时,归责原则必须是主客观相一致的,因此,离不开主观上对于过错的判断,一般而言,过错是一般侵权行为的构成要件,但在特殊情况下也存在着无过错责任。这里的过错是指安保义务人在应该预见的范围内,未能预见或者已经预见但疏于防范。因此,如果不属于安全保障义务的范围,即使安保义务人有疏忽,也不应归咎。

对于行为人违反了所承担的安全保障义务,笔者认为有必要作进一步探究。安全保障义务的产生、内容和范围源于许多无法穷尽的因素,这些模糊性的属于正是纷繁复杂的现实生活的反映,法律不可能穷尽的列举生活中的种种情形,更无法预知未来的具体变化,这就需要我们的法官在审理具体案件的过程中运用自己的知识和智慧去科学的划分责任的范围。笔者认为应从以下几个方面来判断行为人是否适当履行了安全保障义务:

法定标准。法律规范对类型化的安全保障义务作出了具体的规定。法律上标准的明确既有利于为受害人的救济提供实体上的依据,也有利于防止受害人权利的过分扩张。负有特殊法定义务的行为人应该严格遵守法律的规定,如:学校对于未成年人的安全保障义务。其次,行业标准或惯例。在没有法律明确规定的标准的情况下,行为人要达到同类或者类似活动的人所应该达到的通常注意标准,此时我们判断的不是其是否达到了一般人的注意义务,而是与同行业在相同或类似情况下所能达到的注意程度作比较。最后,理性人的标准。即合理的、谨慎人的标准,要求行为人除了达到以上两种注意标准以外,还须以合理谨慎之人即"善良家父"的注意,尽到保护当事人的人身和财产安全的义务。

综上,由于法律无法穷尽生活中种种变化的情况,因此对安全保障义务的构成要件,在四要件说的基础上,笔者认为应该科学表述为:1、行为人负有安全保障义务,且违反了所承担的安全保障义务;2、造成损害结果;3、损害结果与行为人违反安全保障义务之间存在因果关系;4、过错为一般原则,无过错为补充。其中,第一条构成要件须以法律规定和行业标准、惯例为基础,辅之以理性人的标准。

四、我国安全保障义务的有关规定和完善建议

(一)我国安全保障义务的立法体系

从我国的立法体系来看,安全保障义务经历了由分散立法向集中立法演进的过程。我国的《民法通则》中并没有规定安全保障义务,《劳动法》《铁路法》《道路交通安全法》《娱乐场所消防安全管理办法》等法律法规和行政规章中对其概念和定义不是很统一,导致在司法实践中的判决相差较大,影响了法律的权威性。

20__年最高人民法院出台的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第六条首次提到了安全保障义务的定义:"从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织,未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害,赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的,人民法院应予支持。",该解释同时规定了学校、雇主、被绑工人、承揽人的安全保障义务。

如果说20__年的《解释》是安全保障义务的法律化的开端,那么20__年12月26日由人大常委会通过的《侵权责任法》则是安全保障义务初步体系化的标志。《侵权责任法》第三十七条将安全保障义务界定为:"宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。"我国的《侵权责任法》第6条对安全保障义务在法律上作出了明确的规定,在世界民法史上是第一次。欧美许多发达国家尚未在法律上确立该规定,可见我国在安全义务上的保护走在世界的前例,但其对安全保障义务的规定仍存在着不足,仍需在比较和借鉴的基础上进一步完善。

(二)我国安全保障义务法律规定的缺陷及完善建议

因为本文立足于安全保障义务的一般理论,所以主要从安全保障义务的一般规定出发,针对《解释》的第六条和《侵权责任法》的第三十七条做出阐述。

1、 对于安全保障义务主体

相较于《解释》第6条局限于"经营者"的定义,《侵权责任法》第7条将其扩展为"公共场所的管理者"和"群众性活动的组织者",大大丰富其内涵。但是,笔者认为安全保障义务是个含义丰富的概念,即只要当事人有安全保障的义务,这种安全保障义务具有正当性来源,都应该属于保障义务的主体。因此,在"公共场所的管理人"的列举上,不仅包括了宾馆、商场、银行等营利性场所,还应该列举出,医院、学校等非营利场所,以给概念以完整、准确的内涵。此外,"公共场所的管理人"这一概念的含义并无异议,然而,"群众性活动的组织者"究竟包括哪些内容,第37条并未给出解释,笔者认为,在广泛的司法实践中,对酒宴和与其相类似的群众性活动的组织者应该包括在内,以解决近年来与此相关的争议,维护司法公正。

2、 关于权益保护的范围

《解释》第6条仅仅规定了人身损害的赔偿问题,《侵权责任法》第37条突破了前者规定的限制,采用了"损害"一词,"损害"除了包含人身损害还包括了财产损害,其救济范围远远大于前者,更好的保护了民事主体的权益。但是此安全保障义务究竟在多大程度上对当事人权益进行救济,37条并未给出明确答案。在这里,笔者认为可以分为两种情况分别对待。对于由于违反安全保障义务产生的财产损失,当然包括给当事人带来的直接损失,同时结合当今的司法实践,应该也包括当事人所能期待的合理的经济利益。另一方面,对于由于违反安全保证义务产生的人身权益的损害,首先包括为治疗损伤支出的实际费用:医疗费、交通费、护理费等等;其次,是治疗期间的误工费和全部或部分丧失 劳动能力带来的收入的减少;最后,也包含了因为人身伤害带来的精神损伤的赔偿。

3、 关于违反安全保障义务的侵权责任的归责原则

《解释》第6条和《侵权责任法》第37条,对违反安全保障义务的侵权责任的归责原则并没有明确的规定。一般而言在法律没有明文规定的情况下,民事举证责任贯彻"谁主张,谁举证"的原则,应该由安全保障义务的受害人承担加害人主观上有过错的证明责任。而然,这种违反安全保障义务的行为通常表现为不作为,在这种情况下,要求相对人证明对方在主观上有过错,几乎是不可能完成的任务,对受害方极为不公正。另一方面,加害方为了证明自己的无过错,会主动向法院提交证明材料,这就造成了实践和立法的矛盾之处。

对此,笔者认为,为解决两者间的紧张关系,应当采用过错推定责任,过错推定责任是指,在行为人不能证明他们没有过错的情况下,推定行为人有过错,应该承担赔偿责任。首先采用过错责任和无过错,会导致利益向一方倾斜。其次,过错推定责任有利于解决受害方在举证时被动、无力的情况,保护受害方的合法权益。同时,立法和司法实践上的冲突也迎刃而解。

4、 关于存在第三人情况下的补充责任

《解释》第6条的规定较《侵权责任法》第37条的规定更为具体,对于安全保障义务人"有过错的,应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后,可以向第三人追偿。"该条款中的"相应"也是一种过错责任的表述,在完全由第三人造成他人损害的情况下,理应由第三人承担责任,如果安全保障义务人有过失的承担相应补充责任。相反的,在双方都存在过错,在双方共同过失的情况下,仅有第三人承担责任,是不合理的。同时,我国的补充责任是顺位补充,只有在直接责任人无力赔偿的情况下,受害人才能向安全保障义务人寻求赔偿,这对受害人利益的及时有效的救济是有危害的。

笔者认为,安全保障义务的归责,对已有第三人情况下责任的承担,应该区分第三人责任的大小。在完全由第三人造成他人人身、财产损失的情况下,由第三人承担责任。在安全保障义务人和第三人都有过错的情况下,根据危险控制理论,应该更倾向于受害人权益的保护,因为在危及的情况下,受害人的权益已经受损,此时应该将其权益的救济放在第一位。最终责任的分担当然是按照过错来分担,但是受害人应该被赋予一项权利,即受害人可以向第三人或者安全保障义务人求偿,安全保障义务人在承担责任后,有权向第三人追偿。

五、结语:

安全保障义务是一项复杂的制度,在日益纷繁的社会关系中发挥着重要的作用。本文着眼于与安全注意义务一般理论的探究,突破现有安全保障义务局限于对经营者义务的桎梏,从更广义的范围内定义安全保障义务,理清其内涵和发展脉络,归责原则,我国安全保障义务的缺陷,并提出了相应的意见和建议。以期对安全保障义务理论作出宏观上的把握,从而在构建基本理论框架的基础上,完善各个具体的安全保障义务主体的安全保障义务范围和承担责任的方式,促进安全保障义务更好的发挥作用、社会稳定有序的发展。

参考文献:

[1] 张新宝、唐青林:《经营者对服务场所的安全保障义务》,载《法学研究》,20__年第3期。

[2] 金红,《试论建立统一的安全保障义务》,载中国民商法网。

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[4] 史尚宽,《债法各论》,中国政法大学出版社20__年版。

[5] Nichael Jone ,Torts,Blackston Press Limitited 1996 。

[6] 张民安,《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社20__版。

[7] 胡雪梅,《英国侵权法》,中国政法大学出版社20__年版。

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[9] 洪伟、余甬帆、胡哲锋,《安全保障义务论》,光明日报出版社20__年版。

[10] 罗玉章、陆瓯,《浅析违反附随义务责任的归责原则》,载《律师世界》,20__年第5期。

[11] 王利明,《侵权责任行为法归责原则研究》,中国政法大学出版社1992年版。

[12] 张新宝,《中国侵权行为法》(第二版),中国社会科学出版社1998年版。

[13] 杨立新,《新类型侵权行为之二:违反安全保障义务的侵权行为》,载杨立新民商法网。

[14] 杨立新,《侵权法论》,吉林人民出版社1998年版。

[15] 刘春堂,《德国法上的安全保障义务之研究》,法学研究,20__年第11期。

[16] 陈春,《论安全保障义务的性质》,跨世纪,20__年第12期。(编辑:琛哥)

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