保险合同论文范文

保险合同论文篇1

【英文摘要】Asanew-styleinsuranceproduct,theefficacyofdirectors''''andofficers''''liabilityinsurancecontractmainlyincludessuchthreeaspects:todispersethemanagementliabilityriskofdirectorsandofficers,toconsummatethecorporategovernanceandtoactualizecorporatesocialresponsibility.Becausedirectors''''andofficers''''liabilityinsurancecontractcontainstheefficacyofactualizingcorporatesocialresponsibility,so,toprotecttherightofthestakeholders,weshouldimplementdirectors''''andofficers''''compulsoryliabilityinsurancelegalsysteminsomefield.

【关键词】董事责任；保险合同；社会责任；强制保险

【英文关键词】directors''''liability;insurancecontract;socialresponsibility;compulsoryinsurance

【正文】

董事责任保险合同（全称为董事及高级职员责任保险合同，Directors‘andOfficers’LiabilityInsurance），有广义和狭义之分，狭义的董事责任保险合同，又称为董事个人责任保险合同，是指以公司董事和高级职员在执行职务过程中因单独或共同实施的不当行为给公司和第三人（包括股东和债权人等）造成损害而应承担的赔偿责任为保险标的订立的保险合同。在该保险中，被保险人是公司的董事和高级职员。广义的董事责任保险合同除了包含上述内容外，还包含公司补偿保险合同，即以公司根据章程以及与董事和高级职员订立的补偿合同向其承担的补偿责任为保险标的订立的保险合同。在公司补偿保险合同中，被保险人是董事和高级职员所在的公司。[②]

世界上第一份董事责任保险合同诞生的背景是1929年美国股市大崩盘，在这段期间，美国证券市场丑闻频发，中小股东利益受到严重威胁，公众对证券市场信心严重下挫。这段时期被西方经济学家和法学家称为“黑色年代”，这次危机充分暴露了美国资本市场的脆弱，并直接验证了资本市场监管的重要性。[1]此后，政府为了恢复投资公众对证券市场的信心，通过立法的手段，加强对证券市场的监管，并强化对公司及其董事和高级职员地监督，以保护中小股东的合法权益。在当时的美国，伴随着1933年《证券法》和1934年《证券交易法》的制定，证券市场的监管逐渐趋于完善，董事和高级职员的经营责任进一步得到强化。英国的劳埃德保险公司抓住这一商机，开发设计出董事责任保险合同，并将其出售给美国的一家公司。虽然董事责任保险合同产生的历史并不是很长，从诞生之初到现在只有短短几十年的时间，但是从各国董事责任保险市场的发展状况考察，该保险产品具有旺盛的生命力。作为一种新型的保险产品，董事责任保险合同的功效主要表现在以下几个方面：

一、分散董事的经营责任风险

在现代公司的经营管理中，为了完善公司的治理结构并保障股东、债权人、公司雇员、消费者以及广大社会公众等利益相关主体[③]的合法权益不受侵害，各国从不同角度强化了董事和高级职员的职责和义务，以增强其事业心和责任感。以美国为例，按照联邦和州的相关立法规定，能够对董事和高级职员提起民事赔偿诉讼的主体如下图所示：[④]

序号

有权提起民事赔偿诉讼的主体

依照的法律

1

公司

各州《公司法》

2

公司股东、债券持有人

各州《公司法》；各州《蓝天法》；1933年《证券法》；1934年《证券交易法》；1939年《信托债券法》；1940年《投资公司法》；1940年《投资顾问法》；1970年《证券投资者保护法》；1995年《私人证券诉讼改革法案》等

3

公司的债权人

各州《公司法》；《联邦破产法》等

4

公司的破产管理人、破产接管人以及破产清算人

《联邦破产法》；《金融机构改革、复兴与执行法案》（FIRREA法案）等

5

消费者

各州《消费者保护法》等

6

公司过去和现在的雇员

《员工退休收入保障法案》；《联邦民权法案》；《雇佣年龄歧视法案》；《美国残疾人法案》等

7

公司的竞争对手

《谢尔曼法》；《克莱顿法》；《反欺诈与腐败组织法》；《联邦商标法》；《联邦版权法》；《专利综合法》；《联邦经济间谍法》；各州《商标法》；各州《商业秘密保护法》等

8

广大社会公众、政府机关和相关部门（包括税务机关、证券监管机关、反垄断机关、环境保护部门等）

《联邦国内税收法案》；各州《税收法案》；1933年《证券法》；1934年《证券交易法》；《谢尔曼法》；《克莱顿法》；《河流与海港保护法案》；《联邦水污染控制法案》；《资源保护与恢复法案》；《综合性环境反应、补偿与责任法案》等

综上所述，在美国，能够对董事提起民事赔偿诉讼的主体的范围非常广泛，不仅包括公司、股东、债权人，还包括公司的破产管理人、消费者、公司雇员、公司的竞争对手、广大社会公众、甚至还包括政府机关和监管机构。由此可见，在公司的日常经营管理中，董事承受着沉重的责任风险。这种责任风险督促着董事勤勉尽职、兢兢业业的为公司利益服务，并时时刻刻提醒董事在为公司服务之余，还必须注意保护股东、债权人、消费者、公司雇员、公司客户、公司的竞争对手以及广大社会公众等利益相关主体的合法权益。

应当看到的是，强化董事的职责和义务固然有利于完善公司的治理结构并加强对公司以及股东、债权人等利益相关主体的保护，但是，过于严苛的责任负担可能导致董事权利、义务的失衡，并严重挫伤董事经营的积极性，最终导致董事在公司经营决策的实施过程中畏首畏尾，停滞不前，丧失创新的勇气和开拓精神。从长远看来，这种心理状态会严重制约企业的发展，并可能导致企业错失发展的良机。考虑到上述情况，西方国家设计了一系列的董事责任救济制度，来分散董事因正常履行职责可能导致的经营责任风险，上述制度具体包括经营判断规则、公司补偿制度、董事责任保险合同以及董事责任减免制度。上述制度，从经营判断规则开始，到公司补偿制度和董事责任保险合同，再到董事责任减免制度，构成了一条完整的董事经营责任救济链。其中，董事责任保险合同是这条救济链中非常重要的一个环节。例如，在美国，50个州的公司立法都明确规定，公司可以为董事购买董事责任保险合同，并以此来分散董事的经营责任风险，确保董事能够放心、大胆的实施经营决策，鼓励他们大胆经营、开拓创新，从而确保公司能够在激烈的商业竞争中立于不败之地。

二、完善公司的治理结构

公司治理（corporategovernance）也称公司治理结构、公司管制、公司督导，是目前世界范围内普遍开展的一项公司素质提升和规范运动。它是指用来协调企业内部不同利害关系者之间的利益差别和行为的一系列法律、文化、习惯和制度的统称。[2]在公司的经营实践中，投保公司通过购买董事责任保险合同可以起到完善公司治理结构的作用，这主要体现在以下两个方面：

（一）确保优秀管理人才梯队的建立：优化公司治理

随着各国法制的不断健全，董事所面临的索赔诉讼的数量和赔偿金额都在不断增加。例如，在美国，2000年，由股东提起的诉讼案件共有264件，平均索赔金额高达860万美元；2001年提起的证券民事赔偿案件高达460件，有超过30%的美国上市公司的董事遭受了索赔诉讼，索赔金额超过1亿美元的案件也有14件之多。在日本，自1992年至1999年，股东向董事和高级职员提起索赔诉讼的案件数量增长了9倍。[3]由此可见，董事和高级职员，尤其是那些在大公司任职的董事和高级职员经常处于索赔诉讼的风口浪尖之上，过重的责任风险极大的制约了董事经营策略的制定和实施，更为严重的后果是导致董事和高级职员为了规避责任风险而主动辞职。例如，在美国，安然事件爆发之后，仅在2002年的7月至8月间，就有大约120名CEO请求辞职。[4]从某种意义上说，优秀的领导者是企业的核心灵魂，如果失去优秀的管理人才，企业的发展可能会陷入困境，甚至遭受灭顶之灾。在这种情况下，许多企业选择购买董事责任保险合同来分散董事和高级职员执行职务的责任风险，以吸引那些优秀的管理人员担任公司的董事和高级职员。事实上，作为一种行之有效的保障制度，董事责任保险合同的订立能够吸引更多的优秀管理人才充实到公司的经营管理层中，这样就确保了优秀管理人才梯队的建立，起到了优化公司治理结构的作用。

（二）监督投保公司的内部经营管理：独立外部监督

在订立董事责任保险合同的过程中，投保公司要与保险人多次接触、反复磋商。在此期间，保险人可以借助保险合同的订立过程对投保公司的内部经营管理进行监督，基于保险人的外部独立地位，与监事会和独立董事相比，保险人的监督更有效率。

1.在保险合同签订之前的监督

在保险合同签订之前，保险公司通常要对参加保险的董事、高级职员以及公司的相关情况进行详细了解，包括董事和高级职员直接或间接持有的公司股份数额，董事和高级职员遭受索赔诉讼的历史记录，以及公司以往的经营业绩。经过详细、周密的调查之后，保险人会决定是否对董事进行承保或者对其认为风险较高的董事规定特别的承保条件，例如提高保险费率或降低保险金额。在保险人将上述信息告知公司的股东大会之后，股东大会可以根据保险人出具的调查意见对公司的董事进行审查，对于那些不合格的董事，股东大会可以及早将其解聘。[5]此外，董事责任保险合同作为一种新型的外部约束机制，通过合同条款约束了公司和董事的行为，对公司形成了有效的外部监督。例如，在签订合同之前，投保公司需要向保险人提供最新的年度财务报告以及审计报告，对最近一年来公司资产结构的变化，分支机构的增减，是否有过或将要进行兼并重组，以及外部董事的数量等情况，做出准确的陈述。保险人进行详细调查后，对那些经营业绩较差，管理混乱以及外部董事数量较少的公司，不仅会大幅度提高保险费率，严重的时候甚至会拒绝承保。与此同时，对于那些经营业绩较好，管理水平较高以及外部董事数量较多的企业则会降低保险费率。事实上，在保险实务中，保险人制定了一套完善的评价体系，针对投保公司的经营业绩、管理水平以及独立董事的数量将其区分为治理结构优良的公司和治理结构较差的公司，并在保险费率上做出区别规定。相对后者而言，前者不仅容易获得董事责任保险，而且可以享受优惠的保险费率，这在一定程度上刺激那些治理结构较差的公司采取一定措施提高公司的经营业绩和管理水平，并努力增加外部董事的数量。综上所述，在签订保险合同之前，保险人通过对投保公司相关情况的调查并将上述信息以保险费率的形式反馈给投保公司，以此来推动投保公司治理结构的完善，发挥保险人的外部监督作用。

2.在保险合同签订之后的监督

在保险合同签订之后，监督过程并未结束。一方面，当第三人向董事和高级职员提起索赔诉讼时，董事和高级职员会将第三人提出索赔的事实告知保险人。保险人在接到索赔通知后，会针对被保险人被提讼的不当行为进行深入、细致的调查，如果保险人认为被保险人故意实施了违法行为、欺诈行为以及不诚实行为就会拒绝承担保险责任，此时，被保险人不得不用其个人财产向第三人承担赔偿责任。由此，被保险人意识到，虽然自己已经购买了董事责任保险合同，但是对于那些基于故意实施的违法行为、欺诈行为以及不诚实行为导致的索赔诉讼，保险人不会为自己提供保护。因此，为了避免用个人财产承担赔偿责任，被保险人会有意识的避免实施不当行为。另一方面，如果董事因为实施了不当行为而被提起索赔诉讼，即使保险人按照保险合同的约定赔付了保险金。但是在第二年续保的时候，保险人可能会提高全部被保险人的保险费率。此时，个别董事实施的不当行为影响了全体被保险人的利益，这也会督促董事相互之间进行更加细致和严密的监督。通过以上两方面的监督，可以在一定程度上降低董事和高级职员实施不当行为的概率，优化公司的治理结构。

三、实现公司的社会责任

公司社会责任理论认为，公司作为一种商业组织，如果想要快速发展，必须有一个稳定的并且具有良好架构的市场环境。在这样的市场环境中从事商业活动，公司不仅仅同自己的股东发生关系，同时还和公司股东之外的债权人、雇员、消费者、公司客户等主体产生密切联系。[6]事实上，随着公司规模的不断增大，公司在社会经济生活中扮演着举足轻重的角色，公司对每个社会主体的影响也在与日俱增，每个社会主体都可能遭受来自公司和董事的侵害。例如，当社会主体因与公司从事某项交易而成为公司的债权人时，公司的董事和高级职员可能实施怠于申请公司破产、欺诈易以及不正当交易行为并因此侵害债权人的合法权益；当社会主体因与公司签订雇佣合同而成为公司的雇员时，公司的董事和高级职员可能会对雇员实施不当解雇、雇佣歧视以及性骚扰行为并因此侵害公司雇员的合法权益；当社会主体因购买公司生产的产品或接受公司提供的服务而成为消费者时，可能因为公司生产的产品或提供的服务存在缺陷和瑕疵而遭受损害。除此之外，公司股东、公司客户、公司的竞争对手以及广大的社会公众等利益相关主体都有可能遭受董事和高级职员在执行职务过程中实施的不当行为的侵害。为了完善公司的治理结构并保护公司股东、债权人、消费者、公司雇员、公司客户、公司的竞争对手以及广大的社会公众等利益相关主体的合法权益，各国法律通常规定，如果董事和高级职员在执行职务的过程中损害了上述主体的合法权益，就应当向其承担赔偿责任，通过赔偿责任的承担实现了公司对上述主体肩负的社会责任。

但是应当看到的是，在许多情况下，当董事和高级职员在执行职务的过程中实施了不当行为并因此导致利益相关主体的合法权益遭受损害的时候，公司自身的财产可能所剩无几，与此同时，董事和高级职员的个人赔偿能力又极为有限。此时，如果公司购买了董事责任保险合同，借助董事责任保险合同，只要董事和高级职员实施的不当行为符合保险合同的承保条件，保险人就应当按照合同的约定赔偿保险金。借助保险人赔偿的保险金，可以弥补利益相关主体遭受的损失，并以此实现了公司应当承担的社会责任。

结语：我国董事责任强制保险制度建立之初步构想

目前，学者们对董事责任保险合同功效的研究仅仅侧重于分散董事的经营责任风险与完善公司的治理结构这两个方面，对于董事责任保险合同内含的实现公司社会责任这一功效，鲜有学者加以论及。笔者认为，董事责任保险合同作为责任保险合同的一种，其保护的重心已经从被保险人转移到了第三人。具体到董事责任保险，第三人主要是指股东、债权人、公司雇员、消费者、公司客户等利益相关主体。在发生损害事故时，借助董事责任保险合同，增强了董事和高级职员对上述利益相关主体的赔偿能力，有利于补偿利益相关主体遭受的损失，并进而实现公司应当承担的社会责任。目前，与西方发达国家相比，我国的证券市场还相当的不完善，尽管证券监管机构不断强化监管措施并加大监管力度，证券市场中虚假陈述、内幕交易与操纵市场等违规行为仍然层出不穷、屡禁不止。特别值得注意的是，我国证券市场的投资者中绝大多数都是中小投资者，他们用来投资的资金通常是自己的养老金、退休金、用来买房、看病或者用于子女上学的教育储备资金。当上市公司董事和高级职员实施的证券市场违规行为给中小投资者造成损害的时候，如果不能及时弥补他们遭受的损失，不仅会沉重打击他们的投资信心和投资热情，严重时甚至可能引发一系列的社会问题。因此，应当尽量开辟各种救济渠道弥补中小投资者遭受的损失，在这里，董事责任保险合同就是一个很好的选择。

但是应当看到的是，如果投保公司购买的是任意性的董事责任保险合同，则只有当董事基于过失造成中小投资者损害的时候，保险人才承担保险责任。如果董事基于故意实施了侵害行为，保险人可以拒绝赔偿保险金，此时，中小投资者无法借助保险合同获得相应的保障。与之相对，如果在上市公司中推行董事责任强制保险，则当董事基于故意实施了不当行为并对中小投资者造成损害的时候，保险人应当在董事责任强制保险合同的赔偿限额范围内向受害人垫付赔偿金，并有权向负有责任的董事追偿。由此，既保护了受害人的合法权益又防止基于故意实施不当行为的董事逃脱原本应当承担的责任，收到了一举两得的功效。目前，我国《证券法》第69条、第76条以及第77条分别规定了董事和高级职员的虚假陈述民事责任、内幕交易民事责任以及操纵市场民事责任，此外，最高人民法院还了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》来明确司法实践中董事虚假陈述民事责任的具体认定。综上所述，考虑到我国目前的实际情况，可以先在上市公司中推行董事虚假陈述责任强制保险，待最高法院对内幕交易和操纵市场民事赔偿责任做出详细的司法解释或者其他相关法律针对董事对债权人、公司雇员、消费者、公司竞争对手直至广大社会公众的赔偿责任做出详细规定之后，[⑤]可以考虑将董事责任强制保险的适用范围进一步扩大，并将其扩展至非上市公司中。

【注释】

[①]〔收稿日期〕〔基金项目〕本文系上海市第三期重点学科：华政经济法学（S30902）的建设成果。华东政法大学科研资助项目（2008年度，项目编号：08HZK002）的阶段性成果。

[②]在本文中，笔者论述的董事责任保险合同仅指董事个人责任保险合同，并不包括公司补偿保险合同。

[③]“利益相关主体”一词的英文为stakeholders，最早出现在1963年斯坦福大学一个研究小组（SRI）的内部文稿中，是指那些没有其支持，组织就无法生存的群体，包括股东、债权人、公司雇员、顾客、供货商等。有人将它译为“相关利益者”、“利害关系人”或“利害相关者”。

[④]SeeInsuranceInstituteofLondon,DirectorsandOfficersLiabilityInsurance,SprintersLondonLimited,1999,p.91-108.IanYoungman,Directors’andOfficers’liabilityinsurance（secondedition）,WoodheadPublishingLtd,1999,p.7-16.

[⑤]虽然我国《破产法》第128条规定：“债务人有本法第31条、第32条、第33条规定的行为，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。”但是对于赔偿责任的具体承担方式以及赔偿数额的确定并未做出明确规定。上述问题还有赖于最高法院在对《破产法》做出司法解释的时候予以明确。此外，在本文第三章中笔者曾经提高，我国应当借鉴美国的相关立法进一步完善董事民事责任体系，包括将来修改《破产法》的时候，应当明确规定董事怠于申请公司破产以及从事不正当交易的赔偿责任。除此之外，还应当修改完善《劳动合同法》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》、《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《环境保护法》等相关法律规范，并详细规定董事对公司雇员、消费者、公司竞争对手以及广大的社会公众的赔偿责任。在确立上述董事民事责任之后，可以考虑将其纳入董事责任强制保险合同的承保范围之中。

【参考文献】

[1]黄振中.美国证券法上的民事责任与民事诉讼[M].北京：法律出版社，2003：1-2.

[2]赵万一.公司治理法律问题研究[M].北京：法律出版社，2004：1.

[3]MilesD.Scully,Esq.Directorsandofficersinsuranceforprivatecompaniesisasoundbusinessdecision,2007-1-6.

[4]SethVanAalten,D&OInsuranceintheAgeofEnron:ProtectingOfficersandDirectorsinCorporateBankruptcies,AnnualReviewofBankingandFinancialLaw,2003,v.22,pp.457-459.

[5]CliffordG.Holderness,LiabilityInsurersasCorporateMonitors,InternationalReviewofLawandEconomics,1990,v.10,pp.115-122.

[6]张民安.公司法上的利益平衡[M].北京：北京大学出版社，2003：5.

保险合同论文篇2

「关键词原保险、再保险、合同

再保险（reinsurance）系保险人以其所承保的危险，转向他保险人为保险的契约行为，可谓为“保险之保险”（theinsuranceofinsurance）。“其……对于再保险人而言，则有达成危险分散、节减营业费用与获致优厚利润之效能；而对原被保险人，亦有加强安全保障、简化投保手续及提高企业信用之功能。故曰保险经营的成败，端视再保险的运用妥当与否，实非虚言。”再保险合同及运用，均较一般保险合同更为精密、复杂且多变化，其影响之深远足以左右保险事业的发展，然而在国内并未受到应有的重视。本文拟从再保险合同的概念出发，讨论再保险合同的性质，进而探讨再保险合同的独立性及从属性，以期对再保险合同有进一步的认识。

一、再保险合同的界定

（一）再保险合同的性质

再保险合同虽种类繁多，方式互异，其本质究竟是什么？似乎仍有探讨的必要。关于再保险合同属性的主要学说有：

1.合伙合同或民法上其他有名合同

有学者认为，再保险合同为原保险人与再保险人以分担危险为共同目的之合伙合同。此说认为就其经济机能而言，原保险人与再保险人由于危险分担之结果，在利害关系上有共同性，与合伙之性质相似。易言之，再保险合同之当事人，就危险之分担、利益之获得而言，有其共同之目的，如此结合，无异合伙。再由再保险的种类观察，不论比率再保险或溢额再保险，均由原保险人对原被保险人负给付之责，正如合伙债权人对合伙体请求履行合同之责。至于原保险人与再保险人责任的分摊，均由再保险合同决定，犹如合伙合同中约定出资额的多寡决定合伙人责任的大小。此说为德、日、法等国早期判例所采用。（注：袁宗尉：《保险法》，台湾三民书局1969年版，第69页。）笔者以为，就法律要件分析，合伙乃当事人互约共同出资以经营共同事业之合同，亦即必须有共同之合伙财产，当事人亦须以经营共同事业之意思而订立合同。而事实上原保险人与再保险人之间并无共同出资，且订立再保险合同之目的亦非在经营共同事业，加之再保险人与原保险人系两独立的法人，各为合同之主体，并非两者成为一合伙体，故再保险合同非合伙合同。早期代表性之见解还有保证理论、（注：此说认为，再保险合同的从属性与保证契约从属于债权契约而存在，两者有相似之处，故认为再保险人类似于保证人之地位，若担保保险人于事故发生时拒付保险金，将由再保险人代负履行之责。）转让理论（注：此说认为，原保险人将其对原被保险人之权利义务移转给再保险人，亦即契约主体的变更。）及委任理论（注：此说认为，再保险人是受原保险人之委任，处理原保险人承担危险等事物。）等，但由再保险的各种方式观察前述理论，发现其均难以自圆其说。以比例再保险为例，原保险人将所承保之危险按一定比例分出给再保险人，由再保险人承担一部分危险，这并不能使再保险人立于保证人的地位，进而代原保险人履行合同。而转让理论对比例再保险似可圆满解释，但对溢额再保险则无法自圆其说。另外，订立再保险合同后，原保险人仍须处理理赔等工作，并非委由再保险人处理，故委任理论亦无法妥善解释再保险合同的性质。

2.保险合同说

由于再保险合同既非合伙亦非民法上其他有名合同，就应从再保险人与原保险人间的合同内容加以观察。由此可以发现，不论比例再保险或溢额再保险合同，均系由原保险人给付一定保险费，而由再保险人承担危险的双务合同。此合同的内容与保险合同的内容相一致，故再保险合同应为保险合同无疑。唯其属何种保险仍有以下争议：

（1）原保险合同说。亦即同种保险说、继承说。此说认为，再保险合同继承原保险合同而来，两者并无二致。因再保险之成立与否，仅视原保险是否存在，而其实质内容仍以原保险合同之内容为基础，亦即认为再保险合同系由两个团体承担同一危险，而构成同一利害共同体，再保险人赔偿义务与原保险人赔偿义务同时发生，再保险与原保险属于同种保险。故原保险合同若为财产保险，则再保险合同为财产保险；原保险合同为人身保险者，再保险合同仍不失为人身保险。因为其保险标的并未改变。（注：陈继尧：《再保险实务研究》，台湾三民书局1976年版，第47页。）

（2）责任保险合同说。此说认为，再保险系基于原保险合同中原保险人对原被保险人之给付责任，而以填补此种给付为目的之一种责任保险。因责任保险合同所保险之对象，并非被保险人于保险事故发生时所致之财产损失，而是避免其因法律或合同所负债务之增加或扩大，所保护者为消极之保险利益，亦即一种不利之关系。再保险合同对原保险人的保护，正是其依原保险合同所负之赔偿责任，故其性质应为责任保险。换言之，不问原保险为财产保险或人身保险，再保险均属责任保险。（注：［日］田边康平：《保险契约法》，台湾财团法人保险事业发展中心出版社1993年版，第116页。）

综上所述，关于再保险合同，《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）仅有两个条文的规定。其中第28条规定：“保险人将其承担的保险业务，以承保形式，部分转移给其他保险人的，为再保险。”这是我国法律对再保险合同概念的界定。笔者认为，我国法律虽然对再保险合同的性质作出了明确规定，但上述法律条文所称“将其所承担的保险业务……转移给其他保险人”至少有以下两层含义：其一，不论原保险合同为寿险或非寿险，再保险均系基于有效合同基础之上而成立的保险合同；其二，再保险之特征为责任转嫁或分担。据此，笔者认为，我国法律虽然没有明文规定再保险合同为责任保险，但从国家立法宗旨和当事人缔约目的观察，此种合同在性质上当属责任保险合同无疑。

（二）再保险与相似制度的比较

为了更进一步明确再保险合同的特征，有必要比较与再保险相类似的制度-共同保险与重复保险之间的差异。

1.再保险与共同保险。共同保险（co-insurance）是由两个或两个以上的保险人联合直接承保同一保险标的、同一保险利益、同一保险责任而总保险金额不超过保险标的可保价值的保险。共同保险的各保险人在各自承保金额限度内对被保险人负赔偿责任。再保险与共同保险均具有扩大风险分散范围、平均风险责任、稳定保险经营的功效。两者的区别在于：共同保险是多数保险人同投保人建立的保险关系，属横向联系和原保险，且为原保险的特殊形式；就风险的分散方式而言，它是风险的第一次分散，因此，各共同保险人仍然可以实施再保险。而再保险是保险人同保险人建立的保险关系，是纵向联系；就风险的分散方式而言，再保险是在原保险基础上进一步分散风险，是风险的第二次分散，并可通过转分保使风险更加细化。从历史沿革来看，共同保险的产生早于再保险。但由于再保险的融通性高且运用方便，现代保险实务中普遍采用再保险分散风险的方式。而最近的发展结果表明，共同保险与再保险并非背道而驰，反而渐趋接近，呈出现共同保险的再保险化与再保险的共同保险化之“互化”趋势。尽管如此，两种制度间的差异仍较明显。

2.再保险与重复保险。重复保险是指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故分别向两个以上保险人订立保险合同的保险。重复保险虽与再保险一样具有分散风险的功能，但二者之间的差异是明显的：从缔约动机上看，重复保险的投保人若系善意，旨在增强安全保障，恶意投保人则往往在于图谋不当得利；而再保险乃原保险人为避免或减轻所负责任，所做出分散危险的制度安排。从告知义务的履行事项看，重复保险的投保人应当将重复保险的有关情况通知各保险人；而再保险分出人（原保险人）则应将其自负责任及原保险的有关情况告知再保险接受人。从超额部分保险的效果来看，重复保险中保险金额不得超过保险价值，超过保险价值的，超过的部分无效；而再保险中则可就超额约定再保险合同。总之，再保险与重复保险为两种不同的保险制度。

二、再保险合同的独立性

再保险合同属私法上债权合同之一。基于债权合同之“相对性”，可知原保险合同与再保险合同乃两各自独立存在的合同，各有其当事人，其权利义务关系，自应依个别独立之合同决定。况由再保险的种类亦可知，原保险合同与再保险合同为两个独立存在的保险合同。以溢额再保险为例，原保险合同的事故发生时，再保险合同的事故尚未发生，故再保险人不须负理赔之责。由此可见，原保险人依原保险合同对原被保险人负责，再保险人依再保险合同对原保险人负责，两合同各自独立，合同的权利义务亦不相牵连，在学说上称为再保险合同之独立性。

（一）赔偿请求权之独立性

原保险合同与再保险合同既为两独立合同，故原则上，原保险合同之投保人或被保险人与再保险合同之再保险人间不生任何权益关系。（注：参见梁贤宇：《保险法》，台湾三民书局1995年版，第183页。）基于债之相对性，除非另有规定，原被保险人对再保险人当然无任何请求权可言，故《保险法》第29条规定：“原保险的被保险人或者受益人，不得向再保险接受人提出赔偿或者给付保险金的请求。”因此，被保险人仅在原保险人怠于行使权利时，依民法之规定，代位原保险人对再保险人行使求偿权。（注：施文森：《保险法总论》，台湾三民书局1985年版，第219页。）但其行使之效果，有学者主张仍应该属于原保险人，原被保险人并不能因此而获得优先受偿权，而仍与其他债权人立于平等之地位而受清偿。但问题是若原保险人破产时，再保险人之给付仅成为破产财产，原被保险人亦仅参加破产程序，与其他债权人平等分配，这对被保险人的保护不甚周全，故引发我们思考是否应赋与被保险人对再保险人直接请求之问题，此容后述。

（二）保险费请求权之独立性

再保险合同当事人为再保险人及原保险人，原投保人与前者无涉，故再保险人不得向原投保人请求交付保险费。此从合同效力相对性之原则即可推论而出，《保险法》第29条更明文强调其旨：“再保险接受人不得向原保险的投保人要求支付保险费。”再由再保险的种类观察，比例再保险之保险费固以原保险费为计算基础，但溢额再保险的再保险费高低与原保险费全然无涉，自不能由再保险人径向原保险合同之投保人请求保险费之给付。即使在比例再保险中，要求原保险合同的投保人将一定比例的保险费给付甲原保险人，一定比例的保险费给付甲再保险人、乙再保险人，亦甚繁琐。就再保险人而言，不仅无原投保人之完整资料，且空间距离较远，又无业务往来，直接收取不仅困难且不经济。为求运作之经济便利，仍应遵循各保险合同的分际，由原保险人向原保险合同之投保人请求原保险费，再保险人向原保险人请求再保险费而不向原保险合同的投保人请求，此为保险费请求权的独立性。

（三）赔偿义务的独立性

原保险人之赔偿义务，应依原保险合同决定。不论其是否办理再保险，一旦保险事故发生，保险人应负理赔责任应无疑问。再保险的运用，对原保险人而言，虽有增强保险的功能，但不得因此认为，再保险合同的履行情况，将影响到原保险合同的履行，故不得以再保险人不履行债务为由，拒绝或延迟履行其对原被保险人之给付义务。换言之，原保险合同之被保险人与原保险人间的权利义务，不受再保险合同之影响，故《保险法》第29条特别明文规定：“再保险分出人不得以再保险接受人未履行再保险责任为由，拒绝履行或者延迟履行其原保险责任。”此为赔偿义务的独立性。

三、再保险合同的从属性

再保险合同与原保险合同虽为两独立的合同，但是两者之间仍有若干关联。以下笔者从两保险合同相从属的角度，来观察再保险合同与原保险合同关系之另一面。

（一）同一命运原则

再保险合同虽独立于原保险合同之外，然实际上两者亦是相互依存，再保险合同不能脱离原保险合同而存在，原保险合同有赖再保险合同分散其所承担之危险。再保险人在接受再保险业务后，其保险上的命运（insurancefortunes），即与原保险人相随与共，此即所谓同一命运原则（follow－the－fortunesprinciple）。国际惯例上，共同命运条款通常表述为：“兹特约定凡属本合同约定的任何事宜，再保险人在其利害关系内，与原保险人同一命运。”（注：胡炳志：《再保险通论》，武汉大学出版社1996年版，第50页。）因此，原保险合同之无效、解除或终止，再保险合同亦生同一效果。（注：参见郑玉波：《保险法论》，台湾三民书局1968年版，第53页。）因为原保险合同若无效、解除或终止时，再保险合同将因无保险利益而随之失效。此在比例再保险之情形下是显而易见的，然而对于溢额再保险适用与否，则因情况而异。如果赔偿款未达到起点额（priority），再保险人不必负任何赔款之责，自不涉及同一命运原则；倘若超过起点额，则再保险人须负赔偿责任，则有同一命运之存在。因此，同一命运原则在比例再保险中数量上为无限制（unlimited），在溢额再保险中则有数量上的限制（quantitativelimit）。

（二）直接请求权的赋与

在赔偿请求权的独立性部分，我们已经虑及，该项独立性对原被保险人的保护未必周到，因而应当考虑是否打破独立性而赋与原被保险人直接请求权。以下乃从再保险合同的目的、效能及其属责任保险的本质上着手，寻求赋与其直接请求权的正当性。

1.由再保险之目的与效能观察。如前所述，再保险原为保险人考虑自身的承担能量，而决定将其保险业务转保或分保与他保险人，原被保险人的权利义务并无变化。但随着世界各国经济发展，保险业所承保之保险金额随之增大，危险的分散与平均化愈显重要，再保险将一家保险公司所承保之危险，转嫁到多家保险公司负担，成为网状。若遇保险事故发生，由众多保险公司共同承担，藉以减少自身责任以求经营之安全，因此再保险除对原保险人有分散危险扩大承保能量、加速业务发展等功能外，原被保险人应依再保险合同之订立而获得加强安全保障之利益。（注：袁宗尉：《再保险论》，台湾三民书局1972年版，第51页。）欲使原被保险人之安全得以周全保障，应赋予其对再保险人直接之给付请求权，以避免当原保险人破产时其只能处于普通无担保债权参与分配的窘境。故虽有《保险法》第29条之明定，笔者仍主张再保险人与原被保险人之间虽无合同当事人关系，但可于再保险合同中，订明再保险人可直接向原被保险人负责。此虽违反《保险法》第29条之强制规定，但此项约定因有利于被保险人，应属有效。此也符合保险立法的现代精神和原则-优先保护被保险人利益。我国台湾地区所谓的“保险法”第54条规定：“本法之强制规定，不得以契约变更，但有利于被保险人利益的，不在此限。”即为实例。赋予被保险人直接请求权，使之获有双重保障，但不得有双重赔偿，以免不当得利，自不待言。由此可见，对原被保险人赋予直接请求权，不仅并无违反再保险之意旨，相反地，似更能达成再保险之目的与整个保险制度以保护被保险人为中心之意旨，殊值赞同。我国理论和立法应加以引进和确认。

2.由责任保险的观点立论。再保险的性质属责任保险已如前述。关于责任保险中赋予第三人直接请求权之可行性，法学界有两种观点：（1）否定说。此说认为，责任保险合同保险金请求权乃属于被保险人，在保险事故发生时，可对被保险人请求赔偿的第三者，对保险人当然无请求权可言。（注：陈继尧：《再保险实务研究》，台湾三民书局1976年版，第120页。）日本等国立法采此说。（2）肯定说。此说认为，责任保险事故发生后，保险人即应负担损害填补之义务。填补的方法主要有以下三种：其一，以被保险人已对第三人履行损害赔偿义务为要件，在其保险额度内向被保险人支付保险金；其二，于被保险人对第三者之法律责任确定时，以损害赔偿额为限，由被保险人向保险人请求保险金；其三，当被保险人对第三人之法律上责任发生已确定时，承认第三人对保险人有直接损害赔偿请求权。三种方法中，第一种方法当被保险人因无资力而无法履行对第三人的赔偿义务时，空有保险救济却无法运用；第二种方法有被保险人将已领取的保险金未对第三人赔偿而转向他处消费的疑虑；基于保护第三人之政策观点，承认第三人对保险人有直接请求权实为最理想的方法。（注：［日］田边康平：《保险契约法》，台湾财团法人保险事业发展中心出版社1993年版，第112页。）《保险法》第49条在立法上亦采此说：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”笔者认为，从责任保险的目的来看，责任保险即在于求得被保险人责任之免除。对第三人赋予请求权，使保险人直接对第三人为给付，符合责任保险的目的。因此，肯定说有其合理之理论依据。

综上所述，在责任保险合同中，虽无法否认第三人（被害人）并非保险合同中之当事人，但学说与立法例均试图赋予其对保险人之直接请求权，这就突破了债之相对性原则。再保险合同既属责任保险，同时再保险目的之一亦在于追求原被保险人之安全保障，使其损害得到充分补偿和利益获得充分保障，故将上述对责任保险第三人赋予请求权论理类推至再保险，使原被保险人对再保险亦有直接之请求权，应属可行。

（三）代位权追偿所得之摊还

代位追偿为财产保险合同的重要原则之一。《保险法》第44条规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”这就为保险合同代位权的实现提供了法律依据。法律之所以规定保险合同的代位权，这是因为：一方面要使侵权行为人等应负责之人，不因被保险人有保险就免除其损害赔偿之责，亦即要求对危险事故发生应负责之人，负终局责任；另一方面不让被害人因保险理赔和侵权行为人等之损赔，而获得双重赔偿，产生不当得利之问题。再保险性质上属于责任保险，亦为财产保险的一种，再保险人于理赔后理当可以向第三人行使代位权。如此，则使再保险人得以追偿所得，降低理赔金额，进而得以降低再保险费，使原保险人乐于分保，原被保险人也多一分保障。然以再保险的特殊性，运作上是否与一般损害保险有所不同？以下仅探讨再保险中代位权之行使范围及其实现途径等相关问题。

1.代位权之请求范围。一般而言，保险人之代位请求范围，以其所支付之赔偿金额为限。具体到有再保险之保险人时，其所能请求之范围，究竟是对被保险人理赔金额之全部？抑或只能请求再保险摊回之金额后之余额？法学界与保险实务具有不同见解：（1）保险人只能请求再保险摊回之金额后的余额。此观点以为，保险人的代位请求之数额，以不逾赔偿金额为限。其目的在于避免保险人的不当得利。保险人因事先已安排再保险来分散危险，在保险事故发生后，理赔责任因不同的再保险方式，以不同的比例或数额分散至再保险人，故实际上，原保险人只负担所承保危险的一部分。亦即原保险人理赔后，尚可向再保险人请求摊付再保险之部分。保险人既未负担全部责任，自亦不能代位请求理赔金额之全部，否则将造成原保险人之不当得利。我国台湾地区保险判例上即采此观点。（2）保险人可请求对被保险人理赔金额之全部。此观点以为，代位权制度的设计，一方面要求应负责之人尽其赔偿之责，另一方面避免被保险人之不当得利。然而，若原保险人只能代位请求其实际负责之部分而非理赔总额，则侵权行为的加害人，便因原保险人安排再保险而获得利益可免部分责任。因安排再保险而使侵权行为的加害人成为实质的受益人，岂不荒谬！（注：施文森：《保险法总论》，台湾三民书局1985年版，第209页。）为求侵权行为人尽其应负之责，应让原保险人代位向侵权行为人请求赔偿之全数，再由原保险人与再保险人依其应负责之部分，分别享受代位之所得。唯有如此，才能使侵权行为人负其应负之责，原保险人又不致不当得利。而再保险人因代位所得之补偿，可降低其损失额，对再保险制度的发展，实属有益。对原保险人而言，损失额的减少，进而得以降低保费，亦有利益。对此笔者以为，以后说为当。同为侵权行为人，其因侵权行为所应负之责，不应因被害人之保险人是否参加再保险而有所不同。依国际惯例，“再保险人对于赔偿及理赔费用，依其再保险成分负责任，但对该项赔偿之救护或追偿所得，按其成分具有权利。”（注：陈继尧：《再保险论-当前趋势与型态研究》，台湾三民书局1993年版，第34页。）因此，不论理论上或实际运作上再保险人均应可分享代位所得之利益。若依前说见解，原保险人只能请求自负理赔责任之金额，忽视了再保险人之权益，则再保险的功能大打折扣。

2.代位权实现的途径。我们既已肯定再保险人立于再保险合同之保险人地位，理当可享受代位权所得之利益，但其是否可自行行使代位权？或须通过原保险人向第三人请求，所得补偿再摊还给再保险人？法学界与保险实务界有不同见解：（1）再保险人可自行行使代位权。此观点认为，再保险性质上属于责任保险，就再保险人与原保险人之关系而言，再保险人为责任保险之保险人，而原保险人为被保险人。依《保险法》所规定代位行使之条件观察，原保险人于赔偿被保险人之损失后，获得代位权，同样适用于再保险。即再保险人将再保险金给付原保险人后，再保险人取得代位权，（注：陈继尧：《再保险论-当前趋势与型态研究》，台湾三民书局1993年版，第33页。）其与一般保险人取得代位权并无不同，自可自行行使。（2）须由原保险人行使代位权。此观点主张，基于再保险的特殊性，再保险人代位权之行使，应由原保险人为之，即原保险人以自己名义代位请求全部赔偿金额，并将追偿所得摊还给再保险人。因原保险人为分散危险之需求，可能依各种方式安排再保险合同，再保险人可能散布世界各地且人数众多。对再保险人而言，再分别行使代位权，事实上不可能，也不经济；对应负责之人（如侵权行为之加害人）而言，则会因再保险人行使代位权而疲于奔命。为求再保险人之方便，并免第三人应诉之累，代位权之行使权人应限原保险人得为之。至于求偿所得，再由原保险人因自己及各再保险人应负责之部分分摊。（注：［日］田边康平：《保险契约法》，台湾财团法人保险事业发展中心出版社1993年版，第115页。）对此笔者以为采后说见解为当。由原保险人行使代位权，对第三人而言，虽亦可能因共同保险情形而须面对数个保险人，但对比起须面对分散世界各国之再保险人一一请求，可减轻不少讼累；对再保险人而言，亦简便省事。若原保险人知有代位权之存在，却故意不为行使，或就其追偿所得不按约定成数移转于再保险人，再保险人即可以原保险人违反再保险合同之规定，向原保险人请求损害赔偿。故目前国际间保险业习惯，亦多于再保险合同中订明，由再保险人对原保险代请求所得，依其负责程度享有权利。

四、结语

由于再保险合同系独立于原保险合同外的另一个保险合同，基于债之相对性，原保险合同中当事人权利义务关系不因再保险合同而有变化，故《保险法》第28条和第29条，有关于再保险合同独立之规定。然而，毕竟再保险合同订立之目的在于分散原保险合同所承保之危险，故两保险合同并非毫无瓜葛，互不相干。基于再保险属责任保险之性质，再保险合同的保险利益，乃原保险人所承担危险之责任，故倘原合同不存在，原保险人无给付责任存在，再保险合同的保险利益不存在，再保险合同亦无由存在，因而发展出同一命运原则。由同一命运原则，我们可知，再保险合同与原保险合同虽是两个独立合同，但两者之间亦有若干从属关系存在，故为求原被保险人的保障，似可考虑于原保险人失却清偿能力时，赋与被保险人对再保险人直接请求理赔之权。另于代位权之行使方面，由原保险人对第三人请求，再向再保险人摊还，简便而经济。故实不宜依第44条之文义理解，使原保险人只得代位请求自己负担之部分，而不顾再保险人之正当利益。

保险合同论文篇3

[关键词]：定值保险合同，不定值保险合同，保险价值，保险金额，足额保险，超额保险

《中华人民共和国保险法》实施至今已七年整，且《保险法》已经历了第一次修正（修订后的《保险法》将于2003年1月1日起施行），应该说学界及司法界等人士对保险法的理解比较透彻了。可是笔者在工作学习中发现，无论时学界还是司法界等，对保险法中的一些基本概念还存在认识上的偏差。这从一些媒体对法院关于保险纠纷案件的判决的报道中就可以看出。如《车辆全额投保，保险公司咋不全赔》①之类的报道时常见诸报端。笔者不揣浅陋，想从一个简单的案例入手，对保险合同（保险法）中的几对基本概念进行分析，以求教于大方。

1999年5月，河北省涿州市法院的一例一审判决震惊了国内保险业：车辆被毁，保险公司按保险金额赔偿。它打破了保险公司多年来养成的“常规”-按车辆实际价值赔偿。

案件基本事实：李先生的夏利车向平安保险公司投了保，双方约定保险价值为6万元，并且载明于合同中，保险金额也是6万元。1998年1月该车发生保险事故以致全损。由于对赔偿数额争执不下，李先生保险公司。庭审中双方争议的焦点在于：车辆全损时，到底是按保险金额赔偿，还是按车辆出险时的实际价值赔偿？李先生认为保险公司按保险金额收费理应全额赔偿，保险公司则认为该车出险时的价值远低于保险金额6万元，这是一个超额保险合同，因此按《保险法》的有关规定，应按出险时的实际价值进行赔偿。经权衡，法院认为，保险公司已按保险金额收取保费，如按实际价值赔偿，将有失公平，于是作出判决：按保险金额赔偿②。

事实上，该案如何判决，关键在于保险合同的定性，即该保险合同是定值保险合同还是不定值保险合同？若是定值保险合同，就应该判决保险公司按保险价值赔偿，而不问出险时车辆的实际价值；若是不定值保险合同，就应该判决保险公司按出险时车辆的实际价值赔偿，而不问保险金额多少（具体到本案来说）。第二个问题是本案中保险合同是足额保险还是超额保险？若是足额保险，则全部损失全部补偿，部分损失部分补偿；若是超额保险，则根据修订后的《保险法》第40条第2款（现行《保险法》第39条第2款；以下均以修订后的《保险法》为准）“超过的部分无效”的规定，保险公司按实际价值赔偿。第三个问题，要分析足额保险和超额保险，还必须明确什么是保险价值、什么是保险金额。下面笔者将对这三对基本概念进行分析。

一、定值保险合同和不定值保险合同

（一）定值保险合同和不定值保险合同的概念

定值保险合同和不定值保险合同是相对而言的。定值保险合同和不定值保险合同的划分仅适用于财产保险合同，而不适用于人身保险合同，因为人身保险合同中没有什么保险价值。所谓定值保险合同，是指合同双方当事人在订立合同时即已确定保险标的的价值，并将其载之于合同当中的保险合同。不定值保险合同是指双方当事人在订立合同时不预先确定保险标的保险价值，仅载明至保险事故发生后，再行估计其价值而确定其损失的保险合同。

定值保险合同成立后，一旦发生保险事故，双方在合同中约定的保险价值就应该成为保险人支付保险赔偿金数额的计算依据。如果保险事故造成保险标的的全部损失，则无论保险标的的实际损失如何，保险人均应支付合同所约定的保险金额的全部，不必对保险标的重新估价；如果保险标的仅遭受部分损失，那么只需要确定损失的比例，该比例与双方确定的保险价值的乘积，就是保险人应支付的保险赔偿金额，同样无须对保险标的实际价值进行估算③。

定值保险合同与不定值保险合同的最大区别就是在订立合同时前者预先确定保险价值，而后者并不确定保险价值，仅约定保险金额，而将保险标的的价值留待保险事故发生时再估算。由此决定了在保险事故发生后、确定赔偿金额时，定值保险合同只须确定损失比例，而不定值保险合同，不但要确定损失比例，而且要确定事故发生时保险标的的实际价值，以实际价值作为保险赔偿金额的计算依据。

该案例中，当事人双方签订的是定值保险合同，在发生保险事故造成全损时，理应按照保险价值进行全额赔偿，而保险公司却是以不定值保险合同为前提计算保险赔偿金额的。

（二）定值保险合同的优点

和不定值保险合同相比，定值保险合同主要有两个优点：

1、减少理赔环节。我们知道，保险理赔是保险运作中的主要环节，它关系到被保险人的切身利益，理赔程序非常繁琐。它包括立案检验、审查单证、审核责任、核算损失、支付赔款、损余处理等一系列步骤。而定值保险合同可以减少理赔手续，因为保险价值事先已由双方确定，且载明于合同中，发生保险事故时无须再对保险标的的价值进行估价，当然就简化了手续。

2、便于赔偿金额的确定。赔偿金额关系到保险双方的切身利益，因此，往往时合同双方争议的焦点。本案就是如此。在签订定值保险合同的情况下，赔偿金额完全以事先确定的保险价值为计算依据，只须确定损失的比例而无须考虑保险标的的实际价值，这样赔偿金额的确定便很简单方便。

定值保险合同有这些好处，是否所有财产保险合同都可适用？-

（三）定值保险合同的适用范围

定值保险合同多适用于某些保险标的的价值不易确定的财产保险合同，如古玩、字画、船舶等。在货物运输保险中，尤其是海上货物运输保险中，由于运输货物的价值在不同的时间、地点可能差别很大，为了避免出险时在计算保险标的的价值时发生争议，这些合同的当事人也往往采用定值保险的形式。

在定值保险合同中，保险价值由双方自愿确定，如果保险人对保险标的缺乏经验或专业知识，投保人即可能过高的确定保险标的的价值，谋取不正当利益。因此，为避免损失，保险人对订立定值保险合同多持谨慎态度，其适用范围受到一定限制。在美国，有些州的法律禁止订立定值保险合同。我国修订后的《保险法》第40条第1款间接规定了定值保险合同，但未明确规定其适用范围。鉴于实践中出现了不少类似纠纷，中国保险监督管理委员会在2000年2月颁布的《机动车辆保险条款》中明确规定：“本保险合同为不定值保险合同，……”

二、保险价值与保险金额

（一）保险价值和保险金额的概念

保险价值，又称保险价额，是指投保人与保险人订立合同时投保人对保险标的所享有的保险利益在经济上以货币计算的价值额，是确定保险金额的基础；或在保险事故发生造成损失时保险标的的实际价值。

保险价值，简单的说，就是保险标的的价值。从其本质上来说，保险价值是一个变量。从保险合同订立到保险事故发生这段时间内，由于市场供求的变化、科学技术的进步、固定资产的折旧等原因，保险标的的价值总是处在变化之中。正因为如此，投保人在投保时、保险人在理赔时就要确定保险价值。保险价值确定的三种方式也反映了保险标的价值的变化性：因为保险标的的价值在不断发生变化，所以投保时投保人和保险人就要约定保险价值并载明于合同当中，以避免日后估价的麻烦；在订立合同时没有确定保险价值的，则在保险事故发生时按当时当地的市价确定保险价值，作为计算赔款的依据；法定保险价值仅适用于海上保险合同，海上保险的保险标的的价值更具有不确定性，由于时空跨度大，保险标的的价值在起运港、中间港和目的港很可能不一致，为避免保险事故发生时合同双方当事人对保险标的价值的争议，于是法律直接规定了保险价值的确定依据：以保险责任开始时保险标的的价值作为保险价值。

保险价值的时间定位：保险价值是投保时保险标的的实际价值（适用于定值保险合同），或者是保险事故发生时保险标的的实际价值（适用于不定值保险合同）。在海上保险合同中，若当事人事先未约定，则保险价值为保险责任开始时保险标的的实际价值和保险费之和。

综上所述，尽管保险价值就是保险标的的价值，但保险价值仅仅是一定时空条件下的保险标的的价值。保险价值与保险标的价值的关系在于保险价值的确定是以一定时点的保险标的的价值为基础，无论是以约定法、市价法还是法定法确定的保险价值，都是如此。但是保险价值一旦确定下来就具有稳定性，而保险标的的价值却处在变动中。换句话说，保险价值是个定值，而保险标的的价值则是个变量。系争案件中保险价值为6万元，而保险事故发生时保险标的的实际价值则远低于6万元。

保险金额，是指投保人对保险标的的实际投保金额，也是保险人承担赔偿责任的最高限额。定值保险合同的保险金额在全额保险的情况下，就等于保险价值。不定值保险合同的保险金额的确定有三种方法：1、由投保人根据保险标的的实际价值自行确定；2、由当事人双方根据保险标的的实际情况协商确定；3、按照投保人会计帐目最近的帐面价值确定。但无论那种方法，保险金额的确定都是以保险标的的价值为基础的④。

（二）保险金额与保险价值的区别：

1、任何保险合同，无论是人身保险还是财产保险合同必有保险金额，但不一定都有保险价值。财产保险合同中，有的约定保险价值，有的没有约定保险价值。人身保险合同则根本就没有保险价值一说，因为人的生命、身体是不能以金钱来衡量的。

2、保险合同订立时必须确定一个保险金额，但不一定确定保险价值，如不定值保险合同在订立时就无须确定保险价值。

3、保险金额是保险人计收保险费的依据，而保险价值是保险人计算保险赔偿金额的依据。

4、保险金额是投保人的实际投保金额，也是保险人的最高赔偿限额；而保险价值则是保险合同订立时或保险事故发生时保险标的的价值，是保险人赔偿的最高额。即使保险金额高于保险价值，保险人也只在保险价值范围内予以赔偿。

（三）保险金额与保险价值的联系：

保险金额根据保险价值确定，并且一般不得超过保险价值。保险价值是保险赔偿金额的计算依据，而保险赔偿金额又不能超过保险金额。二者都影响到保险赔偿金额的确定。

从量上来说，保险价值≥保险金额≥保险赔偿金额。

我们明确了保险价值、保险金额的概念以及二者的关系，在此基础上我们再分析另两个概念-足额保险和超额保险。

三、足额保险和超额保险

足额保险与超额保险的划分就是以保险金额与保险价值的关系为标准进行的。

所谓足额保险，又称全额保险，就是保险金额等于保险价值的保险。超额保险，就是保险金额超过保险价值的保险。

修订后的《保险法》第40条第2款规定：“保险金额不得超过保险价值；超过保险价值的，超过的部分无效。”

定值保险合同，要么是足额保险合同，要么是不足额保险合同，在合同订立时就已确定。但它一般不存在超额保险的问题。一是因为《保险法》第40条第2款的规定，即保险金额不得超过保险价值；二是因为在发生保险事故时，保险人以约定的保险价值为依据来计算保险赔偿金，投保人若超额投保，则除了多交保费外并没有得到更大的保险保障。从一个经济人的角度来说，投保人也不会超额投保。

不定值保险合同，在合同订立时可能是足额保险，但在保险事故发生时未必是足额保险，它可能是足额保险，也可能是不足额保险，甚至可能是超额保险。这是因为在保险期限内，保险标的的价值在不断发生变化，而保险金额是固定的，二者之间总会存在差异。当然，在保险期限内，如果保险标的的价值明显增加或减少，为了获得充分的保险保障或为了避免超额保险，投保人和保险人可以及时协商变更保险合同的有关内容，使保险金额与保险价值相符。对此，《保险法》第38条规定：“有下列情形之一的，除合同另有约定外，保险人应当降低保险费，并按日计算退还相应的保险费：（一）……（二）保险标的的保险价值⑤明显减少。”

在系争案件中，由于该车辆损失险合同是足额保险合同，且又是定值保险合同，即保险金额和保险价值都是固定的，因此在保险事故发生时，无论保险标的的价值怎样发生变化，该合同仍旧是一个足额保险合同。它并不因为出险时的保险标的的价值明显少于投保时的保险价值而变成了超额保险。

我们区分足额保险与超额保险的意义在于：在投保时，保险金额不得超过保险价值，超过的部分无效；在保险事故发生时，保险金额若超过保险价值，则保险人只按实际损失进行赔偿。其目的在于避免投保人或被保险人从保险赔偿中获得额外利益，从而避免道德危险的发生。

四、结语

通过对以上几对基本概念的分析，可以看出在该案例中投保人和保险人发生争执的原因在于双方对保险合同的一些基本概念不甚了解，特别是定值保险和不定值保险、足额保险和超额保险。投保人是有理说不清，只是本着朴素的公平意识，认为自己全额投保、保险人按保险金额收费，那么在发生全损时保险人自应按保险金额赔偿。在签订定值保险合同的情形下，投保人的这种想法无可厚非，但在不定值保险合同中，情况并非如此。保险人也形成了自己的思维定势：无论保险金额多少，在发生损失时一律按实际价值进行赔偿（这无疑也是一种道德风险）。在签订定值保险合同的情形下，保险人的这种想法是完全错误的。至于法院判决，其结果是正确的，与按照定值保险合同来判结果是一致的，可谓殊途同归。但其判决依据不是十分充分，难怪令“保险公司对判决大为不服”。

有感于此，笔者认为有关部门应加大《保险法》的宣传力度，加强对保险公司业务人员的培训，加强法官的业务学习，提高业务水平。

注释：

①《齐鲁晚报》2001年10月27日。

②《保险公司，少赔了我们钱》，杨宏芹，《金融法苑》总第40期。

③《保险法》，李玉泉著，法律出版社，1997年6月第一版第94页。

④《保险法》，李玉泉著，法律出版社，1997年6月第一版第128页。

保险合同论文篇4

一、保险合同复效存在的基础及其价值

根据《保险法》第59条规定，保险合同复效存在的基础是投保人没有按期缴纳保险费导致保险合同暂停履行后，在规定期限内又向保险人申请保险合同继续履行。

《保险法》之所以引入复效制度，是基于人身保险合同的基本特征以及复效的制度价值决定的：首先，人身保险特别是人寿保险，保险期间都比较长（基本都在10年以上），保险费一般也不是一次缴足，在保险合同履行期间，难免投保人会忘记缴纳，一旦投保人记起，应给给予挽回的机会，这样投保人也不会有损失，保险人的客户也不会流失；其次，人寿保险的保险费都较高，算得上是一笔奢侈性指出，在漫长的履行过程中，难免投保人经济状况发生较大变故，一旦经济紧张，投保人很有可能无力在继续缴纳保险费，当投保人经济好转时也会考虑继续缴纳保险费；再次，复效可以使保险人节约成本，对保险人来说，不用按新订立合同的程序执行，也不用退还保险单的现金价值，成本指出减少；最后，由于复效时没有年龄限制，使得超过投保年龄的人不用在担心没有保险。

二、保险合同复效的法律性质

首先，无论是立法还是保险法理论均认为保险合同复效是原来保险合同继续执行，而不是新订立保险合同。根据《保险法》第59条规定，保险合同复效针对的是投保人因没有在合同约定期限内缴纳保险费而导致保险合同效力中止的情形。“中止”和“终止”是有本质的区别，“中止”是暂时性的，可恢复的，而“终止”却是结束，不可恢复的。故《保险法》第59条规定，保险合同中止后投保人与保险人两年内没有达成一致意见，保险合同才终止。前后的差异，可以清楚的得出复效是原合同的继续执行。

其次，从保险条款本身来看，保险人也认为保险合同效力恢复不是新订立合同。打多数保险条款都规定，被保险人自保险合同生效或效力恢复之日起两年内自杀的，保险公司不承担保险责任。而《保险法》第66条规定：保险合同生效后两年内，被保险人自杀，保险人不承担保险责任。把两者稍作比较就可以清楚的得出：保险合同效力恢复不同于新成立保险合同。否则，保险条款完全没有必要规定效力恢复后的两年内被保险人自杀不承担保险责任。

再次，认定保险合同复效是新订立保险合同，与合同实际履行状况不符。如果复效是新订立保险合同，则保险人应当退还原保单的现金价值并重新向投保人签发保单，且不能要求投保人补缴保险合同中止期间的保险费以及相应的利息。但从复效的实际情况来看，保险人并未退还原保单的现金价值、签发新保单，却都在复效单上要求投保人应补缴合同中止期间的保费及利息，这显然是原合同的继续履行。

基于上述分析可以清楚的得出：保险合同恢复效力（复效）不是订立新合同，而是原合同的继续履行

三、投保人在保险合同复效时没有如实告知的义务，保险人要求投保人在合同复效时再履行如实告知义务没有法律和合同依据

首先，《保险法》明确规定订立保险合同时应履行如实告知义务，而没有规定复效时投保人也应履行如实告知。《保险法》第十七条第一款规定：订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告之。据此可以非常清楚地看到，告之义务的履行是在订立合同之时，合同生效后，投保人无再履行如实告知的义务。

其次，大多数保险条款明确约定订立保险合同时投保人应如实告知，没有要求投保人在合同复效时还应履行如实告知。例如《吉祥相伴定期保险条款》（以下简称“《保险条款》”）第十条（告知义务）规定：订立本合同时，本公司应当向投保人说明本合同的条款内容，并就被保险人的有关情况做出询问，投保人应当如实告知。可见保险人的询问是发生在保险合同订立时，投保人的如实告知义务也是发生在保险合同订立时。投保人在保险合同生效后无再如实告知的义务。

再次，复效时投保人无告知义务是立法的趋势。最高人民法院《关于审理保险纠纷案件若干问题的解释》第四十三条规定：投保人与被保险人、受益人分别为不同的人时，投保人不再继续缴纳保险费的，自保险合同效力中止之日起两年内，被保险人、受益人向保险人提出补缴保险费、恢复效力的要求，人民法院应予支持。最近公布的《保险法（修订草案）》也没有要求投保人在保险合同复效时应再次履行如实告知义务。从前述立法可以清楚的看出，在保险合同中止期间只要被保险人、投保人要求复效（被保险人健在），保险人应当复效，保险公司不得被保险人的健康状况不符合最初投保时的要求而不给予复效，即复效时投保人、被保险人无需再如实告知。四、最大诚信原则不要求投保人在合同复效时再履行如实告知义务，复效时再要求投保人履行如实告知违反公平原则，是最大的不诚信

首先，最大诚信原则的内涵和外延均不要求投保人在合同生效后还应如实告知。保险领域之所以引入最大诚信原则，是因为投保人控制着保险标的，了解保险标的的价值和风险状况，而保险人制作专业性很强保险条款，掌握其具体含义，故投保人和保险人之间的信息严重不对称。引入最大诚信原则的目的是保障保险合同当事人双方在订立保险合同时信息的对等性，以保证保险合同是双方当事人的真实意思表示，其内涵和外延都不要求合同成立后再如实告知。

其次，复效时被保险人患病不会影响保险费的合理性。首先，保险人在拟定保险费时已经充分考虑到符合投保条件的投保人在投保后发生保险事故的可能性，保险合同成立后被保险人患病是正常的风险，也是保险人应当承担的保险责任范围，根本不影响保费的合理性；其次，根据《保险法》规定，人身保险的保险费不能以诉讼方式主张，使保险人在制定保险费时充分考虑到投保人中途停保对成本的影响，即投保人停保不会影响保险费的合理性。以上两方面充分说明：保险人所制定的保险费已经充分考虑到投保人中途停保、被保险人患病保险人的风险因素，复效时被保险人患病不会影响保费的合理性。

再次，保险人以复效时要求投保人未如实告知而拒赔违反公平原则，是最大的不诚信。公平原则作为民事活动的基本原则，在保险合同订立和履行过程中同样适用。即疾病是人寿保险保险事故发生的基本事由，是保险人就应当承担保险风险责任。保险合同复效时，保险人不仅要求投保人缴纳了复效时的保费，还要投保人缴纳了保险合同中止期间的保费（即便是保险人不承担保险合同中止期间的保险事故），这已让暂停履行的合同恢复原状，保险人应当根据被保险人在投保时的健康状况以及如实告知情况履行自己的保险责任，不应在额外的排除自己的保险责任。保险人以被保险人在合同生效后患病投保人没有如实告知而拒赔，明显是排除自己的保险责任，违反公平原则，是最大的不诚信。

五、复效时未如实告知保险人不承担保险责任的效力问题

从前述分析可知，复效时要求投保人如实告知违反公平原则。虽然保险法规定，保险合同复效由投保人与保险人协商，但实际上，保险合同复效，仍然是保险人把一切待“协商”的内容设计好，投保人填写并补缴保费及其利息，即复效过程不具有协商的性质，仍然是双方履行保险人制作的格式条款。既然格式条款，就应当公平合理，根据《合同法》即民商事法律规定，格式条款违反公平原则的，可以认定其无效或撤销该约定。

保险合同生效后，一旦发生保险事故，保险人就应当承担保险责任，但并不是所有保险事故发生后，保险人均应当承担保险责任，保险人可以根据法律规定以及合同约定而免除自己的赔付义务。基于合同约定而免除保险人赔付义务的约定属于保险合同的免责条款。“投保人在复效时未履行如实告知义务，保险人有权拒赔”没有法律规定，故它属于免责条款。一旦保险人没有做到明确说明，根据《保险法》第18条之规定，可以认定该条款不发生法律效力。

综上，笔者认为保险合同复效是对原合同的继续执行，投保人没有再如实告知的义务。保险人要求投保人再如实告知是免除自己的责任，是最大的不诚信，违反公平原则，人民法院可以认定其是无效的约定。同时，即便是不能以违反公平原则而认定“复效时未如实告知而免责”无效，但其属于免责条款，如果保险人没有履行明确说明义务，人民法院仍可以根据《保险法》第18条规定，确认该条款不发生法律效力。

保险合同论文篇5

关键词：显失公平主观要件客观要件

一、显失公平制度是诚实信用原则和公平原则在合同法中的体现，其在保险合同中的适用有其特殊性

本文通过实际案例加以说明，案例如下：原告烟台市富兴水产实业公司与被告中国太平洋保险公司烟台分公司在企业财产保险合同中约定保险责任为：灾难性海潮、海啸造成对虾流失及恶劣气候致使对虾缺氧死亡。赔偿处理按《对虾养殖保险每日赔付数额表》计赔。在合同约定的保险期限内发生了险情，原被告双方对于对虾绝产损失的赔偿发生了纠纷。原告认为，被告按照保险合同中约定的计赔方法赔偿显失公平，该赔付依据的《对虾养殖保险每日赔付数额表》已经废止。请求法院对此民事行为予以撤销，要求按中国人民保险公司该省分公司1993年《对虾养殖成本保险条款（试行）》规定的赔款计算方法赔付对虾保险赔付款及延期付款违约金。被告答辩认为原告与其签订的保险合同是企业财产保险合同，不是对虾养殖保险合同，因此双方才有特别约定。最终法院做出了显失公平的确认，并支持了原告诉求，判决被告按《对虾养殖成本保险条款（试行）》的计赔方法赔偿原告保险损失款。

本案争议的焦点是本案保险合同中的特别约定条款是否显失公平的认定。关于显失公平合同的认定是我国《合同法》制定过程和司法实践中一个极为重要的疑难问题。本文将结合本案对合同法中的显失公平制度及其在保险合同中的应用作一阐述。

1.显失公平制度的概念及其目的

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第72条规定：一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。包含有显失公平条款的合同即为显失公平合同。我国《民法通则》第59条规定：“显失公平”的民事行为，一方当事人有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤消。《合同法》第54条规定：“在订立合同时显失公平的”，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤消。这就是显失公平制度。

显失公平制度的目的在于保证合同双方在完全自愿、平等的基础上完成交易行为，督促人们遵守诚实信用原则，订立和履行合同，同时赋予交易中遭受不公平损害的一方以撤消或变更合同的请求权利，维护交易的公正性。

2.显失公平合同的认定

显失公平制度的正确适用关键在于显失公平合同的正确认定。如果显失公平合同认定不正确，必然导致显失公平制度的错误适用，从而出现社会公权对私法关系的干涉，破坏了交易秩序的稳定和交易安全。

显失公平合同应同时具有客观要件和主观要件。即，显失公平合同客观上除了双方权利和义务严重不对等、利益显著不平衡外，还应包括主观上一方是否故意利用其优势或另一方的无经验。

（一）显失公平合同的客观要件

第一，双方利益不平衡。在判断有关利益是否平衡时要特别考虑到当事人的意愿、供求关系、交易习惯等各种因素。如，在赠与合同中，赠与人与被赠与人双方利益明显不平衡，但当事人是出于自愿，就不能认为赠与合同构成显失公平合同。又如，合同订立后，市场行情发生变化，价格发生涨落等，此时，当事人不能以显失公平为由而要求撤消合同。第二，利益失衡是严重的。严重程度应该超出了社会公平观念所能容忍的界限。

（二）显失公平合同的主观要件

第一，获利方具有故意的主观过错。即订立合同的一方具有优势或利用对方无经验等而与对方订立显失公平合同的故意。这种主观状态表明行为人背离了诚实信用原则的要求。第二，利用优势。如垄断，是一方利用经济上的优势，从而使对方难以拒绝对其明显不利的合同条件。但是，如果受损失的一方仅能证明对方因供求关系中的优势，而提出不合理的价格条件，则不构成显失公平的主观要件。因为在竞争的条件下，供求关系本身是不断变化的，此种变化是一种交易风险，很难说是哪一方利用了优势。第三，利用对方没有经验。在订约过程中，订约双方都应向对方告知、说明有关权利和义务以及影响对方做出是否签订合同决定的有关事项，这也是诚实信用原则的要求。

另外，在主观要件上，有人主张包括“轻率”。笔者认为不妥。首先，市场竞争无时无处不在，交易主体负有一定的注意义务，轻率订立合同表明对自身的利益不重视、不维护，法律也没有必要保护之。其次，显失公平制度在于保护经济上的弱者，而轻率订立合同者未必都是弱者，却很可能是权力的滥用者和秩序的破坏者。再次，轻率在主观过错程度上与无经验不同，后者也非前者所致，反之亦然。

二、显失公平制度在保险合同中应用的特殊性

任何合同的签订都要求合同当事人必须遵守诚实信用原则，而在保险经营活动对诚实信用原则要加以强调，要求保险合同当事人遵守最大诚信原则。所以，显失公平制度在保险合同中的应用必然有其特殊性，主要表现在：获利方甚至因过失过错也构成显失公平合同的主观要件。投保人因过失未告知和陈述（客观上不知的契约善意除外）、保险人因过失未说明都构成显失公平合同的主观要件；保险人对保险合同的标准条款和免责条款应及时提请投保人注意，否则也可认为是利用了对方的无经验；由于保险合同条款较为复杂，专业性强，一般投保人或被保险人不易理解与掌握，在订立保险合同时有些投保人往往不耐烦，轻率就签订了保险合同。为了保护经济上的弱者投保人和被保险人，保险人利用投保人的“轻率”也构成显失公平合同的主观要件。

以上三点都可从我国《保险法》中找到依据。如，我国《保险法》第十七条规定：“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知。”《保险法》第十七条同时还对投保人故意或者过失未履行如实告知义务的情形做出了相应的处理规定（如，保险人可以解除保险合同、不承担保险责任等）。可见，保险人的说明义务和投保人的如实告知义务已经是法定义务，因此，在司法实践中，对于法定义务只有作为和不作为的区别，对不作为则没有故意或者过失的区别。而且，负有法定义务的一方，同时负有举证责任。

三、对案例及其判决的分析研讨

被告抗辩的理由不能成立。被告称：该对虾保险是“企业财产保险”，而非对虾养殖保险。该理由不能成立：一是保险责任是对虾的流失和死亡风险，对虾的死亡保险应属养殖保险范畴；二是约定赔偿处理按《对虾养殖保险每日赔付数额表》计赔，可以确定该“流动资产”项的保险确是养殖保险；三是固定资产项按2‰收费，而对虾和饵料项按7%收费，企业财产险的收费标准无论如何都不可能达到7%，因对虾养殖保险风险太大才有可能。所以，该合同是企业财产保险合同和对虾养殖保险合同的合一。

特约条款是否显失公平。这是本案争论的焦点。保险费率与保险责任应是对称的，但是，以本案新旧两种办法计算的赔付结果相差88万元之巨，可见保险合同双方的利益不平衡，而且利益失衡十分严重，符合显失公平的客观要件。根据负有法定义务的一方，同时负有举证责任的原则，如果在保险合同订立当时，保险人能举证说明对新规定收费老规定赔付的做法已经向投保人做了充分的明示说明，那么，显失公平的客观要件不存在，从而法院可以认定特约条款没有显失公平，合同的内容反映了当事人双方真实意思，依契约自由原则，对保险人所主张的赔付计算办法就应予以支持。反之，显失公平的客观要件存在，法院可以认定特约条款显失公平，对原告撤消特约条款的主张予以支持。显然，本案的裁判方向是正确的。

判决结果值得商榷。依《民法通则》第60条规定，只有在民事行为部分无效不影响其他部分的效力的情况下，其他部分才可仍然有效。就保险合同来说，当事人关于赔付内容的约定是合同的根本内容，这一部分无效，其他部分也就不能继续有效。因此，在本案中法院在撤消当事人关于赔付的特别约定条款后，仍认为保险合同有效，而依据其他保险公司（中国人民保险公司）的保险条款决定保险人一方的赔付义务，这样的判决结果值得商榷。

判决参考。由于被撤消的民事行为自始无效，因此，为平衡双方的权利义务，考虑到合同约定按《对虾养殖保险每日赔付数额表》计算赔偿为双方在订立合同时认可，保险人也应按此赔偿法所相应规定的收费标准收取保费，方为合理。故判决被告按此表计算赔偿额，并按此表相应的收费标准重新计算保费，退还向原告多收的保险费并支付利息。

综上所述，合同自由原则只是合同法的基本原则之一，显失公平制度是诚实信用原则和公平原则在合同法中的体现，反映了诚实信用原则和公平原则对合同自由原则的限制；另一方面，它也保证了真正的合同自由原则的实现。

参考文献：

1.林宝清.保险法原理与案例[M].北京：清华大学出版社，2006

2.郭明瑞．论合同自由原则—兼评一起保险合同纠纷案件[J]．中央政法管理干部学院学报，1997

3.崔广平.也论合同自由原则的地位[J].四川三峡学院学报（社会科学版），1998

4.冯季英.析显失公平合同的概念及构成要件[J].湖南税务高等专科学校学报，2005

保险合同论文篇6

某人寿保险公司（下称保险公司）的一名投保人刚交首期保险费、体检完成不到期十小时，被保险人便因意外身故；保险受益人提出近300万的索赔，保险公司以未收到体检报告，未同意承保为由，拒绝赔偿，但同时表示可以考虑通融赔偿100万。

此案发生后，这起标的巨大的寿险理赔案引起了法律界、保险界的激烈争议：该保险合同保险公司是否应当赔偿？而这又取决于该保险合同是否成立和生效，即保险合同的成立和生效时间是本案的关键所在。要弄清上述问题，笔者认为可作如下分析：

一、本案保险合同是否成立。《合同法》将合同的成立过程分为两个阶段：要约和承诺。所谓要约是指要约人向受要约人发出的缔结合同的意思表示；承诺是指受要约人对要约人作出的对要约完全同意的意思表示。有效的承诺作出后，合同宣告成立，即承诺的作出是合同成立的标志；而在法律上，一个承诺必须具备下列条件才能发生法律效力：1、承诺必须由受要约人向要约人作出；2、承诺的内容与要约的内容一致；3、承诺必须在要约的有效期内达到要约人；4、承诺须表明受要约人决定与要约人订立合同；5、承诺的方式必须符合要约的要求。同时，《合同法》规定承诺原则上应采用通知的方式，但根据交易习惯或要约表明可以通过行为作出承诺的除外。这也就是说，承诺的作出应当是以明示的方式而不得以默示方式，而且这种意思表示须到达要约人才生效。另外，法律还规定承诺人对其尚未生效的承诺享有撤销权。在保险合同的订立过程中，投保人向保险人填写投保单，并支付保险费的行为其实质就是要约；此时合同尚未成立，当然也未生效。接下来，保险人开始审查投保人的要约，如果符合保险合同订立的条件则签发保险单，保险合同成立；如果不符合投保条件，则退还保险费，保险合同不成立。在本案中，保险人在收到投保人的要约后，虽安排被保险人体检，但尚未作出任何关于其是否承保的意思表示，因此应当认为其尚在审查要约，尚未作出承诺。如果说推定此时合同成立，则不但是对承诺不得以默示方式作出规定的违反，而且也同时是对保险人承诺撤销权的公然剥夺。因而此时保险合同尚未成立，即本案中保险公司可以拒赔。

二、争议产生的原因。之所以出现上述争议主要是由于保险合同的成立与生效时间不一致造成的。我们知道，合同的成立与生效是两个概念，合同未成立当然不生效，但合同成立后，其生效时间却不一定与合同成立的时间一致。合同成立后，可能同时生效，也可能延期生效，也可能出现一种特殊的情况，即将合同生效的时间追溯到要约人预履行义务的时间（这也是保险业订立保险合同的惯例）。也正是由于这种特殊情况的存在，导致了人们对保险合同成立与生效时间的错觉。

三、保险合同成立与生效时间。保险合同的成立时间应为保险人向投保人发出承保通知并到达投保人或投保人收到保险单之时；其生效时间则应是保险合同所载明的生效时间。合同的成立时间与合同的生效时间的不一致只不过是一种特殊的行业惯例而已，这也正是当事人意思自治原则的体现。

保险合同论文篇7

[关键词]人身保险合同，受益人指定与变更，道德风险防范，合同的同意权和撤销权

人身保险合同中的受益人是指根据保险合同的约定，当保险事故发生时，对保险金享有请求权的人。根据保险事故发生时，被保险人生存与否，人身保险合同的保险金给付可分为生存保险金给付和身故保险金给付。由于我国各保险公司现行险种的条款中均规定，被保险人生存条件下的保险金受益人只能是被保险人本人，并拒绝受理其他指定和变更。因此，保险实务中的受益人一般意义上仅是指身故保险金受益人。

《保险法》第61条规定：“人身保险的受益人由被保险人或者投保人指定；投保人指定受益人时须经被保险人同意。”第63条规定：“被保险人或者投保人可以变更受益人并书面通知保险人；投保人变更受益人时须经被保险人同意。”上述规定中关于投保人指定和变更受益人的规定，对于防范保险活动中的道德风险，保护被保险人的合法权益无疑是必要的，也是合理的。但该条的规定中却存在着不容忽视的缺陷。

就人身保险合同而言，投保人和保险人作为合同的双方，是合同的当事人，而被保险人和受益人则是合同中的关系人。作为合同的当事人，投保人是指向保险公司提出订立保险合同的请求，并填写投保单，根据保险合同的规定交纳保险费，对被保险人的身体和寿命具有保险利益的人。根据《保险法》的定义，保险利益是指投保人对于保险标的所具有的法律上承认的利益。投保人既可以以自己的身体和寿命为保险标的，与保险人订立保险合同；也可以在符合保险利益原则的前提下，以他人的身体和寿命为标的，与保险人订立保险合同。当投保人以他人的身体和寿命为标的投保时(即投保人和被保险人非同一人)，在身故保险金的受益人问题上，投保人可以有两种动机：一是为自己的利益，以自己为保险金的受益人；二是为他人的利益，以第三人为保险金受益人。诚然，在以他人的寿命和身体为标的投保时，投保人无论是以自己还是以第三人为保险金受益人，都必须征得被保险人的同意。这对于防范保险活动中的道德风险无疑是必要的。然而，与此同时，在《保险法》第61条和第63条中又同时规定，保险合同的被保险人可以自行指定和变更受益人，并且不受任何的限制。这不能不说是一个缺陷，并给实务操作埋下了隐患。

首先，从合同法的角度看，保险合同的当事人为投保人和保险人，而被保险人在合同中仅是以关系人的身份出现。合同内容的变更，理应由合同的当事人协商一致后进行。投保人在征得被保险人同意前提下的变更受益人权利，从性质上讲，是一种形成权。只需通知保险人即可。而被保险人作为合同的关系人，并不具备当事人这一主体资格。被保险人无论出于何种原因，如欲对其受益人进行变更，只应通过投保人向保险人提出要求，予以变更。

其次，从保险合同本身来看，在符合保险利益原则的前提下，投保人可以以他人的身体和寿命为标的，为自己的利益与保险人订立合同。这种合同一经签订，投保人的利益便应当得到尊重和合理的保护。虽然《保险法》并未对被保险人指定受益人作出任何限制，但在签订保险合同时，这并不会对投保人的利益构成不利影响。原因很简单，如果被保险人指定的受益人不合投保人的意，投保人便不会与保险人签订保险合同。民事行为以意思自治为原则，作为民事行为的商业保险不同于具有强制力的政策性保险，它是以自愿参与为前提的。因而，在签约阶段，被保险人的所谓不受限制的指定受益人的权利，实际上是不存在的。但在保险合同成立生效后，被保险人行使这种不受限制的受益人变更权，就可能会对投保人的利益造成实质性的损害。

试举例说明：张某与李某为夫妻，显然，张某对李某是具有保险利益的。在征得李某同意后，张某以李某为被保险人，以自己为投保人和受益人，向保险公司投保了只含身故保险责任的保险。显然，张某在这个投保行为中是为了自己的利益在投保。这个保险合同一经成立生效，张某的合法利益便应得到尊重和保护。然而，这里却存在一个问题。如果被保险人李某在未经投保人张某同意的情况下把保单拿到保险公司去作变更，将受益人变更为张某以外的其他人，则可能构成对投保人利益的损害。依据《保险法》和保险条款的规定，被保险人此时享有的同样是一种形成权，保险公司对其要求当然不能拒绝。但这一变更却显然有违投保人的初衷。并且，在李某瞒着张某作了这一变更之后，张某可能在相当长的一段时间内并不知情，而继续履行交费义务。直到发生保险事故时，才发现保险合同的受益人已经不是自己了，从而失去了保险金的请求权。这样的结果，显然损害了张某作为投保人的正当权益。作为既是投保人又是受益人的张某，为李某投保，是以指定自己作为保险金受益人为前提的。如果受益人不是张某自己，很可能他就不会投保。即便合同受益人的变更不涉及投保人本身，在变更时也同样不能无视投保人的意愿。目前各保险公司的人身保险合同条款中，大都包含有死亡赔付责任。因此，这种身故保险金受益人的确定应当说是一个具有普遍意义的问题，必须给予足够的重视并进行合理的规范。

保险合同生效之后，被保险人如欲根据《保险法》第63条的规定行使受益人的变更权，不外是以下三种情况：一是在投保人知情并同意的情况下行使。既是投保人同意，由投保人出面向保险人提出要求即可，被保险人行使此项权利自无必要；二是投保人知情，但却不同意被保险人的变更要求。在此情况下，如果被保险人不顾投保人的意愿，自行通知保险公司进行变更，则投保人可行使合同解除权予以对抗，这样，被保险人的所谓受益人变更权，并不能真正有效地行使；三是在投保人不知情的情况下，被保险人私下将保单拿到保险公司，去做可能有违投保人意愿的受益人变更。而投保人却仍在继续交费履行义务。这种情况的出现，不但对投保人显失公平，而且也违背了从事保险活动所应当遵循的最大诚信原则。

从《保险法》第61条和第63条关于被保险人指定和变更受益人的规定中，可看出立法者的如下考虑：为切实保护被保险人的权益，通过给予被保险人以不受限制的受益人变更权，来对抗投保人或受益人可能作出的于其不利的行为，从而有效防范道德风险事故的发生。然而，这种做法，不仅有违合同签订和变更的基本规则，更在防范道德风险的同时，又潜伏了产生另一种“道德风险”的可能：即被保险人可能私自将保险合同拿到保险公司去作有违投保人意愿的受益人变更，而投保人却毫不知情，继续交费履行义务。由此便在客户间(投保人和被保险人)及客户与公司之间埋下了产生争议和纠纷的隐患。

保险合同论文篇8

论文摘 要 《保险法》作为规制保险经营活动，规范保险人，保护被保险人和受益人的一项基本法律制度在现代国家经济生活中起到了不可估量的作用。新《保险法》总结了以往司法实践的有益成果并借鉴了国外先进立法模式，对规范与保障保险关系各主体有了更加具体的规定，而作为保险关系各方主体权利义务的集中体现——保险合同，表现的尤为突出。本文试图通过分析保险合同订立的不同阶段中产生的问题，旨在为进一步完善新《保险法》相关规则提供理论借鉴。

保险合同的成立与一般合同成立的构成要件相同。保险合同双方即投保人和保险人双方意思表示真实一致，保险合同即告成立。在保险合同订立过程中，一方当事人做出邀约，通常为投保人，内容具体确定，保险人在做保险宣传时若宣传内容具体确定的话也可认定为邀约，另一方当事人做出意思真实，内容形式有效的承诺，保险合同以有效承诺做出时即告成立，基本过程与普通合同并无二致。但是，对于保险合同订立的形式我们需要稍加讨论。根据我国传统《保险法》学说，保险合同是一种诺成性非要式合同，即可以以口头形式订立保险合同。对此笔者提出，应严格排除口头形式保险合同，其原因有二：一方面，保险合同通常时间持续较长，权利义务较为复杂，口头形式不足以将上述权利义务准确的表述及记录下来；另一方面，保险合同自成立到生效，直到保险人保险责任的确定中间间隔时间较长，要式保险合同可以有效排除双方对于合同的矛盾分歧。虽然我国《保险法》和《合同法》对此并未加以规定，依然秉承意思自由的原则，但诚如上文所言，行政法规和保监会制定的规章应严格排除口头形式保险合同。

保险人保险责任的起算是整个投保过程中的重中之重，因为其关系到投保人何时转移了自身风险，保险人何时具有危险承担义务，更重要的是关系到投保人能否获得赔偿。根据新《保险法》第十三条，十四条的规定可推知：对于大多数保险合同而言，保险合同生效，保险人保险责任随之开始，保险合同的生效时即为保险人承担保险责任的时间。但是，合同另有约定除外，也就是说，合同生效与保险人保险责任承担的时间未必同步，而实践中，这种情况占多数。保险人保险责任的承担往往都是附条件的，如投保人交付首期保险费，保险人承保并签发保险单等。保险责任的确定具有重要的意义，但是以现有的法律条文，不足以充分保障投保人的权利，若保险合同上规定以“保险公司同意承保时为承保责任开始时”而保险公司又迟迟不承保，在这段时间投保人的权益将如何保障。因此，笔者认为对于保险责任起算时间应更加明确，方案有三：一是将此类不明确或故意模糊保险责任起算时间的条款划为无效条款，这在下面会论述到；二是对该条文进行有利于投保人的解释；三是尽快出台《保险法实施细则》确定一个必要时间，如规定保险人在保险合同成立后的十到十五个工作日内做出承保与否等条文，对保险人的承保时间加以确定性限制。

新《保险法》中的保险人说明义务既是本法的核心重点，也是一个难点。本文对于该义务本身不做过多分析，只对说明义务的对象进行简要分析。新《保险法》对于说明义务有了三处变动，一是仅对于格式条文进行说明；二是在订约时需交付格式条文；三是对于责任免除条款的提示义务的确定。此次修改的重要意义不言而喻，但是对于其操作性笔者却持有保留态度。对于说明义务的核心无非有两点，说明对象与说明程度。根据新《保险法》规定，说明对象是格式条文，当下保险业使用的保险合同绝大多数都是格式合同，保险人是否要逐条为投保人进行解释？对于说明程度法律上沿用了“明确说明”这一模糊的概念，究竟怎么样才算明确？而对于保险人进行的说明，在事后投保人又如何举证？这一系列问题在新《保险法》中依然没有得到解决。反观免责条款的提示义务倒容易操作。

正如上文所言，保险合同条款绝大多数是格式条款。因此，必须在立法上予以限制，保护投保人的利益。《保险法》及《合同法》对此有专门规定。（一）保险合同中非格式条款的效力优于格式条款。《合同法》第四十一条规定“格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”保险合同的格式条款一般是保险人一方的意思表示，而非格式条款往往是投保人与保险人双方合意的结果，是在格式条款外另行商定的条款，或对原格式条款重新协商修改的条款。因此，保险合同非格式条款的效力应当优于格式条款①。（二）如何正确理解《保险法》第三十条确立的“有利于投保人和受益人解释”原则。该规定被称为“有利解释”原则。但实践中，人们往往片面理解《保险法》第三十一条的规定，将这种“有利解释”原则扩大化加重保险人的责任。笔者认为，要正确适用《保险法》的这一原则，必须结合《合同法》的有关规定对其进行解释。《合同法》第四十一条规定“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。”这里所说的“通常理解”，根据《合同法》第一百二十五条的规定进行解释。“通常理解”还包括这样一层意思，即应当按可能订立该合同的一般人的理解来解释合同条款，这里所讲的“一般人的理解”，是指不特定的群体对有关条款的理解，不能认为是具体某个人的理解。

注释：

①韩秀丽.<合同法>在保险合同中的适用浅析.大众商务.2010.7.

参考文献：

[1]杨华柏.保险法律评论.法律出版社.2009.5.

[2]奚晓明.<中华人民共和国保险法>条文理解与适用.中国法制出版社.2010.

[3]韩秀丽.<合同法>在保险合同中的适用浅析.大众商务.2010.7.

[4]张玉.免责条款在保险合同中的认定问题研究.兰州商学院学报.2009.8.

[5]吴定富.<中华人民共和国保险法>释义.中国财政经济出版社.2009.4.

[6]崔建元.<合同法总论> (上卷).中国人民大学出版社.2008.7.