婚姻家庭合同范文

婚姻家庭合同范文第1篇

关键词：婚姻家庭关系；婚姻家庭立法；内涵；立法建议

1 婚姻家庭关系内涵及理论

随着人们生活水平的不断提高，我国的婚姻家庭关系逐渐成为社会的热点话题，婚姻问题也随之出现，因此有效地制定婚姻家庭关系相关的法规，加强有关婚姻的立法，在面对以市场经济为导向的背景下，制定任何法律的目的都是要追求一定利益，当然婚姻家庭关系立法也不例外，婚姻关系立法的目的是要追求社会和谐和家庭经济利益的最大化的实现，以保证家庭关系的质量和期限，使家庭的多方实现利益的最大化，保护自身的利益和他人的权益。而在当代的中国，对于急速发展的社会来讲，婚姻家庭关系的现实需求较大，对于婚姻家庭关系的立法过于简单和粗略，没有体现出家庭关系的平等性和科学性，在我国的婚姻立法中，有些婚姻家庭关系制度还不太健全，仍需要加大完善力度，制定切实可行的、维护人民相关权益的制度。

1.1 婚姻是男女双方为追求平衡而建立的一种合同关系

人类自古以来就意识到婚姻家庭关系的重要性，因为婚姻家庭关系不仅可以繁衍后代，而且对促进社会发展，促进人类文明进步具有非常重要的意义。生存繁衍和新陈代谢是人类社会发展的客观规律，而婚姻家庭关系是这客观规律中重要的组成部分，也是必须遵循的规律，随着经济的发展，人类文明的不断进步，婚姻家庭关系从无中心、无主体的群婚到一元主体的封建社会的一夫多妻制，再到二元主体的现代一夫一妻制，都遵循着客观的婚姻家庭关系规律，反映了人类在历史文明的进步中，在不断地思考和探究，从而使婚姻家庭关系中的双方主体才更加得平等，更加的相互尊重，从而使婚姻家庭关系成为社会经济的重要单位，成樯缁嶂饕寰神文明建设中的重要组成部分，影响着人社会的发与进步。

婚姻家庭关系是男女双方为追求平衡与平等而建立的一种合同关系，它作为一种普遍的社会关系，是社会关系中一个重要的成分，不仅仅表示了男女双方的个人关系，而且也反映着人与社会、人与自然的关系。婚姻的定义应该包括婚姻的实质性和婚姻的法律性两方面的内容：我们把男女双方的个人关系叫做婚姻的实质性；我们把人与社会、人与自然的关系叫做婚姻的法律性，而正是由于这两种最基本也是最根本的关系，才构成了婚姻的基本内涵与定义。有相关法律记载，婚姻是在一定的社会经济基础上所形成的社制度，而婚姻家庭关系则是在这已经确立的社会制度的基础上而建立的以男女两性为纽带的结构形式。当然，也有一些婚姻家庭关系立法相关的学者和专家认为，婚姻家庭关系是在一定的社会制度的基础上所确立的男女双方互为配偶的社会关系，而事实上，婚姻家庭关系的内容和形式都相对比较抽象，本文认为婚姻家庭关系将上述的两种定义都包括在内，甚至更多。要想进一步了解有关婚姻家庭关系的相关内容，以及准确定义婚姻家庭关系的内涵，还需要我们的继续研究和探索。

婚姻家庭关系立法最早可追溯到有关罗马法对婚姻家庭立法的记载，在罗马法中首次提出并记载了有关婚姻的概念与定义，它认为婚姻家庭关系是男女双方已永续共同生活为目的结合的一种社关系，这个概念包括两个方面的内容：一是，男女双方必须是一男一女两个平等的主体，在一起共同的生活；二是，男女双方必须长久的生活在一起，而不是要以任何目的为前提的短暂性的结合。由此可看出，罗马法对婚姻家庭关系的理解有着非常科学合理并且人性化的一面，它既反映了婚姻家庭关系的实质性，而且更反映了婚姻家庭关系的法律性，这也非常符合婚姻家庭关系的发展趋势，为未来婚姻家庭关系的发展提供提供一定的借鉴意义。正因为这样，罗马法至今仍被当做各国立法的基础依据和理论来源。

上文我们也提及到了，任何法律的建立都是有目标的，而婚姻立法的目的则是为了保证正当婚姻关系双方的正当利益和权益，但随着社会的不断进步，人们思想的多样化，人们对婚姻家庭关系的质量和效率提出了更高的要求，同时也产生了一些不正当的婚姻社会关系的出现，比如，“性自由”、“试婚”等不正常的现象，这就对婚姻家庭关系的立法提出了更紧迫。更深层次的要求。如果这种不正当的婚姻现象不断泛滥，这不仅会挑战婚姻立法的权威性，更加会影响社会的发展和社会主义精神文明的创建，不利于社会的稳定。因此规划婚姻立法就显得极为迫切。

将婚姻关系看作男女双方的一种合同关系，这是被大多数学者所接受和倡导的一种婚姻价值观，因为它不仅体现了婚姻家庭关系立法的发展趋势，更加有利于我国婚姻关系立法的完善和发展，它所倡导的男女双方相互平等，相互独立，没有任何的附加的条件或要求，使得婚姻变得更加的纯洁，更加地有保障，这符合社会价值观的发展趋势；其次在婚姻家庭关系立法中，还明确规定了男女双方的权利和义务，规定夫妻双方可按照自己的意愿来管理和保管各自的财产，按照双方的协商来承担一定的家务劳作，因为是事先安排和协商好的，所以有助于增强夫妻间的责任感和信任度，有助于家庭环境的融洽。

1.2 我国婚姻家庭立法现状及建议

总体来讲，我国的婚姻家庭关系立法还没有建立起一套完整的制度和体系，仍然在不断地探究和完善中，随着我国婚姻家庭关系的不断变化和人们思想的多样化，人们的婚姻家庭关系发生着巨大的变化，我国中央政府和地方机关也在不断完善，在已有婚姻法的基础上修改和制定新的婚姻法，修改其中不能满足人们需求的部分条例和法规。因为在修改过程中只是发现问题再解决问题，一条一条地修改，因此没有建立一套系统性的体制。但是现在的婚姻家庭关系出现各种法规以外的问题，这就为我国提出新的婚姻法或者制定满足现在人们需求的新的法规和条例，对当代人们的婚姻行为也提出了更高的要求。

纵使我国没有形成完善的婚姻法系统，但是我们及时地借鉴了国外的经验，学习了国外先进化、人性化的立法经验，在制定新的婚姻法的时候，有了相当纵观外国有关先进的立法经验， 在制订新的婚姻法的时候有了相当丰富的经验，使立法更加科学化、规范化。在全社会范围形成有法可依的风气，发挥法律的导向作用，使人们自觉地尊重法律和遵守法律，用法律来规范人们的婚姻家庭行为，提高家庭婚后的幸福指数，提高婚姻家庭质量，减少离婚率，从而促进弘扬中华民族优秀的传统美德，促进社会主义精神文明的建设。

2 结束语

在这个经济发展如此迅速的社会中，人们对婚姻家庭的概念越来越淡化，对家庭的责任也越来越少，要想加强人们在家庭观念方面的意识，我们必须要加强和完善婚姻家庭方面的立法，使其更加的规范化、具体化、科学化，真正做到立法观念深入人心，从而促进社会的长远发展。

参考文献

[1] 姜大伟. 我国夫妻分居法律制度建构研究[J]. 西南政法大学，2014，15（3）：65-78.

[2] 马荟. 当代中国婚姻法与婚姻家庭研究[J]. 山东大学，2013，23（4）：37-43.

婚姻家庭合同范文第2篇

关键词：婚姻法 无权处分 共有房屋

“家”是生命之根，“家情怀”萦绕在每个人的心头，而 “房屋”是“家”的承载者，是我国社会绝大多数民众的基本生活场所，因此“房屋”对人们生活的重要性不言而喻。《婚姻法解释三》将夫妻共有房屋简单地适用于物权规则未免显得不近人情，婚姻法作为处理婚姻家庭关系的特别法有需要，也有必要对婚姻家庭事务做出特殊保护。

一、关于共有房屋范围的理解

首先，确定共有房屋的范围是理解《婚姻法解释三》第十一条的基础。我国《物权法》的规定，不动产物权采取登记生效主义，也就是说，仅在法定的登记机关登记、备案才能够享有不动产物权。另，《房屋登记办法》也规定了“共有房屋应当由共有人申请登记”，明确了“记载于登记簿”的物权效力。因此共有房屋的登记需共有人共同申请登记，若共有人一方擅自登记，则违反了法规的要求。而在中国，由于人民法治意识形态以及传统观念的继承，夫妻共有房屋，不动产登记簿却仅记载一方之名的现象十分普遍，如果强行将这些夫妻双方赖以生活并且共同所有的房屋仅依据物权规则认定为登记一方所有显然不合理，也有违善良风俗原则。

王利明教授提到：“夫妻关系属于对房屋享有共有权的共有关系，且自夫妻关系建立时起，夫妻双方于婚姻存续期间取得的房屋所有权形态，在没有特殊约定的前提下，均属共同共有。”同时，在实务界中，也有判例认为婚姻法中夫妻共同共有权对不动产物权登记制度是一种补充。所以在婚姻关系存续期间，房屋不论登记于夫妻一方或双方名下，均可依婚姻法及司法解释认定夫妻共有房屋的范围。

二、夫妻单方处分共有房屋行为的性质

从《婚姻法解释三》第十一条中我们不难得出这样一个结论：买受人只要符合物权法第一百零六条规定条件即可主张善意取得。既然夫妻共有房屋适用于善意取得制度，那么不难看出最高院将夫妻单方处分共有房屋这一行为定性为无权处分。若如《婚姻法解释三》中所说，夫妻共有房屋可以适用善意取得制度，即会导致夫妻双方共有的房屋被无权处分，作为家的重要载体则会消失泯灭，甚至破坏家庭结构、冲击社会的稳定性。而夫妻单方处分共有房屋行为性质的认定直接影响到该行为是否能适用无权处分，其重要性不言而喻，学界对此众说纷纭，但不外乎分为有权处分说与无权处分说两派观点。事实上，两种学说的分歧实际上是对合同法第五十一条理解的不同，更为详细地说，是对其中“处分”含义理解的分差。

（一）有权处分

有权处分说的核心观点是：从民法通则第七十二条将所有权变动作为合同的直接效力及合同法第一百三十条关于买卖合同的定义可以认为我国立法者并没有采用德国民法关于物权行为理论，而是将处分行为纳入债权行为之中，视标的物所有权变动为买卖合同直接发生的效果。既然买卖合同要求所有权转移，所以必然要求出卖人对出卖之物有处分权。梁慧星教授认为：“未得他共有人同意而出卖共有物，出卖人为共有人之一，不属于无权处分，不适用第五十一条的规定，买卖合同应当有效。只是因为存在权利瑕疵，当他共有人向买受人主张权利时，出卖人应当依据第一百五十条的规定对买受人承担权利瑕疵担保责任。”无权处分的一方学者试图套用德国民法的物权行为理论将合同法第五十一条中的“处分”一分为二，得出“有权行使债权行为，但不必然有处分权”并不具有合理性。

（二）无权处分

对于无权处分论，《合同法》第五十一条所涉“处分”仅指处分行为，而处分行为是相对于负担行为而言的，是直接让与标的物的法律行为。在出卖他人之物并依让与合意移转所有权的行为中，仅处分行为效力未定，买卖合同属于负担行为有效。对于效力未定之处分行为，经权利人追认或者无权处分人取得权利的，该处分行为自始有效。即使不区分物权行为与债权行为， 处分权也不应该作为买卖等合同的有效要件 ，作为物权变动的要件也就够了。所以夫妻单方处理应该被视为是无权处分。这种观点与德国、台湾地区学者对其民法典中无权处分制度的解释相同。《民法通则适用意见》第89条规定：“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效”；同时，我国《房地产管理法》第三十七条第二款规定：“共有房地产未经其他共有人书面同意的，不得转让。”认为夫妻单方处分共有房屋属于合同法五十一条所规定的无权处分。

三、P于夫妻共有房屋的优先保护问题的争议

《婚姻法解释三》第十一条规定将夫妻共有房屋适用于善意取得制度，体现了民法旨在做到物尽其用而提高整个社会财富以及保护交易的安全的终极目标。但是该规定未区分夫妻一方擅自处分的共有房屋是否为婚姻家庭住房，对于夫妻一方擅自处置婚姻住房也一律适用《物权法》的规则，忽视了对婚姻家庭住房权的保障，如果该处房屋为唯一的婚姻家庭住房，则无疑会破坏家庭的稳定，有违法律维护社会稳定、定纷止争的终极目的。而作为调解婚姻家庭关系特别法，《婚姻法》理应对此进行特殊保护。

早在2010年的中国法学会婚姻家庭法学研究会上，就有学者意识到对“婚姻住房”应有“特殊”制度的保障，对于夫妻双方共同所有的“婚姻住房”不应当适用《物权法》的善意取得制度，而应适用特别法，即《婚姻法》中关于保护妇女、儿童合法权益的规定。《宪法》上的依据即婚姻家庭住房是人类维持生存的最基本条件，保护婚姻家庭住房权就是保障基本人权。不过，《物权法》对适用善意取得规定了一些救济原权利人之措施，但这些措施对夫妻共有房屋而言，存在适用上的困难。虽然物权法第十九条规定权利人、利害关系人有权进行异议登记以及更正登记。但若是进行更正登记或异议登记，无疑会激化已经存在裂痕的夫妻双方的矛盾，不利于婚姻家庭的稳定。此外，依据物权法之规定，除登记机构的错误外，因善意取得造成的损害，应由擅自处分房屋的当事人承担赔偿责任。然而，由于家庭财产的共同共有，另一方很难获得赔偿，因为无论对夫妻任何一方进行索偿，其最终后果都会及于这个家庭本身。

对于夫妻共有房屋即使是婚姻家庭住房也应当适用善意取得，站在买受人的角度来看是合理的：首先，对夫妻共有房屋，若采取善意取得制度，则可以避免有夫妻恶意串通或因房产后来涨价等一方反悔而造成买受人处于不利地位；再者，前文所述保障婚姻住房即保障基本人权，若第三人购买此套住房也是作为婚姻住房使用，就会出现两对人权竞合的情况，若此时适用善意取得制度，既维符合我国宪法对人权的保护，又保护了交易的安全与效率；最后，从宏观的法律体系上来说，婚姻法作为民法的分支，与物权规则保持一致，有利于体系的完整化，减少各个法律之间的冲突。

四、结语

笔者认为《婚姻法解释三》第十一条将夫妻一方擅自处分共同共有的房屋视为无权处分有其合理之处。从《民法通则》第七十二条将及《合同法》第一百三十条可以看出我国立法者将处分行为与债权行为一体化，视标的物所有权变动为买卖合同直接发生的效果。但物权若需发生变动，则要求当事人必须具有处分权，所以夫妻单方处理共有房屋应视为有权处分。其次，《婚姻法解释三》对于夫妻一方擅自处置婚姻住房也一律适用物权法规则也是不合理的。该规定没有区分夫妻一方擅自处分的共有房屋是否为婚姻家庭住房，若夫妻共有房屋为婚姻家庭住房则涉及对基本人权的保障问题，而基本人权作为第一位的权利应当得到优先保护。若非婚姻家庭住房则可以适用善意取得规则，以保护交易安全和善意第三人的合法权益。

参考文献：

[1]王利明.物权法教程[M].中国政法大学出版社，2003.

[2]葛云松.论无权处分[A].民商法论丛第21卷[C].法律出版社，2001.

[3]陈苇，李欣.中国法学会婚姻家庭法学研究会2010年年会综述[J].西南政法大学学报，2011，（01）.

婚姻家庭合同范文第3篇

澳门、美国婚姻财产中赠与财产的定性研究

随着国际化进程的加速，借鉴两岸及他国优秀法律是社会主义法制建设的重要步骤之一。以下将以澳门与美国为对象，了解其婚姻财产赠与制度。（一）澳门《葡萄牙民法典》由于历史特殊性，澳门（大陆法系国家）现行调整婚姻财产关系的基本法律仍为《葡萄牙民法典》。澳门婚姻财产制度通常由夫妻双方在结婚前以婚前财产协议的方式在法律规定范围内自由选定（该等协议须以公证书的方式订立才具法律效力），其自由选定范围为所有共有制（指夫妻双方在婚姻存续期间以有偿方式所取得的财产，归夫妻双方共有）一般共有制（指夫妻双方的全部财产即婚前已有财产和婚后取得）和分别共有制（夫妻之间不设共有财产）。区别于我国大陆趋向“法定婚姻财产制”，澳门的婚姻家庭法更趋向于“协议婚姻财产制”。协议经公证具备法律效力后增强了当事人的意思自治，在私法领域拓宽了双方当事人的权利。此外，婚姻缔结时一方已有或婚后继承所得、受赠所得、婚姻持续期间取得但以婚前个人权利为根据的财产只能由配偶一方单独享有管理、使用、收益、处分，而不能成为共同财产。该法律明确了个人财产与共同财产的界限，给私法领域的婚姻家庭以较大的自利。（二）美国1983年《统一婚姻财产法》美国（英美法系国家）作为自由民主国家之典范，其历史移民性质使其在发展过程中始终注重宪法与法律。作为判例法国家，其民事婚姻方面广泛实施婚前协议原则，所有的州均允许夫妻双方在离婚前就财产处理自行达成协议并签署相关协议书，内容包括共同财产如何分配、债务债权的承担，协议书经法院审查批准后生效。结婚后双方获得的所有财产均为共同财产，双方对共同财产均享有不可分割的一半利益。这表明在婚姻财产中赠与财产的处分，即受赠与的家庭，夫妻双方各得利益的二分之一；而夫妻一方在婚姻存续期间，在对方不知情情况下赠与超过500美元的，另一方可要求损害赔偿。美国判例法讲求夫妻双方地位及权利平等，是对人权的尊重。

对我国婚姻财产中的赠与财产的思考与建议

婚姻法虽然在很大程度上顺应了当今社会发展，体现先进的婚姻价值观念，但其在司法实践领域未能系统地解决社会争议。针对上文提出的问题，结合他国可取的法律条例，对我国婚姻财产中赠与财产定性作以下建议：（一）明确约定财产制的有效成立要件，建立约定财产登记制度相对于法定财产制而言，约定财产制同样是我国婚姻财产制度中的重要组成部分，其体现了意思自治原则。夫妻双方在经营家庭过程中协调约定，对于婚姻和谐发展起着重要作用，但由于存在一定的随意性或可变更性，导致其在法律认可方面受到一定的阻碍。应建立财产登记制度，明确财产归属，有效防范模糊的财产归属。（二）根据婚姻存续时间长短，对离婚案中赠与财产归属作不同判决由于我国婚姻法将赠与财产从共同财产转化为个人财产，不过11年。近年来，短婚及冲动成了离婚杀手。而对于经历长久岁月的婚姻家庭，夫妻双方已在财产，尤其是住宿上有着较强的依赖性，房子成为夫妻共同携手建造的家园，对于婚前赠与归属法律应区别对待。因此，本文认为婚姻存续时间须纳入离婚时夫妻双方在赠与财产争议的考虑范围之内。考虑婚姻时间长短也同样有利于保障未创造实体财富一方的权利，规避利用婚姻骗取赠与财产的婚姻现象。（三）明确关于处理夫妻一方赠与婚姻第三者财产的相关规定“第三者”案件通常掺杂的感情及道德因素较为浓烈，是我国婚姻法司法实践中的一道难题。此类案件判决程序中，法院的自由裁量权较大，相似的案件在各地判案结果并非一致。赠与财产由于其属于赠与方意思表示真实，若受赠与方属善意取得，婚姻夫妻权利受侵害一方虽有权追回财产，但在财产已登记过户的情况下，该财产实际已难以追回。法律在此问题上较为“晦涩”，这也致使此类社会现象难以缓解。在此，本文认为，对于此类案件，法律必须首先尊重婚姻家庭中共同财产权而后再考虑物权的转移，保障受法律保护的婚姻关系中弱者权利。我国婚姻法是健全婚姻家庭法制、规避及惩治婚姻家庭领域内违法现象、完善婚姻家庭制度的一项重要法律，同时也是人们正确处理婚姻家庭关系的指南。随着社会的发展，日趋复杂的经济、文化及人性冲击着婚姻家庭关系，使婚姻道德更需要法律这一公权力进行调整、救济。我国婚姻法经过1次修订，3次司法解释，在一定程度上紧跟社会发展，弥补昔日法制的漏洞。然而婚姻法在司法实践上仍存在缺陷。婚姻法不是一部填补人情的感情法，但应该是一部有人情味的理性法。婚姻法在一些领域仍属空白，其完善任重而道远。

婚姻家庭合同范文第4篇

婚姻法作为调整婚姻家庭关系的法律，其内容关系到每个公民的切身利益，它的功能又直接关连民族的兴旺、经济的繁荣和社会的进步。新中国成立以来，我们国家已经先后于1950年和1980年颁布了两部《中华人民共和国婚姻法》。

这两部法律的颁布和实施，极大地提高了人们的婚姻家庭法律意识，对中国新型的以婚姻自由、一夫一妻、男女平等和保护妇女、儿童、老人合法权益为基本特征的婚姻家庭制度的建立和发展，提供了有力的保障。

1980 年颁布的第二部《中华人民共和国婚姻法》已经实施了20年。20年来，中国走上改革开放和建立社会主义市场经济体制的道路，社会生活发生巨变，由此也给中国的婚姻家庭领域带来新的变化。而这部婚姻法所存在的调整范围较窄、制度欠缺、缺乏可操作性等不足，也随着调整婚姻家庭关系的客观要求日益提高而逐一显现出来。修改现行婚姻法，已成必然。

作为法学研究工作者，我由衷地希望，经过修改后的婚姻法，应当具有这样一些特点，即立法体系完整和科学，反映时代进步的精神和中华民族应有的文明特色，对人们正确处理婚姻家庭关系有明确的规范和导向的作用，为执法机关提供较强的可操作性的法律依据。

经过几年的深入研究和反复讨论，国内的法学专家们对中国婚姻法的修改提供了专家建议稿。其主要内容是：第一，将婚姻法的名称修改为“婚姻家庭法”，以全面反映这部法律的调整对象是婚姻家庭关系。第二，婚姻家庭法是民法的组成部分，因此，该法的具体制度应当与民法的规范相协调。第三，婚姻家庭法应当填补立法的空白，完善结婚制度，加强对夫妻关系的法律调整，补充家庭领域的具体制度，补充离婚制度的条款，增加对一国两制下区际婚姻家庭关系的法律冲突的调整规范。第四，婚姻家庭法的立法体系应包括总则，亲属，结婚，夫妻，离婚，父母子女，收养，监护，抚养，法律责任和附则。

修改中国婚姻法，已经引起了广泛的社会关注。尤其是对结婚制度、夫妻人身权制度、夫妻财产权制度和离婚制度的修改，已成为热点问题。

一、结婚

关于结婚制度。我认为，中国婚姻家庭法设立结婚制度的立法宗旨，应当是确实保证公民婚姻自由权利的充分实现，有效地维护一夫一妻制，建立健康、文明的婚姻关系。

因此，在结婚条件方面，首先应当引入“婚姻行为能力”的概念，明确规定已达法定婚龄和精神状态正常的人才具备婚姻行为能力。其次，应当明确规定申请结婚者的范围，即未婚者，丧偶者，离婚者。再次，对结婚的禁止情形的规定应反映现代社会对保障公民健康权的要求。

关于结婚程序，婚姻家庭法应当有如下新的规定：第一，为了提高公民对结婚行为的法律意义和社会意义的意识，立法中应明确授权公民在办理结婚登记后可以采取适当的方式举行结婚仪式。第二，为保证婚姻登记的质量，应将婚姻登记机关设置在县级人民政府的民政部门，但允许少数民族自治地方和偏远地区的县级人民政府委托基层人民政府（乡、民族乡、镇人民政府）办理结婚登记。第三，为防止干涉公民婚姻自由权利的行为发生，应规定“申请结婚登记的不适用”。第四，应当设立结婚公告制度，以体现结婚行为的公示性和合法的社会监督。

婚姻家庭法在增设无效婚姻制度时，应当规定下列内容：第一，列明无效婚姻的法定情形，如双方结婚系非自愿、未达法定婚龄、重婚、双方有禁止结婚的亲属关系、患禁止结婚的疾病、未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活的。第二，应确认无效婚姻的请求权行使者和行使时间限制。第三，应规定无效婚姻的确认程序。第四，应规定无效婚姻的法律后果。

在夫妻人身权制度方面，我认为，中国婚姻家庭法设立夫妻人身权制度的立法宗旨，应当是反映现代社会调整夫妻关系的规律性要求，即建立平等、互爱、文明的夫妻关系，促进家庭和睦、幸福，推动社会进步。夫妻人身权包括人格权和身份权。关于“夫妻身份权”的提法，人们并不感到陌生，但对是否把“配偶权”的概念引入婚姻家庭法中，却存在较大的争议。其实，从法学的角度来看，“夫妻身份权”与“配偶权”在内涵和外延方面是一致的，两种权利的表达方式在本质上并无差异。我认为，在婚姻家庭法中使用“配偶权”的概念并无不妥，而且在立法中应当明确其内容，即夫妻双方有平等的生育权、亲权、住所决定权、同居生活权、排除防害配偶权的权利和家事权。

二、财产

在夫妻财产权制度方面，我认为，中国婚姻家庭法设立夫妻财产权制度，必须考虑如下社会情况：中国的社会经济制度和社会保障制度深刻地影响着夫妻财产权制度；中国公民的物质保障，仍然离不开家庭的经济活动，离不开婚姻家庭财产制。因此，夫妻财产制的设计应当坚持法律强制性规定和公民意思自治相结合。另外，有关夫妻财产制的规定，离不开物权法的各项制度。因此，设计夫妻财产制，应当与正在起草之中的《中华人民共和国物权法》相适应。例如，为确保交易安全，法律上应对夫妻一方处分夫妻共有财产作出相应的限制性规定，以保护善意第三人的利益。夫妻财产制的设计应当反映具有时代精神的价值观念。例如，效率优先、兼顾公平的观念，劳动是创造财富的源泉和承认家务劳动在夫妻共有财产的价值构成中的相应比例的观念等等。

对夫妻财产权的内容，婚姻家庭法仍然应当规定为三项，即夫妻财产所有权、夫妻抚养权和夫妻财产继承权。其中，关键问题是夫妻财产所有权。我认为，关于夫妻之间选择何种财产制，法律既应规定某些强制性规则，又要尊重公民本人的选择，赋予婚姻当事人充分的意思自治权利。首先，为实现婚姻家庭生活的基本物质需要，婚姻家庭法应当把法定夫妻财产制即夫妻共有财产制作为夫妻财产制的主导制度，应当明确夫妻共有财产的范围，如夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，除特有财产外，归夫妻共同所有：一方或双方劳动所得的财产；一方或双方从事经营活动所得的财产；一方或双方由知识产权获得的财产；一方或双方因继承、受赠、受遗赠所得的财产（遗嘱或赠与合同中指明以一方为继承人、受遗赠人或受赠人的除外）；一方或双方的其他合法所得的财产。其次，公民个人财产所得权，是我国民事法律制度中财产所有权结构体系中不容否定的权利形态，婚姻家庭法亦不例外。因此，婚姻家庭法应当设立夫妻个人特有财产制即夫妻一方个人财产所有权，并列举出夫妻个人特有财产的具体范围，如一方的婚前财产及其孳息，遗嘱或赠与合同中指明由一方继承、受遗赠或受赠的财产，一方享有的知识产权中的财产期待权，一方为从事职业所必需的专用财产（但用夫妻共同财产购置且价值较大的除外），一方专用的衣物和其他生活用品，其他依法应当归个人所有的财产。再次，婚姻家庭法应当规定夫妻约定财产制的三种类型，

即一般共同制、管理共同制和分别财产制，为婚姻当事人提供出可以选择的约定财产制方案。最后，适应市场经济发展的客观需要，为保护交易安全，婚姻家庭法还应当明确规定：夫妻双方关于选择夫妻财产制的约定，不得对抗善意第三人。

在离婚制度方面，我认为，中国婚姻家庭法设立离婚制度，应当体现保障离婚自由，保护弱者，实现法律的公平与公正和具体法律措施的可操作性。

三、离婚

在规定离婚登记制度时，立法中应当增设规定对当事人离婚申请的审查期，这种规定既可以保障当事人的离婚自由权利，又可以给当事人慎重考虑其离婚后果的一个必要的时间，从而避免草率离婚。

关于诉讼离婚制度，婚姻家庭法应当将准予离婚的法定理由从现行婚姻法规定的，如“夫妻感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”修改为“离婚案件经调解无效，人民法院应当以婚姻关系是否确已破裂为依据，判决准予离婚或者不准离婚。”为了便于上述法律规定的操作，婚姻家庭法还应当采用概括主义与列举主义相结合的立法方法，规定婚姻关系确已破裂的具体情形：一方有重婚、通奸、非法同居等情事，另一方不予宽恕的；双方缺乏夫妻感情，分居已满三年，互不履行夫妻义务的；一方下落不明在两年以上，另一方离婚，经公告查找，在公告期届满后下落不明的一方未应诉的；一方受另一方的虐待、遗弃的；一方有、酗酒、吸毒等恶习，不履行家庭义务，双方难以同居生活的；一方对另一方的人身安全构成重大威胁的；一方被处五年以上有期徒刑，或其犯罪行为严重伤害夫妻感情的；因其他原因导致婚姻关系确已破裂的。

对离婚时的财产分割，婚姻家庭法应当作如下规定：夫妻共同财产一般应当均等分割，具体办法由双方协议；协议不成的，由人民法院根据当事人和财产的具体情况判决。一方的特有财产，在离婚后仍归本人所有。分割夫妻共同财产，应当照顾女方和抚育子女一方的实际需要；应当有利于当事人的生产、经营和生活。夫妻共同财产的房屋、其他价值较大的财产、与他们合伙经营的财产等，分给一方时，应当根据公平原则，对另一方予以相应的补偿。因夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂的，无过错方有权要求过错方赔偿损害；具体办法由双方协议，协议不成的，由人民法院判决。

婚姻家庭合同范文第5篇

关键词：损害赔偿制度归责原则违约行为侵权行为损害赔偿请求权

《中华人民共和国婚姻法》（以下简称为婚姻法）第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”该条款确定了我国婚姻家庭法中的离婚过错损害赔偿制度。该制度的确立是经过修改后的婚姻法的一大亮点，使法律对婚姻当事人的合法权益的保护更进一步，使司法机关对相关案件进行裁判有了法律的依据，是我国婚姻家庭立法的进一步完善，意义甚大。但是该制度涉及实务适用中的一些问题，在理论界可谓仁者见仁，智者见智。笔者拟该方面的一些问题进行分析探讨。

一、婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则

根据婚姻法第四十六条的规定，有权主张损害赔偿的是“无过错方”。其意味着婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则，即行为人要承担损害赔偿之责的要件之一是行为人必须要有过错，也就是行为人主观上是出于故意或过失。若缺乏该要件，便使赔偿之责的承担失去了根基。在适用过错责任原则时，以过错为归责的最终要件，这就意味着对行为人的过错应作为最后的因素和基本的因素来加以考虑。是以行为人的过错程度作为确定责任范围、责任形式的依据。婚姻家庭法属于民法的范畴，但是婚姻家庭法在突出自愿、平等这一民事法律的基本特征时，其与普通民事法律相比较还带有强烈的伦理道德性，带有浓厚的感彩性。在这样一种复杂的法律关系中要论是非，要论对错，难度相对来说较大。譬如有配偶者与他人同居的情形。作为该种情形的状况都是一致的-----有配偶者与他人同居，但是引发该种状况的原因是多样的，有可能是配偶一方的喜新厌旧，见异思迁；有可能是配偶一方腐朽的多妻婚姻观的作祟；有可能是夫妻关系的长期紧张，配偶一方压抑负荷过重所致等。在这种种的缘由中，孰对？孰错？因此，在适用过错损害赔偿原则时，对过错的认定要求摆脱伦理道德的束缚，应该从婚姻法的角度来考虑；对于过错的认定，应该以违反现行法律的强制性规定为判断依据。

在首肯了过错责任归责原则的前提下，作为从过错责任原则而来的过错推定原则，能否同样适用之？

推定是根据已知的事实推出未知的事实的一种判断或者判断过程。过错推定，是指为了保护相对人或受害人的合法权益，法律规定行为人只有在证明自己没有过错的情况下，行为人才可以不承担责任。过错推定原则与过错责任原则的最大区别在于举证责任的分配不同。过错责任原则采用的是“谁主张谁举证”的原则；而在过错推定原则中，采用的则是举证责任的倒置，即被要求承担责任的人只有证明自己没有过错或者存在法律规定的抗辩事由时，才能免责。此时的权利主张者不需要针对自己所提出的主张承担举证的责任。将过错推定责任原则于婚姻法的损害赔偿制度中是大有裨益的。

在单纯的适用过错责任原则的情形下，对提出损害赔偿请求者要求其承担举证责任，对这一证据的采集要求在婚姻家庭领域存有相当的难度。例如针对有配偶者与他人同居的情形主张损害赔偿的，在证据采集上就存在着该现象。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称为若干解释）第二条规定：“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”权利主张者如何来证明配偶与婚外异性该种关系的持续性、稳定性呢？若想提供证人证言，民众往往受到“清官难断家务事”等传统习俗的制约，不愿染指。而我国现行民事诉讼法没有强制证人作证，更没有规定证人不作证的法律责任。因此，在此种状况下，能出庭作证的寥寥无几。而有些权利主张者雇佣私家侦探或干脆自己充当起私家侦探的角色，期望借助这些手段来实现自己的权利请求。但往往会由于证据材料的采集及其运用引发权益之间的冲突。譬如，将照公布于众，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者隐私权的法律保护的冲突；将同居的事实大肆渲染，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者名誉权的法律保护的冲突等等。有些权利主张者甚至于借助公安部门取得证据。通过向110举报，用110所制作的询问笔录作为证据材料向法庭出示。而这一做法，使公安部门事实上承担起的责任，无形中增加了公安部门的工作负担，增加了公安部门的工作成本。对于公民个人而言，是利用了国家机构办成了自己的私事。当然，其间也不乏“忠厚”权利主张者对证据材料的提供束手无策。在这种种状况下，一味地实行谁主张谁举证，便可能导致该种局面：由于证据的不足或缺乏证据，权利主张方的请求权实现不了，应承担责任的一方则可逃脱法律的惩处。法院的法官明知存有侵权的事实却苦于证据的缺乏而无法对被侵犯的民事权益给予相应的民事救济。在该种局面下，损害赔偿制度确立的立法价值，其所透析的立法精神便荡然无存。若能适时地用之以过错推定，实行举证责任倒置，相类似的问题便能迎刃而解。正由于过错推定是从保护受害人利益考虑而产生的，其主要目的是对受害人提供救济，因此笔者认为作为过错责任原则的特殊形态——过错推定原则应引入到婚姻家庭领域中的损害赔偿制度中。

再者，将过错推定原则确定为损害赔偿的归责原则之一，能很好的与离婚立法相衔接。我国婚姻法第三十三条第三款、第四款规定：“有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”其间的众多情形同样适用于损害赔偿的情形，这二者是相通的。在婚姻当事人行使离婚请求权时，其同样面临着主张损害赔偿所面临的举证。将过错推定原则引入，可以一举两得，使离婚请求权与损害赔偿请求权相得益彰。更何况婚姻家庭关系是个感彩非常浓厚的民事关系，其的强烈的伦理道德性，其的复杂性，会使婚姻家庭领域随时可能出现法律所预料未几的新情况、新问题。过错推定原则也会有助于对此类婚姻家庭的新情况、新问题进行及时的调整。

二、婚姻法中的损害赔偿性质

在私法领域，损害赔偿的产生原因无非是二个：一是由于侵权；一是由于违约。对于婚姻法中的损害赔偿性质，有持违约之责的观点的，笔者赞同将婚姻法中的损害赔偿定性为侵权责任。

第一，从婚姻缔结后的夫妻关系来看，婚姻不是合同或相当于合同。

所谓合同，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称为合同法）第二条规定：“本法所称的合同是平等主体的人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等身份关系的协议，适用其他法律的规定。”从该规定中可以得出这样的结论：合同是涉及民事权利、民事义务的协议，该协议是由民事主体间围绕着相关的财产问题约定所成。而婚姻的缔结虽说需要当事人的合意，要求当事人的完全自愿。但是随着婚姻的缔结而产生的夫妻关系是无法通过合同来约定彼此之间的所享有的民事权利与彼此之间所承担的民事义务。夫妻关系包括夫妻之间的财产关系与夫妻之间的人身关系。夫妻间的人身关系由于具有特定的精神利益，不体现财产利益，不能适用合同法的调整的。

夫妻间的财产关系虽具有财产利益，但是夫妻彼此之间所享有的权利却并非是由夫妻双方当事人约定所成的。婚姻法第十七条第二款规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”第二十二条第一款规定：“夫妻有互相扶养的义务。”第二十四条第一款规定：“夫妻有互相继承遗产的权利。”这些规定均表明夫妻财产关系中的民事权利是法定的。虽然婚姻法允许婚姻当事人对夫妻财产制进行约定，但是这并非是夫妻财产制的唯一的形式，法律还规定了法定财产制、个人财产制的。在婚姻关系当事人对财产没有约定的情况下，适用法定财产制与个人财产制。在婚姻当事人对财产有约定的情况，且约定合法的前提下，才实行“约定优先于法定”原则。可以这样说，夫妻财产关系能适用合同法调整的余地甚小。

鉴于上述的，婚姻缔结后所产生的夫妻关系，人身关系的不能通过协商进行创设，财产关系的内容只能针对夫妻财产制度进行约定。整个夫妻关系的内容基本上是法定而成，不存在合同内容设定的自由。

第二，从婚姻关系的解除来看，婚姻不是合同或相当于合同。

婚姻关系的解除可基于当事人之间的协议，也可基于法定情形。基于当事人协议时，不会直接产生协商一致径行解除彼此间的婚姻关系的效果。其还需要国家对该协议的审查，还需要国家对该协议的肯认。因此，婚姻关系当事人达成了离婚协议之后，还应向向婚姻登记管理机关提出申请，最终由婚姻登记管理机关来决定该协议的能否发生解除婚姻关系的效力。而在合同关系中，属于双方当事人约定解除的，只要双方当事人协商一致便能直接产生合同解除的效果，无需国家的干涉。同样都是协议解除方式，但所产生的结果是大相径庭的。

在婚姻关系法定解除情形中，其法定的理由是夫妻感情确已破裂，具体表现为：重婚、实施家庭暴力、分居等等。根据合同法第九十四条的规定，合同法定解除的理由有因不可抗力致使不能实现合同目的、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的等。这二者的法定理由所映衬出的权益是截然不同的。法定的离婚理由所反映的是婚姻当事人的忠实权、身体健康权、同居权等带有特定精神利益的权利；合同的法定解除理由反映的是合同当事人的财产权益。合同出现法定解除情形时，合同自通知到达对方时解除；而婚姻关系的解除却是需要人民法院的裁判。

第三，从我国婚姻法立法本身来看，婚姻不是合同或相当于合同。

婚姻法第四十六条所规定的情形，不仅侵犯了夫妻关系中的法定权利，而且违背了婚姻家庭法的基本原则或者违反了婚姻家庭立法的禁止性规定。例如，重婚、有配偶者与他人同居的情形，即侵犯了夫所享有的忠实权或者妻所享有的忠实权，又违背了“一夫一妻”这一婚姻家庭法的基本原则。又如，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员这两种情形，即是侵犯了婚姻一方当事人的生命健康权、抚养权，又是违反了婚姻法第三条中明确的禁止性规定。正是由于这些侵权行为，才产生了权源被侵犯者的损害赔偿请求权。再者，若干解释第二十八条规定：“婚姻法第四十六条规定的‘损害赔偿’，包括物质赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干的解释》的有关规定。”从该条款规定中可知，在婚姻立法其本身便是将损害赔偿认定为侵权行为的损害赔偿。正如笔者在前文所的那样，由于合同是围绕着财产利益而达成的协议，其不具有人身利益的，所以对合同的违反所需要承担的违约赔偿责任以弥补合同一方当事人受损财产利益为限，不存在精神损害赔偿问题。只有在侵权行为场合下的损害赔偿才会即包括物质赔偿又包括精神损害赔偿。

三、对婚姻法中损害赔偿请求权的认定

若干解释第二十九条规定：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不离婚而单独依据该规定提出损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”第三十条规定：“人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。在适用婚姻法第四十六条时，应当区分以下不同情况：（一）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。（二）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提讼。（三）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行。”由此可知损害赔偿请求权的权利主体只能是婚姻当事人，而且也只有在婚姻当事人提请离婚时才能提出损害赔偿的要求。笔者认为进行这样的限定有欠妥当。

我国婚姻家庭法虽然以“婚姻法”命名，但却属于广义的婚姻法。我国婚姻法不仅仅调整夫妻这一婚姻关系，而且还调整由婚姻衍生而成的家庭关系。不论是在夫妻之间，还是在家庭成员之间都会发生侵权事件，都会产生损害赔偿问题。既然婚姻法对这两类主体均进行调整，那么发生在这两类主体间的侵权损害赔偿问题也同样要进行调整。现在立法只对夫妻间的侵权损害赔偿问题作出了规定，那么权益遭受侵犯的家庭成员，其的损害赔偿请求又应该如何落实呢？更何况婚姻法第四十六条所规定的诸种情形中并不是仅仅发生在夫妻间的，也有发生在家庭成员之间。立法上限定只有婚姻当事人才能主张损害赔偿，婚姻法第四十六条中所涉及到发生在家庭成员间的侵权行为的规定就有些个画蛇添足了。当确定该行为为民事侵权行为，却没有与之相适应的举措。此时的法律既不能对违法行为人进行恰如其分的惩处，又不能得力的保护受害人，提供妥当的法律救济。那么法律进行如此的立法规定又有什么样的意义呢？因此，笔者认为婚姻法中的损害赔偿请求权不仅配偶有之，家庭成员也应该享有。

对损害赔偿请求权之提起确定了一个前提条件——离婚请求的提起，从而将损害赔偿请求与离婚请求紧密相连，若非如此，将不会作出丝毫的回应。在笔者看来，如此的做法，使离婚请求权与损害赔偿请求权有了主从的划分，离婚请求权是利，损害赔偿请求权是从权利。利不行使，从权利就无法主张。而离婚请求权与损害赔偿请求权是两个风马牛不相及的权利。离婚请求权是基于夫妻感情的破裂而主张夫妻关系的解除，损害赔偿请求权是基于侵权行为而主张受损权益的法律保护。因此，应将婚姻法中的损害赔偿请求权作为一个独立的请求权，取消离婚的前限。

第一，从婚姻法本身的立法规定来看，应将损害赔偿请求权作为一个独立的请求权。

我国婚姻法第二条第一款规定：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”第十三条规定：“夫妻在家庭中地位平等。”此处的平等意味着在婚姻家庭领域，夫妻也好，家庭成员也罢，他们的法律地位是平等的，彼此的人格保持独立。不因为婚姻关系或者是家庭关系的存在，产生相互间人格的吸收或一方人格为另一方的人格所吸收的后果。他们彼此之间是互不隶属的独立的民事主体，各方均享有完全的完整的民事权利。当一方对另一方的民事权利进行了侵犯，侵权者要对自己的违法行为负责，理所当然的要对被侵权人遭受的损失进行弥补。因为是夫妻或是家庭成员，因为存有合法的婚姻关系或是家庭关系，而硬性限制只有在提起离婚时才能主张侵权损害赔偿，那岂不是使一方的违法在一定程度上得以合法化？那法律便有包庇、纵容、助长该侵权行为之嫌。因此使侵权行为人可以凭借着合法的身份大摇大摆的穿行于法律之中。如此而来，婚姻家庭领域的“侵略”行为不仅不应予以回击，反倒应予以肯定和支持。那么，婚姻家庭领域的合法权益，由于期间的当事人对该立法信心的不足，要将这些合法权益中的可能性转化为现实性的概率便会大打折扣了。更不用说要如何充分发挥婚姻家庭法的弱者保护功能了。

第二，从损害赔偿请求权产生的原因来看，应将损害赔偿请求权作为一个独立的请求权。

在民事立法中非常注重民事主体法律地位的平等。这种法律地位的平等与民事主体的身份无关。政客、商人；国家机关干部、普通成员等等，不会因为他们的身份、社会身份等而享有特权。在民事领域中，各色人等的民事法律地位是平等一致的。夫妻、家庭成员，虽然彼此之间拥有具有特定意义的身份，但是他们的法律地位并没有因此而失去平等性，也不会因为彼此间的特定意义的身份的存在而享有某种特权。在夫妻、家庭成员之间，由于自身的过失侵犯了他人的合法权益，便要对自己的行为负责，不能主张身份的抗辩来谋求法律责任的豁免。谁侵权谁就要承担责任，这是民事领域的通行做法。由于夫妻、家庭成员中的某一侵权行为，使婚姻家庭关系中权利的享有与义务的负担无法得以平衡兼顾，导致权益分配的不公。此时，便有必要对被侵犯的民事权利进行民事救济，从而使一个失去平衡的法律关系能得以恢复。于是当配偶的同居权被侵犯，当配偶的忠实权被侵犯，当家庭成员的身体健康权被侵犯等情形出现时，法律应赋予受害者有提出损害赔偿的权利，而这一权利的行使应以一行为是否构成侵权为要件，不能以身份进行限制。只有这样才有助于人们尽可能持久而稳定的享有手中的民事权利；只有这样才能使法律规范中内部的强制性转化为外部的强制性，从而形成一定的法律秩序，保证社会关系的稳定、有规则、连续；只有这样才能最终实现正义这一法律理想。

鉴于前述的诸种，也正是笔者为何将惯常所称的离婚损害赔偿制度称之为婚姻法中的损害赔偿制度的原因所在。

注:

《民法＊侵权行为法》主编王利明人民大学出版社第84页

《民法》魏振瀛主编北京大学出版社高等出版社第682页

《民法＊侵权行为法》主编王利明人民大学出版社第97页

例如婚姻法丛书《中华人民共和国婚姻法条释义及实用指南》(全国人民代表大会法制工作委员会室编顾问顾昂然中国物价出版社)一书中针对该情况注释道：“婚姻是契约，符合合同的基本定义，婚姻自由包括离婚自由，可以理解为男女双方可以自由的缔结婚姻，也可以自愿的解除婚姻，只有在夫妻双方离婚时达不成协议时，才需要国家的介入。如果婚姻是合同，或相当于合同，那么当一方作出违反合同条款的事如重婚，违反了婚姻中要求夫妻双方互相忠实的义务，无过错方可以请求损害赔偿，自然应当予以赔偿。”

婚姻法第四条规定：“夫妻应当忠实，互相尊重；家庭成员间应当尽老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”

婚姻家庭合同范文第6篇

关键词：婚姻法；司法解释；父母赠与；不动产；所有权之归属

文章编号：1008-4355（2011）02-0094-05

收稿日期：2010-12-15

作者简介：陈苇（1954-），女，西南政法大学民商法学院教授，博士生导师，西南政法大学外国家庭法及妇女理论研究中心主任，中国法学会婚姻家庭法学研究会副会长。

中图分类号：DF55

文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2011.02.14

为适应新时期婚姻家庭新情况新问题的需要，最高人民法院“关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）（征求意见稿）”（以下简称征求意见稿）正在网上公布，广泛征求各方面的意见。在下文中，本人对征求意见稿第8条第2款有关“双方父母赠与夫妻的不动产之归属”的规定予以评析，对其提出本人的一点修改建议。

征求意见稿第8条第2款规定：“由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方名下的，可以认定该不动产为按照双方父母的出资份额按份共有，但有证据证明赠与一方的除外。”此即对“双方父母赠与夫妻的不动产”认定为按份共有的规定。本人认为，此规定既不符合我国现行《婚姻法》规定的“婚后所得共同制”之精神，也不符合我国的基本国情和《宪法》的基本精神，且不符合私法的价值取向。因此，它是不科学、不合理的，应当对其进行适当修改。

著名的法国社会法学创始人狄骥教授指出：“所有权是用以适配一种经济需要而成立的法律制度。它与其他法律制度一样必须随着经济需要的本身而演进”；任何学识方面之惟一的科学方法，“应该观察事实，先将它分析，然后再将它归纳起来。……要研究法律，则必须首先为社会的检讨。”［1］在下文中本人将从《婚姻法》依据、社会国情基础、《宪法》的基本精神以及私法的价值取向这四个层面，阐述对征求意见稿第8条第2款进行适当修改的主要理由。

一、确定双方父母赠与夫妻的不动产之归属的《婚姻法》依据

从法律依据的层面看，确定双方父母赠与夫妻的不动产之归属，应当首先以现行《婚姻法》的规定作为法律依据。

我国现行《婚姻法》第17条规定，“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”据此规定，我国的法定财产制是婚后所得共同制。此婚后所得共同制，我国习惯上称之为夫妻共同财产制。在婚姻关系存续期间，夫妻双方或一方所得的财产，除法律另有规定或当事人另有约定外，均归夫妻共同所有，夫妻对共同所有的财产，平等地享有占有、使用、收益和处分的权利［2］。此夫妻共同财产制的共有，是共同共有，而不是按份共有。依我国现行《婚姻法》第18条第3项的规定，遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产，为夫或妻一方的财产。依据我国《婚姻法》第17条第4项和第18条第3项的规定，夫妻在婚姻关系存续期间因“继承或赠与所得的财产”，应当归夫妻共同所有，但“遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产”除外。也就是说，除遗嘱或赠与合同中确定只归属于夫或妻一方的财产外，夫妻在婚后因继承或赠与所得的财产，都属于夫妻共同共有。正因为如此，2003年12月最高人民法院颁布的“关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）”第22条第2款规定：“当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。”此司法解释彰显了现行《婚姻法》规定的婚后所得共同制的精神。

综上所述，本人认为，确定双方父母赠与夫妻的不动产之归属，除有证据证明赠与一方的以

外，依据《婚姻法》规定的婚后所得共同制的精神，应当认定该不动产为夫妻双方共同共有，而不能按照双方父母的出资份额认定为夫妻双方按份共有，这才符合现行《婚姻法》规定的婚后所得共同制的精神。因此，征求意见稿第8条第2款将“双方父母赠与夫妻的不动产”认定为按份共有的规定，显然不符合现行《婚姻法》之婚后所得共同制的精神。

二、确定双方父母赠与夫妻的不动产之归属的社会国情基础

我国现行《婚姻法》以婚后所得共同制作为法定夫妻财产制，有其现实的社会国情基础。

在现代社会，人们的婚姻家庭观念发生了很大变化，夫妻感情在维系婚姻关系中起着越来越重要的作用。但是，家庭仍然负担着生育和经济生活等职能，正如我国著名社会学家费孝通先生所指出的那样，“一个完整的抚育团体必须包括两性的合作”［3］。因此，婚姻家庭作为社会的基本生活单位，仍然是社会的基础，保护婚姻家庭仍然是当代婚姻家庭法的重要任务。目前，我国仍处于社会主义初级阶段。作为一个拥有13亿人口且以农业人口为主的发展中国家，我国的社会保障制度尚不够完善，养老育幼仍然是家庭的基本职能。夫妻财产是实现家庭养老育幼职能的物质基础，夫妻财产制是实现家庭养老育幼职能的法律保障。

我国在修改1980年《婚姻法》时，关于应当采取何种财产制类型，当时学界主要有三种主张：一是采取一般共同制；二是仍采取婚后所得共同制，但设立个人财产，适当缩小夫妻共同财产的范围；三是采取劳动所得共同制。

参见：吴洪,赵翼韬.现行夫妻财产制应当重构［G］//李银河,马忆南.婚姻法修改论争［M］.北京:光明日报出版社,1999: 353;马忆南.略论我国夫妻财产制的完善［J］.中外法学,1998,（6）: 43,44;王歌雅.关于完善我国夫妻财产制的建议［J］.中国法学,1997,（2）:100.当时本人就明确表示赞同第二种主张。一般共同制的夫妻共同财产范围过宽，不利于保护夫妻个人财产所有权；劳动所得共同制的夫妻共同财产范围过窄，不利于保护夫妻中经济能力较弱的一方（在现实生活中往往是妻方，尤其是专事家务劳动的妻方）的合法权益。婚后所得共同制则规定，夫妻双方或一方在婚姻期间所得的财产，除法律另有规定或当事人另有约定外，均归夫妻共同所有（此属共同共有）。这反映了婚姻生活共同体的本质要求，有利于实现男女平等原则和养老育幼的家庭职能，也符合我国传统习惯和现实国情。它保障婚姻家庭共同生活，尤其注重保障夫妻中经济能力较弱一方的合法权益，有利于实现夫妻家庭地位事实上的平等，体现了加强社会主义婚姻家庭精神文明建设的要求，同时也保护夫妻个人财产所有权，反映了兼顾个人利益和社会利益，并注重对夫妻中经济能力较弱一方的保护的立法宗旨［4］。因此，我国2001年修正后的《婚姻法》第17条仍然采取婚后所得共同制，这是符合我国基本国情的。然而，征求意见稿第8条第2款将“双方父母赠与夫妻的不动产”认定为按份共有，有可能造成夫妻之间对财产问题斤斤计较、离心离德，不利于实现婚姻家庭的养老育幼职能，这显然不符合我国现实社会基本国情，不利于推进21世纪我国和谐婚姻家庭关系的构建［5］。

三、确定双方父母赠与夫妻的不动产之归属必须符合《宪法》的基本精神

从《宪法》基本精神的层面看，确定双方父母赠与夫妻的不动产之归属，必须符合我国《宪法》有关保护人权、婚姻家庭受国家保护的规定。我国《宪法》第33条第3款、第49条分别明确地规定：“国家尊重和保护人权”；“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”确定双方父母赠与夫妻的不动产之归属，应当符合我国广大民众婚姻家庭生活的实际需要，而保障实现婚姻家庭的养老育幼职能，就是保障基本人权，因为婚姻家庭是社会的细胞，婚姻家庭是人们生活的基本单位。婚姻家庭的养老育幼职能与人的生存权和发展权密切相关，关系到男女老少、千家万户的切身利益。夫妻共同财产是家庭成员维持生存最基本的条件，它是实现婚姻家庭养老育幼职能的物质基础。正是从这个意义上说，保障婚姻家庭养老育幼职能的实现，就是保障基本人权。因此，确定双方父母赠与夫妻的不动产之归属，必须符合《宪法》这一基本精神。然而，征求意见稿第8条第2款却规定，“双方父母赠与夫妻的不动产”为按份共有。此规定往往会使夫妻过于计较个人的财产得失，不利于鼓励夫妻同心同德共同实现婚姻家庭养老育幼的职能，不利于保证我国《宪法》有关“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”的规定落到实处，不符合我国广大人民群众的根本利益。因此，本人认为，它是不符合我国《宪法》的基本精神的。

四、确定双方父母赠与夫妻的不动产之归属必须符合私法的价值取向

确定双方父母赠与夫妻的不动产之归属，必须符合私法的价值取向。民法属于私法的范畴，它以平等主体间的人身关系和财产关系作为调整对象。民事主体之间的地位是平等的，意思自治原则是民法的基本原则之一，公平、正义是民法的基本价值取向。婚姻法属于民法的组成部分，它以婚姻家庭中的人身关系和财产关系作为调整对象。我国现行《婚姻法》第13条规定：“夫妻在家庭中地位平等。”在夫妻财产关系领域，除法律另有强制性规定之外，应当遵循民法的意思自治原则，并且符合公平、正义的基本价值取向。因此，征求意见稿第8条第1款规定：“婚后由一方父母出资购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可视为对自己子女一方的赠与，应认定该不动产为夫妻一方的个人财产。”这体现了民法的意思自治原则，保障了赠与人依法享有的处分其个人不动产的权利，符合公平、正义的私法之基本价值取向。然而，该征求意见稿第8条第2款却规定：“由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方名下的，可以认定该不动产为按照双方父母的出资份额按份共有……”。本人认为，此规定既不符合民法的意思自治原则，也不符合公平、正义这一私法的基本价值取向。其主要理由如下：

首先，基于民法的意思自治原则和现行《婚姻法》第19条有关夫妻财产关系“约定先于法定”的精神，如果双方父母作为赠与人希望接受该不动产的夫妻按照双方父母的出资份额按份共有，依法可以平等协商后明确地指定受赠不动产的夫妻按双方父母的出资份额实行按份共有，无需司法解释来作出此规定。如果双方父母作为赠与人并没有明确指定受赠不动产的夫妻按双方父母的出资份额按份共有，则应当推定该不动产属于夫妻共同共有，这样才符合民法的意思自治原则。也就是说，征求意见稿第8条第2款有关认定为按份共有的规定，不符合民法的意思自治原则。

其次，从我国民众准备结婚用品的传统习惯看，在城乡地区尤其是在广大农村地区往往是由男方准备结婚用房即不动产（在我国许多农村地区往往由男方的父母出钱或出力帮助儿子准备结婚用房），女方准备的结婚用品包括家具、被盖等日常生活用品即动产（在我国许多农村地区往往由女方的父母出钱或出力帮助女儿准备结婚用品）。在受赠的男女结婚成为夫妻后，无论是男方的父母帮助准备的结婚用房等不动产或是女方的父母帮助准备的结婚日常生活用品等动产，事实上都是由夫妻双方共同享有和使用，对这些不动产和动产都没有区分由何方父母所赠而实行按份共有。这是由婚姻生活共同体的性质和实现家庭养老育幼职能的需要所决定的。在国外，18世纪启蒙运动最卓越的代表人物之一、法国大革命的思想先驱卢梭在他的名著《社会契约论》一书中指出：“集体的每个成员，在集体形成的那一瞬间，便把当时实际存在的自己──他本身和他全部的力量，而他所享有的财富也构成其中的一部分，献给了集体。”［6］本人认为，基于婚姻自由原则,婚姻可以由男女当事人双方依法自愿缔结,也可以由婚姻当事人双方依法自愿解除。正是从这个意义而言，婚姻就是一种具有身份关系性质的契约。婚姻家庭生活共同体就是一个小集体，夫妻在结婚的同时，就意味着将在婚姻关系存续期间把自己本身及其财产“奉献”给婚姻。我国现行《婚姻法》规定的婚后所得共同制，就体现了此奉献精神。基于婚后所得共同制的要求，夫妻双方受赠所得的财产，除明确指定赠与给一方的外，应当属于夫妻共同共有，这样才符合婚姻生活共同体的性质，才能保障家庭养老育幼职能的需要。因此，如果双方父母作为赠与人并没有明确指定受赠不动产的夫妻按双方父母的出资份额按份共有，则应当推定该不动产属于夫妻共同共有，这是符合公平、正义这一私法的基本价值取向的。否则，就会出现一种不公平的现象，即同样是在没有“证据证明赠与一方”的情况下，女方父母赠与夫妻的动产，被视为属于夫妻共同共有；而男方父母赠与夫妻的不动产，则被视为属于夫妻按份共有。此结果对于女方的父母作为动产的赠与人而言，就是不公平的；对于妻子而言，也是不公平的。也就是说，征求意见稿第8条第2款关于按份共有之规定，是不符合公平、正义这一私法的基本价值取向的。

五、结论

综上所述，基于婚姻家庭生活共同体的性质和婚姻家庭的养老育幼职能之特殊需要，为保障实现婚姻家庭当事人的生存权和发展权，根据《宪法》的基本精神，我国《婚姻法》明确规定以婚后所得共同制为法定夫妻财产制，这反映了我国广大人民群众的根本利益，符合我国现实社会的基本国情，符合民法的意思自治原则和公平、正义这一私法的价值取向，有利于构建和谐的婚姻家庭和实现其养老育幼的基本职能。因此，这是科学的、合理的。正是根据以上四个方面的理由，笔者认为，征求意见稿第8条第2款将“双方父母赠与夫妻的不动产”认定为按份共有的规定，既不符合我国现行《婚姻法》规定的“婚后所得共同制”之精神，也不符合我国的基本国情和《宪法》的基本精神，且不符合私法的价值取向。因此，它是不科学、不合理的，应当对其进行适当修改。

因此，特建议将征求意见稿第8条第2款修改为：“由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方名下的，可以认定该不动产为夫妻共同所有，但有证据证明赠与给夫妻一方的或赠与给夫妻按份共有的除外。”

参考文献：

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［5］ 陈苇,冉启玉.构建和谐的婚姻家庭关系――中国婚姻家庭法六十年［J］.河北法学,2009,（8）:43～49.

［6］ 卢梭.社会契约论［M］.何兆武,译.北京:商务印书馆,1980:31.

On the Ownership of Real Properties Bestowed by the Couple’s Parents：Review on the Paragraph 2 of Article 8 in the Judicial Interpretation （III） of the Marriage Law in China

CHEN Wei

（Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China）Abstract:Pursuant to the Paragraph 2 of Article 8 of the Judicial Interpretation （III） of the Marriage Law in China, both husband and wife shall jointly own some portion of the real properties by shares which are bestowed by the couple’s parents. This provision neither meets the legislative spirit of “the common property system during marriage” provisioned by the Marriage Law nor the Constitution, the actual situation in China and the values of the civil law. Therefore, it is so unscientific and irrational that the provision should be modified appropriately.

婚姻家庭合同范文第7篇

论文摘要:在传统的民法里,婚姻家庭关系、劳动关东和土地财产关东的调整,均属于民法的任务,但在前苏俄民法里,这些社会关系的调整都脱离民法而呈独立状态。新中国成立后,由于承袭前苏俄的法律观念,也将这些社会关系的调整从民法中剥离出去;改革开放以后,这些社会关系的调整逐渐呈现出不同程度回归民法的趋势。

新中国成立之初,明确宣布废除政府的《六法全书》,清末民初因继受而来的传统民法理念以及作为这些理念载体的民事法律制度均遭废弃。新的政权因袭前苏俄的法律观念及其立法安排,将原属民法体系的一些法律制度,主要是婚姻家庭制度、土地财产制度和劳动关系的法律调整,从民法中分离出去。这种分离与当时的经济体制和意识形态有着直接的关系,是这种经济体制和意识形态在法律上的反映。上个世纪80年代以来,我国的经济体制和社会意识形态都发生了重大的变化,这种变化给法律带来了深刻的变化,其表现之一就是对回归的民法,无论婚姻家庭法还是劳动关系的调整和土地财产关系的调整,都不同程度地呈现出回归民法的现象。

一、婚姻家庭关系调整的回归

在传统的民法中,婚姻家庭关系既有身份关系的内容,又有财产关系的内容,本质上属于民事关系,因而属于民法的组成部分。在《法国民法典》里,有关婚姻家庭的身份关系部分内容规定在第一编“人”(第五章到第十章),有关家庭财产部分内容规定在第三编“财产取得的方法”(第五章)。《德国民法典》将婚姻家庭中的身份关系与财产关系合并,设亲属编加以规定。日本民法典、我国民国时期的民法典采取德国的体例,设亲属编规定婚姻家庭法的内容。

前苏俄的民事立法是将调整婚姻家庭关系的法律从民法典中分离出来,并以独立的法律部门相待。十月革命后,全俄苏维埃中央执行委员会于1918年通过了《苏俄婚姻、家庭和监护法典》,1926年又通过了修订后的《苏俄婚姻,家庭和监护法典》,1923年颁行的《苏俄民法典》不再规定婚姻家庭法的内容,婚姻家庭法成为独立于民法的法律部门。苏联学者对此的解释是;家庭法虽然涉及到一些财产关系,但是其根本问题是家庭成员间的人身关系,在资本主义社会,如《共产党宣言》所批判的“资产阶级撕破了家庭关系上面所笼罩着的温情脉脉的纱幕,并把这种关系化成了单纯金钱的关系”:但在社会主义社会,“苏维埃家庭的成员履行着极为多种多样的非财产性质的相互义务”,“家庭法中调整财产关系的规定是和调整家庭成员间人身的、非财产的权利和义务不可分割地联系着的,因此就不能对负担生活费一类的债务适用民法典中关于债的一般规定”,“婚姻不能被认为是民事法律行为”。“婚姻、家庭、监护等问题的法律调整是社会关系中极为特殊的范围,因此有充分的理由把家庭法分为苏维埃法的一个独立部门”①。

新中国成立后,我国第一部严格意义的民事法律是《婚姻法》。1950年4月13日,中央人民政府通过的《中华人民共和国婚姻法》,既是革命战争时期婚姻家庭法的延续,同时也秉承了苏俄民事立法的传统,显示出其独立法部门的‘面。1980年和2001年先后两次通过修订的《中华人民共和国婚姻法》,延续了婚姻法单独立法的传统。虽然我国尚未颁行民法典,但是在我国法学界,婚姻法也被认为是独立于民法之外的。一本权威的《婚姻法学》教科书在谈到婚姻法的独立性以及与民法的关系时说:“婚姻法所以形成独立的部门,是因为它有独立的调整对象,即婚姻家庭关系,而婚姻家庭关系是一种人身关系,虽然有的具有财产关系内容,但人身关系是主要的,而财产:关系是以人身关系为前提的,是派生的、次要的。因此,婚姻法应该成为一个独立的法律部门。”至于婚姻法与民法的区别,作者认为“民法调整的是一定范围的财产关系以及与财产关系相联系的人身非财产关系”,婚姻法虽然也调整一定的财产:关系,但是这种财产关系与民法调整的财产关系不同,后者是等价有偿的,而前者“是基于一定的身份关系而发生的,不存在等价、有偿的特点”②。由此可见,我国学界关于婚姻法独立于民法的理由,与前苏俄法学界的观点,基本一致,都是强调婚姻法调整的社会关系与民法的不同。

然而,尽管学界主张婚姻法独立于民法,但是在审判实践中,婚姻家庭纠纷一直是被作为民事案件对待的,其适用的法律规则大多与民法没有根本的区别。这是由于婚姻家庭关系与民法调整的社会关系具有质的一致性,即平等性,婚姻家庭法可以单独立法,但它不可能真正独立于民法而存在。例如,家庭成员的主体属性是民法的自然人,其权利能力与行为能力的取得,其法定婚龄的计算,都离不开民法的自然人制度:现代婚姻家庭制度推崇婚姻自由原则,婚姻自由与民法的契约自由具有相同的意义,都属于意思自治原则的体现,甚至可以说婚姻自由比起契约自由更加体现当事人的意思自治;结婚行为和协议离婚本质上属于民事法律行为;夫妻财产无论是采取法定财产制还是约定财产制,都离不开民法的财产制度,尤其是共有制度;夫妻相互间的权利义务、父母子女相互间的权利义务,很大程度上尤其是在诉讼上表现为请求权,与民法的债权制度具有原理的相通性。因此,不仅司法实践中一直将婚姻家庭纠纷作为民事案件对待,适用与其它民事案件共同的民法原则;而且在立法上,一直以来也存在将婚姻家庭法作为民事单行法的认识。1986年六届全国人大一次会议通过《中华人民共和国民法通则》之时,时任全国人大常委会秘书K的王汉斌在《关于中华人民共和国民法通则草案的说明》中即阐明:已颁行的《婚姻法》与《继承法》、《经济合同法》等均为民事单行法;同时,他还阐述了民事单行法与民法通则的关系的基本看法,民法通则是关于这些单行法所涉及的民事活动的一些共同性问题的规定。由此可见,立法 机关并没把婚姻法作为完全独立于民法的部门对待,而是作为民事单行法对待。这就初步确定了婚姻法的民法属性,以及婚姻法对民法的回归[文秘站:]趋势③。

早在上世纪90年代初,婚姻法学界就有学者主张婚姻家庭法应回归民法①。90年代后期,关于《婚姻法》修订的讨论中,有学者提出了婚姻家庭法“回归民法”的思路,但是鉴于民法典的制定需要一个过程,短期内难以列入立法议程,因此采取“两步到位”完善婚姻家庭法的思路:先就社会反映强烈的问题进行修改和补充,“婚姻法的系统化、完备化待制定民法典时一并考虑”②。2002年初,立法机关决定起草民法典草案,婚姻法被列人民法典的组成部分,2002年底由立法机关提出的《中华人民共和国民法典草案》第五编和第六编分别规定了婚姻家庭和收养。此外在学者的民法典建议稿中也都包含了婚姻家庭法的内容③。这意味着婚姻家庭法“已经走到了第二本文为全文原貌 未安装PDF浏览器下载安装 原版全文 步,即回归民法,结束过去作为独立法律部门的情况”,“实现了向民法的最后回归”④。

二、劳动关系调整的回归

在资本主义社会,劳动关系为雇佣关系,有关劳动关系的调整归属于民法。《德国民法典》债编规定的“劳务合同”(第611—630条),《日本民法典》债编规定的“雇佣合同”(第623—631条),我国台湾地区民法债编规定的雇佣合同(第482—489条),都属于调整劳动关系的基础性法律。虽然随着19世纪工人运动的发展,资本主义社会通过专门的立法加强对劳工权益的保护,以保护劳工权益为宗旨的劳动法呈现出独立发展的趋势,但是调整劳动关系的基础性法律仍是民法,民法的合同与债的制度构成了劳动关系法律调整的主要内容,契约自由仍然是调整劳动关系的基本原则。 然而,在前苏俄的立法中。劳动法属于独立的法律部门。1922年,全俄中央执行委员会通过了《苏俄劳动法典》,用以调整劳动关系,同年通过的《苏俄民法典》不再有关于劳动合同的规定。在前苏俄,劳动法的独立不仅表现为独立的法典,更为重要的表现在对社会主义条件下劳动关系的界定。尽管1922年的《苏俄劳动法典》中仍保留着“雇佣劳动者”、“受雇者”、“雇主”、“劳动合同”等概念,但是随着苏联社会主义体制的全面建立,人们根据新的意识形态和政策对这些概念赋予了新的完全不同于资本主义民法的内容。在一本苏联学者写的《苏联劳动法规诠释》里,作者指出:一受雇者’和‘雇主’这两个名词,显然是不适用于社会主义劳动合同的双方的”,因为在苏联社会,“现在已经没有劳动力出卖者和购买者之分”,苏联的工人阶级“不仅没有被剥夺生产工具和生产资料,反而和全体人民一起占有生产工具和生产资料”,“在社会主义的劳动合同中,把‘受雇者’说成是‘工人’或‘职员’是更确切的”,“而把‘雇主’说成是‘企业’、‘机关’、‘农场’也更为确切”;社会主义的劳动合同不再是雇佣关系,“没有互相对抗的阶级”,而是“摆脱丁剥削”的人们之间的“同志般的合作和社会主义互助关系”⑤。在苏联社会主义体制下,劳动不再是劳动者的权利,而是一种义务⑥;劳动合同不再是当事人之间的协议,合同的订立不需要通过要约和承诺的缔约程序,而是通过招工或计划分配来实现;除非特殊原因,禁止工人辞职或更换工作⑦,那些辞去或更换单位的人,与“懒汉”、“自私自利者”等,被认为是“不觉悟的,落后的或不忠诚老实的人”,而应受到劳动纪律的处分⑧。显而易见,民法的合同观念、意思自治原则以及雇佣合同的规范完全不适用于社会主义的劳动关系。

新中国成立后,尤其是在社会主义改造完成后,我国有关劳动关系的法律调整基本因袭了前苏俄的观念和做法,把劳动关系排除在民法的调整范围之外。改革开放之初,我国法学教育恢复之时,一本权威的劳动法学教材,在阐释劳动关系时也明确指出,我国社会主义条件下的劳动合同“同资本主义国家的雇佣劳动契约有着根本的差别”,由于建立了社会主义公有制和实行计划经济,我国的劳动合同制度“不再是反映雇佣与被雇佣、剥削与被剥削的阶级关系”,“劳动合同的双方当事人,是有着共同目的的同志合作关系”①。在这本教材里,劳动对劳动者而言不仅意味着一种权利,更意味着一种对社会和国家的义务,不劳动者被认为是“社会寄生虫”而遭受“贱视”②,不服从劳动分配被认为是违反劳动纪律的违法行为;劳动法的原则里,不再有平等、自愿等原则,只有“各尽所能、按劳分配”等内容,劳动合同的订立不再是“要约”与“承诺”,不再实行缔约自由,而是完全实行国家计划的“录用职工的原则和程序”;劳动合同的变更的内容是具有严格人事行政关系的“职工工作调动”;劳动合同终止的诸多事由中没有职工辞去工作的内容;企业对职工的奖惩不是由企业通过劳动合同和企业内部规章制度来规定,而是由国家立法直接规定。1982年国务院颁布的《企业职工奖惩条例》对企业职工奖惩的条件、形式及程序作了很详尽的规定,其内容与对国家机关公务人员的奖惩基本没有差别③。在这种劳动关系面前,传统的民法确实毫无用武之地。

改革开放以来,我国的社会经济体制逐渐发生了变化,劳动关系以及关于劳动的观念也随着发生着变化。这种变化集中反映在具有雇佣性质的劳动关系得到法律的确认,在意识形态上也不再将社会主义的劳动关系同雇佣关系完全对立起来。1979年颁布的《中外合资经营企业法》第6条第4款规定:“合营企业职工的雇佣、解雇,依法由合营各方的协议、合同规定。”1980年国务院公布的《中外合资经营企业劳动管理规定》第2条规定:“合营企业职工的雇佣,解雇和辞职,生产和工作任务,工资和奖惩,工作时间和假期,劳动保险和生活福利,劳动保护,劳动纪律等事项,通过订立劳动合同加以规定。”外资企业的劳动关系完全不同于国有企业的劳动关系,具有了雇佣关系和民事合同的属性。1981年,国务院的《关于城镇非农业个体经济若干政策性规定》规定个体经营户必要时,可以请帮手或招学徒,请帮手、带学徒,应订立合同,规定双方的权利、义务、期限和报酬等。 1988年国务院颁布的《私营企业暂行条例》第27条规定,私营企业与员工应“按照平等自愿、协商一致的原则以书面形式签订劳动合同,确定双方的权利,义务”。雇佣性质的劳动关系在个体经济和私营企业中得以确认。1986年国务院了《国营企业实行劳动合同制暂行规定》,虽然国有企业的劳动合同还不能等同于雇佣关系,仍保留着计划体制下劳动关系的色彩,但是其民事合同的属性已经得到凸现。例如,该条例第?条规定,企业与工人签订劳动合同时,应“坚持平等自愿和协商一致的原则”。1994年八届全国人大常委会通过了《中华人民共和国劳动法》,该法第三章专门规定了劳动合同,并且第一次在法律上规定了劳动者有解除合同的权利(第31条),劳动不再是劳动者的一项法定义务;正在审议中的《中华人民共和国劳动合同法》以特别法的形式对劳动合同的订立,履行、变更、解除与终止等作了更为详尽的规定。不仅如此,该法还将国家机关、事业单位、社会团体与劳动者之间的关系也纳入劳动合同法的调整范围(第3条),突破了国家机关、事业单位、社会团体的人事关系不是劳动合同关系的固有观念,具有民事合同性质的劳动合同已经成为构建我国劳动关系的基础。

与此同时,在司法实践中,劳动争议纠纷的解决也逐步被纳人民事审判的轨道。依据1982年的《企业职工奖惩条例》规定,企业对职工作出行政处分后,如果受处分的职工不服,可以向上级领导机关提出书面申诉(第11条),但没有关于司法救济的规定。1986年《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第31条规定:“劳动合同双方发生劳动争议时,……协商无效的,可以向当地劳动争议仲裁委员会申诉,由劳动争议仲裁委员会仲裁;对仲裁不服的,可以向各地人民法院”,确立了劳动争议的司法救济方式。1986年11月,最高人民法院在《关于执行本文为全文原貌 未安装PDF浏览器下载安装 原版全文 实行劳动合同制暂行规定>和的有关问题的批复》中指示劳动合同纠纷案件由经济庭审理,适用民事诉讼法的规定:1993年10月,最高法院在《关于劳动争议案件受理问题的通知》中明确指出,劳动争议案件由民事审判庭受理,完全将劳动纠纷的解决纳入了民事救济的法律轨道。

上述说明,尽管劳动合同的法律调整形式上仍采取单独立法,已经颁行的《合同法》和正在编纂的民法典,均无关于劳动合同或雇佣合同的规定,但是伴随着我国社会经济体制的变革,劳动关系已经呈现出回复其民事关系属性的趋势,基于劳动关系本身所具有的民事性质,民法的原则和制度尤其是债与合同制度,对于劳动关系的调整有了用武之地。民法对劳动关系的调整主要是债和合同制度,劳动合同的双方应遵守民法平等自愿以及诚信的原则,订立劳动合同,并适用要约与承诺的缔约规则,劳动合同是否成立?劳动合同的效力如何?有效还是无效?效力待定还是可撤销?应依据法律行为和合同的规范来判定;无论是劳动者在企业的组织下完成劳动任务,还是雇主依约向劳动者支付工资,都具有给付的法律属性,本质上属于债的范畴,劳动者或雇主违反合同,应依据合同的约定和民法的规定承担违约责任,如果雇主没有提供必要的劳动安全保障措施,导致工伤事故,造成劳动者的损害,应承担赔偿责任,工伤事故的赔偿责任本质上属于侵权责任。此外,民法的自然人,法人、消灭时效等制度,对于劳动合同关系业具有适用性。劳动者一方属于自然人,劳动者是否年满16周岁,应依据民法的规定确定;劳动者是否具有签订劳动合同的缔约能力,也应依据民法关于行为能力的规定;雇主一方多属于法人,雇主是否依法成立,应依据民法关于法人的规定来判定。

必须指出的是:第一,我国改革开放以来劳动法的发展,与世界各国一样,已经成为一个独立的法部门。但是,作为独立部门的劳动法,与传统的民法部门的不同,主要是劳动保障制度的确立,这些制度主要包括工资制度、劳动时间和休假制度、劳动安全保障制度、女职工保护制度、劳动保险制度以及集体合同制度等,这些制度的法律规范具有强行性,与作为调整劳动合同关系的基础性的民法规范具有不同的意义。民法调整基本层面的劳动关系,劳动保障法强制性地介入劳动关系,它们共同发挥着调整劳动关系的作用。第二,从立法形式上看,我国民法并无直接关于劳动合同的规定,劳动合同的特别规范主要存在于1994年的《劳动法》和正在审议的《劳动合同法》,1999年通过的《合同法》在起草阶段曾经规定了“雇佣合同”,后来正式通过时删去了雇佣合同的内容,正在编纂的民法典中也没有规定雇佣合同的迹象。因此,我们说劳动关系的调整回归民法,与婚姻家庭法重新纳入民法体系的回归不同,劳动关系调整的同归在于劳动关系被重新纳入民法的调整轨道,这属于另一种形式的回归。

三、土地财产关系调整的回归

地是一种财产,而且是社会财富之母,具有社会的、政治的、经济的乃至军事的重要意义,历来备受统治阶级的关注,土地法也阅此成为任何时候和任何社会法律体系中的重要部门。土地关系基本上可以分为两种类型:一是以管理土地为内容、以保护土地和有效利用土地为目的而形成的土地关系,主要由行政法调整,可称之为土地管理法;二是基于土地的归属和利用而形成的土地关系,属于平等主体之间的财产关系,由民法调整,称之为物权法。在物权体系中,多数物权与土地财产关系有关。以我国民国时期的物权体系为例,我国民国时期的民法典规定的物权类型有所有权、地上权、地役权、永佃权、典权、抵押权、质权和留置权以及占有制度,这些物权根据其与土地的关系大体可分为四种类型:一是直接规范土地财产关系的,包括地上权、地役权和永佃权;二是规范不动产关系的,包括典权和抵押权,二者的客体为不动产,土地是最为重要的不动产,其他不动产均得依附土地才能成立,因此这部分物权也与土地关系密切;三是既规范不动产又规范动产,包括所有权和占有制度,土地的占有与所有权是其重要的内容,因而也与土地关系密切;四是与十地没有关系的,包括质权和留置权,前者的客体是动产和一定的财产权利,后者的客体是动产。可见,物权法主要是调整土地财产关系的,如果将土地财产关系从民法中剥离出来,物权的种类就所剩无几。前苏联以及我国的情形就是如此。

在前苏联,根据列宁关于土地国有化的理论,全俄苏维埃第二次代表大会于1917年11月8日通过了《土地法令》,废除了土地的私有制,一切土地成了全民的财产并无偿地交给劳动者使用①。之后,苏联又通过了《土地社会化法令》(1918)和《废除城市不动产私有权》(1918)等法令。在这些土地法令的基础上,1922年颁布了《苏俄土地法典》。此后,还通过了《土地使用和土地 规划通则》、《城市土地使用条例》、《关于禁止出租农业用地》等法律。由此构建了苏俄的土地法,从而也确立了苏联的土地法与民法分立的立法格局。

苏俄体制下的土地制度有两个基本特点:一是土地只能归国家所有,国家禁止任何组织或个人拥有土地,国家控制了所有的土地资源;二是土地使用的非商品化,禁止买卖、抵押,租赁等形式的土地利用,组织或公民个人需要使用土地,只能依照法定的程序向国家提出申请,由国家无偿拨付给组织或者公民个人使用②。基于上述两点,在立法上,除了土地所有权及其保护可以由民法规定外,有关土地的利用与土地的管理一起被纳入土地管理法(属于行政法)的范围。因此,在前苏联的法律体系里,关于土地管理的法律相对发达,而民法物权的内容则日渐消弱。1922年颁布的《苏俄民法典》虽然仍采用了物权的概念,设物权一编,但是只规定了所有权、建筑权(即建设用地使用权)和抵押权,之后1948年苏联颁布了《关于公民购买和建筑个人住宅的权利》法令,废除了建筑权的规定,抵押权则被看作是债的担保而附属于债,于是在物权的民法中,“物权的概念主要是对所有权而言”③。因此,到了1961年《苏联及各加盟共和国民事立法纲要》和1964年的《苏俄民法典》只规定了所有权,没有规定其他的物权,而且也不再采用物权的概念。

新中国成立后,我国土地制度的构建基本上事沿袭前苏联的体制,所不同的是我国土地公有制包括国家所有和集体所有,而苏联则实行单一的国家所有。在农村,建国后的运动,消灭封建地主的土地私有制,建立了农民所有的土地私有制。紧接着,国家通过对农业的社会主义改造,引导农民走集体化道路,逐步建立起农村及城市郊区的土地集体所有制,消灭了农民所有的土地私有制。1962年8月,中共八届十中全会通过的《农村条例草案》第10条规定:“生产队范围内的土地,都归生产队所有。”在城市,通过建国初期对敌伪财产的没收,社会主义改造时期对资本主义工商业和私有房屋的改造,逐步实现城镇土地的国家所有。1982年《宪法》最终确认了上述两种土地公有制。《宪法》第10条第1款规定“城市的土地属于国家所有”,本文为全文原貌 未安装PDF浏览器下载安装 原版全文 第2款规定“农村和城市郊区的土地,除法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅墓地,自留地、自留山,也属于集体所有”,除了国家所有就是集体所有,土地私有已经不复存在。在土地公有制基础上,我国也与前苏联一样,否定土地的任何商品化利用。1982年《宪法》第10条第3款明文规定:“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他方式非法转让土地。”1986年的《民法通则》第80条第3款也规定:“土地不得买卖、出租、抵押或者以其他方式非法转让。”一切商品化的土地利用,均属于违法行为。

在这种非商品化的土地公有制基础上,一方面是物权类型变得十分单一,除了所有权外,传统民法上的其他物权失去了存在的基础。首先,集体土地采取集体所有、集体经营的经营方式,类似于永佃权关系的土地所有与种植经营分属不同主体的财产关系已不再存在。其次,虽然客观上存在着企事业单位和公民使用国有土地和集体土地的情况,但这种使用不足以构成一种类似于地上权的物权关系。其三,由于禁止土地的商品性利用,因此单纯的土地或土地使用权益的出典和抵押均属不法,传统的典权和抵押权只能存在于房屋之上,而不能存在于土地之上①,尽管房屋并不能脱离土地而抵押和出典。但另一方面,客观上存在的企事业单位和公民个人使用国有或集体土地的情形,在法律上完全纳入行政管理的轨道,企事业单位使用的国有土地是按照行政划拨的程序而获得的;公民使用公有的土地,包括农村社员使用宅基地,也被纳入行政管理的范围。

上述表明,基于土地的公有制和对土也商品化利用的否定,民法对于土地关系的调整,除了确认和保护土地的国家所有权和集体所有权外,别无意义;土地关系的调整主要被纳入了行政的轨道。因此,在较长的时间里,我国民法学理论也是只讲所有权,而不讲物权。

改革开放以来,随着经济体制改革的深入尤其是土地制度改革的发展,土地也逐渐走向市场,土地的商品化利用逐渐得到确认,土地关系也随之发生了变化,上地的利用关系逐渐脱离行政管理的轨道,而呈现出回归民法的发展趋势。土地制度的改革首先从农村开始。发端于安徽农村的联产承包经营责任制打破了农村土地集体所有集体经营的旧的经营方式,一纸承包合同创立了集体土地集体所有,社员承包经营的新的经营方式。农村改革的这一伟大实践得到了法律的确认和保护,《民法通则》第80条第2款规定:“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权,受法律保护。承包双方的权利和义务,依照法律由承包合同规定。”1986年通过的《土地管理法》第12条也对农村土地承包关系和土地承包经营权作了规定。2002年通过的《农村土地承包法》对土地承包关系做了比较全面的规定。上述法律规定的一个其本特点是将土地承包关系作为物权关系来调整,土地承包经营权具有物权的基本特征,是一种新型的物权,也得到民法学界的普遍认同。

在城镇,禁止任何形式的土地商品化利用的观念逐渐被打破,按照商品经济的规则有偿出让土地使用权逐渐得到推行。1979年通过的《中外合资经营企业法》第5条第2款规定:“中方合营者的投资可包括为合营企业经营期间提供的场地使用权。如果场地使用权未作为中方合营者投资的一部分,合营企业应向中国政府缴纳使用费。”缴纳土地使用费是我们在有偿使用土地方面迈出的第一步。1987年,深圳市首开土地使用权有偿出让的先例,随后上海,厦门、广州等地也进行了土地有偿出让的试点工作,各地还相应制定了关于土地使用权出让、转让、出租、抵押的地方性法规、规章。1988年4月12月,全国人民代表大会通过《宪法修正案》,确认“土地的使用权可以依照法律的规定转让”。同年修改的《土地管理法》第2条第5款进而规定:“国家依法实行国有土地有偿使用制度。”1990年,国务院第55号令《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》,规定“国家按照所有权和使用权分离的原则,实行城镇国有十地使用权出让,转让制度”(第2条),出让的土地“使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动,合法权益受国家法律保护”(第4条)。土地有偿出让制度的确立基本完成了上地商品化的进程,同时出让土地使用权作为一项独立的物权得到了法律的确认。除出让土地外,企事业单位对依行政划拨方式所取得的土地的使用权(即划拨土地使用权)也被作为一项独立的财产权得到法律的确认。国务院第55号令专章(第七章)规定了划拨土地使用权,并规定划拨土地使用权在具备一定条件的情况下也可以转让、出租、抵押(第45条)。同时,随着土地商品概念的确立,土地使用权抵押被广泛运用于经济生活,不动产抵押趋于完善,抵押权作为债的担保形式立法上从属于债和合同制度已不能满足经济生活的需要。抵押权作为一种物权已经在国家及地方的立法中得到确认。1994年7月通过的《城市房地产管理法》和1995年6月通过的《担保法》等都对抵押权作了较为系统的规定。尤其是《担保法》,其第三章“抵押”对抵押物的范围、抵押的设立、抵押的效力、抵押权的实现等作了全面的规定。

婚姻家庭合同范文第8篇

关键词：首付款；不动产；增值部分

2011年8月9日，最高人民法院了关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（三）（以下简称解释（三）），立刻引起全社会的广泛关注。解释（三）适时反应了近年来婚姻家庭生活中出现的新情况、新问题，顺应了社会发展的需要。其中有关离婚时一方婚前按揭房的归属及其增值部分处理的规定引发的社会反响尤为激烈，本文就以涉及该问题的第十条为视角展开评述。

一、解释（三）第十条对离婚时一方婚前按揭房归属的认定及其合理性

解释（三）第十条规定：夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。

解释（三）以司法解释的形式明确离婚时按揭房产权的归属为法律适用提供了统一的依据，对指导司法实践以及防止法官滥用自由裁量权无疑具有积极意义。此外，解释（三）规定离婚时按揭房的归属首先由当事人约定的规定，符合意思自治的私法原则，也具有合理性。只有在当事人没有约定或无法达成协议的情况下才由法院予以判决，即，遵循约定优于法定的原则。这一点的合理性和必要性毋庸置疑。我们知道“意思自治”是私法的灵魂，也是私法的最高理念，其核心就在于尊重当事人的选择。如果离婚的双方对按揭房的归属已经达成协议则不宜再用法律去打破这种约定。因此，按照约定优于法定的原则来处理离婚时按揭房的归属有利于化解矛盾，推动建立和谐的人际关系。

二、解释（三）第十条存在的问题和不足

从物权法原理的角度看，解释（三）的合理性是显而易见的，但是基于婚姻家庭法律所追求的精神，社会风俗人情以及婚姻财产的特殊性等因素，该条规定尚有不足之处，笔者仅提出下几点作供读者参考。

（一）把婚前个人借贷购房限于按揭房的规定不能满足现实生活的需要，其适用范围过窄

公民借款买房一般有两种途径，一是向银行贷款，这就是我通常说的“按揭”，另外是向一些私人公司借贷或向亲友借贷，这就是我们说的“民间借贷”，前者虽然是主要的借贷方式，但是也不能忽略后者在贷款买房中发挥的作用。在实践中，许多购房人因为年龄、户籍、信用等因素，无法从银行获得贷款，这时往往向非银行机构借款，然后再将其房屋买卖合同项下的权益抵押给借款人（如果是小额贷款一般无需抵押）。还有一些人为了节省利息，通过向亲友无息或低息借款的方式筹措买房资金。这些情形在生活中屡见不鲜。然而，司法解释（三）对这些问题却没有予以规定。这直接导致司法机关在处理类似案件的时候无法可依，只能依法官个人的理解运用自由裁量权来判决。这样将扩大法院裁量的随意性，不能满足现实生活对立法的需要。

（二）非所有权人最终获得补偿的途径可能遭遇“执行难”

根据解释（三）第十条的规定，即使非所有权人一方在婚后偿还了全部贷款，仍不能直接取得产权，只能作为债权处理，而债权并非想当然的存在，需要在证据的支撑下才能得到认定，若无证据或是属于婚后所有权人一方还贷、一方负责家用的情况，可能就连债权的存在都难以认定。此外，即使债权得以成立，如果取得房屋所有权的一方不主动清偿债务，则配偶另一方可能承担其债权得不到实现的风险，最终的结果可能导致一方被净身出户。这不符合保护夫妻中经济能力较弱一方的立法宗旨，不利于婚姻家庭的稳定。

（三）有违婚姻家庭法保护妇女和弱者的国际潮流

解释（三）第十条忽视了中国几千年来的传统，按照社会性别理论，中国人结婚多是男方提供房屋，也就是说在多数情况下由男方支付房屋首付，因而房屋买卖合同中只有男方的签名，而房产证都是按照合同来办理，即房产只属于男方个人，前面提到的执行难的困境则不得不由女方来承受，这有驳婚姻家庭法保护妇女权益的立法原则。此外，解释（三）第十条的规定可能事实上鼓励夫妻双方为了自身安全，各自在婚前借款购买属于自己独立产权的房屋。如果夫妻双方都忙于赚钱偿还购置不动产的借款，抚养子女、赡养老人的家庭功能则大为降低。老、弱、病、残、幼家庭成员的权益，又如何获得保障这不符合国际上婚姻家庭法保护弱者的立法潮流。

三、完善离婚时一方婚前按揭房归属规定的建议

（一）将婚前借款购房的方式改为“银行贷款”和“非银行贷款”，从而扩大其适用范围

在现实生活中，民间借贷不失为一种常见的借款购房方式。其涉及的人群越来越多，涉及面越来越广。把解释（三）第十条对婚前借款购房规制的适用范围扩大到民间借贷的方式无疑适应了新时期婚姻家庭生活发展的需要。

（二）增补赔偿执行方式的规定，化解“执行难”

建议在司法解释中赋予非所有权人一方向法院请求强制执行的权利，即规定：对负有赔偿责任且有能力赔偿的一方，在其不履行赔偿义务的情况下，法院应当根据对方及利害关系人的请求催告其履行，经催告在合理期限内仍不履行，则应当对其强制执行。

（三）增补对家庭尽义务较多一方的保护性规定，实现实质的公平正义

增补规定：夫妻一方因抚育子女、照料老人、支持或协助另一方学习或工作等付出较多义务的，且夫妻双方共同生活八年以上，则夫妻另一方婚前贷款购买的房屋属于夫妻共同财产。

婚姻中的财产是一种特殊的财产，如果仅仅依据物权法原理和规则，而不考虑婚姻家庭关系的伦理性，对这类不动产的认定与分割则可能偏离具体规则所追求的价值目标。根据中国传统习俗，男主外、女主内，女性无疑投入了更多的精力来维持家庭生活和养育子女从而影响了女性在事业上打拼的进程。如果女方因此被“净身出户”那么这部分损失如何来补偿呢？因此法律的天平恰当倾斜于女性符合保护妇女的立法宗旨，有利于实现实质的公平正义，进而有助于推动建立和谐、稳定的婚姻家庭关系。（作者单位：西南交通大学希望学院）

参考文献：

婚姻家庭合同范文第9篇

关键词：婚姻家庭法定位;亲属关系;婚姻家庭法伦理;财产法伦理

中图分类号：D923.9文献标志码：A文章编号：1001-862X（2015）06-0133-009

新中国成立以来，民法典编纂跌宕起伏，至今仍未完成。（1）与之不同的是，婚姻家庭法在建国头三十年间，以独立法律部门形式存在，与婚姻家庭法学一同成为法律领域和法学领域的“幸运异数”。（2）上世纪80年代初，国家实行改革开放政策，推行市场经济，中国社会开始从“传统”向“现代”转型。1986年，调整民事关系的基本法《民法通则》颁行，从立法体例上宣告婚姻家庭法的民法归属。自此，婚姻家庭法独立抑或回归，即婚姻家庭法的定位，成为中国学术界长期讨论的议题。

一、婚姻家庭法定位的已有研究

本文所谓“婚姻家庭法的定位”，是指它在一国法律体系中所处的位置，即它是独立的法律部门，还是某一部门法（民法）的组成部分。本世纪以来，学术界从对修改现行《婚姻法》的世纪之交大讨论，到婚姻法司法解释（三）公布后，对婚姻家庭法立法价值取向的关注，十余年间，婚姻家庭法的定位始终是紧随国家民事立法建设步伐的学术焦点。学者在此议题上的观点可概括为“回归民法说”与“独立法律部门说”两类。

（一）回归民法说

回归民法说是当前法学界的主流观点。学者们多以马克思的市民社会理论和大陆法系公法私法划分传统为立论根据。其论据主要有三：

1.亲属关系是市民社会关系中不可或缺的部分。马克思的市民社会理论认为，随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大相对立的体系，整个社会就分裂为市民社会和政治国家两个领域。[1]社会生活也被划分为民事生活领域和政治生活领域。其中，民事生活领域涵盖了全部经济生活和家庭生活，在马克思著作中称“市民社会”。马克思认为，由于个人在物质交往中必须形成一定的组织和制度，因而市民社会“始终标志着直接从生产和交往中发展起来的社会组织”，包含财产、家庭、劳动方式等要素。它们都在市民法（即民法）的调整范围之内。[2]因此，市民社会中的平等主体关系涵涉到三大领域：一是物质资料的生产、交换、分配和消费领域，二是人类自身的生产和再生产领域，三是劳动关系领域。在西方国家它们是统一的，都属于民法的范畴。我国制定民法典时，应将亲属关系即婚姻关系、家庭关系作为民法的组成部分。[3]中国推行改革开放政策几十年间，市场经济不断繁荣，家庭经济职能日益增强，“那种认为家庭生活与经济生活无关的理论逐渐被抛弃。作为现代社会民事生活和经济生活基本单位的家庭，理应成为民法的规范领域。……一个体系完整、逻辑严密的民法典，必然要对婚姻家庭关系予以规制。”[4]

2.婚姻家庭法与民法有着本质的联系。《民法通则》第二条对民法调整的社会关系范围的界定――“平等主体之间的财产关系和人身关系”，确立了婚姻家庭法与民法调整对象具有一致性，即：两者“调整的对象是私人之间所发生的以主体私人利益或独立自我利益为内容的‘私的关系’”[5]7。“民法是调整民事生活关系的基本法，无论是否因市场经济引起，民事生活关系（包括家庭关系）都属于民法的调整对象。”[6]有学者认为，虽然亲属身份关系以及调整这类关系的婚姻家庭法具有强烈的伦理性。但是，“婚姻关系当事人所负担的道德义务和社会责任的特点不改变其私法属性”[7]，并且“私法自治原则并不与家庭稳固相冲突，恰恰相反，私法自治原则自其产生之日起就与婚姻家庭关系有着血肉的联系。家庭领域的私法自治原则是民法自治原则的天然的、历史的重要组成部分”[8]。也有学者指出，将婚姻家庭法作为民法的组成部分，并不必然导致婚姻家庭关系的商品化。[9]因为，“民法调整的并不都是商品关系;容易使婚姻家庭关系金钱化的因素不在于把婚姻家庭法列入民法体系内，而在于社会的政治、经济、道德等因素。”[6]

3.婚姻家庭法在民法体系中具有相对独立性。有学者指出，亲属立法的历史发展经历了从重视亲属身份法到重视亲属财产法的过程。即便亲属法调整亲属财产关系时需借助财产法的调整方法，也不能因此改变亲属法的性质。伦理性是婚姻家庭法的基本特性。[10]亲属关系“不同于以物质利益交换为目的的经济关系，具有深刻的精神内涵和人本主义的伦理色彩，而这种伦理性决定了婚姻家庭关系具有相对稳定性。……是一种长期的或永久的伦理结合，而不是基于利益的短暂的结合。”这些决定着“婚姻家庭法中强制性规范较多……国家为保护家庭中弱者的利益，实现实质正义，公权力的干预范围较广且深”[5]8-12。

（二）独立法律部门说

一些学者坚持认为，我国婚姻法应继续保持独立地位，作为民法之外的独立法律部门存在于现行法律体系之中。综其论据，主要有四：

1.不认同“回归民法”的提法。我国古代法律诸法合体、以礼为核心，并不存在“婚姻家庭法”隶属于“民法”的情况，历史上，也没有产生过婚姻法从民法中分离的情形。既然不存在“分离”，婚姻法向民法的“回归”便无从谈起。相反，我国封建制时期的法律中很多民法的内容包含在“婚姻家庭法”中。[11]8从新中国立法史看，第一部《婚姻法》早于《民法通则》颁布，并且它是建国后颁行的第一部法律，可见婚姻法并不是民法的组成部分，因而也不存在婚姻法从民法中分离的情形。

2.婚姻家庭法与民法的调整对象不同。民法调整的社会关系是平等主体之间的财产关系和人身关系。民法调整对象的核心与本质是商品关系。而婚姻法的调整对象是亲属关系，它不具备商品的特点，本质上是伦理关系。两者相比较而言，亲属关系中最重要的不是财产而是伦理亲情。婚姻家庭是人与人全面合作的伦理实体，并不随着市场经济的建立而发生本质改变。不一定要将婚姻家庭法划归公法或私法，其特殊的伦理性可以作为独立的法律部门，不仅包含实体法的规定，还可以将有关婚姻法的程序法也包含在内，并且以身份关系为中心构建独立于其他法律的立体式家庭法典，家事实体法和家事程序法为内容的婚姻家庭法作为一个独立的法律领域呈现完整的内部结构。[11]79-97

3.婚姻家庭法与民法的调整手段有别。家庭关系的常态依靠伦理道德与内部规范调整，婚姻法只能按照伦理的规则来调整财产关系，而民法是按照按劳分配、按资分配、等价有偿的对价原则进行。从法律规范强制特点看，婚姻法中大量的是强制性规范。婚姻家庭关系确立或破裂时往往需要国家权力的介入，以规制婚姻家庭关系并维护弱者权益;而民法中的规范大多属于任意性规范[12]，这些都体现了婚姻家庭关系的特殊性。

4.婚姻家庭法回归民法后产生了不利影响。婚姻法回归民法的实质目的，即以私法理论推进婚姻自由。从实践后果看，业已成为离婚、结婚等家事领域自由泛滥的制度原因，误导了立法、司法实践与社会舆论，尤其与婚姻家庭法保护家庭稳定的制度功能相悖。貌似平等的权利制度，实则加剧了当事人地位的不平等，与婚姻家庭法保护家庭弱者利益的宗旨相悖。

（三）小结及观点延展

在两派观点的交锋对决中，回归民法说的论据更为充分，更具有说服力;其不仅具有深厚的法哲学、伦理学基础，而且一定程度上回应了独立法律部门说对于婚姻家庭法归回民法的担忧。例如，有论者在探讨亲属法对婚姻家庭伦理的同构化与谦抑化（压缩与限定）时，指出“亲属关系的伦理本质并不会因（亲属法，本文作者注）‘回归民法’转变成平等主体之间的契约关系，而民法也不会因其私法属性而不具有伦理性”[13]217-218。这不仅回应了独立论者的“忧虑”，更是向学界发出警示：强调婚姻家庭法的伦理性时，不能忽视民法自身也具有伦理性。其实，不只是民法部门，其他法律部门也体现着一定的伦理要求。在当代法治国家，法治所体现的价值与社会主流伦理道德规范有着高度的同质性，因为，法本身蕴涵着内在的正义性，“没有伦理道德基础的法律，是无法获得人们的尊重和自觉遵守的。”[14]51此为法律与伦理道德关系的法理学命题，在此不做详论。

回归论说与独立法律部门说的分歧在于：亲属关系的人伦色彩是足以使婚姻家庭法独立于民法之外，还是能使其在民法的共性之下保持个性。笔者以为，除对婚姻家庭法与财产法的伦理性作出“强”与“弱”的程度区分外（3），还应在全面理解亲属关系本质的基础上，从历史与现实相结合的角度作出判断。

1.两大法系立法体例比较

将作为“人法”的婚姻家庭法纳入“民法”是大陆法系各国民事立法传统。这无论是人法前置的法国法、瑞士法、意大利法、荷兰法，还是将物法前置的德国法、日本法、我国台湾地区法，均是如此。[15]即便英美法系国家的婚姻家庭法由一系列单行法规组成，如结婚法、家庭法、离婚法等，但法学理论认为这些法律与财产法、契约法等一起是民法的组成部分。[16]其理论根据在于，亲属法规定夫妻、亲子及其他亲属之间的身份关系，规定一般私人之间的身份事项，为私法，其调整对象与调整方法与民法相同。其实，与其说婚姻家庭法与民法（财产法）的调整对象与调整方法相同，倒不如说婚姻家庭法在调整对象和方法上与民法（财产法）具有一致性，商品关系和亲属关系虽是两类社会关系，适用的基本原则有别，但它们共同构成市民社会的基础，一并是民法的调整对象。虽然身份法和财产法是民法体系的两大领域，存在一定区别，但其“区别并没有想象的那么大”。在亲属法中，同样存在着“经济人假说”，这在当今市场经济条件下尤为突出，夫妻等亲属之间“经常地进行着利害的计算”。[17]

2.近现代中国立法体例之变迁

诸法合体、以刑为主是中国封建制法的基本特征。这一立法体例于上世纪初叶，被清朝末年法律改革打破。1911年《大清民律草案》（“民律第一次草案”）、1925―1926年北洋政府《民律第二次草案》，以及南京国民政府1930年“中华民国民法”均沿用德国民法典五编制体例，将亲属法列为第四编。这标志着包含婚姻家庭规范在内的中国封建社会立法体例从体系到内容发生了剧烈变革，形成了亲属关系主要由民法典亲属编调整的当代法制格局。[18]78

新中国成立之初，废除旧的法统，在重建法律体系时没有采取清末或民国时期立法模式，而是改用苏联立法模式，将婚姻家庭法作为独立法律部门。此为婚姻家庭法长期不属于民法组成部分的外在原因，其内在原因则是，建国头30年间高度的计划经济体制致使民法部门发展迟缓，相应地，调整亲属关系的“人法”――婚姻家庭法的地位和作用在法律体系中得以彰显。可见，计划经济体制下我国婚姻家庭法异军突起，以独立法律部门存在，有其历史的必然性。

鉴于在中国曾出现过婚姻家庭法与民法“分离”的情形，上世纪80年代以来，中国大陆地区重提民法典制定，学界再谈婚姻家庭法向民法“回归”，便非无从谈起，而是确有所指。它是指自中国清末法律改革以来，婚姻家庭法与民法的“悲欢离合”。可见，不可简单否定“婚姻法向民法回归”的提法，而应明确这一提法特指的历史阶段。

在我国当下法律体系中，婚姻家庭法已无可争辩地回到民法“大家庭”的怀抱，并且，学界对于婚姻家庭法作为民法有机组成部分的论证已经相对成熟。尽管如此，回归论者的观点还有待深化。笔者以为，在已有论证基础上，需进一步探讨两个问题：（1）婚姻家庭法调整对象的特性是否足以使其独立于民法之外，抑或使之在民法的共性之下保持个性？（2）婚姻家庭法伦理在内涵上与财产法伦理有哪些区别？

二、亲属关系特质再认识

亲属关系是自然人基于婚姻、血缘和法律拟制而形成的社会关系，是人们之间的血缘辈分关系。它是婚姻家庭法的调整对象，其特质塑造着婚姻家庭法的特性。社会学研究认为，家庭是初级的社会群体（4），是人类本性的培养场所和人类主要的认同来源和安全来源。存在于其中的亲属关系是一种个人的、情感的、相对稳定的关系。它以“大量的自由交往和全部人格的互动为特征”，因而是一种亲密的情感关系。现代社会普遍存在的职场关系、市场交易关系等，则是缺乏感情深度的关系，参与者为实现特定目标将自己人格的某一些方面投入其中，因此，这种关系不具有持久性和稳定性，其变更与解体较亲属关系更为频繁。亲属关系则不同，它是持续的和稳定的，当这一关系破损如夫妻离婚或亲属一方死亡，每一主体都会罹受重大痛苦。[18]193-194亲属关系因此是人类社会最基本的社会关系，是一切社会关系赖以形成的基础。可见，将亲属关系纳入民法的调整范畴，是因为它和经济关系（财产关系）一样，是每日每时发生在私人（亲属关系的主体在民法上是自然人）之间的基本民事生活关系。并且，当代亲属关系的性质已发生根本性改变，从过去尊卑有序的身份支配与服从关系，演变为平等的、注重家庭弱势成员利益保护的互助型的共同生活关系。正是基于亲属关系所具有的构成社会细胞的基础性地位，及其主体之间的独立性和平等性，将之归为民法的调整范围便具有了正当性。

然而，亲属关系在民法体系中又是相对独立的一类民事关系，具有不同于民法财产法所调整的其他财产关系（物权关系、债权关系）的特性：

1.亲属关系由婚姻、血缘和法律拟制连接而成，是本质的结合关系。日本学者将人类社会的各种结合关系分为“本质的社会结合”与“目的的社会结合”。所谓“本质的社会关系”，是指作为社会有机体的个人，其本质上必须相互结合，并且每个人以自己的整个人格与其他个人进行全面的结合;“目的的社会关系”，则是人为形成的，成员各自怀有特殊目的，因某一动机而结合，在利益上彼此是对立的，所以是“意欲的”或“目的性的”结合。[22]民事财产关系多是目的的社会关系，亲属关系是一种自然的、不可避免的本质的结合，它以人类社会客观存在的人伦秩序为基础，是以具有共同伦理目的为本质的结合关系。并且，作为社会细胞组织的家庭，一方面与某一民族世代延续的婚姻家庭习俗密切相关，另一方面又与国家、民族等较大秩序与利益相关。

2.亲属关系是具有浓厚伦理性的身份关系。虽然，亲属关系在民法中表现为人身关系和财产关系，但其本质是一种具有浓厚伦理性的身份关系，即便是亲属间的财产关系，也不能简单等同于经济关系。它是具有人身附随性的财产关系，以身份关系的存在为提前，当亲属的身份关系终止，亲属的财产关系便随之解体。亲属财产关系的性质和社会功能与其他民事财产关系相比也有很大不同。亲属财产关系的目标在于实现亲属共同生活需要和家庭经济职能，它与亲属人身关系一样，不仅以强烈的伦理性为特征，而且有着共同的伦理价值追求。其他民事财产关系如物权关系、债权关系，是民事主体为满足商品交换需求缔结的，以实现特定经济利益为目的的缺乏感情深度的关系。恰如我国台湾地区学者所言，“该结合关系，不但是为作为的，而且其构成成员皆怀有特殊目的，又纵因偶然动机而结合者，亦仅为意欲的结合关系而已。”[19]

总之，其他民事财产关系的主体之间并不如亲属关系的主体用整个人格进行全面的结合，而只是为实现特定经济利益的一部分人格的结合。民事主体在经济交往中利益是对立的，并且其关系存续也不如亲属关系绵长恒久，而是短暂的、快捷的;其他民事财产关系虽然也具有一定的伦理性，但在强度与内涵上均有别于亲属财产关系。

笔者以为，强调亲属关系不同于其他民事财产关系的上述诸多特性，并不是否认婚姻家庭法与民法的同质性（两者均为构成市民社会基础的私法），而在于厘清民法体系中的婚姻家庭法与财产法不同之所在;认识到婚姻家庭法因其调整对象、立法目标、价值取向的特殊性而成为民法体系中相对独立的部分。[20]它是民法的特别法，需要一些特殊的、不同于民法财产法的调整方法和规则。

三、婚姻家庭法伦理之内涵

亲属关系的上述特性使之成为法律和道德共同规范的对象，调整这一人伦关系的婚姻家庭法也因此具有鲜明的伦理性。已有研究揭示了婚姻家庭法伦理不同于民法财产法伦理的产生途径，即：前者由自然选择规律进化而成，基于亲情、爱情等关系自然而然地产生，并先于法律和道德存在;后者则不是源自财产关系内部，而是通过法律规定强加于这些关系的主体。笔者以为，除此之外，婚姻家庭法伦理在内涵上也有别于民法财产法伦理。

（一）婚姻家庭伦理

所谓“伦理”，是处理人与人关系应遵循的原则。“伦”字的本意是“关系”或“条理”;伦理学就是研究人伦之理、做人之理，即人与人关系的学问。（5）在我国古代，伦理与亲属关系有着非常密切的联系。古人所言“五伦”就是人与人的五种主要关系，孟子有云：“父子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有序，朋友有信。”[14]35从中可见，我国传统社会伦理规范主要调整父子、君臣、夫妇、长幼、朋友五种关系，它们都是相当熟悉和亲密的关系，并且主要是以婚姻家庭为基础的亲属关系。在亲属关系中，主体之间固定的称谓，如夫妻、父母子女、兄弟姐妹等代表着人们在婚姻或血缘方面的身份联系，也体现着人类的血缘辈分这一人伦秩序的基本要求。社会关于亲属之间应遵循的伦理道德准则（即婚姻家庭伦理），皆以此为基础。恩格斯曾指出“父母、子女、兄弟、姊妹等称谓，并不是简单的荣誉称号，而是一种负有完全确定的、异常郑重的相互义务的称呼，这些义务的总和便构成这些民族的社会制度的实质部分。”[21]这在我国传统的小农经济社会中尤其如此，其时的家庭伦理与社会伦理融为一体，家族制度甚至直接构成国家的社会制度。[22]

婚姻家庭伦理是一个民族在自己的历史进程中形成的，为人们普遍遵守的有关夫妻、父母子女等亲属关系的价值、观念及行为准则。其内涵以人性为基础，与本民族文化传统密切相连，具有民族性、地域性和时代性。（6）在不同民族、不同国家，以及同一国家的不同历史时期，其婚姻家庭伦理规范有不同的内涵。

以我国婚姻家庭伦理的嬗变为例，我国古代婚姻家庭伦理以儒家伦理观为思想基础，奴隶制时代的宗法观念认为，婚姻是人伦之始，西周时便有“同姓不婚”的禁例（即禁止同一宗族内部的男女通婚）;父系家长之下子女的行为准则以“孝悌”为最高原则。（7）到我国封建制时代，有关婚姻家庭的宗法伦理观念更加完备，以“亲亲”、“尊尊”、“长长”、“男女有别”为主要内容的“三纲”、男尊女卑、“三从四德”，是指引人们日常婚姻家庭观念与行为的核心原则。这些决定了由封建礼教和法律共同塑造的中国古代婚姻家庭制度的基本特征有三：（1）男尊女卑，实行一夫多妻（妾）制;（2）男女婚姻包办强迫、不自由;（3）家长专制，漠视子女利益。新中国成立后，中央政府颁布的第一部法律――《婚姻法》（1950年）彻底废除以包办强迫、男尊女卑、漠视子女利益为特征的封建主义婚姻制度，确立了男女婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等、保护妇女和子女合法权益的新民主主义婚姻制度[23]，从而为建立新型的婚姻家庭关系提供了法律保障。新型的社会主义婚姻家庭伦理以婚姻自由、一夫一妻为根本特征，以男女平等、相互尊重、尊老爱幼、相互帮助为核心，用民主平等的婚姻家庭关系取代了等级依附的传统婚姻家庭关系。

上世纪80年代以来，改革开放和市场经济的发展标志着我国社会结构真正从“传统”向“现代”转型――从封闭的、家国一体的宗法社会转向开放的、多元社会组织和社会利益群体共存的公民社会。[24]现代化浪潮推动中国社会体制与结构转型的同时，社会伦理与家庭伦理也经历着再造和重新定位的“洗礼”。当前，我国家庭关系趋向于规模小型化、结构核心化，兄弟姐妹关系日趋弱化，夫妻、亲子关系居主要地位。[25]市场经济体制下的现代家庭伦理以“尊重家庭成员人格与个性，强调权利和义务的双向性，注重感情性和自律性;具备一定的宽容性”为基本特质。[26]53-54家庭伦理不仅以性伦理为基础，还与家庭功能紧密相关，其内涵包括：为实现家庭的生育功能，将夫妻性关系与家庭利益相结合，禁止，对人类自身生产进行规范;为实现家庭同居、教育、扶养等共同生活职能，要求家庭成员之间相互尊重、相亲相爱、敬老爱幼、无私奉献。[13]44-48

法经济学研究发现，利他主义普遍存在于家庭生活中，这是“因为家庭组织很小，有许多相互影响的因素”，且“婚姻市场存在着把利他主义‘分配’给其受益者的倾向”。“利他主义家庭的孩子也可能取得更大的‘成功’，这将会把利他主义家庭的影响扩展到其他家庭成员中去”，对子女的利他主义多是从上一代人传承给下一代人，并且世代相传。[27]然而，从伦理学角度观之，家庭成员之间普遍存在的利他主义现象，正是这类人伦关系的本质要求与特性体现。它是婚姻家庭伦理强加给家庭成员间道德义务的体现，这些又通过立法转化成为夫妻、父母子女等亲属间的法定义务。

（二）婚姻家庭法伦理

基于亲属关系的特质，调整这一人伦关系的婚姻家庭法与婚姻家庭伦理在基本原则和规范层面存在着“相互包容、相互渗透的关系”，其内容也具有很大程度的一致性。因之，可以认为“亲属法本身就是婚姻家庭伦理的最低限度”[13]203-204。美国法哲学家博登海默将道德价值的等级体系区分为两类：一是体现社会有序化要求的伦理道德。它是维系社会正常运转所必需的“最低限度的道德”，如避免暴力伤害、忠实履行协议、调整家庭关系等。二是有助于提高生活质量，增进人与人之间密切关系的伦理原则，如慷慨、仁慈、博爱、无私等价值。只有那些“社会交往的基本而必要的道德正义原则，在一切社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德原则的约束力的增强，是通过将它们转化为法律规则而实现的”[28]。婚姻家庭伦理规范在我国当代伦理道德价值体系中居于基础性位置，是体现社会有序化（亲属关系有序化）要求的“最低限度的道德”，因此，有必要通过立法赋予其具有普遍适用的国家强制力。从社会控制的角度看，法律和伦理道德是两种社会控制力量，两者既相互区别又密不可分。“法律规范大都起源于伦理道德规范，它们原是伦理道德规范中最重要、最基本的内容。惟其最重要、最基本，国家才将其上升为法律规范，借助国家强制力予以保障。”[14]50

婚姻家庭法的规则要么是伦理道德规范的转化，要么体现着社会主流伦理道德规范的基本要求，婚姻家庭法因此无可争辩地具有了强烈的伦理性。我国现行婚姻法确立的婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保护妇女儿童老人合法权益等原则，构成当代婚姻家庭制度基本价值观的内涵，也体现着社会主流的婚姻家庭伦理道德观的基本要求。2001年修订后的现行《婚姻法》在总则一章增加规定：“夫妻应当互相忠实、互相尊重;家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”（第四条）这一条款是婚姻家庭立法对于我国主流婚姻家庭伦理道德观的肯定，是法律价值引导功能的体现。它虽不具可诉性（8），却是我国婚姻家庭法伦理价值取向的宣示，它对于民众如何处理婚姻家庭问题具有引导作用。

四、婚姻家庭法伦理与财产法伦理之区别

（一）财产法伦理

发展中的市场经济冲击着我国传统的家庭式的社会组织结构。随着法人等市场主体的形成及其横向联系的普遍化，与市场经济相适应的新的社会伦理规范应用而生。这种新的社会伦理具有广泛性、理性化、平等性、公益性四方面特征，它是在传统的属于私德范畴的“五伦”基础上出现的“第六伦”，属于公德范畴。[26]52有学者通过对民法伦理性的研究指出，伦理性是民法的基本特征。“一个国家的民法及至整个法律制度的合法性，取决于该国家的社会认同和遵守的一致性――即不违的公理。……任何民法制度的设计，都必须符合基本的社会理念，这些理念包括正义、公平和公正，必须符合人的基本权利的要求。”[14]15-16笔者以为，民法的伦理性集中体现于基本原则中。以诚实信用、公序良俗两个“克服法律局限性工具”[29]为例，它们均是对自由的限制，其内容抽象概括，边界不甚清晰，适用范围广泛，为民法的一般条款。[30]85-86

1.诚实信用原则

诚实信用原则被誉为当代大陆法系各国民法的“帝王规则（条款）”。它将一切市场参与者做诚实商人和诚实劳动者的道德标准，上升为民法的立法指导思想和价值追求，是市场经济活动中道德准则的法律化。民法确立这一原则的目的在于平衡当事人之间、当事人与社会之间的利益关系，使市场参与者在追求自己利益时，不损害他人利益和社会公益。“惟在市场经济条件下，方才发生交易双方利益冲突及双方与社会一般公共利益冲突的问题;诚实信用原则，旨在谋求利益之公平，而所谓公平亦即市场交易中的道德。”[31]为此，我国民法通则、合同法、担保法均设专条，要求当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则。（9）

2.公序良俗原则

在现代市场经济社会中，立法时不可能预见一切损害国家利益、社会公益和道德秩序的行为，并作出详尽的禁止性规定，为此，大陆法系各国在民法总则中设公序良俗原则。这一原则要求民事法律行为的内容及目的均不得违的公共秩序与善良风俗，否则，该行为将受到法律的否定性评价。我国台湾地区学者通说认为，公共秩序，是指社会存在和发展所必须的一般秩序;善良风俗，则是指社会存在和发展所必须的一般道德。[32]可见，公序良俗原则有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能。我国大陆地区学者主张应分别将违反公共秩序和违反善良风俗的行为类型化，其中，危害亲属关系的行为，如约定断绝亲子关系的协议、代孕协议等均属于违反善良风俗的行为。[33]也有学者认为，类型化方法存有迟延性、滞后性、不周延性的缺陷，建议增加价值补充方法，弥补这一不足。[30]159-170在德国，法院曾认为有过错的丈夫与提起离婚之诉的妻子约定承担“今后不单独进行业务旅行或娱乐旅行的义务”的协议，违反善良风俗。因为，“对丈夫的行动自由做出这样的限制，违背了婚姻的道德本质。”（10）可见，公序良俗原则中的善良风俗包括婚姻家庭生活中的伦理道德准则，然其内涵又不限于此。学界通说认为，善良风俗还包含社会生活中的其他道德风尚。从违反这一原则要求的行为类型看，主要如有违人伦和正义的行为、有伤社会风化的行为，以及违背职业道德的行为等。

（二）婚姻家庭法伦理与财产法伦理之区别

家庭与市场是两个不同领域，遵循着不同的伦理准则与道德规则。如果说，调整经济关系的财产法为保障市场经济的健康发展，必须以平等自愿、诚实信用、公平竞争为其道德信条的话，那么，在婚姻家庭领域，法律所遵循和倡导的伦理准则应以亲属间互敬互爱、相互扶助、无私奉献为原则。唯其如此，方可使家庭在现代市场经济环境下不致被“经济理性”全面入侵，从而失去其“人文关怀”的特质;婚姻家庭法只有遵循符合人类婚姻家庭本质要求的伦理准则，才会有利于民生，才能为实现当代家庭具有的心理慰藉、精神安抚、救助保障等社会功能提供制度性支撑，从而使家庭成为塑造儿童健康人格、保障老人安享晚年的夫妻恩爱、长慈幼孝的爱的港湾。如此，婚姻家庭法的本位（或“价值取向”）与民法的本位既有相同之处，又有所区别。具体而言，婚姻家庭法应在坚持民法权利本位和社会本位相结合的基础上（11），增加家庭本位，从维护特定亲属结成的社会生活单位――婚姻家庭稳定与和谐出发，确定亲属间的权利义务。此乃“亲属法在价值取向上与民法典实现融通的交汇点”，从而实现亲属所保障的个人价值（利益）与家庭价值（利益）的衡平。[34]

总之，婚姻家庭法伦理源自人类为维系自身繁衍和家庭和谐有序的内在需求，并在当代蕴含着尊重生命、禁止、平等与尊严、敬老爱幼、适度的个人自由等内涵。[35]这些既丰富着民法公序良俗原则的内涵，又与民法财产法崇尚的体现交易伦理要求的上述原则有别，婚姻家庭法藉此在民法体系中获得了相对的独立性，应定位为民法的特别法。并且，国内外民法学说与判例将有害于亲属关系的行为纳入善良风俗内涵之中，亦是婚姻家庭法作为民法有机组成的论据之一，此应列入回归论者证成婚姻家庭法归属民法部门的论据清单。

五、结语

显然，婚姻家庭法调整对象的上述特性并不导致其独立于民法之外，相反，亲属关系的伦理特性使婚姻家庭法在民法体系中获得了相对独立性。基于已有研究，从亲属关系特质出发，揭示婚姻家庭法伦理内涵及其与财产法伦理之区别，是对回归民法后的婚姻家庭法如何保有特性并获得相对独立性的学术关怀，更是从构建具有“改革性和进步性”[36]的中国民法典角度，防止在市场经济大潮裹挟下，亲属关系由温情脉脉的“人伦”关系全面走向冰冷的“物化”关系的学术警觉！因为，如果不从理论上阐释婚姻家庭法属性，廓清它与民法财产法之关系，将难以在已经启动的民法典总则立法中关照到亲属关系的特殊性与重要性，从而建立有别于民法财产法规则的调整亲属关系的特殊规则。毕竟中国大陆地区有过将婚姻家庭法作为独立法律部门的历史，毕竟处在社会转型期的中国婚姻家庭正经历着从观念到行为方式的巨大转变。当下较之以往任何时候都显现出在理论上为婚姻家庭法找到准确定位的必要性与紧迫性！

婚姻家庭是个人成长、民族进步、社会和谐、国家发展的重要基点。在国家重提民法典编纂之际，如何从构建民法总则开始，给予亲属关系的法律调整以足够重视，或者具有婚姻家庭视角（12），是学界和立法机关需要斟酌和开始行动的必要方面。为此，可从民法调整对象、基本原则、民事主体制度、法律行为制度、制度等方面入手，研讨和构建符合婚姻家庭法伦理特质的“家庭友好型”的民法规则体系。

注释：

（1）关于中国民法典编撰的曲折历史，参见梁慧星：《关于中国民法典编纂问题》，资料来源：http：//.cn/showArticle.aspx？id=4200，访问时间：2015年3月4日。

（2）在《现代汉语词典》中，“异数”一词是指“特殊的情况、例外的情形”。建国以来，与民法及其他部门法的社会待遇相比、与民法学以及其他部门法学的历史境遇相比，婚姻家庭法与婚姻家庭法学都得到了另眼对待，在制度上长期存续，在理论上延续发展。参见陈d主编《当代中国法学研究》，中国社会科学出版社2009年版，第56页。

（3）有学者指出，调整财产关系的法和调整身份关系的法一样，都具有伦理性，但是，财产法只具有“弱度”的伦理性，身份法具有更加鲜明的伦理性。参阅余能斌、夏利芬：《试论亲属法的基本属性――兼谈亲属法应否从民法典中独立》，《湖北社会科学》2007年第9期，第139页。

（4）初级群体是一种规模较小又非专业化的群体，其成员在交往时既直率又亲密。参见【美】戴维・博普诺：《社会学》（第十一版），李强等译，中国人民大学出版社2007年版，第116页。

（5）有学者指出，“道德”一词更多地用于人，更含主观、主体、个人、个体意味;“伦理”一词更具客观、客体、社会、团体的意味。参见何怀宏：《伦理学是什么》，北京大学出版社2001年版，第11页。

（6）有学者从时代性、传承性、变异性、地域性、民族性、共通性这六个方面概括了婚姻伦理的特性。参见王歌雅：《中国婚姻伦理嬗变研究》，中国社会科学出版社2008年版，第3-11页。

（7）“孝”指子女善事父母，即事亲之孝。“悌”指弟弟要敬爱顺从兄长。参见陶毅、明欣：《中国婚姻家庭制度史》，东方出版社1994年版，第142-143页。

（8）2001年最高人民法院适用婚姻法司法解释（一）第4条指出：“当事人仅以婚姻法第四条为依据提讼的，人民法院不予受理;已经受理的，裁定驳回。”

（9）具体内容可见《民法通则》第4条、《合同法》第6条、《担保法》第3条。

（10）另一方面，德国法院又支持丈夫承诺如果自己提出离婚申请，就向妻子一次性支付一笔补偿费的约定，为有效。参见【德】迪特尔・梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第515页。

（11）回顾民法发展史，民法基本观念的演变经历了义务本位、权利本位、社会本位三个时期。社会本位仍以保护个人权利为基本出发点，但对个人权利的行使又有多种限制，是对权利本位的矫正。参见梁慧星：《民法总论》（第三版），法律出版社2007年版，第41-45页。

（12）此所谓“婚姻家庭视角”，是指法律和政策制定过程中应将婚姻家庭作为制度设计的基本单位和关注点，重视其内容及实施能够促进或有利于家庭功能发挥，实现法律促进家庭和睦与社会发展的价值目标。

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婚姻家庭合同范文第10篇

配偶权在我国是一项有争议的权利，理论界对配偶权是什么，还没有最终的定论，但是随着《婚姻法》和《解释(一)》的出台，离婚精神损害赔偿制度的建立，离婚案件中基于配偶权由过错方对无过错方进行精神损害赔偿的案例越来越多。由此笔者认为，配偶权这种因男女合法结婚而形成的客观权利，与离婚精神损害之间有着必然的内在联系，要完善我国的离婚精神损害赔偿制度，就必须在《婚姻法》中明确规定配偶权。

（一）、配偶权概念

配偶权是由英美法系国家提出的概念，在他们看来，配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利(1)。我国民法专家杨立新教授认为，配偶权是指夫妻之间互为配偶的身份利益，由权利人专属支配，其他任何人均负不得侵犯的义务(2)。也有人认为，配偶权是“合法有效的婚姻关系存续期间，夫对妻以及妻对夫为配偶的一种身份权(3)”。目前，国内外对配偶权的概念虽然没有形成共识,但是，对配偶权法律属性的认识是基本相同的。首先，配偶权的主体是法律认可的夫妻双方，范围有限并且双方平等享有；其次，配偶权的客体是配偶之间的基于夫妻关系形成的身份利益，不包括夫妻之间的财产权、继承权以及离婚自由权；再次，配偶权作为一种平等的身份利益支配权，支配的是配偶的共同身份利益；最后，配偶权是绝对权，任何人侵害配偶权，都应当承担侵权的民事责任。

（二）、配偶权与离婚精神损害之间的关系

结合《婚姻法》和相关司法解释的规定，可以给离婚精神损害下个定义，即离婚精神损害是指合法夫妻因一方重大过错离婚时，无过错方因对方过错行为而受到的非财产上损害。这里，非财产上损害，指不表现为财产上损毁的精神痛苦和肉体痛苦，也就是通常所说的“精神损害”(4)。这种非财产上损害其实质就是过错方的侵权行为对另一方配偶权的侵害，并因配偶权的侵害给无过错方造成了较严重的精神痛苦和肉体痛苦。由此，笔者认为配偶权与离婚精神损害之间具有密切关系，具体表现为：

其一，法律上明确配偶权和完善离婚精神损害赔偿制度两者目的相同。我国《婚姻法》确认了配偶、血亲、姻亲为亲属的三大种类，但对三种亲属关系权利、义务的规定却是零散和不完整的。配偶关系作为血亲和姻亲关系赖以发生的基础，配偶权理所当然的成为婚姻家庭关系中各种权利得以产生的源权利，并反映着婚姻家庭关系的实质，是调整婚姻家庭关系的核心权利，保护配偶权就是保护婚姻家庭关系不受非法侵害。因此，笔者认为在《婚姻法》中明确规定配偶权，目的就是通过对配偶权的保护，更好地发挥《婚姻法》维护婚姻家庭关系稳定的作用。同时，精神损害赔偿兼具补偿、抚慰和惩罚三种功能(5)，对离婚精神损害赔偿制度的完善，不仅仅是对婚姻关系中弱者一方进行补偿和抚慰，更重要的是通过对过错方的惩罚体现出法律的警示和教育作用，维护以配偶权为核心的婚姻家庭关系的稳定。可以说，在法律上明确规定配偶权和完善离婚精神损害赔偿制度，二者是殊途同归。

其二，配偶权的确立是产生离婚精神损害的前提。配偶权反映了婚姻关系的实质，是直接标志和象征婚姻关系的法律范畴。恋爱或订婚的男女之间并不享有配偶权，他（她）们只有到婚姻登记机关领取结婚证书后，形成了合法的夫妻关系才具有法律确认和保障的配偶身份权，因此，当事人按法定程序结婚的目的就是获得法律对配偶权的确认。反过来说，当事人按法定程序离婚的目的就是在法律上解除夫妻双方的配偶权。可见，配偶权因合法婚姻关系成立而产生，因合法婚姻关系的解除而终止，当事人因配偶权的丧失产生了非财产上损害，法律上称为离婚精神损害。现实生活中男女解除同居关系也会产生非财产上损害，但是法律不以提起精神损害赔偿加以保护，原因在于法律承认配偶权合法而认为同居关系是非法的。由此可以得出结论，没有配偶权的确立就不会产生法律意义上的非财产上损害。

其三，适用离婚精神损害赔偿要以配偶权为依据。配偶权在调整婚姻家庭关系中发挥着其他民事权利不可替代的作用，是离婚精神损害赔偿制度得以建立的法律基础。我国现行法律规定的提出离婚精神损害赔偿的四种情形，即重婚的、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力的、虐待、遗弃家庭成员的，作为配偶权的派生身份权在《婚姻法》第三条第二款有着相应的规定。这说明我国法律确认适用的离婚精神损害赔偿范围，以《婚姻法》明确规定的配偶权派生身份权为依据。司法实践中法院对因第三者插足、通奸而引起的离婚纠纷，判处过错方对无过错方的离婚精神损害赔偿，作为审判机关对《婚姻法》第四条“夫妻应当互相忠实，互相尊重”的类推适用，法条中规定的配偶间的忠实义务成了审判机关类推适用离婚精神损害赔偿的基本依据。由此可见，在法律上规定配偶权对离婚精神损害赔偿的司法适用具有指导意义。

（三）、《婚姻法》应对配偶权做出具体规定

1、配偶权所派生身份权的范围。应当明确规定，男女双方结为合法夫妻后即享有配偶权。配偶权的范围包括：夫妻姓名决定权、住所决定权、同居的权利义务、生育的权利义务、监护子女的权利义务、夫妻感情联络的权利义务、忠实的权利义务、扶养扶助的权利义务、选择职业和社会活动自由权、日常事务权等。笔者认为，上述十项权利，基本上涵盖了婚姻家庭关系中配偶权的主要内容。

2、配偶权是绝对权且受民法保护。应当明确规定，任何人不得以任何方式侵犯配偶权，故意或过失侵害配偶权的，应当按民法的规定承担侵权赔偿责任；配偶一方与第三者共同实施侵犯另一方配偶的配偶权利的行为，应当承担共同的侵权责任，另一方配偶可选择追究配偶一方与第三者的共同责任或仅追究配偶一方或第三者的民事责任。配偶权作为一种身份利益，当事人受到侵害时造成的是非财产上损害，法律应规定侵权人侵犯配偶权承担责任的主要方式是精神损害赔偿(6)。

二、拓宽请求权主体和赔偿义务主体范围

按照《婚姻法》第四十六条和《解释(一)》第二十九条的规定，我国离婚精神损害赔偿制度显然是将提起赔偿的请求权主体和赔偿义务主体分别限定为无过错方配偶和有过错方配偶。在赔偿请求权主体上，排斥了与婚姻当事人双方共同生活的、受离婚过错方暴力侵害或虐待、遗弃的其他家庭成员；在赔偿义务主体上，排斥了婚姻当事人以外的、破坏合法婚姻关系的第三者。这种规定明显违背了《婚姻法》的立法意图，不仅影响了离婚精神损害赔偿制度功能和作用的发挥，而且显失公平正义，并与社会公德相悖。笔者认为，最高人民法院在对《婚姻法》做新的司法解释时，应进一步拓宽离婚精神损害赔偿的请求权主体和赔偿义务主体，以保护婚姻家庭中权利被侵害或利益受损害当事人的合法权益。

（一）、拓宽请求权主体范围

受到离婚过错损害的家庭成员都可以成为提起离婚精神损害赔偿的请求权主体。从立法上看，根据《婚姻法》第四十六条的规定，赔偿请求权人被限定为夫妻一方，但该条（三）、（四）两项即家庭暴力和虐待、遗弃行为的对象是家庭成员，从《婚姻法》第三章家庭关系的有关规定来看，家庭成员不仅包括夫妻双方，还应包括配偶的父母、子女或其他直系亲属在内。虽然，遭受家庭暴力或虐待、遗弃行为的其他家庭成员可以单独提起民事赔偿之诉或刑事附带民事诉讼，但是，这样做在诉讼上是不经济的，不仅增加了诉讼成本，也会使部分受害者因不愿诉讼得不到法律保护。事实上，夫妻一方因另一方对其他家庭成员实施家庭暴力或虐待、遗弃行为提起的离婚诉讼，目的就是为了保护其他家庭成员，因此，法律应允许受害者作为第三人参加到离婚诉讼中，并有权独立请求精神损害赔偿。从婚姻家庭的社会功能来看，在社会主义初级阶段家庭作为社会的最小细胞仍担负看育幼养老的社会功能，因一方重大过错导致婚姻解体家庭破裂，受害者不仅是无过错的配偶一方，与其一起生活的家庭成员同样会受到非财产上的损害。例如，父母共同对未成年子女人身方面的照顾、教育、管束等亲权保护，因父母离婚由父或母一方行使，使未成年子女失去了正常的父爱或母爱（亲权保护），加上社会的歧视和偏见，会使孩子的成长付出更大的代价，甚至发生人生轨迹的变化，走向歧途。又如，与离婚配偶共同生活的配偶一方父母，即使配偶离婚的过错原因不是对配偶一方父母进行家庭暴力或有虐待、遗弃的行为，他（她）们因子女离婚同样会产生一定的精神痛苦，并使生活受到影响甚至失去生活来源，离婚配偶的过错方如不给予赔偿，婚姻家庭中老人的权益将难以保障。综上所述，笔者同意有学者提出将《婚姻法》第四十六条“无过错方有权请求损害赔偿”中的“无过错方”改为“受害方”的观点(7)，但笔者认为应将“受害方”的范围加以限制，以另一方配偶、子女和与配偶共同生活的任一方配偶父母为离婚精神损害赔偿的请求权主体。

（二）、赔偿义务主体应包括第三者

侵害配偶权的第三者应成为离婚精神损害赔偿的赔偿义务主体。现行法律把离婚精神损害赔偿义务人限制为有过错的配偶一方，使得受害人在权利保护上受到影响，实际上免除了共同侵权人的连带责任。在理论上，配偶权的绝对权性质决定了配偶以外的任何人都是配偶权的义务主体，都负有不得侵害配偶权的义务，若第三者侵害了合法婚姻关系中无过错方的配偶权，受害人应有权向其主张损害赔偿。杨立新教授认为，“在重婚和与他人同居的侵害配偶权的损害赔偿关系中，是完全可以向重婚和同居的对方请求损害赔偿的，因为他们是这一侵权行为的共同加害人，构成共同侵权行为，有责任赔偿受害人的损失(8)。”但是，《解释（一）》对法律规定不明的条文作出了不恰当的限制性解释，制约了离婚损害赔偿制度功效的发挥，导致了我国婚姻法缺乏对第三者破坏他人婚姻家庭关系的法律规定，司法实践中对第三者参与破坏他人家庭的行为明显处罚不力。因此，把明知他人有配偶而与之结婚、同居、通奸等故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚精神损害赔偿的义务主体范围之内，对通过立法保护正常、和谐的婚姻家庭关系不受非法干涉，并使离婚精神损害赔偿制度在赔偿主体上趋以完备具有重大意义。在立法上将故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚精神损害赔偿义务主体范围要注意二点，一是在离婚案件中第三者作为共同侵权者承担连带责任的前提，是第三者对这种侵权行为是否“明知”，若为“明知”则当然成为离婚精神损害赔偿的赔偿义务主体；二是受害方即可在离婚案件中对过错方配偶和第三者提出共同赔偿请求，在原谅过错方配偶并愿意保持婚姻关系的前提下，也可单独对第三者提出侵害配偶权的精神损害赔偿。

三、明确提起离婚精神损害赔偿的情形

我国台湾学者将离婚损害分为离因损害、离婚损害，离因损害其实质是引起离婚的原因，即侵权行为造成的损害，离婚损害是离婚本身对婚姻当事人造成的损害。前者必须符合侵权行为的构成要件，后者应是法律上对弱者保护的特殊规定。《婚姻法》第四十六条实际上规定了离因损害，司法实践中对因离婚对弱者造成的损害，因法律无明文规定，一般采取分割财产时对弱者适当照顾的原则进行救济。笔者认为，为维护婚姻关系的稳定，保护婚姻家庭中弱者的权益，将来修改《婚姻法》或出台新的司法解释对提起离婚精神损害赔偿的情形进行明确时，都应从离因损害和离婚损害两个方面进行考虑。

（一）、离婚精神损害赔偿的情形

从构成离婚损害的角度来分析，离婚本身应成为受害方提起精神损害赔偿的法定情形，这体现了法律对弱者的保护。婚姻的本质是一种契约，是男女双方为了永久相伴生活并负起婚姻家庭的社会责任，在自愿平等的基础上达成的协议，结婚证书是这种协议的法定书面形式。就此而言，婚姻作为合同或相当于合同，一方提出离婚（无论理由、目的是什么可看做是合同一方毁约），经法院或相关部门调解无效，导致婚姻家庭解体的，正常履行婚姻义务的配偶方自然可以请求精神损害赔偿。有学者认为，这种精神损害，依侵权行为理论解释，在法的构成上，尚属不足，如果解释为救济因离婚所产生的损害而设定的法律保护政策较为妥当(9)。《日本民法典》有类似的规定，其第一百五十一条第二款规定：因离婚而导致无责配偶一方的生活有重大损害时，法官可允其向他方要求一定的抚慰金(10)。我国《民法通则》第一百零六条第三款规定“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”，这是建议《婚姻法》规定离婚本身成为受害方提起精神损害赔偿法定情形的法律依据。如上文所述，在亲属法中配偶关系是血亲、姻亲得以产生的基础，离婚事实的产生受到损害的受害方，不仅是婚姻合同中的另一方配偶，还包括合同受益人，即配偶的子女和与配偶双方共同生活的配偶一方父母，从发挥家庭的社会功能来讲，把离婚本身作为受害方提起精神损害赔偿的法定情形，有利于保护婚姻家庭中弱者的利益，这是建议《婚姻法》规定离婚本身成为受害方提起精神损害赔偿法定情形的现实依据。

（二）、离因精神损害赔偿的情形

离因精神损害赔偿保护的是离婚案件中受害方因过错方侵权造成的非财产上损害，法律应从符合侵权行为构要件的离婚原因中，选择对婚姻关系危害较严重的情形，将其规定为离因侵权行为。应由法律明文规定的侵权行为主要有：

1、婚外。配偶不为婚外性生活，是一夫一妻制婚姻的本质要求，是夫妻忠实义务的具体体现，夫妻性生活的排他性决定了婚外是影响婚姻关系稳定的首要因素。《婚姻法》规定的重婚、有配偶者与他人同居是婚外的表现，现实中婚外的形式是多种多样的，因各种婚外导致婚姻解体的案例也是举不胜举。随着国门打开西风东进，西方性解放思想使婚外愈演愈烈，对婚姻家庭和一夫一妻婚姻制度的破坏也日益严重。笔者认为，应当提起离婚精神损害赔偿的婚外有下例6种：重婚、有配偶者与他人同居、包养情人、、通奸、第三者插足等。

2、危害家庭的不良行为。对此法律可规定如下，“因一方实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员、长期、吸毒或有其他危害家庭不良行为造成婚姻关系破裂的，受害人可以在离婚时提出精神损害赔偿。”实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员是《婚姻法》规定的离婚精神损害赔偿法定情形，笔者将其归入危害家庭的不良行为中。、吸毒两大恶习不仅是违法行为，如长期为之，并不亚于实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员给另一方造成的伤害，《婚姻法》规定为离婚的理由，却没有规定可以提出离婚精神损害赔偿。其他危害家庭不良行为是指四种行为以外危害家庭生活造成婚姻关系破裂的行为，如“网络婚姻”，当网络的普及给人们带来方便的同时，也成了人们婚外情感交流的工具，有人在网上养“情人”、有人在网上“结婚生子”，因网恋引起的离婚诉讼从无到有日趋多见，作为“精神外遇”的网恋，影响了配偶之间感情的交流，已经成为婚姻解体的新杀手(11)。

3、侵害配偶生育权。生育权在配偶间互为权利和义务，他人也负有不得侵害配偶生育权的义务。笔者将侵害配偶生育权作为提起离婚精神损害赔偿的情形之一，主要是基于以下考虑：第一，侵害配偶生育权的行为在现实中客观存在，如一离婚案件中，丈夫代某因妻子唐某擅自堕胎要求赔偿精神损失费5000元，理由是妻子唐某无正当理由，未经丈夫代某同意擅自将符合法律规定的胎儿引产的行为，侵害了代某作为丈夫的生育权(12)；第二，侵害配偶生育权具有潜在的危害性，根据《人口与计划生育法》的规定，一对夫妇终生只能生育一个孩子，故意侵害配偶生育权，当配偶已不能生育或离婚后不能再婚时，就会导致侵权后果的产生；第三，第三人也能对配偶生育权造成侵害，如妻子因与他人通奸而怀孕生子，第三人的通奸行为不仅侵害了丈夫对妻子的性权利也侵害了丈夫合法的生育权。

4、不承担家庭义务。婚姻当事人，不履行法律规定或社会习惯认可的婚姻家庭义务，经亲友或有关单位说服教育，仍不履行，对家庭造成严重后果的，可以认定为不承担家庭义务。配偶权中的大部分即是权利也是义务，一方不承担同居义务、生育义务、监护子女义务、扶养扶助义务，实质上是以不作为的方式侵害了对方的配偶权，违背了婚姻家庭的本意，因上述原因产生严重后果当事人要求离婚，受害方提起精神损害赔偿的，法律应明确加以保护。

四、确定离婚精神损害赔偿应考虑的因素

最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，明确规定了确定精神损害赔偿数额应考虑的六种因素，但是具体到离婚精神损害赔偿时，仍然存在规定不具体、不便于操作的问题。笔者根据《婚姻法》和有关司法解释的相关规定，结合婚姻关系的实质内容，认为确定离婚精神损害赔偿数额应考虑以下几个因素：

（一）结婚时间

双方结婚时间的长短，受害人对配偶或家庭的贡献不一样。婚姻的本质是男女共同生活、共同承担一定的家庭责任，婚姻关系存续期间，双方都会对另一方和家庭进行感情和经济上的投入，承担相应的家务劳动，因此，结婚一个月离婚和结婚几年、几十年离婚，使当事人受到的损害也是明显不同的。现实生活中，夫妻一方特别是女方，承担了大量或全部的家务劳动，把全部精力和青春奉献给了配偶和家庭，她（他）们从另一方面对家庭做出了较大的贡献。笔者认为，结婚时间长和对家庭贡献较大的，赔偿数额相对要高。

（二）侵权情况

侵权人的侵权原因、主观动机、过错程度和具体情节，是确定离婚精神损害赔偿数额的决定性因素。侵权原因主要看受害人对侵权行为的发生有没有责任，因受害人引起的一方侵权行为发生，赔偿数额相应减少。侵权人主观动机和过错程度如何，是对侵权人主观恶意的考察，如为了达到离婚的目的故意侵害配偶的与第三者介入后移情别恋而提出离婚，前者主观恶意深赔偿数额相应增加。侵权行为的手段、方式、场合、持续的时间等具体情节的不同，反映了侵权行为社会危害程度的不同，在离婚精神损害赔偿数额的确定上理应有所反映。

（三）损害后果

过错方对受害人非财产上损害的程度和后果对受害人离婚后生活会产生一定的影响，这是确定赔偿数额的重要依据。一方面，受害人因对方的侵权行为，生理上、心理上受伤害较重，离婚后社会评价降低再婚比较困难、无生活来源的，赔偿数额要高；另一方面，侵权人的侵权行为并未造成严重危害的，赔偿数额不宜过高。新晨

（四）经济因素

主要考虑当地的经济状况和赔偿义务人的经济能力。一要按照当地的生活水准合情合理的确定赔偿数额，生活水准高的地方赔偿标准相应要高，生活水准低的地方赔偿标准相应要低。二要对侵权人的经济能力也要有所考虑，应根据具体情况确定一个受害方认可，侵权人有能力承担的赔偿数额，以便于判决的执行。确定的原则是即要能抚慰受害人又能达到惩治过错方的目的。

注释：

〔1〕转引自马强：《试论配偶权》，法律教育网（）。

〔2〕杨立新：《新版精神损害赔偿》，国际文化出版公司2002年版，第292页。

〔3〕彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社1999年版，第204页。

〔4〕唐德华：《〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉起草说明》第一部分，载于唐德华主编，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉的理解与适用》，人民法院出版社2001年版，第8页。

〔5〕杨立新：《新版精神损害赔偿》，国际文化出版公司2002年版，第16页。

〔6〕关今华：《精神损害赔偿数额的确定与评算》，人民法院出版社2002年版，第129页。

〔7〕颜洪、胡怀葆：《简评离婚救济制度》，中国法院网（）。

〔8〕杨立新：《新版精神损害赔偿》，国际文化出版公司2002年版，第315页。

〔9〕周旋：《试论离婚之精神损害赔偿》，法律教育网（）。

〔10〕转引自周旋：《试论离婚之精神损害赔偿》，法律教育网（）。

〔11〕李云：《“网络婚姻”面临的法律问题》，中国法院网（）。