合同法律范文

合同法律范文第1篇

目前，国内理论界的主流观点倾向于在该项保留未被撤回的条件下，国际货物买卖合同仍必须以书面方式订立，口头合同依然无效。但笔者认为，根据目前国内立法的精神及《公约》的相关原则和规定，上述观点值得商榷。

关于合同形式是否应当成为合同效力的要件，我国在《合同法》施行之前，一直采用合同形式要件主义，即合同应当为书面形式，口头合同没有法律效力。《中华人民共和国经济合同法》第三条规定：“经济合同，除即时清结者外，应当采用书面形式”，这意味着非即时清结的口头合同不具有法律效力。《中华人民共和国涉外经济合同法》（以下简称《涉外经济合同法》）规定，涉外经济合同以书面形式订立。《最高人民法院关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》更明确了未用书面形式的涉外经济合同属无效合同。

与之相反，《公约》对口头合同的法律效力持肯定的态度。《公约》第十一条规定：“销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其它条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。”《公约》之所以这么规定，是基于大多数国家的法律并未规定合同形式可以制约合同效力，尤其是英美法系国家，不要求合同必须采用书面形式，口头合同与书面合同一样，发价一经接受，即为有效。《公约》这一规定与我国当时强调合同形式要件的立法理念冲突，因此，我国在核准《公约》时，对上述条款及与上述条款内容有关的规定声明保留，表达了我国反对以口头形式订立、修改、废止合同的立场。该项保留声明有效地避免了国内法与国际条约发生法律冲突，保持了司法上的统一性及可操作性。

然而时过境迁，《合同法》的出现打破了原有的稳定格局。1999年10月1日施行的《合同法》的第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”这一规定可以视为我国在立法上将合同形式由生效主义转变为证据主义，即合同形式只是证明合同成立的依据，而不能把其当作合同成立或生效的要件，实现了与《公约》的接轨。在这个问题上，我国立法甚至没有依照“法不溯及既往”原则，而是按照《合同法》在合同效力问题确立的“从新”原则认定合同效力，即在《合同法》实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用《合同法》合同有效的，则适用《合同法》，以此进一步扩大了有效合同的范围。

而且，《公约》虽给予各缔约国对某些条款保留的权利，但这种保留的权利必须是《公约》明文规定的。《公约》第九十八条就规定：“除本公约明文许可的保留外，不得作任何保留。”排除了缔约国滥用保留权利的可能。这种保留的权利也不是没有制约的，《公约》为此设定了一定的条件，在符合这些条件的情况下，才可以声明保留或者说保留才是有效的。关于合同形式的保留，《公约》考虑某些国家只认可书面合同的法律传统，允许缔约国可以对此保留，但《公约》第九十六条规定：“本国法律规定销售合同必须以书面订立或书面证明的缔约国，可以随时按照第十二条的规定，声明本公约第十一条、第二十九条或第二部分准许销售合同或其更改或根据协议终止，或者任何发价、接受或其它意旨表示得以书面以外任何形式做出的任何规定不适用，如果任何一方当事人的营业地是在该缔约国内。”与之相对应的第十二条规定：“本公约第十一条、第二十九条或第二部分准许销售合同或其更改或根据协议终止，或者任何买入价、接受或其它意旨表示得以书面以外任何形式作出的任何规定不适用，如果任何一方当事人的营业地是在已按照本公约第九十六条作出了声明的一个缔约国内。各当事人不得减损本条或改变其效力。”由此可见，只有国内法只认可书面合同效力的缔约国才能够行使保留权利。签署核准书时我国显然是该条款的适格主体，而现今我国已经废止可以成为适格主体的法律，合同形式在立法上已不拘泥于书面形式，而是拓展到口头形式及其他形式，已经不属于“本国法律规定销售合同必须以书面订立或书面证明的缔约国”了。因此，我国已丧失了《公约》所赋予的该项保留权利，不能继续援引此条款声明保留。新晨

所谓保，是指一国在签署、批准或加入某一国际条约时，对条约中的某一或某些条款针对本国不适用而作出的特别声明。我国在《公约》核准书中关于保留声明的文字是：“不受公约第一条第一款（b）、第十一条及与第十一条内容有关的规定的约束。”从上述语句分析，保留的形式仅仅是不受约束而已，排斥了《公约》在合同形式及与合同形式有关的规定的适用，要具体认定口头合同无效，既不可能是适用《公约》，也不可能是适用保留的结果，因为《公约》相关条款的适用已被否定，保留也不能成为法律适用的对象，那么合同无效的结论从哪里来的呢？惟一的途径只能是适用国内法。《中华人民共和国民法通则》规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”依据上述保留例外原则，不适用被保留的国际条约相关条款会不可避免地恢复适用我国的民事法律。所以说，认定营业地在我国境内的当事人与营业地在其他缔约国境内的当事人的口头合同无法律效力，是依据了我国当时的国内立法，即《涉外经济合同法》及相关配套的司法解释。不难看出，我国当时声明保留时，目的就是为了从法律适用上排除口头合同有效的一切可能性。然而，立法上的扬弃恰恰使情况发生了“三百六十度的倒转”，继续坚持保留的话，会导致适用正在施行的《合同法》来判断口头合同效力的情形发生，结论则会与以前完全相反，合同变得有效了。这样一来，无论是保留是否应该坚持，或是保留是否有效，这样的命题似乎都变得没有意义。只要国内法认可口头合同的效力这一事实没有变化，最终法律适用的结果都是口头合同有效。

合同法律范文第2篇

合同文本在实际操作中不应该生搬硬套，要经过审查、修改并尽可能剔除掉原文本中存在的风险。签订一个充分体现交易各方意愿和相对完备的合同，应经过合同管理人员和法律顾问的合作来完成。

合同的履行是控制交易风险的关键按环节

应建立完善和可执行的合同履行管理制度，这是企业内部控制制度的重要组成部分，一方面保证己方的履约符合约定，出现变化应及时通知对方，进行必要的沟通;另一方面只有自身的制度建设到位才能有效对对方的履约情况进行监督并做出相应的防范措施。

争议的解决是化解合同风险的最后一道关

争议的解决也应以协商为主，当然，企业应做两手准备，应该及时收集和保留必要的证据。

企业应注重运用合同法律风险管理策略

(一)规避合同法律风险经过对法律风险的分析识别和衡量，发现此法律风险是高风险或严重风险，如果继续原来的行为将会给企业带来很大的危害，据此就要制定出规避法律风险的策略，也就是消除该法律风险。

(二)减少合同法律风险

减少法律风险是指有企业有意识地采取行动减少法律风险的发生以及其所带来的损失的法律风险解决方案。通常情况下，减少法律风险有三种途径:1、通过对法律风险损害结果的分析，对它产生的因素进行控制，降低法律风险损害结果及发生的概率。如加强人员管控、材料控制等来降低质量风险。

2、通过改变法律风险之间的关联因素，实现法律风险降低。可通过交易方式降低法律风险。这种交易包括风险的移转交易，或者是风险分担的交易。通过增加交易转移法律风险具有广泛的运用空间，但必须针对特定的法律风险设计适合的交易类型。

(三)转移法律风险可通过设立免责条款和风险转移条款来转移法律风险。免责条款主要是与处理有关财产直接或间接损失的经济责任，也有些是有关人身的损害赔偿责任，而且相当一部分是试图移转对第三者应负的经济赔偿责任。风险转移条款，是指在合同中，变更一些条款或巧妙的运用合同语言，可以将损失责任移转给他人。如在技术合同中有关于技术失败风险的承担问题，双方可以分担或由某一方承担。

(四)控制合同法律风险担保是最常用的风险控制手段，担保法规定，主要的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。

合同法律范文第3篇

2002年3月17日，深圳市布吉东方半岛花园小区因物业管理费上调一事引起部分业主不满，接连引发原业主委员会被全部调整，新业主委员会强行招标，中标的深圳市北方物业管理公司与原恒兆基物业管理公司在小区对峙，恒兆基物业管理公司诉新业主委员会违反合同等事件发生。整个事件所折射出的关于物业管理合同的性质、物业管理权属的移交程序及业主委员会的赔偿方式和制度建设等问题，引起深圳业界广泛关注和深入思考。目前该事件正由深圳仲裁委员会主持仲裁解决当中。

2003年3月21日，深圳仲裁委员会作出了终局裁决。由曹叠云担任首席仲裁员的仲裁庭作出[2003]深仲裁字第151号深圳仲裁委员会裁决书的裁决如下：

（一）申请人与被申请人自2003年4月1日起继续履行双方2001年2月18日所签

《物业管理委托合同》；

（二）被申请人支付申请人自2002年8月1日至被申请人采取措施恢复申请人的管

理状态之月的物业管理酬金损失，每月以1.7万元计算。

(三)和(四)本文略。

本裁决为终局裁决，自作出之日起发生法律效力。

深圳市恒兆基物业管理有限公司随后向法院申请执行。时至今日，作为终局裁决的该仲裁裁决并没有执行，东方半岛花园仍由深圳市北方物业管理有限公司管理，新旧物业公司也没有移交整个小区的物业管理资料，小区物业管理费拖欠情况比较严重。物业管理业界和法律人士都非常关注该案的执行，对业主委员会能否全面履行义务、如何履行义务表示关切。

6月19日，新华社受权国务院令第379号《物业管理条例》，将于2003年9月1日正式实施。这将是物业管理行业规范发展的新起点。5月，由梁慧星担任课题组负责人的中国民法典立法研究课题组提交的《中国民法典草案建议稿》已经正式出版，这是从1998年初开始恢复的民法典草案编篡工作取得的阶段性成果。虽然法律不具有溯及既往效力，笔者还是愿意结合新条例和民法典草案建议稿，对物业服务合同的法律性质发表一些初浅的看法，如果能够为法律界和物业管理同行提供一些有益的参考，则幸甚。

《物业管理条例》的颁布对物业管理行业的影响是深远的。随着现代市场经

济的发展，产生了很多种新的合同类型。物业服务合同就是其中的一种。物业管理是为维持或者增加不动产及其附属设施的使用价值、维护不动产及其附属设施的使用安全和使用秩序而进行的管理活动。物业管理的权利来源归属于建筑物区分所有权。物业服务合同是物业管理人依据《前期物业服务合同》或《物业服务合同》的规定，为业主持续进行物业管理服务，业主或使用人按照约定按时支付物业服务费用的合同；物业服务合同的内容应当包含物业管理事项、服务质量、服务费用、双方权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限和违约责任等。物业服务合同的本质是反映区分所有建筑物的管理，具物权关系的民事合同，是一种特殊的服务合同。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同，它是一种比较古老的合同类型，古巴比伦汉谟拉比法典对委托合同有专门规定。物业服务合同与委托合同有一些“近似”，但与纯粹的委托合同有差别。并且这种差别是明显的、实质的差别，这种差别足以使物业服务合同构成一种新的合同类型。

委托合同是委托发生的基础，民事主体通过委托扩大了活动空间和范围，适用范围相当广泛。委托合同的订立以双方当事人相互信任为基础。委托人之所以选定受托人为其处理事务，是以其对受托人能力和信誉的了解，相信受托人能够处理好委托的事务为基础的；受托人接受委托也是基于对委托人的了解和信任。没有当事人双方相互信任和自愿，委托合同关系不可能建立。从而，当事人双方均享有任意终止权，可任意终止合同。《合同法》第410条明确规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”，这一点使委托合同具有了区别于其它任何合同的本质特征。而在实践中，如果允许物业服务合同的任何一方随时任意地单方解除合同，对物业管理行业发展的影响将是致命的，甚至给物业管理行业带来一种灾难。试想，只要双方的“信任”有所动摇，不问客观上是否有理由，可以随时、任意地行使解除权，将是什么后果？势必造成物业管理企业短期行为，小区管理极度不稳定，从根本上造成对全体业主利益的损害，并造成社会资源浪费，激化各种社会矛盾。《物业管理条例》规定选聘、解聘物业管理企业的权利由业主大会行使，且必须经物业管理区域内全体业主所持投票权2/3以上通过。

委托合同以处理委托人事务为目的。委托合同的标的是处理事务的行为，是

典型的提供劳务合同。现代建筑新技术、楼宇科技、设备设施的智能化、网络化、专业化的发展，使物业管理向“服务集成商”转变，物业管理的管理服务将发展成为一种系统化、专业化、技术化的综合性有偿服务，并不是简单的事务。国家鼓励物业管理采用新技术、新方法，依靠科技进步提高管理和服务水平。技术的创新领先是物业管理行业持续发展的根本，物业管理的服务必须与现代建筑产品保持同步领先。物业管理的核心还在于满足和超越顾客不断增长的需要。专业电梯工程、专业清洗、环境园林工程等专营公司的大量涌现，使得“业主大会物业公司专业公司”的未来物业管理模式必将成为主流。

委托合同中受托人应对委托人尽忠实义务，必须亲自处理和报告，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意。受托人以委托人名义开展活动，受托人行为的法律后果、所得收益和支出的费用在委托范围内由委托人承担和享受。物业服务合同中，物业管理公司是以自己名义从事经营管理活动，并且，由于物管企业对自己品牌的“树立”可以形成商誉，成为无形资产，享有知识产权。在一定程度上，这些知名品牌公司对小区的管理可以提升小区知名度和公众形象。物业服务合同中双方的权利义务、管理者酬金、违约责任、侵权责任都应明确规定，双方当事人各自分别承担和享有，物管企业必须获得利润才能获得生存。

但《物业管理条例》是行政法规，物业服务合同的法律性质应由上位法来明确。中国历史上实行专制体制，历代法典均属刑法，并无现代意义上的民法。编篡民法典之议，始于19世纪末。新中国成立后曾三次进行民法典编篡，均告中断。改革开放后，1998年初，起草民法典的条件已经成就。《中国民法典草案建议稿》于2002年8月全部完成，分总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属和继承共七编，八十一章，一千九百二十四条。其将“物业管理合同”单列为第五十二章，共十四条。但是笔者认为，该草案对物业管理合同的法律性质归位于委托合同是值得商榷的，对委托人和物业管理人的合同解除权的规定尤其值得物业管理界注意，引起重视。第1318条物业管理合同的定义为“物业管理合同是物业管理人受业主或者业主团体委托，为委托人持续处理物业管理事务，委托人支付报酬的合同。”第1331条“本章没有规定的，适用委托合同的有关规定。”第1327条“委托人可以随时解除物业管理合同。”第1328条：“物业管理人不得解除物业管理合同，但合同约定的解除条件成就的除外。”①

原《合同法》直接规定了十五种有名合同，《中国民法典草案建议稿》增加到三十种。经笔者考查，除原十五种外，新增存款合同、借用合同、雇用合同、项目建设运营合同、物业管理合同、教学培训合同、医疗合同、餐饮合同、住宿合同、旅游合同、演出合同、出版合同、合伙合同、保证合同和独立保证合同共十五种。虽然没有出现“服务合同”的归类，但“服务”的概念已经明确。如第1349条“医疗合同是医方受患者的委托或者基于职责，为患者施行治疗、防疫、保健或者医学检查等服务的合同。”第1372条“餐饮合同是就餐人交付费用，餐饮业经营人提供餐饮服务的合同。”第1381条“住宿合同是住宿人交付费用，旅店业经营人提供住宿服务的合同。”第1396条“旅游合同是游客交付费用，旅行社提供旅游服务的合同。”②

不同类型的合同所涉及的合同内容、合同方式、合同目的都应该有着本质的差别。“任何法律上的分类均涉及两个问题：一为区别标准，一为区别实益。”③合同的不同类型划分不光要反映社会现实，准确界定交易的性质，还要通过民商法律的规定保障交易的安全、推动交易的便捷，充分保护主体的权利，符合主体权利和义务相对应的要求，从而构建法治社会。因此，笔者建议，将物业管理合同、医疗合同、餐饮合同、住宿合同和旅游合同归位于“服务合同”，将服务合同作为单独一章单列，按一般规定和各小类合同分节。

2002年10月22日国务院办公室就《中华人民共和国物业管理条例（草案）》向社会大众征求意见稿，收到社会各界意见和建议共计近4000条，条例吸收社会各界意见与建议近50%，充分反映了广大人民群众的意愿，体现出发展为重、平衡利益、保护弱者的观念，此次征求意见是进一步增强政府立法工作透明度的一次尝试和探索，事实证明这样的方式是成功的、有益的。④笔者衷心希望这些成功的、有益的尝试和探索成果能够在民法典起草和编篡中得到体现，那么物业管理行业的发展才会迎来更光明的前景。

参考文献：

①②中国民法典立法研究课题组（课题组负责人梁慧星）《中国民法典草案建议稿》，法律出版社，2003.3

③王泽鉴《民法概要》，中国政法大学出版社，2003.2

合同法律范文第4篇

疗关系等，其中最常见的应是患者与医疗机构或医务人员之间的合同关系。本文笔者就医疗合同法律关系的主体、

客体、内容和医疗合同的法律责任等作一些法理上的分析探讨，以期为医疗合同立法提供参考。

【关键词】医疗合同；医患关系；医疗法律关系

【中图分类号】d924．33

【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(20__)02—0127—07

on comment of legal relationship of the medical contract．zhang yue-ming．the medical c0如 of guangdong，

dongguan．523808．china

【abstract】the medical service legal relationship is main social relationship in the medical domain，including the

medical contract relationship，the medical negofiorum gestio relationship and the forcible medical relations an d so on．the

most common is contract relationship between the patient an d tlle medical establishment or medical personne1．th e author

thoroughly analyzes the main body，the object and the content of the medical contract legal relationship and liabiuties for

breach of contract，and provides the referenee for the medical contract legislation．

【key words】medical contract，doctor—patient relationship，medical service legal relationship

医疗卫生领域的社会关系，就其性质而言。可分

为纵向的管理关系和横向的服务关系．后者主要是

医患关系，其在现代社会中已成为一种重要的、基本

的社会关系。前者是为后者服务的，具有从属性。我

国近几年的卫生立法虽不算少，但关乎前者多，立法

调整医患关系的反倒甚少。尽管《医疗事故处理条

例》对医患之间的权利义务关系有所涉及，但并未使

我国缺乏全面调整医患关系的法律规范的局面根本

改观。为此，加强对医疗法律关系的分析把握。为立

法调整作些研究探讨，于理论和实践两方面均有着

重要的价值。

医疗法律关系，是指医务人员受患者的委托或

其他原因，对患者实施诊断、治疗等医疗行为所形成

的法律关系。医疗法律关系可进一步细化为3类：

(1)医疗合同关系，即患者与医疗机构或医务人员之

间的合同关系，该关系经由当事人的自由意思而成

立。(2)无因管理关系，即没有法定或约定的义务，管

理他人事务的行为。医疗事务的无因管理。是指医疗

机构或医务人员在没有约定义务和法定义务情况

下，为避免患者的生命健康利益受到损害．自愿为患

者提供医疗服务的行为。医疗事务无因管理关系。主

要是基于以下三种情形：1)医务人员在医院外。发现

患者而加以治疗；2)对自杀未遂而不愿就医者，予以

救治；3)无监护人在场的情况下，医院直接针对无行

为能力的“非急危”患者进行的诊疗行为。(3)强制医

疗关系。在医疗法律关系中最特殊的，就是国家基于

医疗的特殊性和对国民生命和身体健康的维护，在

法律上赋予医疗机构或医务人员以强制诊疗和患者

的强制受诊义务。此为公权力(power)的行使，医疗

机构或医务人员仅为国家的使用人、人。该医疗

法律关系是存在于国家和患者之间的。这种医疗法

律关系可称之为强制医疗关系。以上除强制医疗关

系外，医疗法律关系均为平等民事主体间发生的。符

合民法所规定法权模型要求的，具有民事权利义务内

容的民事法律关系。在以上3种法律关系中，最常见

的是患者与医疗机构或医务人员之间的合同关系，下

面笔者就医疗合同法律关系的主体、客体、内容以及

医疗合同的法律责任等作一些法理上的探讨。

一

、医疗合同法律关系的主体

医疗合同当事人包括医方和患者方两方主体。

在实践中，医患双方可有不同的主体形式。

(一)医方

医方指为患者治疗疾病的医疗单位，医疗事业

[作者简介]张跃铭(1972一)，男，汉族，河南省信阳市人，硕士，讲师，研究方向是民商法学和医事法学。

teh+86—769-22896317；e-maihzhym916@163．com

· 128 ·

事关患者和社会大众的卫生安全，为了加强对医疗

机构的管理，促进卫生事业的发展，保障公民身体健

康，使医疗机构更好地发挥救死扶伤、，防病治病，为

广大人民身体健康服务的作用，国务院颁布的《医疗

机构管理条例》，卫生部颁布的《医疗机构基本标准

(试行)》及卫生部、国家中医药管理局颁布的《医师、

中医师个体开业暂行管理办法》对医疗单位均加以

规定。按照这些规定，医疗单位有医疗机构与个体医

师两类。

1．医疗机构

医疗机构，有医院、妇幼保健院、乡(镇)卫生院、

门诊部、诊所等。医院有 综合医院、中医医院、中西医

结合医院、民族医医院及专科医院。作为合同一方当

事人的一般为医院，诊所则因情况而定，如果其具备

法人资格，则以诊所为当事人，如果其不具备法人资

格，则此个体医师为当事人。另外，在一些企事业单

位，作为员工的一项福利制度，其内部设有医务室

(所)，甚至可能是医院，这些医疗机构也可对外营

业，但不具备独立的法人资格，合同当事人为设立这

些医疗机构的企事业单位。

2．个体医师

个体医师是依照法律规定取得医师资格与执业

执照而自己从事医疗业务并进行独立核算的个人开

业医师。随着医疗体制改革的深入进行，个体医师会

越来越多。当患者前往个体医师处求医并得到治疗

时，医方当事人为个体医师。

(二)患者方

一般而言，患者本人即为患者方主体，而不问其

是否具有完全民事行为能力，但在实践中，可能出现

如下情况：

1．昏迷或失去行动能力状态人

患者不省人事或意识不清，医疗合同之当事人

可因将患者送医者身份的不同而分别如下：

第一，夫妻。夫妻一方因对方昏迷，而将其送医

的情况下，一般认为夫妻一方系患者与医方订

立医疗契约。在民法上，分为法定、委托代

理与指定。那么，夫妻一方患者与医方订立

医疗契约的应属何种呢?台湾学者认为，夫

妻于日常家务互为人，夫妻日常家务权的

性质，应属于法定。①笔者持相同观点，因为夫

妻一方昏迷时，夫妻的另一方与医方签订医疗合同

① 陈美伶等．民法入门[m】．台湾月旦出版社有限公司，1998．538．

② 黄丁全．医事法[m】，台湾月旦出版社，1995．140．

法律与医学杂志20__年第14卷(第2期)

的行为，不可能事先得到昏迷方的授权，也不可能是

基于法院或有关单位的指定，只能理解为包含于日

常家务范围内的事项。所以夫妻一方患者与医

方订立医疗合同的为法定。

第二，近亲属。近亲关系，例如父母与成年子女

或兄弟姐妹的一方，陷于昏迷状态，而另一方将其送

医治疗，通说认为，此时送医的一方为合同当事人，

与医方成立为第三人利益合同，但也有持反对意见

的，其见解不一而足。有人认为是近亲与医方的合

同，患者不过是医疗给付行为的对象而已；也有人认

为近亲的行为属无权；还有人认为医方与患者

间并无合同关系，而仅成立无因管理关系。②笔者认

为。患者近亲属将昏迷患者送往医院的行为可视为

表见，合同当事人本人仍为患者及医院。因为患

者近亲属的行为符合表见的所有构成要件。首

先，表见为人无权。患者近亲属与患者

并不一起生活，不存在日常事务的，昏迷患者不

可能在昏迷时委托近亲属将其送往医院，因此，患者

近亲属的行为不具有权。其次，表见的第二

个成立要件是客观上存在使第三人相信表见人

有权的外表现象。患者近亲属将昏迷患者送往

医院诊治时使用患者的名字，医方有理由相信患者

近亲属与患者一起生活，他将昏迷患者送往医院前

己获患者授权。再次，表见中相对第三人须为善

意且无过失。在疾病诊疗中，医方行为应属善意，当

无疑义。最后，表见的法律后果由被人本人

承担。为第三人利益合同中，第三人往往不承担合同

义务，而医疗实践中出现上述情形时，治疗费用一般

由患者本人承担，所以，这种情况应为表见而非

为第三人利益合同。

第三，朋友、路人及意外事故当事人。将患者送

往医院的有可能是患者的朋友、路人，如果发生意外

事故，还可能包括意外事故的当事人，这些人统称为

第三人。此时一般认为除第三人有明确表示愿意为

患者与医方成立医疗合同的情况外，不宜认为第三

人与医方成立医疗合同关系，应认为医方与患者成

立医疗合同关系，而第三人与患者则构成无因管理

关系。如果是意外事故当事人送患者去医院，笔者认

为，仍应认定患者与医院成立医疗合同关系，而患者

与意外事故当事人之间，如果是因为另一方的过错

导致患者的损害，患者享有向另一方追究侵权损害

法律与医学杂志20__年第14卷(第2期)

赔偿的权利。台湾学者王泽鉴持相同见解。①

2．无民事行为能力或限制民事行为能力人

当患者为婴幼儿或精神病人而丧失或限制民事

行为能力时．如果由父母或监护人陪同前往医院治

疗，父母或监护人与医院方成立医疗合同，treitel教

授认为．这种合同是为第三人利益合同．根据合同的

相对性．非合同当事人不享受合同权利，也不承担合

同义务。但它并不意味着合同当事人的合同不能间

接地影响第三人。在为数不少的专家责任案中，即使

专家和服务对象之间没有合同．他也要承担侵权责

任。②

3．社会医疗保险中医疗合同的双方当事人

在社会医疗保险的情形下，作为被保险人的患

者，应到保险公司指定的医疗机构进行治疗，此时存

在保险公司、医疗机构与患者三方的关系。应认定医

疗机构与患者成立医疗合同关系。因为患者有权在保

险公司指定的医疗机构中任选其一，并且，只有当患

者自己前往该医疗机构求诊时方能成立医疗合同关

系。③ 所以，在医疗保险中，医疗合同当事人仍为医

方与患者。保险公司按照与患者之间的保险合同向

医疗单位支付医疗费用，但不是医疗合同的当事人。

二、医疗合同法律关系的客体

法律关系的客体是法律关系主体的权利和义务

所指向的共同对象．它是联系法律关系主体间的权

利和义务的中介，包括物、行为、智力成果和人身利

益。

关于合同关系的客体，首先涉及客体与标的关

系问题。对此，学者存在两种截然不同的观点。一种

观点认为，客体与标的是不同的概念。所谓标的，是

指构成合同关系内容的债务人的行为。从债务人的

角度讲，即为给付，在德国民法中称为“内容”；而日

本民法称为“目的”。合同关系的客体并不同于标的．

而是指债务人本身。另一种观点认为．客体与标的是

同一概念，都是指债务人的给付．只不过标的使用范

围较客体要小。合同关系的客体与标的是很难区分

的。因为，法律关系的客体与标的是从不同角度提出

的概念，从静态上研究民事法律关系．其构成要素为

主体、客体、内容；从动态上研究民事法律关系，其构

成要素为主体、标的和内容。因此，就合同关系而言，

· 129 ·

合同关系的客体与标的也是从不同角度提出的概

念，两者在内容上是相同的，都是指合同关系中的权

利义务所指向的对象。其次是关于合同关系的客体

和内涵，在民法学界也有不同的看法。有人认为，其

内涵是物．也有人认为其内涵主要不是物，而是行

为。笔者认为，如果说物权的客体是物，那么合同债

权的客体主要是行为。因为债权人在债务人尚未交

付标的物以前，并不能实际占有和支配该标的物，而

只能请求债务人为一定行为，所以合同债权指向的

对象主要是债务人的行为而非物。但这是否意味着

合同关系的标的绝对不涉及物呢?笔者认为，实际情

况并非如此。在许多合同关系的客体中，行为与物是

密切联系在一起的．如买卖关系中的客体是支付买

卖标的物的行为．运输关系中的客体是安全及时送

达标的物的行为．只不过因为合同债权人不能直接

支配标的物．而只能请求债务人履行特定行为。也正

是从这个意义上讲．我们可以将合同关系的客体限

定债务人所应为的行为。

医疗合同关系作为合同关系的一种，是患者因

其恢复健康、提高生活质量的需要向医方寻求医疗

诊治．医患双方在平等、自愿的基础上就患者恢复健

康，诊断治疗等要约达成的协议(包括口头的和约定

俗成的方式)，这种协议的标的就是医疗合同关系的

客体，包括：(1)医疗行为。即医务人员对患者疾病的

诊断、治疗、预后判断及疗养指导等具有综合性内容

的行为。医疗行为的范围十分广泛，疾病的检查、诊

断、治疗、手术、麻醉、注射、给药以及处方、病历记

录、术后疗养指导．中医的望、闻、问、切、针灸、推拿

等，均属于医疗行为。在医疗合同中，医方所承担的

义务是提供医疗服务，医方履行义务的基本形式，就

是完成一定的医疗行为，患者的权利为请求医方为

一定的医疗行为，因此医疗行为构成了医疗合同的

客体。(2)非医疗行为。医方除了对患者进行检查、诊

断、治疗等医疗行为外，还向患者提供医疗器材、药

品，对住院患者提供住宿、饮食等服务，对一些特殊

的患者还要提供营养餐，如糖尿病患者。这些服务对

于治疗患者的疾病可能是必不可少的，如对患者的

检查就离不开医疗设备，而且现代医学对患者的诊

断主要是靠医疗设备，如x光机、b超机等设备，离

开这些设备医师就无从诊断。对患者的治疗也离不

① 王泽鉴．民法学说与判解研究[m](第4册)，台湾三民书局，1990．177．

② dieter giesen．international medical malpractice law[m]．martinus nijhof publishers．1 994．oj6

③ 王敬毅．医疗过失责任研究[a]，梁慧星．民商法论从．第9卷[c]，北京：法律出版社,1997．684

· 13u ·

开医疗器材和药品，现在我国医院还不是医药分离

的情况下更是如此，即使以后实行医药分离，医师的

治疗也离不开医疗器材和药品。这些服务虽然不属

于医疗行为，但它却是医疗服务所必不可少的，因此

也属于医疗合同的客体。(3)患者方支付医疗费用等

行为。在医疗合同履行中，双方当事人必须密切配

合。体现在患者方面，患者应如实陈述病史、病情、按

医嘱进行各项检查并按照医师指示接受治疗和服用

药物，自觉遵守医方的各项规章制度，给付医疗费用

等。医疗费用，包括诊疗、处方、检验、药品、手术、处

置、住院等各种费用的总和。患者接受治疗后，不论

效果如何(“包疗合同”除外)，都应给付医疗费用。因

此给付医疗费等行为也应属于医疗合同的客体。

三、医疗合同法律关系的内容

医疗合同的内容，从合同关系的角度讲，是指医

患双方的权利和义务。它们既可由双方约定，也可由

法律直接规定。

(一)医方的权利和义务：

1．医方的权利

(1)治疗主导权。在治疗过程中，医师享有诊断

权、处方权、处置权等，医师有权询问患者的家族病

史、患者个人生活情况，医师有权要求患者做各项检

查，有权决定治疗、处置方案。

(2)医疗费用支付请求权。医方提供医疗服务

后，有权要求患者方支付相应的医疗费用。

2．医方的义务

(1)诊疗义务。诊疗义务是医方所负有的最重要

的义务。法国最高法院民事审判庭1990年1月1o

et的判决认为，“患者与医院之契约，以诊疗为限。”①

医生在履行治疗义务的过程中应尽可能的减轻病人

的痛苦，所以医生还负有使用最简明、迅速以及具有

最佳医疗效果的医疗方式的义务。对于急危患者，应

当采取紧急措施进行诊治，不得拒绝处置急危患者。

同时，医生在治疗时负有自己治疗的义务，即医生应

当依照自己的认知对病人的病情进行判断，他人的

指示或者影响不构成其免责的理由，如因其轻率地

信赖护士等他人的行为而造成对病人的身体上的伤

害，视为医生违反了其自己治疗的义务。

(2)说明义务。随着人们对患者自决权的重视，

医方的说明义务也越来越受强调。说明义务可以从

法律与医学杂志20__年第14卷(第2期)

以下3个方面进行理解：1)作为承诺的有效要件的

说明义务。从广义上讲，医疗行为都具有侵袭性。为

使其行为具有合法性，必须取得病人的“知情同意”。

这就要求医方应对医疗行为的侵袭范围、程度以及

可能造成的危害后果对患者进行说明，这是民法意

思自治及诚信原则的要求。医生如果不履行此种意

义上的说明义务，就会造成病人的承诺(即同意)无

效；医疗行为缺乏患者同意这一违法性阻却要件，就

有可能构成伤害行为。2)作为结果回避的说明义务。

这种义务主要包括对疗养方法的指导义务以及转医

劝告义务。违反此种义务，构成通常意义上的医疗过

失。3)报告义务。医生作为受任者应对患者负有病情

报告义务，该报告义务对于病人而言主要具有减轻

其心理压力以及不安情绪的作用。违反该义务，仅可

能发生患者的精神上的损害，因此可能发生精神损

害赔偿请求权。②

(3)保密义务。保密义务实际上是一种附生的义

务，这是因为在医疗行为实施过程中，医生经常会掌

握患者的一些隐私，而基于医患之间的忠诚及信赖

关系，医生就负有不得揭露所获知的事实的义务，如

果违反此项保密义务，使患者身心受 到伤害，就应当

负民事赔偿责任。但在如下情况下是例外的，即当患

者的秘密涉及公共利益时，医生就应当及时向有关

部门报告。例如，病人患有艾滋病，根据民法的公序

良俗原则医生应向卫生主管机关报告。

(4)忠实的义务。医生要不断提高专业技术水

平，遵守各项规章制度和技术操作规范，对患者和对

社会忠实。医方应当保证其提供的医疗服务符合保

障患者健康和经济利益的要求，不得超越核准登记

的诊疗项目开展诊疗活动：医方应当向患者提供有

关医疗服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣

传。

(5)制作、保存病历的义务。由于医疗合同的特

殊性．医师在诊疗疾病时，应对患者疾病诊断、病情

变化、诊疗意见、治疗过程和效果、实行特殊处理的

方法和时间等作详细的纪录。医院必须建立病案，收

诊的患者必须有完整的病历。

(6)其他义务。除了上述义务以外，医方对于病

人在医院接受治疗的过程中，还应对病人及其家属

的人身、财产安全提供保护，医生还负有各种证明文

件的交付义务、依照特别法和特殊内容的医疗契约

① [德】克雷斯蒂安?冯?巴尔着，张新宝译．欧洲比较侵权行为法[m】，北京：法律出版社，20__．572．

② 大阪府臀师舍主编．臀瘵裁判 臀瘵 膏隙[m】，成文堂出版社，1987．14—16．

法律与医学杂志20__年第14卷(第2期)

所负担的各种义务等。

(二)患者的权利和义务

1．患者的权利

(1)患者享有获得适宜医疗的权利：1)拟就医的

患者拥有得到导医服务以获知有关医疗信息的权

利：2)患者有获得为治疗其疾病所必需的基本医疗

服务的权利；3)有获得费用节省的医疗服务的权利；

4)患者(尤其是急危患者)有得到及时医疗服务的权

利。

(2)患者享有合理限度的医疗自由权。1)有权选

择提供医疗服务的医疗机构，自主选择医生；2)除法

律、法规另有规定外，有权决定接受或不接受任何一

项医疗服务；3)在不违反法律、法规的范围内，有权

出院及转院；4)有权决定其遗体或器官如何使用。如

果患者死亡，其近亲属可行使此项权利。

(3)知情及同意权。1)有权知悉自己所患疾病，

包括检查、诊断、治疗、处理及愈后等方面的情况，并

有权要求医生做出通俗易懂的解释；2)有权知道所

有为其提供医疗服务的医疗人员，尤其是负责对其

治疗的医生的身份和专业地位；3)有权知道处方的

内容，出院时有权索要处方副本或影印件；4)有权查

阅医疗记录，知悉病历中的信息，在出院时有权复印

其医疗记录(但对一些不宜告知其病情的患者，此项

权利得由其家属行使)；5)有权拒绝为了教学科研，

而不是为了诊疗对其检查或处理；6)有权在出院前

一天接到即将出院的通知，并有权要求由一位主治

医师以上的专业人士就出院后的保养问题提供咨

询；7)语言不通的患者有得到译员的权利；8)有权检

查医疗费用，并有权要求医方逐项做出详细的解释。

(4)人身、财产安全不受损害的权利。1)有权要

求医疗机构提供的医疗服务，符合保障人身、财产安

全的要求；2)因接受医疗服务受到人身、财产损害

的，享有依法获得赔偿的权利。

(5)隐私权。1)医务人员在治疗过程中获悉的个

人隐私，不得向其他医务人员及外界公布；2)其他患

者在一起治疗过程中获悉的他人隐私，也不得泄露。

(6)患者在接受治疗时，享有其人格尊严、民族

风俗习惯得到尊重的权利。

(7)患者享有对医疗服务以及保护患者权益工

作进行监督的权利：1)有权检举、控告侵害患者权益

的行为和医疗机构及其工作人员在保护病人权益工

作中的违法失职行为；2)有权对保护患者权益的工

① 王泽鉴．民法债编总论【m】(第一册)，三民书局，1997．31

· 131 ·

作提出批评、咨询和建议等。

2．患者的义务：

(1)配合治疗的义务。医疗行为是一种依靠医患

双方互动以达到治疗效果的行为。患者和医生处于

“协力关系”，患者应配合医生的诊疗行为，因此患者

除了按指定的时间到达医院接受治疗外．还应如实

告知病史、症状，在治疗期间遵守医嘱，按时服药等。

严格来讲，这不是一种真正义务，即权利人不得请求

履行，违反它也不发生损害赔偿责任，仅使负担该义

务的一方遭受权利减损或丧失的不利益。①

(2)支付医疗费的义务。患者在接受医疗之后，

不论结果如何都应当支付医疗费用(“包疗合同”除

外)，医方应当开列明细的清单交给病人，患者应如

数缴付(滥收、错收等情况除外)。医疗费用的支付时

间，如有特别约定的从其约定，如无特别约定的则从

习惯，二者都没有时，一般在医疗行为完成时支付。

(3)接受强制治疗的义务。病人如所患之病为严

重精神疾病或法定传染病，因对于他人可能构成危

害或有传染之虞，为预防起见，有关法律法规均规定

有接受强制检查或强制治疗的义务。

此外，患者还有签具同意书、遵守医院规定、费

用预支、费用偿还以及损害赔偿或其他约定的义务

等。

四、医疗合同的法律责任

医疗纠纷的民事责任，既包括医方因未履行或

不适当履行提供医疗服务的义务，或在提供医疗服

务过程中因过错造成患者人身伤害而依法应承担的

责任，也包括患者不履行支付医疗费用等而应承担

的民事责任。因此，医疗民事责任，就医方而言，包括

违约责任和侵权责任；就患者而言，一般只包括违约

责任。

医疗合同责任，是指医疗合同当事人一方不履

行合同义务或者履行合同义务不符合约定所应当承

担的民事责任。医患双方之间是合同关系，任何一方

不履行义务，便构成违约，如患者方拒付医疗费等，

但更多的是医疗机构基于其优势地位不履行或不完

全履行合同义务，结果往往导致医疗纠纷的发生。我

国《民法通则》及《合同法》都规定了相应的违约责

任，主要有支付报酬、赔偿损失、继续履行、支付违约

金等，其中支付违约金在医疗合同中极少采用。对患

者方应当承担的违约责任，我们容易理解，但对于医

疗机构造成的医疗事故到底应基于合同追究上述违

· 132 ·

约责任。还是基于其行为已侵害了就诊方的人身、财

产权利而追究侵权责任，世界各国还存在差异。瑞

士、德国、法国、意大利、比利时、奥地利等欧洲国家

一般认为应承担违约责任；而英、美、日等国，立法和

判例都一致主张医疗机构承担的责任属于违约责任

与侵权责任的竞合。在我国，对于医疗机构应承担的

责任，也存有不同看法，有学者认为是违约责任①，也

有学者认为是侵权责任②，还有学者主张是违约责任

与侵权责任的竞合③。

从理论上说，医患双方既然形成的是合同关系

那么医疗机构 承担的应当是违约责任。但问题在于，

一般合同对于双方当事人的应为行为都作了规定，

而医疗合同是一种独特的合同，在合同成立时，双方

当事人一般并未对合同内容进行约定，双方权利义

务全依法理、法规推定，合同内容应属法律上的默示

条款。既然医疗合同中没有约定医疗机构提供的服

务内容、质量，到底怎样才算违反合同约定应当承担

违约责任，就会因没有明确的标准而陷入困境；若采

用纯粹的违约责任。则可能导致医疗机构基于其特

殊地位。随意在合同中约定免责事由。从而损害就诊

方合法权益；同时，违约责任以合同的合法成立为前

提，如合同尚未成立就谈不上违约，但实际中，医院

对危重病人按常规病人的收诊致使尚未收诊而造成

不良后果的。此时合同尚未成立。若依违约责任追究

恐怕难以实现。基于以上原因。纯粹基于合同的原因

追究医疗机构民事责任难以切实维护患者方权利。

而应当援引侵权责任，我国《合同法》第122条其实

就做出了相应规定。因而可以说。医疗机构承担的是

一种违约责任与侵权责任相竞合的责任。笔者认为

当事人双方有合同约定的，可基于合同约定追究违

约责任，合同没有约定或约定不合法、不全面的，可

基于权利的受损追究侵权责任。这也正是医疗合同

与其他合同相比较而独具特色之处。

无论追究医疗机构的是违约责任。还是侵权责

任，其中可能涉及继续履行、赔礼道歉等，但主要还

是损害赔偿。从范围而言，损害赔偿应当包括人身损

害赔偿、财产损害赔偿以及精神损害赔偿，三者并不

互相排斥，可以同时适用，这已为法学界所公认，学

者们对此类问题也论述得较多。

下面，笔者仅从实务中医患双方违约情形下的

法律与医学杂志20__年第14卷(第2期)

责任承担谈几点看法。

(一)医方违约责任的承担

医方违约责任的承担方式主要是赔偿损失。继

续履行在一定情况下也可适用。支付违约金责任和

定金责任要视双方的约定。但实践中医疗合同少见

约定违约金和定金责任的。

1．赔偿损失。赔偿损失是医方违约责任最主要

的形式。医方违反合同义务时，应当对因此给患者方

造成的损失予以赔偿。赔偿损失的目的在于补偿患

者方所受到的财产损失，因此承担赔偿损失的违约

责任取决于患者方是否受到损失以及损失的大小。

医方违约应承担的赔偿范围包括直接损失和间接损

失。直接损失，是指患者方因医方的违约行为所造成

财产的实际减少。如患者病情恶化而延长治疗期限

所导致的治疗费用的增加；间接损失。是指可得利益

的损失。即在合同得到履行时患者本可以得到的利

益由于医方的违约而没有得到从而受到的财产损

失。如患者因治病而不能正常工作导致收入的减少。

在处理违约的赔偿责任时。应当注意如下两点：一是

患者方对于所发生的损失也有过错的。应当按照双

方的过错程度大小具体确定医方的赔偿责任；二是

间接损失的赔偿。应当是违约方订立合同时已经预

见到或应当预见到的，间接损失是否属于违约方订

立合同时应当预见，应根据当事人缔约时的相互关

系等具体情况加以确定。

2．继续履行。继续履行作为一种违约责任，不同

于一般意义上的合同履行，它具有民事责任的强制

性。指当事人一方违约时，只要合同有实际履行的可

能，他方即可请求人民法院以国家强制力强制违约

方继续履行合同。继续履行包括：违约方完全不履行

合同时，请求其按合同履行；违约方不完全履行合同

时，请求其采取补救措施，使合同得以完全履行，如

修理、重作、更换等。通常情况下，由于医疗行为是一

种带有人身性质的行为。医师不愿继续为患者医疗

的，不得强制其履行义务。但这并不排除该医师所在

的医疗机构委派同样技能的医师继续为患者治疗疾

病。对植入患者体内的义肢、义眼、假牙以及其他人

工材料等，如出现不符合合同约定的品质要求。患者

也有权要求修理、重做或者更换。

① 邱聪智．医疗过失与侵权行为[c】．郑玉波．民法债篇论文选辑(中)．台北：五南图书出版公司，1985，224—226

② 王利明、杨立新．侵权行为法[m】，北京：法律出版社，1996．305．

③ 张新宝．中国侵权行为法[m】，北京：中国社会科学出版社，1998．421．

法律与医学杂志20__年第14卷(第2期)

3．支付违约金。违约金，是指当事人一方违约时

按照合同约定应当支付给对方一定数额的金钱。违

约金作为违约责任的形式，是当事人在合同中事先

约定的。如：在医疗合同中，如果患者为了得到某位

名医的亲自上门治疗，提前向医方特别约定名医出

诊时间和费用并与医方约定违约方应向另一方交付

违约金，后来名医因紧急情况去外地，不能履约，此

时医方应向患者支付违约金。

(二)患者方违约责任的承担

患者与医疗单位之间。是一方给付医疗费用。另

一方提供医疗服务的合同关系。患者既然接受了医

疗服务，就有付费的义务。但目前患者不支付或者拖

欠医疗费等违约现象很严重，归纳起来主要有以下

几种情形：(1)无主病人和困难病人欠费。医院接收

的无主病人日益增多。一些人视医院为慈善机构，把

奄奄一息的路边病人送到医院急救，这些病人大都

没有真实的地址和姓名。病人救活了，往往是不辞而

别；病人死亡又很难追查到其家人。(2)绿色通道欠

费。为了更快更好地救治危重病人，近年来各地先后

建立绿色通道，这使许多危重病人重获生命，受到了

社会的赞扬。但与此同时，医院也留下许多医疗欠

费。其原因是这些被抢救的病人中，有一部分是外来

民工、精神病人、老年痴呆症和交通事故伤员等，他

们中的绝大部分常常无力支付或不付医疗费用。(3)

突发事件促成欠费。突发事件指民事纠纷、治安案

件、交通事件、食物中毒、地震、水灾等。在发生灾情、

疫情和交通事故等重大意外事故时。政府会要求医

院不惜一切代价进行抢救。但是，当医院完成抢救任

务后，其抢救费用往往得不到政府足额补偿，从而形

成医疗欠费。(4)管理制度不完善造成欠费。由于医

疗事故的发生失理于人。造成收费不成反而赔偿一

大笔费用；收费价格执行不彻底，造成欠费；管理制

度不健全、不完善，病人住院押金不能及时催交，费

用不能及时反馈临床，检查、治疗费用送达滞后，凡

此种种，造成了欠费、漏费。

患者违约主要表现为不支付医疗费用等，其责

任承担形式主要是继续履行。为此，必须采取有效的

手段和措施加以解决。笔者认为此问题的解决需要

全社会的共同努力。在进行任何一项改革的过程中，

国家都需要制定相应的政策与法律。这样才能使这

项改革达到理想的效果，否则会出现一系列社会问

题。现阶段，可以从以下几个方面人手：(1)加快建立

和完善社会医疗保障体系。建立 和完善医疗保险制

· 133 ·

度，推行社区医疗服务，加快农村合作医疗制度，这

样有利于集中社会闲散资金，实行统筹医疗，解决因

病治贫的问题，从而有效地减少医疗欠费；(2)建立

医疗欠费补偿基金。在医院的医疗欠费中。有一部分

医疗欠费是政府为了履行社会管理职能所形成的，

这部分经费理应由国家来承担。但是，从目前财政状

况来看，完全由财政补助，又难以实现。因此，有必要

通过多种渠道筹集资金，建立医疗欠费补偿基金。筹

资渠道可以采用国家、社会和医院各出一点的办法，

如国家按病床数补贴一点，社会捐赠一点，医院按住

院收入比例拿出一点，由主管局统一掌握，统筹安

排。对于一些特殊的医疗欠费，如重大意外事故欠

费、自然灾害医疗欠费和特困病人医疗欠费等，政府

应拨出专款给予解决．以体现社会主义的优越性和

维护社会安定；(3)医药分开核算、分别管理。控制医

疗总费用的增长．降低药品收入比例是关键。实行医

药分开核算，分别管理，核定医院的药品收入总额，

超支上交．把药品收入与医院的经济利益分离。防止

医院为片面追求经济收益而造成用药不合理的现

象。这样，可以降低医疗总费用，减轻病人的经济负

担，也能在一定程度上减少医疗欠费总额；(4)加强

医院的内部管理。建立和完善医院内部管理制度是

减少医疗欠费的重要措施之一。首先，要完善住院、

出院财务管理制度，经常查询分析住院病人医疗费

用支出情况。并及时报给医疗科室和病人，做好催缴

工作。一方面，加强对住院病人费用的催缴工作；另

一方面，加强对已出院病人欠款的收缴工作。其次，

医疗费用实行“总量控制，结构调整”，做到科学施

医、合理用药，严格控制医疗总费用的增长，以降低

病人的医疗费用支出。第三，提高医疗质量，缩短病

人的住院天数，减少医疗纠纷，这样，既有利于减轻

病人的负担，又有利于控制医疗欠费。(5)做好宣传

教育工作，增强法律意识，维护医院利益。长期以来，

人们已形成医院是福利性单位，救死扶伤，实行人道

主义是医院应尽的天职，没有钱也得给我治病等片

面观念。因此，要在全社会运用各种媒体大力宣传，

在市场经济条件下，国家财政对医院的投入比重在

不断减少，医院的生存与发展，主要是依靠医院的业

务收入，每个病人在得到医疗诊治后有付足医疗费

的义务。社会主义市场经济是法制经济，现阶段人们

的法律意识正在不断地增强。因此，医院应该拿起法

律武器来维护自身的利益，对于那些有钱不付或缺

合同法律范文第5篇

摘要：2008年1月新劳动合同法颁布实施，在新颁布的劳动合同法中，口头合同继续被保留，但口头合同在实际运作过程中出现很多问题，本文旨在通过对口头劳动合同基本概念、在我国的实施现状和存在的问题的分析，达到对口头劳动合同规制之目的。

关键词：口头合同；法律规制

一、口头劳动合同的定义

劳动合同订立形式分为两种，书面劳动合同和口头劳动合同。书面劳动合同是双方当事人权利义务达成一致后用文字形式固定下来，是劳动法律关系存在的证明之一。口头劳动合同则刚好相反，即双方当事人权利义务达成一致，但并没有以文字形式记载，而是以电话、谈话等形式达成一致意见，仅凭口头上的约定行使权益义务。口头合同的有点是省时、方便、快捷、没有格式要求，其缺点又在于变化性强、不易保存、取证困难等。因此，对于一些及时履行、法律权利义务关系简单明了的事情可以采取这种形式，但对于权利义务关系复杂、需要取证、一时半会儿法律关系不能结束的事情来说，采取口头合同订立是极为不利的。

二、口头劳动合同在我国的实施现状

我国关于劳动者的权利保护和劳资纠纷主要参照《中华人民共和国劳动合同法》。90年代初期，我国的方针政策确定走市场经济道路，很多部门法在那时被颁布，如：竞争法、公司法、劳动法、消费者权益保障法等。但现实中劳动分工的不细化，劳动力没有开放，母法颁布又太久远，无法对出现的社会劳动问题充当指导作用，因此，对1994年颁布的《中华人民共和国劳动法》和2007年颁布的《中华人民共和国劳动合同法》，是以新旧法来对待的。

我国《劳动法》第19条规定：“劳动合同应当以书面形式订立。”《劳动合同法》第10条第1款继承了这种形式，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。中国社会改革开放三十几年时间发展迅猛，导致很多“软件”还没有跟上时代的脚步，特别是我国目前劳动合同法制程度还不算高，权利义务双方当事人法律意识程度也不算强，执法人员素质有待提高，所以，以书面形式订立劳动合同就显得尤其重要。书面劳动合同可以把当事人之间的意思自治完整无误地记录下来，使其条文化，方便双方当事人照起其履行。一旦发生争议也有据可查，便于分清是非，明确责任，公正及时的处理争议，以免口说无凭，难以处理。[]根据我国劳动合同法的规定，劳动合同应当以书面形式订立。

《劳动合同法》规定到：“用人单位自用工之日起一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”由此可见，我国的劳动合同在通常情况下属于要式行为。这样规定有利益保护劳动随着的合法权益。《劳动合同法》第69条第1款的规定，我国只是在非全日制用工的条件下才允许当事人以口头协议的方式订立劳动合同。

三、关于口头劳动合同在实际中的存在的问题

在实际生活中，劳动合同即使没有用书面形式确立，仅仅是口头上的，也并非全然无效，我国劳动法规定，“劳动合同应当以书面形式订立。” 但这里的“ 应当”实际上不是强制性规定的一个专用名词，这里的“应当”实际上是一种倡导，提倡这么做，提倡和劳动者签订书面劳动合同，鼓励给劳动者签订书面劳动合同，而不是必须和劳动者签订书面劳动合同，即使没有和劳动者签订书面的劳动合同，在法律上也不是绝对无效。这样一来，条文可以被理解成为好“劳动合同最好以书面形式订立”，是提倡性的规范，鼓励大家都签订劳动合同，以自身利益优先考虑最好的选择就是签订劳动合同。法律之所以没有绝对否认口头合同的效力，原因就在于在现实生活中有太多太多没有签订书面合同的案件发生，这类案件的受害方往往都是手无寸铁的平民百姓，特别是农民工群体，在面对榨干他们劳动力的企业来说，他们是彻彻底底地弱势群体，如果立法一味地排除保护没有书面合同的劳动法律关系，那么事实劳动关系就很难解释，这一群体的人的权利当然就没有办法由法律保护。

不过，几乎所有口头合同案件的解决过程都很曲折，中国有句古话叫“空口无凭，立字为据”， 因为双方当事人没有书面凭证，很难说清楚事情的缘由，双方权利义务不明确，在纠纷或诉讼过程当事人的权利（主要是受害方的权利）想要保护必经一番波折。除此之外，口头合同案件还隐含着几个问题：

试用期问题

劳动者与用人单位没有签订书面劳动合同就很难确定试用期，劳动关系从什么时候开始几乎无从知晓，最后的结果很可能是双方协商决定，这样并没有从根本上保护弱势群体的合法利益：如试用期内被解雇还是试用期外被解雇，直接关系到当事人报酬，试用期外是5000元一个月，试用期内可能只有2000，至于奖金分红等在试用期内一律没有。这样劳动者能拿到的报酬远远少于应该拿到的。因此，对劳动者的保护也很难达到最大化。

劳动条件问题

劳动条件是用人单位在与劳动者签订劳动合同时吸引劳动者的前来就职的、承诺给予劳动者在劳动年限内享受的物质。这个劳动条件可以是任何优厚的东西，目前的主流是房，也可以是车。如用人单位说“你过来工作，给你一套房”，这个就是劳动条件。劳动条件是劳动合同的一部分，一般都被白纸黑字的记录在合同书当中。那么没有书面劳动合同，这个劳动条件应该如何确定呢？不知道怎么确定，劳动者的合法权利如何去维护呢？这个是实际操作中遇到的有一个难点。

（三）用人单位保险问题

目前基本所有的用人单位在招聘时都承诺有工伤保险、医疗保险、养老保险、公积金，俗称“三险一金”，并且越来越多的效益好的企业除了上述几种保险以外还加上生育保险和失业保险，俗称“五险一金”。但是同样的，这些条件的前提肯定是成为正式员工的时候才能享受到的，如何证明劳动者是单位的正式职工，这几乎也是一个只能由书面凭证来证明的问题，在口头合同的情况下，想到证明难上加难。

我国现行的《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》中并没有对上述问题作出规定，但是没有作出规定并不等于没有这些规定，对于保护口头合同中当事人的权利义务，弄清这些问题的解决办法是非常有必要的。

四、口头劳动合同在国外立法中的规定

国外有些国家，如英国、法国、德国、日本、新加坡等均为将劳动合同设定为要式合同。[]德国的合同法中规定法律行为无需特殊形式。也就是说，口头达成的合同原则上足以确立合同双方之间的权利与义务。实际情况中，与修改或补充已有的书面条款相关的口头协定也发挥一定的作用。德国法律尽可能满足合同双方的要求，即使书面协议中有附则约定不达成附加口头协议，但在一定情况下，也不能以此为由拒绝因事后的口头协议导致的主张请求权。只是在公司成立和购买不动产时除外。

法国法律没有要求劳动合同必须以书面形式订立，只是对从事某些种类的劳动者，如家庭工作者等要求以书面形式订立劳动合同。这符合欧洲联盟立法精神。[]欧盟1991年10月14日得指令要求成员国在1993年7月1日之前，在国内立法中规定雇主有义务向雇员提供载明其劳动条件等劳动合同基本要素的书面文件。[]这个指令只是雇主对雇员有告知的义务，但这种告知不一定时书面形式，所以，它也没有把书面形式看做是效力要件。因为法律的劳动法并没有规定“书面的劳动合同”，所以，单纯因为没有书面劳动合同而否认事实上的劳动关系是不能说服人的。而且，想要证明劳动关系存在不一定必须靠劳动合同，工资单、工作服、考勤卡等也都能证明劳动关系的存在。法国劳动法典中规定劳动合同适用合同的一般原则，劳动者可以通过提供证人和假设的手段证明事实劳动关系。[]法国法院在1982年1月10日得判例中指出，雇员可以利用一切手段证明劳动关系存在及内容。[]

五、对口头劳动合同的法律规制

我国对调整口头合同的法律法规的法律条文主要有：《关于全民合同制工人合同期满后形成的事实劳动关系的复函》认为合同还是应该以书面为准，应该尽快与没有签订书面合同的劳动者补签书面合同；《关于劳动争议受理问题的复函》第4条规定：“对于事实劳动关系当事人之间发生的劳动争议，劳动争议仲裁委员会应当根据《中国人民共和国企业劳动争议处理条例》第二条规定予以受理。”《关于关切实行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第2条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即在事实上已经成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿服务，适用劳动法。”这条对口头合同作出了明确的规定。《关于实行劳动合同合同制度若干问题的通知》第14条规定：“因用人单位的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的， 视为续订劳动合同，用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续。”从2008年1月1日期实行的《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面合同。”“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。” “用人单位自用工之日起一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”

我认为这样规定是非常切实可行的，劳动合同法的颁布宗旨就在于保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。这种规定是从保护劳动者与用人单位的权利的角度做考虑，实际上是将口头合同视为无固定期限劳动合同来对待，从全方位把劳动者的合法权益的保护扩大到最大化。

注释：

张志京 主编 《劳动法学》（第二版）[M]2009年8月第二版 复旦大学出版社

英 主编 《外国劳动法和社会保障法》【M】 2001年版 中国人民大学出版社

④欧洲联盟是在欧共体统一市场基础上建立的超国家的地区组织，致力于实现经济一体化和政治、社会等方面的合作与协同。其立法优先于其成员国的国内法，立法机关是欧洲联盟部长理事会，主要形式是条例和指令。条例在成员国内具有直接适用的效力，指令只是在要求达到的目标上约束成员国，在具体的落实手段上，成员国可以自主选择，即指令必须由成员国在规定的期限内转化为国内法。

⑤《劳动法》关怀、林嘉主编 中国人民大学出版社 2007年6月

⑥《劳动法》关怀、林嘉主编 中国人民大学出版社 2007年6月

⑦ G.LYON-Caen,A.Supiot等：《劳动法》，231页，法国DALLOZ出版社，1999

参考文献：

[1]《劳动法》，关怀主编，中国人名大学出版社2001年版

[2] 《劳动法与社会保障法》，关怀主编 黎建飞副主编，当代世界出版社2003年6月

[3] 《劳动法学》，贾俊玲主编，北京大学出版社，2009年3月第一版

[4] 《劳动法原论》，史尚宽著，上海世界书局 1934年版

[5] 《劳动法》，（德国）W・杜茨著，法律出版社2003年版

[6] 《劳动关系》，（美国）丹尼尔・奎因・米尔斯著，机械工业出版社 2000年版

[7] 《劳动与社会保障立法国际比较研究》，杨燕绥著，中国劳动社会保障出版社2001年版

[8] 《欧盟劳动法》，（英国）凯瑟琳・巴纳德著，中国法制出版社 2005年版

合同法律范文第6篇

作为民事法律性质的订单农业合同，无疑与合同法律制度联系最为紧密。如果认真考察法理和我国的法律规定以及订单农业的现实表现形式，我们就会发现通常所谓的订单农业合同仅仅是农副产品购销合同的认识，不仅是不全面的，甚至是一种误区。本文运用法律分析的方法，结合我国订单农业的实际，对订单农业合同在一般合同法律制度中的归属以及在我国合同法律规范中的归属进行了研究。

一、一般归属

一般归属是指在合同法律规范中虽未明确提出，但在民事法律理论中经常依此进行研究，有时也在司法实践中予以援用的分类。

1、订单农业合同大多属于无名合同

在大陆法系国家，根据法律是否规定了一定的名称，将合同分为有名合同和无名合同。有名合同又称为典型合同，是法律上已经确定了一定名称及规则的合同，如我国合同法规定的15类合同。无名合同是法律上尚未确定一定名称与规则的合同，依其内容构成可分为三类：纯粹的无名合同、混合合同（在一个有名合同中规定其他有名合同事项的合同）、准混合合同（在一个有名合同中规定其他无名合同事项的合同）。订单农业的合同中，有的是简单的远期农副产品购销，但与现货即时市场交易以及对已经生产出来的农副产品而又不即时交割的购销又不相同，这些都属于有名买卖合同。

订单农业的大多数合同属于无名合同，且属于混合合同或准混合合同。因为大多数合同中或者在一个有名合同（如买卖合同、加工承揽合同等）中规定其他有名合同（如技术合同）事项，或者在一个有名合同中规定其他无名合同事项。而且对于一个主要的有名合同的权利而言，却依赖另一个有名合同或无名合同的义务来实现。如农户出卖其农副产品，应收取货款，这是买卖合同出卖人的主要权利，但通常农户的货款并不全额收取，而是以买受人企业提供的生产资料的价款来折抵，这类订单农业合同即属于两个买卖合同的混合合同。

2、订单农业合同属于双务合同

双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同，即一方当事人所享有的权利是他方当事人所负有的义务。其特点是：双方当事人的权利义务具有相对性；都是有偿合同；当事人双方的给付彼此之间具有牵连性关系。与双务合同相对的是单务合同，是指合同当事人仅有一方负担给付义务的合同，另一方并不负有相对义务的合同。订单农业的合同当事人双方相互都负有对待给付的义务，不仅单纯的远期农副产品买卖合同如此，而且比较复杂的订单农业合同更是如此。一方交付农副产品产品是义务，另一方接收产品便是权利；一方按合同约定接受价款是权利，另一方按合同约定给付价款便是义务。

3、订单农业合同属于有偿合同

根据当事人是否可以从合同中获取某种利益，可以将合同分为有偿合同与无偿合同。有偿合同是指一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益，对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同。无偿合同是指一方给付对方某种利益，对方取得该利益时并不支付任何报酬的合同。在订单农业中，无偿合同是不存在的，否则订单农业不仅不能产生，更无法发展。法律上规定有偿合同首先旨在确定某些合同的性质，另外在当事人注意义务的内容上、在对合同主体的要求上、在合同成立和生效上、在法律适用上等方面与无偿合同的规定都不尽相同。

4、订单农业合同属于诺成合同

所谓诺成合同，是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果的合同，即“一诺即成”的合同。其特点在于当事人双方意思表示一致合同即告成立。与之相对的是实践合同，又称要物合同，是指除当事人双方意思表示一致以外尚须交付标的物才能成立的合同。在这种合同中，仅凭双方当事人的意思表示一致，还不能产生一定的权利义务关系，还必须有一方实际交付标的物的行为，才能产生法律效果。

由于绝大多数合同都从双方形成合意时成立，因此诺成合同是一般合同形式；而实践合同必须有法律的特别规定，可见实践合同是特殊合同。很显然，订单农业的合同是在双方当事人之间意思表示一致即可成立，无须交付合同的标的物即能成立合同，交付合同标的物是合同履行的主要环节。

5、订单农业合同属于不要式合同

根据是否应以一定的形式为要件，可将合同分为要式合同与不要式合同。所谓要式合同，是指应当或必须根据法律规定的方式而成立的合同。对于一些重要的交易，法律常常要求当事人必须采取特定的方式订立合同。所谓不要式合同，是指当事人订立的合同依法并不需要采取特定的形式，除法律有特别规定的以外，均为不要式合同。

在当前，我国法律并未规定订单农业的合同必须采取特定形式，或必须经过批准、登记才能成立或生效，故我国订单农业的合同均属于不要式合同。有人在论述订单农业时常提及，合同没有经过公证或鉴证就没有法律效力，这是对订单农业属于不要式合同的误解。当然，如果当事人对形式要件有特别约定，比如要经过公证或鉴证或其他形式合同才能成立或生效，则应该按照当事人的约定处理，但这不是法律意义上的要式合同。

二、在合同法规范中的归属

前已述及订单农业的大多数合同属于无名合同，且属于混合合同或准混合合同，且混合合同是主要的，仅有少数可以对应与我国合同法规范中的有名合同。现我们结合我国合同法规定来分析订单农业的合同归属。

1、买卖合同

买卖合同是合同法中最基本、也是最重要的有名合同，市场交易的有偿合同在法律无明确规定时要适用买卖合同的规定，它的基本规则贯穿于合同法的脉络之中。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。按照标的物与价款的交付时间划分买卖合同可以分为即时买卖和非即时买卖，即时买卖是在买卖合同成立设计即刻给付并支付价款的买卖，也就是“一手交钱，一手交货”。非即时买卖是指在合同成立时，当事人不立刻给付，而是在合同成立后一段时间才为给付的买卖。订单农业的合同不是即时买卖，而是非即时买卖。在订单农业的合同签订后并不立即交付货物，而是在一个生产周期内收获后的一个特定时间交付，同时合同的标的物也不是已经生产出来的农副产品，而是双方商定的准备生产的产品。买卖合同是订单农业的基本形式，这也是现在很多文献仍然称订单农业的合同为农副产品购销合同的重要缘故。

2、承揽合同

承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。其特征为：须依照定作人的要求完成一定的工作；承揽的标的具有特殊性，一般不能通过市场购买；承揽人以自己的人力、设备和技术力量等条件独立完成工作。订单农业的承揽合同只有在种植大户、养殖大户、农民自己组织的生产基地中产生，因为只有这些合同主体才能具有自己的设备、技术和加工承揽能力，自己按照企业的要求独立地完成工作，其交付的产品也是市场上不能购到的特定物。就产品种类而言，普通大宗产品的订单农业合同通常是买卖合同，不是承揽合同；只有特殊产品才需要定制、定作或定产，因而其合同属于承揽合同。

3、买卖合同+买卖合同

在一个主要的买卖合同中包括有另外一个标的物的买卖合同，二个买卖合同相互独立又相互依存。有的订单农业的合同中，不仅有主要的农副产品生产、交付条款，而且包含有与所生产的农副产品相关的其他物的买卖条款。例如：农副产品的种子（种苗）的买卖、化肥、农药、塑料薄膜等的买卖、生产设备设施的买卖等等。在两个买卖合同中，农副产品的买卖合同是主要的，但其当事人各方权利的享有或义务的履行并不严格符合买卖合同的法律规定。通常在企业提供其他物的合同条款中会约定，其他物的价款在农户所交产品货款中抵扣。此类合同适用买卖合同法律规则。与此相关的还有“承揽合同+买卖合同”，即作为合同一方的企业可以向承揽合同的种植大户、养殖大户或农民组织的基地出售相关生产资料或设施设备，此类合同适用承揽合同与买卖合同的法律规定。

4、买卖合同+技术合同

技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。订单农业通常包含技术上的创新，作为拥有技术或具有技术优势的企业一方，为了使所确定的产品有质量及数量保障，符合自己特定的原材料要求，常常把自己拥有或合法占有的技术转让给农户或农民，或者就生产合同产品进行技术咨询、指导或其他服务。这当然也包括作为合同第三方的技术部门（如乡镇农业技术指导站）或科研院所（比如农科所、高等院校等）与农户、企业签订的技术合同条款。无论是作为买卖合同的一部分或是作为附件或是另外订立的技术合同都属于此类。此类合同中，作为产品买受人企业提供技术并不按技术合同法律规定收取报酬，而经常将此考虑在产品定价上。此类合同适用买卖合同与技术合同的法律规则。

5、买卖合同+借款担保合同

借款担保合同是指借款合同的贷款人，为了保证贷款的安全，要求借款人提供一定的物或保证人作为该项贷款的担保，借款人不能按借款合同约定偿还借款本息时，由保证人代为清偿债务或通过对担保物的变卖实现债务清偿的合同。订单农业中的农户或农民，通常缺乏资金的支撑而无法购买生产必须的生产资料或生产设备设施，无法向土地投资以改善土地质量，从而无法生产出企业订单所要求的产品，这在企业没有提供生产资料的订单农业中尤其严重。同时在目前我国法律与政策环境（我国法律不允许企业直接借款与农民）以及农民自身资信和资产的弱势性的条件下，农民直接以自身资信与资产作为担保进行借款的可能性很小。于是，在有些订单农业中，企业会以担保人的身份与金融机构、农民订立借款担保合同，以解决农户或农民的资金制肘的困难。此时，该种合同分别适用买卖合同与担保合同的法律规定。

6、买卖合同+租赁合同

租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金并于使用完毕后归还原物的合同。有的订单农业所需的生产设备价值非常大，能重复使用且为非消耗物，或者生产设施不宜移动或迁移成本非常高，则通常使用租赁方式，由农户进行承租，在生产期间内进行使用、收益并按一定的方式交付租金，在生产周期过后或合同履行完毕以后予以归还。但该租金的交付并不严格按有名的租赁合同执行，而是通常以产品的价款抵扣，且并不一定立即交付或以现金交付。此类合同即属于买卖合同与租赁合同的混合合同。

需要指出的是，与前述第4、5以及这一类混合合同相类似的是订单农业的承揽合同中，也可能有与技术合同、借款担保合同与租赁合同的混合，形成所谓的承揽合同+技术合同、承揽合同+借款担保合同、承揽合同+租赁合同的混合合同。同时这些混合合同中也不是唯一的，也可能是多种有名合同的混合，如买卖合同与技术合同、借款担保合同、租赁合同的同时混合，即在一些订单农业模式中，既有技术服务或转让条款，也有资金融通担保合同，同时有设备设施租赁内容，有的还包含有其他生产资料的买卖。

7、特殊的订单农业合同形式：行纪合同+买卖合同

之所以是特殊的订单农业合同形式，是因为这类订单农业中的两个合同是不同的合同主体分别签订的，与前述各类混合合同不同，可以称之为“结合合同”。前述各类合同是相同主体在一个主要有名合同中规定有其他有名合同的条款内容。这类订单农业合同形式的特点是，一方先与行纪人签订行纪合同，行纪人再与另一方签订买卖合同，至少有三方主体，不仅主体不同，而且两个合同的签订时间一般也是有间隔的。两个合同一般也是独立履行，各自承担其所签合同的合同责任。具体而言，此类订单农业的运作模式是农民或其合作经济组织先行委托批发市场销售将来欲生产的农副产品，批发市场再以自己的名义与农副产品加工或流通企业签订买卖合同，但货款全部归委托的农民或其合作经济组织，自己仅收取报酬。相反的操作是农副产品加工或流通企业先委托批发市场代购将来需要的产品，批发市场再从生产者手中购买其产品，货物归企业所有，批发市场收取报酬（与前相同，一般是委托人支付）。与此相类似的是委托合同模式和居间合同模式，即买卖合同+委托合同、买卖合同+居间合同，只不过在委托模式中，受托人一般是以委托人的名义与第三方进行交易；而居间模式，是通过居间中介组织或经纪人向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，农户或其合作经济组织与企业直接签订农副产品买卖合同。

三、结束语

合同法律范文第7篇

摘要

预期违约制度发端于19世纪的英美法，1999年被引入我国《合同法》，并以专门的条文加以规定，完善了我国合同违约形态体系，使债权人的利益得到更好的保障，成为我国一项重要的合同法制度。尽管如此，由于《合同法》对预期违约条文规定过于简陋，理论界和实务界都莫衷一是、争议很大。因此，笔者从分析预期违约制度的起源入手，就预期违约制度的概念、理论基础、特征、形态、构成要件、法律后果等相关制度的关系等若干问题进行深入、细致的阐述，从而进一步指出了我国《合同法》关于预期违约制度规定的进步与缺憾，并提出了自已的粗陋看法与浅拙建议，以期抛砖引玉。

关键词：预期违约拒绝履行合同法

前言

预期违约，亦称先期违约，预先违约，它起源于19世纪的英美法，经过长期发展，先已成为英美现代合同法的一项重要制度。由于预期违约制度充分体现了合同法上的诚实信用原则及公平原则，它对平衡合同双方当事人的利益具有重要意义，同时预期违约救济措施不仅可以有效减少实际违约所造成的损失，而且还可以及时解决合同纠纷，从而在很大程度上避免社会资源的人为浪费。因此预期违约制度对世界上许多国家的立法都产生了重大的影响。1999年我国《合同法》为了加强对债权人利益的保护，在立法时充分借鉴了英美法和《联合国国际货物销售合同公约》行之有效的经验，在规定不安抗辩权等制度的同时，在法律条文中确立了预期违约制度。但由于《合同法》就预期违约的规定条文过于简陋，因此在理论上和实践操作中都产生很大争议。

预期违约（Anticipatorybreach）起源于英美法，也是英美法所独有的制度。预期违约制度自确立以来，对当今世界许多国家的合同立法及实践都产生了重大的影响。但由于我国法律一直受大陆法系的影响，故对英美法的预期违约规则涉及较少。后来虽然我国参与缔结的《联合国国际货物销售合同公约》中对预期违约进行了专门规定，但对我国民事法学研究未产生足够影响。直到90年代，我国学者才对预期违约规则进行研究。1999年我国《合同法》首次明确对预期违约制度以法律条文的形式加以规定。

（一）、概念

预期违约是指在合同的履行期限到来之前，一方当事人向对方当事人明确提出自己已经不能履行合同的义务，或者以自己的行为明确表明不履行合同的义务。在预期违约的情况下，相对人可以在合同履行期限届满前要求违约方承担违约责任。

对于预期违约的定义，国内学者习惯于将预期违约分成明示毁约和默示毁约，然后再对明示毁约和默示毁约分别进行定义，如王利明教授认为“预期违约，亦称先期违约，包括明示毁约和默示毁约两种。所谓明示毁约是指在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。所谓默示毁约是指在履行期限到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行担保。”而杨永清认为“预期违约指的是下述两种情形：在合同有效成立后至合同约定的履行期届满前，一方当事人明确肯定地向另一方当事人明示其将不按约定履行合同义务；或者另一方当事人的自身行为或客观事实默示其将不能依照约定履行合同义务。”虽然两人对预期违约定义的表述存在一定差异，但笔者认为两者所表达的意思却基本一致。

（二）、理论基础

1、预期违约制度的理论基石是诚实信用原则。在合同法上，诚实信用原则要求合同双方当事人在订立合同、履行合同，以及合同终止后的全过程中，都要诚实，讲信用，相互协作。双方达成合同是基于诚实信用，因此在合同履行过程中更应秉承互相信赖的理念去恪守，如在合同履行期限届满前一方明确表示或以自己的行为表示自己将不履约，势必造成对方当事人对其能否在合同履行期满后按合同的约定进行履行的诚实信用度产生怀疑，在这种情况下若维持合同原有效力将导致对债权人明显不公，根据诚实信用原则，应允许债权人解除合同或者要求债务人提供充分的履约保证。

2、预期违约制度的建立也是效率原则的要求。有效地利用社会资源，最大限度地增加社会财富应该是法律制度及法律活动的重要目标。很明显，一方预期违约，如另一方只能按有效合同对待，并在履行期届满前依约履行，所有这一切支出，完全可能因预期违约方的最终不履行成为不必要，这就导致了社会资源的极大浪费，同时也导致损失的进一步扩大。相反，若采取预期违约规则，当事人就有权及时从合同中解脱出来，并通过其他措施，防止情况的进一步恶化，从而使损失降到最低限度。最终减少合同履行的纠纷。

3、预期违约制度的建立也是对公平原则的贯彻。债务人已明示或默示将不履行合同义务，此时我们强求债权人必须等到合同履行期满后才能采取必要的措施要保护自己的权利，这样就会加重债权人的负担，使债权人承担了一些不必要的风险。而且这种“以德报怨”的方式并不能改变违约方不履行合同的计划，只会使损失进一步扩大。而预期违约制度正是从公平原则出发，对合同履行过程中的风险进行了合理分配，保证了债权人在出现风险时可以及时减轻损失或取得法律救济，确保债权人在债务人预期违约时处于一种有利的地位。

（三）预期违约的特征

1、预期违约发生于合同的履行期限到来之前，是对将来的合同义务的一种违反，而不象实际违约那样，表现为现实的违反义务。

2、预期违约是对期待债权的侵害，而不是对现实债权的侵害。

3、预期违约是一种可选择的违约救济手段，在明示预期违约情况下，当事人一方可以直接解除合同，使合同关系消灭，并可要求预期违约方承担损害赔偿责任；也可以等待合同履行期的到来，在另一方当事人实际违约时，依照实际违约请求对方当事人承担违约责任。在默示预期违约时，一方当事人可以中止履行合同，要求预期违约方提供充分的保证，如果在合理的期限内，默示违约方未能在合理的期限内提供充分的担保，另一方当事人可以解除合同，并可以要求损害赔偿；如果默示预期违约方提供充分的担保的，则因违约情形归于消灭，另一方当事人应恢复本合同的履行。

（四）、预期违约的表现形式

对预期违约，英美法并没有完全一致的分类，英国和美国根据各自的历史原因对预期违约进行了分类。英国法关于预期违约的分类情形有两种：拒绝履行之表示和因债务人自己的行为而发生的履行不能。而美国法对预期违约的分类则有三种类型，前两种和英国法基本相同，第三种是债权人有合理理由相信债务人将不履行债务，经请求提供充分之履行保障而不提供的，视为构成履行拒绝。英美法对预期违约的分类虽稍有不同，但意思大体相当。

国内学者对预期违约进行分类时，习惯于按当事人的意思表示来分，将预期违约分成明示毁约和默示毁约两类。

1、明示毁约

所谓明示毁约，是指一方当事人无正当理由，明确肯定地向另一方当事人表示他将在履行期限到来时不履行合同或不能履行合同。

案例1：恒通商场与瑞达电器集团于某年11月份订立了一份空调买卖合同，约定由瑞达电器集团于第二年的5月底交付立式空调500台给恒通商场，每台价4000元，恒通商场向瑞达电器集团交付30万元定金。第二年3月，气象部门纷纷预测今年将持续高温，瑞达电器集团的立式空调被订购一空，且订价达4500元每台。3月底，瑞达电器集团给恒通商场发了份函，声称无法履约，要求取消合同。恒通商场为了防止瑞达电器集团向他人交付货物，于4月2日将瑞达电器集团诉至法院，要求其实际履行合同，如不实际履行，则应双倍返还定金，赔偿其利润损失，以及支付违约金。瑞达电器集团辩称，合同未到履行期，拒绝承担违约责任。

结论与理由：

本案构成预期违约，瑞达电器集团应承担违约责任。

《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”此条所规定的情形，在法律上称为预期违约，更准确地说是预期毁约。预期违约制度首创于普通法系国家，并已形成若干判例规则。预期违约包括明示毁约与默示毁约两种。

在一方当事人出现预期违约行为的情形下，法律对另一方当事人提供有三种选择：其一，解除合同，要求对方赔偿损失。《合同法》第94条第2款规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。其二，固守合同效力，坐等义务方的履行。其三，提前追究对方的违约责任，即预期违约责任。

在本案中，瑞达电器集团提前将空调卖掉，并明确声明在5月份将不履行合同，这显然属于明示毁约的情形，因而其要求解除取消合同的请求于法律上是毫无根据的，恒通商场可以依据预期违约制度来追究瑞达电器集团的违约责任。在具体违约责任的承担上，恒通商场可以要求其实际履行合同，双倍返还定金，并赔偿其损失，至于提出的违约金请求，因合同中并无约定，故于法无据。

2、默示毁约

所谓默示毁约，是指在履行期限到来前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人将在履行期到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不提供必要的履行担保。

案例2：某年2月，某大学教师谢某将自己编写的一本专著自费委托某出版社出版，急着评职称要用。双方签订了出版合同，合同规定：出版社负责出版并印刷，书稿交付出版社后四个月内出书，谢某共支付出版和印刷费22000元，交付书稿时先预付定金5000元。合同签订后，谢某如约支付了5000元定金。同年3月，出版管理部门在例行检查时发现该出版社经营管理混乱，有严重违反财政纪律的行为，于是有关主管部门责令该出版社无限期停业整顿。同年4月，谢某获悉情况后，遂向出版社要求解除出版合同，遭到出版社拒绝。出版社声称：该专著已列入出版计划，书号也已安排，一旦停业整顿结束，便会立即安排出版工作，如谢某执意解除合同，将构成单方违约，应承担由此而引起的法律后果。争执不下，遂诉诸法院。

结论与理由：

人民法院审理后认为：出版社的行为构成默示毁约，应承担违约责任，谢某可因此而中止或者解除合同。合同解除后，出版社应双倍返还谢某的预付定金。

《合同法》吸取英美法的做法，确立了预期违约制度，如第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”预期违约有明示毁约和默示毁约之分。所谓明示，指债务人在合同履行期到来之前，明确向对方作出不履行合同义务的意思表示的行为。所谓默示，指债务人在合同履行期到来之前，从其有目的意义的行为，可推论其将不履行合同义务。预期违约，是一种履行前的履约危险。

上述案中，出版社被责令无限期停业整顿，该情事的发生可归责于出版社，乃由于出版社经营管理混乱，严重违反财政纪律所导致，因而不属于不可抗力，也不能因此而免责。由于出版社的整顿无限期，直到四月份仍未结束，因而要在交付书稿后四个月内出书变得难以实现。如仍坚持合同效力，谢某缔结合同的目的将要落空。对于出版社而言，其不能如期出书，即不能履行合同的主要义务，构成根本性违约。虽明示要在整顿结束后安排出版工作，但从其行为表明，其根本不能履行合同义务，因而属于预期违约中的默示毁约。预期违约的救济方法是，无过错方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。依据《合同法》第94条第2款规定，“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务”的，当事人可以解除合同。

从本案来看，谢某要求解除合同的请求应予支持，同时，合同解除后，出版社应双倍返还谢某的预付定金。又《担保法》第91条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。”该出版社合同的标的额为22000元，依规定定金数额不得超过4400元。谢某实际交付5000元定金，因而有600元为超过部分，因视作预付款而不适用定金罚则。概言之，出版社在合同解除后，应退还谢某定金8800元与预付款600元。

（五）预期违约的构成条件

1、明示毁约的构成条件

对于明示毁约的成立，有以下的注意点：（1）毁约是自愿地、肯定的、并不附条件地提出毁约的表示。若作出毁约表示时附有条件的，其毁约的意图并不十分确定，则不构成预期违约。（2）毁约方向另一方当事人所作的表示，必须明确包含了将要毁约的内容，而不能仅仅是表示履约的困难或不愿意履行。（3）毁约方必须表示不履行合同的主要义务，即为根本违约。（4）明示毁约需无正当理由。（5）必须是在合同履行期限到来之前。

2、默示毁约的构成条件

对于默示毁约的成立，则有以下的注意点：（1）一方预见另一方在履行期限到来时，将不履行或不能履行。（2）一方的预见有确切的证据。（3）被要求提供履行保证的一方不能在合理的期间内提供充分的保证。

（六）预期违约的法律救济手段

若明示毁约或默示毁约业已成立，则受害方有以下的救济手段：（1）请求法律救济，可以提讼追究违约责任。（2）接受预期违约，立即解除合同。（3）固守合同效力，坚持对方履行。（4）采取自助措施，减少损失扩大，如中止履行合同、中止履行准备、签订代替合同等。

（七）、我国合同法对预期违约规定的不足之处

1、预期违约规定的条文过于简陋，对预期违约的适用条件规定不严格。《合同法》规定的预期违约的适用条件是“一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的”，对于“明确表明不履行合同义务的”还好认定，而对“以自己的行为表明不履行合同义务的”规定却由于主观性太强而无法操作。

2、我国合同法第108条规定，“对方可以在履行期限届满前要求他承担违约责任”，而对于承担何种违约责任却未作出具体规定。如此规定是否意味着预期违约行为同样可以适用合同法中违约责任一章的所有责任形式?如的确如此，那么对于债务人有能力履行的合同，债权人就可以要求债务人继续按原合同履行。但由于预期违约行为发生在合同约定的履行期限之前，债权人要求继续履行合同，也只能要求债务人在合同约定的履行期限来临后按原合同履行义务，而不能要求债务人立即履行义务，否则就意味着债权人拥有单方面改变合同履行期限的权利，这明显不符合立法精神。

3、对构成预期违约的救济不充分，合同法规定的预期违约的救济方法只有解除合同和要求对方承担违约责任，并没有默示毁约所特有的救济措施：受害方中止履行，要求对方提供履约担保。这种规定实际上是进一步加重了违约方的责任。因为预期违约制度本身要求债务人在合同约定的履行期限届满前履行其允诺的义务，已经加重了债务人所负有的义务。而根据我国现行合同法的规定，一旦构成预期违约，守约方就可解除合同或追究违约责任，使债务人失去了改过的机会，此规定会使债务人更加处于不利的位置。

4、我国合同法未对债务人撤回毁约作出规定。对于毁约行为的撤回是英美法中预期违约制度的一个组成部分。英国法规定，债务人可以通过撤回其履行拒绝而消灭期前违约之状态。而美国《统一商法典》对债务人撤回毁约也作了规定：即使债权人已经通知拒绝履行方他将等待其履行并且要求其撤回履行拒绝之表示，仍然可以主张期前违约下的法律救济。因为在发生预期违约的行为时，许多债权人还是希望合同能得到继续履行，既然不宜要求毁约方承担继续履行的责任，那只有寄望于债务人撤回毁约的表示。债务人撤回毁约能最大限度的补救原交易。

（八）、对合同法中预期违约制度的一点建议

1、建议进一步明确规定默示毁约的救济途径，即在出现默示毁约时，守约方可要求对方提供担保，如不能提供担保的，可解除合同。对于我国现行《合同法》上直接要求解除合同或要求对方承担违约责任并不符合合同双方当事人订立合同时的意愿。而且立即解除合同或要求对方承担违约责任的规定完全从债权人立场看问题，并未考虑到债务人的利益。因此必须在法律中规定一定的催告期，由债务人在合理的催告期内作出反应，如债务人在催告期内未作出答复或所作出的答复不符合债权人要求的，债权人才可以解除合同或要求债务人承担违约责任。因此，建议对于108条中规定的情形除债务人书面或口头表示预期不履行外，其他情形债权人必须在解除合同或提出违约责任前向债务人作出催告履行的通知。

2、建议对预期违约的成立条件要进一步细化，以防止一些人滥用此规定，从而导致合同不稳定。由于我国《合同法》对默示毁约的构成条件规定较为笼统，不便于实际操作，往往容易被一些人钻了空子。因此建议对《合同法》中预期违约的成立要件作列举式的规定，这样既便于实际操作，也可以将它与《合同法》规定的不安抗辩权的构成条件区分开来，减少预期违约制度与不安抗辩权的适用冲突。

3、建议对预期违约的违约责任在《合同法》第108条中作出专门规定，以使预期违约与实际违约相区别。另外增加毁约方的撤回权。

（九）、结论

通过对预期违约制度的分析，我们可以看出预期违约制度与大陆法的各项制度虽有许多不同点，但也有许多相似点。实际上两大法系的相类似制度正不断融合，互相吸收优点，这是立法上的一大趋势。因此我们在立法时并不要刻意去分辨大陆法还是英美法，只要是有利于当事人就行。但是不同制度的融合总会有一些摩擦，因此要求我们在立法时要考虑仔细，以免为施用法律造成不必要的操作难题

参考书目及文献：

[1]杨小强梁展欣著：《合同法实例说》，湖南人民出版社，2000.12版。

[2]王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社，2003年1月修订版。

[3]葛云松著：《期前违约规则研究》，中国政法大学出版社，2003年5月版。

[4]王利明著：《民商法研究》第2辑，法律出版社，2001年12月版。

[5]梁慧星主编：《民商法论丛》第3卷，法律出版社，1995年10月版。

[6]梁慧星主编：《民商法论丛》第30卷，法律出版社，2004年6月版。

合同法律范文第8篇

关键词:关联交易合同;意思自治原则;合同效力;撤销权

一、关联交易合同的内涵

关联交易即为关联方之间的交易行为，《企业会计准则》诠释为:一方控制、共同控制另一方或对其施加重大影响。《公司法》进一步明确:公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或间接控制的企业间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系是关联关系。总之，关联交易是主体之间有特殊影响、控制关系且发生利益转移的交易行为。因此，被学术界形象地比喻为“大股东左手与右手的交易”①。由此，关联方的合同交易行为即为关联交易合同。

二、合同基本原则的博弈

关联交易合同是特殊类型的合同，表面上与普通合同并无区别，而基本原则上，却与《合同法》平等、意思自治、公平原则起着强烈冲突。平等原则是大陆法系国家民法及合同法的公理性原则②，关联交易反映出双方当事人影响和控制关系，决定合同双方地位的不平等。通常体现在一方对另一方的股权控制、直接或间接管理、人事关系，以及形成影响和控制的其他关系等，使被控制方丧失了独立人格和平等地位，冲击了市场经济条件下合同权利义务平等理念的根基。意思自治原则来源于亚当斯密的自由主义经济思想，“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”，内涵决定了关联交易合同只能是控制权人实现单方意志的工具，使“协议行为”、“意思表示一致”，等概念徒有虚名③，甚至出现自己以及双方的局面，强烈地对抗了规则。公平原则是合同法要实现的重要任务，自由合意是实现公平原则的前提，公平竞争、等价有偿是公平原则在实践中的表现。不具备平等自愿的缔约基础，控制方支配之下的“自我”交易过程，实际上是对公平竞争市场环境的损害及其他方良性竞争利益的破坏。

三、关联交易合同效力规则的缺失

合同效力，是法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人各方乃至第三人的强制力。合同基本原则的缺失，凸显关联交易合同效力的局限。

(一)显失公平的关联交易合同效力显失公平是公平原则缺失的后果，是非公允关联交易合同最普遍的表现形式。一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方权利和义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。显失公平的合同，当事人一方有请求人民法院或仲裁机构变更或撤销的权利。因此，显失公平的关联交易合同可归为可变更可撤销合同范畴，合同效力会因当事人行使请求权而发生变化，弥补了公平原则的缺失。

(二)自己、双方的关联交易合同效力

关联交易双方达成协议，董事、监事、高级管理人员代表公司缔结合同，形成了自己和双方的局面。行为构造由此改变:意思表示发出与受领由同一人实施，不存在行为的相对人④。利益的纠结，导致人丧失了公正立场，一般被严格禁止。《民法总则》也持否定态度，但给予一方或双方追认权:除被人同意或追认、双方同意或追认，严格禁止自己和双方。然而，法律并未揭示其性质，它们与效力待定和可撤销合同确有相似之处。笔者认为，若将其视为效力待定合同，更有利于保护相对人的利益。

四、关联交易合同规则的重塑

揭开关联交易合同面纱，规制并调整不当关联交易合同，建立以《合同法》为中心的规制体系，完善相关立法设计，寻求规则重塑之路。第一，《合同法》中引入关联交易合同概念。关联交易作为法律术语，频繁地出现在《公司法》、《会计法》和《证券法》等不同法律部门法律、法规中，将关联交易合同概念引入《合同法》至关重要，是重塑规则的首要任务。第二，确立实质公平原则。完善立法规则，实质公平应取代形式公平原则，成为关联交易合同价值的评价标准。判断关联交易是否公平的主要依据是实质公平，形式公平只是手段而已⑤。实质公平原则应贯穿于《合同法》规范中，成为对抗不当交易十分有力的制度设计⑥。第三，规范关联交易合同撤销权。规范关联交易合同撤销权是当前亟待解决的问题。撤销权，一般由利益损害相对方申请，然而在复杂的合同关系中，受害方往往不限于相对方，当前的规定不足以保障所有受害方的合法权益。因此，赋予合同当事人之外其他利害关系人撤销权，才能对关联交易合同形成有效的规制⑦。

合同法律范文第9篇

随着市场经济发展及劳动者法制意识的增强，劳动合同越来越得到人们的重视。作为规范用人单位和劳动者之间权利义务关系的法律形式，劳动合同已经成为社会生活中最为重要的合同之一。本文以劳动合同法为出发点，探讨了劳动合同在签订履行中的法律问题。

[关键词]劳动合同劳动关系劳动合同签订履行

[目录]

一、劳动合同的概念及适用范围

二、劳动合同与雇用合同的联系与区别

三、劳动合同签订中的法律问题

四、劳动合同履行中的法律问题

劳动合同制度作为劳动法体系中重要组成部分，对劳动关系稳定调整起到重要作用。2008年是我国劳动争议集中爆发的一年。从北京市的统计情况看，1～9月，该市劳动争议部门共受理劳动争议案件32954件，同比增长103.8%；同期，该市各法院共受理一审劳动争议案件12140件，同比上升89.7%。因此，掌握劳动合同基本知识，保障劳动者及时维权，依法化解劳资矛盾，构建和谐劳动关系就显得尤为重要。

一、劳动合同的概念及适用范围

(一)劳动合同的概念及特点

1、劳动合同定义

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。

2、劳动合同特点

主要指合同主体具有特定性；内容具有劳动权利义务的统一性和对应性；客体具有单一性；是诺成、有偿、双务合同；往往涉及第三人的物质利益关系。

(二)劳动合同的适用范围

1、适用范围

与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同的用人单位包括以下4种类型：（1）中国境内的企业；包括法人企业和非法人企业,是用人单位的主要组成部分，是本法的主要调整对象。（2）个体经济组织，指雇工7个人以下的个体工商户；（3）民办非企业单位等其他组织，指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的组织。如民办学校、民办医院、民办图书馆、民办博物馆；（4）与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体。国家机关、事业单位等招用工勤人员，需要签订劳动合同，就要适用劳动合同法。

2、关于劳动合同主体特殊情形

（1）实行公司制的企业厂长、经理和有关经营管理人员，应根据《中华人民共和国公司法》中有关经理和经营管理人员的规定与董事会签订劳动合同。

（2）党委书记、工会主席应当与用人单位签订劳动合同。

（3）企业中长期病休、放长假和提前退养的职工，与用人单位保持着劳动关系，应与企业签订劳动合同。

（4）"停薪留职"的职工与原单位保持劳动关系但不在岗的，可以变更劳动合同相关内容。

（5）已办理厂内离岗休养或退养手续的原固定工、用人单位应当与其签订劳动合同，明确权利义务关.

(6)已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。

(7)在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动

合同。

(8)派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系，应当与原单位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立的雇用合同时，明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。

(9)租赁经营（生产）、承包经营（生产）的企业，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。依照租赁合同或承包合同，租赁人、承包人如果作为该企业的法定代表人或者该法定代表人的授权委托人时，可代表该企业（用人单位）与劳动者订立劳动合同。

二、劳动合同与雇用合同联系与区别

劳动合同与雇用合同有许多相似处，但二者仍存在一定区别，雇用合同劳动法不做调整，只能根据有关民法理论解决有关争议。

（一）雇用合同概念

雇用合同是受雇人向雇用人提供劳动力以从事某种工作，由对方提供劳动条件和劳动报酬的协议。台湾学者王泽鉴先生指出，雇用合同，“即受雇人于一定或不一定之期限内，为雇用人服雇用，雇用人负担给付报酬的契约”。

（二）劳动合同和雇用合同联系

劳动合同是一种特殊的雇用合同，二者的相同点主要是：

1、二者都是私法上的合同。二者的当事人法律地位是平等的，以双方当事人相对立的意思表示的合意而成立

2、二者都以给付雇用为目的。这两类合同的目的在于劳动者（受雇人）依约定向雇用人提供雇用的行为，而不在于实现雇用人的预期利益。

3、二者都是继续性合同。作为给付雇用的合同，受雇人给付雇用不可能是一次性的，必须在合同存续期内持续的实施给付行为，因此是继续性合同。

4、二者都是双务有偿合同。在这两类合同中，受雇人必须依约提供雇用，雇用人必须依约支付报酬，双方当事人都负有义务，并且双方的义务具有对价性，任何一方从对方取得权利均需付出代价，因此是双务有偿合同。

（三）二者的区别

1、主体不同。这是劳动合同和雇用合同产生差别的根本原因。在这两类合同中，提供劳动的一方（受雇人，也可以称为劳动者）都是自然人，在这一点上，两者没有差异。雇用合同，法律对合同主体没有特别限制，自然人、法人、合伙都可以作为雇用人。而劳动合同正如上文提到的必须是法定的几种情况才能作为用人单位。

2、形式不同。法律对雇用合同的形式没有要求，根据《合同法》的规定，既可以是书面合同，也可以是口头合同，是不要式合同。我国的劳动合同应当采用书面形式，是要式合同。

3、二者受国家干预的程度不同。雇用合同作为一种民事合同，以意思自治为基本原则，合同当事人在合同条件的约定上有较大的自由。国家经常以强行法的形式规定劳动合同当事人的权利义务，干预劳动合同内容的确定，当事人的约定不能超出法律的规定。

4、二者的法律性质不同。

劳动合同是确立劳动关系的依据，属于劳动法的范畴；雇用合同是建立民事、经济法律关系的依据，属于民法、经济法的范畴。在适用法律时，劳动合同在劳动法有特别规定的，应当适用劳动法的规定，劳动法没有规定的，应当适用民法的规定，但劳动法的规定不能适用于民法上的雇用合同。

5、合同主体的地位不同。

劳动合同签订后，劳动者便成为用人单位的一员，二者的关系具有从属性，雇用合同的主体之间并不存在从属关系，双方始终是相互独立的平等主体，以自己的名义分别履行合同规定的义务。

6、合同的内容不同。

劳动合同的一方当事人用人单位要为劳动者提供符合国家规定的劳动条件和劳动保护用品；雇用合同无须规定这方面的内容。

7、确定报酬的原则不同。

在劳动合同中，用人单位按照劳动的数量和质量以及国家的有关规定给付劳动报酬，劳动福利待遇等,体现按劳分配的原则；雇用合同中的雇用价格是按等价有偿的原则支付。

8、解决争议的方式不同。雇用合同作为一种民事合同，发生争议，当事人可以直接向人民法院，如果雇用合同中订有仲裁条款，应向双方选定的仲裁委员会申请仲裁。因劳动合同发生的争议，当事人要向人民法院，必须先向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的才可以向人民法院，当事人不能就是否仲裁和对仲裁机构进行选择。

三、劳动合同签订中的法律问题

在用人单位与劳动者建立劳动关系的同时，应当订立劳动合同。但现实中有很多不按时订立书面劳动合同的情况。因此，劳动合同法做出了相应的规定。

（一）签订劳动合同时需要注意的法律问题

1、签订劳动合同要遵循平等自愿、协商一致的原则。平等自愿是指劳动合同双方地位平等，应以平等身份签订劳动合同。自愿是指签订劳动合同完全是出于本人的意愿，不得采取强加于人和欺诈、威胁等手段签订劳动合同。协商一致是指劳动合同的条款必须由双方协商达成一致意见后才能签订劳动合同。

2、签订劳动合同要符合法律、法规的规定。在订立劳动合同时有些合同规定女职工不得结婚、生育子女；因工负伤协议“工伤自理”，甚至签订了生死合同等显失公平的内容，违反了国家有关法律、行政法规的规定，使这类合同自签订之日起就成为无效或部分无效合同。因此，在签订合同前，双方一定要认真审视每一项条款，就权利、义务及有关内容达成一致意见、并且严格按照法律、法规的规定，签订有效合法的劳动合同。

3、合同内容要尽量全面。劳动合同法第十七条规定了劳动合同的内容。分为必备条款和约定条款两部分，对于必备条款，合同必须写明，对于约定条款，可以双方当事人根据劳动关系的内容和需要来约定。合同内容要尽量全面，如果条款过于简单、原则，容易产生认识和理解上的分歧和矛盾。

4、合同的语言表达要明确、易懂。依法签订的劳动合同是受法律保护的，它涉及到当事人的权利、责任和利益，能够产生一定的法律后果。因此，签订劳动合同时，在语言表达和用词上必须通俗易懂，尽量写明确，以免发生争议。

5、订立劳动合同应当采用书面形式

以书面形式订立劳动合同是指劳动者在与用人单位建立劳动关系时，直接用书面文字形式表达和记载当事人经过协商而达成一致的协议。用书面形式订立劳动合同严肃慎重、准确可靠、有据可查，一旦发生争议时，便于查清事实，分清是非，也有利于主管部门和劳动行政部门进行监督检查。与书面形式相对应的口头形式由于没有可以保存的文字依据，随意性大，容易发生纠纷，且难以举证，不利于保护当事人的合法权益。

（二）没有在建立劳动关系的同时订立书面劳动合同的情况

对于已经建立劳动关系，但没有同时订立书面劳动合同的情况，要求用人单位与劳动者应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。如果用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬应当按照企业的或者行业的集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未作规定的，用人单位应当对劳动者实行同工同酬。用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的月工资。

（三）先订立劳动合同后建立劳动关系的情况

在现实中也有一种情况，用人单位在招用劳动者进入工作岗位之前，先与劳动者订立了劳动合同。对于这种情况，其劳动关系从用工之日起建立，其劳动合同期限、劳动报酬、试用期、经济补偿金等，均从用工之日起计算。

（四）劳动合同的效力

劳动合同依法订立，就受法律保护。非依法律规定或者征得对方同意，任何一方不得擅自变更或者解除劳动合同，否则就要承担法律责任。劳动合同的生效时间，当事人可以在劳动合同中约定，没有约定的，应当自双方签字之日起生效。需要注意的是，劳动合同的生效时间和劳动关系的建立是两回事。劳动合同是劳动关系的表现形式，有的情况下劳动关系已建立，但并没有签订劳动合同；有的情况下劳动合同已生效，但并没有实际用工，劳动关系尚未建立。

违反劳动合同可以分为两种情况，一种是违反已经履行的劳动合同。这时劳动关系已建立，违反劳动合同约定，就要依法承担违约责任，如劳动合同法第八十六条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”另一种就是违反已生效但尚未履行的劳动合同。这时劳动关系尚未建立，劳动合同法没有对这种情况下违反劳动合同的责任作出规定，这就需要合同双方在订立劳动合同时约定。这时劳动合同约定了违约责任的，按约定办，没有约定违约责任的，就无从承担责任。因此，在订立劳动合同时，双方应当在合同中约定违约责任。

（五）用人单位与劳动者在劳动合同签订过程中的义务

目前我国劳动合同法中规定用人单位在签订劳动合同过程中的义务主要包括：如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。除此以外，还应该延伸出其他相关诸如保密等义务，类似于合同法中的缔约责任或后合同义务。比如德国民法第611条b项的规定，任何雇主不得公开或在公司内部登载有性别歧视的招聘广告；根据德国民法第242条规定，任何人签订雇佣合同时必须坚守诚信原则，当事人双方提供的信息是真实无误的，如果因信息不实造成对方当事人损失的，应承担过错损害赔偿责任。雇主应负有谨慎处理申请者申请材料的义务，在已经明确劳动者未被录用的情况下，雇主应向劳动者及时返还相关资料，应保守其中个人隐私，如健康状况等资料，如应申请者要求，雇主应销毁涉及个人信息的相关资料。

建议劳动法今后应增加用人单位承担如下义务的规定：用人单位应谨慎处理求职者应聘资料的义务，应适时销毁求职者的应聘材料和简历，防止个人隐私泄露；有些招聘是求职者专门应约而往，并为专项聘用，如高级技术人员或高级管理人员的应聘可能会有相应的支出，如差旅费、住宿费等，凡是应约定而往，不论是否最终能够签订劳动合同，用人单位均应负担上述费用。用人单位在签订劳动合同阶段不得向求职者收取任何费用，包括报名费、资料费等。

关于求职者在签订劳动合同过程中的义务法律规定比较少，在劳动合同法第八条规定用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。具体来讲，主要包括如下义务：申请者应如实告知用人单位自身的真实情况，尤其是对其所申请之工作岗位有不合适的情形更应如实告知；申请者有如实回答用人单位所提问题的义务；申请者对于其职业及竞争能力、知识、经验以及职业经历、资格考试成绩及报告，用人单位的提问不受限制，申请人有如实回答之义务；女性申请者不负担对用人单位对其可以预期未来是否结婚问题作答的义务；申请者如实告知其健康状况的义务。

四、劳动合同履行中的法律问题

（一）用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。

劳动合同的全面履行要求劳动合同的当事人双方必须按照合同约定的时间、期限、地点，用约定的方式，按质、按量全部履行自己承担的义务，既不能只履行部分义务而将其他义务置之不顾，也不得擅自变更合同，更不得任意不履行合同或者解除合同。对于用人单位而言，必须按照合同的约定向劳动者提供适当的工作场所和劳动安全卫生条件、相关工作岗位，并按照约定的金额和支付方式按时向劳动者支付劳动报酬；对于劳动者而言，必须遵守用人单位的规章制度和劳动纪律，认真履行自己的劳动职责，并且亲自完成劳动合同约定的工作任务。劳动合同的全面履行要求劳动合同主体必须亲自履行劳动合同。劳动关系确立后，劳动者不允许将应由自己完成的工作交由第三方代办，用人单位也不能将应由自己对劳动者承担的义务转嫁给其他第三方承担，未经劳动者同意不能随意变更劳动者的工作性质、岗位，更不能擅自将劳动者调到其他用人单位工作。

劳动合同的全面履行，还需要劳动合同双方当事人之间相互理解和配合，相互协作履行。

（二）劳动报酬权

劳动报酬权是指劳动者依照劳动法律关系，履行劳动义务，由用人单位根据按劳分配的原则及劳动力价值支付报酬的权利。一般情况下，劳动者一方只要在用人单位的安排下按照约定完成一定的工作量，劳动者就有权要求按劳动取得报酬。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定及时足额发放劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额发放劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。

劳动者通过自己的劳动获得劳动报酬，再用其所获得的劳动报酬来购买自己和家人所需要的消费，从而才能维持和发展自己的劳动力和供养自己的家人，从而实现劳动力的再生产。劳动报酬权是劳动权利的核心，它不仅是劳动者及其家属有力的生活保障，也是社会对其劳动的承认和评价。

劳动报酬包括三部分：一是货币工资，用人单位以货币形式直接支付给劳动者的各种工资、奖金、津贴、补贴等；二是实物报酬，即用人单位以免费或低于成本价提供给劳动者的各种物品和服务等；三是社会保险，指用人单位为劳动者直接向政府和保险部门支付的失业、养老、人身、医疗、家庭财产等保险金。

劳动法中的工资是指用人单位根据国家有关规定或者劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。工资是劳动者劳动收入的主要组成部分。但劳动者的以下劳动收入不属于工资的范围：（1）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；（2）劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；（3）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、合理化建议和技术改进奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。

依照劳动法和其他有关规定，用人单位应当每月至少发放一次劳动报酬。劳动者从劳动到获得报酬，再到消费，是一个完整的周期，在这个过程中，获得报酬是实现这个周期的重要环节，而工资正是获得劳动报酬的最重要的形式，以法律的形式将支付工资的周期规定为至少一个月，可以使劳动者的劳动到获得报酬的周期不致过长，更有利保障劳动者的合法权益。实行月薪制的用人单位，工资必须按月发放，实行小时工资制、日工资制、周工资制的用人单位的工资也可以按小时、按日或者按周发放，超过用人单位与劳动者约定的支付工资的时间发放工资的即构成拖欠劳动者劳动报酬的违法行为，应当依照本法和其他有关法律法规承担一定的法律责任。

合同法律范文第10篇

(一)法定解除的概念

所谓法定解除，是指在合同成立以后，没有履行或没有履行完毕以前，当事人一方通过行使法定的解除权而使合同效力消灭的行为。其特点在于：由法律直接规定解除的条件，当此种条件具备时，当事人可以解除合同。法定解除是当事人一方行使法定解除权的结果，在法定解除条件成就时。解除权人可直接行使解除权，将合同解除，不必征得对方同意。

(二)根本违约的概念

法律规定解除合同的条件，实际上也是对在违约情况下的解除所作出的限制。在一方违约后。应当赋予另一方解除合同的权利，但这并不是说，一旦违约就可以导致合同的解除。一方面，在许多情况下，合同解除对非违约方是不利的，而且非违约方并非愿意解除合同。这时完全没有必要解除合同。所以，对违约解除情况在法律上无任何限制，并不利于保护非违约方的利益。另一方面，要求在任何违约情况下都导致合同解除，既不符合鼓励交易的目的，也不利于资源的有效利用。从各国的立法规定来看，对于合同的解除都作出了严格限制。只有在一方严重违约的情况下，才能导致合同的解除。从解除的性质来看，合同的解除是在合同成立以后基于法律规定或当事人的意志使合同归于消灭，它通常是在合同不能正常履行时，当事人不得已采取的一种做法。合同的解除关涉到合同制度的严肃性，一旦合同被解除，则基于合同所发生的债权债务关系归于消灭，一方当事人想要履行合同也不可能，因此法律对解除合同必须采取慎重态度，对法定解除权的行使应作严格限制。正是由于这一方面的原因，我国《合同法》在第94条中采纳了根本违约的概念。

二、对我国《合同法》的相关规定的分析

(一)不可抗力致使不能实现合同目的

不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观现象。不可抗力事件的发生，对合同履行的影响程度存在着差异。有的是影响合同的部分履行，有的是影响合同的全部履行，也有的只是暂时影响合同的履行。因此，不可抗力不能一概作为解除合同的原因。只有在因不可抗力致使不能实现合同目的时，才能解除合同。所谓“不能实现合同目的”，是指当事人在订立合同所追求的目标和基本利益不能实现。因不可抗力导致合同全部不能履行的，合同目的自然不能达到，当事人自可解除合同：因不可抗力导致合同部分不能履行的，当事人能否解除合同，应依合同目的能否实现而定。如果合同的部分履行不能，而其他部分的履行对相对人已无利益时，则合同目的即不能实现，当事人可以解除合同。否则。当事人只能变更合同。在因不可抗力不能实现合同目的而解除的情况下，当事人双方都享有解除权。

(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务

在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，在合同法上，称为预期违约。当事人在履行期限届满之前，明确表示不履行合同的，称为明示预期违约；当事人在履行期限届满前，以自己的行为表明不履行合同的，称为默示预期违约。在合同的履行期限届满之前，当事人还没有履行合同的义务，一般不产生违约问题。但是，在履行期限届满前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同的，合同的目的将不能实现。在这种情况下，如果要求另一方当事人在履行期限届满后才能主张补救，则将会对另一方当事人造成损失，不利于保护当事人的合法权益。所以，在预期违约的情况下，应当允许当事人解除合同。

需要指出的是，一方明确表示不履行以后，另一方是否必须证明其已造成严重后果才能解除合同?从许多国家的法律规定来看，“如果有过错的当事人表述了一种明显的、不履行合同的故意。那么，没有必要伴有严重损害后果”，即可解除合同。因此，受害人没有必要证明违约是否已造成严重的损害后果。在考虑违约方拒绝履行其义务是否构成根本违约时，还要考虑到其违反合同义务的内容。根据《合同法》第94条，只有在一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务时，才能使另一方解除合同。

(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行

迟延履行是当事人在合理履行期限届满后没有履行合同。债务人在履行期限到来时，未作出履行，债权人是否应经过催告才能构成迟延，大陆法系国家对此作出了不同的规定。《法国民法典》第1129条规定：“债务人的迟延责任，经接到催告或其他类似证书而成立，如契约载明无需上述证书而仅有到期不履行事实，债务人即成立迟延责任时，则依契约定。”根据我国《合同法》第110条第3款，不必经过催告，只要债务人违背了履行期限的规定便构成迟延。

我国《合同法》第94条第3项要求，只有在一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，另一方才能解除合同。据此可见，第一，必须是债务人在履行期限到来后未履行主要债务，而不是未履行次要债务。第二，必须经过债权人的催告履行，如未催告则不能随意解除。第三，在催告后债权人要给予债务人一段合理的宽限期，使债务人继续准备履行。第四，履行期限对合同目的的实现应依具体情况确定。在民法上常常区分为定期行为和非定期行为。所谓定期行为，是指依合同的性质或当事人的意思表示，非于一定期限作出履行，则不能达到订立合同的目的。所谓非定期行为。是指合同当事人一方迟延给付者，他方当事人应当确定一个合理期限，催告其履行，如于期限内不履行时，可以解除合同。根据《合同法》第94条的规定，可以将期限分为两类，一是与当事人订约目的密切联系的期限，二是与当事人订约目的没有密切联系的期限。前一种情况，应当适用第94条第4项的规定，后一种情况应当适用第94条第3项的规定，根据该款规定，如果债务已构成迟延，债权人不能当然地解除合同，而必须催告债务人继续履行，同时，在催告后，还要为债务人继续履行规定合理的期限。

(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的

当事人一方迟延履行合同致使不能实现目的的，另一方有权解除合同。在合同中，如果合同的履行期对当事人的权利义务至关重要。违反了规定的期限将会导致合同目的不能实现时，则应当允许解除合同。

笔者认为。该款实际上分为两种情况：(1)从实际情况来看，对于迟延履行是否构成根本违约，应区别几种情况分别处理：其一。双方在合同中确定了履行期限，规定在履行期限届满后，债权人可以不再接受履行。在此情况下，期限条款已成为合同最重要的条款。因此，债务人一旦迟延，债权人有权解除合同。其二，如果履行期限构成了合同必要的因素，不按期履行，将会使合同目的落空，则迟延后应解除合同。例如，对于季节性很强的货物，若迟延交货，将影响商业销售，债权人有权解除合同。其三。迟延履行以后，债权人能够证明继续履行对其无任何利益，也可以解除合同。如债权人证明，由于债务人迟延时间过长，市场行情发生重大变化，继续履行将使债权人蒙受重大损失，应允许解除合同。(2)有其他违约行为致使不能实现合同目的。该款规定：“有其他违约行为致使不能实现合同目的的，非违约方有权解除合同”，这实际上是赋予非违约方在违约方的违约已构成根本违约的情况下享有解除合同的权利。该条不仅适用于迟延履行的情况，而且可以适用于其他构成根本违约的各类违约情况。比如拒绝履行、不适当履行、部分履行等。

除上述内容外，有法律规定的其他解除合同的情形时，当事人也可以解除合同。例如，当事人在行使不安抗辩权而中止履行的情况下，如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当的担保，则中止履行的一方可解除合同。