公司立法论文范文

时间:2023-03-10 08:58:41

公司立法论文

公司立法论文范文第1篇

1、澳门一人公司立法背景

澳门意义上的公司法是在1553年葡萄牙人进入澳门之后出现的。葡萄牙的商法,尤其是公司法是汲取了法国商法典的精髓,而更多地是受到德国商法典的。葡萄牙于1888年8月23日在政府公报上正式公布《葡萄牙商法典》,1894年6月20日,该商法典延伸到澳门适用,直至1999年新的商法典颁布。1901年4月13日葡萄牙在政府公报公布《有限公司法》,并于1906年将其延伸到澳门适用。该法取代了《商法典》中有关公司的部分内容,从概念、内容与结构诸方面讲,它都直接受到德国1892年4月20日颁布的《有限公司法》的影响。正如该法律的立法动议中所说的:将要提出的立法草案,参照已颁布的德国有限公司法律制订。实际上,“有限责任公司”这概念本身,就是葡萄牙(包括世界大部分国家)从德国那里接受而来。当然许多人认为在这一时期的澳门公司法主要是指1888年《葡萄牙商法典》和1901年《有限公司法》。

以后,除了一部分澳门本地立法机关制定的有关商业活动的法律规范外,澳门公司法没有多大的。葡萄牙1901年的旧公司法也已于1986年被新的《商业公司法典》所取代。但葡萄牙这个新的《商业公司法典》并没有延伸到澳门适用。以后葡萄牙还根据欧盟法指令及新形势作了很多修改。虽然自1987年以来,澳门法律的本地化已成为澳门过渡期最重要的任务之一,而且中葡双方均为澳门法制建设做了大量的工作,但调整澳门公司的法律仍然是1888年葡萄牙《商法典》和《有限公司法》。澳门公司法近一百年却没有多大的发展。在这种情况下,澳门政府于1989年6月正式委托葡萄牙里斯本大学商法学教授若赛·利贝罗(JoseAutonioPintoRibeiro)博士起草新的公司法。1990年1月完成初稿,1991年初开始收集意见,1992年利贝罗教授再次来澳征询意见。澳门公司法在结构上大体参照1888年葡萄牙《商法典》和1986年《商业公司法典》的模式。葡萄牙《商法典》和《商业公司法典》受德国影响的痕迹仍然明显,同时还直接参照并借鉴了西班牙、法国、日本及香港与的现行公司法例。最后,在葡国专家(比如:Prof.AugustoTeixeiraCarcia)的支持与帮助下,不但出台了澳门的公司法还制定了澳门的商法典,澳门的公司法也被并入商法典。

实践上,公司法中的无限公司(澳门的独资商行Comercianteemnomeindividual与其相似)、两合公司(澳门的合资公司Sociedadeemcomandita与其相似)由于澳门的形态,往往并没有多少人使用到这种法律形式。股份有限公司也不多。但是人一人有限责任公司(SociedadeUnipessoalLimitada)却大量存在。

澳门一人公司的立法是澳门经济发展的需要。在澳门,一人股东持股的有限公司有90%以上。中小公司有着大公司无法比拟的灵活性和适应性。降低个人主的投资风险使其避免因一次经营失败而倾家荡产,是一人公司的出现的原因。其次,罗马法认为“三人是社团成立的要件,而不是存续要件,所以即使减少到一人,社团还是可以存在”。这表明,存续形态的一人公司在大陆法的发源地法中有他存在的法律上与经济上的理由。所以,澳门与大多数大陆法国家一样,在立法上采用了一人有限公司法,并在商法典的第390-392条及第12条、27条、213条规定了一人公司的权利与义务。

2、形式上的一人有限责任公司与实质上的一人有限责任公司

就澳门的一人公司的法定概念而言,实际上仅限于自然人一人有限责任公司的范围,不包括一人股份有限公司(澳门股份有限公司至少需要3名股东才能设立)。由于澳门对一人公司有了法律的规定,因而在多数情况下也排除了实质上的一人公司存在的必要性。但是就学理而言,还是有必要结合澳门法律规定对形式上的一人公司与实质上的一人公司的概念先加以归纳:

一人公司(one-mancompanyorone-membercompany)德文称为Einmann-,Einpersonen-Gesellschaft,葡文称为SociedadeUnipessoalLimitada(葡文澳门商法典第390條)。系指公司成立以后,公司的出资或股份由股东一人所有,并由该股东持有公司全部出资或所有股份的有限责任公司。其中的“一人”不但是指任何自然人,而且也指法人或多人共同持有全部出资或所有股份。在澳门仅有自然人一人有限责任公司,没有法人或多人共同持有全部出资或所有股份的一人有限责任公司。澳门商法典第三百九十條第一款规范了这种自然人一人有限责任公司:“任何自然人得設立有限公司,其公司資本以獨一股構成,且在公司設立時僅以其為唯一之權利人”。第二款规定:“本節之規定適用於仍維持一名股東之原為一人公司之有限公司,以及適用於在九十日內仍未重新設立多名股東而後來轉為一人公司之有限公司”。从澳门商法典第三百九十條上看,形式上的自然人一人有限责任公司的出资额或股份均仅为一个股东持有的状况,它并没有反对实质上的一人有限责任公司。实际上,由于对一人公司有了法律的规定,因而在多数情况下也排除了实质上的一人公司存在的必要性。实质上的一人有限责任公司是指在形式上股东为复数,而实质上公司的真正股东只有一人,其余股东仅为持有最低股份的挂名股东。实质上的一人有限责任公司是在法律不允许一人公司设立或存在时,为了同时满足法律规定及设立人的需要而产生的。

比较有争议的,或是作为一人有限公司的特别情形的是“无人责任有限公司”(德文称谓“Keinmann-GmbH”)。对此在德国与葡国法学已有论及。但是澳门本地法学目前稀有论及。

二、一人公司在法学理论与实践上的利弊

了解了一人有限责任公司的立法背景与概念,不等于完全了解了一人公司在法学理论与实践上的利弊,所以必须对一人公司在法学理论与实践上的利弊做一扫描,以便更好地理解西方国家一人公司的立法目的及澳门一人公司法相应的立法建议:

1、一人公司在法律关系中产生缺陷的可能性

由于一人公司之“所有”与“经营”多数是不分离的,复数股东之间的相互制约机制无法发生作用,投入公司的财产是否与股东分离难以考察,且一人公司通常都是股东直接经营公司,而股东同时又享有有限责任特权,这违背了一般公司股东享有有限责任所必须遵守的分离原则(“无支配即无责任”)。而且公司的唯一股东因可以直接控制公司,则不免任意以不当或不当目的将公司财产转移于自己或他人,公司的独立人格令人怀疑,这种公司形态为股东滥用公司人格,损害债权人的利益提供了机会。一些法学家认为,法人制度会因此而导致破产。如果说公司股东以放弃其出资的所有权和公司的经营权换回债权人对其承担有限责任的容忍的话,那么除了事后的司法判例式的介入之外,法律如何能事前防止一人公司的股东能放弃其出资的所有权和公司的经营权呢?

实际上,一人公司往往为股东牟取法外利益提供了方便。比如1897年英国衡平法院对Salomonv.Salomon&Co.,Ltd.一案作出的判决。Salomon是一个多年从事皮靴业务的商人。1892年他决定将他拥有的靴店卖给了有他本人组建的公司,以享有有限责任的优惠。靴店的转让价格为39000英镑。作为对价,公司发行了每股1英镑的股份20007股,除他的妻子和其五个孩子各拥有1股外,Salomon本人拥有20001股(显然,Salomon的妻子和其五个孩子只是名义股东,目的是达到当时法律规定的最低股东人数)。此外,公司还以其所有资产作担保向Salomon发行了10000英镑的债券,其余差额用现金支付。但公司很快陷入困境,一年后公司进行清算,其资产若清偿Salomon有担保的债券,则公司的其他无担保债权人7000英镑的债权就一无所获。无担保债权人声称,Salomon和其公司实际上是同一人,因而公司不可能欠他10000英镑的债,公司资产应该用来偿还这些无担保债权人的债。

此外,复数的一人公司形式往往也被滥用。自然人会设立复数的一人公司,或一人公司再行设立一人公司。我认为:如法律不禁止一人公司,那么对于使用“诚实股东”(BonaFideShareholder)和不“诚实股东”的手段来规避最低股东数法律的人就没有意义了。但是对于禁止自然人设立复数的一人公司,或禁止一人公司再行设立一人公司的国家(比如法国商事公司法第36条第2款)而言,防止“非诚实一人公司”的产生在法律上仍有意义。但股份有限公司也可因股份自由转让而使公司全部股份集中于一人之手,并通过挂名股东方式来规避法律,因而按德国股份有限公司法第2条与第28条,德国并不禁止一人的股份有限公司。

最后,一人公司会在无股东的情况下经营业务。由于无股东,即无公司表意机构,一人公司的存续是不可能了。而在此时,如无股东一人公司还以一人公司的外壳存在,对法律交往的明晰不利。

2、一人公司在法律关系中产生优势的迹象

对于投资者而言,享有有限责任特权来限制风险,从而鼓励他获得没有上限的利润,这是投资者投资前往往选择的公司形式。目前,中小公司与企业日益成为推动经济发展的动力,同时他们也日益希望按公平竞争的理念享有有限责任特权来限制风险。市场的发展也显示了一人公司必然性与优点。虽然法律可以不规定一人公司的设立和存续,但实质意义之一人公司却无法禁止。因此,法律在市场经济发展中必须采取主动。对此在一人公司法理论上比较有所说服力的是:认为公司是以股东出资形成的公司财产对债权人负责,有限责任已从股东有限责任转为物的有限责任,所以只要一人公司拥有独立于股东的财产,其就拥有独立的权利能力。但是,法人格具有那些内容,在何种情况下承认法人格是由立法政策决定的,从而部分(虽然有些无理)解释了为何独立财产不能使无限公司股东享有有限责任的。实际上,我推测为何独立财产不能使无限公司股东享有有限责任的问题是股东的选择权利,目的也是为了经营上的不同理念。法律必须给经营者自由选择经营上的理念与风险。

三、欧美主要国家在立法与司法上对一人公司的修正

了解了一人有限责任公司的概念与立法背景以及一人公司在法学理论与实践上的利弊,那么一人公司的立法与司法问题才可以揆情度理了,但是在此之前我们必须作一下一人公司的立法与司法的比较,因为从比较法的角度去观察,并且假设排除对国内法典的注释的观点,那么世界上所有法学家所面临的问题是没有国境线的,是相似的。然而实际的法律问题却有多种不同的解决方法,这些方法又有不同的价值基础,这些建立在不同价值基础以及不同的立法技术上的方法,均储存在世界各国的“法律答案库”中。在研究本国法的同时再观察并外国法,则能获得较为全面而适当的法律答案,尤其是能对本国法所用的解决问题的方法保持一种批判的距离。这种距离感往往能扩大解决问题的精神视野与相信本国法的相对性。由于欧盟各国在这个问题上各有特点,所以分为欧盟及几国在立法上对一人公司的修正与英美美国在司法上对一人公司法的修订两点上加以阐述:

1、欧盟各国在立法上对一人公司的监督的主要措施

欧盟在公司法第12号指令规定:各成员国在协调与公司集团有关的成员国法律时,可以针对以下情况规定特别条款或者制裁:1)同一自然人是数家一人公司的惟一股东;2)一人公司或者其他法人是一家公司的惟一股东。此外,由于一家公司的全部股份转归一人单独持有而变成一人公司时,这一事实与惟一股东的身份必须在档案中载明,或者在《第68/151/EEC号指令》第三条第1项和第2项规定的登记簿中载明,或者在由公司保管、并接受公众查询的登记簿中载明。在一人公司的惟一股东行使股东大会权力时及作出相应决议时,应当载于股东会议记录中或者须以书面形式起草决议。一人公司的惟一股东在代表公司与自己订立合同时,应当载于记录中或者须以书面形式起草决议。各成员国不必把前项规定适用于在正常条件下开展的日常营业活动。如果成员国许可本指令第二十一条界定的一人公司适用于股份有限公司的情形,应当适用本指令。如果成员国的立法规定,个人企业家可以设立企业,而且该企业的债务责任限于其投人特定活动的某一数额,只要立法对这种企业规定的保护措施相当于本指令或者任何适用于本指令第一条所称公司的其他欧共体立法所规定的保护措施,那么,该成员国不必许可设立一人公司。

除了欧盟公司法指令外,在大陆法国家往往适用公司法人格否认法理(disregardofcorporatepersonality),既有立法规定,也有司法判例理论。欧盟各国对一人公司进行监督的主要措施有:

a)就一人公司的财务进行监督及在特定情况下承担个人责任而言,德国在有限责任公司法第19条(基本出资的缴纳)第4款规定:在公司登入商业登记簿之后3年内,全部出资额集中于一名股东之手,或集中于一名股东和公司之手的,该名股东应在出资额集中后3个月内,缴足全部金钱出资,或对尚未支付的金额向公司提供担保,或将一部分出资额转让给第三人。在德国有限责任公司法第35条(董事代表)第4款规定:公司的全部出资额集中于一名股东之手,或集中于一名股东和公司之手,并且该名股东同时为公司的单独董事的,对于其与公司实施的法律行为,适用《民法典》第181条(第181条规定:不经被人许可,人不得以被人的名义与自己或者作为第三人的人采取法律行为,但该法律行为系专为清偿债务的除外)的规定。该名股东与其所代表的公司之间实施的法律行为,即使其非为单独董事,仍应在法律行为实施后不迟延地列入笔录。在德国有限责任公司法第48条(股东大会)第3款规定:公司的全部出资额集中于一名股东之手,或集中于一名股东和公司之手的,该名股东应在决议后不迟延地作成笔录并签署。

b)就在特定情况下股东承担个人责任而言,德国有“直索”理伦(Durchgriff),“即在特别例外的情况下,法院可不考虑有限责任公司的形式上的法人格,并因而径直向背后的一人股东追索”。这主要是基于诚实信用的原则,特别是基于股东的私人财产与公司的财产的混同的考虑。以往,德国往往将“稻草人”这个事实构成作为可“直索”的教学案例,但从公司法容许一人公司成立以后,仅在特别情况下可以使用“直索”理论。再如意大利民法典规定,当股份公司或有限责任公司无清偿能力的情况下,对公司在全部股票或股份为一人所有的期间内发生的债务,该一人股东承担无限责任。

c)就禁止滥设一人公司而言,法国商事公司法第36条第2款(1985年7月11日第85—697号法律)规定:“一个自然人只得成为一个有限责任公司的一人股东。一个有限责任公司不得成为另一个由一人组成的有限责任公司的一人股东。违背前款规定的,一切有关的人可要求解散非法组成的公司。如该非法因素是因拥有一人以上股东的公司的全部股份归集于一人之手所造成的,则不得在股份汇集于一人之手后不到一年的时间里提出解散公司的要求。在所有情况下,法庭可给予最长六个月的期限以依法纠正非法状态。如于法庭进行实质审理之日已依法进行纠正,法庭不得判决解散公司”。

2、美国(包括英国)在司法上对一人公司法的修正

由于适用公司法人格否认法理的情况往往集中出现在一人公司、母子公司(适用于母子公司还有深石原则)与家族企业中,所以须在此对揭开法人面纱做一简述:在法人格只不过徒具形式或者为回避法律的适用而滥用时,对法人格的认可并不符合法人格的本来目的,因而就产生否定法人格的必要。”Sanborn法官这样说道:“就一般规则而言,公司应该被看作法人而具有独立的人格,除非有足够的相反的理由出现;然而公司的法人特征如被用于损害公共利益,证明违法行为合理,保护诈欺或者替犯罪辩护时,法律将视公司为多人的联合。”

那么滥用公司人格的情形有哪几种呢?主要以下几种:

1.法律形式的滥用或非法行为(illegality);

2.公司的投资不足;

3.或工具(控制过严)或傀儡公司(dummycorporation);

4.经济整体理论(EconomicUnitory)等等。

其中以为根据来揭开法人面纱(PiercingtheCorporateVeil),在美国比较常见,即当某个法人实体表现为其主要股东的“工具”(instrumentality)或“化身”(alterego,shell)时,根据的概念而否认有限责任。美国法院通常使用“化身说”,但对此并没有统一的权威的解释。

3、小结

欧盟各国在立法上对一人公司的修正是对一人公司的事前规定,而美国在司法上通过适用公司法人格否认法理而对一人公司法的修正属于事后规制。

但实际上,在德国也有事后司法规制的情况,也即“直索”理论(Durchgriff)。

四、对澳门一人公司法的立法与司法思考

1、立法上可以考虑增加的与理由

第一、一人公司法在将来可以考虑将公司法(包括一人公司法)从现有的商法典中分出来,独立成为《商业公司法典》

如前所述,自18世纪末和19世纪以来,在法国、德国的带领下,在世界范围内出现了商法法典化的热潮。但随着、技术的迅速,人们生活水平的提高,国内外贸易的发展,商事法为适应这些新的发展要求,也不断地进行变革。其中,最重要的变革是:一、是在法典化的基础上出现了分别制定各种商事特别法的趋势。如不论是大陆法或英美法国家,差不多都分别制定了有限责任公司法与股份公司法、商业登记法、票据法、破产法、担保法等众多的商事特别法。从而使商法出现了分专划细的新局面,有许多国家的商法典只具有象征性的商事通则。二、商法体系的这种变化还体现在更为专业化。如票据制度中的背书转让制度、票据的格式要求以及资金划拨的发展;再如公司股票上市制度中的复杂的程序,内容详尽的各种文件都体现了商事关系已经蕴含了更多的技术性、专业性的内容。因此,对于市场经济比较发达的国家与地区一部商法典已无法接纳众多的内容。因此,澳门将会随着经济的不断发展,在将来(而不是马上)某个时候开始让作出前瞻性的决定。

第二、一人公司法规定可以出现在股份公司法中

,澳门中小公司与日益成为推动经济发展的动力。在澳门,一人股东持股的有限公司有90%以上。市场的发展也显示了一人公司必然性与优点。由于一个人有可能会在不同行业之中进行投资,如只允许其设立一个一人有限公司,亦有可能抑制其向其他行业投资的意愿,徒增挂名股东而规避法律。因而,设立复数的一人公司,或一人公司再行设立一人公司是禁止不了的。因为公司可因股份自由转让而使公司全部股份集中于一人之手,然后可用设立不“诚实股东”与“诚实股东”(BonaFideShareholder)的办法规避法律。与其对一人公司采取“封堵”的办法,不如对其循循善诱。此外,股份有限公司也可因股份自由转让而使公司全部股份集中于一人之手,并通过挂名股东方式来规避法律,因而按德国股份有限公司法第2条与第28条,德国并不禁止一人的股份有限公司。对此,澳门商法典可以加以考虑。

第三、对一人公司还需做下列法律上的限制

除了澳门商法典的390-392条和第12条、27条和213条的相关规定外,可以在讨论之后,按欧盟在公司法第12号指令与德国的相关规定考虑能否增加与修改一些规定:

可规定在公司登入商业登记簿之后3年内,全部出资额集中于一名股东之手,或集中于一名股东和公司之手的,该名股东应在出资额集中后3个月内,缴足全部金钱出资,或对尚未支付的金额向公司提供担保,或将一部分出资额转让给第三人。如公司的全部出资额集中于一名股东之手,或集中于一名股东和公司之手,并且该名股东同时为公司的单独董事的,对于其与公司实施的法律行为,适用《澳门民法典》第254,261,262条的规定。该名股东与其所代表的公司之间实施的法律行为,即使其非为单独董事,仍应在法律行为实施后不迟延地列入笔录。公司的全部出资额集中于一名股东之手,或集中于一名股东和公司之手的,该名股东应在决议后不迟延地作成笔录并签署。

但不必禁止一个自然人只得成为一个有限责任公司的一人股东,不必禁止一个有限责任公司不得成为另一个由一人组成的有限责任公司的一人股东。因为在实际上是无法禁止的。基于上述已经论述的理由,可以对此作出一些特别的规定。

以上仅为初步建议,有待本人修改及同行进一步的批评与论证。

2、司法上可考虑引入的与实践

亚里士多德将正义分为“分配的正义”和“改正的正义”;前者适用于立法而后者适用于司法。当法人人格滥用行为的出现使法人制度的正义与公平严重失衡时,用美国的揭开法人面纱(PiercingtheCorporateVeil)和德国的

公司立法论文范文第2篇

关键词:经理义务,多重职能说,在职义务,离职义务

一、引言

自1776年亚当·斯密在《国富论》中提出对经理受雇业主工作积极性担扰的“经理问题”【1】,到1932年法学家贝利(Berle)与经济学家米恩斯(Means)在其著作《现代公司与私人财产》中,从法与经济学的角度,通过对美国200家大公司进行实证分析后,认为现代大企业的管理权已经不可避免地从私人所有者手中转移到具有管理技能的经理人手中,所有权与经营权分离后产生委托人(股东)与人(经理层)之间的背离而引发“经理革命”【2】时代的到来,经理制度的研究早已引起各国法学家、经济学家的高度重视。在我国,这方面的研究起步较晚,论述不多。但随着社会主义市场经济快速发展,企业改革的深化,公司治理结构的完善,职业经理人市场的逐步建立健全,对经理的地位、权利、义务、责任等经理制度问题应做深层次研究,并在立法上予以规制。

近些年来,各种媒体不断地报道在实践中经理层不遵守诚信义务、忠实义务,对公司利益进行侵蚀的现象,经理人“跳槽”并策反公司主要职员,离职后侵犯公司商业秘密,篡夺公司商业机会,与公司竞业十分严重。在具体的司法实践中,因我国公司法和其他法律法规中对经理义务、责任的规定过于简单,很多义务、责任没有规定,而使这些行为无法进行规制、裁判,这种现象大有不断蔓延的势头。因此,对经理义务的研究,加快立法工作的进行,以适应客观经济形势的需要,是本文形成的动因。

目前,国内学者普遍认为,在义务上“经理与董事一样,对公司负有谨慎和忠实义务。我国《公司法》第59条至62条关于董事义务的规定,同样适用经理。”【3】因而,论述董事义务的文章很多,对经理义务单独论述的很少。笔者认为,经理与董事作为经营层其义务有相同的地方,但因二者在公司中所处的地位、职能并不完全相同,董事在经营层中起经营决策意思职能,而经理则只承担经营执行职能,故义务上经理还应有别于董事。本文拟从经理这个独特的阶层出发,通过考察其地位,分析经理义务产生的理论基础,对经理义务内容作以详述,并以评价现行立法,提出完善我国立法中经理在职义务、离职义务规定的立法建议。

二、经理义务产生的基础

法律上,义务是指法律规定作为法律关系主体应为这种行为或不为这种行为的一种限制或约束。【4】在所有权与经营权发生分离以后及职业经理层出现后的公司法律关系中,作为一种民事主体的经理应对公司、股东、第三人负有怎样的义务呢?这要从经理义务产生的基础开始研究。

(一)从经理在公司中所处的地位考察

关于经理的地位,大陆法系国家普遍认为经理属于“商业使用人”,【5】也有的国家认为经理是公司的人,如德国;【6】英美法系国家普遍认为经理是公司的“高级职员”,【7】如英国公司法规定“经理、秘书等在公司里专担任一定职务的人都是公司的高级职员”【8】。原苏联民法认为,经理是公司的“法人机关”,【9】等等。从国外对经理立法来看,经理在公司中扮演着不同的角色,在公司中处于不同的法律地位。

目前,我国学者对经理地位的认识有以下几种学说:

(1)高级职员说,也称之为雇员说,认为经理是公司的高级职员,【10】这也是目前的通说。(2)人说,认为“经理是为了公司利益而管理公司日常事务并有权为公司签署法律文件的人。在性质上,公司与经理之间是委托关系,其中公司是委托人,经理是公司人。”【11】(3)公司机关说,认为经理是公司的机构或机关,如“经理在中国,也有公司机构的性质。”【12】(4)公司代表说,认为经理在实践中常要以公司的名义对外活动,对外代表公司。【13】

对于经理在公司中所处的地位,上述各种学说只是从一个方面揭示经理的地位,并不能完全涵盖实践中经理所拥有的全部职能,不能全面体现经理在公司中所处的地位。笔者认为:经理在公司中是一独立的阶层,其具有多重职能性质的独立法律地位,即多重职能说。在商法中,不同的商事主体因其不同的组织形态、规模、经营方式,企业组织中经理所扮演的角色不同,职能并不完全一致。在公司商事法律关系中,经理是由法律允许创设,具有特定的多重职能的性质,为公司法人之需要,利用其特有的技能、管理经验、才能、专业知识等,去实现公司法人之意志、目的的人。经理具有多重职能性质的法律地位,首先,经理具有雇员的职能,这是从经理个人利益与公司利益角度看。经理只有被雇佣,才可能进入公司工作,雇佣是前提,是履行经理的其他职能的前提,只不过经理不是一般的雇员,而是具有特定技能、管理经验、才能、专业知识的高级职员。公司法第50条、119条规定经理由董事会聘任与解聘,从立法上确立了经理的雇员职能。其次,经理具有公司机关的职能,这是从公司内部结构上看。经理承担公司内部的人事、经济、行政等管理职能,公司法从立法技术上将经理与董事会并列为第三章第二节,对该职能予以规制。只有赋予经理的公司机关职能,才能对内进行有效的人事、组织、资金、行政管理,股东大会的各种决议才能得到有效执行,各种措施得到落实,实现公司的目标利益。再次,经理具有对外代表公司的职能,这是从经理的对外表现形式上看,并不是所有的经理对外都有代表权,只有公司最上层的经理,日常称总经理,在对外执行经营事务时才有代表公司的职能,如代表公司签署各种文件,签订各种合同等。最后,经理具有公司人的职能,这是从设置经理制度的目的来看。公司法人是拟制法人,其意思表示与执行均需一定的人来完成,公司法上设置经理是为了公司利益之实现,经理不过是充当了人而矣,因运用其技能、管理经验、才能、专业知识运营公司的利益最终归属是公司。

经理在公司中的多重职能性质的法律地位,决定了其义务的多样性,它不是机关职责、代表人义务、雇员义务、人义务的简单相加,而是四者之交集。

(二)从经理义务产生的理论基础考察

经理义务是指依据其经理身份基于其多重职能性质的法律地位,依法或依约定应负担的各种义务,包括在职义务和离职义务。在职义务是指经理在其任职期内应履行的义务;离职义务是指经理离职后应履行的义务。在经理多重职能性质的法律地位基础上可以从以下方面考察经理义务中在职义务、离职义务产生的理论根据。

1、在职义务产生的理论基础

(1)劳动法基础:雇员义务理论

经理是公司董事会聘任的主持日常工作的高级职员,【14】它由董事会聘任或解聘,对董事会负责。从这里可以看出,经理与公司之间首先存在的是以聘用形式发生的劳动合同关系。依据劳动法原理,公司作为资方,经理作为劳方(即雇员)双方签订劳动合同,双方就经理须以自己的特定的技能、管理经验、才能、专业知识为公司利益服务,公司付给经理个人相应的报酬(如工资、奖金及各种福利),并就双方各自的权利义务达成一致意见。基于这种劳动合同关系,经理,这样一个非普遍劳动者的高级职员自然应遵循雇员的相应义务:善意义务和忠实义务。善意义务和忠实义务产生的理论基础是雇员理论,一般认为雇主给了雇员劳动就业机会,给予其发挥才能的场所,支付了工资、奖金等劳动报酬,雇员因而有义务善行其事,忠实于雇主,为促进雇主的业务尽恰当努力或相当努力。【15】

(2)公司法基础:法人机关理论

在所有权与经营权分离的现代公司,经营层的职能由董事会独自享有分化为董事会享有经营决策权,而经理则享有业务执行权,董事会成为经营意思决定机关,经理成为经营业务执行机关。【16】从经理的多重职能性质的法律地位来分析,经理有公司机关的职能,我国公司法第三章在立法上的将经理与董事会并列为公司机关(构),并规定了经理作为业务执行机关具有下列职能:主持公司的生产经营管理工作;组织实施董事会决议;组织实施公司年度经营计划和投资方案;拟定公司内部管理机构设置方案;拟定公司基本管理制度;制定公司的具体规章等等。【17】同时,经理也是公司的代表机关,【18】即公司代表,它是公司法人机关之派生,作为代表机关,代表法人对外进行民事活动和诉讼活动。【19】根据法人机关理论,作为业务执行机关,公司代表的经理为完成其职能,应尽到诚信义务,注意义务,谨慎义务。

(3)民法基础:诚实信用原则与理论

诚实信用原则是民事领域里的帝王原则,【20】也是民事主体在民事行为时应遵循的最高原则。在我国民商合一情况下,作为具有人职能的经理也自然在执行其职能时应遵循这一原则,负有不得从事诈欺易,不得接受贿赂的义务,负有重大合同及利益披露义务。经理被视为公司所有权(owner)的人的观点,无论是大陆法系,还是英美法系国家都没有争议,【21】因此,作为商事公司人,经理应履行民法中人义务。民法中人义务主要有:①勤勉工作义务,②亲自处理事务义务,③及时报告义务,④不得滥用权利或越权的义务。【22】

(4)商业秘密法基础:商业秘密理论

经理,基于其具有人、公司机关、公司代表、公司高级职员的多重职能性质,在公司中地位特殊,举足轻重;他了解、知悉并掌握着影响公司经营、决定公司命运的诸多商业秘密。因此,为保护公司、股东利益,立法上应给经理规定相应的保密义务。对于商业秘密的保护,我国从刑法、民法、合同法、知识产权法、劳动法、公司法等不同角度予以立法,《反不正当竞争法》第10条明确界定了商业秘密,并对侵犯商业秘密的三种行为界定为不正当竞争行为。经理在对外执行公司业务时,依法应负有保密义务,如《合同法》第43条规定:“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或不正当地使用。”

2、离职义务产生的理论基础

经理离职后是否还要对公司承担义务?如承担义务,对经理是否公平?这些值得探讨。但现实中,大量存在下列现象:经理离职后策反公司高级职员集体辞职、与原公司竞业、侵犯原公司的商业秘密或事先准备好商业机会后而离(辞)职利用该机会谋取私利等,这些都严重地损害了公司的利益。因此,笔者认为,应对经理离职义务作以必要规定。经理离职义务产生有以下理论基础:

(1)合同法基础:后合同(契约)义务

经理是公司的高级职员,又承载着公司机关、公司代表、人的职能,其离职后仍需对其在职期间获悉、掌握的各种商业秘密在一定期限内负有保密义务,这是基于合同法的后合同(契约)义务理论。后合同(契约)义务理论是民法诚实信用原则在合同法领域的衍生;《合同法》第92条规定了后契约义务理论:“合同权利义务终止后,当事人应遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密义务”。

(2)商法基础:商事职务(行为)影响惯性理论

在商事领域中,经理离职后,因其在职时在公司中地位的特殊性,职能的多重性,而产生的权利及公司的商事影响并不会因其与公司之间的劳动合同的解除立即自动消失,这是商事职务影响惯性理论。这一惯性一旦被离职经理滥用或不当使用,则极有可能损害公司、股东的利益。因此,根据法益衡平原则,为防止离职经理滥用权利损害公司整体利益,有必要给离职经理附加适当义务:【23】竞业禁止义务、不得策反公司重要职员义务、不得使用所埋伏的商业机会的义务、不得与公司从事特定财产交易的义务等。【24】

三、经理义务的内容

经理在公司中多重职能性质的地位决定了其义务广泛,内容复杂,按经理义务所发生、履行的期间将之分为经理在职义务与经理离职义务。

(一)经理在职义务

经理在职义务是指经理在其聘任期间内依照法律或合同约定应履行的义务。

前面已谈到商法中经理与公司的关系首先是雇佣合同关系,雇佣是经理的公司机关、公司代表、公司人多重职能存在的基础。因此,经理在职义务是其多重职能性质下雇员义务的进一步深化。在受雇期间,雇员对雇主负有“忠实义务(fiderity)”或称“善意义务(goodfaith)”【25】,其基本内容是:①不得为竞争企业工作;②不得以不正当手段劝诱同事脱离企业;③不得诱使企业客户转向他人;④不得泄露企业的商业秘密和保密信息;⑤及时报告职务发明不得隐瞒;⑥及时报告有关商业信息;⑦不得为自己利益使用应属于雇主的信息;⑧不得侵占企业成功的机会;⑨在职时不得为离职进行竞争、进行有损于企业利益的准备活动系统地故意记忆图纸、说明书或客户名单等。【26】也有学者将雇员的忠实义务在理论上概括为三方面内容:①服从义务,即雇员在劳动中应服从雇主的指挥、监督;③保密义务,即雇员不得泄露雇主的商业秘密;②增进义务,即雇员在劳动过程中应以谨慎的注意义务对待劳动。【27】我认为,经理是公司的高级职员,理应严格地履行上述义务;同时具有多重职能性质的经理应履行的义务应是上述雇员义务的进一步深化与细化,具体内容有以下三方面:

1、忠实义务

即经理在职期间应诚实信用地行使其职权为公司利益最大化而善意作为的义务。忠实义务要求经理时刻为公司利益着想,管理经营公司业务时,毫无保留地代表全体股东为公司利益最大化而努力工作,不得利用其职位为自己获得不当利益。忠实义务涵盖以下内容:

(1)诚信义务,即诚实信用义务。是指经理负有遵守法律法规及公司章程的规定及股东大会的决议,为公司利益忠诚、尽心、积极地执行其职务,完成其职能的义务。该义务源于民法的诚实信用原则。

(2)竞业禁止义务。竞业禁止是指对与权利人有特定关系之人的特定竞争行为的禁止。【28】竞业禁止义务是指经理在公司任职期间内不得为自己利益之目的而进行属于其任职公司的营业范围内行为,也不得为自己利益而抢夺自己服务的公司的商业机会并不得兼任其它同类业务事业的经理之义务。

(3)避免与公司利益冲突交易的义务。是指经理在职期间内负有不得为自己利益而与公司进行交易(除公司股东会、董事会批准的外),也不得为他人利益而与公司进行交易的义务。这是民法制度的“自己”、“双方”禁止规则在商法中的体现。

(4)披露、报告义务。是指经理在职期间内就公司交易及经营管理活动有关信息负有向董事会披露的义务,就其日常经营管理中发生的重要事件、经营状况、人事任免等负有向董事会报告的义务。

(5)不得利用公司机会谋取私利的义务。即经理在职期间内负有不得利用其经理职位在从事其职务行为时将获取的本应属于公司的商业机会而为自己谋取私利的义务。商业机会是公司盈利、生存的重要条件,它的存在可以使一个公司死而复生,兴旺、发达,它的失去可能导致公司的亏损、破产和倒闭。

(6)不得接受贿赂和其他非法收入的义务。即经理在职期间内负有不得接受交易相对人贿赂及其他各种非法收入而损害公司利益的义务。

(7)不得以不正当手段劝诱同事、公司高级职员脱离公司的义务。即经理在职期间内负有的,不管何种原因均不得以任何不正当手段劝诱同事、公司高级职员辞职、离职而损害公司利益的义务。

(8)不得诱使公司的客户转向他人的义务。即经理在职期间内负有不得为私利诱使本属于公司的客户转向他人而与他人进行交易损害公司利益的义务。

(9)不得侵占公司财产的义务。即公司经理在职期间内负有不得以各种手段非法侵占公司财产的义务。

(10)不得擅自处理公司财产的义务。即经理在职期间内负有不得违背法律法规、公司章程规定、股东会决议而擅自处理公司财产的义务。

(11)不得挪用公司资金或将公司资金借贷给他人的义务。

(12)不得以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保的义务。

(13)不得将公司资产以个人或他人名义开立帐户存储的义务。

上述是经理在职义务中忠实义务的基本内容,是公司对经理的最基本的要求,要求经理在执行职务,履行其职能时忠于公司,个人利益从公司利益,不得,损害公司利益。

2、注意义务。

注意义务是指经理在其经营管理中必须以特有的技能、水平、管理经验、专业知识,积极的谨慎态度及相应的注意程度去合理地经营判断、处理公司事务的义务。在经理的多重职能性质下,该义务是经理作为高级职员、人、公司机关、公司代表的内在要求。注意义务主要包括以下具体内容:

(1)勤勉义务。系指经理在管理经营公司事务时,应积极地妥善地履行其职责,勤于管理,努力提高公司效益而应对公司所负有的义务。

(2)技能义务。系指经理在履行其职能时须表现出与其同等专业知识、管理经验、才能的人所应有的技能的义务。

(3)谨慎义务。系指经理在处理公司事务时应尽到善良管理人之注意、谨慎义务。它要求经理在日常经营管理中稳妥、小心、尽心尽力地为公司的利益而作出各种决定、行为。

(4)经营判断义务。是指经理在公司经营过程中,须运用自己的管理经验、才能、专业知识,以谨慎的态度,勤勉稳妥地对所要处理的事务作出有利于公司利益的合理经营判断的义务。构成经营判断义务的三个条件:①经理与该项交易无利害关系;②经理有正当理由相信其掌握的有关经营判断的信息在当时情况下是妥当的;③经理有理由并相信其掌握的有关经营判断信息符合公司的最佳利益。【29】经营判断义务体现了经理具有高级职员、公司机关,公司代表、人的职能要求。

3、保密义务。

保密义务是指经理在其任职期间内依据国家有关法律法律的规定及公司章程或其与公司签订的合同的约定对公司的经营状况、商业秘密等负有保密的义务。

4、签名盖章的义务。【30】

签名盖章的义务是指经理在职期间内负有在公司所造具的会议记录、表册,各种内部文件、在职权范围内与第三人签订的合同及向政府有关部门提交的各种报表按要求进行签名盖章,以示负责的义务。

5、计算义务。【31】

计算义务是指经理交付执行业务时所取得的金钱、物品、孳息,转移执行业务时能取得的权利,对为自己的利益使用应交付给公司的金钱或应为公司利益而使用的金钱支付利息的义务。

6、不得滥用经理权或越权行为的义务。

该义务是指经理的各种行为不得超越经理权权限而须限于经理权的范围,并不得滥用经理权的义务。

(二)离职义务。【32】

离职义务是指经理任期届满或被解聘或辞职而离开原经理职位应向公司应负担的义务。

离职后的经理虽然与公司终止了关于经理职位的劳动合同关系(离职后可能留任公司其他非经理职务),但由于经理多重职能性质地位的特殊性,根据商法的商事行为(职务)影响惯性理论,可以得知,经理离职后仍有可能利用其原职位的影响而侵害公司的利益。为了保护公司、股东利益,依据合同法后契约义务理论,立法上应对经理离职后须在一定期限一定范围内对公司负担一定的义务予以规制。当然,经理离职后对公司负担一定义务,有显示公平之嫌,因此,根据法益平衡原则,公司应该对负担该义务的经理给予适当的补偿。

1、保密义务。

指经理离职后应对其任职期间所掌握的公司的重要商业秘密在一定期限内负有保密义务。

经理任职期间内所掌握的公司商业秘密可以分为一般保密信息和重要商业信息。雇员离职后,可以使用受雇时获得的一般知识、技能、训练、经验。【33】作为高级雇员的经理对一般保密信息不负有保密义务,只对重要的商业秘密负有保密义务。世界各国大多规定,重要商业秘密是公司(雇主)所拥有的财产特征非常明显的知识产权,离职雇员有默示的保密义务。【34】将商业秘密划分为一般保密信息和重要商业秘密,并对雇员(经理)离职以后的保密义务采取区别对待的立法政策,是为了合理衡平雇员(经理)的一般劳动权和公司财产经营权的关系,允许离职雇员(经理)使用一般保密信息,是出于对一般劳动权的尊重,因此类信息是雇员(经理)谋求生存的必要条件,而要求雇员对重要商业秘密承担保密义务,实乃限制雇员的特殊劳动权,以维护合理的竞争关系,保护公司的财产经营权。【35】

2、竞业禁止后契约义务。

后契约义务是指合同关系消灭后,当事人依诚信原则,应负有某种作为或不作为义务,以维护给付效果,或协助对方处理合同终了善后事务。【36】竞业禁止后契约义务是指基于经理与公司之间的劳动合同关系,在经理离职后对公司所负有的不得为自己之利益目的而进行属于任职公司营业范围内的行为,不得利用任职期间所获得的商业信息和机会的义务。

对于经理离职后的竞业行为不能一律禁止,对于涉及一般劳动权的竞业行为不应予以限制;否则,经理一旦离职,就不能找到工作,其必将面临肉体消灭和生存危机,所以必须对竞业置于合理的限制之下,使之符合诚实信用、自愿平等、等价有偿的原则。应从以下方面予以规制:①时间的合理性。各国规定不同,德国为2年,意大利为不超过5年,日本为2年,瑞士为3年。【37】在信息化高度发达的今天,一般规定为1—2年比较合理。②地域的合理性。竞业禁止的限制区域应当以经理与公司可能产生实质性竞争关系的经营区域为准,不能将限制扩大到公司未来可能开展业务的地域。③领域的合理性。只能限于经理与公司竞争关系的职业种类和专业领域。④方式的合理性。限制竞业的方式只能是离职经理不得利用其在公司任职期间所获得商业信息和机会。

3、不得策反公司员工、高级职员的义务。

该义务是指经理对公司负有不得在其离职时或离职后以各种手段引诱公司的员工、高级职员离开公司的义务。人力资源是公司主要的无形财产,是公司正常运行的劳动力要素,尤其是高级职员,是公司营运的管理要素,是公司生存发展的关键。在任职期间内,从属于其人身的人力资源的调配权归属于公司,如果经理离职利用其在公司的职务影响策反公司员工、高级职员,势必会使公司的物质资本因失去人力资本的支撑而难以产生预期的效益,客观上损害了公司、股东利益,因此立法上必须对离职经理的此项义务进行规制。

4、不得使用离职前所埋伏的商业机会的义务。

该义务是经理在职不得篡夺公司商业机会的义务的延续,指经理离职后负有不得使用离职前所埋伏的商业机会的义务。鉴于经理多重职能性质的地位的特殊性,考虑经理离职后可能为了自身利益,将属于公司的商业机会故意隐瞒,在其离职后以利用,因此立法上应予以规制。

5、不得与公司从事特定财产交易的义务。

是指经理不得在其离职后利用其在职期间内所创造的条件和机会为自身利益而与公司从事交易及不得为与公司从事交易而离职的义务。

如果不对经理离职后与公司间的财产交易做出某种限制,很有可能导致在职经理为了自身利益去为其离职后的交易创造条件或干脆为规避利益抵制交易的法律规制而辞职,与公司从事有利可图的交易,对经理的忠实义务的履行势必不利,因此,公司法应明确限制离职经理与公司间的财产交易。

四、对我国公司经理义务立法评价及立法建议

我国对经理义务的规范性文件主要体现在《公司法》及1994年针对上市公司颁布的《到境外上市公司章程必备条款》中,内容十分有限,范围过于狭小,具体义务类型区分不明确,经理的绝大多数义务公司法都没有予以规制。我国公司立法上关于经理义务缺陷主要体现在:

1、条文过于简单,义务范围太小。在公司法中只有四个条文来规制经理义务,如公司法第59条、第60条、第61条、第62条,而且这四个条文规定的经理义务的范围太狭小,仅限于:①忠实义务(见公司法第59条第1款)。②不得利用职权接受贿赂或者其他非法收入的义务。③不得侵占公司财产的义务[②、③见公司法第59条第2款]。④不得挪用公司资金或者将公司资金借贷他人的义务(见公司法第60条第1款)。⑤不得将公司资产以个人名义或以其他个人名义开立帐户存储的义务(见公司第60条第2款)。⑥不得以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保的义务(见第60条第3款)。⑦竞业禁止义务(见公司法第61条)。⑧避免与公司利益冲突交易的义务(见公司法第61条第2款)。⑨保密义务(见公司法第62条)。上述9个义务①—⑧属于经理在职义务的忠实义务范畴;⑨是经理在职义务的一种。上述九种义务并没有全部涵盖经理在职义务内容。

2、没有对经理的忠实义务作全部的规制,缺乏对①诚信义务、②披露、报告义务、③不得利用公司机会谋取私利的义务、④不得以不正当手段劝诱同事、高级职员脱离公司的义务、⑤不得诱使公司的客户转向他人交易的义务、⑥不得擅自处理公司财产的义务等的立法。这些义务目前在我国公司立法上处于空白。

3、没有规制经理的注意义务,这是我国公司立法上一大缺陷。对经理在职的注意义务至今认识不足,同时也没有规范经理在职的签名盖章义务、计算义务及不得或不得越权行为的义务。

4、在立法上没有区分经理在职义务、离职义务,也缺乏对经理离职义务作出界定;对经理离职后的保密义务、竞业禁止后契约义务、不得策反公司员工的义务、不得使用所埋伏的商业机会的义务、不得与公司从事特定财产交易的义务等在立法上没有作出任何的规定。

5、对境外上市公司经理离职的义务规制范围太小,法律效力层次太低,仅在1994年《到境外上市公司章程必备条款》中对经理离任义务作出了零星规定,其第118条规定:“经理和其他高级管理人员所负的诚信义务不一定因其任期结束而终止,其对公司商业秘密保密的义务在其任期结束后仍有效。其他义务的持续期间应当根据公平的原则决定,取决于事件发生时与离任之间时间的长短,以及与公司在何种情况和条件下结束。”但该规定目前只是证监会的文件,尚不是国家法律,效力层次太低,且仅是针对境外上市公司,适用范围太小。

6、对违反义务的责任规定过于简单、笼统。公司法只对违反:经理不得利用职权接受贿赂及其他非法收入的义务、不得侵占公司财产的义务的法律责任在公司法第214条作出规定:“没收违法所得,责令退还公司财产,由公司给予处分。构成犯罪的依法追究刑事责任。”对经理违反不得挪用资金或将公司资金借给他人的义务、不得以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保的义务的法律责任在公司法第214条第2款予以规制;对经理违反竞业禁止的义务在公司法第215条作出相应法律责任的规制。而经理违反其他在职义务及离职义务的法律责任没有作出规制,实乃公司法立法上的巨大缺陷。“因为没有责任的义务是不能称之为法律上的义务的。”【38】

目前,我国企业正朝着规范的公司化方向发展,在进行公司法人治理时,应对具有多重职能性质的经理予以关注,特别是随着职业经理人阶层的出现,在经济建设快速健康发展时期,为保护广大投资者的利益,实现公司目的,防止经理为其私利而侵害公司利益,对经理义务的研究及立法应提到议事日程,这在目前具有重大的实践意义。针对我国公司立法中的缺陷,笔者建议在立法上对经理义务应从以下几个方面予以重视:

1、完善经理的忠实义务,增加:①经理在职期间对公司负有诚信义务,②经理在执行职务期间就公司重大交易事项负有向股东大会披露的义务,③就其职务执行中重要经营事项、交易结算、公司主要职员的任免等待事项负有向董事会报告的义务,④经理在职期间负有不得利用公司机会谋取私利的义务,⑤不得以不正当手劝诱公司高级职员脱离公司的义务,⑥不得诱使公司的客户转向他人交易的义务,⑦经理在职期间负有不得擅自处理公司财产的义务。

2、增加经理在职注意义务的规定:“经理在任职期间内有运用其技能以勤勉、谨慎地态度对公司经营管理事务进行经营判断的注意义务。”

3、对经理的在职义务还应规定:①经理应依据国家的法律法规、公司章程及股东会的决议对在职期间公司所造具的会议记录、帐册,各种内部文件、在职权范围内与第三人签订的合同上负有签名盖章以示负责的义务。②经理在履行职务时不得有滥用其职权或超越权限行为的义务。③经理对执行业务结果的利益负有计算义务及交付给公司的义务。

4、严格规范经理离职后应对公司负担的义务,增加:①公司可以就经理离职后对公司负有的保密义务及竞业禁止义务作出约定,并给予适当的补偿。②经理离职后负有不得策反公司职员的义务。③经理离职后2年内负有不得使用其任职期间埋伏的商业机会的义务。④经理除公司章程规定或者股东会同意外,离职后2年内不得与公司订立合同或者进行交易。

5、对违反上述义务的法律责任必须予以规制。增加:“经理违反本法规定有关经理义务及其与公司约定的义务时,须承担责任;对积极义务尚需履行的,应积极履行,因其违反义务给公司造成损失的,除公司给予必要处分外,应予以赔偿,构成犯罪的依法追究刑事责任。”

五、结语

随着经济的快速发展,公司作为现代企业制度的典范,为社会作出的贡献越来越大,人们应给予更多的关注。为适应公司发展的需要,职业经理人市场在全国的广泛建立,对经理的性质、地位、权利、义务的研究也已成为公司治理中不可缺少的重要组成部分。针对实践中存在的诸多问题,如经理权的滥用、违反义务而侵害公司的利益的事件常见诸于报端;而立法规制的不完善,处理起来又显的那么无能为力,因此,理论上对经理义务的关注已实属必要。通过本文的写作,以期引起学界同仁对经理义务的更多关注。

【1、2】、王保树,钱玉林,《经理法律地位比较研究》,《法学评论》2002年第2期,第35页。

【3】、徐燕:《公司法原理》,法律出版社,1997年1月版,第291页。

【4】、沈宗灵:《法理学》,北京大学出版社,1999年3月版,第439页。

【5】、“商业使用人”,在日本商法典中经理是给予代替营业主行使营业中一切裁判上和裁判外行为权限的雇用人,见《日本商法典》第一编第6章,王书江、殷建军著,中国法律出版社,2001年6月版,第5页。

【6】、《德国商法典》第48条(1)款:“经理权只能由营业的所有人或其法定人,并且只能以明示的意思表示授予”,这表明经理只是人。

【7】、按《布莱克法律词典》的解释,高级职员包括公司总裁,副总裁,司库,总经理。See,Black’slawDictionary,fifthedition,westpublishingco.,1979.第307,第97页。

【8】、见[英]R.E.G.佩林斯、A·杰弗里斯:《英国公司法》,公司法翻译小组,第438页。

【9】、苏联民法规定:“法人的领导人(首长、经理)、合议制的领导管理委员会,主席团等,都是法人机关。”见《苏联民法》上册,第133页。B.#格里巴诺夫,CM科尔涅耶夫主编,法律出版社,转引自江平《法人制度论》中国政法大学出版社,1996年4月版,第292页。

【10】、梅慎实,《现代公司治理结构规范运作论》,中国法制出版社,2002年3月版,第676页。赵万一,《商法学》,法律出版社,2001年10月版,第263页。

【11、12】、叶林,《中国公司法》,中国审计出版社,1998年版,第119页,第188页。

【13】、王保树,钱玉林,前揭书,第37页。

【14】、江平,《新编公司法教程》,法律出版社,1996年12月版,第143页。

【15】、张玉瑞,《商业秘密法学》,中国法制出版社,1999年10月版,第370页。

【16、17】、王保树,《股份有限公司经营层的职能结构——兼论公司经营层职能的分化趋势》,《法学研究》,1999年第5期,第63—70页。

【18、19】、彭万林,《民法学》,中国政法大学出版社,1996年版,第86页。

【20】、《合同法解释与适用》,最高人民法院经济审判庭编著,新华出版社,1999年3月版,第34页。

【21】、王保树,钱玉林,前揭书,第37页。

【22】、寇志新,《民法学》,陕西人民出版社,1998年版,第247—248页。

【23、24】、蒋大兴,《公司法的展开与评判》,法律出版社,2001年12月版,第553页,第559—580页。

【25、26】、张玉瑞,《商业秘密法学》,中国法律出版社,1999年10月版,第365—368页。

【27】、史尚宽,《劳动法原论》,台湾正大书馆,1982年版,第24—26页

【28】、李永明,《竞业禁止的若干问题》,《法学研究》,2002年第5期,第84页。

【29】、刘俊海著,《股东权法律保护概述》,人民法院出版社,1995年第1版,第148页。

【30】、《法学词典》,上海辞书出版社,1979年,第148页。

【31】、《法学词典》,上海辞书出版社,1979年,第228页。

【32】、该部分观点受蒋大兴先生所著《公司法的展开与评判》中关于董事离任义务的立法规制的启发,并吸收主要观点。在此表示感谢。张玉瑞,《商业秘密法学》,中国法律出版社,1999年版,第412页。

【33】、张玉瑞,《商业秘密法学》,中国法律出版社,1999年10月版,第412页。

【34、35】、蒋大兴,《公司法的展开与评判》,法律出版社,第561页,第562页。

【36】、崔建远,《合同法》,法律出版社,1996年版,第72页。

【37】、李永明,《竞业禁止的若干问题》,前揭书,第89页。

【38】、江平、许冰梅,《论公司法的修改与完善》,人大复印资料《劳动法学,经济法学》,2002年7月,第5页。

公司立法论文范文第3篇

内容提要: 行政程序法是现代国家规范行政权力的基本法,它的制定对国家机关之间的关系、国家与公民之间的关系有着深远影响。当前,、议会制和合作体系而实现未被代表的群体的政治整合。共识民主可以培育责任、增强政府的合法性和促进公共投资。在通过更加平衡和有效的特定方式来处理经济全球化给国家所带来的压力方面,共识民主被认为比多数主义民主具有更强的能力。参见[美]马库斯.克里帕茨:《全球经济与地方政治:李普哈特的共识民主和包容政治》,付平编译,载薛晓源、陈家刚主编:《全球化与新制度主义》,社会科学文献出版社2004年版,第3-18页。

[7] 参见张文显:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社1993年版,第273页。

[8] 转引自前引4,第92页。

[9] 前引7,第274页。

[10] 参见翁岳生:《行政程序法发展之展望》,载《海峡两岸首届行政法学术研讨会——行政程序法论文集》,1998年5月编,第9页。

[11] [日]杉村章三郎:《行政法的法典化》,杨文忠译,载《外国法学译丛》1987年第4期,第79页。

[12] 翁岳生:《论西德1963年行政程序法草案》,载翁岳生:《行政法与现代法治国家》,1990年版,第186页。

[13] 前引12,第187页。

[14] 前引12,第213-214页。

[15] 参见江必新、周卫平编著:《行政程序法概论》,北京师范大学出版社1991年版,第19-20页。罗豪才主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1996年版,第292-293页。

[16] 参见吴德星:《论中国行政法制的程序化与行政程序的法制化》,载《中国人民大学学报》1997年第1期。

[17] 参见姜明安:《我国行政程序立法模式选择》,载《中国法学》1995年第6期。黄学贤:《行政程序法的目标模式及我国的选择》,载《苏州大学学报》(哲社版),1997年第2期。

[18] 参见应松年主编:《比较行政程序法》,中国法制出版社1999年版,第44页。

[19] 王名扬:《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年版,第152页。

[20] 前引19,第139页。

[21] 参见张剑寒:《美国联邦行政程序法述要》,载《各国行政程序法比较研究》,研发会编印,第68-71页。

[22] 前引21,第41-62页。

[23] 前引17姜明安文。应松年主编:《行政法学新论》,中国方正出版社1998年版,第535页。前引16吴德星文。

[24] 前引19,第152页。

[25] 林纪东:《行政程序法在现代民主国家的功能》,载《各国行政程序法比较研究》,研发会编印,第17-18页。叶俊荣:《转型社会的程序立法》,载《当代公法理论》,台湾月旦出版公司1993年版,第409页。

[26] 转引自前引17黄学贤文。

[27] 参见薛刚凌:《海峡两岸行政程序法学术研讨会综述》,载《海峡两岸首届行政法学术研讨会──行政程序法论文集》,第137页。

[28] 参见王万华:《2002年行政法年会综述》,载《行政法学研究》2002年第4期。

[29] 参见杨小军:《关于制定行政程序法典的几个基本问题的思考》,中国法学会行政法学研究会2002年年会论文。

[30] 参见杨寅:《制定行政程序法面临的基本问题——兼评〈框架修改稿〉》,中国法学会行政法学研究会2002年年会论文。

[31] 参见姜明安:《制定行政程序法应正确处理的几对关系》,载《政法论坛》2004年第5期。

[32] 姜明安教授执笔的试拟稿完成于2002年9月,其论文《制定行政程序法应正确处理的几对关系》,刊登于《政法论坛》2004年第5期。

公司立法论文范文第4篇

尊敬的西南政法大学的各位老师,很荣幸有这个机会接受各位老师的指导,首先我介绍一下本人这篇硕士学位论文的写作背景。

一、我是一九九三年从华东政法学院本科毕业后一直从事法律实务工作,曾做过法官,现从事律师工作。在从事律师业务尤其是民事诉讼业务中,有一个很深切的感受,就是大量的民事纠纷,最终债权人能想到的最后救济手段,就是追究债务人股东出资不实的法律责任,债权人如能证明债务股东确实应承担相应责任,债权人原本无法实现的债权可能就会出现重大转机,本人于一九九九年就曾办理过一起追究债务人股东出资不实案件,案件历经深圳中院一审、广东高院二审,支持了原告方追究债务人股东承担补充清偿未出资额100万美元的民事责任,后来我又办理了多起类似案件,在办案过程中,我发现关于这个领域的理论论述并不太多,实践中各地法院做法也不一样,最高人民法院《公司法》司法解释讨论稿中某些内容又十分值得商榷,这一切促使我以这个为命题,撰写这篇毕业论文。

二、从结构来看,本篇论文就股东出资不实的民事责任、刑事责任和行政责任进行了分析,民事责任部分是重点。

(一)从股东出资不实民事责任来看,这一命题显然是属于公司法范畴,从立法领域来看,除了一九九四年施行的《公司法》外,(当时写论文时,《公司法》修改版尚未出台),最高院并未出台《公司法》司法解释,仅是自1993年以来,分别以会议纪要、批复等形式对这一问题有过不系统的一些规定,而某些省高级人民法院比如广东高院2003年出台了《关于企业解散后的诉讼主体资格及其民事责任承担问题的指导意见》,另外,陕西省高院也出台过类似的规定,我在对上述法律规定进行研读时,采取的是大胆怀疑、小心求证的态度,对最高院及广东省高院一些法律规定的合法性及合理性提出了自己的观点。本人这些观点对错暂且不论,但确属本人独立思维的产物。

(二)具体地看,民事责任部分,本人提出了以下几个自己的观点:

1.出资不实股东对公司应承担资本充实责任,《公司法》第28条规定存在三大缺漏。需要补充的是,今年10月27日修订的《公司法》第28条对此进行了修改,明确了股东不如实缴纳出资的,应当向公司足额缴纳。

2.出资不实股东对公司债权人应承担赔偿责任,最高院曾经确定的根据出资是否达到《公司法》最低出资限额而承担连带或差额清偿责任的观点(二分法)存在偏差,应统一适用补充赔偿责任,即要求出资不足股东对公司债务在出资不足数额及利息内承担补充赔偿责任。

3.出资不实股东对债权人承担的是一种侵权责任,是赔偿责任而不是清偿责任。

4.出资不实股东向债权人承担赔偿责任时,不应考量债务形成时间,最高人民法院2002年做出的《关于金融机构为企业出具不实或虚假验资报告资金证明如何承担民事责任的通知》和2003年作出的《关于股东因公司设立后的增资瑕疵应否对公司债权人承担责任的问题的复函》两个文件中的观点并不正确,债权人是应以债务人应还款时的公司工商登记文件来确定其偿债能力,而不是以债务人债务形成之时确定其偿债能力。

5.执行阶段不应由法院直接变更或追加出资不实股东为被执行人,最高院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第80条的规定,剥夺了出资不实股东承担责任前应进行开庭审理的权利,也剥夺了股东的上诉权,民事程序设计不合理。

三、本文在论述出资不实股东的行政和刑事责任时,提出了以下观点:

1.刑法158条和159条,规定了虚报注册资本罪和抽逃出资罪,而2001年最高人民检察院和公安部制定的《关于经济犯罪追诉标准的规定》存在不合理之处,首先不应以给公司、股东、债权人造成直接经济损失为标准,其次不应以致使公司资不抵债或无法正常经营为标准,第三不应以利用虚假出资、抽逃出资所得从事违法行为为标准。

2.公司法不应对虚报注册资本和虚假出资行为进行区分,规定不同的行政责任和刑事责任。

3.股东出资不实的行政法律责任不应由公司和其他如实出资的股东承担。

公司立法论文范文第5篇

股东代表诉讼,在英美法系一般称为“股东派生诉讼”,最早起源于英国衡平法。因为此制度较好地保护了中小股东利益,不断得到公司法学者重视和研究,被世界上很多国家公司法釆用,例如美国就有较完善的股东派生诉讼制度。股东派生诉讼制度在英美等普通法系国家取得了良好积极作用后,德国、法国、日本、中国台湾等等国家和地区,也逐步学习、借鉴、移植股东派生诉讼制度,并根据各个国家和地区的不同国情,制定出各国不同的股东代表诉讼制度。中国在2005修改的公司法中,对股东代表诉讼进行了规定。在中国,对于派生诉讼的当事人的法律制度,目前在法律适用上还存在较多立法空白,也缺少一些针对细节问题的法律规定。目前,中国股东代表诉讼制度已经建立并发展了近十年,在当事人法律制度的法律运行过程中,还因缺少法律依据而导致法律适用上的混乱、司法实践中的做法不统一。学界对股东代表诉讼的研究成果比较多,不同观点的争论很激烈,各种观点都有其理由,很少有统一且无争议的观点。伴随着股东代表诉讼案件的增多,虽然我国公司法有几条法律条文中规定了“股东代表诉讼制度”的实体法内容,但还存在很多的立法空白,无法完全解决司法审判中的很多复杂问题。为了较好地解决诉讼中的实际问题,一方面需要补充实体法的规定,另一方面要在程序法上做好配套规定,程序正义很重要,丹尼斯?吉南甚至认为“小股东权利,实质上是民诉中的程序”。本篇论文研究的意义在于,寻找股东代表诉讼当事人法律制度的不足,积极探讨股东代表诉讼当事人中的理论争议点,观察司法实践、法律实务中的股东代表诉讼当事人制度运行情况,借鉴国外先进立法,思考解决问题的方法,并提出相关建议,希望能促进派生诉讼当事人法律制度日益完善。

二、 研究现状与评述

中国的《公司法》最开始颁行是在1993年12月29日,但之后经历了 4次修订,分别是在:1999年12月25日第一次修订、2004年8月28日第二次修订、2005年10月27日第三次修订、2013年12月28日第四次修订。中国的股东代表诉讼,是通过2005年《公司法》修正案中的第152条确立的,使得中国司法实践中涌现的股东代表公司诉讼案件有法可依。另外,我国理论界也涌现了很多针对股东代表诉讼当事人的研究,发表了很多的论文和论着。近年来,学者发表的论着有很多,按照时间顺序列举,例如:2011年刘冬京发表了《我国股东派生诉讼制度研究》一书,侧重从诉讼法角度对“股东代表诉讼当事人”进行了研究等等;2011年,钱玉林发表《论股东代表诉讼中公司的地位——法制史的观察与当代的实践》,?认为可以借鉴域外国家关于股东代表诉讼中的当事人法律规定;2009年,马太广发表了《董事责任制度研究》专着,其中有从比较法的角度研究了日本和中国的股东代表诉讼当事人;2009年,谢文哲出版了《公司法上的纠纷之特殊诉讼机制研究》一书,其中有对股东代表诉讼当事人进行分析并提出自己见解;在2009年出版的顾功耕主编的《公司法律评论(2008年卷)》中,集锦了中外很多学者研究股东派生诉讼的论文,也涉及了当事人法律制度;2008年杨勤法出版专着《公司治理的司法介入》,在第五章中也介绍了司法介入公司治理的经典程序一派生诉讼,对如何确立当事人发表见解;2008年刘俊海又出版《公司法》,在专题十七中论述了股东代表诉讼,也研究了其当事人制度。

第一章提出股东代表诉讼当事人制度的问题

第一节股东代表诉讼及当事人的基本内涵

在一般情况下,当他人侵害了公司的利益后,公司作为被侵害人,可以向法院寻求司法救济。但当侵害人是公司的董事、监事等人员,而公司不能或怠于时,通过履行公司内部特殊法定程序后,满足一定资格的股东,就可以自己名义,代位公司进行诉讼,以救济公司利益,即为股东代表诉讼。股东代表诉讼,是公司维护公司自身利益的例外情形。股东代表诉讼的特征有很多。首先,从名称上看,其最大的特征就是具有“股东时的代表性”,原告只是代表公司,维护的是公司的利益。其次,此诉讼具有“诉讼结果的代位性,换而言之,也可以称作为诉i公结果具有他属性,即:原告股东代其公司,请求法院维护公司的利益,若胜诉了则将得到的利益归属公司,由公司代位承受原告的胜诉利益,所以,股东代表诉讼具有“判决结果上的代位性”。第三,此诉讼具有“原告资格的特定性”,原告必须是满足一定条件的股东,才可以有资格提起此诉讼。第四,此诉讼具有“严格的前置程序性",为了避免股东滥用诉权,在提起该诉讼之前,法律要求原告股东必须遵循一系列前置程序,要求原告股东用尽公司内部救济方式,确定公司不能或怠于行使诉权维护公司自身利益后,才准许股东向法院维护公司利益。关于股东代表诉讼的法理基础,首先,股东之所以能够提起股东代表诉讼,是基于股东权中的共益权。自益权,是追求股东个人利益;共益权,追求股东个人利益与公司利益相结合。股东进行派生诉讼,其目标和宗旨是保护整个公司利益,而不仅仅追求股东自身利益,性质上表现出共益权属性。其次,派生诉讼的责任追究,强调董事等人对公司的责任,也是导致出现派生诉讼的法理基础之一。股东代表诉讼制度的价值,首要是保护公司利益不受损害。其次,该制度监督和促进了公司治理的发展进程。第三,该制度监督管理层进行合法经营,使得管理层意识到自己若有不正当行为将会被追究责任。第四,该制度成为利用司法介入手段救济中小股东、少数股东权利的重要途径。

第二节中国股东代表诉讼当事人之立法现状

公司立法论文范文第6篇

近年来,北京大学法学院教授陈兴良诉中国数字图书馆有限责任公司侵犯其信息网络传播权纠纷案、学者郏成思等七人状告北京书生数字技术有限公司侵犯《知识产权文丛》等作品网络传播权纠纷案、400学者诉超星数字图书馆侵权案等频频出现在媒体上。引起学界强烈关注。

笔者对我国近年来发生的一些影响较大的数字图书馆版权侵权案件进行了梳理,从中选择了千名硕博士诉万方学位论文侵权案作为研究对象,因为这一案例是近年来声势最大,参与维权人数最多的一次。在国内发生的数字图书馆侵权案件,尤其是学术论文的版权侵权问题方面具有代表性。

一、千名硕博士诉万方学位论文侵权的案例分析

1案例发生背景

2006年6月,某大学老师刘美丽完成了她的博士学位论文。论文题目为《重组绵羊朊蛋白(OvPrP<’C>)的构象转化与Prion疾病发生机制的研究》,共12.5万字,是一篇专业性较强的学位论文。刘美丽从2003年到2006年,花了近三年时间完成这篇博士论文。毕业前夕,刘美丽与学校签订了《关于论文使用授权的说明》(以下简称《授权声明》)。随后,她的这篇博士论文出现在北京万方数据股份有限公司(以下简称万方公司)开发的《中国学位论文全文数据库》里,在国家图书馆和许多学校的内部局域网上。该数据库都能方便地在线浏览或下载。最终,刘美丽以侵犯著作权为由将万方公司诉至法院,要求其立即停止侵权,在媒体和万方公司的网站上公开致歉,并向她赔偿经济损失、精神损失、公证费、律师费等共计36800元。一审及二审都驳回了刘美丽的全部诉讼请求。

另有一批人与刘美丽同时万方公司,包括491名硕博士,他们都以万方公司侵犯了其发表权、复制权、汇编权、信息网络传播权,将万方诉至法庭。对其中的421起案件,法院判决万方公司立即停止使用涉案论文,公开赔礼道歉,赔偿经济损失,博士论文以1800至2000元计算,每篇硕士论文1000至1200元;另有以刘美丽为代表的70名原告则被法院判败诉,因为他们都曾经和学校签署过类似的《授权声明》。

2008年10月,另一批482名硕博士将万方公司告上法庭。其中364名硕博士获法院支持胜诉,另118名硕博士因将论文的相关授权给了毕业院校而被判败诉。

在随后的一个月里,又有5名博士在上海万方公司,他们要求万方公司停止对《晚清小说与近代商业社会》等五篇论文的侵权,并索赔199620元。目前,法院还没有相关的审判结果。

至此,已经有近千名硕博士针对万方公司的学位论文侵权提起了上诉。这一千名硕博士学位论文侵权案。被业界称为国内知识分子集体维权首案。

2多层授权下的学位论文

与刘美丽一样,在千名硕博士诉万方学位论文侵权的案件中,有相当一部分人都被法院判令驳回上诉,原因在于他们都与学校签订了类似于《授权声明》的合同。在这份《授权声明》中,存在着“四个主体、三层授权”的模式,主体分别为作者、学校、中信所和万方公司。作者授权于学校、学校授权于中信所,后者再授权于万方公司。

具体来说,《授权声明》的授权链条是经过三个步骤的:学生与学校签订关于论文使用的授权声明;学校与中信所签订《共建(中国学位论文全文数据库)协议书》,许可中信所将学校全部学位论文收录在数据库中。以进行交流传播;中信所与万方公司签订《开发(中国学位论文全文数据库>协议书》,委托万方公司开发学位论文数据库。

在这个授权链中,第一层授权是学生给学校的授权。依照中国社会科学院法学所知识产权研究中心主任李顺德的看法,刘美丽的《授权声明》按照著作权角度来讲顶多就是发表权,整个论文的著作权并没有转授给学校,即刘美丽仍是她论文的唯一著作人,她有保护自己著作权不被侵犯的权利。

第二层授权,是学校与中信所之间的协议。中信所与学校研究生院签订协议书于2004年4月23日签订协议书约定,学校研究生院同意汇集其所拥有的全部硕士、博士学位论文并提交给中信所,许可后者对其进行全文电子化处理。在协议中。双方同意中信所将全部学位论文以有偿许可的方式收录入《中国学位论文全文数据库》,进行数字化处理汇编并通过网络进行交流传播。及以电子出版物形式出版发行。协议规定,中信所向学校研究生院及其作者支付每篇博士论文50元的录用费、每篇硕士论文30元的录用费;协议有效期为3年等。

然而在本案中,刘美丽从未收到50元论文录用费。

第三层授权是中信所对万方公司的授权。中信所与万方公司于2003年12月22日签订的协议书约定:中信所委托万方公司开发《中国学位论文全文数据库》,并向万方公司无偿出借学位论文馆藏印刷样本,供开发建设数据库使用。在中信所获得国家专项资金资助情况下,向万方公司提供数据库建设费用;在中信所未获得国家专项资金资助情况下,万方公司产生的数据库建设费用可以向镜像产品用户收取加工成本服务费。

正如印刷厂不能因为出版社委托其印刷,就能销售出版社的图书一样,万方公司利用学位论文,在网上传播,并向用户收取加工成本服务费,这是不合理的。学位论文在经过层层授权后,已从刘美丽等人手中转入了万方公司。刘美丽作为唯一的著作权人,有权将自己的学位论文通过合法的途径转让或许可给他人使用,然而,在与学校签订了《授权声明》后,她的论文被放到了万方公司的学位论文数据库中,不但没有收到任何通知,也没有收到任何报酬,显而易见,其著作权受到了侵犯。

二、数字图书馆条件下的版权保护问题及解决途径

1分清著作权的归属

版权即著作权,版权保护中最重要的元素是著作权,先要确定著作权的归属,才可能有实施方法来有效地保护著作权。根据《中华人民共和国著作权法》0的有关规定,在中国,受著作权保护的作品,是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。在中华人民共和国境内,凡是中国公民,法人或者非法人单位的作品,不论是否发表都享有著作权。这表明,与刘美丽有着相似经历的千名硕博士对他们的学位论文都享有著作权,这点是毋庸置疑的。

刘美丽等人与学校签订了《授权声明》,将自己的学位论文授权给了学校;学校又与中信所签订《共建(中国学位论文全文数据库)协议书》,许可中信所将学校全部学位论文收录在数据库中,以进行交流传播;而中信所与万方公司签订《开发(中国学位论文全文数据库)协议书》,委托万方公司开发学位论文数据库。在这三层授权下,硕博士的学位论文著作权仍然是属于他们自身的。《授权声明》并不具有法律意义上的著作权许可使用权,学校最多只是拥有了学位论文的发表权。因此,学校不是学位论文的著作人,同样的,中信所和万方公司更不可能得到著作权人的授权。这也就意味着,万方公司无权将学位论文全文数字化,并放在网上进行传播。

2建立健全数字出版著作权保护的法律机制

数字图书馆的意义在于,向大众传播知识、促进学术交流,因此其对作品的数字化使用是必然的,这就需要界定“合理使用”与“非法使用”的区别。现有的《著作权法》对数字图书馆的相关版权问题的适用存在较多不足,因而,建立健全数字图书馆著作权保护的法律机制对于整个出版界都是必要且必需的。

从目前我国的《著作权法》等相关法律来看,“合理使用”还没有明确的定义。根据国外的惯例,对作品的合理使用,应该建立在不侵犯著作者的著作权的基础上。在千名硕博士诉万方侵权的案例中,刘美丽等人与学校签订了《授权声明》,学校与中信所签订了《共建(中国学位论文全文数据库)协议书》,中信所与万方公司签订了《开发(中国学位论文全文数据库)协议书》,委托万方公司开发学位论文数据库。事实上,刘美丽并没有与万方签订任何有关著作权转让的协议或者文件,这也意昧着,刘美丽等人从未同意将自己的学位论文授权给万方公司放在它的数据库中,但是,从法律的角度来说,现在的《著作权法》还不能对这一案件进行有效地判定,这也是这一案件目前仍然没有审判结果的重要原因之一。

我国的《著作权法》适用于传统出版业,但数字图书馆作为新兴的出版形式之一,在基础设施、出版环境和著作权保护方式等诸多方面与传统出版有较大差别,《著作权法》不能对其完全适用。例如,在传统的出版方式中。著作者理所当然地拥有其作品的著作权,这不会因为其作品被刊登在报刊杂志上或收录在书本文献中而改变。而在数字图书馆中,由于网络环境的特殊性,文献信息的传播速度和传播广度都是传统出版所不能及的。著作者的作品经过数字化被放在网上后,很容易被网络用户浏览、下载或者以其他方式使用,在这个过程中。著作权的归属及保护是容易产生问题的。依据我国目前的《著作权法》的相关规定,图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或保存版本的需要:复制本馆收藏的作品可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照《著作权法》享有的其他权利。笔者建议,在明确作品的著作权归属并不侵犯到著作者的著作权前提下,未来的相关立法应该适当放宽著作权“合理使用”的范围,可使数字图书馆与报纸、电视、广播等媒体一样享有合理或法定使用权的主体范围,并允许数字图书馆在用户的人数、作品内容下载复制的数量以及被浏览、下载的技术上采取一定的限制措施以使用受著作权保护的作品,从而可以既保护到著作者,又使数字图书馆有更正规的发展。

3完善著作权集体管理制度

数字图书馆的版权保护可以借鉴传统的著作权集体管理制度,对已经数字化了的文字作品进行集体管理,著作权集体管理可以有效地维护著作者的合法权益。上述案例中,以刘美丽为代表的千名硕博士对万方公司提出诉讼,在这个过程中。如果采用著作权集体管理制度,则有可能在维权时限和效果上有很大的收获。根据著作权集体管理的相关制度,能够对版权保护中出现的问题进行合理地分析与解决。

数字图书馆将作品数字化后上载互联网可能带来的问题是,一方面作者难以查找到所有使用自己作品的用户,就无法充分行使自己的著作权;另一方面,想获得作者授权许可使用作品的用户。可能因地域限制而无法联络到作者,这样一来,用户合法使用作者作品的权利受限制。此时,著作权集体管理制度的优越性就显现出来了。作者和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权及与著作权有关的权利。著作权集体管理组织可以代表著作权人向数字图书馆集体授权、收取报酬并分配给著作权人。正如国内第一家著作权集体管理组织——中国音乐著作权协会的职责一样,它全面为中国音乐词曲作者开展版权服务,并与世界上32个同类组织签订了正式的业务合作协议。对于那些提供音乐服务或视频点播服务的网站来说,它们所使用的索材不必一一通过著作权人的许可,只需要中国音乐著作权协会授权并向这一组织支付报酬即可,然后再由协会向作品被使用的成员进行利益分配。

同样的,数字图书馆只需与著作权集体管理组织签订相关协议,就可获得几乎所有作品的合法使用权,从而免去寻找作者的麻烦,也不必逐个寻找著作权人洽谈著作权交易事由。将著作权集体管理制度应用于刘美丽案中,万方公司可以与相关的集体组织接触,获得硕博士研究生的学位论文使用权,就可能避免成为被告席中的主角。这样一来,有利于数字图书馆提高作品使用效率,发挥数字化信息传播的优势。值得注意的是,著作权集体管理组织作为著作权人的人,其在行使著作权集体管理权力时,不得侵害著作权人的合法权益。因此,笔者建议相关立法部门应该进一步完善著作权法,制定出更有效更全面的著作权集体管理制度办法,以最大程度地保护著作权人的著作权和其它权利。

4采用数字版权管理技术

刘美丽发现自己用了三年时间完成的学位论文出现在万方公司开发的《中国学位论文全文数据库》中,同时,在国家图书馆和许多学校的内部局域网中,这一数据库能方便地在线浏览与下载。这意味着,刘美丽的学位论文可以很轻易地成为各个终端用户电脑中的文件,她的研究成果轻而易举地被别人拿去使用。

数字图书馆中的文献资料在网络传播中很难得到较好的控制,经过数字化的作品一旦上网,就难以避免被用户浏览、下载、复制、打印等。这样对于著作权侵权的认定和举证都造成了相当大的困难。正如传统的图书有防伪码,以防盗版书籍的侵权一样,数字图书馆也应该采取必要的技术保护措施,对馆藏的数字化作品的著作权进行有效的保护。在万方公司合法得到硕博士的学位论文的使用权时,这可以利用一些相关的数字版权管理技术来保护著作者的著作权,避免非法盗用以及被侵权等事件的发生。

目前,数字版权管理技术(DataRightsManagement,简称DRM)被认为是最有发展前景的数字图书馆版权保护技术体系。DRM是对数字作品进行版权保护的整体解决方案。它通过加密技术、信息安全传递等技术,防止电子书的非法拷贝,以方便著作者、出版社和网络销售商之间的交易清算。DRM允许网络数字内容的提供者控制浏览、阅读其数字内容的访问权限。无论这些数字内容是图像、文字、音乐或是其它多媒体文件,通过数字版权管理技术,内容提供者可以自行定义加密方式,以对网络用户的浏览、下载其数字内容进行控制。只有获得数字内容提供者合法授权的最终用户才能拥有相应的权利,并且这些授权可以细化到是否允许最终用户复制、打印以及复制、打印数量限制之类的问题。这样,通过数字版权管理技术,内容提供者(著作权人)就可以有效防止非法复制及使用,减少被侵权的风险。

5提高著作权人的维权意识

作为著作权的合法享有者,当自身利益受到侵犯的时候,人们应该学会用法律的手段去维护自己。

但不得不承认的是,有相当一部人著作者的法律意识薄弱,有些人看到自己的论文被放在了网上,认为是自己的荣誉,却没有想过,论文有可能被网络用户浏览、下载、打印甚至是剽窃抄袭等,而开发论文的数字图书馆有可能通过用户对其数据库中的论文使用得到相应的报酬。在这个过程中,著作者没有得到任何名义上与实质上的报酬。

著作者的维权意识薄弱,是更多的数字图书馆版权问题出现的原因之一。笔者认为,著作人要有保护自己合法权益的意识,通过法律手段维护自己的合法权利。

可以说,数字图书的版权问题需要引起出版界、法学界以及著作人的共同关注。

6借鉴学习国外的著作权保护方法

在立法方面,国外的著作权法对“合理使用”的界定有较明确的定义,同时,较完善的相关法律法规,对著作权有相对有效的保护。由于发展时间长,并且在技术、制度等方面具有一定的优势,国外的数字出版在版权保护方面也比较成熟,值得学习与借鉴。

在千名硕博士诉万方学位论文侵权案件中,就可以仿效Google的和解协议。由我国的出版协会牵头,与各个数字图书馆签订相关的协议,以保护众多著作者的合法权益。

2008年10月29日美国作家协会、美国出版商协会与Google达成一项突破性的和解协议。Google的图书搜索计划刚开始上线的时候,以海量的知识储备和方便快捷的搜索得到用户的一致好评,但是其图书搜索计划不可避免地牵扯到图书版权问题。美国作家协会、美国出版商协会为保护作者的权利,历经三年与Google达成了和解协议。在这份协议中,将图书分为三种,分别是受版权保护的在版图书、受版权保护但是已经绝版的图书和不受版权保护的图书。针对不同种类的图书,Google采取相应的方法进行数字化并放在其开发的图书搜索中。同样的,在Google的图书馆计划中,也使用到了这份和解协议的相关条例。

公司立法论文范文第7篇

7月27

>> 让农民“带着土地”进城 允许农民流转土地承包权 农民进城落户不必退出土地“三权” 赋予农民土地承包经营权 土地承包经营权“三权分置”下的农民股东权保护 农民土地承包权:农民社会保障长效机制的核心 土地承包经营权流转的主体是农民 浅析农村土地承包经营权流转中农民利益的保护 规范土地承包经营权流转,改善农民民生 农民土地承包经营权继承中出现的纠纷与解决措施 农村土地承包经营权流转中农民利益保护研究 农村土地承包经营权流转对农民收入的影响分析 城镇化进程中农民工土地承包权退出意愿探析 农民土地承包经营权抵押融资改革分析 农民进城落户 不必退出承包地 土地承包权抵押亟待解决 土地承包权流转方式及选择 土地承包权抵押应该慎行 农村土地承包经营权流转中农民利益保障机制研究 以土地承包经营权入股的农民专业合作社农户意愿分析 常见问题解答 当前所在位置:中国论文网 > 政治 > 禁强行让进城农民弃土地承包权 禁强行让进城农民弃土地承包权 杂志之家、写作服务和杂志订阅支持对公帐户付款!安全又可靠! document.write("作者: 本刊编辑部")

申明:本网站内容仅用于学术交流,如有侵犯您的权益,请及时告知我们,本站将立即删除有关内容。 插画_袁晓宇

7月27日,国务院印发了《关于实施支持农业转移人口市民化若干财政政策的通知》。8月8日,财政部负责人对此解读表示,在农业转移人口市民化的过程中,必须充分尊重农民意愿和自主定居权利,依法维护进城落户农民在农村的土地承包权、宅基地使用权、集体收益分配权。

在推进农业转移人口市民化过程中,如何维护进城落户农民在农村的相关权益?该负责人介绍,地方政府不得强行要求进城落户农民转让其在农村的土地承包权、宅基地使用权、集体收益分配权,或将其作为进城落户条件。

此外,要通过健全农村产权流转交易市场,逐步建立进城落户农民在农村的相关权益退出机制。

保监会启动最严自查整改风暴

多家媒体报道,保监会即将启动新一轮“两两”专项检查(两个加强、两个遏制),今年将紧盯违法违规高发、频发的薄弱环节,以及新业态、新产品等容易产生监管空白和监管套利的可能缺失环节,把防范风险的水平提高到更高层次。这份向保险机构下发的《中国保监会关于开展保险机构“两个加强、两个遏制”回头看工作的通知》要求保险机构聚焦10个方面风险开展工作。

根据华泰人寿旗下微信公众号披露的通知文件,这十方面的风险自查工作第一点便是公司治理风险,要求重点检查公司治理合规性(公司治理规范性、关联交易合规性、股权结构真实性),以及股东虚假出资问题。

财政部长力促房地产税改革

财政部长楼继伟日前在G20税收高级别研讨会上表示,应该积极推动房地产税改革,解决收入分配问题,这是一个难题,但要义无反顾地去做。楼继伟的表态,相比之前更坚决。

十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》早已提出“加快房地产税立法,并适时推进改革”。

立法方面,今年两会,全国人大常委会预算工作委员会副主任刘修文在记者会上表示,调整后的人大常委会立法规划已将房地产税法列入了第一类立法项目。

目前开征房产税的技术条件已经日渐具备。

公司立法论文范文第8篇

关键词 数字出版 版权 数字图书馆 学位论文

中图分类号G206 文献标识码A

近年来,北京大学法学院教授陈兴良诉中国数字图书馆有限责任公司侵犯其信息网络传播权纠纷案、学者郏成思等七人状告北京书生数字技术有限公司侵犯《知识产权文丛》等作品网络传播权纠纷案、400学者诉超星数字图书馆侵权案等频频出现在媒体上。引起学界强烈关注。

笔者对我国近年来发生的一些影响较大的数字图书馆版权侵权案件进行了梳理,从中选择了千名硕博士诉万方学位论文侵权案作为研究对象,因为这一案例是近年来声势最大,参与维权人数最多的一次。在国内发生的数字图书馆侵权案件,尤其是学术论文的版权侵权问题方面具有代表性。

一、千名硕博士诉万方学位论文侵权的案例分析

1 案例发生背景

2006年6月,某大学老师刘美丽完成了她的博士学位论文。论文题目为《重组绵羊朊蛋白(OvPrP)的构象转化与Prion疾病发生机制的研究》,共12.5万字,是一篇专业性较强的学位论文。刘美丽从2003年到2006年,花了近三年时间完成这篇博士论文。毕业前夕,刘美丽与学校签订了《关于论文使用授权的说明》(以下简称《授权声明》)。随后,她的这篇博士论文出现在北京万方数据股份有限公司(以下简称万方公司)开发的《中国学位论文全文数据库》里,在国家图书馆和许多学校的内部局域网上。该数据库都能方便地在线浏览或下载。最终,刘美丽以侵犯著作权为由将万方公司诉至法院,要求其立即停止侵权,在媒体和万方公司的网站上公开致歉,并向她赔偿经济损失、精神损失、公证费、律师费等共计36800元。一审及二审都驳回了刘美丽的全部诉讼请求。

另有一批人与刘美丽同时万方公司,包括491名硕博士,他们都以万方公司侵犯了其发表权、复制权、汇编权、信息网络传播权,将万方诉至法庭。对其中的421起案件,法院判决万方公司立即停止使用涉案论文,公开赔礼道歉,赔偿经济损失,博士论文以1800至2000元计算,每篇硕士论文1000至1200元;另有以刘美丽为代表的70名原告则被法院判败诉,因为他们都曾经和学校签署过类似的《授权声明》。

2008年10月,另一批482名硕博士将万方公司告上法庭。其中364名硕博士获法院支持胜诉,另118名硕博士因将论文的相关授权给了毕业院校而被判败诉。

在随后的一个月里,又有5名博士在上海万方公司,他们要求万方公司停止对《晚清小说与近代商业社会》等五篇论文的侵权,并索赔199620元。目前,法院还没有相关的审判结果。

至此,已经有近千名硕博士针对万方公司的学位论文侵权提起了上诉。这一千名硕博士学位论文侵权案。被业界称为国内知识分子集体维权首案。

2 多层授权下的学位论文

与刘美丽一样,在千名硕博士诉万方学位论文侵权的案件中,有相当一部分人都被法院判令驳回上诉,原因在于他们都与学校签订了类似于《授权声明》的合同。在这份《授权声明》中,存在着“四个主体、三层授权”的模式,主体分别为作者、学校、中信所和万方公司。作者授权于学校、学校授权于中信所,后者再授权于万方公司。

具体来说,《授权声明》的授权链条是经过三个步骤的:学生与学校签订关于论文使用的授权声明;学校与中信所签订《共建(中国学位论文全文数据库)协议书》,许可中信所将学校全部学位论文收录在数据库中。以进行交流传播;中信所与万方公司签订《开发(中国学位论文全文数据库>协议书》,委托万方公司开发学位论文数据库。

在这个授权链中,第一层授权是学生给学校的授权。依照中国社会科学院法学所知识产权研究中心主任李顺德的看法,刘美丽的《授权声明》按照著作权角度来讲顶多就是发表权,整个论文的著作权并没有转授给学校,即刘美丽仍是她论文的唯一著作人,她有保护自己著作权不被侵犯的权利。

第二层授权,是学校与中信所之间的协议。中信所与学校研究生院签订协议书于2004年4月23日签订协议书约定,学校研究生院同意汇集其所拥有的全部硕士、博士学位论文并提交给中信所,许可后者对其进行全文电子化处理。在协议中。双方同意中信所将全部学位论文以有偿许可的方式收录入《中国学位论文全文数据库》,进行数字化处理汇编并通过网络进行交流传播。及以电子出版物形式出版发行。协议规定,中信所向学校研究生院及其作者支付每篇博士论文50元的录用费、每篇硕士论文30元的录用费;协议有效期为3年等。

然而在本案中,刘美丽从未收到50元论文录用费。

第三层授权是中信所对万方公司的授权。中信所与万方公司于2003年12月22日签订的协议书约定:中信所委托万方公司开发《中国学位论文全文数据库》,并向万方公司无偿出借学位论文馆藏印刷样本,供开发建设数据库使用。在中信所获得国家专项资金资助情况下,向万方公司提供数据库建设费用;在中信所未获得国家专项资金资助情况下,万方公司产生的数据库建设费用可以向镜像产品用户收取加工成本服务费。

正如印刷厂不能因为出版社委托其印刷,就能销售出版社的图书一样,万方公司利用学位论文,在网上传播,并向用户收取加工成本服务费,这是不合理的。学位论文在经过层层授权后,已从刘美丽等人手中转入了万方公司。刘美丽作为唯一的著作权人,有权将自己的学位论文通过合法的途径转让或许可给他人使用,然而,在与学校签订了《授权声明》后,她的论文被放到了万方公司的学位论文数据库中,不但没有收到任何通知,也没有收到任何报酬,显而易见,其著作权受到了侵犯。

二、数字图书馆条件下的版权保护问题及解决途径

1 分清著作权的归属

版权即著作权,版权保护中最重要的元素是著作权,先要确定著作权的归属,才可能有实施方法来有效地保护著作权。根据《中华人民共和国著作权法》0的有关规定,在中国,受著作权保护的作品,是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。在中华人民共和国境内,凡是中国公民,法人或者非法人单位的作品,不论是否发表都享有著作权。这表明,与刘美丽有着相似经历的千名硕博士对他们的学位论文都享有著作权,这点是毋庸置疑的。

刘美丽等人与学校签订了《授权声明》,将自己的学位论文授权给了学校;学校又与中信所签订《共建(中国学位论文全文数据库)协议书》,许可中信所将学校全部学位论文收录在数据库中,以进行交流传播;而中信所与万方公司签订《开发(中国学位论文全文数据库)协议书》,委托万方公司开发学位论文数据库。在这三层授权下,硕博士的学

位论文著作权仍然是属于他们自身的。《授权声明》并不具有法律意义上的著作权许可使用权,学校最多只是拥有了学位论文的发表权。因此,学校不是学位论文的著作人,同样的,中信所和万方公司更不可能得到著作权人的授权。这也就意味着,万方公司无权将学位论文全文数字化,并放在网上进行传播。

2 建立健全数字出版著作权保护的法律机制

数字图书馆的意义在于,向大众传播知识、促进学术交流,因此其对作品的数字化使用是必然的,这就需要界定“合理使用”与“非法使用”的区别。现有的《著作权法》对数字图书馆的相关版权问题的适用存在较多不足,因而,建立健全数字图书馆著作权保护的法律机制对于整个出版界都是必要且必需的。

从目前我国的《著作权法》等相关法律来看,“合理使用”还没有明确的定义。根据国外的惯例,对作品的合理使用,应该建立在不侵犯著作者的著作权的基础上。在千名硕博士诉万方侵权的案例中,刘美丽等人与学校签订了《授权声明》,学校与中信所签订了《共建(中国学位论文全文数据库)协议书》,中信所与万方公司签订了《开发(中国学位论文全文数据库)协议书》,委托万方公司开发学位论文数据库。事实上,刘美丽并没有与万方签订任何有关著作权转让的协议或者文件,这也意昧着,刘美丽等人从未同意将自己的学位论文授权给万方公司放在它的数据库中,但是,从法律的角度来说,现在的《著作权法》还不能对这一案件进行有效地判定,这也是这一案件目前仍然没有审判结果的重要原因之一。

我国的《著作权法》适用于传统出版业,但数字图书馆作为新兴的出版形式之一,在基础设施、出版环境和著作权保护方式等诸多方面与传统出版有较大差别,《著作权法》不能对其完全适用。例如,在传统的出版方式中。著作者理所当然地拥有其作品的著作权,这不会因为其作品被刊登在报刊杂志上或收录在书本文献中而改变。而在数字图书馆中,由于网络环境的特殊性,文献信息的传播速度和传播广度都是传统出版所不能及的。著作者的作品经过数字化被放在网上后,很容易被网络用户浏览、下载或者以其他方式使用,在这个过程中。著作权的归属及保护是容易产生问题的。依据我国目前的《著作权法》的相关规定,图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或保存版本的需要:复制本馆收藏的作品可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照《著作权法》享有的其他权利。笔者建议,在明确作品的著作权归属并不侵犯到著作者的著作权前提下,未来的相关立法应该适当放宽著作权“合理使用”的范围,可使数字图书馆与报纸、电视、广播等媒体一样享有合理或法定使用权的主体范围,并允许数字图书馆在用户的人数、作品内容下载复制的数量以及被浏览、下载的技术上采取一定的限制措施以使用受著作权保护的作品,从而可以既保护到著作者,又使数字图书馆有更正规的发展。

3 完善著作权集体管理制度

数字图书馆的版权保护可以借鉴传统的著作权集体管理制度,对已经数字化了的文字作品进行集体管理,著作权集体管理可以有效地维护著作者的合法权益。上述案例中,以刘美丽为代表的千名硕博士对万方公司提出诉讼,在这个过程中。如果采用著作权集体管理制度,则有可能在维权时限和效果上有很大的收获。根据著作权集体管理的相关制度,能够对版权保护中出现的问题进行合理地分析与解决。

数字图书馆将作品数字化后上载互联网可能带来的问题是,一方面作者难以查找到所有使用自己作品的用户,就无法充分行使自己的著作权;另一方面,想获得作者授权许可使用作品的用户。可能因地域限制而无法联络到作者,这样一来,用户合法使用作者作品的权利受限制。此时,著作权集体管理制度的优越性就显现出来了。作者和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权及与著作权有关的权利。著作权集体管理组织可以代表著作权人向数字图书馆集体授权、收取报酬并分配给著作权人。正如国内第一家著作权集体管理组织――中国音乐著作权协会的职责一样,它全面为中国音乐词曲作者开展版权服务,并与世界上32个同类组织签订了正式的业务合作协议。对于那些提供音乐服务或视频点播服务的网站来说,它们所使用的索材不必一一通过著作权人的许可,只需要中国音乐著作权协会授权并向这一组织支付报酬即可,然后再由协会向作品被使用的成员进行利益分配。

同样的,数字图书馆只需与著作权集体管理组织签订相关协议,就可获得几乎所有作品的合法使用权,从而免去寻找作者的麻烦,也不必逐个寻找著作权人洽谈著作权交易事由。将著作权集体管理制度应用于刘美丽案中,万方公司可以与相关的集体组织接触,获得硕博士研究生的学位论文使用权,就可能避免成为被告席中的主角。这样一来,有利于数字图书馆提高作品使用效率,发挥数字化信息传播的优势。值得注意的是,著作权集体管理组织作为著作权人的人,其在行使著作权集体管理权力时,不得侵害著作权人的合法权益。因此,笔者建议相关立法部门应该进一步完善著作权法,制定出更有效更全面的著作权集体管理制度办法,以最大程度地保护著作权人的著作权和其它权利。

4 采用数字版权管理技术

刘美丽发现自己用了三年时间完成的学位论文出现在万方公司开发的《中国学位论文全文数据库》中,同时,在国家图书馆和许多学校的内部局域网中,这一数据库能方便地在线浏览与下载。这意味着,刘美丽的学位论文可以很轻易地成为各个终端用户电脑中的文件,她的研究成果轻而易举地被别人拿去使用。

数字图书馆中的文献资料在网络传播中很难得到较好的控制,经过数字化的作品一旦上网,就难以避免被用户浏览、下载、复制、打印等。这样对于著作权侵权的认定和举证都造成了相当大的困难。正如传统的图书有防伪码,以防盗版书籍的侵权一样,数字图书馆也应该采取必要的技术保护措施,对馆藏的数字化作品的著作权进行有效的保护。在万方公司合法得到硕博士的学位论文的使用权时,这可以利用一些相关的数字版权管理技术来保护著作者的著作权,避免非法盗用以及被侵权等事件的发生。

目前,数字版权管理技术(Data Rights Management,简称DRM)被认为是最有发展前景的数字图书馆版权保护技术体系。DRM是对数字作品进行版权保护的整体解决方案。它通过加密技术、信息安全传递等技术,防止电子书的非法拷贝,以方便著作者、出版社和网络销售商之间的交易清算。DRM允许网络数字内容的提供者控制浏览、阅读其数字内容的访问权限。无论这些数字内容是图像、文字、音乐或是其它多媒体文件,通过数字版权管理技术,内容提供者可以自行定义加密方式,以对网络用户的浏览、下载其数字内容进行控制。只有获得数字内容提供者合法授权的最终用户才能拥有相应的权利,并且这些授权可以细化到是否允

许最终用户复制、打印以及复制、打印数量限制之类的问题。这样,通过数字版权管理技术,内容提供者(著作权人)就可以有效防止非法复制及使用,减少被侵权的风险。

5 提高著作权人的维权意识

作为著作权的合法享有者,当自身利益受到侵犯的时候,人们应该学会用法律的手段去维护自己。

但不得不承认的是,有相当一部人著作者的法律意识薄弱,有些人看到自己的论文被放在了网上,认为是自己的荣誉,却没有想过,论文有可能被网络用户浏览、下载、打印甚至是剽窃抄袭等,而开发论文的数字图书馆有可能通过用户对其数据库中的论文使用得到相应的报酬。在这个过程中,著作者没有得到任何名义上与实质上的报酬。

著作者的维权意识薄弱,是更多的数字图书馆版权问题出现的原因之一。笔者认为,著作人要有保护自己合法权益的意识,通过法律手段维护自己的合法权利。

可以说,数字图书的版权问题需要引起出版界、法学界以及著作人的共同关注。

6 借鉴学习国外的著作权保护方法

在立法方面,国外的著作权法对“合理使用”的界定有较明确的定义,同时,较完善的相关法律法规,对著作权有相对有效的保护。由于发展时间长,并且在技术、制度等方面具有一定的优势,国外的数字出版在版权保护方面也比较成熟,值得学习与借鉴。

在千名硕博士诉万方学位论文侵权案件中,就可以仿效Google的和解协议。由我国的出版协会牵头,与各个数字图书馆签订相关的协议,以保护众多著作者的合法权益。

2008年10月29日美国作家协会、美国出版商协会与Google达成一项突破性的和解协议。Google的图书搜索计划刚开始上线的时候,以海量的知识储备和方便快捷的搜索得到用户的一致好评,但是其图书搜索计划不可避免地牵扯到图书版权问题。美国作家协会、美国出版商协会为保护作者的权利,历经三年与Google达成了和解协议。在这份协议中,将图书分为三种,分别是受版权保护的在版图书、受版权保护但是已经绝版的图书和不受版权保护的图书。针对不同种类的图书,Google采取相应的方法进行数字化并放在其开发的图书搜索中。同样的,在Google的图书馆计划中,也使用到了这份和解协议的相关条例。

公司立法论文范文第9篇

【关键词】敌意收购;反收购措施;反收购决策权归属

公司收购分为友好收购和敌意收购。基于商法的自治原则,除涉及垄断问题外,法律一般不会对友好收购进行特殊规制;但敌意收购更容易引起证券市场的波动,加之当前收购和反收购措施的不断升级,法律对其给予了更多关注。当敌意收购出现时,即面临法律是否应当禁止目标公司的反收购措施以及反收购决策权应由目标公司何种机构行使的问题。

一、公司敌意收购的利弊分析

上市公司敌意收购是指收购方在目标公司管理层不知情甚至反对收购的情况下实施的收购。在敌意收购中,收购方在目标公司管理层不知道或拒绝合作的情况下,直接向目标公司股东发出收购要约,购买其股份从而获得目标公司控制权。对敌意收购所产生的正负效应进行分析,是决定是否应当允许目标公司采取反收购措施的依据和基础。

敌意收购最重要的作用在于公司外部治理。敌意收购的收购方绕过目标公司管理层直接与其股东进行谈判,一般在收购成功后,收购方会改组董事会,任命新的管理层,以完全控制公司的财务、人事,因而敌意收购的压力会促使公司董事会和经理层努力改进工作,实现股东的最大利益,避免公司被敌意收购。另外,公司并购还能产生协同效应和规模经济,即两个或两个以上的公司联合在一起,其经营、管理和财务方面实现了整合和协同,此时产生的价值要大于资产分离时的价值。②敌意收购虽未得到目标公司管理层的配合,但收购成功后也可能会产生协同效应和规模经济。

但是,虽然美国法经济学派和金融界大多对敌意收购的积极作用持肯定态度,实业界和学界却对此提出了质疑。首先,敌意收购未必是经营者管理不善带来的后果,经营良好的公司也可能遭到袭击,目标公司的管理层可能不会有足够的压力改善公司的经营业绩。其次,收购方所支付的收购溢价并非来自于协同效应和规模经济,而是将财富从收购方的股东、债权人和雇员手中转移到目标公司股东手中;而且有些收购方在收购时为了支付高额溢价,背负了沉重的债务负担,收购成功后为了套现还贷,将目标公司解体,以更高的溢价分块出售,此时敌意收购的目的是对目标公司进行拆分获利。再次,对于收购方来说,公司规模扩大,其对管理层进行监督更加困难,收购方自身的公司治理环境更加恶化。③另外,敌意收购的弊端还表现在,收购成功后,随着管理层被更换,原来由目标公司管理层建立起来的公司与其他经济组织间的良好合作、信任关系也可能会中断。④而且在收购过程中,可能存在收购者对目标公司股东进行掠夺、逼迫小股东的情形。同时,就我国而言,当前证券市场还不完善,上市公司的股票价格不一定能真实反映公司的经营状况。当公司的股票价格被低估时,就可能吸引来收购者,而公司本身却是发展良好的。从我国的并购市场来看,发展潜力较强的公司更容易遭遇敌意收购。当前我国的公司为拓宽融资渠道而引发的借壳上市案件不在少数,使许多在其业务领域内发展良好的公司也成为收购目标。⑤并且,敌意收购作为企业并购的一部分,同样可能产生垄断,这对于市场、消费者和国家经济的发展都是不利的。

二、目标公司的反收购权

虽然敌意收购有其积极作用,但也存在负面影响,若完全否定目标公司的反收购权,将对市场运行、企业发展以及股东利益带来不利影响,因而应当允许目标公司面对敌意收购时采取反收购措施。在公司收购中,常见的反收购措施有防御性措施和对抗型措施。对反收购措施的了解,有助于确定反收购决策权在目标公司中的归属。

防御型措施是指目标公司通过在公司章程中规定特殊条款,或通过采取措施降低自身价值,以减少对收购方的吸引力。其中在章程中规定特殊条款是比较常用的反收购措施,在国外通常被称为“驱鲨剂”条款,例如分期分级董事会条款、重大事项需经股东大会绝对多数同意的条款以及董事特殊任职资格条款等。在章程中增加反收购条款虽有助于公司抵御敌意收购,为收购方控制公司增加难度,但也使公司当前股东对董事会的监督更为困难。此外,目标公司还可以采取其他措施降低自身价值,减少吸引力,如毒丸计划、焦土策略、金降落伞计划等。毒丸计划涉及优先股等内容,在我国当前法律框架内不易实施;焦土策略则是严重“自损”行为,不到万不得已不应使用;而金降落伞则提供给公司管理人员巨额补偿金,在增加收购方成本的同时,也可能使公司管理人员因巨额补偿金而接受并购。

对抗型措施则是比较积极的反收购措施,是目标公司采取主动行动将收购公司击退,如寻找“白衣骑士”,即目标公司选择一家关系友好且实力雄厚的公司,作为收购人与敌意收购人竞争;或者当获悉收购人试图启动收购计划时,目标公司针锋相对,抢先收购袭击者的股票,或策动与目标公司关系密切的友好公司出面收购袭击者,这种措施被称为“帕克曼式防御”。

三、目标公司反收购决策权的归属——英美模式

在肯定目标公司有权针对敌意收购采取反收购措施后,即面临反收购决策权的归属问题。在该问题上,当今世界范围内的典型模式是美国由董事会行使反收购决策权的模式和英国由股东大会行使的模式。我们可以在分析两国模式的基础上,结合我国的实际情况,决定应当采取何种方式。

(一)美国模式——董事会享有反收购决策权

美国公司在面临敌意收购时董事会享有反收购决策权。在审判实践中,法官已认识到敌意收购涉及董事自身的利益,因而对董事所做的经营决策不能过于信赖;但也不能过多干涉,否则会减损其工作动力。法官在审判中努力在二者之间寻找平衡点。⑥对反收购决策权进行规制的成文法威廉姆斯法,以及判例法上的“经营判断准则”就是这种努力的结果。

《威廉姆斯法案》是联邦法,该法案将目标公司的反收购行为纳入信息披露制度进行规定,要求管理层在对敌意收购做出反应时要进行详细说明,并且这些说明应该客观、真实,对于虚假陈述,管理层要承担法律责任。但法案没有对具体反收购措施进行规定。而各州的法案则出于地方利益保护,大多设置了反收购条款,赋予目标公司管理层广泛的反收购权力。

经营判断准则是指如果认为董事的决策满足一定的假设条件,即便法庭出于当时的决策环境可能做出不同的经营决策或事后情势变更表明董事最初的决策是错误的,该决策的独立性仍将受到尊重和保护,而不会被法庭以其认为正确的方式所取代,董事无须承担个人责任,股东也无权禁止、废除或抨击非难该决定。⑦在经营判断准则下,当公司面临收购从而公司控制权转移时,法律规定董事负有注意义务、忠实义务以及善意义务⑧,只有董事满足了这几项义务的规定,才能寻求经营判断准则的保护。

经营判断准则最初不是针对反收购案件的,其运用于公司收购时有三个变化:一是举证责任倒置,即目标公司董事需举证证明自己在反收购决策中是善意的、是为了股东利益而非自己的利益,并且在做出反收购决策时尽到了注意义务和忠实义务。二是Unocal规则,即董事采取的反收购措施能够得到经营判断原则保护需满足董事行为合理性、正当性以及谨慎性三个要求。三是Revlon规则,即当出售公司控制权不可避免时,公司董事的义务由保护公司作为法人主体的独立性转为为公司股东寻求最高的收购要约。此外,董事还应积极、善意地与收购者进行谈判,为公司收购争取更优惠的条件。⑨

(二)英国模式——股东会享有反收购决策权

英国主要通过行业自律性文件《收购与兼并城市法典》和判例法对目标公司的反收购行为进行规制。英国公司法赋予了股东对反收购行为的决策权,对董事会采取反收购措施原则上是禁止的。根据《城市法典》的规定,当目标公司的董事会收到收购要约或有理由相信一项收购要约即将发生时,除非经过股东大会的批准,董事会不得采取任何会有效挫败该收购要约或使股东丧失做出决定机会的行为。也即在面临收购要约时,除非股东大会同意,董事会不能自行采取反收购措施。而且立法者采取了客观的标准,不管董事主观上是为了公司的利益还是为了自己的私利,目的就在于避免董事在收购中因利益冲突而引起争议。

但同时,《城市法典》也规定了目标公司的董事会有一定的自,可以采取以下反收购措施:对股东详细陈述本次收购的利害得失,劝说他们拒绝接受收购者的要约;劝说有关部门将该次收购提交给垄断与兼并委员会;寻找收购竞争者。⑩可以看出,这些反收购措施都是“温和”的没有决定性的措施,更多体现了对公司董事信义义务的要求。

四、目标公司反收购决策权的归属——我国应采取的模式

我国现行法律对敌意收购的基本倾向是促进收购的进行而约束反收购措施的实施。如证监会的《上市公司收购管理办法》第8条规定“被收购公司的董事、监事、高级管理人员……应当公平对待收购本公司的所有收购人”,在该规定下,目标公司即使要寻求“白衣骑士”,也无法给予其优惠待遇,从而增加了反收购的难度。虽然目前为了促进我国证券市场的发展,发挥市场的优胜劣汰作用,法律更倾向于为公司收购创造良好环境,但基于上文的分析,仍然应当允许目标公司采取反收购措施。而对于反收购决策权的归属问题,我国立法没有明确规定。根据《上市公司收购管理办法》第33条的规定,收购人作出提示性公告后至要约收购完成前,董事会未经股东大会批准,不得自行采取措施对公司造成重大影响,可以推定我国立法倾向于将目标公司的反收购决策权赋予股东大会。

笔者认为我国应当借鉴英国模式,将目标公司的反收购决策权赋予股东大会而非董事会。美国公司法将决策权赋予董事会有其特殊背景和原因,与我国的实践并不相符。首先,美国的公司制度和证券市场发展充分,股权高度分散,公司权力重心在管理层;而且公司董事是职业经理人,有专业知识和技能并对公司业务很熟悉,可以更专业地为公司发展做出最佳决策。其次,判例法实践发展出诸多有关反收购中目标公司董事义务的规则,促使目标公司董事履行其对公司负有的义务,在行使反收购决策权时从公司的长远发展出发。⑾再次,美国各州立法大多反对敌意收购而赋予董事会更多反收购的权利,这样可以增加对公司董事的吸引力,吸引更多公司来该州注册设立,从而增加财政收入、就业岗位。⑿最后,美国的公司社会责任理论有较好的发展,认为公司应承担更多的社会责任,董事要对公司所有的利益相关者负责,因而目标公司的董事会作为平衡各方利益的机构,就成为反收购决策权的最佳归属。⒀而在我国当前,首先,虽然职业经理人有了很大发展,但还不够专业、成熟,公司股权也没有美国公司那么分散。其次,立法及司法实践中对董事义务的规定还不够详细、严格,不能很好地起到督促董事履行其对公司义务的作用。再次,我国公司立法和实践中更强调股东大会的最高权力,公司的权力中心在股东大会,公司的重大事项要经过股东大会决议通过;而在面临敌意收购时是否要采取反收购措施以及采取何种反收购措施,对公司而言是重大事项,因而应当由股东大会决议通过。由股东大会享有反收购决策权与立法相一致。最后,就目前我国公司的发展状况而言,虽然我们也强调公司应当承担社会责任,但因我国现阶段主要任务还是通过公司的发展促进经济发展,而为了吸引投资就需要保障股东的利益,故公司的首要目标仍然是寻求自身的良好发展并给投资者带来最大收益,社会责任应当是在公司自身发展有余力的情况下承担。而各种反收购措施,或者会直接损害公司利益从而减损股东利益,或者给予董事过多权限不利于对其监督,再或者甚至会成为董事寻求自身利益的途径,这些都会对公司及股东带来不同程度的损失或者不利,因而是否要采取反收购措施以及采取何种措施,应当由股东决定。

五、结论

在资本市场上,公司敌意收购及目标公司的反收购措施都是市场行为,均有其利弊,法律不能禁止敌意收购,也不应禁止目标公司采取反收购措施。从资本市场较为发达的美国和英国来看,在敌意收购发生时,目标公司的反收购决策权分别归属于董事会和股东会。但这两种模式都是基于其本国的情况发展起来的。我国在借鉴国外做法时,还应考虑本国的实践,从实际出发来决定公司反收购决策权的归属。根据本文上述分析,针对我国当前的状况,将反收购决策权赋予公司股东大会,既符合立法意图,也符合公司实践,是更恰当的选择。

注释:

①叶林:《证券法》,中国人民大学出版社2008年版,第334页。

②熊俊:“反收购决策权法律制度研究”,中国政法大学2006年硕士论文。

③熊俊:“反收购决策权法律制度研究”,中国政法大学2006年硕士论文。

④周前明:“敌意收购的理论基础及其价值分析”,载《财务与金融》2008年第3期。

⑤李鲁卉:“我国上市公司敌意收购绩效的研究”,北京交通大学2010年硕士学位论文。

⑥熊俊:“反收购决策权法律制度研究”,中国政法大学2006年硕士论文。

⑦蔡元庆:《董事责任的追究和经营判断的原则》,载《现代法学》,2002年第4期。

⑧详细论述见戚鼎:“论全流通时代反收购决策权之归属”,华东政法大学2009年硕士论文。

⑨戚鼎:“论全流通时代反收购决策权之归属”,华东政法大学2009年硕士论文。

⑩戚鼎:“论全流通时代反收购决策权之归属”,华东政法大学2009年硕士论文。

⑾熊俊:“反收购决策权法律制度研究”,中国政法大学2006年硕士论文。

⑿戚鼎:“论全流通时代反收购决策权之归属”,华东政法大学2009年硕士论文。

⒀戚鼎:“论全流通时代反收购决策权之归属”,华东政法大学2009年硕士论文。

参考文献

[1]叶林.证券法[M].北京:中国人民大学出版社,2008:334.

[2]李鲁卉.我国上市公司敌意收购绩效的研究[D].北京:北京交通大学,2010.

[3]蔡元庆.董事责任的追究和经营判断的原则[J].现代法学,2002(4).

[4]熊俊.反收购决策权法律制度研究[D].北京:中国政法大学,2006.

[5]周前明.敌意收购的理论基础及其价值分析[J].财务与金融,2008(3):60-63.

[6]戚鼎.论全流通时代反收购决策权之归属[D].上海:华东政法大学,2009.

公司立法论文范文第10篇

【关键词】 企业并购 并购法律 法律风险 风险防范

Abstract : enterprise merger, is between the enterprise merger and acquisition. The world is often referred to as Mergers and Acquisitions, M&A. At present, the merger and acquisition of Chinese enterprises develop rapidly, but at the same time, enterprise merger and acquisition in legislation and many problems exist in practice, so we must construct and improve the legal system of mergers and acquisitions, make the enterprise merger and acquisition system, standardization, legalization. At the same time, the enterprise also should strengthen legal risk prevention of enterprise merger and acquisition

Keywords : enterprise merger and acquisition merger and Acquisition Law Legal Risk Risk Prevention

1. 我国企业并购法律现状

1.1我国企业并购的立法现状

企业并购行为是多种法律关系的综合反映。因此,企业并购不仅是一种经济行为,而且是一种法律行为。不仅受经济政策约束,而且受法律规范制约。各国的反垄断法案和政府对资本市场的管制均可能制约并购行为。为规范上市公司的并购行为,国家出台了一系列法律法规,如《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》,中国证券会出台了《关于规范上市公司重大购买或出售资产行为的通知》,财政部《企业兼并有关财务问题的暂行规定》,国务院的《国有资产评估管理办法》。20世纪90年代后期随着跨国企业并购浪潮的不断涌现,国家开始了外资并购法律法规的制定工作。如国家经济贸易委员会颁布的《关于国有企业利用外商投资进行自组的暂行规定》,中国证监会《外资参股证券公司设立规则》和《外资参股基金管理公司设立规则》。国家制定了一系列法律应对跨国公司对我国企业的并购,并通过这种外资并购提高我国外资利用水平。同时国家加强了并购的司法解释。

1.2我国企业并购立法的特点

我国企业并购相关法律法规日益完善,层次较多,对同一问题从不同层次由不同机关进行多方面的规定,这在立法中是不多见的;政策性内容较多,尤其优惠政策规定的较多,全国人大及其常委会立法比例相对较小;偏向于原则性规定,采取“宜粗不宜细”的立法办法;并且实用范围也有特定性,如《公司法》只适用于公司制企业。

1.3我国并购立法存在的问题

随着经济日益发展,并购越来越多,并购产生的摩擦、冲突越来越多,我国并购法律法规中还存在着很多不完善之处,如立法效力层次不高,我国现行立法多为国务院及其部委颁布的一系列行政法规、规章和一些地方法规,人大及其常委会所制定的立法比例相对较小;立法相对滞后,立法缺乏前瞻性;体系尚不健全,《反垄断法》的空白使得外资进入造成的某些行业性垄断缺乏有效的制约机制,从而影响我国企业的发展,破坏产业结构,损害我国公共利益,最终对我国经济安全造成威胁;立法操作性不强,并购法律多为原则性规定,缺乏具体操作标准和程序等。所以我国要尽快完善并购法律体系,使并购过程日益制度化、规范化。

2. 企业并购中的法律风险

2.1并购相关法律法规对并购的约束

世界各国关于并购法律法规的细则一般通过提高并购成本来增加并购难度,防止恶意并购和行业垄断。如我国目前的收购规则是收购方持有一家上市公司5%的股份后即必须公告并暂停买卖(针对上市企业非发起人),以后每递增5%就要重复该过程,持有30%的股份后即被要求发出全面收购要约。这套程序使收购成本增高,风险增大,收购过程更复杂。但却是有利于反收购方的。同时我国法律体系不完善,也在一定程度上隐藏了法律风险的隐患。

2.2并购诉讼引起的法律风险

很多情况下,诉讼结果难以预料。目标企业还可能进行反收购的法律诉讼,以逼迫收购方提高价格、抵制收购、延缓收购事件等。目标企业反收购的理由一般是,反垄断、信息披露不充分、收购方有犯罪行为。无论诉讼成功与否,目标企业都为自己抵制收购争取了应对时间。

2.3信息不对称引起的法律风险

目标企业基于自身利益的追求,隐瞒影响交易谈判和价格的不利信息,如坏账、对外发债等,并购完成后,这些问题给并购方带来沉重的经济危机和债务负担,使其付出沉重的代价。并购方在相对短的时间里也很难全面、彻底了解并购企业,这就导致并购后极易陷入“利益陷阱”,从而引发法律风险。

2.4产权不明导致的法律风险

产权明晰是并购成功的要素之一。由于对目标企业的产权没有界定或界定不明,或未到相关部门办理产权转让相关手续,导致产权不明,并购容易造成并购方与被并购方产权纠纷,造成新、老股东对资产、负债的争议而引发法律风险。

3. 企业并购法律风险应对策略

3.1发挥政府职能,加强并购法律法规建设

并购在我国出现时间较晚,但近年来却日益增多。政府要加强并购法律法规建设,推进并购制度化、法律化、规范化。政府有关部门可以从以下几个方面入手:第一,制定并购相关的法律法规和制度,使并购行为有法可依,有章可循,支持有条件的企业进行并购。第二,加强对并购活动的监管,打击违法行为,使并购行为有法必依。第三,加强资本市场的监管,我国并购活动大多与上市公司有关,完善上市公司信息披露制度,加强对会计事务所、资产评估机构等相关机构监督管理。

3.2企业要遵守并购相关的法律法规

企业并购过程中一定要遵守相关法律法规,这也是并购的基本前提。企业要积极调研相关法律、法规及政策,确保并购合同、成交协议签署的合法性,包括权利、义务、保密、治理、非竞争、陈述及保证和赔偿。重视陈述及保证的作用,确保企业在关键方面的正确性。并购企业在并购过程中要规范并购程序,并要确保监管部门审核通过。及时公告并通知债权人。

3.3聘请高水平律师事务所

并购是一项复杂的工作,牵扯多方利益。这就需要重视中介服务的作用。防范并购法律风险,就需要律师事务所律师发挥作用。律师可以运用专业知识及长期积累的经验,通过专业调查,为企业并购提供法律方面的意见与建议,降低信息成本,是保证并购成功的有利武器。企业一般要选择业内专业素质较大、业务素质较好、具有丰富经验的律师事务所,同时确保该所与目标企业没有利益联系和冲突。

3.4加强企业并购文化整合,增强法律意识

随着企业内部、外部环境的发展变化,企业文化要不断演进以适应这种变化,扬弃那些与企业相背离的价值观念。这一过程要不断加强法律建设,加强法律意识,整合态度要平等,管理者与员工间、员工与员工间,多进行有效的沟通交流。成功的文化整合是目标企业与并购企业形成一种融合的新文化,员工在企业文化的激励下齐心协力为实现企业目标、企业价值而奋斗。

3.5跨国并购法律风险防范

调研相关法律、法规及政策,尤其是一些可能限制并购进行的法律、法规、相关政策及潜在风险,从而决定并购是否进行,如何进行。尽可能利用目标企业当地金融市场进行融资,以规避、防范汇率风险等。在法律允许范围内通过各种渠道与目标公司所在国政府沟通,灵活调整并购策略。加强与目标企业的沟通交流,以促进并购后企业的整合。

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作者简介:王旭晶(1990-),女,汉族,山东烟台人,山东理工大学商学院09级会计。

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