概念分析论文范文
时间：2023-02-21 18:26:26
概念分析论文范文第1篇
1.体育从二战以来有了很大的发展,一大批理论和成果涌现出来,但相对于其他的成熟的学科来说体育还很年轻,体育学还没有奠定真正的基础,也没自己固定的研究方法,主要还是借鉴其他成熟学科的方法来研究体育。这样我们会发现一个问题,就是借鉴其他学科来研究体育的人,最后成了他所借鉴学科的人。
2.体育的概念不清具体表现在以下几个方面:第一,由于体育概念划分得不明确,致使这个领域的一些下属学科的划分不清楚,有互相重叠的现象,学科与学科之间的界限不明确。第二,由于体育概念的不清楚,致使整个体育体系的建立有混乱。第三,由于体育概念的不清楚,致使我国体育与世界的接轨有障碍。
二、近25年来体育概念的发展状况
我国自改革开放以来,曾较大规模的对体育的概念研讨了3次,即第一阶段,20世纪70年代后期至20世纪80年代初,确立了体育是教育的组成部分。第二阶段,20世纪80年代中后期,确立了体育是文化的组成部分。第三阶段,20世纪90年代初至今,确立了人的发展与社会发展在体育中具有高度的统一性。
第一阶段,20世纪70年代后期至20世纪80年代初,确立了体育是教育的组成部分。1980年,《成都体院学报》第一期发表了胡晓风先生“关于体育科学体系的若干问题”的文章,将体育作为一种社会现象,是教育的组成部分,确立、提高了体育的社会地位。最大的贡献在于肯定了“人”的价值。1982年6月,林笑峰先生在《体育和体育方法》中对体育的定义,对于当时的学校体育是有贡献的,这种定义把体育教学与运动训练分开,为体育教学在学校中争得了一席之地,对于后恢复学校体育在教育中的地位有一定的积极作用,有利于学校体育面向全体学生,并增强学生的体制,但把体育只当作体质教育,应该说是很不全面的。这种思想与同期日本有些学者的观点有相似之处。1983年,《体育科学》第二期发表了刘秉果先生“体育概念应如何确定”的文章,他在文章中从《现代汉语词典》和《新华词典》中引得体育条,也是把体育作为教育的组成部分。
第二阶段,20世纪80年代中后期,确立了体育是文化的组成部分。中国在这一阶段对体育概念的研究,从三本比较权威的著作中,即1986年3月第三次印刷的《中国大百科全书•体育》、1988年8月曹湘君先生的《体育概念论》和1988年3月第3次印刷的高等教育出版社《体育理论》中可以看到以下几个特点:1.在中国大体育概念已经确立,包括体育(狭义的)、竞技运动、身体锻炼和身体娱乐。尽管这种不合逻辑的划分遭到任海先生等人的批评,认为“这种不合逻辑的划分将竞技体育与学校体育和大众体育人为的割裂开来看,歪曲了它们之间的关系。”这种批评用今天的眼光看也是对的,但遗憾的是中国体育界至今没有找到一个能较好代替这种划分,并能让大家接受的新的划分方法。2.体育概念的内涵扩大。3.把体育作为文化的组成部分,进一步提高了对体育的认识水平,即体育在社会中的地位。
第三阶段,20世纪90年代初期至今,确立了人的发展与社会发展在体育中具有高度的统一性。1995年,高等教育出版社的《体育概念》,对体育定义得相当全面,突出特点是:1.既肯定了人个体发展,又肯定了社会对人发展的社会需求,二者具有高度的统一性。2.注重人健康的生物观、心理观和社会观的统一。3.这个定义是以日本、美国、前苏联等学者在体育的:“育人机制”的基础上定义的。4.将体育归入教育、文化、社会现象之中。1999年,在《体育与科学》第2期,韩丹先生发表了“论中国体育:一分为三”的论文,较全面地对体育及进行了定义,并发表了一系列有关体育概念的文章。但对体育的定义不够准确,并且有用被定义概念解释想要定义概念的情况。
由于中国对国外有关文献研究的滞后性,国外对sport的定义仍基本延续了历史的定义方法。这从另一方面也表明国外以前对体育概念的研究较深入,因此,才具有如此好的稳定性。通过以上对我国体育概念的历史研究可以看出:1.体育的内涵随着社会的发展逐渐扩大。2.研究体育概念的视角逐渐扩大。但也不难看出研究中对体育的概念定义得过于笼统、宏观、不具体、针对性不强,经常用一个统一的概念概括了所有体育的组成部分,对社会体育,学校体育,竞技体育等方面的关系界定不够清楚,对体育的上位概念及最邻近的属概念界定含糊,对physicaleducation;physicalculture;sport;athletic等都翻译“体育”不够准确。
三、结论
对中国体育概念的历史研究得出以下结论:1.体育是文化、教育的组成部分。2.体育的内涵随社会的发展逐渐扩大。3.“人”成为体育的主体,成为具有社会性和个性的统一体。4.研究体育概念的视角逐渐扩大。5.注意到了体育与社会、政治、经济等方面的联系,同时也关注体育内部各组成部分之间的研究。
存在的不足之处是:1.研究不够深入,缺乏研究的思想基础,研究结论不够确定,反映体育的本质不够。2.对国外资料的理解不够精确,对physicaleducation、physicalculture、sport、athletic等都翻译成“体育”,不够准确,并且研究滞后。3.对国外的学习借鉴,多于自己独立的思考和创新。4.概念定义的过于宏观、笼统、不具体、针对性不强,经常用一个统一的概念概括所有体育的组成部分。5.对社会体育、学校体育、竞技体育等方面的关系界定不够清楚。6.对玩、游戏、休闲、娱乐、身体教育、sport、竞技、工作之间的关系研究不够深入。
四、建议
1.中外体育概念的研究应具有互补性。中国在学习借鉴国外研究成果的基础上,要深入研究,不断创新,有独立的见解,为世界体育的发展作贡献。
2.中国对体育概念的研究应不断具体化,加强研究的针对性和科学性。
3.中国对体育概念理解的内涵不断扩大,要界定组成部分及其之间的关系。并应该注意这种趋势,避免内涵扩大给体育造成的负面影响。
【摘要】思考问题、解决问题和思维的逻辑起点是概念。思考和思维最基本的单位是概念,人是通过一个一个概念来思考问题的,有时候可能是不自觉的,但是大脑肯定是经过这一个过程的。所以在研究每一个领域时必须首先要做的是弄清楚该问题的概念,体育当然也是如此。
【关键词】概念体育概念
参考文献:
[1]董杰.对近25年来中外体育概念研究的比较.体育与科学,2001,(2).
概念分析论文范文第2篇
一般而言，国际法是与国内法相对的法律体系，由国际公法、国际私法和国际经济法三大分支所构成。为深入剖析国际法的内涵、外延及其体系构成，本文首先对国际法体系的内部构成及其与国内法体系之间的关系，在现有理论和实践的基础上，作出了必要而又扼要的梳理，然后详细介绍了国际公法、国际私法和国际经济法的概念、基本原则、调整对象和组成部分，并以此为基础，比较了三者之间的联系和区别、分析与确定了其间的法律效力位阶关系；最后，列举了目前国际公法、国际私法、国际经济法领域的基本热点问题，并一一做出简要的法律评析。
特别需要指出的是：结合着国际法学领域的最新研究成果以及导师的启示，本文独辟奇径地提出了对于国际法及其构成以及国际法与国内法相互之间法律效力位阶高低关系的全新见解，并且深入具体地探讨了国际强行法的概念及其内涵、探讨了国际强行法与国际法的其它三大分支之间的上位与下位位阶关系，并且还得出了“国际法与国内法是两个相互并列但却相辅相成地隶属于整个法律体系的有机组成部分、它们之间的位阶关系必须根据具体情况来加以确定”的结论。
【关键字】国际法概念体系构成
目录
引言1
一、国际法的概念及其内涵与外延1
（一）国际法的概念1
（二）国际法的内涵1
（三）国际法的外延1
二、国际法与国内法的相互关系及其意义2
（一）国际法与国内法位阶划分的现有理论2
1.国内法优先说2
2.国际法优先说2
3.国际法国内法平行说2
4.我国学界通说3
（二）国际法与国内法关系的再梳理3
1.国际法与国内法是两个法律体系3
2.国际法与国内法的效力位阶3
（三）国际法与国内法关系的实践4
1.对于国际义务的履行和遵守4
2.国际法的国内效力4
三、国际法的体系构成4
（一）国际强行法概述5
1.国际强行法的概念和特征5
2.国际强行法的调整对象5
3.国际强行法的识别标准和组成部分6
（二）传统的国际法三大分支7
1.国际公法、国际私法和国际经济法的概念7
2.国际公法、国际私法和国际经济法的基本原则7
3.国际公法、国际私法和国际经济法的调整对象9
4.国际公法、国际私法和国际经济法的组成部分10
四、国际法各大分支间的关系11
（一）国际强行法与国际法的传统分支之间的关系11
1.国际强行法与国际法传统分支之间的联系与区别11
2.国际强行法与国际法传统分支之间的位阶关系12
（二）国际法三大传统分支之间的关系12
1.国际公法、国际私法和国际经济法之间的联系与区别12
2.国际公法、国际私法、国际经济法之间的位阶关系14
结论14
附：国际法的热点问题及其评述15
（一）国际公法的热点问题及其评述15
1.中国民间对日索赔问题15
2.保护在外本国国民的国际法制度及我国的对策15
3.反对恐怖主义与国际人权保护16
4.引渡制度中的和人权16
5.钓鱼列屿归属问题16
6.日本“入常”的国际法问题17
7.国际法不加禁止行为所产生的损害性后果的国家责任17
8.国际犯罪及其责任17
（二）国际私法的热点问题及其评述17
1.中国国际私法的法典化问题17
2.中国的区际法律冲突问题18
3.欧盟国际私法问题。18
4.根据《纽约公约》执行外国仲裁裁决的最新发展18
（三）国际经济法的重要争议问题及其评述18
1.转基因农产品贸易的法律问题18
2.信息时代著作权国际保护的发展与调整19
3.跨国公司的国际人权责任19
4.国际融资租赁法律问题研究19
5.欧盟共同农业政策改革与WTO多哈回合谈判19
6.从欧盟竞争法看中国的反垄断法19
7.国际税收公约19
8.WTO争端解决机制问题19
引言
国际法、国际公法、国际私法、国际经济法是一组相互关联的基本概念；厘清这个概念组中每一基本概念的明确内涵、外延以及各个概念之间的相互关系，不仅是学习国际法学的必经之路和必要前提，而且也是国际法学理论界长期研究和讨论的热点问题。本文以国际法的概念及其体系构成作为切入点，尝试对于上述理论问题进行系统的梳理和详尽的分析，并在此基础上，结合着对于热点时事问题的评析，去为理论寻找到现实支撑、去体现理论指导实际、理论联系实际的重大意义。
一、国际法的概念及其内涵与外延
（一）国际法的概念
一般来说，国际法（internationallaw）的概念，有广义与狭义之分。
1.广义的国际法
广义的国际法乃是指一切调整国际政治、经济、军事等各活动和现象的原则、习惯、规则等法律规范的总称。在这个意义上，国际法是与国内法相对应的法律体系，包括众多的国际法部门。
2.狭义的国际法
狭义的国际法则仅指国际公法，这是国际法法律体系当中的一个分支，主要调整国家间的关系。关于其具体的概念，
本文中的国际法皆取其广义概念；当着论及狭义国际法时，则均以国际公法称之，以示区别。
（二）国际法的内涵
要把国际法的主要内容包括在一个完整而简明的定义里，是不易做到的（参见王铁崖：《国际法》，法律出版社，1995年）。但可以认为所谓国际法的内涵，就是指调整各种国际的、区际的、国家之间的或一国涉外的社会关系或社会现象的法律规范的总称。这些社会关系或社会现象包含了政治、经济、军事等国际社会生活的方方面面。
（三）国际法的外延
传统意义上的国际法的外延包括了国际公法、国际私法和国际经济法三大分支。但随着国际法的理论和实践的不断发展，这一外延的概括逐渐显现出其局限：它越发不能囊括一些特别的国际法规范和解释一些特别的国际法实践。于是，国际强行法作为一个有着悠久历史的国际法律规范体系，逐渐从传统分类下的模糊而尴尬的定位中解脱出来，成为国际法外延的又一重要的独立组成部分。
故可言，当今的国际法已不限于国际公法、国际私法和国际经济法。效力高于此三者之上，统领着整个国际法部门的国际强行法成为了国际法所不可或缺的重要组成部分。
二、国际法与国内法的相互关系及其意义
国际法和国内法的关系主要涉及到两个问题：其一，国际法和国内法是属于同一法律体系，还是分属于两个不同的法律体系？其二，是国际法优于国内法或是国内法优于国际法，还是国际法和国内法并驾齐驱、不分轩轾？——这就是关于“国际法与国内法是一元还是多元关系”以及“国际法与国内法的相互位阶关系”的基本问题。据此，国际法与国内法的关系问题，既是国际法的最重要、最基本的理论问题，也是涉及到各国正确适用国际法的重大实践问题，故必须首先对此问题进行深入的讨论。
（一）国际法与国内法位阶划分的现有理论
自19世纪以来，西方国际法学者在国际法与国内法关系的理论上提出了三种不同主张：即国内法优先说、国际法优先说及国际与国内法平行说。前两种学说被归结为“一元论”，第三种学说为“二元论”。
1.国内法优先说
国内法优先说认为，国际法与国内法属于同一个法律体系，国际法从属于国内法，国家的意志是绝对的、无限的，国际法的效力来自于国内法，国际法只有依靠国内法才有法律效力。这一学说盛行于19世纪末，由德国国际法学者所倡导，主要代表人物是耶利内克、佐恩、考夫曼和文策尔等人。
依现代国际法分析，该学说的错误主要有三：首先，理论上缺乏依据。依此学说，每个国家都可以拥有从属于本国国内法的国际法，这样，各国国家都可以有自己的国际法。此说实质上改变了国际法性质，使其成了各国的“对外公法”。其次，该学说的核心错误在于，其抹煞了国际法的作用，从根本上否定国际法存在的意义。再次，这种把国家意志绝对化，从而否定国际法效力的做法，是为了适应强国向外侵略扩张的需要，以达到把本国的意志强加于国际社会，实现统治全世界的目的。
2.国际法优先说
国际法优先说主张国际法与国内法是同一法律体系的两个部门，但在法律效力等级上，认为国内法从属于国际法，属于低层级规范，在效力上依靠国际法，国际法有权要求将违反国际法的国内法废除；而国际法的效力依靠于“最高规范”——“国际社会的意志必须遵守”。这一主张的代表人物有第一次世界大战后的狄骥、波利蒂斯、费德罗斯、孔兹和第二次世界大战后的凯尔森、杰塞普等等。
从现代国际法的观点看，这一学说的错误在于：第一，其金字塔型的“法律阶梯”在法理上难以构成，各国在国际关系中各国共同意志下的“最高规范”难以形成；第二，其核心错误在于“否定了国家”；第三，该学说的结果是要否定国家意志，否定国家，以为帝国主义的侵略扩张，制订“世界法”，建立“世界政府”提供理论根据。
3.国际法国内法平行说
国际法国内法平行说主张国际法与国内法是两种不同的法律体系，它们调整的对象、主体、渊源、效力根据等方面都不同，两者各自独立，互不隶属。认为国内法的效力根据是一国的意志，而国际法的效力根据是多国的“共同意志”，因而两者互不隶属，处于对等而对立的地位。其代表人物有特里佩尔、安齐洛蒂和奥本海及当代的费茨摩里斯、卢梭等。这种学说的不当之处在于：过分强调了国际法与国内法的不同，而忽略了其相互间的联系，以致造成两者的对立。
4.我国学界通说
我国学者普遍认为，国际法与国内法是法律的两个体系，但由于国家是国内法的制订者，又是国际法制订的参与者，所以两者彼此之间有着密切的联系，互相渗透，互相补充，而非互相排斥和对立。国家在制订国内立法时要考虑到国际法的规范要求，在参与制订国际条约时也要注意到其国内法的原则立场。
（二）国际法与国内法关系的再梳理
1.国际法与国内法是两个法律体系
尽管国际法与国内法在一定程度上有着彼此协调、互相渗透、互相补充的紧密关系。但是，从法律特征上分析，国际法与国内法是属于两种不同的法律。理由如下：
（1）从主体上看，国内法的主体是自然人和法人，而国际法主要是国家；
（2）从调整对象看，国内法是规范国家与个人、个人与个人的关系，而国际法主要是规范国家间的关系；
（3）从法律渊源看，国内法主要是国家的立法，而国际法主要是条约与习惯；
（4）从效力根据看，国内法是国内统治阶级的意志，而国际法则是各国间的协议意志；
（5）从法律实施看，国内法主要依靠国内司法机关，而国际法主要依赖各国的自觉执行。
2.国际法与国内法的效力位阶
（1）不同法律体系中法律的效力位阶确定的原则
在同一法律体系中，往往有着完善而清晰的法律效力位阶排序：上位法优于下位法，后法优于前法，特别法规则优于一般法规则，规则不得违背原则，等等。
但当不同法律体系中的法律发生冲突，从而必须对不同法律体系法律的效力进行排序，但又因为这些法律分别处于不同的法律体系，进而不可能直接判断两个法律何者上位何者下位，何者特别何者一般时，又应如何确定何者效力更优先呢？
此时，必须抽象出该法律规范背后所保护的价值或者立法的价值取向，对两个价值进行称量，优先保护较大的价值，同时尽可能兼顾另一价值。从而保护较大价值的法律优先于保护较小价值的法律。
而这样的价值称量并都需要司法者在具体案件中单独进行，有一些价值是公认具有较大价值，从而为法律所优先并全力保护的，如基本人权或者国家的带有根本性的利益等。故对于这些价值进行保护的法律的效力便确定的具有更为优先的效力。
（2）国际法与国内法的效力位阶的确定
依据上述理论，国际法和国内法何者优先并不能一概而论。简单的判定国际法优先，或者国内法优先都是不负责任在将问题简单化。
第一，就国际法体系内部而言，国际强行法规范具有最为优先的效力，因为国际强行法所保护的正是上述所公认的最为基础和重要的价值，如基本人权和国家的基本权利等。
第二，国际义务与国内法规范之间若产生冲突，其效力判断首先要看该国际义务本身是否公正合理，若非如此则国家无义务遵守履行之；再看该国是否自愿承担该项义务，若为被迫，则该国亦无义务遵守履行之；最后还需要判断该国际义务的履行是否违背了国内法中关于基本人权和国家基本权利的保护的相关规定，若违背了这些规定，则国家无须遵守履行之。
第三，经转化或采纳而产生国内效力的国际法，其在国内法律体系中的效力与其转化后形成的国内法的效力等同，或依照国家对于采纳后的国际法效力等级规定享有相应的国内法效力。
（三）国际法与国内法关系的实践
国际法与国内法关系的实践首先涉及到国家对于国际义务的履行和遵守，其次也涉及到国际法的国内效力。
1.对于国际义务的履行和遵守
（1）对于国际强行法或国际习惯所规定的国际义务，如不得侵略他国，不得干涉他国内政等，各国必须无条件遵守，不得以国内法的不同规定为由拒绝履行。
（2）对于非为国际强行法所规定的国际义务，各国应当履行和遵守。但当该国际义务本身并非公平正当时，或该国际义务违背了该国对于其国家基本利益或者国民基本人权的保护，抑或国家对于承担该义务的承诺并非处于自愿时，各国有权不履行和遵守这些国际义务。
2.国际法的国内效力
国际法的国内效力主要涉及到国际法规则在国内的适用、国际法与国内法发生冲突时如何解决两个问题。
（1）国际法规则在国内的适用。
国际法规则在国内的适用主要是国际法的两个最为主要的渊源即国际习惯、国际条约如何在国内适用。
首先，国际习惯法规则而言，大部分国家认为国际习惯法规则若不与现行国内法相抵触，可以作为本国法的一部分来直接适用，如英、法、德、美、日等国家。
其次，国际条约而言，情况较为复杂。国际条约能不能在国内法院适用，能不能直接产生国内效力，取决于国内法的规定。各国的做法有：一种称为“转化”，即要求所有的条约都必须逐个经过相应的国内立法程序转化成为国内法之后，才能在国内适用。另一种称为“采纳”，即原则上所有条约都可以在国内直接适用，不需要国内的立法转化。在国际实践中，单一地采用上述一种方式的国家不多，多数国家都是两种方式并用。总之，国家加入了一个条约，即受条约义务的约束，如果国内法院拒绝适用，国家应对此行为承担违反条约义务的责任。
（2）国际法与国内法冲突的解决
对于国际法与国内法冲突的解决，各国的做法主要有：推定为不冲突；修改国内法；优先适用国际法；优先适用国内法；后法优于先法。
三、国际法的体系构成
传统理论认为，国际法由国际公法、国际私法和国际经济法三大分支构成。但如前文“国际法的外延”中所述，国际强行法作为一个有着悠久历史的国际法律规范系统，逐渐从传统分类下的模糊而尴尬的定位中解脱出来，成为国际法外延的又一重要的独立组成部分。
本章节就将遵循这一历史发展的脉络，先就新兴的国际强行法从概念、特征、调整对象与识别标准等方面进行介绍和剖析，再对于传统的国际法三大分支的概念、基本原则、调整对象和组成部分，进行简要介绍；并为下一节深入地讨论国际法各个构成部分的相互关系，作出必要的准备。
（一）国际强行法概述
国际强行法作为一项新兴的法律制度，为国际法的发展带来了新的动力，因而往往被冠以“国际宪法”、“国际至高法”的美誉（参见KarenParkerandLynBethNeylon,JusCogens:CompellingtheLawofHumanRight,HastingsInternationalandComparisonLawReview.1989,No.12.p.411,415;PhilippeLieberman,Expropriation,Torture,andJusCogensUndertheForeignSovereignImmunitiesAct:SidermanDeBlakev.RepublicofArgentina,U.MiamiInter-AmericanLwaReview,1993,No.24,p.503;DavidWippman,Treaty-BasedIntervention:WhoCanSayNo?,UniversityofChicagoLawReview1995,No.62,p.607,618）。1969年，“国际强行法”这一名词正式载入《维也纳条约法公约》。这标志着这一法律制度的正式确立。
1.国际强行法的概念和特征
（1）国际强行法的概念
1969年的联合国《维也纳条约法公约》第53条对国际强行法的定义是“就适用本公约而言，一般国际法强制规律是指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法律始得更改之的规律。”
可见，国际强行法是国际法上一系列具有强制的法律拘束力的特殊原则、习惯和规则的总称，这类规范由全体国际社会成员共同承认并接受，具有绝对强制性。
（2）国际强行法的特征
根据《维也纳条约法公约》第53条的规定，国际强行法有以下几项基本特征（参见万鄂湘：《国际强行法与国际法的基本原则》，武汉大学学报/社会科学版，1986年第6集）：
①．国际社会对于强行法规范的接受具有整体性。
所谓整体性并不是指每一个国际社会成员都必须毫无例外的全体接受才能导致强行法规范的强制性，而只需要”绝大多数的成员表示接受“即可。极个别国家的反对无损于该规则的强制性。
②．强行法规范的强制效力具有绝对性。
该绝对强制性体现在两个方面：其一，非同等强行性质之国际法规则不得予以更改；其二，任何条约或行为如与之相抵触，归于无效，并需承担相应的法律后果。
③．强行法规范的适用范围具有普遍性。
国际强行法规范适用于国际社会的一切成员，毫无例外。
④．强行法规范的范围具有开放性。
随着国际社会日新月异的变化和发展，国际强行法规范的也将与时俱进，不断又新的规范产生，同时也会有旧的规范的修改或者消亡。当然，对于这些新增或修改的限制是严格的，受到”具有同一性质的一个以后的一般国际法规则才能予以更改“的限制（参见王铁崖、田如萱：《国际法资料选编》，第715页）——从而保证了强行法规范效力的绝对性。
2.国际强行法的调整对象
国际强行法的调整对象既包括规范，也包括行为。具体而言，国际条约、国际习惯以及国际法主体的行为都受其约束。
（1）国际条约和国际习惯。
任何国际条约和国际习惯都不得违背国际强行法规范。理论和实践于此均无争议。毋庸赘述。
（2）国际法主体的行为。
这里的行为既指国际法主体的缔结行为，也指其在条约领域外所实施的作为或者不作为。虽然理论上，对于国际法主体的行为是否可由国际强行法调整尚有争议（参见费茨摩里斯（Fitzmaurice）、苏伊（Suy）、达姆（Dahm）等人都认为国际强行法可以适用于国家的各种行为，但斯图基（Sztucki）等学者则持相反观点），但众多实践表明，国际法主体的行为不仅应该也现实的已经为国际强行法所调整——如违反战争法规或者人权保护的国家行为均因违反国际强行法而遭到责难。
3.国际强行法的识别标准和组成部分
《维也纳条约法公约》虽然首次界定了国际强行法的概念，但对于其识别标准却并没有给出清晰的说明。而识别标准的不明确就直接导致了国际强行法组成部分构成的不明晰。
尽管如此，对于国际强行法的识别标准和组成部分问题经过数十年的探讨和发展，逐步形成了大体一致的普遍认识。
（1）国际强行法的识别标准
首先，国际强行法规则是构成“国际公共秩序”的规则，是为了“国际社会作为整体的利益”而存在的。所以，国际强行法的判定不应立足于个别国家的需要，而应看其是否符合整个国际社会的需要。唯有如此，国际强行法才可能具有绝对性。这一点也得到了联合国国际法院的认同和支持。
其次，符合整个国际社会需要的法律规范也并非都是国际强行法规则，而仅只那些违背之则无效的法律规范方有成为国际强行法规则的可能。
故此，要成为国际强行法规范必须同时满足两个条件，缺一不可：其一，符合整个国际社会的需要；其二，对其违反将导致条约或行为的无效。
（2）国际强行法的组成部分
国际强行法之所以具有绝对强制的效力并非因为对其违反将导致无效——这仅仅使其绝对强制效力的体现而已——而是因为其所保护的价值有着最为重要、最为基础性的意义。由此，可以从这些基本价值出发来探寻国际强行法的构成。
上述基本价值可以依照其主体分为两个层面：其一，基本人权；其二，国家的基本利益。与之相对应，国际人权法中保护基本人权的相关规范和国际法中保护国家基本利益的相关规范就成为了国际强行法的最主要组成部分。
①国际人权法中的保护基本人权的相关规范
并非所有国际人权法规范都是国际强行法：仅只保护基本人权的国际人权法的规范具有国际强行法的绝对强制效力，而保护一般人权的国际人权法因其所保护的价值并不是最为核心和重要的，而仅具有一般效力。
由此，符合上述标准，构成国际强行法的国际人权法律规范包括：
第一，保护生命权（包括免受任意屠杀的权利和免受种族灭绝的权利）的国际人权法律规范；
第二，保护免受种族隔离的权利的国际人权法律规范；
第三，保护免受酷刑和其他有辱人格待遇的权利的国际人权法律规范；
第四，保护免为奴隶的权利的国际人权法律规范；
第五，保护免受奴役或强迫劳动的权利的国际人权法律规范；
第六，保护妇女和儿童免受贩运的权利的国际人权法律规范（参见白桂梅：“国际强行法保护的人权”，《政法论坛》，2004年3月）。
②保护国家基本利益的相关规范
保护国家基本利益的相关规范，在国际法中历史悠久，俯仰皆是。其中有很多在“国际强行法”这一新兴的法律制度出现之前就业已成为国际法的原则或者习惯。“和平共处五项原则”即为典例。
（二）传统的国际法三大分支
1.国际公法、国际私法和国际经济法的概念
国际公法（publicinternationallaw）是在国家间交往中形成的、主要是调整国家之间关系的、有约束力的原则、规则和制度的总体。
国际私法（internationalprivatelaw）是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的国际民商事法律关系并且解决国际民商事法律冲突的法律部门。
国际经济法（internationaleconomiclaw）是调整国际经济活动和国际经济关系的法律规范的总和，也就是调整国际经济交往中商品、技术、资本、服务的跨国交易流通中形成的法律关系的法律规范和法律制度的总和。。这里的国际经济关系并不限于狭义的国际经济关系——不同国家和国际组织之间的经济关系，而是包括了所有不同国家之间的个人、法人、国际组织之间的经济关系，亦即跨国经济关系。
2.国际公法、国际私法和国际经济法的基本原则
（1）国际公法的基本原则
国际公法的基本原则是指得到整个国际社会各国公认的，适用于国际法律关系的所有领域的，具有强行法性质的国际法核心和基础规范。
国际公法的基本原则主要源自：1945年《联合国》（尤其其第二条规定的七项原则）；中、印、缅三国于1954年首先倡导的和平共处五项原则；此外，还有其他一些国际文件，例如《亚非会议最后公报》，《给予殖民地国家和人民独立的宣言》等。
国际公法的基本原则主要包括：
A．国家平等原则。
任何国家都拥有，各国都有义务相互尊重。在国家组成的国际社会中，各国都具有平等的国际人格，各国在国际法面前处于平等地位。
②．不干涉内政原则。
任何国家或国际组织，在国际关系中，不得以任何借口或任何方式直接或间接的干涉本质上属于任何国家国内管辖的事件，即一国内政；也不的以任何手段强迫他国接受自己的意志，维持或改变涉过社会制度和意识形态。
③．不使用威胁或武力原则。
各国在其国际关系上不得以武力或武力威胁，侵害任何国家的政治独立和领土完整；不得以与任何联合国或其他国际法原则所不符的方式使用武力。
④．和平解决国际争端原则。
国家间发生争端时，各国都必须采取和平方式予以解决，禁止将武力或武力威胁的方式付诸任何争端的解决过程。
E．民族自决原则。
在帝国主义殖民统治和奴役下的被压迫民族有权自主决定自己的命运，摆脱殖民统治，建立民族独立国家的权利。
⑤．善意地履行国际义务原则。
国家对于由公认的国际法原则和规则产生的义务，应征成善意全面的履行。同时国家对于其作为缔约国参加的条约而产生的义务，也同样应善意履行。
（2）国际私法的基本原则
①．国家原则。
国家原则反映在处理涉外民事法律关系上，就是要贯彻独立自主的方针，合理地处理涉外民事法律关系的管辖权问题和法律适用问题。
②．平等互惠原则。
即在国际私法规范的制定和适用上都应体现彼此法律地位平等，互惠互利，反对以强凌弱，以大欺小。如在订立契约时要照顾双方利益，不得利用经济技术优势诱迫对方签订不平等协议；而且应从实际情况出发，使经济势力较弱的一方确实得到实惠。在外国法的适用上，特别是在赋予外国人一般民事权利方面，都应该是互惠的。当然互惠是相互的，相互的基础上采取报复措施，在国际私法上也被认为是合法的。互惠原则还包括在诉讼程序上相互对等地给予协助。
③．国际协调与合作原则。
促进世界各国在公平、合理、互利基础上的经济合作与发展的一种各国间的经济关系体系。加强各国剪得协调与合作，通过良性互动来解决国际纠纷，实现双赢甚至多赢。
④．保护当事人正当权益（尤其是弱方当事人）的原则。
国际私法规范是在各国人民进行经济与文化的交往中产生和发展起来的，它的适应也有利于促进各国经济和文化的交往。因此，在国际民事交往中，对双方当事人的正当权益应给予应有的法律保护。如果国际私法不能有效保护当事人的正当权益，国际经济、科学技术和文化交往便不可能正常开展。我国外商投资企业法明确规定保护外国投资者的合法权益，正是这一原则的体现。
E．为国家对外政策服务的原则。
国际私法历来是为国家对外政策服务的一个工具。对外政策是制定国际私法规范和处理涉外民事法律关系的指导。各国都是根据自己的对外政策来制定国际私法规范和订立条约的。社会主义国家的国际私法也同样要贯彻自己的对外政策，为工人阶级和广大劳动人民的利益服务。
（3）国际经济法的基本原则
国际经济法的基本原则主要包括：
①．国家经济原则
对于这个原则，可从以下三个方面理解：
第一，国家对本国境内一切自然资源享有永久。
《关于自然资源永久的宣言》把尊重东道国对本国自然资源的作为国家之间一切国际经济交往和经贸活动的前提。“侵犯各民族和各部族对本族自然财富和自然资源的各种自利，就是完全违背联合国的精神和原则，阻碍国际合作的发展，妨碍和平维持。”“每一个国家对本国的自然资源以及一切经济活动拥有完整的、永久的。为了保护这些资源，各国有权采取适合本国情况的各种措施，对本国的资源及其开发事宜加以有效的控制管理，包括有权实行国有化或把所有权转移给本国国民。这种权利是国家享有完整的永久的一种体现。”
第二，各国对境内的外国投资以及跨国公司的活动享有管理监督权。
《关于自然资源永久的宣言》和《各国经济权利和义务》强调：东道国对于本国境内的一切经济活动享有完整的、永久的，并且突出地强调对境内外国资本和跨国公司的管理监督权。
第三，本国对境内的外国资产有权收归国有或征用。
1962年，第17届联合国大会通过了《关于自然资源永久的决议》。它意味着在国际社会上开始普遍承认各国有权把外资控制的自然资源及其有关企业收归国有，或加以征用。但它同时规定：采取上述措施以行使其的国家，应当按照本国现行法规以及国际法的规定，对原业主给予适当的赔偿。1974年联合国大会第29届会议通过了《各国经济权利和义务》明文规定：每个国家都有权把外国资产收归国有、征用或转移其所有权。
②．公平互利原则
公平互利原则是国际公法中传统意义上的平等原则、平等互利原则的重大发展。
从“平等互利”到“公平互利”的转变，一字之差反映出的是整个价值追求和立法理念的巨大变迁：实质公平取代了形式公平。公平与平等的意义相近，但是，在某些特定场合，表面上看似平等，实际上不公平。有时候，表面上看似公平，实际上不平等。从政治角度上强调平等原则，还不能保证实现中，实质上的平等。发达国家往往以形式上的平等掩盖实质上的不平等。发展中国家开始从经济角度上、从实质上来审查传统意义上的平等原则，提出了互利原则，用以调整国际经济关系，从而使平等原则达到新的高度。
③．国际合作与发展原则
按照传统的重商主义观点：自己吃亏，对方肯定占便宜。如果自己占便宜，对方一定吃亏。国际合作以谋发展原则抛弃了这种狭隘的利己观点，提出在发展方面，国际合作是所有国家都应具有的目标和共同责任。要求国际大家庭的成员通过单独和集体的行为，为了全人类的共同利益和国际经济的持续发展在技术、资金、资源、贸易等方面相互合作，共同繁荣，反对武力和对抗，从而保证人类世世代代在和平和正义中稳步加速经济和社会发展。
强调全球各类国家开展全面合作，特别是强调发达国家与发展中国家合作，以共谋发展，是始终贯串于《建立新的国际经济秩序宣言》、《建立国际经济新秩序行动纲领》和《各国经济权利和义务》的一条原则。
3.国际公法、国际私法和国际经济法的调整对象
（1）国际公法的调整对象
国际公法的调整对象主要是，但并不限于国与国之间的政治、外交、军事等关系。
（2）国际私法的调整对象
一般认为，国际私法的调整对象就是具有国际因素的民商事法律关系，或称国际民商事法律关系，或称跨国民商事法律关系，或称国际私法关系。
这样的涉外民商事法律关系必须具备三个特征：
①．具有一个或一个以上的涉外因素。
具体表现为：其一，主体的一方或双方是外国的自然人、法人，或者是无国籍人，或者是外国国家。其二，法律关系的客体具有社外因素。其三，民事关系的产生、变更或者消灭的事实发生在外国。
②．存在法律冲突。
法律冲突亦称“法律抵触”，是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的现象。
③．这里的民商事关系是广义的。
它不仅包括无权关系、债权关系、知识产权关系婚姻家庭关系和继承关系等，也包括公司关系、票据关系、海商法关系、保险法关系和破产法关系等。
对于国际私法调整对象的范围在学术上历来有争论。普通法系国家的学者大都认为，国际私法的范围限于管辖权规范、冲突规范，以及承认和执行外国法院判决的规范。法国学者认为，该范围包括国籍规范、外国人的法律地位规范、法律适用规范、管辖权规范。德国、日本学者认为，国际私法的范围仅限于冲突规范，即只解决法律冲突问题。
（3）国际经济法的调整对象
国际经济法的调整对象既包括国际法上的经济关系，又包括国内法上的涉外经济关系；既有公法的关系，又有司法的关系；既有横向的关系，又有纵向的关系。其调整对象的范围具体包括：
①．有关国际货物贸易的法律规范和制度
②．有关国际服务贸易的法律制度和法律规范
③．有关国际投资的法律规范和制度
④．有关国际知识产权保护的法律规范和制度
E．有关国际货币与金融的法律规范和制度
⑤．有关国际税收的法律规范和制度
⑥．有关国际经济组织的各种法律规范和制度
4.国际公法、国际私法和国际经济法的组成部分
国际公法、国际私法和国际经济法的组成部分与其调整领域大致一致，对于不同对象进行调整的原则和规则构成其不同的组成部分。
1.国际公法的组成部分
国际公法的组成部分主要包括海洋法、国际航空法、外层空间法、国际环境保护法、国际法、引渡庇护法、国际人权法、外交关系法、领事关系法、条约法、战争与武装冲突法。
2.国际私法的组成部分
国际私法由以下部分组成：
①．外国人的民商事法律地位规范。
外国人的民事法律地位规范指规定外国人在内过可以享有哪些民事权利、承担那些民事义务以及在涉外民事活动中享有那些民事待遇的规范。它在罗马法中的“万民法”中就已出现，是国际私法产生的前提。
②．冲突规范。
又称法律适用规范、法律选择规范。这种规范是指某种涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。冲突规范不进食国际私法中最古老的规范，也是国际私法中最重要、最核心的规范。
③．国际统一实体私法规范。
国际统一实体规范是国际条约和国际惯例中具体规定涉外民事法律关系当事人的实体权益与义务的规范。
④．国际民商事争议解决规范。
国际民商事争议解决规范是一种程序规范，该规范是指以过司法机关或仲裁机构在审理涉外民商事案件时，转蛮实用的程序规范。它的任务在于解决涉外民事纠纷中的司法冲突，特别是司法管辖权、域外送达司法文书、域外调查取证以及承认和执行外国法院判决、仲裁裁决等问题。
3.国际经济法的组成部分
作为一个相对独立的综合法律部门，国际经济法主要由以下各具体的法律部门或部分构成：国际贸易法，国际技术转让法，国际投资法，国际税法，国际金融法，国际经济组织法，国际知识产权法，国际商事仲裁法，以及国际海事法的有关部分等。
这些法律又可以依其性质分为两大部分：
①．微观的交易法。
国际经济法中的微观交易法调整横向的经济关系，就是平等主体之间的经济关系。当事人之间地位平等，实行意思自治。
这类法律例如国际货物贸易领域中的《联合国国际货物销售合同公约》，《英国1893年货物买卖法》，属于私法或曰任意法。
②．宏观经济管理法。
国际经济法中的宏观经济管理法是政府对国际经济领域活动进行管理与宏观调控过程中形成的法律，法律关系主体之间的关系是管理者与被管理者的关系。也就是纵向的关系。当事人之间的关系是不平等的，体现国家对国际经济经济活动的干预。
这类法律例如，货物贸易领域中的世界贸易法律制度，各国国内贸易管理法，它们是公法，是强制法。
四、国际法各大分支间的关系
（一）国际强行法与国际法的传统分支之间的关系
1.国际强行法与国际法传统分支之间的联系与区别
（1）国际强行法与传统国际法分支之间的联系
①．均属于国际法法律体系。
②．有着某些共同的法律渊源——如国际法原则和部分国际条约。
④．调整对象重合——国际强行法所调整的法律规范亦为国际公法中的条约法所调整；国际强行法所调整的各种行为也同样依其不同领域受到国际公法、国际私法和国际经济法的调整。
③．目标价值相互联系——国际强行法所保护的最为核心、基础和重要的价值在国际公法、国际私法和国际经济法中都的到了体现、展开和具体化。二者一脉相承。
（2）国际强行法与传统国际法分支之间的区别
①．强制力不同
国际强行法有着绝对的强制力，无论是法律规范还是行为，一旦违背之，直接导致无效。但传统意义上的国际公法、国际私法、国际经济法并没有这样的绝对强制力。
②．适用范围不同
国际强行法的适用范围具有绝对的普遍性，任何国际社会成员都必须遵守之，概莫能外。但国际公法、国际私法和国际经济法却没有这样的绝对普遍性，只是各缔约方遵照自己签署的条约遵守条约义务即可。当然，不可否认，国际公法中非属于国际强行法的国际习惯的适用范围也是具有一定的普遍性的。
④．目标价值不同
国际强行法保护最核心、最基础、最重要的价值——如基本人权，国家的基本利益等。而国际公法、国际私法、国际经济法所保护的是一般性的价值，是国际强行法所保护的价值的具体化和展开。
③．利益基础不同
国际强行法为整体国际社会，而非个别国家或国家集团，的利益而存在。一般的国际公法、国际私法、国际经济法作为条约缔约各方协调的产物，往往仅仅顾及条约签署各方，而非整体国际社会的利益。
2.国际强行法与国际法传统分支之间的位阶关系
简言之，国际强行法是国际法传统分支的上位法，具有最高的法律效力，处于国际法法律效力位阶金字塔的最顶端。国际强行法的产生，使得原本松散的国际法体系呈现出类似国内法的清晰缜密的垂直效力体系——这也正是国际强行法被誉为“国际宪法”、“国际最高法”的原因——国际强行法统领着整个国际法法律体系：
首先，任何国际公法、国际私法、国际经济法的现有法律规范，只要与国际强行法相违背，都归于无效。
其次，任何新的国际公法、国际私法、国际经济法法律规范的制定，都必须要遵守国际强行法的规范。
（二）国际法三大传统分支之间的关系
1.国际公法、国际私法和国际经济法之间的联系与区别
（1）国际公法与国际私法的联系与区别
国际公法与国际私法的联系是：
①．所调整的社会关系都具有国际性。
②．法律渊源有重合。
国际条约和国际惯例已成为国际私法的重要渊源，并有趋势表明国际条约作为国际私法的渊源将占越来越大的比重。
③．法律作用相一致。
国际公法和国际私法的作用都在于划分国家之间的效力范围。
④．部分原则制度一致。
二者有着很多一致的原则和制度，诸如条约必须信守、原则、平等互利原则、互惠原则等等。
国际公法与国际私法的区别是：
①．调整对象和主体不同。
国际公法是以各国家间的政治、军事、经济、外交关系为调整对象的，而国际私法则是以不同国家间的自然人、法人间的民事法律关系为调整对象的，与国内民法所调整的社会关系具有同样的性质。
②．法律渊源不同。
国际私法的主要渊源是国内法，统一实体法数量不多，而且只在少数国家生效；而国际公法的渊源主要是国际条约和国际惯例。
③．法律规范的制定和适用范围不同。
国际法是国家间协议的产物，具有普遍的约束力，而国际私法主要是由一国的立法机构制定的，不具有普遍的约束力。
④．争议解决的方法不同。
国际公法上的争议，一般都是通过国家间的谈判、斡旋、国际调查、国际仲裁以及国际法院来解决，而国际私法上的争议属于民商事法律争议，其案件大都由有关国家的法院和仲裁机构来解决。
（2）国际公法与国际经济法的联系与区别
国际经济法与国际公法的联系主要是：
①．某些一般性的法律原则是共同的。
国际经济法与国际公法上的某些一般性原则是共同的。这些原则主要有：国家原则；平等互利原则；有约必守原则；等等。
②．法律主体的部分重合。
诸如国家和国际组织等，既是国际经济法的主体，也是国际公法的主体。这表明，国际经济的主体与国际公法的主体是部分重合的。
③．法律渊源的部分重合。
条约和国际惯例等既是国际经济法的渊源，也是国际公法的渊源。这表明，国际经济法的渊源与国际公法的渊源是部分重合的。
国际经济法与国际公法的区别主要在于：
①．国际经济法与国际公法主体不同。
国际经济法的主体包括国家、国际组织、自然人、法人和其他经济组织等。国际公法的主体则仅包括国家、国际组织等，并不包括自然人、法人和其他经济组织。
②．国际经济法与国际公法调整对象不同。
国际经济法的调整对象是广义的国际经济关系，即存在于各种国际经济法主体之间的国际经济关系，而并非仅仅是国家、国际组织之间的经济关系。国际公法的调整对象是则是国际公法主体之间的国际关系。
③．国际经济法与国际公法渊源不同。
国际经济法的渊源既包括国际渊源，也包括国内渊源。而国际公法则仅包括国际渊源。
（3）国际私法与国际经济法的联系与区别
国际经济法与国际私法之间的联系主要是：
①．法律主体的部分重合。
自然人、法人和其他经济组织，既是国际经济法的主体，也是国际私法的主体。所以，国际经济法的主体与国际私法的主体是部分重合的。
②．调整对象的部分重合。
作为国际私法调整对象的国际民事关系可以分作两部分：国际财产关系和国际人身关系。
在国际财产关系中，有很大的部分属于国际经济关系，因此这部分国际财产关系同时亦是国际经济法的调整对象。所以，国际经济法的调整对象与国际私法的调整对象在这晨是部分重合的。
③．某些共同的法律渊源。
国际经济法和国际私法都既有国际法律渊源，又有国内法律渊源。具体地，国际条约、国际惯例、国内立法和判例等，既是国际经济法的法律渊源，也是国际私法的法律渊源。
国际经济法与国际私法的区别在于：
①．国际经济法与国际私法主体不同。
国际经济法的主体包括国家、国际组织、自然人、法人和其他经济组织等。但是，在通常情况下，国际私法的主体只是自然人、法人和其他经济组织。一般地，国家和国际组织不是国际私法的主体。只是在国家和国际组织作为国际民事关系的当事人的特殊情况下，国家和国际组织才有可能成为国际私法的主体。
②．国际经济法与国际私法调整对象不同。
国际经济法的调整对象是一般的国际经济关系。而国际私法则是通过解决法律适用问题来调整国际民事关系。
③．国际经济法与国际私法的法律规范不同。
国际经济法的法律规范主要是实体规范，也包括若干有关的程序规范。而国际私法仅由法律适用规范和有关法律适用的制度构成。
④．国际经济法与国际私法的调整方法不同。
国际经济法是通过直接调整方法来调整国际经济关系法。但是，国际私法则是通过间接调整方法（即通过确定支配一定的国际民事关系的法律）来调整国际民事关系的。
2.国际公法、国际私法、国际经济法之间的位阶关系
国际公法、国际私法、国际经济法均属国际法法律体系。
一般来说并不因为某一法律属于该三大国际法分支中的某一支而别具优先效力。但应当注意的是，由于国际法学说的发展是一个渐进过程、由于国际强行法的调整对象往往被认定为传统的国际公法的调整对象，又由于国际强行法尚未完全地从传统的国际公法中脱颖而出，所以，许多国际公法当中的国际强行法——尤其是国际习惯和国际人权法中的相应部分，因为所保护的是最为基本、最为重要的价值——如基本人权和国家的基本利益等，而具有优先的效力。对于应当归类于国际强行法但现在仍然寄生于国际公法中的调整对象的保护，由于它们在实际上隶属于国际强行法，所以，国际公法中的其他法律规范以及国际私法和国际经济法，都是不能违反的。
结论
国际法与国内法是两个相互并列但却相辅相成地隶属于整个法律体系的有机组成部分；它们之间的位阶关系必须根据具体情况来加以确定；
作为与国内法相对应的法律体系，国际法是由国际强行法以及传统的国际公法、国际私法和国际经济法三大分支所构成；
在国际法体系中，国际强行法以及国际公法、国际私法和国际经济法有着各自不同的概念、基本原则、调整对象和组成部分；它们既同属于国际法法律体系并具有有机的、内在的相互联系，同时又相互区别。当我们在确定国际强行法的最优地位、强调国际公法、国际私法和国际经济法都必须遵守国际强行法的规定时，必须清醒地认识到：在国际公法、国际私法与国际经济法之间，不存在被绝对遵循的优先适用关系；三者之间在适用时的排序问题，必须根据被适用法律的立法目的及其价值取向，来做出具体的分析和回答。
附：国际法的热点问题及其评述
当今世界，无论是在理论界还是在实践中，国际法的热点问题比比皆是。只有厘清上述关系，才有可能解开国际法的种种理论和现实的难题。
（一）国际公法的热点问题及其评述
1.中国民间对日索赔问题
中国民间对日索赔是指在二战期间因日本政府或企业等所实施的违反国际人道主义法和相关国内法的严重犯罪行为而遭受人身、财产和精神方面损失的中国国民或其遗属，向加害者提出的要求其承担对受害者进行赔偿和其它民事法律责任的诉讼。中国民间对日索赔运动在进入第19个年头的今天，遭遇到极其严峻的局面。2007年4月27日日本最高法院第一法庭和第二法庭分别对山西“慰安妇”案和西松建设公司案，6月15日该法院第二法庭又对三菱等公司案做出终审判决，前者以中国政府已根据《中日联合声明》放弃了其国民的对日索赔权，后者以法定索赔权20年的请求时效即除斥期间已过为由，判我国民败诉。在中国民间对日索赔问题上，围绕着中国政府是否已放弃其国民的索赔权问题，中日两国之间一直存在争议。在4月27日上述两判决做出的次日，中国外交部新闻发言人就指出：“日本最高法院就《声明》做出的解释是非法的、无效的。”实际上早在1992年3月21日中国外交部新闻发言人答记者问时就表示：“中国政府在《中日联合声明》中表示，赔偿问题已经解决，一部分中国被害者与日本的当事者接触，我们不干涉。”1995年3月钱其琛外长再度明确指出：“中国尽管放弃了国家赔偿，但并没有放弃民间赔偿。”
但其实问题的关键并非国家是否放弃赔偿的请求，而匆匆断言外国法院的解释的非法无效，表明政治立场外，于法律程序中并无裨益，也略显牵强。
其实，问题的关键乃在于，日方法院不动声色的用“民事诉讼”偷换“民间诉讼”。虽然两个概念仅一字之差，却在含义和效果上有着天壤之别：民间诉讼仅说明该诉讼来自民间而非由国家出面，但诉讼的性质并不因此受到局限。而民事诉讼则严格限定了诉讼的性质是民事的，而非其他，从而诉讼当中所适用的一系列规范也就是民事诉讼所特有的规范。
于本案中，该诉讼所涉及的慰安妇的人身权是国际社会所公认的应受宪法保护的基本人权，而非受民法保护的一般的民事权利。故，该诉讼的性质也绝非普通的“民事诉讼”，而是“宪法之诉”。又因对于基本人权的保护并没有所谓时效限制，所以20年的民事诉讼请求权时效于此完全没有适用之余地。
基本人权受到国际强行法的保护，任何损抑基本人权的行为都应违背国际强行法而无效。这才是日本法院的解释非法无效的真正原因。
2.保护在外本国国民的国际法制度及我国的对策
国际法上，一国国民的人身或财产在国外受到侵害时，根据属地管辖的原则，首先涉及在居留国的当地救济问题，但是,根据属人管辖的原则，国籍国有权对其国民进行外交保护和领事援助，这对纠正可能出现的不充分的当地救济和确保其国民获得公正的当地救济有着重要的作用。随着中国与世界各国的交流日益频繁，在国外的中国国民的人身和财产的保护问题已成为一个必须认真对待的问题。
当属地管辖和属人管辖发生冲突时，找到一个双方都能接受的恰当平衡点是解决问题的不二法门。国际强行法法律制度便为这一问题的解决提供了这样一个平衡点。
国际强行法的识别标准之一便是：为了整个国际社会的利益，为各国际社会成员所公认。可见，凡国际强行法所保护的客体在任何国际社会成员间都不存在争议。具体到外交保护和领事救援当中，上述客体便是在外本国国民的基本人权。
故，当一国国民的基本人权在国外受到侵害时，而基本人权的保护既为各国所公认并为国际强行法所肯认，则国籍国对其进行外交保护和领事救援，该居留国应无异议。
3.反对恐怖主义与国际人权保护
恐怖主义活动是人类社会矛盾冲突的一种极端表现形式，具有极大的破坏作用。自2001年美国纽约9•11事件后，恐怖主义对当今世界的安全与稳定所带来的威胁愈益引起了世界各国关注。现时代的恐怖主义活动不区分平民、非政治军事设施，只求通过杀伤的结果引发轰动效应，希冀其他政治力量和国际社会关注其主张或物理存在。正因为如此，世界各国不仅在道义上严厉谴责恐怖主义活动，更是积极采取措施针对恐怖主义采取行动，甚至成为了世界范围内的共同行动。反对恐怖主义的主要目的在于维护人类社会的生存和生命的安全。
无论是在事后追惩还是事先预防恐怖主义活动时，相应的公共权力机构都可能采取远远超越常规的手段和措施。例如，在立法上赋予管制机关更大的执法权限，赋予其在通常情况下不会允许的执法手段和措施，规定更为简化的执法程序，准许进行秘密审判或者简化审判程序等等。这一方面会对普通人的自由和权利进行更加严厉的限制，另一方面可能会不适当地乃至专断地剥夺通常情况下犯罪分子所享有的权益，再者，当在国外发动反对恐怖主义活动时对他国人的权利有可能造成侵犯。有鉴于此，必须寻求反对恐怖主义和保护人权之间的适当平衡点。
该平衡点的寻找，往往需要就具体场景具体分析，基于不同的具体情况，对反恐行动所损害的私人权利和所保护的公共安全进行价值称量，优先保护较大的价值量，但同时也兼顾较小的价值量，做到措施得当，手段适宜，并当情况发生变化时做出相应的调整。
4.引渡制度中的和人权
作为国际刑事司法协助的最基本形式，引渡在当前惩处与防范国际犯罪的实践中发挥着越来越重要的作用。随着全球一体化进程的加快以及犯罪呈现出的更广泛的国际性，将逃到国外的嫌疑犯交付审判，关系到所有国家的利益。这种客观现实对引渡提出了更高的要求，那就是进一步加强合作，扩大引渡的适用。另一方面，随着人权国际化的加深，人权介入引渡制度并对其产生巨大的影响，表现在国际实践中，被请求引渡的国家以保护人权为由拒绝引渡的事件时有发生。引渡是被用来弥补由于地域对一国刑法的限制及司法原则的不同而造成的法律漏洞的国际刑事司法协助形式，是以尊重请求引渡的国家的司法为基础而产生的。因此，如何正确看待引渡制度中的与人权问题以及国家之间如何在惩罚犯罪与保护人权之间寻求平衡成为急需澄清的国际法理论问题。
和人权的孰大孰小的比较并非新鲜的议题。但任何简单妄断都是不负责任的敷衍，是在将复杂的问题简单化。当二者相冲突时，应当首先判断冲突的双方是否均为受到国际强行法保护的最核心、最基本、最重要的价值：若一方是，而另一方仅为一般价值——如重要的和一般人格权发生冲突，则当然代表最核心、最基本、最重要价值的权力（利）更为优先；若双方均为最核心、最基本、最重要的价值——如重要的与基本人权发生冲突，则应根据具体情况具体分析何者的价值量在该具体案件当中更大，从而在保证双方都存在的前提下优先保护更大的价值量。
5.钓鱼列屿归属问题
近年来随着中日间东海问题逐渐升温，归属和划界效力问题日渐引起关注，为从国际法上对的归属进行客观的论证，可以通过对目前中日双方业已公开的证据（包括学术著作和政府已公开资料）的详尽梳理，阐明1895年前后中日双方围绕所发生的历史事件的真实面貌，并在还原历史事实的基础上依据现代国际法理论对属于中国先占取得的领土的结论进行论证。
领土完整作为国家的基本利益，受到国际强行法的保护。然而现实问题却往往并非仅仅是法理的推导，更涉及许多事实的认证。故此，必须在掌握充分的事实和证据的基础上，诉诸法律，保卫疆土。
6.日本“入常”的国际法问题
2005年，日本以联合国安理会改革为契机寻求进入安理会并成为常任理事国，即“入常”的努力，终因其与巴西、德国和印度组成的“四国联盟”的扩大安理会提案由于各种原因未能提交联合国大会而告一段落。但是，有关日本“入常”问题又有新的传闻，即去年9月25日，美国总统布什在联合国大会发表演讲时称，愿意考虑扩大现有15个理事国的联合国安理会，并且，“日本完全具有成为常任理事国的资格。”日本新任首相福田康夫也对此做出积极反应，在3天后通过电话举行的日美首脑会谈中向布什表示感谢，并在去年10月1日的国会施政演说中明确表示“将以成为常任理事国为目标。”但是，“入常”的标准是什么？程序又是什么？日本能否“入常”？对于这些问题的思考不仅应从《联合国》的规定和联合国的相关实践的视角进行，更应该探求规则背后的真正价值和秩序，这样方能寻求到正确的答案。
7.国际法不加禁止行为所产生的损害性后果的国家责任
国家责任历来是国际法上非常重要,也是非常困难的问题。外交实践中涉及国家责任的场合很多,例如,我们经常看到和听到的外交照会或声明中经常提到的对某种状况所产生的严重后果对方必须承担全部责任,就是指的国家责任问题。本文旨在通过对传统国家责任在新形势下的局限性和“国际法不加禁止行为所产生的损害性后果的国家责任”的法律依据的分析,阐明国际法不加禁止行为所产生的损害性后果的国家责任制度在国际法的渐进发展过程中所具有的重大意义。
8.国际犯罪及其责任
国际犯罪及其责任制度是作为国际法新分支的国际刑法的主要内容之一。这一制度的建立和发展从一个侧面反映了现代国际法的进步。到目前为止，国际犯罪及其责任的制度仍处于不断发展与完善的阶段，有些问题，特别是关于国家的国际犯罪及其责任的问题，无论在理论上还是实践上，尚存在很大的争议。这就需要我们对此问题作出进一步深入研究。
（二）国际私法的热点问题及其评述
1.中国国际私法的法典化问题
国际私法作为构建国际民商新秩序的规范给者，不得不把汲取了人权价值的基本理念进一步向前推进。人权的普世价值要在调整国际民商事关系的国际私法中得到贯彻必须使国际私法与人权法的发展联系起来。推进我国国际私法立法向法典化方向发展，制定颁布中国的国际私法法典，将是促进中国国际私法走人本化道路的有力武器。法典化的一个目标就是实现法律适用的确定性、稳定性和可预测性,具体在国际私法领域就是实现法律选择的确定性、可预测性和判决结果的一致性。
2.中国的区际法律冲突问题
内地和港澳台地区之间的经济交往在我国具有重要意义。但是由于历史原因，我国大陆和港澳台地区的法律制度差异极大，在一个国家之中形成了四个不同的法域。和世界其他国家的区际法律冲突相比，我国的四法域之间的法律冲突广泛而深刻，从法律意识形态、司法理念、法律基础原则到具体制度和概念都存在巨大的差异。同时，根据我国宪法和港澳地区两个基本法的规定，除了必须遵守特定的宪法规范以外，各个法域是平等的，各法域的法律无所谓阶位效力的高低或特别优先适用的关系，这就排除了制订全国统一的实体法或冲突法解决法律冲突的可能性。因此，尽管学者们在理论上提出了解决区际法律冲突的多种模式，但在现阶段，我国区际法律冲突仍主要通过冲突法处理。具体而言，各法域可以类推适用国际私法，也可以制定独立的区际私法来处理区际法律冲突问题。无论哪一种方法，都建立在国际私法基础之上。
中国对香港和澳门特别行政区恢复行使后，“一国两制三法系四法域”的政治法律格局遂在我国形成，由此使我国区际法律问题越来越为理论界及实务部门的广泛关注。公共秩序保留制度对维护本国利益起着最后一道“安全阀”的作用，在国际私法上得到了世界各国的肯定。而公共秩序保留制度在解决区际法律冲突中作用以及该制度在我国区际冲突中的运用等问题，已经引起了人们的普遍关注。
3.欧盟国际私法问题。
从二十世纪中期以来，欧洲共同体与欧洲联盟在经济整合与进一步之内政与外交、共同安全等政策之协调上，其成就为吾人所有目共睹。而其中欧盟国际私法之发展，不但丰富了国际私法之学理，特别是法源部分；其也为各国迈向统一国际私法之目标，做了最好之见证。欧共体法与欧盟法之发展，影响了欧盟各成员国国际私法处理的各项议题：管辖权冲突问题、法律适用冲突问题与判决之相互承认与执行问题。而进一步从传统国际私法法律适用冲突之类型观察，欧共体/欧盟之国际私法处理了关于欧共体法/欧盟法与成员国法之冲突以及各成员国之间法律冲突，以及欧共体法/欧盟法与欧盟外第三国之法律冲突。此等准据法之决定，从适用主体来看，有欧洲法院与欧盟成员国法院，从适用对象来看，有可能是欧盟条约或欧体条约、欧体规则或指令，或是欧盟各成员国国内法，甚至欧盟以外之其它国法，因此欧盟国际私法在准据法适用上，变的复杂无比。
4.根据《纽约公约》执行外国仲裁裁决的最新发展
近些年来，一个颇为明显的趋势是跨国商事纠纷的解决越来越依赖于国际仲裁的方式。仲裁的快捷、保密和高效等性质往往被认为是选择仲裁而非诉讼以解决纠纷的原因。然而，与诉讼相比，仲裁真正无可争议的优势在于仲裁裁决根据《承认和执行外国仲裁裁决公约》（下称《纽约公约》或《公约》）或巴拿马《公约》在几乎全球范围内的可执行性。《纽约公约》现在已有132个缔约国，根据该《公约》，外国仲裁裁决得到了广泛的执行。
（三）国际经济法的重要争议问题及其评述
1.转基因农产品贸易的法律问题
农业转基因技术的发展一方面为保障农业的可持续发展，解决世界温饱问题提供了一定的途径，另一方面其安全性也受到了各国的关注。转基因农产品的商业化，使农业转基因生物正日益成为国际贸易的一个组成部分。各国从不同的经济、政治立场考虑，出于对转基因产品潜在的对环境和生物多样性的危害的担忧，纷纷出台了有关农业转基因生物进口的贸易规则。我国也于2001年正式颁布了《农业转基因生物安全管理条例》，并于2002年3月20日正式实施与其配套的管理办法，这些贸易规则一出台，便成为了国际贸易界关注的热点。
2.信息时代著作权国际保护的发展与调整
在全球经济发展进入了信息时代，网际网络的应用已成为信息时代的推手。随着信息科技与网际网络的革命性发展，知识及信息的获得、传播、储存及应用更加便捷，因此整个人类生活及经济型态也伴随着科技与创新的应用与发展而产生了新风貌。由于多数的著作本身即属于信息的一种，因此，以数字方式创造及利用著作，是二十世纪以来最重要的趋势之一，而以网际网络的应用与利用，颠覆了传统著作的使用，致使著作权法有必要因应网际网络数字化科技发展而作调整。
3.跨国公司的国际人权责任
跨国公司的国际人权责任问题是国际法研究中的新课题，由于跨国公司在进军世界的同时往往伴随日益严重的侵犯国际人权行为，并在一定程度上影响世界的和平与稳定，因而揭示这一问题产生的根源，找出解决这一问题的法律途径，以防止或减少其对国际人权的继续侵害，维持和谐的世界秩序，便显得日益重要和迫切。
4.国际融资租赁法律问题研究
国际融资租赁是国际金融领域的一个新生事物，它的产生和发展是战后国际金融资本与产业资本迅速结合并扩张的产物，是国际市场竞争日益激烈的结果，促销是融资租赁存在和发展的源泉，也是区别于其他金融工具的重要功能。融资租赁这种新型交易必然有其独特的法律关系，而国际融资租赁法律关系则更为复杂。与其他金融法律理论相比，国内外关于国际融资租赁法律问题的研究还尚欠成熟。
5.欧盟共同农业政策改革与WTO多哈回合谈判
欧盟共同农业政策（CAP）是欧盟实施的第一项也是最重要的一项共同政策，40多年来，在内外压力下，它经历了多次调整和改革。2004年8月，世贸组织成员达成了多哈回合框架协议。在核心领域农业问题上，包括美国、欧盟和日本在内的发达成员承诺将最终取消出口补贴，大幅度削减国内支持，实质性改进市场准入条件。如何与WTO新的自由贸易协议相协调，欧盟共同农业政策面临着新的挑战。
6.从欧盟竞争法看中国的反垄断法
中国加入WTO后,面临着和世界经济全面接轨,却存在着一个巨大的法律真空,即缺乏对竞争机制的全面有效保护。无论是从生存还是发展的角度出发,中国都急需制订一部竞争法。欧盟竞争法虽然来源于美国反垄断法的思想,但是它吸收了其内部成员国的国内法的合理内核,同时兼顾两大法系的协调问题,顺应竞争法的新的发展趋势。毫无疑问,欧盟竞争法对于中国的反垄断立法具有一定的启示和借鉴意义。
7.国际税收公约
国际重复征税历来是国际税收关系中的焦点、难点问题，尤其是在全球经济日益呈现一体化的今天，此问题更显突出。国际组织与各国政府近几十年来一直致力于解决这一对国际经济关系至关重要的课题，但至今尚未获得彻底解决，仍需我们作进一步的探讨与研究。
8.WTO争端解决机制问题
概念分析论文范文第3篇
一、问题的提出
“行、食、住、游、购、娱”,被简称为旅游六要素,在今天的旅游业界已是个应用得非常普遍的概念,这还有必要提到理论层面进行研究吗?本文的回答是肯定的。旅游六要素无疑属于旅游产业的范畴,从逻辑上说旅游产业的理论依据是旅游学。而旅游学的基本框架又是什么呢?我们翻阅不同版本的《旅游概论》、《旅游学概论》,基本上都是从什么是“旅游”和什么是“旅游者”讲起,然后不可回避地都要涉及到对旅游六要素这一基本内容展开论述,这说明旅游六要素在旅游学的基本理论框架中已经存在,但长期以来对旅游六要素理论属性的评价则非常含糊。也许是人们感到旅游六要素的提法太通俗之故,其实许多深奥的理论都可以借用通俗语言加以阐述。由于旅游六要素的理论属性问题不明确,引发相关的问题是,早先就有学者提出了“真正称得上旅游理论的理论没有形成”[1],就是到今天仍有人认为“旅游理论研究脉络不清”[2],“旅游研究出现泛化倾向,学术群体之间缺乏学术认同感”[3],等等。那么,是什么原因导致人们对旅游学理论的认识不到位或缺乏认同感?如果问题果真如此,又怎样解释我国20多年的旅游产业辉煌竟是在没有理论或理论“脉络不清”的情况下取得的呢?如果问题不是如此,旅游学的理论体系又在哪里?笔者认为,人们高度关心的这些问题或多或少与旅游六要素的理论属性问题有关,探讨旅游六要素的理论属性问题也就具有重要意义,本文借此谈谈个人看法,权作抛砖引玉。
二、“六要素”提出过程回顾
为了进一步探讨旅游六要素的理论属性问题,这里有必要先就旅游六要素发生过程及其在旅游实践发展指导作用作一简略回顾,归纳以往大体可分以下三个阶段:第一阶段(1978-1984年):“三要素”提出阶段。改革开放是我国旅游产业的催生婆。当时面对突如其来的旅游热潮和仓促上马的从业人员队伍,业界急于首先要解决“什么是旅游和怎样办旅游”的问题。1980年何礼荪先生提出了“旅游三要素”,系指饭店、交通和服务[4]。可能是三要素中的“论文格式服务”一词显得比较笼统,另有专家在1983年天津人民出版社出版的《旅游概论》中将“旅游三在素”解释为旅行社、交通、饭店[4]。与此同时,我国学者们从国外发达国家翻译过来一些旅游著述,如土井原的《旅游业入门》[5]、M•马特勒的《国际旅游地理》[6]等。这些国外旅游著述中都无一例外地重点论及到旅游业与交通、饭店、餐饮、娱乐业之间的密切关系,但没有将旅游诸要素提炼出一个简明扼要的综合性概念体系,因而这些著述在理论上的阐述还有欠缺。第二阶段(1985-1990年):“五要素”提出阶段。1985年黄辉实著的《旅游经济学》中提出了旅游五要素的概念,即“吃、住、游、行、买”[7]。1987年,我国的《旅游学刊》、《旅游论丛》分别由内部试刊转为公开发行,在这两个刊物上,于英士[8]、谢长淮[9]、李治莹[10]、佘培等人各自发表文章,都使用了旅游“五要素”一词:“吃、住、行、游、买”,说明五要素的提法在当时得到学界的普遍承认,虽然流行的时期不长,但已是今天“六要素”的前身。第三阶段(1991-现在):“六要素”提出和普遍使用阶段。1991年以孙尚清主持出版的《中国旅游经济发展战略研究报告》为标志,提出了“行、住、食、游、购、娱”六要素概念[11]。此后一直沿用至今,并大量出现在旅游专业的教科书中,如国家旅游局人事劳动教育司编写的《旅游概论》[12]等教材都把旅游六要素摆到基础理论的位置。通过对上述三个阶段的回顾,进一步能说明以下几个方面的特征:11概念提出的滞后性我国旅游业起步于20世纪70年代末,而“六要素”概念是20世纪90年代初才明确提出来的,反映概念的产生滞后于实践,而理论滞后实践是社会科学研究领域中一种常见的现象。这里的原因有二:一是我国长期的短缺经济一直对旅游活动持否定态度,造成旅游基础设施建设的严重滞后,旅游六要素最初的提出是针对旅游业发展必需要具备的基础设施配套条件而言的;二是理论的产生需要经历一个在实践与认识间的反复筛选过程,过程需要时间,六要素的出台也不例外。21旅游实践的指导性“六要素”提出的历史背景正是我国旅游业起步时期,对什么是旅游和怎样办好旅游等基本问题需要有一个通俗的理论来统一大家的认知。“六要素”的提出为指导人们去认识、兴办旅游业发挥了启蒙作用,为人们构架旅游产业链提供了基本范式,所以“六要素”概念一经提出便很快得到普及,它对旅游产业实践所发挥的巨大作用是难以估量的,这足以证明旅游六要素完全具有理论的指导属性。31体系形成的完善性今天的“六素说”理论,是由过去的“三素说”、“五素说”发展来的,每进入一个新的“要素说”发展阶段都是以结构性地增加一两个基本要素单元为标志。在“五素说”阶段,“娱”的要素还没有提高到产业要素的地位,造成了对文化产业效益的流失和旅游者对单调夜生活的不满。在“三素说”时期,因缺失“娱”和“购”两个要素,旅游产业效益的流失更大,可见,旅游六要素理论的提出是经过了旅游业不断实践、摸索和完善过程而逐渐形成的。41理论术语的稳定性随着科学技术的飞速发展,今后促进旅游生产力发展的要素可能还会增加,例如旅游业对移动通信和数字化网络技术的依赖程度就已经越来越深,有没有必要用旅游七要素来代替旅游六要素呢?本文的回答是否定的。因为今天的旅游六要素已成为代表旅游产业基本构架的固有术语,出于应用的需要已没有必要修改。
三、旅游六要素具有理论的属性
讨论旅游六要素是不是具有其理论的属性,仅仅回顾它的发展过程是不够的,还必须要站在理论的层面上研究它的“概念和原理体系”,因为理论就是“概念、原理的体系,是系统化了的理性认识”[13]。11研究对象每一个产业都有自己所对应的学科研究领域及其特定的研究对象。旅游六要素作为旅游学独有的研究对象是其他学科无法取代的。除了旅游学
之外,没有一门别的学科能系统地把旅游六要素及其相关现象的发生和发展规律作为自己特定的研究对象。21合成性的原理体系旅游六要素本质上是指组成旅游产业的基本构架和产业链而言。早在旅游业出现以前,六个要素就各自独立并长期存在了,但有了六个要素不等于自然而然就有了旅游业,在合成以前的六个要素是不能称其为旅游六要素的,所以六要素和旅游六要素是两个概念。正是因为现代社会具有以前没有的一种动力能将六要素有机聚合成为现代旅游产业,如同氢、氧两个元素化合成水的原理一样,旅行社把六个要素串起来就化合形成了全新的旅游业事物,相当于由若干基因合成为旅游产业生命的新机体一样,将旅游六要素合成为旅游产业的内在动力就是旅游六要素理论属性的所在。31层次性的学科体系旅游六要素远不是旅游学研究的全部。旅游学科体系结构由三个层次的系统组成(见图1):一是主体系统,旅游六要素;二是动力系统,驱动六要素合成与形成旅游产品的动力;三是支撑系统,由相邻学科和相关部门支撑起来的旅游学范畴。进一步解析旅游学的层次性结构体系,有利于探讨目前旅游基础理论研究中常遇到的两个问题:第一是觉得旅游学理论提得太多,使人感到无所适从。多见到的有“体验论”、“经历论”、“产业论”、“文化内涵论”,等等,其原因是只看到系统中的一个动力,而实际上的驱动旅游六要素合成的动力是多元的,各家只强调其中的一个动力,以偏概全,便造成了众说纷纭的局面。第二是觉得旅游学没有自己的理论,“所谓的研究大多只是简单套用各相关学科的理论和搬用、介绍国外旅游研究的一些成果”,“冠以旅游××学”名称的书籍层出不穷”[1]。其原因是只停留在上述支撑系统的层面上,同样也缺少对旅游动力及其对六要素合成过程的机理研究。上述两个问题产生的共同点,都是在一定程度上忽视了旅游六要素具有理论的属性及其在旅游学中的重要地位,就是认为旅游理论“没有形成”的学者,在我们看到他所提出来的“旅游理论研究内容的框架”时[1],也发现它仍然离不开“旅游六要素”这一母体。“冠以旅游××学”,正是体现了旅游学科支撑系统中各分支学科边缘性研究的特点,和需要邻近学科支撑的一面。没有相邻学科的支撑就没有今天的旅游学。当我国旅游业由政治接待型向产业型转型时,是经济学给予了有力的支撑,不讲经济效益何来旅游产业?因此,最初一段时间把旅游学放在经济学的范畴之内。之后,因为旅游业是以旅游六要素为载体,提供人为人服务的产业,因此旅游业又转归到管理学的门下。可以肯定旅游学的学科地位今后还将出现新的提升和突破,但旅游学依靠相邻学科支撑走过了旅游经济、旅游管理的发展过程,无论如何都是无法超越的历史阶段,同时也极大地丰富了旅游六要素的理论内容。41旅游六要素的理论属性集中体现了旅游学科的应用性质任何一种理论最终都是要付诸应用,任何一种理论都是由要素组合的。为什么旅游六要素能用做一种表述旅游学理论的方法?因为旅游产业的行业覆盖面广,交叉部门多,必然反映在旅游学科体系对相邻学科包容量大和外延性强的特点上。所谓旅游产业的外延性是指真正直接属于旅游管理的部门并不多(如培训等),大量要依托旅游六要素外延到交通、民航和分属于各行各业的旅游景区,方能形成完整的旅游产业链,形成旅游生产力,因此,旅游六要素的理论属性是顺应产业需求而发生的,同时在根本上又决定了旅游学科的应用性质。多年来专家们对旅游学科体系采用种种不同的联系图解表达,在各种联系图中,旅游六要素始终居于核心的地位,旅游学科的应用性质是学界专家们的共识。采用要素法表述旅游学科的主体成分基本符合旅游学的现状和实际。
四、旅游六要素的结构体系
11结构体系结构决定功能。由于“六要素”的本身就是对旅游主体结构的一种表述,六要素构成的变化决定着不同旅游产品性质和类型。既然六个要素的组成是一种结构关系,就存在六要素结构的优化与协调问题。在六要素构成中的任何一个要素发生缺失,或者其要素量的过大、过小,都会造成整体产品结构的失衡或生产力要素的浪费,制约旅游产品体系的效益型发展。旅游六要素结构理论体系不断调整完善的过程,在指导旅游产业结构不断由低级向高级的提升过程中发挥作用。也有专家把旅游结构概括成“三体说”[14],这与“六素说”不存在矛盾。“三体说”指的是由旅游主体(旅游者)、旅游客体(旅游地)、旅游介体(旅游交通和接待设施)三者间叠加与合成的部分,构成旅游学研究的核心(见图2)。“三体说”将旅游“六要素”分成了供需两个侧面,既包含了消费者需求的六要素,又包含生产者经营的六要素,所以,“六素说”与“三体说”基本是论文格式一致的。21结构类型旅游六要素的构成不是简单的拼盘,是多元素有机的组合和新质量的生成。我们要促进旅游产业六要素构成之间的协调与优化发展,就需要先对六要素之间的产业链及其关联性有科学的认知,我们根据“六要素”关联的组合形式分两种类型:(1)序位关联式人们为什么习惯把六要素中的“行”或“食”排在六个要素的最前面?把“购”或“娱”放在后面?显然与六要素在旅游过程中出现的先后顺序有关,或者说与旅行社安排旅游者观光行为的顺序有关。旅游者乘车出发,先要约好吃、住的安排,中心目标是完成对旅游目的地产品的购买:“游”,其次参加娱乐,最后购物返程。旅游六要素的序位基本上是根据产业链顺序的先后排出的。(2)主次关联式在旅游产业结构中,六个要素的地位和作用各不等同。其中“游”是核心,是观光旅游的核心吸引力所在,“行、食、住”,是实现“游”要素的前向关联的三个要素,“娱”和“购”是“游”的后向关联的两个要素。前向关联是开展旅游活动的必要条件,否则就发生不了现代旅游的过程;而后向关联是提升旅游过程质量的充分条件,没有“购”和“娱”似乎也能发生旅游,但后向关联是旅游效益的关键,并在效益构成中举足轻重。因此“游”的建设问题一直成为旅游学术讨论的重头戏,旅游学界的论文数量以围绕资源和产品的开发建设最多,“游”成为带动前向关联和后向关联诸要素协调发展的主要动力。六个要素在整体结构中各司其职,其中最重要的是“行”和“游”二要素,故称“旅游”。
五、旅游六要素结构系统的主导因素和动力因素分析
旅游六要素结构上的差异决定了产品的差异。旅游产品为什么分为观光型、度假型、专项型等类型?这与旅游六要素内部结构中所居的主导地位相关。主导因素就是牵动旅游产品发展的内在主动力。在观光产品中,“游”是主导因素,其他五个要素是为“游”配套的。在度假产品中,“娱”换位为主导因素,这里的“娱”广义地包括休憩、休闲、游戏、健身等活动。在度假产品中“游”的主导地位没有观光产品那样突出。在专项产品中,六要素中的任
何一项都可能换位成主导因素,如自行车或自驾车旅游都是因为改换了“行”的手段或方式而成为了主导因素;美食旅游以“食”为主导因素,修学旅游以“购知识”为主导因素,在漂流、探险旅游等产品中,“游”或“娱”都上升成为寻求刺激为目标,等等。可见,我们提出的旅游六要素的理论属性问题,既包含对基础结构层次的分析,也包含对动力机理的研究。由于驱动旅游六要素组合与发展的动力是多元的、可变的,所形成的产品自然也是多样的。专家们从各自专业角度解释旅游的本质时便得出了众说不一的结论,这不足为怪。例如,“体验本质论”难以完全解释商务旅游和公务旅游的主要动机;“经历本质论”难以完全说明探亲访友主要目的,等等。六要素的理论属性包括了其中主导因素及其六要素结构的动力学研究。未来旅游六要素将不断发展进化,激活动力机制与主导创新将成为旅游六要素理论研究的重要内容。超级秘书网
六、结语
旅游六要素在旅游产业和旅游学科体系中均居重要地位。除了旅游学科,没有一门别的学科能系统地把旅游六要素及其相关现象的发生发展规律作为自己特定的研究对象。旅游六要素有自己的概念和原理体系,决定了它的理论属性是客观存在的。旅游六要素的提出是人们对旅游实践活动规律的理性认识,是指六个要素合成后的全新质量的形成,而不是对六个要素的简单罗列。旅游学科体系结构由三个层次的系统组成:一是主体系统(旅游六要素);二是动力系统;三是支撑系统。旅游六要素中主导因素的变化的目标就是要建立起理性的思路去促使六要素产出的综合效益达到最大化。结构决定功能,研究旅游六要素理论更为重要的任务是要开展对旅游结构体系和谐化的研究。随着人类的科学技术不断进步,影响旅游的六要素的理论属性问题一定会在新的实践中发展创新,这有待另文论述。
[参考文献]
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[4]旅游概论编写组.旅游概论[M].天津:天津人民出版社,1983.101.
概念分析论文范文第4篇
违宪审查是指由特定的国家机关依据特定的程序和方式对宪法行为是否违反宪法进行审查并作出处理的制度。在立宪主义国家，都建立了为保障宪法地位的违宪审查制度，可以说违宪审查制度是实践证明为保障宪法地位所不可或缺的制度。但是，由于各国所奉行的政治理念、所实行的政治体制、所具有的法律传统等方面存在着的差异，在违宪审查制度上也存在着不同。可以说世界上没有一个国家的违宪审查制度是完全相同的。同时，在宪法学上，从不同角度对为保障宪法地位而建立的各种制度进行研究，形成了不同的概念和范畴。在我国的宪法学研究中，关于此一学术领域，也出现了各种各样的概念。本文拟以违宪审查概念为标准，尝试说明违宪审查与相关概念之间的关系。
一、宪法实施
宪法实施是一个宪法学的学理概念，而非宪法规范上的概念。对于这一概念，我国宪法学界存在着不同的看法。概而言之，主要有：
（一）宪法实施是指宪法规范在客观实际生活中的贯彻落实，是宪法制定颁布后的运行状态，也是宪法作用于社会关系的基本形式，其内容是将宪法文字上的、抽象的权利义务关系，转化为现实生活中生动的、具体的权利义务关系，并进而将体现在宪法规范中的人民意志转化为人的行为。宪法实施的基本构成主要包括两大方面：一是宪法的执行和宪法的适用。宪法的执行通常是指国家代议机关和国家行政机关贯彻落实宪法内容的活动；宪法的适用通常是指国家司法机关在司法活动中贯彻落实宪法的活动。二是宪法的遵守。宪法的遵守是指一切国家机关、社会组织和公民个人严格依照宪法规定从事各种行为的活动，宪法的遵守通常包括两层含义，即根据宪法享有并行使权利和根据宪法承担并履行义务。宪法实施包括宪法解释和宪法修改，二者是宪法实施过程中不可或缺的环节。[1]
（二）宪法实施通常是指宪法的主体按照成文宪法的规定来从事的一定行为，有时也指基于成文宪法的规定而形成的制度。宪法实施与宪法实现不同，宪法实现是指现实宪法经过观念宪法的抽象，通过一定的立法（制宪）程序上升为成文宪法，然后成文宪法再经过观念宪法的评价作用来调节现实宪法的一个循环过程。[2]
（三）宪法实施是宪法规范的落实，实行，将宪法具体化为现实的民主政治和法制，保证将社会阶级关系和阶级斗争控制在秩序的范围之内，以维护占统治地位的经济生活条件。[3]
（四）宪法实施包括遵循宪法惯例、宪法和法律解释，宪法修改、司法审查、宪法的发展。[4]
（五）宪法实施就是宪法的规定在现实生活中的落实。这个概念包含以下几层含义：首先，它是一个过程，是宪法规范调整社会关系的过程，是在社会生活中按照宪法的规定结成或者形成一定的政治、经济、文化等关系的过程，也是有关主体按照宪法的规定及其精神从事建设或者开展活动的过程。其次，它是一种运行状态。宪法实施的理论也会关心宪法实施将产生的或者应该产生的结果，但宪法实施这个概念包含的不是具体的宪法关系的结成或者具体的宪法事务的处理等完成形态，而是产生这种结果的过程，是如何或者怎样产生一定结果的状态。再次，要落实的不只是宪法规范，也包括宪法原则、宪法制度、宪法规定中所包含的精神等。最后，是宪法的落实，但不是一定由某个特定机关推动的落实。宪法的实施不只是宪法法典和不成文宪法中的宪法性文件的内容在实践中的落实，还包括宪法惯例的落实。
（六）宪法实施，又叫宪法适用，是指国家有权机关依照法定的方式和程序，从宪法规范的特点出发使其得以落实贯彻并发挥作用的专门活动。宪法实施具有两种方式，一是立法实施，二是解释实施。[5]
学者关于宪法实施的含义在认识上的共同点是，宪法实施是一种制度形态和一种动态的运行过程；分歧在于，这种制度形态所包含的具体内容。在宏观层面上，有的学者认为，宪法实施包括宪法的执行和宪法的适用，以及宪法的遵守；而有的学者认为，宪法实施仅指宪法的适用。在具体的内容上，有的学者认为，宪法实施包括宪法惯例、宪法和法律解释，宪法修改、司法审查、宪法的发展；而有的学者认为，宪法实施包括宪法解释和宪法修改；还有的学者认为，宪法实施包括立法和宪法解释。
迄今我们在所能够看到的西方国家的宪法典中，还没有看到“宪法实施”这样的法规范上的用语，同时在西方的学术著述中，也没有找到“宪法实施”这样的学术概念。在社会主义国家的宪法中，第一次出现“宪法实施”提法的，应当是1918年的第一部社会主义宪法即《俄罗斯社会主义联邦苏维埃共和国宪法（根本法）》。该宪法第7章第32条规定，全俄苏维埃中央执行委员会“负责监督苏维埃宪法、全俄苏维埃代表大会及苏维埃政权中央机关的各项决定的实施情况”。1924年的苏联宪法第5章第30条规定：“苏维埃社会主义共和国联盟中央执行委员会主席团负责监督苏维埃社会主义共和国联盟宪法的实施情况”。在此之后所制定的其他社会主义国家宪法中都有类似苏俄宪法及苏联宪法关于宪法实施的规定。
我国1954年《宪法》第2章第27条规定，全国人大行使下列职权：“（三）监督宪法的实施”；1975年《宪法》关于宪法实施未作任何规定；1978年《宪法》恢复了1954年《宪法》的规定。我国现行《宪法》中有三处对宪法实施作出了规定：（1）《宪法》序言最后一段规定：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”；（2）《宪法》第62条第2项规定，全国人大“监督宪法的实施”；（3）《宪法》第66条第1项规定，全国人大常委会“解释宪法，监督宪法的实施”。现行宪法与1954年《宪法》和1978年《宪法》的规定相比较，增加了两项规定，一是《宪法》序言关于监督宪法实施的规定，二是增加了全国人大常委会作为监督宪法实施的机关的规定。
虽然社会主义国家的宪法使用的是“监督宪法的实施”这样的表述，但是，毕竟有“宪法的实施”这样的字眼。因此，可以推论，“宪法实施”是社会主义国家的学者由社会主义宪法典中概括出来的一个宪法学上的学术概念。
宪法实施与监督宪法的实施是两个不同的范畴，也是宪法学上两个不同的课题。在我国现行《宪法》上规定了两种意义上的监督宪法实施。一是政治意义上的监督宪法实施，如《宪法》序言关于监督宪法实施的规定；二是法意义上或者说制度意义上的监督宪法实施，如《宪法》第62条第2项和第66条第1项关于监督宪法实施的规定。
关于宪法如何实施的问题，或者说宪法实施的基本方式、途径、手段的问题，社会主义国家的宪法典中并未作出明确规定。宪法仅仅是书面上的文字或者规范，制定宪法并不是制宪者的真正目的所在，将书面的宪法规范变成为制宪者所要达到的预期的社会现实，即实现，才是制宪者的真正目的。而宪法实施即是将书面上的宪法规范变成为社会现实即的过程、方式和手段。
笔者认为，宪法实施包括三个基本方面：首先，观念形态，如宪法意识、宪法信仰、宪法观念等；其次，制度形态，包括保障宪法实施的各种制度；最后，制度实施过程中的阶段及不同阶段所存在的问题。因此，在由书面的宪法成为现实的过程中的所有问题都是宪法实施所要研究的问题。在这一意义上，可以说，宪法实施是保障宪法地位相关概念中最宽泛的、包含内容最丰富的概念。
就制度形态而言，宪法实施包括宪法层面的制度和法律层面的制度，宪法实施主要是指宪法层面上的各项制度的落实。宪法层面的制度包括宪法关于宪法为高级法的规定、关于国家整体性体制的设计、关于国家机构体制的设计、关于宪法修改制度的规定、关于宪法解释制度的规定、关于立法限制的规定、关于法律保留制度的规定、关于宪法惯例制度的规定，等等。甚至可以说，一个国家宪法中所作的任何制度性规定都是宪法实施的方式、途径和手段。法律层面的制度包括立法制度、行政制度和司法制度，即立法机关依据宪法制定法律、修改法律或者解释法律；行政机关依据法律进行行政管理；司法机关依据法律独立地裁判案件、解决纠纷。违宪审查与宪法实施之间既有联系又有区别。宪法实施是将纸面上的宪法变为现实的过程，而违宪审查是保证宪法得到有效实施的一项制度。
二、宪法保障
关于什么是宪法保障，我国学者的认识也很不一致。主要观点如下：
（一）宪法保障即宪法的保障制度，是各国宪法制度的重要内容，是为了维护宪法的最高地位和权威而建立的一系列制度以及保证宪法实施的一切措施、手段的总和。它包括明文规定宪法的最高地位，规定修改宪法的特别程序，建立违宪审查制度与宪法诉讼制度，规定宪法监督的内容和方式。[6]
（二）宪法保障包括一系列制度和措施。“宪法守卫者”制度被认为是一种有效的保障，它要求行使公共权力的各级官员必须尊重和拥护宪法，宣誓对宪法忠诚，承担护宪义务。“宪法日”也是被认为是一种保障宪法的有效措施。从严格意义讲，宪法保障制度应该是指，依照一定的程序，审查和裁决一切法律、法令、命令和处分是否符合宪法，以维护宪法权威，保证宪法实施的制度。[7]
（三）宪法保障制度可以分为两个方面：一方面是宪法实施的自律，即国家机关、社会团体和公民个人自觉遵守宪法的活动；另一方面是宪法实施的他律，它等同于宪法监督，其性质是通过外部措施来保证宪法的实现。[8]
（四）宪法保障就是所有能够使宪法实施过程顺利进行、各类主体严守宪法、并使宪法规范得以实现的各项制度总称。作为一种理论体系，宪法保障应该包括违宪审查制度、宪法监督制度、宪法诉讼制度和宪法意识。[9]从上可知，我国学者关于宪法保障的认识，在认为其是一套保障宪法实施的制度体系上是一致的。差异在于，有的学者认为包括宪法修改程序；有的学者认为包括“宪法日”或者“宪法节”的设立；有的学者认为包括社会主体自觉遵守宪法；有的学者认为包括宪法意识。
宪法保障或者称宪法保障制度，即指保障宪法实施的各项制度，属于制度形态。它在内容上包括了一切保障宪法实施的制度、措施、手段和方法，又主要是指宪法自身所设定的各项制度性保障措施，不包括在法律层面上的保障措施、通过保障法律的实施而达到保障宪法实施的各项措施。因此，属于宪法意识范畴的宪法保障措施并不包括在宪法保障之内，如公民的宪法意识、宪法观念、“宪法日”或者“宪法节”的设立等。宪法保障是与宪法实施联系最密切的一个概念。如前所述，宪法实施是使得书面的宪法成为实践的途径、方法和过程。而宪法保障是保证宪法实施的各项措施和制度符合宪法的各项制度性措施和方法。因此，宪法的修改程序等属于宪法实施的方法，而不属于宪法保障的方法。
大陆法系国家通常设，以保障宪法的实施，在宪法典上，这些国家将制度通常在“宪法保障”一章之下规定。[10]因此，在这些国家，制度或者宪法诉讼制度等同于宪法保障。[11]如果将制度或者宪法诉讼制度等同于宪法保障，那么，因的权能的广泛性，即包括解释宪法、进行违宪审查、解决国家机关之间的权限争议、审理弹劾案、审查政党是否违宪、审理选举诉讼等，其范围要比违宪审查宽泛的多。有的国家甚至将总统作为宪法保证人加以规定，如法国的现行宪法。[12]“宪法保障”概念通常在大陆法系国家适用，在英美法系国家较为罕见。实际上，在不设的国家，其所设定的违宪审查制度包括司法审查和最高法院审查制度。基本的出发点或者最终所要达到的目标自然是要保障宪法的实施。当然，其范围要比大陆法系国家的宪法保障狭窄得多。
宪法保障制度是宪法实施中的制度形态，而违宪审查又是宪法保障之中的一项基本制度，甚至可以说是其中最重要的制度。
三、宪法监督
我国宪法上使用了“监督宪法的实施”的表述，学者通常将其概括为“宪法监督”概念，但学者之间对这一概念的理解不甚一致。
（一）广义的宪法监督是对有关宪法的活动实行全面的监督，从监督的主体来说，除了宪法监督的专职机关以外，还包括其他国家机关、政党、人民团体、群众组织，以及公民。从宪法监督的对象看，既包括国家机关的立法活动、行政活动、司法活动，也包括公民个人的活动以及公民的组织如政党、人民团体群众组织等的活动。狭义的宪法监督一般是指由国家专司宪法监督的机关实行的监督，在监督的对象上偏重于对国家立法机关的立法活动和行政机关的行政活动所实施的监督。[13]
（二）宪法监督，就是由各方面力量所形成的一种督促、监控宪法和法律实施的网络体系。与违宪审查相比，宪法监督的特点在于：第一，范围更为广泛。它不是专门机关行使的直接制裁违宪行为的国家权力，也不是针对有争议的宪法实施案件，而是对各种宪法主体行为的广泛监控和督促，从而形成了一种依照宪法办事的社会氛围。第二，没有直接的违宪处分权。宪法监督网络对宪法主体是督促力量，对违宪是一种监督，但它没有对违宪行为的直接处分权、制裁权，它只能通过启动违宪审查机制来达到制裁违宪行为的目的。[14]
（三）宪法监督也称违宪审查制度，是指特定国家机关，为保障宪法的实施，对国家的根本活动，主要是立法活动是否合宪进行审查，并对违反宪法的行为给予纠正和必要的制裁的专门活动。[15]
（四）宪法监督主要包括两种情况，一种是宪法监督专门机关对国家机关、特定个人或者其他组织的违宪行为或者有关机关在适用宪法过程中产生的争议进行监督和审查，并对违宪行为给予制裁；另一种是除宪法监督专门机关之外的其他国家机关、社会团体、政党组织和公民个人对宪法的监督和制约。其中，第一种情况是从制度的意义上论述宪法监督，我们可称之为“制度意义上的宪法监督”。第二种情况是从一般意义上论述宪法监督，我们可称之为“一般意义上的宪法监督”。[16]
在西方国家的宪法和宪法学上，较少使用“宪法监督”这一概念，绝大多数国家甚至可以说不使用这一概念。如前所述，由于社会主义国家和我国宪法上使用了“监督宪法的实施”这一表述，因此，由社会主义国家的学者概括出“宪法监督”这一概念。我国宪法序言最后一段关于“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”的规定中，并没有明确的“监督宪法实施”的用语。因此，把“宪法监督”的涵义理解为具有两种不同的意义，特别是认为具有第二种意义，可能是误解所致。虽然“保证宪法的实施”与“监督宪法的实施”在涵义上并未存在巨大的差异，但宪法毕竟使用了不同的法规范上的用语。即使认为两者的涵义相同，但仍然可以认为，宪法序言中的规定并不是制度意义的宪法监督，而只是政治意义上的宪法监督。
同时，我国宪法在关于检察机关性质的规定上，使用了“法律监督机关”的概念。作为宪法规范意义上的概念，宪法监督和法律监督的涵义应当是非常确定的和特定的。笔者认为，就宪法监督而论，其与违宪审查的涵义是相同的。至于有学者所认为的，全国人大和全国人大常委会对其他国家机关的监督，政党和社会团体以及公民个人对国家机关的监督，都属于宪法实施的范畴，但并不包括在宪法监督涵义之中。如同全国人大和全国人大常委会依据法律对其他国家机关的监督，政党和社会团体以及公民个人依据法律对国家机关的监督一样，并不属于宪法意义上的“法律监督”的范畴。
四、宪法适用
我国学者关于宪法适用问题并没有更多的研究和表述，能够找到的关于这一问题的代表性观点是，宪法适用是与遵守宪法的禁止性规定（禁令等）和行使宪法规定的权利、履行宪法规定义务并列的一种宪法实现的途径。当各种宪法主体遵守宪法的禁止性规定（表现为按照宪法的规定从事某种不作为）和行使宪法规定的基本权利、履行宪法设定的基本义务（表现为依照宪法规定从事某种积极行为）时，一般不存在宪法适用的问题。只有当宪法的禁止性规定得不到遵守和对宪法规定的权利义务产生了分歧，以及违背宪法的禁止性规定和不履行宪法设定义务而应承担的宪法上的责任得不到落实时，才涉及到宪法的适用问题。宪法适用的内容包括解释宪法、监督宪法、保证宪法在行使职权的区域内贯彻执行。[17]只是在2001年发生了齐玉苓诉陈晓琪等案以后，学者才开始关注宪法适用方面的问题。
学者争论的关键问题和核心问题是，行使国家权力的主体积极地、主动地依据宪法行使自己所享有的国家权力，主动地、积极地遵守宪法，是否属于宪法适用的范畴？宪法适用是否即是适用宪法？在汉语中，“适用”主要是指依据某个规则或者标准去解决某项争议、纠纷、分歧。从这一原始意义出发，宪法适用即是在社会生活中出现了某一项宪法性争议，由特定国家机关通过依据宪法去解决这一宪法上的争议。因此，行使国家权力的主体主动、积极地去依据宪法行使自己的职权，并不属于宪法适用的范畴。
在这一意义上，宪法适用与违宪审查既有联系又有区别。实施违宪审查的机关在判断法律文件是否符合宪法时，必然地要适用宪法，即适用宪法是进行违宪审查的一个环节。另一方面，适用宪法又不仅仅是为了进行违宪审查，它是为了解决所有的宪法上的争议。因此，在范围上又要大于违宪审查。各国根据本国的具体国情，在宪法上确定了由不同的国家机关适用宪法以解决宪法上的争议，主要有三种类型，即一些国家由代表机关适用宪法，一些国家由普通司法机关适用宪法，一些国家由特设的或者宪法委员会适用宪法。
五、宪法司法化
笔者曾在1993年第1期的《法学家》杂志上发表了《宪法司法化的必然性与可行性探讨》一文，开始使用“宪法司法化”这一概念，但在以后的论文中均未再使用过，而使用“宪法适用”或者“宪法的司法适用”这些概念；还曾于1997年第2期的《中国人民大学学报》上《中国宪法的司法适用性探讨》，使用了“宪法的司法适用性”概念，后又在由徐秀义和韩大元两位教授主编的《现代宪法学原理》一书中撰写了第15章《宪法的司法适用性》。
“宪法司法化”成为今天中国宪法学界广为传播的概念，可能是因王磊教授《宪法的司法化》一书的出版，而这一概念成为一个为法学界所流行的概念，有赖于2001年发生的“齐玉苓诉陈晓琪等案”，以及为了说明此案的法规范适用发表的最高人民法院法官的论文《宪法司法化及其意义-从最高人民法院今天的一个〈批复〉谈起》。[18]
齐玉苓和陈晓琪原同系山东省滕州市第八中学初中毕业生。1990年齐玉苓通过了中专预选考试，取得了报考统招及委培资格，而陈晓琪在中专预选考试中落选。同年齐玉苓被山东省济宁市商业学校录取，但齐玉苓的“录取通知书”被陈晓琪领走。陈以齐玉苓的名义到济宁市商业学校报到就读。1993年毕业后，陈晓琪继续以齐玉苓的名义被分配到中国银行滕州市支行工作。1999年齐玉苓在得知陈晓琪冒用自己的姓名上学并就业的情况后，将陈晓琪、济宁商业学校、滕州市第八中学、滕州市教委等推上枣庄市中级法院被告席。要求被告停止侵害，并赔偿经济损失和精神损失。1999年5月枣庄中级人民法院对齐玉苓诉陈晓琪等四被告一案作出一审判决。法院认为，陈晓琪冒用齐玉苓名字上学的行为，其结果构成了对齐玉苓姓名的盗用和假冒，是侵害姓名权的一种特殊表现形式。但齐玉苓的受教育权并没有受到侵犯。法院判决被告赔偿齐玉苓精神损失费35000元，由陈晓琪与其父陈克政各负担5000元，济宁商业学校负担15000元，滕州第八中学负担6000元，滕州市教委负担4000元。对此判决，原告齐玉苓表示不满意，并继续向山东省高级人民法院上诉。
针对此案，最高人民法院于2001年8月13日公布了法释[2001]25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，指出：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”8月23日，山东省高级人民法院依据《批复》二审审结此案。齐玉苓获得最终胜诉，依法获得了直接、间接经济损失和精神损害赔偿近10万元。
在齐玉苓案因最高人民法院于2001年8月13日公布了法释[2001]25号而尘埃落定之时，“宪法司法化”的概念和话题成为法学界和法律界讨论的一大热点。什么是“宪法司法化”？宪法司法适用的必要性何在？我国法院适用宪法的条件是什么？齐玉苓案中是否适用了宪法？这些问题一时间成为了法学界特别是宪法学界讨论的焦点和热点问题。在齐玉苓案的讨论过程中，“宪法司法化”这一概念屡屡出现于报端，成为一个时髦的词语。一些法学家或者法律家在谈话或者发表的论文中探讨和分析宪法司法化的含义和必要性问题，媒体在报道齐玉苓案时使用的概念也是“宪法司法化”[19]，有的甚至将齐玉苓案誉为“中国宪法司法化第一案”[20]，有的认为最高人民法院的批复“创造了宪法司法化的先例”[21].
关于“宪法司法化”这一概念的含义，以及法院在审理具体案件过程中适用宪法是否就是宪法司法化，使用这一概念的法学家或者法律家均没有作出说明。[22]有学者只是认为，宪法司法化是指宪法规范由法院适用的过程，它是宪法法律性、宪法至上性及保障人权的价值目标的根本要求，对和法治建设具有重要意义。我国宪法司法化的总体思路应当是：赋予法院宪法解释权，建立以人权保障为核心的宪法审判制度。[23]
笔者认为，“宪法司法化”这一概念以及由这一概念引申出的含义是不准确和不确定的，容易引起人们的一些误解：
第一，宪法在司法过程中的适用性只是宪法保障中的一个环节。在一国，宪法保障制度包括宪法的政治保障、经济保障、文化保障、法律保障等诸多方面；即使在宪法制度和法律制度上保障宪法实施的措施和方法也是多种多样的，包括宪法中规定宪法的根本法地位、立法机关制定法律将宪法规定具体化、法律的有效实施、违宪审查制度等。而“宪法司法化”容易被误解为宪法只有通过司法制度，特别是通过普通法院在审理具体案件过程中才能得以保障实施，而忽视保障宪法实施的其他制度。
第二，宪法在司法过程中进行适用只是宪法适用的一种。世界上，宪法适用的制度和方法也是多种多样的，可以说没有完全相同的两个国家，而只有大体相同的国家。一般说来，英美法系国家通常采用由普通法院在审理案件过程中适用宪法的作法[24]；德国等大多数大陆法系国家采用由适用宪法的作法[25]；法国采用由宪法委员会适用宪法的作法[26]；社会主义国家采用由最高国家权力机关适用宪法的作法[27].而“宪法司法化”这一概念容易使人误以为世界上所有国家的宪法适用都采用美国式的由普通法院在审理具体案件过程中适用宪法。
第三，宪法与法律具有不同的功能、调整对象，也就决定了宪法和法律具有不同的适用机制、适用原则，这一概念也容易使人们误以为，宪法和法律的地位、功能和作用是相同的，都可以同等地在司法过程中予以适用，从而忽视了宪法和法律的区别，降低了宪法的作用，忽视了宪法特有的功能和调整对象，实际上损害了宪法的权威和尊严。
毫无疑问，宪法也是法，具有法的一切特征，其中包括规范性。因此，宪法也要进行适用，才能体现其价值和生命力。但是，不同的法规范因作用的对象、功能等因素的差异，有着不同的适用方式和特点。可以将法规范分为宪法规范和宪法规范以外的其他法规范（统称为法律规范）.这两类法规范的作用对象及功能是完全不同的。宪法调整的基本关系是国家与公民之间的关系，在此基础上派生出国家机关之间的关系、中央与地方之间的关系。宪法关系的基本内容是公民权利义务与国家权力义务，即宪法规定的公民基本权利同时就是国家的基本义务，宪法规定的公民的基本义务同时就是国家的基本权力。以受教育权为例，《宪法》第46条第1款规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”该条款的基本含义有二：（1）确认公民具有受教育的权利；（2）国家有保障公民受教育权实现的义务：国家必须制定有关保障公民受教育权实现的法律制度和提供相应的物质条件；国家在制定的法律制度中不得有侵犯公民受教育权的规定；国家应当保障公民的受教育权不受侵犯。可见，宪法上规定的公民受教育权是针对国家，而非针对其他公民或者组织而言的。受教育权既是一项宪法权利，也是一项法律权利。也就是说，在宪法意义上，受教育权是一项宪法权利，作为一项宪法权利，其义务的主体是国家；当法律将宪法规定具体化后，即受教育权成为公民的一项法律权利后，其义务的主体既可能是国家，也可能是组织或者公民个人。一个公民只能侵犯另一个公民作为法律权利的受教育权，而不可能侵犯另一个公民作为宪法权利的受教育权。
在这次讨论中，有学者提出了“宪法私法化”[28]的概念，即宪法不仅适用于调整国家与公民之间的关系，也适用于调整公民之间的关系，宪法不仅是公法，宪法也是私法。关于宪法是否具有第三者效力问题，即是否适用于调整国家与公民之间关系的问题，目前仍然属于一种理论层面，或者说还是一种不成熟的理论。
国家侵犯公民受教育权的情形包括：（1）国家没有建立保障公民受教育权的法律制度，即立法不作为；（2）国家制定了保障公民受教育权的法律，但该法律在内容上不充分、不具体，不具有可操作性，也属于立法不作为的范畴；（3）国家没有提供相应的物质保障，即事实上消极不作为；（4）国家在制定的法律中侵犯了公民的受教育权，即立法侵权，如在立法中规定了不平等的法律条款；（5）国家机关在行为过程中侵犯了公民的受教育权，即事实侵权；（6）在国家机关、社会组织或者公民个人侵犯公民的受教育权时，不采取积极保护措施。
法律规范既调整国家与公民之间的关系，也调整国家机关之间的关系、公民之间的关系、社会组织与公民之间的关系、国家机关与社会组织之间的关系。作为公民法律权利的义务主体，既可能是国家机关，也可能是其他公民、社会组织。
因此，法律可以通过普通司法机关解决具体的法律纠纷予以适用，而宪法则需要特定的国家机关和特定的程序予以适用。二者的适用机关、原则、方式、程序不可能完全一致，即使是在美国式的由普通法院在审理具体案件过程中适用宪法的国家，宪法适用的原则、方式、程序也与法律的适用不同。以适用原则为例，普通法院在适用宪法时，通常遵循以下原则：（1）国家行为回避审查原则；（2）回避宪法判断原则；（3）双重审查基准原则；（4）利益衡量原则；（5）立法事实原则等。第四，如果说齐玉苓案是我国宪法在司法过程中适用的案件的话，因为是“第一案”，因此，很难就说我国宪法就达到司法“化”了。
笔者认为，与其用“宪法司法化”这一概念，不如用“宪法适用”、“宪法司法适用”这些概念，更能够说明问题，也与法学理论中的“法律适用”概念一致起来。
六、司法审查
关于“司法审查”这一概念，西方学者已作过比较多的论述，尤其以美国学者的论述居多。如美国学者盖尔霍恩·利文认为：“法院对机关行动或不行动的审查构成对行政行为的一套重要控制。司法审查与政治控制不同——而司法审查则系统规律地为那些因具体的机关决定而遭受损害的个人提供救济——司法审查试图通过要求有关机关提出能起支持作用的事实及合理的解释，来促进合乎情理的决策。”[29]
近年来，我国学者也在一个更广泛的意义上使用这一概念，特别是行政法学界的学者们使用这一概念最多，并写出了若干本这一方面的专著。[30]这些专著认为，中国也存在司法审查。先来看看中国的行政法学者们是在什么意义上使用这一概念的。
有学者认为，司法审查系指司法机关运用司法审判权对政府行政行为的合法性进行审查的一种法律制度。而在澳大利亚，司法审查可分为两类，一类是普通法上的司法审查，另一类是制定法上的司法审查。前者是指普通法院根据普通法所拥有的司法审查权，他们根据普通法的一般原则对政府行政行为进行审查；后者是指普通法院不是根据普通法，是依据特别司法审查法，即1977年行政决定（司法审查）法，对政府行政行为所作的审查。[31]还有学者认为，司法审查是指法院应行政相对人的申请，审查行政机构行为的合法性，并作出相应裁决的活动。[32]另有学者认为，我国的司法审查可以表述为：人民法院依法对具体行政行为的合法性进行审查的国家司法活动。[33]可见，我国行政法学者通常将行政诉讼等同于司法审查，我国因为存在行政诉讼制度，因而得出结论，我国也存在司法审查。
“司法审查”是英美法系国家的一个概念和制度。在英美法系国家，没有公法与私法的划分，即公权力的行使与私权利的行使都由普通司法机关进行判断。而在大陆法系国家，存在公法与私法的划分，认为公权力的行使存在一定的特殊性，普通司法机关不得对公权力的行使进行判断。这一点在作为大陆法系国家典型代表的法国最为明显。法国在大革命进行中的1789年，由制宪议会通过一项法律规定：普通法院的法官不得干预立法权和行政权的行使；后在法国的刑法中，将此作了更明确的规定：法官若干预立法权和行政权的行使，以渎职罪论处。正是在这一背景之下，法国成立了专门的独立于普通司法系统的行政法院，由行政法院审理行政案件，判断行政行为的合法性；成立了专门的宪法委员会，对立法行为的合宪性进行判断。其他大陆法系国家，与法国相同，也成立专门的行政法院审理行政案件；成立专门的审理宪法争议。大陆法系国家的普通司法机关只审理普通的法律案件。
英美法系国家则与大陆法系国家不同。法院的地位非常崇高，法官也具有无比的尊严，法官对所有的在案件审理过程中所要适用之“法”都具有解释权，包括宪法和法律。因此，普通司法机关对公权力的行使具有判断的可能性和基本条件。
司法审查在总体上说，是由普通司法机关对公权力的行使进行的审查。由于公权力行使的主体主要是立法机关和行政机关，就内容而言，公权力主要是立法权和行政权，具体而言，司法审查包括对立法权行使的审查和对行政权行使的审查；就对立法权的司法审查而言，是对立法权行使的合宪性进行的审查，就对行政权的司法审查而言，是对行政权的行使的合宪性和合法性进行的审查。宪法意义上的司法审查，包括由普通司法机关对立法权行使的合宪性的审查和对行政权行使的合宪性的审查。行政法意义上的司法审查，是指普通司法机关对行政权行使的合法性的审查，包括对抽象行政行为的合法性审查和对具体行政行为的合法性审查。一般意义上的司法审查是仅就宪法意义上而论的。
根据我国《行政诉讼法》第5条关于“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”；第53条第1款关于“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章”的规定，以及《最高人民法院之行政诉讼法司法解释》第62条第2款关于“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件”的规定，我国存在行政法意义上的司法审查。
在我国，是由普通司法机关对行政权行使的合法性进行审查，包括对具体行政行为的合法性审查和对一定范围的抽象行政行为的合法性审查。不过，对一定范围的抽象行政行为的合法性审查，目前仅限于法院基于职权而进行的审查，当事人并不能主动请求法院进行。同时，由于我国的普通司法机关并不具有解释宪法的权力，因此，法院并不能对行政权行使的合宪性进行审查。综上，司法审查与违宪审查之间存在着以下关系：
第一，就英美法系国家而言，其司法审查所包含的范围要比违宪审查大。违宪审查仅指普通司法机关对公权力行使的合宪性的审查，包括对立法权合宪性和对行政权合宪性的审查；而司法审查包括普通司法机关对公权力行使的所有内容的审查，既包括合宪性审查，也包括合法性的审查。
第二，由普通司法机关对公权力行使的合宪性进行审查是违宪审查体制中的一种类型。从一些学者关于违宪审查的定义中，可以看到“违宪审查就是司法审查”的表述。尤其是在美国学者的论述中，这种表述司空见惯。由于每个国家的政治体制、历史传统、政治理念及法律制度等具体国情的不同，违宪审查制度在不同的国家表现为不同的体制。某些国家（如美国）受本国国情所决定，采用由普通司法机关通过司法程序审查法律、法规及行政命令等规范性文件是否符合宪法的司法机关审查体制，即司法审查制。但另一些国家并不采用由普通法院通过普通司法程序审查法律、法规或者命令是否违反宪法的体制，如德国、法国等大陆法系国家，我国等社会主义国家。可见，大陆法系国家的司法审查仅为违宪审查中的一种类型。司法审查与违宪审查或者西方国家所说的“违宪审查制度”、“违宪立法审查制度”并不是同一个层次的概念。
在实行司法审查的国家，可以说，其宪法意义上的司法审查就是违宪审查，违宪审查就是司法审查。美国的宪法学和政治学著作经常将两者混同使用，就美国实行的制度而言，是完全可以的。但是，如果推而广之，就世界范围阐述这一制度，就不能认为两者是完全相同的概念。并不是纯粹的司法机关，由对法律、法规、命令进行是否违反宪法的审查并不属于司法审查的范畴。社会主义国家由最高代表机关对法律以下的规范性法律文件进行是否违反宪法的审查，因此更不属于司法审查的范畴。
七、宪法诉讼
“宪法诉讼”是伴随着德国式的审查制而产生的一个概念。这一概念于近年流入我国而被我国学者广为使用。但关于这一概念的基本涵义，学者们同样没有一个较为统一的认识。具有代表性的观点如下：
（一）宪法诉讼是指特定国家机关（）为解决因宪法的实施引起的争议和纠纷而在当事人之间进行的诉讼活动[34]
（二）宪法诉讼是指解决宪法争议的一种诉讼形态，是依据宪法的最高价值，由特定机关审查法律的违宪与否，使违宪的法律或者行为失去效力的一种制度。宪法诉讼具有四个特征，即宪法诉讼判断的依据是宪法的最高价值；宪法诉讼中行使违宪审查权的是特定的机关；宪法诉讼的对象是特定法律的违宪与否；宪法诉讼的结果是违宪法律无效。[35]
（三）宪法诉讼可以在多种意义上使用，一是与违宪审查在同一意义上使用，二是专指作为违宪审查制度一种形式的用以解决违宪争议的诉讼形态。应该在更广泛的意义上使用宪法诉讼的概念，即通过诉讼程序来解决涉及宪法的争议的审判活动都可以称作宪法诉讼。宪法诉讼可以是一种独立的诉讼活动，即由专门机关按照宪法诉讼专门程序进行的活动，如体制下的宪法诉讼；也可以是与其他的具体法律诉讼并无严格程序区分的诉讼活动，如司法审查制下的宪法诉讼。[36]
（四）宪法诉讼是解决宪法争议的一种诉讼形态，即由特定的司法机关依据宪法，对于公民遭受公权力侵害的宪法权利，通过法院以一定程序提供最终司法救济的法律制度。宪法诉讼的特征可以概括为：宪法诉讼是违宪审查的司法模式；宪法诉讼是对抗公权力的终极司法职能；宪法诉讼是公民获得宪法救济的最终手段。[37]与此相类似的观点，认为，宪法诉讼就是当公民的宪法权利受非法的或者不当的侵害后，公民可向有关机关提出消除侵害，给予救济的诉讼。[38]
（五）宪法诉讼是指宪法审判机关适用司法或者准司法程序解决宪事纠纷，制裁违宪行为，维护宪法秩序，保障公民基本权利的一整套程序与制度。因此，宪法诉讼是一个十分宽泛的范畴，从静态层面，它是一项宪法制度；从动态层面，它是一项活动；从规范层面而言，它是一套宪法性程序，是追究违宪责任的机制；从目的层面，它是：（1）维护秩序与（2）保障基本人权的统一。[39]从上述学者关于宪法诉讼的定义中，可以看出，对于什么是宪法诉讼在基本看法上存在着差异。之所以存在这种差异，其原因在于，不同的学者关注着“宪法诉讼”这一概念的不同方面。
有的学者关注的是宪法诉讼中的“诉讼”，即以诉讼的方式或者说司法的方式解决宪法上的争议，便为“宪法诉讼”，因此认为宪法诉讼是违宪审查中的司法模式。换言之，违宪审查的具体方式有多种，有的以诉讼的方式或者说司法的方式，有的不以诉讼的方式或者说不以司法的方式。以诉讼的方式或者司法的方式进行的，如德国式的审查制和美国式的司法审查制；不以诉讼的方式或者司法的方式进行的，如法国式的宪法委员会审查制和中国式的最高代表机关审查制。按照持这种观点的学者的看法，宪法诉讼包括德国式的审查制和美国式的司法审查制，有的学者基于对法国宪法委员会性质的认识，也认为法国属于宪法诉讼的国家。
有的学者关注的是通过宪法诉讼所达到的公民权利保障的功能，即公民在自己的宪法权利受到侵害时通过宪法诉讼的方式以获得救济。在这一意义上，宪法诉讼与宪法救济是同一概念。可以说，所有的违宪审查都是为了保障公民宪法权利的，因此，宪法诉讼与违宪审查也是同一的概念。
有的学者关注的是宪法诉讼的对象，即认为，对法律是否符合宪法的审查都是宪法诉讼。在这一意义上，所有国家违宪审查的对象都包括法律（中国是否包括法律不甚明确，但从宪法规范上可以推论，当然是包括法律在内的），因此，宪法诉讼与违宪审查亦是同一的概念。
有的学者关注的是特定机关，即只有解决宪法争议的活动才是宪法诉讼。那么，只有设立的国家、实行审查制的国家才存在宪法诉讼。关于宪法诉讼这一概念基本涵义的理解，笔者同意上述列举的第一种和第二种观点。其基本理由是：
第一，宪法诉讼当然首先是一种诉讼活动，如果没有诉讼活动就不可能成其为宪法诉讼。所谓诉讼，即存在利益冲突的双方利害关系当事人，进而言之，在社会生活中，发生了一个具体的纠纷或者冲突，而这一具体的纠纷或者冲突又由利害关系人诉至有权解决纠纷或者冲突的机关，形成了具体的案件。一方当事人提出了“诉”，存在被诉的另一方当事人，有权机关围绕着“诉”展开了解决该“诉”内容的活动。但是，是否存在诉讼即是宪法诉讼呢？或者说存在需要依据宪法进行判断的诉讼，就是宪法诉讼呢？一部分学者完全从宪法诉讼的“诉讼”出发，得出只要是存在依据宪法进行判断的诉讼即是宪法诉讼的结论，是值得商榷的。判断是否是宪法诉讼，除了从诉讼这一因素出发，还需要从其他因素进行考虑。
第二，宪法诉讼当然是一种需要依据宪法进行判断的诉讼活动，或者说存在一个宪法上的争议，必须从宪法上给予判断。那么，是否只要是需要从宪法上或者说依据宪法作出判断的即是宪法诉讼呢？笔者认为，并不能作这样的理解。
第三，宪法诉讼的重要功能在很大程度上是为了保障公民的宪法权利，即使直接的目的不是为了保障公民的宪法权利，但根本的目的仍然是为了保障公民宪法权利。那么，能否认为凡是保障公民宪法权利，在公民的宪法权利受到公权力的侵害时，给公民提供宪法救济的都是宪法诉讼？作这样的理解对于界定宪法诉讼的基本涵义，仍然存在极大的困难。
笔者认为，在界定宪法诉讼这一概念的基本涵义时，必须考虑到这一概念的由来和这一制度的基本价值。在美国，通过1803年的马伯里诉麦迪逊案确立了司法审查制，对于司法审查制的涵义、基本价值、基本原则、基本程序和具体作法，已有非常成熟的认识。或者说，美国人对于司法审查制的上述内容并无歧义，也就没有必要产生其他的概念诸如“宪法诉讼”这样的新概念，以说明美国的司法审查制。
而在欧洲国家，由于传统上的原因，长期以来并不存在违宪审查，包括美国式的司法审查。换言之，欧洲国家从资产阶级革命以后所存在的仅仅只有法律诉讼，即由普通法院依据法律解决法律纠纷，进行法律诉讼，保护公民的法律权利，提供法律上的救济。普通法院不能像美国的普通法院那样在审理具体的法律纠纷过程中，附带地审查作为审理该法律案件依据的法律是否违反宪法。只是在1920年的奥地利宪法上始设以后，特别是1949年德国基本法上设立以后，欧洲国家才大规模地设立，并由解决宪法上的争议。因此，相对于欧洲国家的普通法院通过诉讼的方式解决法律争议、保护公民的法律权利，提供法律上的救济，也是以诉讼的方式去解决争议，但与普通法院不同的是，它所解决的是宪法上的争议，保护的是公民的宪法权利，提供的是宪法上的救济。人们将这种有别于法律诉讼的诉讼活动称之为“宪法诉讼”。
在美国式的司法审查制下，普通法院只在审理法律案件过程中，依据宪法审查法律是否违反宪法，而并不依据宪法解决其他宪法上的争议。例如，国家机关之间一般意义上的权限纠纷被认为是“政治行为”或者“统治行为”，不属于普通法院的管辖范围；对总统和法官的弹劾案的审判权，是由众议院提出，而由参议院作出判断，也不由普通法院审理。在德国式的设立的国家，不仅依据宪法对法律、法规、命令等规范行为是否违反宪法进行审查，还具有其他的职能，即只要属于宪法上的争议，需要依据宪法作出裁判的，都属于的职权范围。换言之，不仅进行美国式的违宪审查，还解决宪法上的其他争议。
在法国式的宪法委员会审查制下，宪法委员会不是通过诉讼的方式对法律、法规、命令进行违宪审查，而是由特定的领导人在未发生具体案件的情况下，向宪法委员会提出审查请求，宪法委员会即可以进行审查活动。
因此，与德国式的的审查方式和职权范围仍然存在着较大的差异。这是西方学者将法国的宪法委员会制度与制度区别看待、作为不同的违宪审查类型进行研究的基本原因。我国学者通过将制度与宪法委员会制度作为同一种类型进行研究，取名为“专门机关审查制”或“专门机构审查制”。就在体制上成立专门的违宪审查机构而言，制度与宪法委员会制度是相同的，但它们在违宪审查的方式、解决宪法争议的类别范围等方面存在着许多相异之处，之所以存在这些相异之处，仍然还是在理念上存在着不同。因此，法国式的宪法委员会制度仍然不能归入宪法诉讼范畴之中。
社会主义国家的最高代表机关也并不通过审理具体案件、在具体的诉讼过程中，去判断法律、法规、命令是否违反宪法，即并不采用诉讼的方式，因此，与宪法诉讼存在着本质上的差异。
宪法诉讼与违宪审查之间存在着重合的部分，但在范围上又存在着差异。宪法诉讼的功能之一是进行违宪审查，但又不限于违宪审查；违宪审查既可能以诉讼的方式进行，也可能不以诉讼的方式进行，而宪法诉讼制度中实施违宪审查是以诉讼的方式进行的。因此，笔者认为，宪法诉讼这一概念和涵义仅指设立的国家依据宪法解决宪法争议的活动。学者有时将“宪法诉讼”称为“宪法审判”，笔者认为也是可以的，两者之间是相通的概念。
八、合宪审查
合宪审查又可以称之为“合宪性审查”，它是与“违宪审查”相对应的概念。一些学者将违宪审查又称为合宪审查，这是值得商榷的。虽然从表面上分析，对某项法律、法规、命令进行违宪审查，其绝大多数结果实际上是合乎宪法，即通过违宪审查，最后得出是合宪的结论，似乎违宪审查的另一个方面就是合宪审查。但是，事实上，两者是不同的。违宪审查所强调的是某项法律、法规、命令存在违宪的嫌疑或者争议，需要解决或者平息这一争议，消除这一嫌疑，而由违宪审查机关依据宪法进行的审查。当一项法律、法规、命令并不存在是否违宪的嫌疑或者争议时，制定该法律、法规、命令的国家机关就其是否符合宪法，没有必要主动请求违宪审查机关进行审查。[40]因为根据关于公权力行使的公定力的原理，国家机关依据宪法或者法律制定的规范行为或者作出具体行为，一旦制定或者作出，除非存在重大的瑕疵，即推定其符合宪法或者符合法律；既然符合宪法或者符合法律，当然具有法效力；既然具有法效力，也就当然必须适用。其也就无须请求违宪审查机关先进行合宪性审查，以取得法效力。
合宪审查和违宪审查，与实行司法审查制的国家在具体实施违宪审查过程中，所奉行的“双重基准原则”是不同的。所谓双重基准原则，是指违宪审查机关依据宪法在对法律进行审查时，考虑到规范不同内容的法律对社会生活所产生的影响上的巨大差异，从而对某些法律采用合宪性推定，对另一些法律则采用违宪性推定。一般说来，由于考虑到表达自由对于现代民主社会的极端重要性，或者说没有表达自由，民主社会即不复存在，因此，对于规范表达自由的法律，通常采用违宪性推定。违宪审查机关对于规范表达自由以外的其他法律，采用合宪性推定原则。双重基准原则是在法律、法规、命令的合宪性引起争议，并进入审查阶段以后，违宪审查机关面对该法律、法规、命令在审查时所采用的原则。如果该法律、法规、命令的合宪性还没有引起争议，根据公定力的原理，该法律、法规、命令即是符合宪法的、有效的。
在我国，全国人大和全国人大常委会虽然没有就法律、法规、命令等规范性文件进行过一次违宪审查，但曾经进行过两次合宪审查。一次是1990年4月4日第七届全国人大第三次会议在通过了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》的当日，就《香港基本法》是否宪法作出决定。决定指出，《香港特别行政区基本法》是根据《中华人民共和国宪法》、按照香港的具体情况制定的，是符合宪法的。实际上，香港基本法刚刚通过，并没有在实践中产生是否符合宪法的疑问或者争议，之所以通过这一决定，是为了预防未来可能产生的疑问或者争议。因为《中华人民共和国宪法》的指导思想是四项基本原则，而其中最主要的是社会主义制度，根据《香港基本法》的规定，香港特别行政区保留原来实行的资本主义制度。另一次是1993年3月31日第八届全国人大第一次会议在通过了《中华人民共和国澳门基本法》的当日，就《澳门基本法》是否符合宪法作出了决定，决定的内容与上述关于《香港基本法》符合宪法的表述是完全相同的。
笔者认为，实际上，全国人大在《香港基本法》和《澳门基本法》并不存在是否违反《宪法》的争议时即就其是否符合宪法进行合宪性审查，并不十分妥当。因为这两项法律并未产生是否符合宪法的争议，便进行了审查，其结论是符合《宪法》。但是，全国人大和全国人大常委会制定的其他法律也并未产生是否符合《宪法》的争议，全国人大并未就其是否符合宪法进行审查，那么，是否意味着这些未经审查的法律的合宪性处于不确定的状态呢？这与公权力行使的公定力的原理是相矛盾的。
注释：
[1]舒国滢、周叶中主编：《法理学？宪法》（2001年全国律师资格考试指定用书），法律出版社2001年版，第183页。
[2]蒋碧昆主编：《宪法学》（修订本），第60-61页。
[3]张光博、王秋玲：《宪法的实施与保障》，吉林大学出版社1993年版，第16页、第277页。
[4]龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，北京大学出版社1984年版，第96-136页。
[5]董和平、韩大元、李树忠：《宪法学》，法律出版社2000年版，第349页。
[6]俞子清主编：《宪法学》，中国政法大学出版社1999年版，第35-37页；杨泉明：《宪法保障论》，四川大学出版社1990年版，第23页。
[7]罗豪才、吴颉英：《资本主义国家的宪法和政治制度》，北京大学出版社1997年版，第29-31页。
[8]李忠：《宪法监督论》，社会科学文献出版社1999年版，第4页。
[9]同董和平等著书，第153页。
[10]如《奥地利联邦宪法性法律》第6章的标题为《宪法保护与行政保护》；《列支敦士登宪法》第9章的标题是《宪法保障和最后条款》；《意大利宪法》第6章的标题是《宪法的保障》等。
[11]西方学者通常将德国型的制度称为“宪法秩序保障型”，而将美国型的司法审查制度称为“私权保障型”。
[12]法国现行宪法第5条规定：“共和国总统监督遵守宪法。他通过自己的仲裁，保证公共权力机构的正常活动和国家的持续性。共和国总统是国家独立、领土完整和遵守共同体协定与条约的保证人”。
[13]陈云生：《民主新潮》，人民出版社1988年版，第7页。
[14]同董和平等著书，第163页。
[15]蔡定剑：《国家监督制度》，中国法制出版社1991年版，第24、114-115页。
[16]前引李忠书，第4页。
[17]刘茂林主编：《宪法教程》（修订本），法律出版社1999年版，第61页。
[18]：《宪法司法化及其意义-从最高人民法院今天的一个〈批复〉谈起》，载《人民法院报？法治时代》2001年8月13日。
[19]《宪法司法化四人谈》，载《南方周末》2001年9月13日；张守增、程卫华：《我国宪法司法化第一案终审》，载《人民法院报》2001年8月25日等。
[20]《冒名上学事件引发宪法司法化第一案》，载《南方周末》2001年8月16日。
[21]同[18].
[22]王磊教授的《宪法司法化》一书未对“宪法司法化”这一概念作出定义，只是认为宪法作为裁判法律纠纷的具有操作性的最高准则即宪法司法化。见第153页。
[23]谢维雁：《论宪法的司法化》，载《西南民族学院学报（哲社版）》2000年第12期。
[24]美国式的作法是，普通法院在审理具体案件过程中在自己或者案件当事人认为适用于案件的法律、命令与宪法相抵触时，依据宪法对该法律、命令进行审查；在英美法系，宪法被认为也是法，也应当由法院进行适用。某人认为自己受宪法保护的权利在没有法律具体化的情况下被侵犯时，向法院提讼，法院直接依据宪法作出判断。
[25]德国式有三种做法：（1）法律、命令在颁布后的一定时间内，法定的国家领导人可以抽象地向提出合宪性审查请求；（2）普通法院在审理具体案件过程中如果认为适用于该案件的法律、命令违反宪法，在诉讼中止后向提出审查请求，审查后将结论告诉普通法院，普通法院再依据的结论对具体案件作出判决；（3）任何公民在穷尽了所有的法律救济后，如果仍然认为直接的宪法权利受到侵犯，向直接提出审查请求，依据宪法作出判断。
[26]法国式的做法是，某些法律生效前自动提交宪法委员会进行合宪性审查，某些法律在生效后的法定时间内可以由法定的国家领导人抽象地提请宪法委员会进行合宪性审查；如果法定的国家领导人在法定的时间内没有提请宪法委员会审查，对其合宪性，普通法院在审理具体案件中不容怀疑。
[27]社会主义国家按照民主集中制建立国家机构，存在着最高国家权力机关，宪法由其制定、修改和解释，也由其监督实施。
[28]查庆九：《齐玉苓案：学者的回应——记一次北京大学法学院宪法与行政法学者的讨论》，载《法制日报》2001年9月16日，第2版。
[29]盖尔霍恩？利文：《行政法和行政程序概要》，黄列译，中国社会科学出版社1996年版，第44页。
[30]罗豪才主编：《中国司法审查制度》、傅思明教授主编：《中国司法审查制度》等。
[31]胡建淼：《比较行政法：20国行政法评析》，法律出版社1998年版，第635页。
[32]姜明安主编：《外国行政法教程》，法律出版社1993年版，第282页。
[33]罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第3页。
[34]杨合理：《关于建立宪法诉讼制度若干问题的思考》，载《政治与法律》1997年第6期。
[35]韩大元、刘志刚：《试论当代宪法诉讼制度的基本功能》，载《法学家》1998年第2期。
[36]费善诚：《试论我国违宪审查制度的模式选择》，载人大复印资料《宪法学与行政法学》1999年第5期。
[37]刘云龙：《也论宪法诉讼及其在我国的应用》，载《法学评论》2002年第3期。
[38]郑强、傅思明：《让宪法诉讼“活起来”-从新闻官司看宪法诉讼权利保护》，载《公法评论》2001年8月17日。
[39]胡肖华：《宪法诉讼原论》，法律出版社2002年版第39页。
概念分析论文范文第5篇
2.就税基而言，各国也各不相同。例如，税收优惠政策的差别，扣除项目的不同规定，都会导致税基的差异，避税人将会尽可能地寻求税基小的国家作为所得来源国。
3.各国之间课税的程度和方式亦有差异。例如，绝大多数国家采用公司所得税、财产税、个人所得税、资本利得税并举，而我国则基本不开征财产税和资本利得税。即使是相同名称的税种，其内涵和外延也都存在差异。
4.各国对税收管辖权的运用不同。多数国家同时行使居民管辖权和所得来源管辖权，也有不少国家行使单一的管辖权。
5.各国避免重复征税的方法不同，为国际避税创造了机会。各国采取的避免重复征税的方法主要有抵免法、扣除法和免税法。采用全额免税法时，很容易为国际避税创造机会。而采用综合抵免限额的办法，也导致跨国公司的国际避税。
二、国际避税的方式和方法
1.利用转让定价法避税
所谓转让定价，是指跨国公司为了获取企业集团的整体最大利益，在关联企业之间的交易中，采用低于或高于市场正常交易价格的行为。利用关联企业间转让定价转移收入和费用，是跨国公司国际避税采用的最常见方法。跨国公司常常用这种手法来转移高税负国家中关联企业的利润，借以减少集团的总体税负，提高跨国企业集团的整体利益。转移定价的方式多种多样，主要表现在以下几方面：
一是通过控制原材料和零部件的价格高低以影响产品成本。
二是通过关联公司的固定资产购置与租赁，来影响其产品成本费用。
三是通过对专利、专有技术，商标等无形资产转让，控制收取特许权使用费的高低，来影响关联公司的成本和利润。
四是通过关联公司之间收取较高或较低的运输费用、保险费、贷款利息费用、管理费等转移利润。
经济全球化使转让定价的运用更为普遍和隐蔽，这对国家的税收管辖权提出了挑战。
2.滥用税收优惠政策避税
发展中国家在经济全球化的进程中处于劣势地位，为了吸引国际投资和先进科技，我们制定了许多税收优惠政策和措施，以吸引跨国投资。所谓滥用各种税收优惠，主要是指跨国公司利用各国税制的差异，以税负较轻的投资经营形式和收入项目（即低税点），达到最大限度地规避税负的目的。我国近年来出现了大量外商滥用税收优惠的现象。例如，我国税法规定，生产性的外商投资企业，经营期在10年以上的，从开始获利年度起，可享受“二免三减半”的优惠。由于规定的减免期是从盈利年度算起的，有些外商就千方百计推迟盈利年度的到来，使企业长期处于无税负状态；或者在税收减免期临近期满时，设法从原企业中分离一部分出去，成立新的外商投资企业，以谋求享受新的减免期优惠。
值得注意的是，在我国现行涉外税率较低的情况下，出现了所谓“逆向避税”现象。逆向避税是指跨国企业利用发展中国家的税收优惠，规避投资所在国相对较轻的税负，而将利润所得在居住国缴纳相对较重的税负。表面看来，纳税人承担重税这种情况不合情理，但真实原因是跨国公司决策层为了独占税后利润。这样做虽然税负有所增加，但是却避免了与投资所在国分享利润。
3.利用资本弱化的方式避税
资本弱化的表现一般有两个方面：一是资本结构不合理，在公司设立时就存在出资不到位，借入资金过多，甚至虚假出资；二是公司设置后资本金实质减少，跨国公司抽取资金而不是充实资本。跨国纳税人往往利用资本弱化的第二个方面进行国际避税。
根据我国税法规定，对公司支付的利息，税法一般允许作为费用抵扣，而支付的股息则不得扣除，需计入应税所得总额中去。这使得许多跨国纳税人在为投资经营而筹措资金时，常常刻意设计资金来源结构，千方百计表现为举债投资，加大借入资金比例，扩大债务与产权的比率，造成“资本弱化”。在我国涉外企业中，外商自有资金一般所占比重都较低，即使在扩大生产规模过程中，也尽量运用国内外银行贷款作为投入资本，从而降低税务成本，最终达到避税目的。我国加入世贸组织后，当某些收入或费用项目变化弹性较大，可由跨国纳税人自行控制时，也极可能成为被跨国纳税人用来避税的工具。例如，我国外汇牌价与调剂价的价差很大，而我国税法及会计制度规章规定，涉外企业外汇调剂发生的实际价差，可作为汇兑损益计算，相应在企业应纳税所得中予以抵扣。
4.运用电子商务避税
概念分析论文范文第6篇
从一定意义上讲，不了解现金流量的内涵，不了解现金流量与企业价值之间的关系，不了解企业价值估价的基本方法，很难全面、深入地领会现代财务理论的精髓。自由现金流量是一个比现金流量概念更加严谨、更加深厚的财务概念，对此的了解甚至会影响到对某些财务学说的认识。在企业价值的估价和财务管理过程中，自由现金流量是一个极为关键的概念。詹森:%"&@*&;教授在研究冲突的时候论及自由现金流量概念。按照他的定义，所谓现金流量是指在满足全部净现值为正的项目之后的剩余现金流量；如果企业的目标为追求企业价值最大化的话，这种自由现金流量必须支付给企业的股东。
自由现金流量越大，企业价值越大，股东财富也越大。自由现金流量已经成为现财学中的一个重要概念。它可以对许多财务现象做出解释，比如对股利问题的解释。对于那些自由现金流量为正值的企业，按照自由现金流量理论可以解释股利支付率的未预见到的提高会提高公司的股票价格；相反，未预见到的股利支付率的下降会降低公司的股票价格。另外，为了对公司本论文由整理提供管理人员的行为进行约束，最大限度地减缓冲突，许多学者认为金额为2的自由现金流量才是最合理的。其基本理念是，掌握在管理者手中的现金存量越多，管理者据其进行不合理行为的可能性越大，公司所有者利益受损的可能性也就越大。因此，管理当局应当将企业在生产经营过程中所创造的所有的超过经营活动需要以外的现金流量即企业自由现金流量完全分派给所有者比如公司普通股股东。
这是一个极其重要的财务思想，可惜尚没有引起我国理财学界、企业界的重视。具体而论，自由现金流量即是扣除营运资本投资与资本投资之后的经营活动所带来的现金流量。自由现金流量的所谓“自由”即体现为管理当局可以在不影响企业持续增长的前提下，将这部分现金流量自由地分派给企业的所有的索偿权持有人，包括短期、长期债权人以及股权持有人等。从现金流量的角度来讲，股东与债权人没有性质上的差异，存在的只是索偿权支付的顺序上的差异。这里经营活动所带来的现金流量应当是利息之前、纳税之后的现金流量。换言之，在计算自由现金流量的时候，负债的利息费用不应作为扣除项，而扣除的纳税额反映的是企业在没有利息扣除情况下的支付额。
一、股权投资者现金流量股权投资者即企业的普通股东，是企业剩余收益索偿权的持有人。企业在支付了经营费用、债务利息和本金、资本投资之后如果仍有剩余现金，在性质上讲，即属于股权投资者的现金流量。对于无负债企业而言，由于没有负债，因而也就没有了利息和本金。企业投资及经营所需的全部现金均由股权资本来满足。营业收入5营业费用6利息、税与折旧前盈利/78+9:05折旧6纳税付息前盈利/789:05所得税6净收益;折旧6经营活动带来的现金流量5资本支出5营运资本变动6股权投资者自由现金流量从以上计算中不难看出，属于股权投资者的自由现金流量是在满足了企业的所有财务需求之后的剩余现金流量。如果为正值，管理当局可将此现金流量以股利的方式支付给股东；如果为负值，则为了维持的持续增长，必须发行新的股权资本。折旧/还有摊销费用0属于抵税费用，同时，也属于非现金费用。这些费用的金额越大，给企业所带来的抵税收益/现金流入0越多。因为抵税收益等于折旧或摊销金额乘以企业所得税税率之积。企业的自动化程度越大，固定资产投资越多，折旧费用就越多，其给企业所带来的抵税收益也就越多。资本支出即资本预算支出，是企业为了维持或扩展其经营活动必须安排的固定资产投资。通常情况下，企业经营活动所带来的现金流量应当首先满足资本支出的需求。在有剩余的情况下，才以股利的方式支付给普通股股东。这即是所谓的“剩余股利政策”。企业的持续增长依赖于不断增加的资本支出，这是一个普遍的规律。在现金流量预测中，这种增长是不容忽视的一个重大问题。另外，在许多现金流量预测过程中，人们常假设各期资本支出与各期的折旧额相等。事实上，资本支出与折旧额两者之间的关系是极为复杂的。
比如，在高速增长期，资本支出通常要大于其折旧额，而在固定增长期，两者之间的差距一般不会太大。因此，人们便假设那些稳定增长企业的折旧与资本支出两者相等，进而大大简化了财务估价工作。在现金流量分析中，营运资本通常是指企业流动资产与流动负债的差额，即一般所谓的“净营运资本”。从现金流量的角度来看，营运资本的需求意味着现金的运用，因而，营运资本的增加即为现金流出，营运资本的减少则为现金流入。营运资本需求的增加与资本支出成一定程度的正比例关系，同时也减少了可向股东自由支付的现金流量。按照会计学的定义，营运资本中的流动资产包括现金在内，因为营运资本的增加是企业中现金积累的结果而非现金向企业的流出。企业的性质不同，所需营运资本的数量就不同。比如零售企业所需营运资本的比重会超过一般的制造业企业。
另外，营运资本的变动与企业的增长率也密切相关，高增长率企业通常需要更多的营运资本。对于有负债企业而言，除了上述的现金流出之外，还会有一部分现金流量用于支付利息和偿还本金。营业收入5营业费用6利息、税与折旧前盈利/78+9:05折旧与摊销6纳税付息前盈利/789:05利息费用6税前盈利5所得税6净收益;折旧6经营活动带来的现金流量5资本支出5营运资本变动5偿还本金;发行新负债进款6股权投资者自由现金流量如果企业的杠杆程度在合理的范围之内，且企业目标的负债比重/负债<总资本0为，则：股权投资者自由现金流量6净收益5/=50/资本支出5折旧05/=50营运资本变动同时，该企业发行新负债进款为：发行新负债进款6偿还本金;/资本支出5折旧;营运资本变动0由于企业的资本结构比较合理，因而可用发行新负债所得的进款来偿还到期的本金。资本支出与营运资本需要也应按照合理的负债与股权资本比例来筹措。企业运用负债融资的数额越大，属于股权投资者的自由现金流量就越多。当企业实际负债比率低于其目标负债比率/0时，为了实现资本结构的最优化，管理人员应当运用更多的负债来满足资本支出和营运资本需求，达到目标负债比率为止。
股权投资者的现金流量可按下式计算：净收益1折旧2经营活动带来的现金流量3资本支出3营运资本变动3偿还本金1发行新负债进款如果企业决定将负债比率提高至目标水准，则：发行新负债进款4偿还本金1/资本支出1营运资本变动0在这种情况下，企业大幅度提高其负债比重，属于股权投资者的自由流量将会增加。到期本金的偿还仍由发行的新负债来偿还，不影响股权投资者的现金流量。当企业实际负债比率高于其目标负债比率时，管理人员应当大量地运用股权资本融资，从而将负债比率降至目标水平，这将有助于企业价值的提高。企业可用新筹措的股权资本来偿还到期的本金。这时：发行新负债进款5偿还本金1!/资本支出1营运资本变动0在这种情况下，属于股权投资者的自由现金流量将低于同等情况下负债水平合理的企业。
二、企业现金流量企业经营所需资金是由企业的各类收益索偿权持有人来提供的，既包括股权资本投资者，也包括债权人和优先股持有人。那么，经过经营所获得的企业自由现金流量也应当支付给企业全部的索偿权持有人，而绝不仅仅是普通股股东。属于企业的自由现金流量是经营费用和所得税后，向各类收益索偿权持有人支付前的现金流量，即：企业自由现金流量2股权投资者自由现金流量1利息费用1偿还本金3发行新债1优先股股利其中，利息费用/63所得税税率01偿还本金3发行新债2属于债权人的现金流量。优先股股利是属于优先股股东的现金流量。企业自由现金流量也可按下式进行计算：企业自由现金流量2纳税付息前盈利/63所得税税率01折旧3资本支出3营运资本变动/需求0企业自由现金流量通常高于有负债企业的股权投资者现金流量，而等于无负债企业的股权资本投资者现金流量。企业自由现金流量为债务支付前的现金流量，因此它不受企业运用负债数额大小的影响。但这并不意味着由企业自由现金流量贴现而得的企业价值与负债金额没有关联。因为过高的负债会导致企业加权资本成本的提高，从而引起企业价值的变动。
三、经营活动带来现金流量的计算无论是股权投资者现金流量的计算，还是企业现金流量的计算，经营活动所带来现金流量的多少都是一个至关重要的因素。从某种意义上讲，企业价值就取决于企业在未来时期内经营活动所带来的现金流量。在企业价值评估过程中，经营活动所带来的现金流量的计算与各类不同性质的投资者的划分比如股东或者债权人没有关系。因为无论是股东还是债权人，他们都向企业提供了资金，都是企业的投资者，同时也都有权利从企业获取一定数额的报酬。在现金流量之于企业的意义上，他们之间没有差异。在财务估价人员的眼里面，向债权人支付利息与向股东支付股利也没有差异。只有既满足了股东对股利的最大要求，也满足了债权人对利息、本金的最大要求的时候，企业价值才意味着实现了最大化。因此，在营业费用的计算中，利息并不考虑在内，因而也就不从现金流量中扣除。税后但利息前的经营活动现金流量既可以向债权人支付/利息0也可以向股东支付/股利0。在计算营业活动现金流量的应纳税金的时候，利息无需考虑。
由利息费用所带来的抵税收益通常反映在加权平均资本成本的计算中。经营活动所带来的现金流量可按下式计算：经营活动现金流量2营业收入3折旧前营业费用3所得税278+9:3所得税278+9:3;/78+9:3:+7<02/63;078+9:1;=:+7<式中：78+9:2利息、税与折旧前盈利；:+7<2计算所得税时的折旧；;2所得税税率经营活动现金流量也可表达为其他的形式，首先：789:278+9:3+7<式中：+7<2向股东报告的账面折旧；7<9:2纳税付息前利润将后式代入前式可得：经营活动现金流量M/FN:0OPQ6R+OSR:/6+OSN+OS0在这个公式中将账面折旧额加回到税后OP66之中。但与此同时，对税单折旧与会计折旧之间的差异需要进行所得税的调整。如果税单折旧与会计折旧相等，则：经营活动现金流量M/FN:0OP66R+OSM净收益R折旧这是一个较常运用的计算经营活动带来现金流量的公式。事实上，运用这一公式与运用前面的两个公式所得的结果应当是相同的。关键在于采用数据的方便程度以及是否符合必要的条件/比如，税单折旧与会计折旧是否相等0。
概念分析论文范文第7篇
关键词：上市公司；虚假财务报告；治理
一、虚假财务报告的概念界定
现代资本市场实质上是一个信息市场，根据委托理论和信号传递理论，上市公司存在自愿性披露信息的动因。上市公司的财务报告主要有招股说明书、上市公告书、年度报告、中期报告和临时报告。投资者、债权人和其他信息使用者根据企业财务报告所提供的信息进行相应决策，会计也藉此达到决策有用性的目的。要使会计信息具有决策有用性的价值，就必须使会计信息具备相关性和可靠性，这就要求财务报告的揭示应符合三个标准：适当、公正和充分。我国新修订的《会计法》要求单位提供的会计信息必须“真实、完整”。国际会计准则委员会在其制定的《编报财务报表的框架》中，规定企业对外财务报表必须具备“可理解性、相关性、可靠性、存在性”四个基本质量特征，并把“可靠性”作为四项质量要求的核心。在现实中，可靠性集中体现在“真实反映”。
虚假财务报告是指未能遵循财务报告准则，无意识或有意识地采用各种方式和手段歪曲地反映企业某一特定日期财务状况和某一会计期间经营成果和现金流量，对企业的经营活动做出不实陈述的财务报告，其后果必然导致信息使用者做出错误的决策，使会计在经济生活中应有的功能失效，进而危及到社会财富的公平分配和社会资源的有效配置，弱化各项改革措施政策效果，甚至动摇社会主义市场经济建设的整个基础。从虚假财务报告的内容看，有财务数据虚假的财务报告和非财务数据虚假的财务报告。财务数据虚假的财务报告包括虚计资产、少列负债、虚增利润、少扣费用等；非财务数据虚假财务报告指对非财务数据进行虚假陈述，如对关联方关系的虚假陈述等，这类虚假陈述同样可以使企业达到造假的目的。从虚假财务报告形成的性质看，有错误型虚假财务报告和舞弊型虚假财务报告。错误型虚假财务报告是指无意识地对企业经营活动状况进行了虚假陈述，在主观上并不愿意使财务报告歪曲地反映企业经营状况，主要由会计人员素质较低引起的错误；舞弊型财务报告是指为了实现特定的经济目的而有意识地偏离会计准则和其他会计法规对企业经营活动状况进行虚假陈述的财务报告，是一种利益集团或个人为了经济利益或政治利益而进行的一种有意作为。本文讨论的虚假财务报告指的是舞弊型虚假财务报告。
二、上市公司提供虚假财务报告的历史考察
会计自从诞生起，作为一种由企业内部向外部传递经济信号的媒介，其对信息使用者的决策差异导向决定了其在社会经济中占有非常重要的地位和作用。特别是现代公司制度建立以后，会计信息这种具有经济后果的特性日益凸现，诱发了具有决定会计信息生成和披露能力的主体按有利于实现其特定目的的方向生成和披露会计信息，从而导致上市公司操纵财务报告种种行为的发生。
虚假财务报告与现代公司制的建立和发展相伴而行，历史上每一次上市公司严重的虚假财务报告现象出现以后都会带来会计信息治理的改进，然而每一次改进无一例外地未能从根本上改善虚假财务报告泛滥的状况，200多年来上市公司提供虚假财务报告的现象依旧，造假的程度有愈演愈烈之势，造假的空间和参与范围更加广泛，上市公司提供虚假财务报告问题已经演变成为一个历史性痼疾。随着上市公司在我国市场经济中作用的提升，挖掘上市公司提供虚假财务报告的历史根源，明确其艰巨性对公司治理和健康市场经济秩序的建立无疑具有重要的现实意义和深远的历史意义。
作为早期股份公司发展迅速的英国，自然成为了虚假财务报告的发源地。1720年英国“南海公司”破产案掀起了人们对虚假财务报告不良后果的重视。“南海公司”破产案孕育了世界第一位民间审计师的诞生，同时政府部门意识到了虚假会计信息的恶劣影响，于同年颁布了《泡沫公司取缔法》，并沿用了百余年。然而，该法案只是通过简单地禁止设立股份公司来保持资本市场的稳定，以及保护股东和债权人的利益不受损害，却严重地影响了英国资本市场的发展，这显然是一种因噎废食的做法。
19世纪30年代，资本主义经济危机以及大量股份公司倒闭，为了维护资本主义市场的完整性和稳定性。1844年英国议会颁布了《股份公司法》，明确了董事登记账簿义务，以及监事对董事会计记录的审查权力。但由于早期的审计技术不熟练，缺乏专业的审计人员，审计范围仅囿于审查全部支出是否编制了相应的支出凭证、资产负债表是否与总账余额相吻合等事项，这种简单朴素的会计信息形式的审计在当时发挥了一定作用，但是难以遏制虚假财务报告现象的发生。
到了20世纪，由于世界经济的中心由英国转移到美国，虚假财务报告这一经济顽疾在美国得到了更大的发展空间。1929年至1933年美国证券市场大危机在一定程度上归因于当时上市公司会计实务的混乱，缺乏正确可靠的财务报告。美国政府在1933年和1934年分别出台了《证券法》和《证券交易法》，明确了设立证券交易委员会（SEC）作为会计与审计实务的管理和监督机构，以及上市公司具有法定审计义务，然而，这也同样没能阻止上市公司提供虚假财务报告案件的发生。
近五十年，世界各国由于上市公司虚假财务报告引发的案件仍然比比皆是。19世纪60年生的大陆自动售货机公司案，80年生的国际商业信贷银行倒闭案，90年代巴林银行理森舞弊案以及近年发生的朗讯、山登、安然、施乐、世通、环球电信、施贵宝等国际知名巨头企业的上市公司舞弊案，引发了新一轮的会计信任危机。为挽回投资者对资本市场的信心，美国进行了上市公司虚假财务报告的广泛调查和研究，开始了对会计更严格的监管，制定了《萨班斯法案》（Sarbanes-OxleyAct），并以此为依据重塑会计信息的监管模式。其改革成效如何，尚需时间检验。
我国新兴的资本市场从开始就饱受虚假财务报告的困扰。1992年深圳原野公司案揭开了我国上市公司财务舞弊的序幕，随后相继发生了北京“中诚”（1993）、海南“中水”（1994）、海南“琼民源”（1998）、成都“红光实业”（1998）、四川“东方锅炉”（1999）等上市公司恶性财务舞弊案件。2000年“郑百文”、“黎明股份”、“猴王股份”案件的余震还尚未完全消失，2001年爆发的“麦科特”、“银广夏”、“蓝田股份”风暴更是将上市公司财务舞弊推向顶峰。针对上市公司造假现状，尽管证券监管部门采取了一系列措施，但上市公司财务舞弊案件并没有因此而停止。2004年作为中小企业板首批上市企业之一的“江苏琼花”，上市仅10个交易日即爆出中小企业板首例财务丑闻。该公司上市前隐瞒了三笔金额合计为3555万元的国债投资，而这三笔投资的合作方均为当时的问题公司。2006年初，上海国家会计学院财务舞弊研究中心（snaiFFRC）披露了以“科龙电器”为首的2005年度上市公司十大财务舞弊公司排行榜。上市公司虚假财务报告问题的不断曝光，会计信息造假性质之恶劣，使得我国股票市场自2000年后持续低迷，股价严重缩水，广大投资者损失惨重。在中国证券市场短短十几年中，尽管公司治理结构不断优化，监管制度和监管措施不断完善，但上市公司财务舞弊“寄生”问题始终没有得到有效解决。挽救投资者对证券市场的信心，寻求上市公司提供虚假财务报告的成因、根治上市公司虚假财务报告现象是我国会计理论、会计实务以及监管界面临的迫切而现实的问题。
三、上市公司提供虚假财务报告的国际视角
美国证券交易委员会（SEC）在2002年公布的一份资料显示，仅2002年第一季度就出现了64家会计和财务报告案子，比2001年全年的数量还多。根据美国《商业周刊》的统计，从1995年到2001年重新进行申报的公司从每年50家增加到超过150家，共有772家公司公开承认数字有重大错误，不得不重新申报。其中2001年11月的全球能源巨头“安然公司”破产案及随后出现的“世界通讯公司”案件等一系列上市公司财务舞弊案件震惊了整个世界资本市场。然而上述案件只是美国证券市场财务报告舞弊案的“冰山一角”，美国这些上市公司财务报告舞弊案的曝光又改写了一个会计监管时代，新的包括《萨班斯法案》在内以加大上市公司财务报告造假惩治力度保护投资者利益为主要特征的监管措施陆续出台，对上市公司虚假财务报告问题具有一定震慑作用。
欧洲资本市场也面临着同样的困扰。2003年2月24日，仅次于美国沃尔玛和法国家乐福的世界第三大零售商荷兰皇家阿霍尔德（Ahold）公司爆出震动全球的“假账丑闻”。阿霍尔德丑闻的发生，让投资者对欧洲上市公司的诚心度和欧洲公司及财务监管机制的有效性产生了怀疑，并使欧洲在目前的会计标准之争中处于不利地位。在世界其他地方也可随处找到虚假财务报告的影子。上市公司虚假财务报告问题，不是中国特有的问题，而是一个国际性难题，并已成为制约资本市场发展的瓶颈，世界经验发展的绊脚石，应引起全球会计界和审计界高度关注和研究。
四、上市公司提供虚假财务报告的未来趋势
上市公司虚假财务报告作为近代工业社会发展以来全球普遍面临的一个难题，迄今还未能找到有效治理虚假财务报告的良剂。可以预见，该难题仍将是困扰未来全球市场经济发展的重要因素，是财务会计理论研究的基本问题和核心问题。如果仅仅认为会计认知的有限和会计监管的缺失，恐怕难以找到治理虚假财务报告的路径。会计信息的复杂性决定了虚假财务报告治理的艰巨性。会计信息的复杂性主要体现在会计信息生成过程的复杂性、信息披露的复杂性、信息监管的复杂性。（一）会计计量的复杂性
会计的学科属性决定了无论是会计理论还是会计实务，假设、估计、判断是会计不可逾越的鸿沟，因此主观取向与会计计量结果密不可分，在多种理念交织情形下的会计信息难以简单的以“是非”或“对错”衡量。会计计量的复杂性表现在：第一，会计规范自身的弹性不可避免。准则和制度中会计政策的选择以及会计估计依赖于会计人员的“职业判断”（professionaljudgment）。从20世纪80年代末开始的国际会计准则“可比性改进项目”，直至20世纪90年代后期推行的“高质量会计准则”等等，旨在削弱对会计实务的人为判断取舍，提高会计方法程序的可比性和会计信息的可信性。但对同一经济业务采用唯一的会计政策还只是理想。因为，一方面一些不同的会计政策有其各自理论依据，在理论上的争议澄清之前“统一”只是梦想；另一方面是会计政策具有经济后果，政策的选择将导致信息相关使用者决策的差异，信息相关使用者对有助于维持和改善自身效用的会计政策具有偏好，其结果是找到一种让所有各方都接受和满意的会计政策是不现实的。会计估计更为复杂，在经济业务不断创新的今天，会计计价中对现在和将来预期的不确定性程度加强，计量中的估价问题是一个长期内难以解决的国际难题。第二，会计准则和制度运用中的复杂性。主要表现为动机效应和能力效应。如前所述，由于会计信息具有经济后果，准则和制度中自身的弹性扩大了其在运用中的选择空间。就不同的会计主体而言，对同一经济业务出于不同动机可能会做出不同的会计处理选择，对不同的经济业务出于特定动机也可能会有相同的会计处理选择。基于动机对会计处理的选择违背了会计“如实反映”的要求，对会计方法的滥用从某种程度上就是制造虚假会计信息；能力效应是指会计人员准确地运用相关会计准则和制度的能力。一方面会计人员受其自身专业素质水平的影响，对会计制度、会计准则和会计政策的理解、运用可能会产生偏差；另一方面机械性误差是客观存在的。
（二）财务报告能否有效地传递给信息使用者
会计信息的提供者拥有信息优势，在披露中占有主动地位。财务报告包含的会计信息的信号传递作用使公司在财务报告中有自愿或主动披露好消息而隐藏或推迟披露坏消息的动机。从信息使用者看，信息使用者要将对其有用的会计信息从财务报告中甄别出来，还要对财务报告会计信息的可信性做出判断。信息使用者要在信息的加工成本与期望在信息中获取的收益进行权衡，成本与收益显然取决于使用者对会计系统的熟识程度、特定的信息使用目的，以及信息使用者之间的信息不对称程度。从披露监管者看，披露监管者的监管对象为数量众多的公司，对每一个公司的财务报告做出虚假与否以及程度如何的判断是不现实的，而且信息披露监管者同样是会计信息的外部人士。然而，在监管内容、监管与惩罚力度方面同样面临来自信息使用者（投资人、债权人、政府部门等）以及信息提供者之间的压力。会计信息披露的复杂性后果就是广大的信息使用者难以以合理的成本从披露的财务报告中区分出会计信息的良莠，即哪些会计信息是虚假的，而哪些会计信息是可以信赖的。尤其在不完善的资本市场，市场秩序的混乱使得信息使用者无法对财务报告的可信性做出有效评价并且监管制度对虚假财务报告的威慑与惩罚力不足时，财务报告提供者可以从虚假财务报告中获取额外收益，而且在道德约束弱化的情况下，“劣币驱逐良币”虚假财务报告充斥资本市场的现象随处可见。
（三）独立审计的复杂性
会计信息生产和披露的复杂性使得企业外部信息使用者寄希望于能较多接触和了解内部信息的会计信息验证者——独立审计人员。然而会计信息鉴证中的复杂性决定了其职能发挥的不确定性。首先，审计师赖以工作的标准——独立审计准则如同会计准则一样存在弹性，准则制定机构的独立性受到会计职业界、政府部门、社会公众、公司或企业的挑战，审计准则本身也难以提供一个非对即错的绝对标准；其次，审计人员的职业道德也在社会期望和自身价值取向中协调，审计质量高低是法律风险和利益激励权衡的结果；最后，审计人员的执业能力如审计人员对会计准则、审计准则的理解，专业判断能力、职业敏感与洞察力等对审计质量，进而披露的财务报告质量产生重要影响。从现代审计的发展轨迹可以看出，不论在详细审计、制度基础审计阶段，还是风险导向审计阶段，查错防弊始终是审计的基本职责。然而时至今日，审计师似乎并没有完全履行好这一基本职责。
会计信息的复杂性致使财务报告游离于“真实”和“虚假”之间，而财务报告的“逼真”程度最终取决于会计信息的利益相关主体的较量与均衡。在会计市场上，公司的差异性以及动态发展性决定了这种博弈的结果是：部分上市公司财务报告真实，而部分上市公司财务报告是虚假的；财务报告真实和虚假是动态的，杜绝虚假财务报告的产生的研究是一项长期、复杂、艰巨的任务。
五、上市公司提供财务报告的框架与启示
对上市公司提供虚假财务报告的成因和治理措施进行系统、深入研究，降低上市公司提供虚假财务报告的比率和程度，寻求根治上市公司提供虚假财务报告的途径，会计理论研究责无旁贷，且需要持之以恒。
概念分析论文范文第8篇
关键词：行政许可；逻辑结构；禁止；解禁；权利
一、研究方法及其意义
从政府管制的角度看，行政许可是政府运用公权力对个人自由、社会经济活动预防性的（preventative）、事前管制机制。行政许可作为政府经常运用的管制技术其主要目的在于预防对公共利益和社会秩序可能造成侵害或影响的活动。
但在以权利为本位，以公平、正义为终极价值目标的法学中，对行政许可制度的考察则主要从权利保障的角度展开，对于行政许可这种管制手段在法规范层面上的性质，法学界的主要观点有“解禁”说或“恢复自由”说以及“赋权”说等等。一般认为，行政许可发挥的社会功能在于两个方面：一是防范过度的个人自由给公共利益造成危险和侵害；二是国家公权力对市场的适度介入以合理地配置资源。依据这个标准，可将行政许可分为两类：行为自由许可和配置财产资源许可。行为自由许可属于一般许可，其性质可用“解禁”说解释，而配置财产资源许可属于特许的范围，其性质可用“赋权”说解释。“解禁”说所支撑的一般许可是行政许可的“常态”，该学说的核心内容是将行政许可看做对法律一般禁止事项的解除，行政许可的内容是国家普遍禁止的活动，许可意味着对符合一定条件者解除禁止，允许其从事某项特定活动，享有特定权利和资格。依循这一学说，行政许可的过程在法律关系生成、演变方面表现为这样一种形式：自由——禁止（公权力作用）——许可（公权力作用）——自由的恢复。这个过程初步揭示了行政许可概念的逻辑构造。在分析实证法学的视角下，逻辑构造在规范性概念装置中处于核心的地位，为了取得行政许可概念完整而精确的逻辑构造，还须进一步对行政许可过程中每一阶段可能存在或产生的法律关系进行缜密的分析，尤其要对这个过程中两次公权力的作用所导致的法律关系的产生、变更或消灭及其逻辑衔接取得精致的认识。这一分析过程可以从各类纷繁芜杂的相关法律现象中剥离出精确的、逻辑形式意义上的行政许可概念，从而将行政许可制度中公权力对私领域的介入、以及由此而导致的个人权利义务变化这一图景清晰地展示出来。
我们必须认识到，这种剔除了所有的实体经验和价值成份的分析实证主义的进路尽管非常精致，但纯粹的法律实证主义并不能为我们提供关于行政许可制度的完整画面，对于行政许可这一关乎权力控制、个人自由等性命题的制度而言，我们尚需对公权力介入个人自由和社会自由领域的正当性、介入的范围等价值经验性命题作出解答，才可能达致对行政许可制度的深刻理解。因为任何一项完整的法律制度无不由逻辑、社会事实和价值组成，三者之间存在着无法割裂的有机联系，从而构成了法律制度完整的规范构造。
本文无意对行政许可的规范构造这一较为宏大的课题作出解答，只将讨论范围限于行政许可制度的逻辑形态，即尝试运用美国分析法学家霍非尔德经典的分析方法，剖析行政许可过程中各类法律关系的生成和演化，理清其逻辑脉络，在法律的逻辑形式层面上阐明公权力作用下个人自由、权利的变化和范围。文章认为，逻辑构造是行政许可概念的核心结构，是研究行政许可概念的基础，它为我们准确地认知法规范语境下的行政许可制度提供了脉络。在这条脉络的指引下，可以展开对行政许可各个环节中关于公权力作用于私领域的道德和经验层面的思考，从而对行政许可制度达致缜密而完整的理解。
二、前逻辑结构：权利——禁止
通常认为，行政许可是公权力基于公共利益等价值考量对私领域的介入和规制，“解禁”说以这一认识为前提，将完整的行政许可过程化约为为：自由——禁止（公权力作用）——许可（公权力作用）——自由的恢复。在这个过程中，涉及到两次公权力的作用，较为直观地、容易察觉到的只是其中一次：行政许可权的运作从而允许个人（许可申请人）从事某项特定活动，享有特定权利和资格。但许可的前提是禁止的存在，禁止意味着公权力对特定的个人自由、社会自由领域的限制和干预。因此，在一个完整的逻辑、形式意义上，行政许可过程真正的起点在于特定领域内的个人自由和社会自由。就某个国家尚未进行管制的特定领域而言，在一般情况下，个人或社会拥有完整的私法上的自由，这是一个公权力尚未介入的纯粹的私法自治的领域，契约自由和意思自治是其行为准则。但是，在分析实证法学的视角下，一般语境中所谓的“自由”并不能精确地概括这种境遇中个人或社会的地位，与其用“自由”这一称谓，倒不如说个人和社会拥有某项完整的“权利”，“自由”不过是“权利”的一种形态。霍非尔德认为，权利概念诉诸“相反方（opposite）”和“相依方（correlative）”逻辑关系，可以提炼出四种法律关系，这是权利概念完整的逻辑结构。霍非尔德的理论可以用来说明国家公权力尚未介入的私领域人们拥有的各种权利形态。例如，假设政府尚未对出租车营运设置管制，出租车营运人的权利则表现为以下法律关系：
1．“自由（特权或无义务）（Privilege）——无权利（noright）”，即出租车营运人具有在其营运活动中的作为或不作为的自由；他人不得干预（不具有要求出租车营运人作为或不作为的正当性）。如出租车营运人正当的营运活动不受干预的自由。
2．“请求权（狭义的权利）（claim）——义务（duty）”，即出租车营运人具有要求他人实施特定的作为或不作为，以实现或保障其营运活动的正当性；他人必须根据出租车营运人的要求实施特定的行为或不作为。这种权利可能表现为出租车营运人的损害赔偿请求权、排除妨碍请求权等等。
3．“能力（Power）——责任（Liability）”，出租车营运人具有创设、变更或消灭其营运法律关系的能力，如将出售出租车、将出租车转包等等；他人处于消极的承受地位。
4．“豁免（无责任）（immunity）——无能力（nopower）”，即出租车营运人有关营运的法律关系不因他人的行为而产生、变更或消灭；他人不具有创设、变更或消灭出租车营运人有关营运的法律关系的能力。
以上分析显示，在不同的法律关系中出租车营运人的权利分别表现为“自由（Privilege）”、“请求权（claim）”、“能力（power）”和“豁免（immunity）”，与此相对应义务的四种情形分别是：无权利（noright）、义务（duty）、责任（Liability）和无能力（nopower）。需要指出的是，由于假设政府尚未对出租车营运设置管制，因此这些权利是指私法上的权利形态，而不是什么“自然权利”，一些学者认为在政府尚未实施管制的领域人们拥有“自然权利”，按照分析法学的观点，只要国家、政府的存在就不可能有所谓的“自然权利”，政府公权力对某个领域的不介入并不意味着法律的真空，而是指这个领域处于一种完全的“私自治”状态。
但是，当政府基于某种考虑决定对某个领域实施管制，按照“解禁”说提供的逻辑线索，首先必须设置普遍性的禁止义务，这是行政许可过程的第一个中心环节，它决定了政府公权力的作用范围以及人们在政府管制下可能获得的自由。仍以出租车营运许可为例，普遍性禁止义务的产生表现为政府运用立法权力制定法律禁令：“禁止任何个人或组织未经政府许可从事出租车营运活动”。这个过程往往表现为立法权力对私领域的干预，根据霍非尔德的理论，政府发动了“权力”，于是产生“能力（Power）——责任（Liability）”的法律关系，即政府具有创设、变更或消灭出租车营运法律关系的能力，个人（包括既有的出租车营运人和社会上所有的个人或组织）处于消极的承受地位。权力运作的结果是：消灭了私法自治状态下出租车营运人享有的所有的权利形态，并创设了一个新的公法法律关系：
“请求权（狭义的权利）（claim）——义务（duty）”，即政府具有要求社会所有成员在未经其许可的前提下不得从事出租车营运活动的正当性，社会所有成员必须根据政府的要求不从事出租车营运活动，否则将受到政府的制裁。同时，政府还规定了从事出租车营运活动的标准，这个标准为下一阶段获得许可的营运人的权利构成了限制。
这是一个典型的政府设置普遍性禁止义务的过程，在这个过程中，个人的法律地位发生了从享有完整的权利到仅仅负有不作为义务的变化。同时，这也是一个法律关系性质“突变”的过程，由于公权力的介入，导致原来私法关系的消灭并产生了公法上的“请求权——义务”关系。这是行政许可过程的第一个阶段。
三、后逻辑结构：许可——权利
在第二个阶段，个人向政府提出行政许可申请，政府经过审查，作出“准予许可”或“不准予许可”的决定，这是行政许可过程公权力的第二次作用，也是行政许可制度的另一个中心环节。例如，在出租车营运许可中，如果政府认为某申请人不具备从事出租车营运的法定条件，作出“不准予许可”决定，意味着政府运用权力创设了一个特定的“请求权——义务”法律关系，即政府具有要求该申请人不得从事出租车营运活动的正当性，该申请人必须根据政府的要求不从事出租车营运活动，否则将受到政府的制裁，这样，普遍性禁止义务就转化为对特定个人的禁止义务。如果政府作出的决定是“准予许可”，则意味着政府运用许可权力创设了一系列关于申请人权利的法律关系，这些法律关系可分为两类：
一是私法关系，这意味着对申请人原来具有的私法权利的恢复，申请人私法上的权利在形式上仍然表现为“自由（特权）”、“请求权”、“能力”和“豁免”，这就是人们通常所说的“禁止解除”或“权利恢复”，与前一阶段设置普遍性禁止义务不同，“禁止解除”或“权利恢复”的对象仅仅是特定的个人，而不是普遍的解除或恢复；但在内容上，由于政府规定了从事出租车营运活动的强行性标准，申请人的“自由（特权）”的范围与管制实施前相比受到了一定的限制，如政府规定的统一服务标准和营运权转让必须经政府再次许可等规定，无不对营运人的“自由（特权）”构成了限制。这是公权力限制私法自治领域的“契约自由”、“意思自治”的具体表现。
二是公法关系，即出租车营运人与特定管制机构之间的法律关系，在这些法律关系中，无论是从出租车营运人还是从管制机构的角度来看，均可能存在着“自由（特权）”、“请求权”、“能力”和“豁免”的权利形态。从出租车营运人的角度看，享有针对政府的“在合法的营运范围内不受干预的自由”、“要求实施特定作为或不作为的请求权”、“合法地创设、变更或消灭营运关系的能力”以及“合法的营运法律关系不因政府的行为而产生、变更或消灭的豁免权”，政府则负有相应的义务；同样，政府的管制机构也具有针对出租车营运人的上述四种形态的权利。按照通常的理解，政府管制机构所拥有对出租车营运人实施管制的“权力”（power），那么这些“权力”又表现为什么法律关系呢？对权力的解读可以在多个层面展开，在社会事实的层面，权力可能表现为“支配、影响他人的能力”和“强制性的物理力量”，但在霍非尔德的逻辑分析框架中，权力是一种创设、变更或消灭法律关系的能力，对权力的解读必须置于“能力——责任”的法律关系中进行，因此，在逻辑形式意义上，权力不过是权利的一种形态，因而政府管制机构的权力就体现为针对出租车营运人权利的一种形态。在不同的部门法或者不同性质的法律关系中，我们实际上将霍非尔德理论中的权力冠之以不同的名称，我们一般将公法上的权力称为“公权力”或“权力”，而在私法中，我们将这种“创设、变更或消灭特定法律关系的能力”称为“形成权”、“撤销权”等等，将它们归类于民事权利。
上述分析过程告诉我们，在行政许可的后逻辑结构中，公权力作用的结果不仅在于恢复了许可申请人私法上的权利，而且还创设了一些列公法上的法律关系，许可申请人也因此具有了公法上的权利。“解禁”说用禁止的解除来说明行政许可的性质，虽然抓住了问题的要害，但仍然有失准确，它没有注意到由于公权力的介入导致的法律关系性质的变化以及对公法上权利的创设。正如霍非尔德所言，许可这一“构成性事实”必然会导致新的法律关系的创设。
四、结语
在行政许可逻辑结构的分析过程中，我们注意到，两次公权力的作用是其中核心的环节，这也说明了行政许可这种预防性的（preventative）、事前管制手段的典型特征：它与事后性的、“治愈性（curative）”管制方式（包括行政处罚、通过司法体制实现的民事制裁和刑事惩罚）不同，后者是公权力事后一次性地对个人权利的处置或作用，而行政许可则关系到公权力的两次作用，第一次是对私领域的介入以及对私权利的消灭，同时设置了公法上普遍性的禁止义务；第二次则决定着私法权利能否在政府限定的范围内得到恢复以及新的公法关系（公法权利）能否生成。由于公权力的作用范围广泛，从人权本位的角度看，行政许可这种管制方式有可能对个人、社会的自由和权利构成更大的制约或威胁。上述分析过程可以简化为以下图示：
不予许可
权力的第一次作用权力的第二次作用
完整的私法权利——————公法上不作为义务————
（私法权利的消灭）
准予许可（恢复私法权利）
（创设公法权利）
概念分析论文范文第9篇
『关键词：司法变更权价值基础制度保障
一、司法权变更权的概述
（一）司法变更权的概念
在日益重视私权保护的今天，行政诉讼法中的司法变更权成为了不可回避的问题。所谓司法变更是指人民法院在审理行政案件时,依照法律、法规和有关解决行政争议的程序,部分或全部变更行政机关出的具体行政行为。从一般的民、刑事诉讼制度来看，法官在诉讼中往往享有完全的司法变更权，法官可以用自己对案件事实和法律适用的价值判断取代当事人、检察官的价值判断。但是在行政诉讼中，法官的司法变更权则往往受到了较为为严格的限制。我国《行政诉讼法》第五十四条规定:“行政处罚显失公正的,可以判决变更。”这赋予了人民法院在行政审判中对行政机关的具体行政行为的司法变更权。显然,我国《行政诉讼法》采取的是相狭小范围内的司法变更。
(二)关于司法变更权的存在争论
中国传统中的司法权是由行政机关行使的,司法权虽然几经改革还是没有从行政权中离出来，行政权容易干涉司法权的行使。当我国在制定《中华人民共和国行政诉讼法》的过程中，司法变更权曾引起极大的争议，并且一直续到该法在实践中的运用。对于人民法院能否拥有司法变更权理论界存在四种不同的观点。一是认为人民法院应当拥有毫无限制的司法变更权;二是认为人民法院不能拥有司法变更权;三是认为人民法院只能在相当狭小的范围内拥有司法变更权;四是认为人民法院应在较宽的范围内使用司法变更权。[1]笔者认为，第一、二种观点不符合权力相互制衡原则和中国行政诉讼法的目的，故将在下文着重对第三、四种观点进行阐述和论证。司法变更权有其存在的必要性，中国应该从现有的相对狭小的司法变更权走向较为宽广的方向，并且保持互相制衡又不过分干预的状态。
二、议行合一的中国语境下的司法变更权的价值基础
1、司法变更权设立基础——权力相互制衡原理
孟德斯鸡认为，“为了防止滥用权力，就必须以权力制约权力，最可靠的形式是那种立法、行政、司法三权分立的政府。”他还认为，“应当分立三权，以达到权力间的相互制衡。同时还希望通过这种分权的方法，在总体上防止政府过分扩张和专断地行使其权力。”『2行政权与司法权是两种公法的权力，根据分权的理论，这两种权力必须由性质不同的机关分别行使，不得互相逾越，分权的目的是实现权力之间的相互制约。权力的制约必然产生此权力介入彼权力领域的结果。但是，这种介入必须有一定的限度。行政机关所管辖的行政事务具有一定的专业性，多变性，经常需要行政机关立即作出处置并执行。因此，司法权对行政权的监督不管有多么充分的理由，也必须为行政机关保留出一部分司法审查豁免的领域。实际上，司法变更权即司法权对行政权的审查和变更。它使法院能全面有效地监督行政权的运作，尤其是对抗行政自由裁量权的滥用。
2、司法变更权的实质
英国的阿克顿勋爵曾说:“绝对的权力即绝对的腐败”所谓权力就是一种可能强制他人服从的力量，国家权力更是一种凭借国家强制力来强迫人们服从的力量。因此，从性质上讲，权力具有扩张的本性。从我国的现实状况来看，我国行政诉讼制度尚处于初建阶段，由于长期深受封建制度的影响，行政权空前强大，表现为官员腐败，司法不公正,在公民、法人与行政机关的关系中，公民、法人处于绝对的劣势。因此，规定人民法院行使变更权的仅限于显失公正的行政处罚,不适用于其他行政行为对司法监督权而言无疑是雪上加霜。《行政诉讼法》第2条规定:“公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提讼。”这是法律赋予人民法院对行政行为的司法监督权。行政诉讼中的司法监督与其他机关的监督不同,它对行政机关的行政行为进行监督是依据国家赋予的审判权来实现的,而且这种“监督”需要具备一定的条件,即行政管理相对人认为行政机关的具体行为侵犯了其合法权益,并向人民法院提出诉讼,要求法院作出裁判,人民法院才能运用审判权对行政行为作出裁判。而裁判依其所诉性质和判决内容,分为确认判决、撤销判决、给付判决和变更判决。这是司法监督最主要的方式。其中判决变更行政行为内容是行政判决中一个很有实际意义的司法监督方式。然而，从司法监督来看,这是一种不完善的监督,也将大大削弱人民法院司法监督的作用。
3、司法变更权符合行政诉讼法的目的要求
《行政诉讼法》开宗明义提出行政诉讼的目的是:保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护和监督行政机关依法行使行政职权。其中保护权益是行政诉讼制度的首要目的。法律赋予人民法院以司法变更权的宗旨就在于切实保护原告的合法权益,彻底解决纠纷，提高行政效率和审判效率。在行政诉讼中，司法变更权是对行政权的一种深刻的制衡,确认法院对行政案件的司法变更权可以为私权保护增设一道防线。为了有效保护原告的合法权益,法院不仅可以作出变更判决。
三、行政诉讼中的司法变更权的反思
作为司法权监督行政权的司法变更权，应当是一项造福于民的良好制度。笔者基于此种初衷，重新审视了司法变更权在这几十年间的发展情况，并为完善其实践运行提出若干意见，以期能够为我国的行政法治建设有所裨益。
(一)立法的缺陷
我国行政诉讼法第54条和行政诉讼司法解释第61条的规定表我国采取的是有限司法变更权，即只有对显失公正的行政处罚与行政裁决才可以判决变更，而对其他具体行政行为则没有适用性。
从现有的立法文件表明，司法变更权适用范围可以以下方面来理解:第一，“显失公正”是对行政处罚行使司法变更权唯一标准。通常，“显失公正”可以从以下几个方面考虑:畸轻畸重、处罚不平等、责罚倒置、没有可行性、反复无常等[3]这些标准都是从《行政诉讼法》的目的和精神、立法原则和宗旨出发，来判断行政处罚的不当性和违法性，从实质法治的角度进行合法性审查，选择适用变更判决。第二，对显失公正的行政处罚适用司法变更权是有限制的。在一般情况下，对显失公正的行政处罚进行变更时，变更判决不得加重对原告的处罚，包括不得通过变更处罚种类加重对原告的处罚和不得在同一处罚种类下加重对原告的处罚程度，也不得增加处罚内容加重对原告的处罚。然而“不得加重对原告处罚的原则”在行政案件中有一例外的情况，即利害关系人同为原告的情况下，法院可以加重对原告的处罚。这里的利害关系人包括两种人。一种是权利被害人，即权利被害人认为行政机关对被处罚人的处罚过轻，被处罚人认为处罚过重，均向法院提起行政诉讼，法院可以加重对被处罚人的处罚;另一种为共同行为人，即共同行为人都向法院提起行政诉讼，法院可以加重对部分原告的处罚。法院对显失公正的行政处罚可以变更，但对于行政机关没有给予行政处罚的人，即不是行政处罚的相对人，法院无权对其在变更判决中进行处罚。而且对于行政处罚显失公正的人民法院不一定要行使司法变更权，可以在“撤销”和“变更”之间选择。由此可见，司法变更权适用范围是何其的狭窄。
(三)司法的不独立
从古到今，司法机关地位一直较行政机关薄弱，加之现有司法体制的不合理，例如财政上隶属地方政府，造成民众对司法机关地位的质疑。为此，许多学者多方奔走以求从制度上改变现阶段的不合理现状。笔者其不合理处主要体现在：第一，执政党与国家权力机关的权力边界不明，自然会导致司法权处于摇摆之中；第二，我国虽然本质上存在着国家权力之间的分工，但并不承认权力分立，尤其是三权分立。从宪法和组织法的规定来看，人大、政府、法院及检察院等国家机关之间的关系，在总的原则上是相互明确的，但在权力的运作中界限并不明晰；第三，司法与行政在理论上界限不分明，实践中表现出严重的法院行政化倾向。表现为，法院领导体制行政化，法官审判行政化，法官职业行政化等，致使司法权的独立性未能得到充分体现。
四、我国司法变更权改革的设想
（一）立法模式鉴于在我国目前对于行政诉讼司法变更权理论已经予以确立与运用。建议应该在《行政诉讼法》中直接明确赋予法院的司法变更权，以求其在实际运用中名正言顺。
(二)司法变更权的适用
本文在构建现代司法变更权的适用注重法院既能监督行政机关依法行政，又能保障行政机关自主行政，实现行政法的“权力制约与权利保障”的应有职能。因此从扩大其适用范围与适用的限制两方面入手论证：
1、扩大司法变更权的适用范围
首先，将司法变更权适用其他形式的行政处罚。从行政诉讼法的目的出发，将目前间接的司法变更权转化为直接的、符合时代要求的司法变更权。行政处罚有不同的种类，就具体个案而言，并不能简单的断定行政处罚就比其他行政行为对相对人权益影响更大，这种“一刀切”的做法让人质疑。尝试将司法变更范围扩至其他形式的行政处罚、扩大至行政处罚以外的具体行政行为，使司法变更权的适用范围与行政诉讼根本目的相符的。
其次,在审查强度上,将显失公正视为合法性审查标准之一，与其他标准并行适用。基于行政权和司法权的分工,各国法院对合法性问题采取较严格的审查标准,而对合理性问题则采取宽松的审查标准,对行政机关给予更多的尊重,因为法官是法律问题的专家,法官所接受的训练和日常工作都是法律事务,而行政官员是行政管理的专家,尤其是现代社会行政管理日益复杂和专业化,在法律范围内如何行事行政官员比法官具有更多的发言权。显失公正的行为是违法行为,因此应将“显失公正”作为合法性审查的标准之一,与其他标准并行适用。
最后,在审查结果上,法院可以作出变更判决、撤销判决或确认判决。按照我国《行政诉讼法》的规定,对“显失公正的行政处罚,人民法院可以判决变更。”对于显失公正的行政处罚,人民法院是否作出变更判决具有选择权,既可以判决变更也可以不判决变更。对于其他的显失公正行为,人民法院不能作出变更判决,只能撤销或确认违法,如果有必要时,法院可以在查清事实作出撤销判决的基础上,根据行政机关享有自由裁最权范围的大小,明确要求行政机关重新作出行政行为。
2、司法变更权适用的制度保障
众多资料显示，司法变更权的“监督”职能已经从理论上和实践上予以肯定了。但是，这里又存在另外一个问题，是否导致司法变更权的膨胀，而出现司法“超越”、“取代”行政的现象呢?物极必反，这样的担心是不无道理的，这需要我们的正视，从而加以解决。
法官对显失公正行为违法性的判断为行政机关划定了一个界限,即行政机关的行为只能在法定幅度内,而且在此幅度内的选择既不能也不能显失公正,否则都构成违法,至于在合法的前提下如何选择才更合理则是行政官员的事了。我国现有的变更判决实质上是赋予法官以自由裁量权，以法官的判断代替行政官员的判断，这种立法思路隐含的前提是:法官在法定幅度内的判断优于行政官员。这种认识在理论上是缺乏依据的,法官只是法律问题的“专家”,在法定幅度范围内如何选择适用法律行政官员比法官更有优势,司法机关应尊重行政机关的“首次判断权”。我们只能保证法官对自由裁量行为的选择比行政官员更合法,但却不能保证这种选择更合理。行政机关作出显失公正的行政行为,只是违反了合法性原则,至于如何行事更加合理,行政机关尚未作出判断,此时法院不能越俎代庖。因此,对于显失公正的行为法院只要撤销该行为或确认违法即可,在法定幅度内如何行为应留给行政机关。
另外，重视比例原则的运用。比例原则源于德国19世纪，广义的比例原则，通常包括“妥当性原则”，“必要性原则”和“比例性原则”。『4妥当性原则是指行政行为是否能够实际达到法定目的，它要求手段是能够达到目的的，如果手段根本无法达到目的，就是违反妥当性原则。必要性原则是指行政钓为只要足以达到法定目的即为合理，它要求手段的运用以达到目的为限，如果手段的运用超过目的所需要的“度”，就是违反必要性原则。狭义的比例原则，又称为法益相称性原则，『5指:依法行使权力时如确有必要对人民的利益构成侵害，必须衡量行政目的所实现的利益与被侵害的人民利益，只有在确认前者利益绝对大于后者利益之时，刁能为之。冗以上三方面的原则，既是法官判断的标准，其享有判断的主动权，又是对法官行使自由裁量权的限制，只有遵循三原则的要求，才能行使司法变更权，控制其适用空间。
三、司法独立
司法独立是一项为现代法治国家普遍确立的基本法律准则。我国宪法明确规定：“人民法院依照法律规定独立行使国家的审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”司法独立的基本含义包括:“国家的司法权只能由国家的司法机关统一行使，其他任何组织和个人无权行使此项权力；司法机关依法独立行使职权，不受其他行政机关、团体和个人的干涉；司法机关依法审理案件，必须依照法律规定，准确地适用法律。『6
事实上，我国司法独立关键的问题是在如何切实贯彻司法独立原则。行政诉讼的发展乃至审查强度的完善有赖于司法权力与行政权力界限的确定。因此，司法能否独立是行政诉讼走向完善的关键。但是，国家权力的分配是一个极其复杂的问题，解决起来相对困难。司法独立的实现必须首先从国家权力结构的重新调整，法院行政管理模式的淡化方面入手，从而真正实现司法与行政的平等。
五结语
现今中国的司法权不能被行政权所代替，是一种典型的司法审查模式。然而，在法治社会中，要求法院以监督与护权为其双重价值选择,其中护权以保护公民、法人或其他组织合法权益为主,同时兼有维护行政权合法行使之职能,护权是行政诉讼最根本目的。,我国行政诉讼变更判决的适用应进一步扩大。表示司法权应与行政权有明显界限，不能将法院卷入它不适宜的行政判决中，因为法官不是万能的，法院将行政权牢牢控制在其限制之内，以准司法程序重构行政权，这将造成法律成本高，行政效率低下的严重后果。
注释：
[1]也有将其概括为三种观点,即肯定说、否定说和优先
变更说,见张尚鹜主编:《走出低谷的中国行政法学———中国行政法综述与评价》,中国政法大学出版1991年第一版,第541～542页。
[2]张馄盛.从权力分立论司法对行政行为之审查密度[M].台北:1996.4.
[3]全国法院系统第八届学术讨论会.行政审判疑难问题新论[C].人民法院出版社，1996F21-23
[4]孙笑侠著:《法律对行政的控制一现代行政法的法理解释》,山东人民出版社，1999年第1版，第285页。
[5]余凌云著:《行政自由裁量论》，中国人民公安大学出版社，2005年版，第52页。
概念分析论文范文第10篇
1986年，美国国会通过的《洗钱控制法》对洗钱犯罪规定为:1、就法律指定的犯罪种类而言，从事与犯罪相关联资金的金融交易，如果明知其非法性质，并以协助犯罪实施为目的，或者明知交易旨在掩护款项的性质、方位、来原、所有权或控制权，构成联邦刑事犯罪。2、就法律指定的犯罪种类而言，与金融机构从事一刃美元以上犯罪赃款的交易，构成联邦刑事犯罪。3、促使一国内金融机构不予提交，或者提交有重大遗漏或失实的货币交易报告，重构与一个或多个金融机构之间的任何交易，构成联邦刑事犯罪。所谓重构交易，是指犯罪分子和洗钱者对一万美元以上的款项，故意拆零，分别与多个金融机构或一个金融机构的多个分支机构交易，以使每一笔均在报告金额界限以下，从而规避报告的行为。
1991年6月10日，欧共体的《关于防止利用金融系统进行洗钱活动的法令》把洗钱定义为:明知是犯罪财产而故意拥有、转移、隐藏、或帮助犯罪分子逃脱法律制裁的行为。
1995年4月联合国的《禁止洗钱法律范本》对洗钱做了如下定义:直接或间接参加来自于犯罪收益的财产的交易;接受、拥有、隐匿、掩盖、处理犯罪收益财产或将犯罪收益财产带入所在国;明知或者有理由表明财产来自于非法活动或者间接非法活动变现而来，没有合理的理由，不采取合理的步骤确认财产是否来自于非法活动或者直接或间接从非法活动变现而来。
台湾于1996年通过了《洗钱防制法》。该法规定，洗钱是指:掩饰或者隐匿因自己或他人重大犯罪所得财物或财产性利益;收受、搬运、寄藏、购买或为他人买卖因重大犯罪所得财物或财产上利益提供中介。重大犯罪是指刑法规定最低刑5年以上有期徒刑的犯罪，以及伪造、变造债券、股票或其他有价证券罪、指使他人罪、拐卖罪、罪、奴役罪、欺骗他人向境外出走罪、隐蔽罪、诈欺罪、常业重利罪等赢利性犯罪，还有儿童及少年易条例、枪炮管理条例、惩治走私条例、证券交易法、银行法、破产法、犯罪法律所规定的重大犯罪。
香港特别行政区有关法律对洗钱的规定是:任何人明知或有充足理由怀疑资金、财产或投资为犯罪所得而帮助一些团伙犯罪组织收藏或管理那些资金所进行的犯罪。
我国是《联合国禁毒公约》的缔约国，承担了在国内实体法中规定洗钱为犯罪的义务。事实上，1990年12月28日全国人大常委会《关于禁毒的决定》第四条第一款就规定:包庇走私、贩卖、运输、制造的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒或者犯罪所得财物的，掩饰、隐瞒出售获得财物的非法性质和来源的，处7年以下有徒刑、拘役或者管制，可以并处罚金。虽然未明确规定洗钱的概念和洗钱犯罪，但这一规定己充分表明我国己将参与洗钱的人或组织列入犯罪并予以处罚之列。我国新《刑法》第191条首次明确了洗钱罪的罪种，规定:明知是犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，以特定方式掩饰、隐瞒其来源和性质的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金。
我国学者对洗钱的定义，主要有以下几种观点:
一、洗钱，是指明知是犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，而提供资金帐户、协助将财产转换为现金或者金融票据、通过转帐结算等方式协助资金转移、协助将资金汇往境外及以其它方法掩饰、隐瞒其来源和性质，意图使犯罪的违法所得及其收益合法化，避免法律制裁的行为。①
二、洗钱，是指明知是犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其非法来源和性质，而实施的各种清洗行为。②
三、洗钱，是指明知是犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，帮助犯罪分子掩饰、隐瞒其非法来源和性质，转移违法所得的行为。③
四、洗钱，是指明知是、黑社会性质的有组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，实施法定行为之一，掩饰、隐瞒其来源和性质的行为。④
五、洗钱，是指将犯罪所获黑钱或者赃钱变得干净，是一种犯罪的便利行为。⑤
六、洗钱，是指将犯罪收入通过金融中介机构加以转移、兑换、购买股票证券或者直接投资，隐瞒、伪装非法所得黑钱的来源、性质和所有人等，从而把黑钱洗净，转为合法收入的一种行为。⑥
从国内外法学界的研究现状来看，尽管各国对洗钱犯罪的法律规定不尽一致，对洗钱含义的理解也不统一，但通过对各种观点的综合分析可以看出，作为法律意义上的洗钱行为，一般都具有如下的特征:
一、利用合法金融体系洗钱。不法分子通过银行和非银行金融机构清洗赃款。特别是有一些犯罪嫌疑人使用假身份证在银行开设多个账户，用以转移和隐匿非法所得及其收益。
二、利用地下钱庄进行洗钱。一些犯罪嫌疑人通过地下钱庄将赃款转移出境。
三、利用互联网进行洗钱。不法分子利用网上银行转移赃款，有的还通过网上进行洗钱。
四、通过现金走私进行洗钱。如，不法分子随身携带或将大量现金藏匿于交通工具出入境。
五、通过投资进行洗钱。不法分子通过投资兴建宾馆、开设公司等方式进行洗钱，有的甚至在境外开设公司，为其犯罪所得披上合法外衣。
六、利用进出口贸易进行洗钱。犯罪嫌疑人通过虚报进出口价格或伪造有关贸易单据的方式跨境转移赃款。
七、利用证券期货市场进行洗钱。有些不法分子将资金存入支票，用其买入股票后，将股东账户和其中的股票转托到其他的证券公司，然后将股票卖掉，提取现金。