法律实务范文
时间：2023-03-03 01:43:00
法律实务范文第1篇
关键词：按揭贷款担保抵押贷款
一、按揭的词源
按揭一词来自香港，是香港人对于英美法上一种物的担保方式“mortgage”的翻译。英文mortgage由词根mort和gage复合而成。其中，mort来源于拉丁语mortum，其意义为“永久，永远”,gage原义为“质押，担保”。二者合在一起，便具有“永久质、死担保、死质”的含义。[1]
对于mortgage在我国的法律文献中，一般将其译为“抵押”。[2]在我国香港则将其译为“按揭”。[3]有学者认为:在中国古代，“按”有押的意义，从字而上来看，按与押都有“压住不动”的含义，即将一定的物从其他物中分离出来，专门为特定的债权担保，但“按”的这一意义主要在客家人中使用。“揭”实际上是mortgage一词的后半部分gage的音译，故将mortgage译为按揭。[4]
依英美法学者见解，近代法上的mortgage从其木意来说，是指为担保债务人债务的履行，由债务人将一定的财产的权利转移与债权人，债权人在债务人不履行义务时，可以取得担保财产的绝对的所有权。在英国论述mortgage最权威的著作是《菲舍尔和莱特伍德的按揭法》(FisherandLightwoodsLawofMortgage)，该书认为，”mortgage是一种由合同创设的担保形式，它授予可以在履行附息或不附息支付一定款项的合同条件或履行其他条件下解除的财产权利。动产和不动产都可以设定mortgage。"[5]可见，就法律构成而言，原本意义上的mortgage应同时具备三个要素：第一，特定财产的权利转移；第二，在债务人不履行债务时，债权人可以确定的取得所有权；第三，债务人享有通过履行债务而赎回担保物的权利，同时债权人负有交还财产的义务。因此，从其本意观之，mortgage是一种债务人通过将特定财产权让渡与债权人的形式实现担保债权的目的的物的担保方式，权利转移是其最基本的规定。
二、“按揭”在中国的发展及相关的法律依据
按揭制度源于英国，但是寻求其在我国的发展，是20世纪90年代初传入我国的。在此之前，我国只有房地产抵押贷款的概念，以在建甚至未建的预售商品房作为取得贷款的担保物是随着房地产市场的复兴而逐渐为立法者所接受的。在我国传统的民法理论中，一般认为，房地产抵押的标的物是现实存在的土地及其地上建筑物或定着物，尚未建造的或未建成的房屋不能成为抵押物。
1988年4月2日颁行的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第113条规定:“以自己不享有所有权或经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效”，从而在法律上明文否定了预售商品房作为抵押担保物。
建设部于*年6月1日颁布施行了《城市房地产抵押管理办法》，该办法首次明确规定了预购商品房可以设定抵押，而且还对预购商品房抵押的设立、登记等事项作出了具体的规定。
*年5月9日施行的《中国人民银行个人住房贷款管理办法》是目前银行操作期房按揭贷款的基本依据。该办法虽然规定了有关按揭贷款的管理办法，但对按揭贷款当事人的权利义务规定不具体，仅仅是从银行办理贷款的角度进行了规定。
*年12月13日施行的《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法>若干问题的解释》对抵押、质押等也作出了相关规定。
*年6月1日施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》其中也有涉及按揭的相关规定。
然而，令人惊讶的是，尽管上述法律、法规、规章、司法解释是处理涉及按揭纠纷的法律依据，但在我国目前任何一个全国性适用的规范性法律文件中均没有出现“按揭”这两个字。这个现象，在一定程度上也揭示出我国立法机关、司法机关及有关行政机关对“按揭”的认识尚未达成一致，表明了现行法律对商品房按揭的法律定性尚无明确的规定。但是，实践早已超越立法的步伐---自上个世纪90年代我国银行推出按揭业务以来，“按揭”这个词已被越来越多的人听到、看到、谈到，也越来越频繁的出现在各种新闻媒体中。时至今日，作为一种融资购楼方式，按揭越来越广泛地为我国各地所接受并备受推崇，已成为商品房买卖的一种主要方式。
三、我国按揭的种类
自上个世纪90年代初期商品房按揭在中国南方出现后，中国大陆大中等城
市银行相继开展了按揭业务，经过十几年的实践，从目前中国大陆实行的商品房按揭来看，按照楼宇按揭的对象不同，分为两种类型:现房按揭、楼花按揭。
（一）现房按揭又称商品房现售按揭，是指在商品房建成后，购房者与开发商签订商品房买卖合同的同时支付一定比例的购房款，剩余部分向银行申请贷款，并将所购商品房的有关权属证明提交银行作为购买商品房的一种担保方式。在银行实务中此类按揭称作乙类按揭贷款。现楼按揭在银行的业务中，其做法不尽一致，有的要求将购房者的产权证书移交给银行；有要求将购房者的产权证书移交给银行的同时还要求必须办理抵押物登记；有的只要求办理抵押物登记。
（二）楼花按揭又称期房按揭，是在商品房开发建设中由房地产开发商、银行、预购方共同参加的一种融资购房行为，是指商品房预售合同中买方在支付首期购房款后，余款由购房者向银行申请贷款，并将所购商品房设定担保由银行收存购房者有关的购房证书和文本，同时开发商作为购房人不能按期还款付息的担保人，向银行承担回购保证义务。在银行商品房按揭实务中，此类按揭称为甲类按揭贷款。对于楼花按揭，中国建设部*年颁布的《城市房地产抵押管理办法》称之为预购商品房抵押贷款，该办法第3条规定:“预购商品房抵押贷款，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”可见，《城市房地产抵押管理办法》规定的预购商品房抵押贷款，实际上就是按揭的一种类型，即楼花按揭。
四、我国商品房按揭法律关系分析
通过对我国商品房按揭的现实考察，了解到我国的商品房按揭所涉及的法律关系复杂，而且在实践中存在的问题太多，而法律又未对按揭作出明确规定，解决纠纷没有法律依据可以遵循，导致了按揭纠纷的日渐其多，笔者认为，要解决这一系列的问题，关键在于理清商品房按揭法律关系。任何的民事法律关系均包括主体、客体和内容三个方面的内容，下文就仅对商品房按揭法律关系的主体、客体和内容三个方面进行认真细致的分析。
（一）商品房按揭法律关系的主体
在分析商品房按揭业务涉及的法律关系时，笔者主张了商品房按揭法律关系的主体仅仅涉及到按揭人和按揭权人。但是商品房按揭法律关系的三方主体说在我国也占有重要的地位，即按揭人---商品房买卖合同中的买受人；按揭权人---提供按揭贷款的银行；担保人---房地产开发商。按揭人是指将自己所购物业作为担保向银行保证履行债务的人，自然人、法人均可作为按揭人。由于按揭人要对自己的财产或权益进行处分，所以按揭人应是具有完全民事行为能力的人。根据《民法通则》的有关规定，无民事行为能力或限制民事行为能力的公民，不能作为商品房按揭人。
按揭权人是指享有按揭权并发放贷款的人，即主债权人。由于按揭是一种担保贷款业务，按揭权人是特定的，一般为银行或其他的相应的金融机构。
保证人即房地产开发商也是按揭法律关系的当事人的说法，实际上是将商品房按揭法律关系主体混淆为商品房按揭相关法律关系的主体。的确，在商品房按揭贷款业务中，往往会涉及到三方甚至四方主体形成多个的法律关系，开发商所参与的是保证关系和回购关系，这两个关系固然与商品房按揭法律关系联系紧密，但是这两个法律关系分别是依据担保法和合同法而产生的。开发商在按揭业务中既是售房人，又往往是按揭贷款的保证人，主要是因为在商品房的建设过程中存在很多风险，如房屋不能建成、开发商的欺诈等，多是因房地产开发商造成的。为了防范风险，银行一般要求房地产开发公司承担保证按揭人履行还款义务的保证人。
商品房按揭法律关系的主体仅仅限于银行(按揭权人)和购房人(按揭人)，
而不应该包括开发商(保证人)，主要基于以下两个原因:（1）商品房按揭登记以按揭权人为登记权利人，按揭人为登记义务人，而开发商不是权利人也不是义务人。（2）商品房按揭权利保障上，按揭权人得行使按揭权，处分按揭标的物而优先受偿；按揭人则有义务提供按揭标的物令按揭权人优先受偿。开发商对按揭标的物不享有权利不负有义务。即使在约定开发商回购房产的商品房按揭合同中，开发商亦不是对按揭标的物负有义务，而仅是对银行负有受让按揭标的合同上的义务。
（二）商品房按揭法律关系的客体
商品房按揭法律关系的客体向来是争议较大的问题，因为其是理解按揭法律关系的核心，也是把按揭和其他的担保方式区别开来的关键所在。随着商品房按揭的发展，关于其客体的不同主张主要由以下几种：第一种是*年之前许多学者认为商品房按揭客体是以预售合同而产生的交房请求权，并且许多文章都把商品房按揭定性为债权质。第二种是[6]银行的格式合同中将按揭中的担保物称之为“《房屋买卖合同》内的全部权益”避开了关于该担保物是债权还是物权的纷争。第三种是近期有文章认为商品房按揭的标的为“期待权”。笔者赞同第三种观点。
笔者认为，在商品房按揭合同成立后，预购人实际受让房屋并办理有关产权登记前，对商品房尚无现实的支配权，也就是不具有所有权。此时其具有的仅仅是在合同中约定的日期到来时，请求移交房屋的权利(早期的文章就是依此为依据定性为债权质的)和对将来获得商品房的期待。这种期待能否上升为一种权利，并得到法律的认可和保护，这是一个非常值得研究的问题。
在民法理论上，权利为可以享受特定利益之法律实力，民事权利有既得权和期待权的分类，其划分的标准是:权利的全部要件是否齐备。通常所谓之权利大多为确定的既得的权利，权利人现时即可享受某种法律上的特定利益，被称为既得权。但也有很多权利并非能完全地现时享有，只具备了权利的部分要件，须待特定事件的发生或一定时间的经过，权利人才可以完全行使其权利并享受特定的利益，此类权利则被称为期待权。
1.期待权的基本理论
人们对期待权的承认有很大的争议，但为了对一定情形的权利取得人提供更大程度的保护，这种承认是必要的。从手边可查的资料来看，德国早在19世纪对于期待权的讨论就己经十分的热烈。所谓的期待权之概念是德文Anwartschaftsrech之翻译，一向为我国台湾地区学说判例所沿用，其是以权利取得的希望为其本意的，是指“为权利取得必要条件和某部分虽己实现，但独未全部实现之暂时的权利状态。”有学者认为，期待权是指因具备取得权利的部分要件，受法律保护，具有权利性质的法律地位。[7]期待权是指法律保护的具备部分成立要件，待将来有可能具备其他要件而发生实际权利而言的一种利益，因此，期待权是成立之中的权利。[8]各大法学家对期待权的表述虽然不同，但是却有一点达成了共识，即“期待权就其实质，是法律对于形成中的权利的提前保护。”显然，期待权是一种权利，在当事人期待的利益上被赋予了法律之力，它并不同于单纯的期待。[9]
期待只是一种法律状态，其本身尚未具备一个独立权利认定的全部要素和必要性。因此从“期待”之法律状态到取得“期待权”之法律地位，区分之关键因素在于后者乃是一项独立的“权利”，受法律的保护。依王泽鉴先生的观点，应具备何种取得权利要件之地位，始足于构成期待权，应予考虑者有二：即（1）此种地位是否已受法律之保护；（2)此种地位有否赋予权利性质之必要。[10]
根据以上分析，笔者认为一项期待权的构成应具备以下条件:
第一，己经具备取得权利的部分要件，并且对未来取得某种完整权利的期待。
所谓己经具备取得权利的部分要件，是指权利主体己确定，并且所期待的特定利益的内容或范围己经确定。在此之前，当事人当然也可以盼望取得某种权利，但如果仅仅是属于心理上主观之希望，则在法律上就不具有任何意义。期待是一种对在法律上己经或多或少受到保障的权利产生的希望，这种取得的希望建立在这种权利通常的取得要件己经部分地实现，并且其要件的完全完成以很大的可能性被指望着。期待权是一种构成要件介于“己经实现”和“犹未实现”之间的法律地位，正如王泽鉴先生所讲的：期待权有两个特征:“从消极意义而言，取得权利尚未发生；从积极意义而言，权利之取得虽未完成，但己进入完成之过程，当事人己有所期待。这种期待，因具备取得权利之部分要件而发生。”
第二，期待权是一种受法律保护的地位。
期待权在法律理论中能否使用，取决于是否能找到相应的法律规范，这些法律规范是否赋予这一权利取得的“先期阶段”以独立的权利意义。在王泽鉴先生所主张的“此种地位是否己受法律保护”中并没有回答为什么该法律地位可以受到法律的保护，从而成为期待权。应该说，对于何种法律地位可以构成期待权，纯粹是立法者的价值选择问题。但立法者何以判断一种法律地位具有赋予权利性质的必要，应受法律的保护，被承认为一种期待权呢?笔者认为，“期待”与“期待权”之区分应从以下几点出发进行考虑:（1）期待权所指称的法律地位应具有一定的确定性。事实上的“期待”可以是一种取得权利的期望，这种期望可以很弱，但法律上的“期待权”则必须具有一定的确定性，否则不能称其为一种权利。（2）期待权所指称的法律地位应具有一定的利益。利益乃是权利的第一要素，是权利的灵魂，没有利益的法律地位，是没有保护价值的。（3）期待权是在机能上独立的权利状态，并且是得到法律承认的法律地位。与仅仅是权利取得的希望不同，期待权具有法律所承认的独立机能。法律对期待权所指称的法律地位的承认，可以直接赋予其以权利的性质，也可以规定相对人或第三人以义务。因为“无义务即无权利”，若相对人或第三人对当事人一方并不负任何义务，则当事人一方自无权利可言。若法律课以相对人或第三人以义务，则当事人一方的期待即可晋升为期待权，成为受法律保护的地位。
综上所述，期待权具备了权利取得之部分要件，且相对人或第三人对其负有特定义务，因而受到法律的特别保护。同时，依社会经济观点，该法律地位具有财产价值，为使其成为交易客体，特赋予其具有权利性质之法律地位。
关于期待权的性质，有认为是属于形成权者，有认为是相对权者，也有认为是绝对权者。我们应该清楚，我们这里所说的期待权概念还包括着内容各不相同的多种法律地位。期待权人所期待的，不是抽象的权利，而是内容不同的具体权利，如债权、物权或无形财产权。
2．我国商品房按揭法律关系的客体---期待权的确立
在商品房按揭合同签订时，按揭人购买的商品房是尚未建造的或正在建造中的房屋，按揭人依据预售合同开始了两项不同权利的取得过程，即交房请求权和取得商品房所有权的期待。所谓交房请求权，只要其权利的要件包括了合法生效的商品房买卖合同和已届交房的履行期即可行使，但是预售合同中预购人已取得了第一个要件，尚未完成第二个要件，故而购房人只享有交房请求权的期待。而对于商品房所有权的期待，一般的讲其享有权利的全部要件包括:（1）交易对方持有房产；（2）有转移房产的约定；（3）已届履行期；（4）已履行完产权变更登记手续。预购人就此权利己具备了第二个要件，尚未完成剩余的三个要件，因而也成立了对商品房所有权的期待。但是这一期待是否构成了期待权?
购房人按揭贷款时提供给银行的担保物是种预期的期待，只有当承购人按期还本付息、房地产开发商按期将房屋建成验收交付后，这种期待的物权才能实现，在这一过程中这两项期待能否成为受法律保护的独立权利---期待权，正如刘得宽先生所言“乃在于法规之是否承认其独立的法律地位以断”，[11]即应考虑该请求权是否己为现行的法律规定和司法判例所保护，至少是承认的。“交房请求权是一项附期限的权利，在期限到来之前还不生效，但是己经成立一个对债权的期待。对于债权的期待我国法律是有保护的，例如在《合同法》中设立了预期违约制度和不安抗辩权制度，因此可以说我国己经承认对交付请求权的期待成立了期待权。对于商品房所有权的期待可否成立期待权?套用上述的期待权的构成要件:(1)按揭当事人己经依法签订了合同，开始了取得商品房所有权这一权利的过程；（2）该项期待经预告登记后受到法律的特殊保护。我国《城市商品房预售管理办法》中将预售合同的登记作为一项强制性的规定。综上分析，对于商品房所有权的期待也己经上升为期待权。
曾有一段时间学者们把交房请求权作为商品房按揭的客体，笔者承认其有一定的道理，但是笔者认为交房请求权实现的目的也是为了取得房屋的所有权，认为交房请求权和房屋所有权的期待权是为了同一个目的两个不同的表述而己，并且前者应该包括后者在内。购房人在期限到来之前拥有期待权，当期限到来并经房屋过户手续后拥有房屋所有权。所以，在签订商品房买卖合同并交付了首期购房款之后，购房人取得的是一种“所有权的期待权”。将商品房所有权期待权作为按揭关系的客体，即可足以保证按揭权人顺利的实现按揭权，同时可以有效的保证按揭人的合法权益，不至于使按揭人因为按揭关系的复杂而处于非常不利的地位。笔者认为，这里的期待权因为是通过交房请求权的方式实现，所以具有债权的性质，但是最终实现的目的是取得商品房的所有权，其又具有物权效力，这就会造成商品房按揭法律关系客体性质的不明确，因此也没有必要拘泥于该期待权是债权性质还是物权性质这一争论当中，只需要明确是从哪一个角度认识这个问题即可。笔者比较的倾向于将商品房按揭法律关系的客体从目的性出发，认定为对商品房所有权的期待权。
（三）商品房按揭法律关系的内容
商品房按揭法律关系的内容，是按揭人和按揭权人享有的权利和承担的义务的总称。根据权利义务相对性原则，笔者只分析按揭当事人的权利。
1.按揭权人的权利
（1）有关证书、文件的持有权。商品房按揭经登记生效后，按揭权人有权占有按揭人的《商品房预售合同》等有关证书、文件，并于其上加注按揭字样。
（2）优先受偿权。按揭人未清偿到期债务时，按揭权人就按揭标的的交换价值享有优先于其他债权人受偿的权利。实务中的格式合同对此只有模糊的约定，比较明确的一种方式是:按揭权人依约定由开发商回购房产实现其交换价值。如果没有约定，按揭权人则可以直接的依据按揭合同，享有商品房的一切权益，待商品房建成后请求开发商交付房屋，当然，银行的日的并不是得到商品房，一般的情况下，银行会通过拍卖、折价、变卖等方式变现按揭标的物实现其权利。
（3）物上代位权。按揭标的因保险事故毁损灭失或丧失权利，按揭人由此取得的保险金应作为按揭标的的代位物，按揭权人有权就该代位物优先受偿。
（4）代为申领房产证并办理抵押登记的权利。签订按揭合同时，因为商品房尚不存在，并未办理房产证，一般格式合同中都会另行约定，按揭人授权按揭权人或开发商代其向房管机关申请房产证，并办抵押登记手续，使商品房按揭可顺利地、无错漏地转化为抵押贷款，从而保护按揭权人的担保权，保证其不会落空。
2.按揭人的权利
（1）按揭人保有交房请求权和在开发商转移商品房产权时登记为房屋所有权人的权利。商品房按揭中，按揭人虽将对商品房的期待权设定按揭，但仍享有交房请求权，仍得以买主名义请求开发商交付房产，另外在按揭贷款中虽然己约定接受办理中领房产证的权利授予按揭权人或发展商，按揭人仍有权要求在房产证上记载为房屋所有权人，确认为屋主的身份。
（2）权证文件返请求权。按揭人清偿完贷款后享有请求银行返还移转占有的《预售合同》等有关证书、文件的权利。
（3）按揭标的变现后，就超过债务部分金额有返还请求权。按揭人不清偿债务时，按揭权人得变现价款优先受偿，但受偿金额以未偿还债务为限，对超出担保额部分，按揭人作为标的物所有权人身份得收回其剩余价值。
参考文献：
[1]许明月.英国法中的不动产按揭[A].梁慧星.民商法论从（第11卷）[C].北京：法律出版社.*,277-279.
[2]郭明瑞.担保法原理与实务[M].北京：中国方正出版社.*,30-31.
[3]同注[1].278.
[4]戴炎辉.吾国近世抵押权论[A].郑玉波民法物权论文选辑(下)[C].北京：中国政法大学出版社.*，527-528.
[5]同注[1].279.
[6]刘晋.楼花按揭的理论研究与法律调整[A].欧晓红.预售商品房按揭若干法律问题[A].马原.房地产案件新问题与判例研究[C].北京：人民法院出版社.*,8.34.36.
[7]王泽鉴.民法学说与判例研究(第一册)[M].北京：中国政法大学出版社.*,142-145.
[8]龙卫球.民法总论[M].北京：中国法制出版社.*,132.
[9]张俊浩.民法原理(上册)[M].北京：中国政法大学出版社.*，78.
[10]同注[7].146.
法律实务范文第2篇
关键词：凶宅；物之瑕疵；欺诈；违约
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1008-4428（2016）08-108 -03
这些年来，关于凶宅的法律纠纷问题越来越多，诉诸法院的也有不少。但司法实践中对于此类案例的处理方式不尽相同，裁决结果以及裁决依据也差异较大，实践中曾出现过同一案例在一审和二审中有“驳回诉讼请求”和“完全支持诉讼请求”两种截然不同的裁决结果的现象。裁决的不统一势必会影响公平正义，破坏司法的权威，致使裁决得不到执行，进而阻碍整个社会司法的进步，所以确立一个相对统一的裁决标准势在必行。这也是本课题的研究价值所在。
一、凶宅的定义
什么是凶宅，我国法律没有对之做出规定，理论和实践中对凶宅的定义有很多种说法。台湾内政部所公布的不动产委托销售契约书范本中对于凶宅的描述为“本建筑物（专有部分）于卖方产权持有期间是否曾发生凶杀或自杀致死之情事”。 ① 这一观点被台湾诸多学者所援用。
本文认为凶宅的定义应该包含以下方面：1.仅包括人为致死情形，如发生过凶杀或者自杀致死等情形，诸如煤气中毒、一氧化碳中毒、食物中毒等意外致死情形不应纳入凶宅范围之内；2.凶杀或者自杀致死情形是发生在专有部分之内的；3.凶杀或者自杀致死情形不以在出卖人产权持有期间为限。
二、实践中对凶宅纠纷的处理
（一）凶宅纠纷的类型
根据实践中发生的实际案例，凶宅纠纷的类型一般包括两种：一是凶宅买卖中的纠纷② ，即买卖曾发生凶杀或自杀致死的房屋而引发退房、降价纠纷；二是因他人原因致使自己房屋成为凶宅要求赔偿的纠纷。③ 前者如上吊、他杀等，后者如跳楼、承租人自杀等。
（二）台湾对两种纠纷类型的处理
1.对类型一的处理
在台湾，对凶宅买卖纠纷的处理是通过物之瑕疵来实现的。如若一房屋曾有非自然身故之事件发生，是否该屋即有民法典第三五四条之物之瑕疵，而买受人得依物之瑕疵担保之规定请求救济，实务和学说上都有争论，主要有否定说和肯定说。其中肯定说占主流地位，处理方式为：先依该凶宅的客观情况认定物有瑕疵，再根据瑕疵程度分别适用应减少价金或解除契约之法律效果。
2.对类型二的处理
自杀使他人房屋成为凶宅的纠纷要如何处理，台湾高等法院实践中一般认为自杀行为侵害房屋所有人之所有权，其继承人负侵权行为损害赔偿责任。④
（二）大陆对两种纠纷类型的处理
1.对类型一的处理
我国大陆对类型一的凶宅买卖纠纷的处理方式呈现出多样性：
（1）认为构成物的瑕疵
如叶锋法官认为虽然《合同法》第153 条规定我国物之瑕疵范围仅限于物的质量问题，但物的交换价值亦影响物的整体性能，在法律评价要点上应属一致的，因此对交易价值之瑕疵的救济应与质量之瑕疵作同一处理，可类推适用质量之瑕疵的规定。买方可以请求损害赔偿、解除合同或要求减少价款等。⑤
（2）认为构成欺诈
如2008年金牛法院审理的凶宅买卖纠纷案中认为：销售房屋期间未告知房屋曾发生凶杀案构成欺诈，判决撤销原告李某与被告刘某某签订的房屋买卖合同，李某将房屋退还给刘某某，刘某某与田某某退还购房款。①
（3）认为构成侵权
如黑龙江大庆凶宅买卖纠纷案中，让胡路区法院认为：高重在售房过程中故意隐瞒了房屋内曾发生过非正常死亡的事实，依据价值规律，该房屋虽然在实物形态上没有受损，但依据人们的现实观念，房屋会因购买者讳避而贬值，因此，高重主观有过错构成侵权。②
（4）认为构成违约
“凶宅”可认定为房屋的品质瑕疵，出卖人交付有瑕疵的标的物，即构成违约。如果双方在订立合同时约定了违约金，买房人可以请求出卖人支付约定违约金；违约金不足以弥补损失的，可以继续要求对方承担损害赔偿责任。如果双方未约定违约金，应根据违约程度的不同选择相应的方式。③
2.对类型二的处理
浙江省衢州市柯城区人民法院陈明法官认为：“凶宅”主人受有财产和精神损害，房屋的承租人、管理人应负损害赔偿责任。“凶宅”租、售困难和贬值正是市场价值规律在消费文化、消费心理、消费观念上的反映和体现，它是一种客观存在。“趋吉避凶”作为社会群众由来已久的善良无害习俗，理应得到法律的尊重，如将其视为封建迷信思想使然，从法律上予以排斥，有违情、理、法的统一。④
四、凶宅纠纷处理方式之再探讨
鉴于两岸理论和实践上对于凶宅纠纷的处理方式各有不同，大陆地区应该如何统一适用法律，达到同案同判的效果呢？笔者将通过对现存的处理方式一一作出评价，得出本文的观点。
（一）类型一
1.是否成立物之瑕疵
我国《合同法》第148条、第150条、第153条规定了买卖合同标的物的瑕疵担保及责任，条文的阐述均为“不符合质量要求”，这一规定甚至可以称之为关于“物的质量瑕疵担保责任”的规定，而如此诠释物的瑕疵这一概念，过于狭隘。⑤而台湾民法典第354条为物的瑕疵确立了三种类型：价值瑕疵、效用瑕疵、品质瑕疵。因此，在台湾此种凶宅纠纷可以适用此条法律来达到保护买受人的目的，而无明文规定，适用存在法律难题。
2.是否违反诚实信用原则，构成欺诈
我国《合同法》中将欺诈分为两种，即损害国家利益的欺诈和不损害国家利益的欺诈，前者为无效行为，后者为可撤销行为。金牛区法院以欺诈为由判决撤销买卖合同这一判决在某些情形下可以解决问题，但细思则存在一些无法触及的方面：
首先，出卖人有无义务告知买受人标的物为凶宅，如果没有此义务，即使出卖人故意隐瞒，也不能归责于他。
其次，由于欺诈要求出卖人的故意，在出卖人有义务披露房屋信息的情况下，买受人还需要举证证明出卖人是故意隐瞒标的物为凶宅的事实，而人的主观意识是很难证明的，有可能使之诉讼目的不能达成。
最后，欺诈要使买受人发生错误认识，如果买受人并没有受到错误指引要如何处理呢？本文认为即使出卖人没有告知其房屋为凶宅，但是从其价格可以反映出房屋存在某些问题，而买受人在明知的情况下依然购买，则是默认了瑕疵的存在，因此不能以此为由撤销合同。
3.是否构成侵权
侵权可以分为多种，房屋为凶宅，虽致房屋的交易价值下降，但并未侵害房屋所有权本身，其导致的财产损失为纯粹经济上损失。《侵权责任法》第2条规定侵权法的保护客体为“民事权益”，似乎并不排除纯粹经济上的损失，但学说和司法实务对纯粹经济上损失的保护趋向于采严格标准，仅在行为人故意以悖于善良风俗之方式加以侵害才承担侵权责任。⑥而在一般凶宅买卖纠纷中，出卖人仅隐瞒了房屋为凶宅的事实，并未以悖于善良风俗实施侵害行为，因此对于买受人以侵权为由请求损害赔偿法院本不应支持的，但大庆法院却认为构成侵权，显然是不恰当的。
4.是否构成违约
笔者认为，对凶宅买卖纠纷可以用违约责任来救济。根据《合同法》第107 条和第60条的规定来看，出卖人应该将房屋为凶宅的信息告知买受人，这相当于是房屋买卖合同中的附随义务，而违反附随义务也是违反合同，同样构成违约。
同时，通过违约方式来解决纠纷存在以下优势：（1）违约责任形式解决交易纠纷更利于保护当事人意思自治和交易自由。（2）方便买受人进行诉讼。在凶宅买卖交易中，房屋买卖合同本身就可以作为提讼的依据，而且卖方在合同纠纷中承担的是无过错责任，诉讼难度降低。
（二）类型二
台湾和大陆实务都认为在类型二的凶宅纠纷中，房屋的所有权人应该获得损害赔偿，但是这是侵权损害赔偿还是违约损害赔偿不能统一。首先，吴从周先生认为所有人不得请求继承人赔偿纯粹经济上损失。⑦其次，房屋所有权人请求精神损害赔偿。根据《侵权责任法》第22条规定，如果房屋所有权人因居住在此凶宅内精神遭受到了严重损害，则可以依此请求精神损害赔偿。再者，因出租房屋引发的凶宅纠纷还可以通过违约的方式予以解决。《合同法》第222条、第265条分别规定了承租人、承揽人应妥善保管租赁物和加工材料的义务。由于违约责任是一种无过错责任或者说严格责任，就凶宅损害赔偿而言，发生房屋损害的事实，该管理人即存在违约行为，除非有法定或约定的免责事由。
五、结语
综上所述，由于我国没有明确规定价值瑕疵，所以使用物之瑕疵担保责任来解决纠纷存在一定困难。目前对于凶宅纠纷应作如下处理：
（一）对于类型一的凶宅纠纷，买受人可以选择使用以下两种救济方式：一是可以以欺诈为由请求法院变更或撤销买卖合同。二是买受人可以以违约为由请求法院变更或者解除合同。由于违约是承担无过错责任，买受人只需证明房屋为凶宅的事实即可。
（二）对于类型二的凶宅纠纷，房屋所有权人可以选择使用以下两种救济方式：1.要求侵权人承担侵权损害赔偿责任；如果房屋所有权人要请求精神损害赔偿，则还需证明健康权受到损害并达到严重的程度。2.以承租人、承揽人违反合同义务为由请求损害赔偿、解除合同等。
作者简介：
陈明燕，重庆人，中国青年政治学院诉讼法研究生，研究方向：民诉；
法律实务范文第3篇
关键词：法律价值 律师 实务
一、法律价值的涵义
要谈一个问题我们不能不注意它的概念，那么法律的价值的概念应该怎么样去定论呢？
（一） 从价值的概念说起
法律价值是价值概念在法学领域的具体运用， 所以在探讨法律价值之前， 不得不弄清价值指什么。价值是一个更加古老、上位的概念， 因此它必然地比法律价值更加抽象而难以概括， 诸多领域的价值更是存在巨大的差异。在此没有必要对其做出一个全面的考察， 因为法律价值直接来源于哲学上的价值观， 而且对于哲学上的价值概念， 目前国内学界有着比较一致的认识，即在哲学上，应从二个方面去理解的，一方面是价值属于一个表征关系的范畴，它反映了人与外界的关系，揭示人实践的动机和目的；另一方面是价值是表征意义的范畴，它可以表示事物对人的意义。马克思在《评阿・瓦格纳（政治经济学教科书）》中指出：“价值这个普遍的概念是人们对待满足他们需要的外界事物的关系中产生的[ 刘作翔 法律理想与法治理论〔Z 〕西安 西北大学出版社， 1995.]”。马克思从主体与客体的关系中认识价值的普遍概念， 认为价值是客体之于主体的利益。
（二）法律价值
法律价值源之于价值之哲学含义， 是普遍的价值概念在法学领域的具体运用， 因此， 在讨论法的价值时， 必须尊重价值的原本含义及其衍生出来的基本特征， 同时也要克服价值概念固有的无限扩展性。
1、法律价值的客观性特征
法的价值必须是作为客体的法能够（虽未实现，但能确定在将来的某一时期能够获得）或者已经为主体带来的利益， 而且这一利益的实现是基于作为客体的法所实实在在拥有的客观特性。
2、法律价值之主体特征
价值之主体必须是人， 只有人才能成为主体。法对于每一个人来说， 都是有意义的。但任何一个人都是一个特殊的个体， 有着自己特殊的生活环境和人生经历，每个人都只能站在自己的立场上来看问题， 就算观察的是同一个物体， 从不同的角度望过去， 也会折射出不同的光芒。从这个层面来研究法的价值， 首先是不可能的， 我们无法穷尽人类的全部； 其次也丧失了理论的价值， 理论之不同于实践， 就在于其相对于具体的实践表现出来的抽象特征，它要反映的是更高层次的东西， 而不仅仅是告诉人们存在着各式各样的具体形式，因此，面对法的价值问题， 笔者认为应该从客体的性质来确定主体的范围。法律是与国家紧密相连的， 一国的法律常表现为一个统一的完整的体系， 法律一般是对一国范围以内的所有人有效的。因此， 法的价值的主体至少应该定位在一个国家范围内的所有人。
3、法律价值之客体特征
如同确定主体之时必须考虑客体一样， 在衡量何种意义上的法能作为法律价值之客体时， 也必须参考主体的界定。人们对于法律制度也有着一个比较宽泛的界定， 恶法非法的讨论只是一个理论的话题，人们的心中对于什么是法有着一个看似泛泛却有其标准的理解， 人们能够容忍一定程度上的恶法， 尊重其权威[卓泽渊. 法的价值论〔M 〕. 北京： 法律出版社， 1999.]， 笔者认为人们普遍认同的法的范围即为一般意义上的法，这也正是法律价值的客体。
二、法律价值的意义
（一） 法律价值的现实意义
法律在体现其价值的过程中，公权和私权有没有发生冲突的时候呢？如果有的话，应该怎么解决呢？唯物辩证法告诉我们，矛盾是普遍存在的，因此公权和私权在法律适用的时候冲突一定存在，有冲突就应该有解决办法。笔者认为，我们就是用法律价值的理念去解决这个冲突。公权和私权冲突的时候尤其是为保护私权要损害公权的时间，从法律的目的价值看，私权要服从公权。我们这里的公权是指社会公共利益这个公权。有人权主义者认为公权和私权的冲突应该服从私权。笔者并不排斥人权主义者的这个观点，当作为国家利益的公权和私权发生冲突的时间，私权作为弱者完全应该受到法律的保护。因为发生的这个冲突是立法的原因所造成的，所以国家必须勇于承担责任。所以在具体的法律适用上，对公私权的冲突应该按照法律的价值区别对待。
我们的国家是社会主义国家，我们的法律是社会主义的法律，是社会主义道德上升为国家意志从而成为法律。但是，我们不可否认我们的法律和道德在某些细节上还存在着或多或少的差异。正是这些差异的存在，所以在我们的国家不可避免的也存在公私权的冲突问题。由于我们国家的法律是代表最广大人民利益的法律，按法律至上的理论，我们应该服从法律，从另一个角度来说就是公权至上。所以说研究法律的价值理论对司法实务具有很强的指导意义。
（二）法律价值对律师实务的指导意义
律师的职责就是用自己的执业活动通过维护私权的合法利益来贯切实施法律，因而律师服务的最终目的就法律的价值和社会关系的结合。换句话说，律师为社会服务的过程就是法律价值实现过程的一个方面，所以将法律价值的理念贯穿于律师执业服务的全过程就成为律师实务中的一个重要内容。也只有这样律师才能更好的服务于社会，并做好自己的本职工作。
法律实务范文第4篇
关键词：按揭贷款担保抵押贷款
一、按揭的词源
按揭一词来自香港，是香港人对于英美法上一种物的担保方式“mortgage”的翻译。英文mortgage由词根mort和gage复合而成。其中，mort来源于拉丁语mortum，其意义为“永久，永远”,gage原义为“质押，担保”。二者合在一起，便具有“永久质、死担保、死质”的含义。[1]
对于mortgage在我国的法律文献中，一般将其译为“抵押”。[2]在我国香港则将其译为“按揭”。[3]有学者认为:在中国古代，“按”有押的意义，从字而上来看，按与押都有“压住不动”的含义，即将一定的物从其他物中分离出来，专门为特定的债权担保，但“按”的这一意义主要在客家人中使用。“揭”实际上是mortgage一词的后半部分gage的音译，故将mortgage译为按揭。[4]
依英美法学者见解，近代法上的mortgage从其木意来说，是指为担保债务人债务的履行，由债务人将一定的财产的权利转移与债权人，债权人在债务人不履行义务时，可以取得担保财产的绝对的所有权。在英国论述mortgage最权威的著作是《菲舍尔和莱特伍德的按揭法》(FisherandLightwoodsLawofMortgage)，该书认为，”mortgage是一种由合同创设的担保形式，它授予可以在履行附息或不附息支付一定款项的合同条件或履行其他条件下解除的财产权利。动产和不动产都可以设定mortgage。"[5]可见，就法律构成而言，原本意义上的mortgage应同时具备三个要素：第一，特定财产的权利转移；第二，在债务人不履行债务时，债权人可以确定的取得所有权；第三，债务人享有通过履行债务而赎回担保物的权利，同时债权人负有交还财产的义务。因此，从其本意观之，mortgage是一种债务人通过将特定财产权让渡与债权人的形式实现担保债权的目的的物的担保方式，权利转移是其最基本的规定。
二、“按揭”在中国的发展及相关的法律依据
按揭制度源于英国，但是寻求其在我国的发展，是20世纪90年代初传入我国的。在此之前，我国只有房地产抵押贷款的概念，以在建甚至未建的预售商品房作为取得贷款的担保物是随着房地产市场的复兴而逐渐为立法者所接受的。在我国传统的民法理论中，一般认为，房地产抵押的标的物是现实存在的土地及其地上建筑物或定着物，尚未建造的或未建成的房屋不能成为抵押物。
1988年4月2日颁行的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第113条规定:“以自己不享有所有权或经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效”，从而在法律上明文否定了预售商品房作为抵押担保物。
建设部于*年6月1日颁布施行了《城市房地产抵押管理办法》，该办法首次明确规定了预购商品房可以设定抵押，而且还对预购商品房抵押的设立、登记等事项作出了具体的规定。
*年5月9日施行的《中国人民银行个人住房贷款管理办法》是目前银行操作期房按揭贷款的基本依据。该办法虽然规定了有关按揭贷款的管理办法，但对按揭贷款当事人的权利义务规定不具体，仅仅是从银行办理贷款的角度进行了规定。
*年12月13日施行的《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法>若干问题的解释》对抵押、质押等也作出了相关规定。
*年6月1日施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》其中也有涉及按揭的相关规定。
然而，令人惊讶的是，尽管上述法律、法规、规章、司法解释是处理涉及按揭纠纷的法律依据，但在我国目前任何一个全国性适用的规范性法律文件中均没有出现“按揭”这两个字。这个现象，在一定程度上也揭示出我国立法机关、司法机关及有关行政机关对“按揭”的认识尚未达成一致，表明了现行法律对商品房按揭的法律定性尚无明确的规定。但是，实践早已超越立法的步伐---自上个世纪90年代我国银行推出按揭业务以来，“按揭”这个词已被越来越多的人听到、看到、谈到，也越来越频繁的出现在各种新闻媒体中。时至今日，作为一种融资购楼方式，按揭越来越广泛地为我国各地所接受并备受推崇，已成为商品房买卖的一种主要方式。
三、我国按揭的种类
自上个世纪90年代初期商品房按揭在中国南方出现后，中国大陆大中等城
市银行相继开展了按揭业务，经过十几年的实践，从目前中国大陆实行的商品房按揭来看，按照楼宇按揭的对象不同，分为两种类型:现房按揭、楼花按揭。
（一）现房按揭又称商品房现售按揭，是指在商品房建成后，购房者与开发商签订商品房买卖合同的同时支付一定比例的购房款，剩余部分向银行申请贷款，并将所购商品房的有关权属证明提交银行作为购买商品房的一种担保方式。在银行实务中此类按揭称作乙类按揭贷款。现楼按揭在银行的业务中，其做法不尽一致，有的要求将购房者的产权证书移交给银行；有要求将购房者的产权证书移交给银行的同时还要求必须办理抵押物登记；有的只要求办理抵押物登记。
（二）楼花按揭又称期房按揭，是在商品房开发建设中由房地产开发商、银行、预购方共同参加的一种融资购房行为，是指商品房预售合同中买方在支付首期购房款后，余款由购房者向银行申请贷款，并将所购商品房设定担保由银行收存购房者有关的购房证书和文本，同时开发商作为购房人不能按期还款付息的担保人，向银行承担回购保证义务。在银行商品房按揭实务中，此类按揭称为甲类按揭贷款。对于楼花按揭，中国建设部*年颁布的《城市房地产抵押管理办法》称之为预购商品房抵押贷款，该办法第3条规定:“预购商品房抵押贷款，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”可见，《城市房地产抵押管理办法》规定的预购商品房抵押贷款，实际上就是按揭的一种类型，即楼花按揭。
四、我国商品房按揭法律关系分析
通过对我国商品房按揭的现实考察，了解到我国的商品房按揭所涉及的法律关系复杂，而且在实践中存在的问题太多，而法律又未对按揭作出明确规定，解决纠纷没有法律依据可以遵循，导致了按揭纠纷的日渐其多，笔者认为，要解决这一系列的问题，关键在于理清商品房按揭法律关系。任何的民事法律关系均包括主体、客体和内容三个方面的内容，下文就仅对商品房按揭法律关系的主体、客体和内容三个方面进行认真细致的分析。
（一）商品房按揭法律关系的主体
在分析商品房按揭业务涉及的法律关系时，笔者主张了商品房按揭法律关系的主体仅仅涉及到按揭人和按揭权人。但是商品房按揭法律关系的三方主体说在我国也占有重要的地位，即按揭人---商品房买卖合同中的买受人；按揭权人---提供按揭贷款的银行；担保人---房地产开发商。按揭人是指将自己所购物业作为担保向银行保证履行债务的人，自然人、法人均可作为按揭人。由于按揭人要对自己的财产或权益进行处分，所以按揭人应是具有完全民事行为能力的人。根据《民法通则》的有关规定，无民事行为能力或限制民事行为能力的公民，不能作为商品房按揭人。
按揭权人是指享有按揭权并发放贷款的人，即主债权人。由于按揭是一种担保贷款业务，按揭权人是特定的，一般为银行或其他的相应的金融机构。
保证人即房地产开发商也是按揭法律关系的当事人的说法，实际上是将商品房按揭法律关系主体混淆为商品房按揭相关法律关系的主体。的确，在商品房按揭贷款业务中，往往会涉及到三方甚至四方主体形成多个的法律关系，开发商所参与的是保证关系和回购关系，这两个关系固然与商品房按揭法律关系联系紧密，但是这两个法律关系分别是依据担保法和合同法而产生的。开发商在按揭业务中既是售房人，又往往是按揭贷款的保证人，主要是因为在商品房的建设过程中存在很多风险，如房屋不能建成、开发商的欺诈等，多是因房地产开发商造成的。为了防范风险，银行一般要求房地产开发公司承担保证按揭人履行还款义务的保证人。
商品房按揭法律关系的主体仅仅限于银行(按揭权人)和购房人(按揭人)，
而不应该包括开发商(保证人)，主要基于以下两个原因:（1）商品房按揭登记以按揭权人为登记权利人，按揭人为登记义务人，而开发商不是权利人也不是义务人。（2）商品房按揭权利保障上，按揭权人得行使按揭权，处分按揭标的物而优先受偿；按揭人则有义务提供按揭标的物令按揭权人优先受偿。开发商对按揭标的物不享有权利不负有义务。即使在约定开发商回购房产的商品房按揭合同中，开发商亦不是对按揭标的物负有义务，而仅是对银行负有受让按揭标的合同上的义务。
（二）商品房按揭法律关系的客体
商品房按揭法律关系的客体向来是争议较大的问题，因为其是理解按揭法律关系的核心，也是把按揭和其他的担保方式区别开来的关键所在。随着商品房按揭的发展，关于其客体的不同主张主要由以下几种：第一种是*年之前许多学者认为商品房按揭客体是以预售合同而产生的交房请求权，并且许多文章都把商品房按揭定性为债权质。第二种是[6]银行的格式合同中将按揭中的担保物称之为“《房屋买卖合同》内的全部权益”避开了关于该担保物是债权还是物权的纷争。第三种是近期有文章认为商品房按揭的标的为“期待权”。笔者赞同第三种观点。
笔者认为，在商品房按揭合同成立后，预购人实际受让房屋并办理有关产权登记前，对商品房尚无现实的支配权，也就是不具有所有权。此时其具有的仅仅是在合同中约定的日期到来时，请求移交房屋的权利(早期的文章就是依此为依据定性为债权质的)和对将来获得商品房的期待。这种期待能否上升为一种权利，并得到法律的认可和保护，这是一个非常值得研究的问题。
在民法理论上，权利为可以享受特定利益之法律实力，民事权利有既得权和期待权的分类，其划分的标准是:权利的全部要件是否齐备。通常所谓之权利大多为确定的既得的权利，权利人现时即可享受某种法律上的特定利益，被称为既得权。但也有很多权利并非能完全地现时享有，只具备了权利的部分要件，须待特定事件的发生或一定时间的经过，权利人才可以完全行使其权利并享受特定的利益，此类权利则被称为期待权。
1.期待权的基本理论
人们对期待权的承认有很大的争议，但为了对一定情形的权利取得人提供更大程度的保护，这种承认是必要的。从手边可查的资料来看，德国早在19世纪对于期待权的讨论就己经十分的热烈。所谓的期待权之概念是德文Anwartschaftsrech之翻译，一向为我国台湾地区学说判例所沿用，其是以权利取得的希望为其本意的，是指“为权利取得必要条件和某部分虽己实现，但独未全部实现之暂时的权利状态。”有学者认为，期待权是指因具备取得权利的部分要件，受法律保护，具有权利性质的法律地位。[7]期待权是指法律保护的具备部分成立要件，待将来有可能具备其他要件而发生实际权利而言的一种利益，因此，期待权是成立之中的权利。[8]各大法学家对期待权的表述虽然不同，但是却有一点达成了共识，即“期待权就其实质，是法律对于形成中的权利的提前保护。”显然，期待权是一种权利，在当事人期待的利益上被赋予了法律之力，它并不同于单纯的期待。[9]
期待只是一种法律状态，其本身尚未具备一个独立权利认定的全部要素和必要性。因此从“期待”之法律状态到取得“期待权”之法律地位，区分之关键因素在于后者乃是一项独立的“权利”，受法律的保护。依王泽鉴先生的观点，应具备何种取得权利要件之地位，始足于构成期待权，应予考虑者有二：即（1）此种地位是否已受法律之保护；（2)此种地位有否赋予权利性质之必要。[10]
根据以上分析，笔者认为一项期待权的构成应具备以下条件:
第一，己经具备取得权利的部分要件，并且对未来取得某种完整权利的期待。
所谓己经具备取得权利的部分要件，是指权利主体己确定，并且所期待的特定利益的内容或范围己经确定。在此之前，当事人当然也可以盼望取得某种权利，但如果仅仅是属于心理上主观之希望，则在法律上就不具有任何意义。期待是一种对在法律上己经或多或少受到保障的权利产生的希望，这种取得的希望建立在这种权利通常的取得要件己经部分地实现，并且其要件的完全完成以很大的可能性被指望着。期待权是一种构成要件介于“己经实现”和“犹未实现”之间的法律地位，正如王泽鉴先生所讲的：期待权有两个特征:“从消极意义而言，取得权利尚未发生；从积极意义而言，权利之取得虽未完成，但己进入完成之过程，当事人己有所期待。这种期待，因具备取得权利之部分要件而发生。”
第二，期待权是一种受法律保护的地位。
期待权在法律理论中能否使用，取决于是否能找到相应的法律规范，这些法律规范是否赋予这一权利取得的“先期阶段”以独立的权利意义。在王泽鉴先生所主张的“此种地位是否己受法律保护”中并没有回答为什么该法律地位可以受到法律的保护，从而成为期待权。应该说，对于何种法律地位可以构成期待权，纯粹是立法者的价值选择问题。但立法者何以判断一种法律地位具有赋予权利性质的必要，应受法律的保护，被承认为一种期待权呢?笔者认为，“期待”与“期待权”之区分应从以下几点出发进行考虑:（1）期待权所指称的法律地位应具有一定的确定性。事实上的“期待”可以是一种取得权利的期望，这种期望可以很弱，但法律上的“期待权”则必须具有一定的确定性，否则不能称其为一种权利。（2）期待权所指称的法律地位应具有一定的利益。利益乃是权利的第一要素，是权利的灵魂，没有利益的法律地位，是没有保护价值的。（3）期待权是在机能上独立的权利状态，并且是得到法律承认的法律地位。与仅仅是权利取得的希望不同，期待权具有法律所承认的独立机能。法律对期待权所指称的法律地位的承认，可以直接赋予其以权利的性质，也可以规定相对人或第三人以义务。因为“无义务即无权利”，若相对人或第三人对当事人一方并不负任何义务，则当事人一方自无权利可言。若法律课以相对人或第三人以义务，则当事人一方的期待即可晋升为期待权，成为受法律保护的地位。
综上所述，期待权具备了权利取得之部分要件，且相对人或第三人对其负有特定义务，因而受到法律的特别保护。同时，依社会经济观点，该法律地位具有财产价值，为使其成为交易客体，特赋予其具有权利性质之法律地位。
关于期待权的性质，有认为是属于形成权者，有认为是相对权者，也有认为是绝对权者。我们应该清楚，我们这里所说的期待权概念还包括着内容各不相同的多种法律地位。期待权人所期待的，不是抽象的权利，而是内容不同的具体权利，如债权、物权或无形财产权。
2．我国商品房按揭法律关系的客体---期待权的确立
在商品房按揭合同签订时，按揭人购买的商品房是尚未建造的或正在建造中的房屋，按揭人依据预售合同开始了两项不同权利的取得过程，即交房请求权和取得商品房所有权的期待。所谓交房请求权，只要其权利的要件包括了合法生效的商品房买卖合同和已届交房的履行期即可行使，但是预售合同中预购人已取得了第一个要件，尚未完成第二个要件，故而购房人只享有交房请求权的期待。而对于商品房所有权的期待，一般的讲其享有权利的全部要件包括:（1）交易对方持有房产；（2）有转移房产的约定；（3）已届履行期；（4）已履行完产权变更登记手续。预购人就此权利己具备了第二个要件，尚未完成剩余的三个要件，因而也成立了对商品房所有权的期待。但是这一期待是否构成了期待权?
购房人按揭贷款时提供给银行的担保物是种预期的期待，只有当承购人按期还本付息、房地产开发商按期将房屋建成验收交付后，这种期待的物权才能实现，在这一过程中这两项期待能否成为受法律保护的独立权利---期待权，正如刘得宽先生所言“乃在于法规之是否承认其独立的法律地位以断”，[11]即应考虑该请求权是否己为现行的法律规定和司法判例所保护，至少是承认的。“交房请求权是一项附期限的权利，在期限到来之前还不生效，但是己经成立一个对债权的期待。对于债权的期待我国法律是有保护的，例如在《合同法》中设立了预期违约制度和不安抗辩权制度，因此可以说我国己经承认对交付请求权的期待成立了期待权。对于商品房所有权的期待可否成立期待权?套用上述的期待权的构成要件:(1)按揭当事人己经依法签订了合同，开始了取得商品房所有权这一权利的过程；（2）该项期待经预告登记后受到法律的特殊保护。我国《城市商品房预售管理办法》中将预售合同的登记作为一项强制性的规定。综上分析，对于商品房所有权的期待也己经上升为期待权。
曾有一段时间学者们把交房请求权作为商品房按揭的客体，笔者承认其有一定的道理，但是笔者认为交房请求权实现的目的也是为了取得房屋的所有权，认为交房请求权和房屋所有权的期待权是为了同一个目的两个不同的表述而己，并且前者应该包括后者在内。购房人在期限到来之前拥有期待权，当期限到来并经房屋过户手续后拥有房屋所有权。所以，在签订商品房买卖合同并交付了首期购房款之后，购房人取得的是一种“所有权的期待权”。将商品房所有权期待权作为按揭关系的客体，即可足以保证按揭权人顺利的实现按揭权，同时可以有效的保证按揭人的合法权益，不至于使按揭人因为按揭关系的复杂而处于非常不利的地位。笔者认为，这里的期待权因为是通过交房请求权的方式实现，所以具有债权的性质，但是最终实现的目的是取得商品房的所有权，其又具有物权效力，这就会造成商品房按揭法律关系客体性质的不明确，因此也没有必要拘泥于该期待权是债权性质还是物权性质这一争论当中，只需要明确是从哪一个角度认识这个问题即可。笔者比较的倾向于将商品房按揭法律关系的客体从目的性出发，认定为对商品房所有权的期待权。
（三）商品房按揭法律关系的内容
商品房按揭法律关系的内容，是按揭人和按揭权人享有的权利和承担的义务的总称。根据权利义务相对性原则，笔者只分析按揭当事人的权利。
1.按揭权人的权利
（1）有关证书、文件的持有权。商品房按揭经登记生效后，按揭权人有权占有按揭人的《商品房预售合同》等有关证书、文件，并于其上加注按揭字样。
（2）优先受偿权。按揭人未清偿到期债务时，按揭权人就按揭标的的交换价值享有优先于其他债权人受偿的权利。实务中的格式合同对此只有模糊的约定，比较明确的一种方式是:按揭权人依约定由开发商回购房产实现其交换价值。如果没有约定，按揭权人则可以直接的依据按揭合同，享有商品房的一切权益，待商品房建成后请求开发商交付房屋，当然，银行的日的并不是得到商品房，一般的情况下，银行会通过拍卖、折价、变卖等方式变现按揭标的物实现其权利。
（3）物上代位权。按揭标的因保险事故毁损灭失或丧失权利，按揭人由此取得的保险金应作为按揭标的的代位物，按揭权人有权就该代位物优先受偿。
（4）代为申领房产证并办理抵押登记的权利。签订按揭合同时，因为商品房尚不存在，并未办理房产证，一般格式合同中都会另行约定，按揭人授权按揭权人或开发商代其向房管机关申请房产证，并办抵押登记手续，使商品房按揭可顺利地、无错漏地转化为抵押贷款，从而保护按揭权人的担保权，保证其不会落空。
2.按揭人的权利
（1）按揭人保有交房请求权和在开发商转移商品房产权时登记为房屋所有权人的权利。商品房按揭中，按揭人虽将对商品房的期待权设定按揭，但仍享有交房请求权，仍得以买主名义请求开发商交付房产，另外在按揭贷款中虽然己约定接受办理中领房产证的权利授予按揭权人或发展商，按揭人仍有权要求在房产证上记载为房屋所有权人，确认为屋主的身份。
（2）权证文件返请求权。按揭人清偿完贷款后享有请求银行返还移转占有的《预售合同》等有关证书、文件的权利。
（3）按揭标的变现后，就超过债务部分金额有返还请求权。按揭人不清偿债务时，按揭权人得变现价款优先受偿，但受偿金额以未偿还债务为限，对超出担保额部分，按揭人作为标的物所有权人身份得收回其剩余价值。
参考文献：
[1]许明月.英国法中的不动产按揭[A].梁慧星.民商法论从（第11卷）[C].北京：法律出版社.*,277-279.
[2]郭明瑞.担保法原理与实务[M].北京：中国方正出版社.*,30-31.
[3]同注[1].278.
[4]戴炎辉.吾国近世抵押权论[A].郑玉波民法物权论文选辑(下)[C].北京：中国政法大学出版社.*，527-528.
[5]同注[1].279.
[6]刘晋.楼花按揭的理论研究与法律调整[A].欧晓红.预售商品房按揭若干法律问题[A].马原.房地产案件新问题与判例研究[C].北京：人民法院出版社.*,8.34.36.
[7]王泽鉴.民法学说与判例研究(第一册)[M].北京：中国政法大学出版社.*,142-145.
[8]龙卫球.民法总论[M].北京：中国法制出版社.*,132.
[9]张俊浩.民法原理(上册)[M].北京：中国政法大学出版社.*，78.
[10]同注[7].146.
法律实务范文第5篇
关键词：实务型；法律人才；培养体系
从我国目前高等院校法学课程的设置上来看，与法律实践相关的课程包括模拟法庭、律师实务、法律诊所、专业实习等。本文着重对模拟法庭、律师实务、法律诊所三门课程的课程设置、教学重点、课程衔接进行分析论证，以期明确我国实务型法律人才的培养体系。
一、课程设置
模拟法庭源于外国法学院的Moot Court/Mock Court/Mock Trial 课程，模拟法庭活动是集审、控、辩于一体的综合教学平台，通过模拟现实中的司法活动，理论与实践相结合，再现典型案例的庭审活动。学生的法理功底、法律应用、法律逻辑、是非思辨、睿智创新等能力得到充分表现，体现了专业实践教学的意义 [1]。
律师实务是研究律师法律制度与律师执业技能的一门课程，是以律师法、律师各项业务的具体操作实践及其相关问题为研究对象的学科 [2]。律师实务旨在全方位培养学生的律师职业技能，包括法律文书写作、调查取证、谈话、谈判、斡旋、调解、出庭技巧等，是以律师的角色从事法律实践的课程。
法律诊所教育，是指在法学院建立法律诊所，教师指导学生在法律诊所中为当事人提供法律咨询，诊断案件所涉及的法律问题，提出解决问题的法律对策，进而为当事人提供法律服务，在司法实践中学习和掌握法律实务技能的一种法律教育模式。
模拟法庭、律师实务、法律诊所三门课程均以法学基本原理、基本精神、法律条文与具体案例的有机结合为特点，是法学实践教学典型的三种表现形式。因课程的设置以培养学生的实践能力为目标，因此在内容上难免有交叉之处，如模拟法庭以学生模拟开庭为特点，不可避免地会涉及律师在庭审中的职业技能和技巧，与律师实务中的相关内容相重叠；法律诊所课程以指导学生真实案件、像医生诊断病人那样诊断案情为特点，同时为保证案件质量，学生在正式上法庭之前通常要进行模拟开庭，因此同样不可避免地会涉及律师实务和模拟法庭中的相关内容。而律师实务课程中有关律师业务的具体操作部分，要通过模拟法庭、法律诊所等形式予以展现，以使学生对律师业务有感性的了解。可见，这三门课程在教学内容上有交叉之处，因此明确各门课程的教学重点，突出各自的课程价值，是构建人才培养体系首先要解决的问题。
二、教学侧重
1. 模拟法庭
模拟法庭以法庭为核心，围绕案件开庭使学生了解和掌握法官、检察官、律师在法庭上的功能和作用。模拟法庭的重点在庭审，因此法官、检察官、律师的职业技能均围绕着庭审进行，侧重于培养学生掌握法官驾驭庭审的能力、检察官出庭支持公诉的能力以及律师举证质证和辩论的能力。除了培养学生掌握这些技术层面的知识和能力外，对学生进行职业理念的培养更为重要。因为掌握庭审程序、按照庭审流程完成一个案件的开庭过程并不难，但要对法官、检察官、律师职业有深层次的认识，进而对法律的精神有深刻的理解和把握，却是一件不容易但非常重要的事情。
就模拟法庭课程而言，在课程中加入法官职业道德和职业伦理的内容，培养学生对法官职业的深层认识，使学生在掌握法官职业技能的同时，对法官的职业背景、职业价值、职业理念有所认识，进而形成对法官职业的敬仰和对法律的敬畏，对提升我国未来的法官素质、改善我国的司法环境无疑是有积极意义的。同样，检察官的职业道德和职业伦理也可以在模拟法庭课程中讲授。
2. 律师实务
律师实务课程应包含两部分内容，一是律师职业技能，二是律师职业道德和职业伦理。律师职业技能主要包括与当事人的沟通与交流、调查取证、法律文书写作、案例分析、法庭辩论、参与调解、以当事人利益最大化为导向、用律师的思维方式去解决问题等。与职业技能相比，律师的职业道德和职业伦理是更为重要的内容，因为它是指导律师职业的行为准则。律师是以其所掌握的知识和技能独立地向当事人提供法律服务的专业人员，而律师在履行职务时，通常处于与检察院或国家行政机关对立的位置上，而且还常常处于对法院行为必须进行批判的地位上[3]。因此，律师的职业道德和职业伦理虽然是追求社会的公平与正义，但在具体方法上与法官和检察官有明显不同。律师代表当事人的利益，必须站在当事人的立场履行职责。维护当事人的利益，应该成为律师职业道德和职业伦理的核心价值。
3. 法律诊所
法律诊所最初在美国创建时以培养学生的律师职业技能为目标，但从20世纪60年代开始，诊所教育的理念从单纯培养学生的律师技能转变为服务于社会的弱势群体，从伦理和道德的角度培养学生的社会责任感，培养学生从事关涉穷人的法律实践[4]。法律诊所课程在技术层面主要是培养学生的律师职业技能，以真实案件的形式使学生体验律师的职业经历。与律师实务课程不同的是，法律诊所的真正目的还包括培养学生的社会责任感，而培养学生社会责任感的终极目的是推进社会的公平与正义。为此，诊所教育应侧重以下三种方式：第一，通过学生缺乏法律途径和权力的当事人及社区群体，为他们提供法律服务来追求法律及社会改革；第二，通过让学生接触公益活动或者公共服务，使法学毕业生热心于公益活动或公共服务事业从而实现社会公正的理念；第三，社会公正教育的更大目标应该是对法律和社会公正之间的关系有一定的理解。
三、课程安排
从课程内容上看，模拟法庭侧重于庭审中的各项活动，首先涉及法律文书的写作，如书、答辩状、词、辩护词、判决书等；其次，涉及法官在庭审中的作用，如主导庭审走向、归纳总结庭审焦点以及组织双
方当事人举证、质证、辩论、调解等。在刑事案件中还涉及检察官出庭支持公诉的相关技能；再次，涉及律师在庭审中的作用，如举证、质证、辩论等。就律师职业技能的培养而言，律师实务课程比模拟法庭课程的内容要宽泛，除律师在法庭上的各项技能外，还包括庭前和庭后的各项技能，比如调查取证，与当事人谈判、斡旋，调解，案件执行等等。因此，就模拟法庭和律师实务两门课程而言，模拟法庭应侧重于法庭中的环节来设计课程内容，律师实务则应兼顾律师职业的各个环节。在课程安排上，模拟法庭和律师实务可以同时安排在第5学期或第6学期，两门课程在同一学期开设，学生对模拟法庭和律师实务的学习进度基本可以保持一致，在模拟法庭的训练中加入律师技能的运用。或者可以将律师实务安排在第5学期，模拟法庭安排在第6学期，这种安排可以让学生先掌握律师的职业技能，之后在模拟法庭课程中得到运用。
诊所课程不再是模拟实践，而是真实的实践，其内容侧重于将模拟法庭和律师实务课程中学到的知识运用于实践，在实践中体会、深化书本上学到的知识。诊所教育是最完整的实践课程，从与当事人第一次接触了解案情开始，直到作为人出庭参加诉讼，前两门课程中学到的知识都将在这门课程中得到运用。诊所课程最好安排在第7学期进行，此时学生不仅学习了各实体法、程序法，也进行了模拟的法律实践，对于真实的案件已经做好了充分的准备。因诊所课程以案件办理为主要内容，不再有定时上课的安排，因而也解决了大四学生出勤率低、上课效果差的教学问题。将三门课程进行整合，从模拟法律实践到真实体验法律实践，使学生感受到法律不再是书本上陌生的东西，而是他们现实生活的一部分。同时，将法官、检察官、律师的职业道德和职业伦理贯穿始终，通过典型案例，使学生了解作为法律人的职业道德和职业伦理的重要性及深刻含义。
参考文献：
[1] 林树锦. 法学专业模拟法庭实践教学法探析[J]. 中国成人教育， 2009（13）： 146-147.
[2] 龙明礼.“律师实务”课程实践性教学体系的构建[J]. 学理论，2011（4）： 163-164.
[3]章武生，韩长印. 律师职业道德之比较[J]. 法学评论. 1998（4）：91-97.
法律实务范文第6篇
按照高职院校培养目标的要求，分析了《企业法律实务》课程考查中存在的问题，设计了课程的考核方案，提出了形成性考核的理念，为应用型课程的考核提供了参考。
关键词：
高职院校；课程考查；形成性考核；评价和反馈机制
高职院校经管类专业的目标是便于学生的就业，并注重学生实践能力和职业技能的培养，它要求学生懂经济、会管理、识法律，需要对学生进行知识能力、实践能力、创新能力及职业能力的综合培养。《企业法律实务》是经管类专业学生的一门专业基础课程,在整个人才培养体系中有着十分重要的作用，对于实现人才培养目标具有重要意义。而课程考查作为教学的重要环节，是检验课程教学目标是否实现的重要手段，科学的课程考查方式，应适应课程教学目标和人才培养目标的要求。
一、《企业法律实务》课程考查过程中存在的问题
1.对《企业法律实务》课程性质认识存在偏差，对考核的重要性认识不足由于受专业定位、课程特点、课时安排等限制，《企业法律实务》课程在经管类专业课中往往被确定为考查课，由此，部分教师和学生对课程的地位和作用认识存在偏差，往往认为考查课是副课，教学标准要求低，因而，有些教师存在教学上敷衍了事，考核时应付差事的情况，影响了《企业法律实务》课程的教学效果和教学质量。
2.考核形式较为单一目前，大多数高职院校经管类专业的《企业法律实务》课程考核主要是平时成绩与期末考试相结合。平时成绩一般由出勤、课堂表现及作业组成，出勤成绩（10%），只要来、纪律好就给分，因此这10分基本是白给的，或者说是给学生提分用的弹性分数。而课堂提问（10%），积极回答问题的学生就可以拿到满分，但问题在于高职院校上课大多是合班多媒体授课，受众群体一般百人左右，整个学期让全体学生每人课堂表现一下，的确有些困难。若有始终不主动回答的同学或回答问题的总是某些同学，如何给分？若给个基础分,就又变成了提分。作业成绩（20%），这项成绩似乎还比较刚性，但仍然存在欠缺：作业是否是学生自己独立完成的，老师批改是否客观等，这都会影响成绩的真实性。虽然期末考试可以采取案例考试的形式，但也不难发现有相当一部分学生属于“临时抱佛脚”类型，平时上课不认真听讲，到了期末搞突击，很难真正做到学以致用，其结果不能准确客观地反映学生的真实水平，更不能公正的评价和衡量学生的综合素质。
3.考核内容重理论轻实践虽然近年来高职院校在教学过程中一再强调“注重能力”培养，强调“双师型”教师在职业教育中的作用，但目前高职院校的《企业法律实务》考试方式，无论是从考核过程还是从考试题目类型来看，都偏重理论知识，忽视学生实践能力的考核。在这样的考试导向下，会导致学生习惯于死记硬背书本上的知识，忽视实践能力的培养，最终导致学生既不能通过考试加深对所学知识的理解,也不能运用相关理论解决现实社会中的各种问题,在未来就业时,自然也无法适应工作岗位的要求。
4.教师判卷死扣标准答案,考试成绩“一锤定音”教师判卷时死扣标准答案，对于学生的某些独立思考、具有创新思维但又和标准答案不同的观点和分析方法给予全盘否定,忽视了学生在课堂学习中独立思考、敢于表达自己见解、踊跃发言、积极参与讨论的平时成绩。
二、企业法律实务课程考查方式改革模式探究
传统《企业法律实务》课程考核从理念、形式、内容、方式到评价体系存在的问题，严重影响了课程教学目标的实现，影响了教师教学和学生学习的积极性。
1.重视课程考核，提高认识水平课程考核是检验教师教学水平和业务能力，检验和考查学生对课程内容理解和掌握情况以及培养学生解决实践问题能力的重要途径，是检查教学质量和教学效果的重要手段，对促进教风和学风进步具有重要意义，《企业法律实务》课程的考核也不例外。
2.实施形成性考核，提高学生自主学习能力针对高职院校的人才培养方案特征—工学结合，课题组认真设计了本课程的考核方案，将考核内容分为理论考核与实践考核两部分，其中，理论考核与传统考核方式无异，本文着重论述实践考核的形式。在考核方案的设计过程中，本课题组结合任务驱动、情境模拟、讲练结合等多种教学方法，突出对学生职业能力的培养和训练，具体形成性考核方案如表1所示。这种考核模式可以敦促学生注重平时的积累，培养一种良好的学习心态和行为习惯，可以激发学生的学习积极性，并增加学生互相交流学习的机会，不同程度地培养和锻炼了学生对知识的理解和分析能力、应用能力，有利于解决问题能力、社会调查、交往能力等综合素质的提高，由单纯考核课程的知识转变为知识、能力和综合素质的考核。要实现考核方式的全过程考核，对指导教师提出了更高的要求，需要每次课都确定教学目标和任务，并设计相应的题目进行考查、检查，根据考查结果判断学生的接受程度，及时地发现、解决学生学习中存在的问题，并依此来调整、确定以后的教学目标和任务，以保证大多数学生都能掌握教学内容，实现教学目标。
3.完善考核结果评价和反馈机制，发挥正确的导向作用建立考核信息反馈制度是加强考核质量监制，确保考核对教学反馈作用完整性、科学性、可靠性和客观性的必然要求。教务部门应开发或升级成绩分析软件，不能仅分析平时和期末的总评成绩是否正态分布，还应从试题难度、试题区分度、效度和信度等方面分析试卷，真实地反映考核中存在的问题。这样有助于教师总结教学工作中的经验，提出改进教学的措施，提高教学质量；有助于教学管理部门了解掌握教与学的情况，为学校修订教学计划、改革教学方法、评价教学业绩提供帮助；也有助于学生掌握自身学习情况，认真地进行自我总结、自我评价，明确自己的优势和不足，调整学习方法，使考核真正起到促进、引导学生学习的作用。为了实现高等职业技术教育的根本目标，提高学生的职业技能和综合素质，需要对考核观念、内容、形式等方面进行改革。形成性考核方式可以随时考核，随时评价，随时改进。同时，将学生的各项考核结果累加作为终结性考核成绩，可以防止“一考定成败”的片面性，最终实现取消形式化的《企业法律实务》课程期末考试的目标。通过这样一个基于职业能力的课程考核，既能够让学生在原有基础上得到发展，又能强化学生的实践能力，使学生受到非常系统化的职业教育，缩短学生毕业后进入社会的适应时间。
参考文献：
[1]王频,彭六生,郭瑶.高职教育模拟法庭教学形成性评价体系初探[J].当代教育论坛,2010(5).
[2]葛梅.如何建立职业教育课程形成性考核的指标体系[J].教育理论与实践,2004(9).
法律实务范文第7篇
人身保险合同中的代签名现象主要有两种情况：
1、一种是投保人代被保险人签名；2、另一种是业务员代客户（投保人、被保险人）签名。
保险利益又称可保利益，我国保险法规定保险利益指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。保险法第11条1、2款明确规定，投保人对保险标的应当具有保险利益，投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。
保险实务中往往因保险合同的成立和生效，造成许多赔付的纠纷，所以作简要的探讨。
《保险法》第九条保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。
第十二条 投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证，并在保险单或者其他保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容。经投保人和保险人协商同意，也可以采取前款规定以外的其他书面协议形式订立保险合同。
《保险法》第17条第2、3、4款规定了投保人的如实告知义务及违反这一义务将承担的不利后果。保险合同是最大诚信合同，法律的这一规定有利于对保险人利益的保护。
[关键词]： 代签名 可保利益 成立和生效 如实告知
一、 代签名
人身保险实践中发生了许多案例，保险事故发生后，保险公司以保单并非投保人亲自签名为由，主张保险合同无效，拒绝承担保险责任，客户与保险人就保险合同的效力发生争议。
人身保险合同中的代签名现象主要有两种情况：
1、一种是投保人代被保险人签名；2、另一种是业务员代客户（投保人、被保险人）签名。
合同订立后，被保险人对别人代其签名的行为不予认可，则合同效力不能存续。如按无效合同处理，确实有不合理之处。投保人代被保险人在投保单上签名的现象在目前的保险实务中具有一定的普遍性。此种情况的产生主要是因为业务员和投保人法律意识淡薄，对保险合同在法律上的严肃性认识不足所致。这种情况，作为保险合同当事人一方的保险公司来讲，由于在实务操作中是通过其人进行签单的，因而对代签名情况往往无从知晓或者审核不严。[①]从民法的角度讲，投保人代被保险人签名属于一种民事行为，这种由投保人在未经被保险人授权的情况下实施的代签名行为，须经被保险人事后追认方能有效。
《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》），依据合同成立后的效力分为四类：有效合同、无效合同、可撤消的合同和效力待定的合同。显然，人身保险合同中由投保人代被保险人签名的这类合同属效力待定的合同，它的法律归属将取决于被保险人事后是否予以追认。如果被保险人事后认可，并出具书面文件。则合同当然有效；如果被保险人事后拒绝追认，并否认其知情，那么该合同的效力显然难以存续。
《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第55条规定：“以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人书面同意并认可保险金额的，合同无效。” 保监发[2000]133号《关于规范人身保险经营行为有关问题的通知》作了更为明确的规定：“按照《保险法》规定，凡是需要被保险人同意后投保人才能为其订立或变更保险合同的，，必须有被保险人亲笔签名确认”。根据该条款的规定，由投保人代被保险人签名所产生的保险合同，如果被保险人事后声称其不知情，不予追认，视为无效合同.[②]作为规范保险合同行为的特别法，《保险法》本身并未对其第55条所规定的合同无效的情形如何处分作出规定。并且，自《保险法》颁布实施至今，也未有相应的实施细则出台。这样，对于事前未经被保险人授权签名，事后被保险人也不予追认的人身保险合同如何处分，便出现了法律适用的困难。如果依据规范合同行为的一般法《合同法》的规定，将此作为无效合同进行处分，则无论在法理上还是在事实上都存在不合理之处。
注[①]尹田主编。中国保险市场的法律调整北京：社会科学文献出版社，2000年版第36页；[②] 卞耀武主编：《中华人民共和国保险法释义》，法律出版社1996年2月版，第41页。
2、另一种是业务员代客户（投保人、被保险人）签名。业务员代客户签名，对于代签名现象，一方面保险公司应加强管理，规范业务员的展业行为；另一方面应完善《保险法》的相关内容，健全法律规范，以保证保险事业的健康发展。
人身保险实践中业务员代客户签名的前提大多是1.保险人是经保险人授权的人。2.保险人以投保人的名义代签保单。3.投保人有投保的意思表示。从法律对合同效力的规定看，保险人仅以代签名主张保单无效缺乏依据，从法律关于无效合同的规定来分析。从《合同法》第52条和《保险法》第12条的规定可以清楚看出，保险人保人签名保单的事实不属于合同无效的情形，那么是否违反法律、行政法规的强制性规定呢？《合同法》与《保险法》中都没有针对保单签名的直接规定。保单上虽然没有投保人的真实签名，但其他证据足以证实投保人的真实意思表示，比如通过投保人缴纳保费。
根据现有法律对合同无效和合同有效的规定，分析代签名保单的效力，认为保险公司仅仅以保单代签名为由主张保单无效是法律依据是不充分的。从证据角度看签名在意思表示和告知义务方面的证明力，保险公司不能够仅仅根据签名的瑕疵提出投保人意思表示和告知义务的瑕疵，从而主张保单无效。
二、 关于可保利益
保险利益又称可保利益，我国保险法规定保险利益指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。保险法第11条1、2款明确规定，投保人对保险标的应当具有保险利益，投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。保险法对于如何确保保险利益保险法第五十二条规定 投保人对下列人员具有保险利益：（一）本人；（二）配偶、子女、父母；（三）前项以外与投保人有抚养、赡养或者扶养关系的家庭其他成员、近亲属。除前款规定外，被保险人同意投保人为其订立合同的，视为投保人对被保险人具有保险利益。可见保险利益是保险合同的成立要件和存续条件，保险利益原则之意旨在于防止道德风险，保险法第52条不仅对配偶、子女、父母等家庭成员、近亲属之间推定具有保险利益，而且对被保险人同意投保人为其订立的保险合同也推定存在保险利益。[③]其结果是，虽然根据保险法第11条和第55条之规定，投保人必须满足对被保险人具有保险利益以及征得被保险人同意这两个要件，但由于在被保险人同意投保人为其投保时，投保人被视为对被保险人具有保险利益，所以实质上只存在一个法律要件，即投保人只要在投保时得到被保险人的同意即可，由此看来，我国保险法虽然采用了双重要件，但实质上是单纯同意原则。所以当投保人与被保险人不是近亲属时，道德风险发生的概率就会加大。保险法第五十二条应加以修改，对被保险人同意投保人为其订立合同的{非直系亲属}加以限制和规范。
注[③]卞耀武主编：《中华人民共和国保险法释义》，法律出版社1996年2月版，第52页。
三、保险合同的成立和生效
保险实务中往往因保险合同的成立和生效，造成许多赔付的纠纷，所以作简要的探讨。
1、 法律相关规定
《保险法》第九条 保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。
第十二条 投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证，并在保险单或者其他保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容。
经投保人和保险人协商同意，也可以采取前款规定以外的其他书面协议形式订立保险合同。
第十三条 保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费；保险人按照约定的时间开始承担保险责任。我国合同法第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺的方式。合同的成立要经过要约和承诺两个阶段，双方就订立合同的意思表示真实明确，合同就成立。
就保险合同成立而言，投保人填写了投保单，要求与保险公司订立保险合同，只是完成了合同订立过程中的要约部分，如果保险公司经过核保认为被保险人的情况符合承保条件，同意承保，完成了合同订立过程中的承诺部分，保险合同即告成立。
合同的成立和生效是两个不同的概念，合同成立是合同生效的前提条件。《合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。很多种类的合同适用该项规定； 《合同法》第四十六条规定：当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同 ，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。 保险合同属于“附生效期限的合同”. [④]即保险合同的效力始于合同中约定的时间，在约定的时间之前发生的事故，尽管合同已成立但因未生效，保险公司可以不承担保险责任。所以约定生效时间是关键。
2、下面通过一案例说明：
2002年11月6日，李某向某人寿保险有限公司申请投保人寿险58万元，填写了投保书。11月10日人寿向李某提交了核保通知书，要求李某在接到核保通知书后按规定体检和提供收入证明，李某按规定缴纳了首期保险费共6194元并于11月15日到该公司进行了体检。但收入李某一直未提供，18日李某的体检结果为合格，人寿再次催促李某提供收入证明，不巧的是李某在外出办事中发生意外而身故。
注 [④] 李玉泉：《保险法》，法律出版社，1999年，第138页。
2002年12月23日李妻向人寿方面告知保险事故并提出索赔申请。人寿保险公司经调查后在理赔答复中称事故发生时其尚未同意承保（未开出保单），故拒绝赔付.李妻经于多次于保险公司协商无果，将人寿保险公司告上法庭，请求法庭判定保险公司按照合同赔偿李妻保险金38万元。
法庭上原告认为合同已成立应该赔，基于保险公司已经收取李某缴纳的首期保险费及李某已经完成体检两个事实，保险公司虽未签发保险单，被保险人发生保险事故的，保险公司负保险责任。被告认为合同不成立不能赔人寿保险公司在诉讼中辩称：对李某购买的保险金额58万的高额人寿保险，各家保险公司一样，需要李某通过体检、提供财务证明资料，并据此决定是不是承保。所以，他们认为，李某死亡时，他们尚未见到他的财务证明资料，不能判定他是不是符合公司的承保要求，公司与李某的保险合同还没成立，合同约定的58万保险金，他们当然不必赔。
法院判决： 保险合同不仅成立，而且已经生效。一审法院认为由于李某与人寿的保险人共同签署了投保书，投保人李某和人寿公司的权利义务在投保书上面写得清清楚楚，双方对此也达成了一致意见；加上李某又缴付了首期保费，也就是说，作为投保人在保险合同成立后应负的主要义务，李某已履行并按保险合格规定体检且合格。因此，法院认为这份保险合同已成立、有效，李某、人寿保险公司均应按约履行。条款中“保险责任自投保人缴纳首期保险费且本公司同意承保后开始”的约定，没有约定人寿保险公司将在何时同意承保、用什么方式承保，表述不清，实属不明确，依法应作出有利于投保人李某的解释。
从本案可以看出保险合同的一般成立要件有二：其一，投保人提出保险要求，保险人同意承保；其二，保险人与投保人就合同的条款达成协议。这二个要件，实质上仍是合同法所规定的要约和承诺过程。因此，保险合同原则上应当在当事人通过要约和承诺的方式达成意思一致时即告成立。[⑤]
保险合同生效： 保险合同属于“附生效期限的合同”即达到合同约定的条件合同即生效。合同生效的前提条件是合同成立，双方又按约履行主要义务。比如投保人按时缴付保险费与按约体检身体合格，就可认定保险合同生效。
四、关于投保人的如实告知义务
《保险法》第17条第2、3、4款规定了投保人的如实告知义务及违反这一义务将承担的不利后果。保险合同是最大诚信合同，法律的这一规定有利于对保险人利益的保护。但是在寿险合同的理赔实践中，常常会对“如实告知”的认定产生争执。投保人、保险人存在缺乏“最大诚信”的现象。[⑥]
注[⑤] 刘宗荣。保险法[M].台北：三民书局，1997。第228页。
[⑥] 孙积禄。保险法论[M].北京：中国法制出版社，1997,第178页。
保险实务中，保险合同纠纷很大一部分集中在双方对投保人的“如实告知”义务和保险人的“明确说明”义务的争论上。保险合同是“最大诚信”合同，“最大诚信”原则贯穿于保险合同的始终。但据调查反映，在缔结、履行保险合同过程中，投保人、保险人最缺乏的就是“诚信”。投保人缺乏诚信，不愿履行如实告知义务。在人身保险中，有相当一部分投保人、被保险人往往是患病以后才意识到参加保险的重要性，于是投保，但在投保申请书上并未如实写明病史，出险后，保险公司通过各种渠道了解到投保人、被保险人的既往病史而拒赔。如发生在本市的一起保险合同纠纷，一个11岁小孩在99年时做脾脏切除手术，后于2001年投保，但保单上没有注明。后该小孩死亡，但死亡原因不清楚，保险公司以投保人未履行如实告知义务而拒赔，形成诉讼。
五、综上所述：《保险法》中还存在不少需要修订或完善的法律条文，特别是在人身保险合同方面，而人身保险又与每一个自然人或法人的切身利益息息相关，应引起重视并加以解决，这样才能为极具发展潜力的我国寿险业的发展创造良好的法律环境，最终将会促进我国寿险市场的开放与发展。
参考文献
尹田,主编。中国保险市场的法律调整[M].北京：社会科学文献出版社，2000。
卞耀武主编：《中华人民共和国保险法释义》，法律出版社1996年2月版。
李玉泉：《保险法》，法律出版社，1999年版。
刘宗荣。保险法[M].台北：三民书局，1997版。
法律实务范文第8篇
社会主义市场经济体制确立以来，随着经济格局的多样化，用工制度的不断变革，使人民法院受理劳动争议案件的数量不断增加。劳动争议案件的审理不仅涉及保护用人单位和劳动者的合理权益，而且对社会稳定产生重要影响。
本文通过对我国当前劳动争议案件数据分析，特别是人民法院上世纪九十年代末到本世纪前三年受理和审理劳动争议案件的审判实际，阐述了人民法院在审判实践中遇到的立法、司法等方面存在的问题，列举了审理劳动争议案件在纠纷处理程序、诉讼时效、受案范围、执行程序中存在的具体问题，并结合人民法院在审判实践中遇到的具体案例，论述了当前劳动争议案件存在问题和社会影响，提出了规范劳动争议纠纷处理程序，劳动法律法规的立法、司法解释、统一劳动争议案件仲裁时效期间，准确界定企业经济性裁员与解除劳动合同的界限的建议。这些建议的提出，是在总结人民法院长期以来，特别是改革开放以来审理、执行的劳动争议案件审判经验的基础上，结合现行法律、法规和司法解释以及劳动部一系列关于劳动争议仲裁规定而提出的，具有实践性强、可操作性强、指导性强的特点，对规范劳动争议案件的仲裁程序，指导人民法院处理此类案件，提高办案质量和效率，保护劳动者弱势群体的合法权益，维护社会稳定具有重要意义。
1、当前劳动争议纠纷现状之透视
1.1从人民法院近几年受理劳动争议案件的数量上看，劳动争议纠纷呈不断上升趋势，侵犯劳动者合法权益的案事件日益增加
劳动争议是劳动关系的双方当事人之间因劳动权利和义务而发生的纠纷。在计划经济体制下，劳动关系的构成实际上是劳动者与国家之间的劳动行政行政关系，发生争议也是通过行政手段加以解决，没有司法救济途径。改革开放以来，特别是市场经济体制确立以来，劳动关系的类型由过去单一公有制劳动关系转变为国有、集体、私营、个体、外资等多种经济形式劳动关系并存的局面，劳动关系的主体转变为国家、企业、职工为各自相互独立的权利主体和利益主体，对劳动关系的调节和规范也由行政管理手段转变为法律手段，因此人民法院受理的劳动争议案件呈不断上升趋势。据司法统计资料显示，1995年至1999年全国各级法院共审理劳动争议案件248425件，平均每年增长25.43%，超过同期民事案件8.10%的增长幅度。劳动争议案件在民事案件中所占的比重也逐年上升，由1995年的1.04%上升至1999年的2.08%。最新统计资料表明，2002年度全国各级法院审结劳动争议和社会保障案件117980件，2003年度为137656件，同比增长16.68%。劳动争议案件位居民事案件收案的前8位。而通过各级仲裁机构仲裁解决的劳动争议或仲裁后未向人民法院的案件还不计其中。由此可见，劳动争议的案件的正确、及时处理，对促进我国的社会稳定、经济发展具有十分重要的作用。
1.2、从劳动争议纠纷处理的程序来看，处理程序复杂，不利于及时保护劳动者的合法权益
《中华人民共和国劳动法》第七十九条、第八十二条、八十三条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条都明确规定人民法院受理劳动争议案件，应以劳动仲裁为前置程序，即当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院的，人民法院才予以受理。目前的这些法律和司法解释规定，增加了劳动者请求司法救助的难度，一个争议由二个部门去处理，第一个部门（仲裁机构）的仲裁裁决可以由于任何一方当事人不服提讼而失效，造成当事人再诉讼，诉讼中又是二审终审，道道程序，犹如森严避垒，对劳动者这群弱势群体来讲所走的道路太漫长，所过的河道太绸，需架的桥梁太多，不利于及时保护劳动者的合法权益。
1.3、从劳动法律的立法程序上看，属部门立法，弊大于利，不利于法制的统一
《中华人民共和国劳动法》是八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过，自1995年1月1日起施行的一部法律，这部法律的出台深究起来不难看出，它明显带有部门立法味道。具体表现在，一是部分条文沿用《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》（1993年7月6日国务院），该条例属行政法规；二是劳动部在1994年9月5日颁布关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明；三是劳动部于1995年8月11日颁布关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见。种种迹象表明，这部劳动法是劳动部起草的法律，当属部门立法。再者，国务院下属的一个劳动行政管理部门竞解释法律条文，颁布贯彻实施意见，笔者实在不敢苟同，明显属无权解释者解释了法律，在立法程序方面显然违犯了《中华人民共和国立法法》的规定，其解释和说明应当废止。
1.4、从仲裁或诉讼的时效上看，规定劳动争议的时效期间过短，不利于客观全面的保护劳动者的合法权益
《中华人民共和国劳动法》第八十二条的规定，提出仲裁要求的一方应自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲载申请的六十日内作出。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过60日期限为由，作出不予受理的书面裁决，决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回诉讼请求。从这些规定中不难看出，在处理劳动争议案件时效规定有明显的不足。一是与《中华人民共和国民法通则》这部基本法律关于诉讼时效的规定相冲突，法制不统一。《民法通则》第一是三十五条规定，向人民法院请求保护的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。第一百三十六条规定了一年的诉讼时效期间的情形。而《劳动法》和最高院的解释将劳动争议诉讼时效期间缩短为六十日，显然规定的时效期间过短。二是劳动争议仲裁委员会在收到申请人申请后六十日内做出仲裁，但实践中仲裁机关在六十日内未作出仲裁的案例很多，任意延长结案时间的情况经常发生，没有作出仲裁机关在六十日内不能结案的，当事人可直接向人民法院的规定。三是最高人民法院的司法解释没有实际意义，虽然在程序上给予了当事人的诉权，但在实体上对“其他正当理由”无相关详细规定，造成当事人与法院法官对此条的理解不一致，经常发生矛盾。因此对劳动争议的司法救济不实用、无意义。
1.5、从劳动争议案件人民法院受理范围来看，尚不能全面保护劳动者的合法权益
当前，企业改制、用工制度的改革已进入全面推进阶段，企业经济性裁员大规模的进行，但用人单位对职工进行劳动行政管理而与劳动者发生的争议，引起职工下岗等又不属于人民法院的受案范围。最高人民法院李国光副院长在全国民事审判工作会议上的讲话中明确提出“企业职工下岗，整体拖欠职工工资是在企业制度改革和劳动用工制度改革中出现的特殊现象，不是履行劳动合同中的问题，由此引发的纠纷，应当在政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决，不属于劳动争议，不应以民事案件立案受理。”最高人民法院司法解释第七条规定了“劳动争议仲裁委员会仲裁的事项不属于人民法院受理的案件范围，当事人不服，依法向人民法院的，裁定不予受理或者驳回。”但在现实生活中，确实遇到有的企业领导处事不公，对一些“不听话”的部分职工借经济性裁员改革之名，擅自解除与劳动者的劳动关系，而劳动者的，人民法院又不予受理，造成这些职工到处上访告状，影响社会稳定。
1.6、从人民法院对劳动争议的案件执行情况来看，劳动争议案件存在着执行难，使生效的法律文书不能全面执行，影响了司法的权威性
劳动争议案件的执行不论是人民法院裁判作出的生效法律文书或者劳动争议仲裁机关作出的生效仲裁文书，最后执行权统一由人民法院行使。但在司法实践中往往遇到一些难以执行的案件。如解除劳动关系劳动争议案件被撤销后如何安排职工从新就业问题，往往是企业拖着不执行或应付执行将职工安排非理想岗位工作,造成法院执行困难或执行法律文书走样。再
如仲裁机关作出的仲裁法律文书质量存在问题，当事人申请法院予以强制执行时裁定予以强制执行的比例不高，从而造成当事人来回奔波，影响社会稳定。
2、问题思考及建议
2.1减少劳动争议前置程序，适当放宽人民法院立案条件
人民法院受理劳动争议案件的立案件条应作适当的放宽，以此解决劳动争议案件处理程序复杂问题，以及时保护劳动者的合法权益。
劳动法第二条规定，在中国人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与之形成劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。该法条是对劳动法适用主体范围的界定。第八十二条规定，提出仲裁要求的一方应自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。八十三条规定劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决之日起十五日内向人民法院提讼。该二条法条是对劳动争议案件处理程序的规定。2001年3月22日，在《劳动法》实施近七年后，最高人民法院颁布了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下称解释），该《解释》第一条劳动者和用人单位的界定仍同《劳动法》第二条。综合以上所述的法律，司法解释规定，可以看出，劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决是人民法院受理劳动争议案件的前置程序，没有劳动争议仲裁委员会的裁决程序，当事人向人民法院的劳动争议案件，人民法院不予受理。这一规定笔者认为限制的太严，不利于保护弱势群体的合法权益，即对劳动者不利，不利于对其民事权利得到及时的司法保护。首先，在社会主义市场经济体制的今天，以公有制为主体的国有企业、集体企业组织相对弱化，而以私有制为主体的股份制企业、合伙企业、个体工商户等民营经济组织正以强劲的势头发展，占相当大比例。国有企业和国有控股企业的管理水平相关较高，对劳动者的劳动保护也相对科学完善，它们与劳动者的劳动争议较少。而大量的纠纷则出现在民营企业等个体经济组织，据报道，他们的业主无视《劳动法》规定，以营利为目的，任意延长工人工作时间，克扣工人工资，殴打侮辱工人，限制工人人身自由，剥夺工人休息权，劳动保护、福利待遇差等等恶性案事件屡有发生，而且案事件呈上升趋势，这些争议纠纷单凭一个劳动争议仲裁部门去解决处理，显然力不从心，力度上值得考虑。其次笔者认为，劳动者与民营企业之间属平等民事主体，不存在行政隶属关系，双方都是以营利为目的，根据劳动合同的约定，各自行使自己的权利，承担自己的义务，劳动者接受企业的管理只是履行合同，而不是基于法定，因此他们之间不存在管理与被管理关系，属典型的劳务合同关系。其三，将民营企业与劳动者的争议纳入仲裁前置程序不利于及时保护弱者的合法权益。根据《劳动法》及解释的规定，当事人申请仲裁委员会仲裁，仲裁委员会作出仲裁的期限为六十日，不服的在十五日内可以向人民法院，人民法院受理后再审理，对一审判决不服的可以上诉，这些法定的期限对于外地打工仔（妹）或家中一贫如洗的急于生活救助的弱势群体来讲是多遥远而漫长的期限，而由人民法院直接受理，则可采取民事诉讼法规定的先予执行，财产保全等诉讼中的强制措施,便于及时保护当事人的合法权益。在司法实践中，我们每当看到这些人期待的眼神，无助的表情，迫切的希望，往往使我们热血上涌，使命感、责任感由衷而升，不自主的抓紧时间审理执行，及时的保护了当事人的合法权益。因此，我们认为在《劳动法》、《解释》规定比较严格的情况下，可区别情况对待仲裁前置程序这一问题，对于国营企业及国有控股企业与劳动者发生劳动争议的案件应严格仲裁前置程序规定，未经仲裁机关仲裁裁决的，人民法院不予受理。对于个体经济组织，不管是股份有限公司，挂靠国营集体企业的名为集体实为个体的企业或企业改制中已将企业转让给个体经营仍使用原有企业名称的企业，凡是民营性质的，均由劳动者自主行使权利，申请仲裁的，仲裁机关及时受理仲裁，向人民法院提出民事诉讼的，人民法院直接按一般民事案件受理，以及时有效的保护当事人的合法权益。
2.2统一诉讼时效
从立法上统一劳动争议案件仲裁或的时效期间，适当延长时效期为一年，以利于法制的统一，保护当事人的实体权益。
《劳动法》八十二条和《解释》第三条规定，提出仲裁要求的一方应自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。《解释》第三条对《劳动法》第二条作了进一步补充，明确以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决，决定或通知，当事人不服，依法向人民法院的，人民法院应当受理，对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回诉讼请求。该《解释》虽对当事人超过申请限期的劳动争议仲裁部门不予受理作了明确的补充规定，同时也对超过仲裁申请期限作了明确的规定，应判决驳回诉讼请求，只是附加了不可抗力或者其他正当理由这二项抗辩事由，但只是在程序意义上给了当事人的诉权，而在实体意义上无丝毫权利。不可抗力我们在司法实践中容而撑握，但其他正当理由这一弹规定指的是什么情形却未作进一步的明确解释，司法实践中造成当事人不理解，法官难操作。先举一案例，2002年初，某军工企业（后脱钩）在70年代末招一批农民合同制工人，后因与军队脱离关系效益下降与30余名农民合同制工人解除了劳动关系，在解除时未按劳动法及劳动部关于贯彻执行《劳动法》若干问题的意见给予一次性补偿，仅按工作年限发给工人千余元工资补助，这些工人就回乡劳动。同年九月，当得知劳动部门解除农民合同工人视同用人单位解除正式工人劳动合同的规定，能够得到相当数额的补偿时，遂提出申请要求劳动争议仲裁机构仲裁，仲裁机构以当事人的申请超过六十日裁决不予受理，当事人至人民法院。在庭审中双方当事人围绕《解释》第三条有无正当理由这一焦点展开辩论。劳动者称是农民，文化素质、法律水平相对较低，劳动部的解释不知道，应从知道之日起计算劳动争议之日，知道这一规定后就及时申请仲裁。而用人单位称，《劳动法》是在报刊、电视上公布的，劳动者应当知道用人单位补偿未到位，因而在六十日内申请仲裁已超过申请期限，不属于正当理由，最后法院判决驳回了劳动者的诉讼请求。就此案来讲，我们认为，这30余位劳动者确实是实体权益的受损者，企业也应当给予足额补偿，但因他们当时不知道这些政策规定，只认为自己是农民合同工人，人家不让干就算了，造成知道自己权益受损时已超过了六十日申请仲裁期限。因此我们认为《劳动法》规定的六十日申请期是在1987年国务院《国营企业劳动争议处理暂行规定》的基础上对此问题的重新规定，而当时的国营企业对职业的保护与现在确实有很大差异，特别是与个体经济组织的企业存在很大差异，企业为什么明知对解除劳动关系的职工不按规定足额补偿，为什么不告知被解除劳动关系的职工可以申请仲裁，企业是否存在欺诈行为，都是我们应当慎重考虑的问题。因此，笔者建议应对六十日的规定通过法定程序予以延长。可比照《民法通则》第一百三十六条关于诉讼时效的规定，作为一种特殊的纠纷规定诉讼时效期间，以利于法律的统一。对《解释》中关于其他正当理由问题应进一步明确规定，列出具体内容，以便在司法实践中容易操作。对于本文中涉及的个体经济组织完全可以按一般的民事案件处理，不适用仲裁前置程序，其关于时效方面的规定按《民法通则》规定第一百三十六条规定执行。 2.3加大人民法院的执行力度
当前，“执行难”普遍存在于全国各级法院，已引起社会的广泛关注。为此，2001年，中共中央下发11号文件，加大执行力度，最高人民法院也将2002年度定为“执行年”。中共中央文件的下发，引起了各级法院的重视，使执行案件“执行难”得以有效的缓解。但就劳动争议案件的执行而言，它所说的难不是当事人下落不明或无财产可供执行抑或行政干预严重而表现，而是法律上的空白或欠缺而显现，并且往往表现为用人单位的执行难度大。如涉及“三金”案件的执行就属于劳动政策与法律规定的不衔接，“三金”的缴纳采取公占大部分，私人占小部分（采用扣发部分工资补充），现在的一些效益较差的企业，往往不缴纳“三金”，不在指定的劳动管理部门立户，形成诉讼后进行执行后，既使将企业应缴纳的部分款项执行过来也无法将执行过来的款项按判决执行代替企业交向指定的“三金”帐户，这显然是法律上的空白。再如撤销解除劳动合同争议案件，撤销后需重新安排职工上岗，但职工通过法院执行也很难重新走上原来的工作岗位，法院又无法指定职工到哪个岗位工作。因此，笔录建议加大人民法院的执行力度，全面执行法律文书确定当事人的义务，树立法律的权威。那么如何加强呢？笔者认为从以下四个方面加强人民法院对此类案件的执行力度。首先是加大民事制裁的力度，对企业违犯劳动法律法规，擅自解除劳动合同的，比照相关法律法规进行民事制裁，在经济上予以重罚，警示企业不再违犯法律法规规定。如解除合同造成职工工资福利少收入的，除补发少收入部分外，再罚企业少支付部分5倍以下的罚款，并且严格予以执行；其次，加大企业法定代表人的责任，运用法律手段，对拒不履行法律文书的企业负责人予以罚款或拘留，促使企业全面履行法律文书所确定的义务。如对以上所述案件在法律上无法执行或执行不到位的就责令企业负责人限期自觉履行，对职工安排故意抵制或安排不到位的，可提出具体意见，原则上建议安排解除合同以前的工作岗位上岗；对不缴纳“三金”或无处缴纳的，提出具体要求由企业限期办理入户手续等。拒不办理的，可按妨碍执行论处，对企业主要负责人处以十五日以下拘留，一千元以下罚款或并处，促使企业自觉履行，全面保护职工的合法权益。再次加大司法建议力度。通过审理、执行案件，对发现的企业在管理中存在的问题及时向有关行政机关提出司法建议，建议行政机关加大对企业违规操作的处罚力度，建立公正、文明、科学、守法的现代企业。第四，加强与仲裁机构的联系。理顺人民法院与劳动仲裁机关的关系，可建立人民法院监督指导仲裁机关业务工作的模式，在仲裁机关仲裁过程中，人民法院可派员指导工作，以此提高仲裁裁决的质量，解决仲裁裁决存在问题而不被人民法院裁定不准予执行的问题，防止当事人来回奔波，增加讼累问题。
2.4准确界定经济性裁员的性质
依法准确界定经济性裁员与解除劳动关系的界限，严防以经济性裁员为名解除劳动关系，造成职工申诉无门。
社会主义市场经济的确立给企业注入了新的活力，同时随着市场竞争的日益激烈，使一些劣势企业效益日渐降低，社会上俗称“下岗”的事情司空见惯，职工们由原来的不能接受发展到现在的逐步适应。但在司法实践中，我们常常遇到有的企业以经济性裁员为名擅自解除与劳动者的劳动关系，在审理案件时企业往往说我们是企业改制，职工是经济性裁员，法院不能受理此类案件。如某水泥厂以企业改制建立股份制企业为名，擅自解除了八名占地工劳动合同纠纷案件。该企业属70年代某县建立的全民所有制企业，占用当地农民土地，招收当地部分农民工。在2002年企业改制中，以16名农民工不具备技术工人标准为由解除了劳动关系，宣布16位农民工下岗。为此县政府也制定了相应的改制文件，农民工时，该企业以企业经济性裁员为名抗辩称法院不应受理，造成法院驳回，农民多次上访。当然，如果确是经济性裁员根据有关法律政策规定，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，但有的企业确实是借经济性裁员之名解除与劳动者的劳动关系。因此我们必须明确界定经济性裁员与解除劳动关系的区别，以正确审理此类案件，保护企业与劳动者的双方的合法权益。
劳动合同的解除是指劳动合同订立后或已形成事实劳动关系后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事提前消灭劳动关系的法律行为。劳动合同的解除可分为二种，法定解除和约定解除。劳动合同可以单方解除，也可以协商解决。单方解除另一方不服就可以形成劳动争议，是否准允解除就可能通过仲裁或诉讼程序予以确认。
经济性裁员这一概念可见《劳动法》第二十七条规定精神，应理解为用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，经有关劳动行政部门报告后，让富裕劳动者离工作岗位，用人单位给予一定经济补偿的企业行政管理行为。根据劳动部（劳部发(1994)447号）《企业经济性裁减人员规定》第四条的规定，用人单位确需裁减人员的应按法定的程序进行：一是提前三十日向工会或全体职工说明情况，并提供有关生产经营状况的资料；二是提出裁减人员方案，内容还应包括为：被裁减人员关系、裁减时间及实施步骤，符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员的经济补偿办法；三是将裁减人员方案征求工会或全体职工的意见；四是向当地劳动行政部门报告方案，并听取劳动行政部门意见；五是公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续，支付经济补偿金，出具裁减人员证明书。因此，在审判实践中审查其是解除劳动合同关系或是经济性裁员应由主张经济性裁员方举证，举出以上五方面的证据资料,如举证不能或程序混乱,遗漏法定程序的可根据实际情况确定企业经济性裁减人员行为不能成立，按解除劳动合同关系争议审理。象前面所举案例在庭审中被告就举不出或不能完全举出其经济性裁员的相关资料，法院应当按劳动争议案件受理并依法保护劳动者的合法权益。
参考文献
[1]最高人民法院：《关于审理与企业改制相关案件若干问题的规定》。2000年3月。
[2]主编杨紫：《经济法》，北京大学出版社，高等教育出版社。2003年版。
主编江伟：《民事诉讼法》，高等教育出版社，北京大学出版社，2003年版。
[3]主编杨立新：《劳动争议司法实务》，人民法院出版社，1992年版。
法律实务范文第9篇
【关键词】共同财产；民间借贷；合同效力；救济权；公序良俗
张某在明知薛某已婚的情形下发生同居关系，并在相处中薛某通过微信红包、银行转账、赠送物品等形式先后向张某赠送上万元，且张某以怀孕为由要求薛某买房进行安定，薛某也先后转账一百多万，其后双方感情破裂，薛某以民间借贷为由要求张某返还因购买房屋的借款本金及利息。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，否则应承担不利后果。薛某提供了金融机构的转账凭证及聊天记录，张某抗辩该款项系支付给其和腹中胎儿的补偿费用，但提供的微信及短信记录无法证明其主张事实，亦无其他证据证明双方存有其他法律关系的意思合意及法律事实，法院最终未支持张某主张的该款项系侵权行为补充的抗辩理由，依据民间借贷关系认定证据及民事诉讼中的举证责任的相关法律支持薛某的诉讼请求。该案件中不仅体现了民事诉讼举证责任中的盖然性原理，同时也体现出张某的律师在深知“夫妻共同财产平等处理权”后，意欲回避将薛某的财产处分行为认定为赠与，并试图帮助张某维持所获得财产现状的情形。但实务中，婚外情关系破裂后，其财产纠纷更是复杂，有必要进行对比分析。
一、利用合同效力的相关法律追回财产的情形
2008年刘某与张某订立协议约定，刘某借给张某百万用于购买房产，张某用其所有房产作为抵押，并承诺终生不嫁他人只做⒛车那槿耍如果张某违反协议需要返还借款，如果刘某提出解除情人关系，张某有权不归还借款，且将该笔借款冲抵做精神赔偿款和生活补助款。同年，刘某与张某再次签订补充协议，约定刘某已出资70万元，以张某的名义购买房产且按揭付款由刘某负责，张某自愿做刘某的情人，如果张某违反承诺需退还70万元以及按揭款；如果刘某提出解除与张某的情人关系，则张某有权不退还以上款项，并约定双方以情人关系相聚期间，张某在没有专属生育协议之前不得生育。后因双方关系破裂，刘某诉至法院，请求确认双方之间的协议无效，并且返款借款。一审法院认为，刘某与张某之间的协议违反了法律规定和公序良俗，损害了社会公德，破坏公共秩序，应属无效行为，民事行为无效，所得财产应返还。宣判后，张某不服提起上诉称，双方对协议无效均由过错，应当各自承担相应的责任，一审判决将责任全部归于张某，有违合理，显示公平。二审法院认为，刘某与张某无视我国的婚姻制度，企图用金钱维系不正当的情人关系，其行为违背了社会公德，损害了社会的公序良俗，故双方所订立的两份协议内容，法律均不予保护，以本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，裁定撤销一审判决，驳回刘某的。本案显然比第一个案件复杂，既有借贷协议的内容，也有附解除条件赠与协议的体现，其中情人关系决定着该案系争款项的返还。一审法院以公序良俗原则否定协议的效力，再按合同无效的处理方式要求返还款项，可能存在间接引导发生婚外情关系后行使财产赠与撤销的情形，造成不良的社会舆论导向；二审的判决不仅表明对违背公序良俗转化为借贷的行为不予支持，同时以委婉的方式兼顾法律与社会舆论导向，驳回刘某的诉讼请求，也为法院处理的民事纠纷设定必要的界限，也表明法院对非正常的财产权益采取的谨慎态度，但此判决并未意味着财产纠纷已经解决，刘某擅自处分婚姻期间夫妻共同财产的行为意味着刘某的配偶仍有财产损失的救济权。
二、利用夫妻共同财产平等处理权相关法律追回财产的情形
现实中，追回夫妻一方擅自处分共同财产的行为也甚是常见，主要根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条，但法律实务中，法院对于该条款的运用也相当谨慎，如某法院判决中“本院认为，根据婚姻法规定：夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见；他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。根据现有证据，不能证明朱某（第三人）在明知或应知门某（妻）不同意赠与，而仍接受门某（夫）赠与款项的情形存在。在此情况下，门某（妻）要求宣告赠与合同无效，并索回款项的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。如门某（妻）认为其财产权益受到损害，其可向门某（夫）主张赔偿。”，该案虽然从一定程度上遏制了擅自处分夫妻共同财产一方利用配偶追回赠与财产的行为，但将婚外情关系中财产处分涉及的第十七条第二款“善意第三人”的举证责任分配给原告，显然对原告的举证责任略微严格，有类推适用《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十八条之嫌疑，虽然法院判决配偶可以向有擅自处分财产一方主张赔偿，但婚姻关系仍存续意味着原告财产救济权的丧失，若婚姻最终破裂此时原告向婚姻过错方主张赔偿是否适用诉讼时效，显然仍属于法律空缺部分。也有法院将夫妻一方擅自处分财产行为中“善意第三人”的举证责任结合正常人的判断能力确定，显然从法律及社会效果上更加具有说明力，如“李丙（夫）擅自将夫妻共同财产赠与李甲，既未征得蒋乙（妻）同意，也未事后取得蒋乙追认，其行为已侵害了蒋乙的合法权益，属无权处分，赠与行为应属无效。同时，李甲明知李丙已婚的事实，作为成年女性，应当具有相当的判断能力与社会经验，明知李丙支出钱款用于其购房、购车将会侵害李丙配偶即蒋乙的合法权益。因此，李甲无故接受李丙的赠与，不符合社会生活的常理。蒋乙要求确认李丙与李甲之间的赠与行为无效，并以其共有权人的身份主张李甲返还夫妻共同财产，于法有据”。
综上，在婚外情财产纠纷的法律实务中，其掺杂法律众多，且案件的社会效果影响极大，为了保护婚姻关系中无过错方的财产权益，有必要对其离婚后主张赔偿的情形进行细化。
作者简介：
法律实务范文第10篇
改革开放以来，公司组织中当属有限公司发展最早、最快，这当然受益于自1979年始陆续颁布的《中外合资经营企业法》、《私营企业暂行条例》、《有限责任公司规范意见》以及1993年《公司法》对有限公司程度不同的调整。尽管如此，有限公司的若干法律实务问题并未完全得到解决，本文试择其若干结合国外相关立法例略作探析如下。
一、公司章程的记载事项
公司章程是由股东订立的记载公司组织规范和行为规则的书面文件，是公司各成员意志趋同的法律记载，是联系成员于一起的纽带。章程之于公司及其成员（股东、董事、监事、经理）具有规范，对于社会一般人具有公示，对于政府具有（管理监督上的）准据，因而章程合法订立是公司设立必不可少的条件。
根据《公司法》第19条、第22条规定，有限公司的章程应由全体股东共同制定（实务中，可由律师受托起草，而后经全体股东一致同意），并应记载下列事项：（1）公司的名称和住所；（2）公司经营范围；（3）公司注册资本；（4）股东的姓名及住所；（5 ）股东的权利和义务；（6）股东的出资方式及出资额；（7）股东转让出资的条件； （8）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（9 ）公司的法定代表人；（10）公司的解散事由与清算办法；（11）股东认为需要规定的其他事项。
笔者认为，就实务上而言，有限公司章程尚需记载如下内容：
1.股东定期会议的期次及一般事项的决议规则。有限公司的股东会议分为首次会议、临时会议和定期会议三种。前两种会议在《公司法》中已有详细规定，而股东定期会议则须由章程根据公司实际情况作出明确规定。一般情况下，章程可规定公司于每个营业年度终了时召开定期会议，以便听取上年度经营状况的报告，决定利益分配，安排下年度经营中的重大问题或者进行董事会换届选举事宜。章程也可根据股东人数多少规定每半年或每季度甚或每月召开一次定期会议。一旦章程作出规定，公司应依规定执行。
股东会决议可分为普通决议和特别决议。特别决议是就法律规定的特定事项，例如增加或减少注册资本，合并、分立、解散、变更公司形式，修改章程等所作出的决议，依公司法规定须经代表2／3以上表决权的股东通过。而普通决议是就一般事项所作的决议，其表决规则和表决程序，公司法并无规定，则须由章程作出规定，一般以有表决权的半数以上或者过半数通过即可。
2.董事的任期及董事长、副董事长的产生办法。《公司法》第47条规定：“董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年。 ”可见，董事的任期应由章程在3年以内确定，可为3年，也可为1年或2年。董事任期制是保证公司管理机构勤于职守、充满活力和新陈代谢的前提，是防止董事懒惰、挥霍和浪费的措施之一，也是保证优秀管理专家脱颖而出的必要机制之一。因而，章程所定之董事任期届满后，股东会即应着手改选。就实务上而言，章程不妨进一步规定：（1 ）董事任期届满而董事会未完成召集股东会改选董事事宜时，董事应延长其任期至改选后之董事就任之时；（2 ）董事任期届满而董事会怠于召集股东会议改选的，代表一定表决权（如1／4以上）的股东或者监事等可要求或提议董事会于限期内召集股东会。董事会无正当理由拖延召集的，代表一定表决权的股东或监事可自行召集股东会进行董事改选。
关于董事长、副董事长的产生办法，章程可根据公司实际以及股东意愿作出规定，实务上至少有以下几种方案可供选择：（1 ）股东会选举产生董事时，同时直接选举产生董事长和副董事长（副董事长不是必设职位，设置与否，应由章程事先确定）；（2 ）由股东先选举产生董事会，而后由董事会从其成员中推选出董事长和副董事长。推选规则至少应为过半数当选，这是董事长获得多数董事拥护以顺利行使职权所必需的；（3）按股东出资比例大小确定， 出资比例最多的股东出任董事长，如需产生副董事长，依次推之；（4）采取股东轮流担任的办法。公司章程在作出上述选择时，必须充分顾及董事长、副董事长这些实际人选能否适任这一事实。
3.就股东向非股东转让出资作出决议时，股东表决权的分配办法。《公司法》第35条第2款规定：“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资……”《公司法》第41条则规定：“股东会会议由股东按照出资比例分配表决权。”
对于有限公司股东表决权的分配，国外立法多无限制，以投资比例分配或以人头分配均无不可。但我国《公司法》第41条显然突出了有限公司的资合特征，明确规定按出资比例分配表决权。而依前述第35条第2款规定之字面含义，又易生按人头分配表决权之嫌。 故究竟如何分配，应由章程进一步明确。笔者认为，有限公司本身即是集人合性特征与资合性特征为一体之公司，如何分配股东表决权完全没有必要由立法作出强行规定，公司可参照股东人数之多寡以及各股东出资额之差距大小，根据股东意愿由章程作出合乎实际的选择。比如，如果严格按照立法规定按出资比例分配表决权，假定公司有A、B、C、D四个股东且A 之出资占全部出资之过半数，则A之转让出资仅须由A一人同意即可完成。反之，如果严格按人头分配表决权，则A即使有过半数之投资额， 也不能起决定性作用。前种情形如何体现多数小股东之意愿和利益，后种情形如何保护少数大股东的利益，不妨可允许章程既从人数又从出资额两方面作出比较平衡的规定。
4.代表一定表决权之股东或者一定数量的董事或者监事可否直接召集临时股东会议。《公司法》第43条规定，股东会会议由董事会召集，董事长主持。代表1／4以上表决权的股东、1／3以上董事或者监事，可以提议召开临时会议。但对于上述有提议召集权的人员提议召集而董事会不召集或拖延召集时怎么处理，公司法并无明文规定。于此情形，德国《有限责任公司法》第50条规定：股份合计至少达到股本总额1 ／10的股东，有权在说明目的与理由之后，要求召集股东大会。上述股东有权要求就表决事项 公告。如股东的要求未被接受或是应接受其要求的人员下落不明，上述股东在说明情况后可自行召集，由此所需费用是否由公司承担应由大会决定。日本《有限公司法》第37条第1 项规定：拥有资本1／10以上出资份额的公司成员， 可以向董事提交记载会议目的的事项及召集理由的书面报告，请求召集。该条第3 项准照日本《商法》第237条第2项规定，经前项请求以后，若未及时办理召集大会的手续时，提出请求的股东经法院的许可后，可以自行召集。借鉴上述德、日立法，我国有限公司可在章程中规定，于法定人员提议召集临时股东会议时，董事会应于一定期限内（如一周或两周）完成召集，否则，提议人可自行召集；召集费用是否由公司承担由股东临时会议决定。
5.公司监事会中股东代表与职工代表之间的人员比例以及国有投资主体投资设立的有限公司董事会中职工代表应占的比例，也应当于章程中另外写明。此不赘述。
二、股东的填补出资义务
我国《公司法》第28条规定，有限公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补交其差额。公司设立时的其他股东对其承担连带责任。此即所谓股东的填补出资义务。
基于有限公司的资合性特征，股东不得以劳务或信用出资，只能以货币或货币以外的财产出资。股东以非货币财产出资时，应当依法评估作价并将估价结果记载于章程，评价时不得高估或低估。高估即会夸大公司信用，危及债权人利益。因而各国立法多有出资填补义务之规定。以日本为例，其《有限公司法》第14条、第15条规定，公司成立时的实物出资，以及约定公司成立后承受的财产的实际价格，明显少于章程所定价格时，公司成立时的公司成员对公司负有认缴不足部分金额的连带义务。法定应缴纳或交付的出资（该法第12条第1 项规定：董事应使公司成员缴纳出资的金额或提交全部旨在作为实物出资的财产）未交全时，公司成立时的董事及公司成员负有认缴或交付未缴财产价额部分的连带责任，并且前述公司成员的义务不得免除。实际上，股东的填补出资义务既存在于非货币出资作价过高的场合，也存在于股东认缴的出资欠缴的场合。日本立法是这样，德国、法国也大致如此。
我国《公司法》对股东认缴出资而未缴足的情形，一则于第10章（法律责任）第208条规定：公司发起人、股东未交付出资，虚假出资、欺骗债权人和社会公众的，责令改正，处以虚假出资金额5％以上10 ％以下的罚款；二则于第25条第2款规定， 由未缴纳出资的股东向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。
应当说明的是，一方面，股东出资作价过高从理论上可有两种纠正方法，一是“挤出水分”，修改章程中关于作价额的记载，使之与出资实际价额相符；二是填补出资，补足差额部分。实务中能否从中任意选择呢？我国公司法从保证资本充实可靠出发，只允许采取填补出资的办法。另一方面，无论股东欠缴其所认缴的出资，还是出资作价过高，均可能产生连带责任。如属股东欠缴出资、虚假出资即进行设立登记，显然证明各股东有主观上的过错，承担连带责任并无疑问。然而，非货币出资作价过高则可能并非全体股东之过错，比如系评估机构故意或过失所为，或系提供该出资的股东与评估机构恶意串通所为，其他股东未必能知或根本不知。但是，立法设定的连带出资填补责任并没有对过错与无过错作出区分，实务中只要出现出资缺额，即推定或可视为全体股东均有过错，应当对资本不实共同负责。
三、股东出资的转让
股东出资的转让既是股东法律地位变动的原因和根据，也是股东自益权的构成内容之一。基于有限公司具有人合性特征，因而为维持股东相互间的了解和依赖关系，立法对股东出资的转让设定了一定的限制。
我国《公司法》第35条规定，股东之间可以相互转让其全部或部分出资。股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资。如果不购买该转让的出资，视为同意转让。股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。
关于转让出资的条件，国外立法与我国稍有不同。德国《有限责任公司法》第15条规定，股份可转让并可继承。股东转让其股份时，应依公证形式订立合同，但章程可就股份转让规定其他条件，尤可规定转让应由公司批准。该法第17条还规定，部分股份的转让须经公司同意。公司的同意须以书面作出，并须说明受让人具体为何人，章程可规定，将部分股份转让给其他股东或者将已故股东的股份分割给其继承人时，不必经公司同意。日本《有限公司法》第19条规定，公司成员可以将其所持全部或部分份额让渡给其他公司成员。公司成员将其所持全部或部分份额让渡给非公司成员时，应经公司成员大会批准。于此情形，公司成员可以通过书面记载让渡对象及拟让渡的出资金额，请求公司批准让渡，公司不批准时，可以请求公司另外选择其他的让渡对象。
我国台湾《公司法》第111条规定， 一般股东非得其他股东过半数同意，不得以其出资之全部或一部，转让于他人。不同意转让之股东有优先受让之权，如其不承受，视为同意转让，并同意修改章程有关股东及其出资额事项。特殊股东（公司董事）非得其他全体股东之同意，不得以其出资之全部或一部转让于他人。法院依强制执行程序，将股东之出资转让于他人时，应通知公司及其他全体股东，于20日内将前述一般股东之转让或特殊股东之转让，指定受让人；逾期未指定或指定之受让人不依同一条件受让时，视为同意转让，并同意修改章程有关股东及其出资额事项。
依我国台湾《公司法》之规定，有限公司股东的姓名及出资额是章程必须记载之事项，故出资转让必须修改章程，而修改章程则须依《公司法》第113条规定经全体股东同意， 与股东转让出资之人数要件（过半数同意）有出入而致出资转让后少数股东之反对，无法修改章程，故实务上只须其全体股东之过半数同意。不同意转让的股东如不承受转让视为同意转让，并同意修改有关股东及出资额事项，方可协调上述规定。
分析以上罗列之立法例，德、日立法既允许转让，又设定了灵活的转让限制条件；我国台湾立法还对作为董事的股东之出资转让及法院强制之出资转让作了特别之规定，尤为全面，加之兼顾反对转让的股东于章程修改时的阻却之虞并通过立法修改（1980年）加以克服，更加严谨。我国《公司法》对股东相互间及股东向非股东之转让分别对待，且对向非股东之转让不给予过于机械的限制，不失为一种科学的态度。但依我国《公司法》第22条第4项和第6项（章程应记载股东名称或姓名并其出资额）、第38条第12项（股东有权修改章程）、第40条（修改章程的决议，须经代表2／3以上表决权的股东通过）之规定，实务中同样也会产生不同意转让又不同意受让而依法视为同意转让的股东，于章程修改股东名称（姓名）及出资额时，投票加以反对，最终使转让出资受到阻却的问题。因而，为克服上述问题并弥补立法上之疏忽，公司章程可事先规定：不同意转让的股东，应购买该转让的出资。如果不购买该转让的出资，视为同意转让，并同意修改章程中有关股东姓名（名称）、出资方式及出资额的事项。
四、董事、经理的竞业禁止义务
竞业禁止，是指在公司中处于特定地位的人不得在公司以外从事与其所服务的公司具有营业竞争性质的活动的一项义务规则。董事、经理十分了解公司 的营业状况，一旦从事竞业活动，很容易夺去公司的营业机会，尤其是在利用其特殊地位获得情报或经营上的秘密进行竞业活动时，极有可能损害公司利益。立法禁止的目的，是针对实践中董事、经理的地位和权力不断强化而股东大会日趋形式化这种情况，为更好地保障公司及其股东、债权人的利益而规定的。
竞业禁止并非我国立法所独创。日本《有限公司法》第29条即规定，董事为自己或第三者从事属于公司营业类别的交易，应向公司成员大会公开其交易的重要事实并获得批准。前项批准应依据第48条规定的决议（全体股东半数以上，持有全体股东表决权3／4以上的同意）。董事违反前项规定，为自己从事交易时，公司成员大会可将其视为是为公司所为。前项规定的权利，自交易之日起一年之后消失。我国台湾公司法也有董理、经理竞业禁止义务之规定。
我国立法首次对竞业禁止义务之规定见于1983年9 月制定的《中外合资经营企业法实施条例》，该条例第40条第4 款规定：总经理或副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。这一规定有两个特点：一是它规范的对象不包括董事；二是它将竞业禁止与兼业禁止一并规定。
我国《公司法》第61条规定：董事、经理不得自营或为他人经营与其任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或活动的，所得收入应归公司所有。
由《公司法》第61条规定可见，我国立法对董事、经理的竞业活动是绝对禁止的。如与日本立法作一比较，一方面，并无如日本法允许“向公司成员大会公开其交易的重要事实并获得批准”得从事同类别交易之灵活规定；另一方面，也无如日本法对公司的“归入权”设定一年时效之规定。这样，实务中不仅使许多中外合资企业、中外合作企业的合作各方，国内联营企业、企业集团的各联营方、各投资方无法严格恪守此规定，而且可能会阻碍这些经济组织之间的交叉投资和协作发展。