法学论文研究方法范文

法学论文研究方法范文第1篇

一、概念与含义，含义更重要

法律规范有着独特的概念和表达方式。作为体现了法律外在现象和内在精神的法律概念，常以逻辑严密而著称于世。但是，仅仅只注重概念而不探究概念所蕴含的深义，极有可能导致概念误用，造成许多不必要的纠纷，此尤以经济法学研究最为典型。具体而言：（1）由于多词一义，以致不同学说的分歧仅表现为用词争议的热闹，而在含义上则多相同或近似。譬如，在表述、界定国家（政府）与市场的关系时，各家各派的用词令人应接不暇，如“调节”、“调控”、“协调”、“干预”、“规制”、“管制”等，各学说都声称上述关键词之间差别表明了政府对经济生活干预程度与具体作用方式的不同，进而影响到整个学说体系的构建。其实，上述概念均是字面不同，各学说所阐释的含义却大同小异，皆反映了在现代市场经济中国家对于经济生活进行某种程度控制的概念。（注：参见杨紫烜主编：《经济法》，北京大学出版社1999年版，第27-28页。）（2）由于一词多义，以致学者们在未界定同含义的情况下发生多余的争论。关于“经营权”属性之争就是如此。依据《全民所有制工业企业法》第2条第2款的规定，经营权是指企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。这显然属于物权，民法学者多持此观点。依据《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第2章所规定的十多项经营权内容，经营权是指企业依法自主地组织和支配人力、财力、物力、技术等生产要素，从事产、购、销等生产经营活动的权利。（注：王全兴等：《企业法学》，武汉测绘科技大学出版社1997年版，第57-58页。）这显然不能归属于物权，经济法学者多持此观点。如果对这两种观点的含义及其依据进行说明，就根本用不着就经营权是否属于物权而争论不休了。（3）经济立法中有的概念来源于经济学，由于对这种概念在经济学中的含义未能了解清楚，就用法学固有原理和思路来阐释，必然会给法的制定和适用带来麻烦。例如“经营权”是传统法学中不曾有而来自经济学的概念，关于经营权的上述第二种观点与经济学原理相符，它突破了上述第一种观点的传统民法物权思路，其客体外延比第一种观点要宽，内容亦比第一种观点丰富，同企业经营的实践吻合。而立法者在未弄清经营权的经济学含义的情况下把经营权概念借入立法并按传统民法的物权定义模式来对经营权进行立法解释，但又不得不按经营权的经济学理解来规定经营权内容，以致造成立法中的明显矛盾和法适用上的模糊不清。此例给人的启示是：法律和法学如果要引进经济学的某个概念，就更要同时引进该概念的经济学含义；法律和法学对该概念的释义虽然可以在对该概念的经济学含义进行加工的基础上形成，但不能背离该概念的经济学含义。如果我们只重视概念引进而轻视含义引进，甚至用与经济学含义不同的传统法律或法学含义来解释从经济学中引进的概念，势必造成有害后果。又如，“产权”在被法学研究者们直接援用时，并未将其法律化，因此，它给物权法乃至经济法的研究和实践造成了新的混乱。我国现行立法中采用的产权概念来源于产权经济学理论，由科斯、阿尔钦等西方经济学家所创造，是一个既可用来泛指所有权、使用权、经营权、无形财产权甚至债权等财产权，又可以用来特指某种财产权（如所有权）的概念，使用在不同场合则含义不尽相同。（注：常修泽等：《产权交易-理论与运作》，经济日报出版1995年版，第1-8页。）然而，法学甚至立法对“产权”这种含义不具有确定性的概念的完全借用并滥用，难免使人对“产权”的真实含义产生疑问：产权到底是什么，是所有权，用益权，抑或使用权？是否能借助于已有的传统法律概念对其进行对应翻译？至今学理上并无明确统一的认识。但在不同学科背景下使用而法学家们没有阐释清楚的产权概念却可以直接进入立法，成为具有法律效力的用语，那么实践中的混乱就可想而知了。

法学其他学科也有重概念轻含义的现象。例如，使用频率很高的“法制”一词，本来已有公认的两种含义：一种含义中有法制以民主为基础，强调法律至上和法律权威，包括立法、执法和法律监督，要求有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，核心是依法办事等要点；另一种含义即法律和制度。（注：《法学词典》，法律出版社1980年版，第455页；1984年增订版，第602页。《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社1994年版，第114-115页。）但官方和法学界的共识是，现代中国的“法制”应当在前一种含义上使用而不应当在后一种含义上使用。

可是，近几年“法治”一词成为时髦，以致有人认为应当用“法治”取代“法制”。其理由是，“法制”是指法律和制度，而“法治”含义是“……”（即重述“法制”的前一种含义），所以更科学。如此看来，“法制”的盛行换成了“法治”的时髦，但含义依旧。如此学问，实在没有多大意思。

二、观点与论证，论证更重要

纵观近20年来的中国经济法学，我们不难发现一个奇特现象：每当国家出台一个重大的经济决策，经济法学界就会诞生一批“流派”繁多的观点，但是这些观点往往缺乏实证分析，缺乏由论证而来的可信度与说服力。时过境迁，留待这些观点的只是为历史所湮没的命运。可以说，观点与论证之间是互相依存的辩证关系，没有观点的论证只是一盘散沙，而没有论证的观点却是空中楼阁，徒有虚表。经济法学欲成为一门真正的科学，首先必须重视、加强论证的作用，在某种意义上，论证比观点更为重要。强调论证重要，更要强调论证方法的适当和科学。就通常为法学惯用的案件论证方法而言，某个作为论据的案件是否具有或具有多大程度的代表性与权威性是存在疑问的。如果运用经济学、社会学的方法，对作为论据的这种案件进行调查、统计，分析这种案件出现的概率有多高，就会有更强的说服力。如果仅仅用某一、两个特殊案件来论证似乎失之片面的观点，的确难以令人信服。我国统一《合同

法》制定历经数年，数易其稿，力图把握世界范围内合同法发展的最新趋势，如把合同书面形式扩及到电子数据交换和电子邮件，但是究竟如何运用“无纸化”的电子手段缔结合同，却缺乏论证与说明，恐怕也难以为实践所认同。

法学论证还存在一种法条论证的倾向。有些学者言必称国外，援用某国某一、两个法条来引证自己的观点，根本不去考虑制定该法条的历史背景如何以及该法条制定后的实效如何，盲目借鉴。现在还有一种重视法律比较研究的倾向，这当然是有利于法律和法学发展的。但是，只是进行不同国家的法条比较，而不比较法条产生的背景和原因，也不比较法条适用的效果，即只进行纯法条比较，那就意义甚微。

三、定性与设计，设计更重要

在法学研究中，所谓定性，即对某种现象、事实、制度、概念确定其法律或法学属性，并据此进行归类分析；所谓设计，即基于一定需要、针对一定问题，依据原理和经验，设计出作为法律对策的制度。定性和设计，既是法学研究的方法，也是法学研究的任务。就理论法学而言，更多、更重要的是定性；而就应用法学而言，而更多、更重要的应当是设计，特别是以经济体制改革为背景的经济法学，更要以制度设计为主要使命。可是，缘于大陆法系固有的思维方式和法律传统，我国学者总是习惯于、热衷于定性研究。当在理论和实践中出现某种新现象或新概念时，学者们首先想到的是如何对其定性，而不是如何对其进行制度设计，这也可能是“姓资姓社”的争论遗风。例如，我国《公司法》中出现“法人财产权”后，立即在民商法学界和经济法学界引发了对“法人财产权”定性的争论，一种观点认为属于所有权；另一种观点认为属于经营权；还一种观点认为既非所有权也非经营权，而是一种独特的产权，三中观点都有许多长篇大论来表述其理由，但至今未有共识。（注：赵中孚等：《1996年民商法学研究的回顾与展望》；刘文华等：《1996年经济法学研究的回顾与展望》，《法学家》1997年第1期。雷兴虎等：《论股东的股权与公司的法人财产权》，《法学评论》1997年第2期。）更有甚者，似乎不把法人财产权归属于所有权，企业改革就不可能成功，公司制度就不可能完善。殊不知，国外法学界并没有关于公司产权定性的大讨论，国外公司法中也未规定公司产权是否属于所有权，但国外公司法并未因此而不完善，国外公司也并未因此而影响效益。可见，与其把精力和笔墨集中用于讨论法人财产权的属性，倒不如把智慧和时间倾注于研究法人财产权的具体内容、边界和结构以及在股东和公司各机构之间的配置，研究完善和落实法人财产权的公司治理结构和公司运行规则。我国企业改革急需的是既符合市场经济基本要求又符合我国基本国情的公司制度设计，而不是给法人财产权定性。其实，各个法律概念都是一定法律制度的概括表述，只有将各个法律概念置于一定法律制度之中才可能正确理解其内涵。例如，企业经营权是《全民所有制工业企业法》所规定的概念，法人财产权是《公司法》所规定的概念，如果将企业经营权、法人财产权分别与全民所有制工业企业制度、公司制度联系起来理解，就用不着为法人财产权定性而多费口舌。既然法律概念以法律制度为依托，我们在研究新的法律概念时，就不应当急于定性，而应当着重制度设计。

法学界对于国家干预经济的法律现象，有的定性为经济法（称“经济法说”），有的则定性为经济行政法（称“行政法说”），两种观点至今还在争论。持“经济法说”的学者早就根据这种定性将国家干预经济的法律制度设计为由市场规制法和宏观调控法，或者由市场规制法、宏观调控法和国有资产法所构成的制度框架。（注：张守文、于雷：《市场经济与新经济法》，北京大学出版社1993年版；漆多俊：《经济法基础理论》，武汉大学出版社1993年版。）这种具有新意的制度设计完全可以说是经济法学对我国经济法制建设所作的一种理论贡献。而近年来，持“行政法”说的学者在批评将国家干预经济定性为经济法是如何错误的同时，却也将国家干预经济的法律制度设计为由市场规制法、宏观调控法和国有资产法所构成的制度框架。（注：王克稳：《行政法视野中心的“经济法”》，《中国法学》1999年第4版。）如此这般，至少可作三点评论：（1）“经济法说”的制度设计肯定是正确的，不然“行政法说”不会照般“经济法说”的制度设计。（2）既然“经济法说”的制度设计是正确的，那么作为该制度设计之依据的定性就未必错误。（3）即使“行政法说”的定性是正确的，但依据这种定性未能作出新的制度设计，就使得这种定性的价值大为降低。或者说，“行政法说”由于未就国家干预经济作出不同于“经济法说”的制度设计，其对“经济法说”的批评就显得多余。在此意义上可以说，定性虽然制约设计，但定性是为了设计。

四、分化与综合，综合更重要

“合久必分，分久必合；合中有分，分中有合。”这也可用来描述法律体系的演进历程。在古代，诸法合体，法学内无法律部门划分之说。在近、现代，诸法分立，且独立法律部门呈增多趋势，但英美法系国家没有象大陆法系国家那样进行法律部门划分。即使盛行法律部门划分的国家，立法和执法的许多实践，并未受法律部门划分之拘束，立法者主要是出于实现特定立法目的之需要制定法律条文，执法者主要是出于处理特定案件之需要适用法律条文，而不注重于该法律条文属于哪个法律部门。上述现象至少表明了下述几点：（1）法律体系的结构，只是法学的一种理论分析框架，而不是立法的实然状况。就像经济学中的“社会必要劳动时间”、“影子价格”、“瓦尔拉均衡”、“完全竞争”等一样，法律体系的部门法结构仅是一种理论模型，而不是理论模型所反映的实在本身。学者们之所以将法律划分为若干部门，往往是出于研究的需要，对法律进行分类研究，以探求法律整体的内部分工与合作格局以及各类法律的特殊规律，从而形成一定的理论分析框架。因而，基于法学研究的不同需要，就会有不同的法律体系结构。法律部门划分虽然对立法有影响，但立法者在立法时首先考虑的不是法律部门划分，更不是一定要遵循某种法律体系结构，而是为了实现所立之法的任务而选择所需要的各种法律规范。所以，法律体系的不同结构（如民商法是否分立、经济法是否独立）之间，不存在谁对谁错之区分，能满足研究的特定需要即可。（2）新的法律部门的出现，同是分化和综合的结果。例如，商法的独立，一方面是原民法中以市场为对象的法律规范与以家庭为对象的法律规范的分化；另一方面是市场定领域和私法规范与公法规范、一般规范与特殊规范的综合。又如，劳动法的独立，一方面是劳资关系规范与其他民法规范的分化；另一方面是劳资关系领域私法规范与公法规范、协调法规范与基准法规范、实体法规范与程序法规范的综合。再如，经济法的独立，一方面是民法现代化过程中意思自治限制规范与意思自治规范的分化，行政法现代化过程中政府经济行为规范与政府非经济行为规范的分化；另一方面是市场主体意思自治限制规范与政府经济行为规范和非政府社会公共干预规范的综合。从这些实例可见，无论是私法公法化，还是公法私法化，都是分化和综合并存的法律体系重组过程。（3）法律部门划分的目的，不是分化而是综合。在诸法分立过程中，将有同类主题或同类职能的法律规范相对集中，形成内容一定有机结构的法律部门

，？尽管这有利于充分实现法律的特定主题或特定职能，但目的不在于构建独立法律部门本身，而在于优化法律体系的结构，重组法律部门的相互关系，综合实现法律整体的各种主题和各种职能。简言之，综合需要以分化为条件，分化是为了更好地综合；分化必要与否和适当与否，关键看分化是否更有利于综合。

在经济法学研究中，强调对综合的重视，比民法学和行政法学显得更有必要。这是因为经济法的综合性尤为浓厚，只有遵循市场调节与国家干预综合，微观经济与宏观经济综合，市场主体与政府和社会中间层主体（注：社会中间层主体，是指独立存在于政府与市场主体之间，为政府干预市场和市场主体之间相互联系起中介作用的主体，如工商业者团体、消费者团体、劳动者团体、国有资产投资机构、商业银行、政策银行、资产评估机构、交易中介机构、质量检验机构等。）综合，经济与社会和生态综合，安全目标与发展目标综合，市场规制与宏观调控综合，私法公法化与公法私法化综合的思路，才可能对经济法的诸多理论问题有完整和全面的认识。例如，在研究经济法与其他法律部门的关系，以及经济法体系中不同经济法律制度的关系时，不能只着眼于研究它们的区别，更重要的是研究它们的联系，特别是它们之间相容、互补和配合的方式和过程。

五、总体与结构，结构更重要

传统民法以抽象的平等人格假设为基础，视一切民事主体为“匀质人”，淡化现实生活中主体经济地位和力量的差别，从而构建出一套完整的法律调整模式与调整方法。立足于市场秩序守护者地位，民法视野中的政府（国家）与社会生活泾渭分明，强调的仅是为具有理性认知能力的民事主体提供一个完备的法律制度背景，并未突出对民事关系中某些属性的特别调节，亦没有对某类主体给予特别的关注。可以说，以总体为着眼点的研究方法在传统民法学中最为突出。随着现代社会关系的日益复杂化、多元化和多维化，传统民法亦面临着现代化的问题。单纯以总体为着眼点的研究方法，愈来愈不能适应变动不居的现实需要。而着重于结构的研究方法已在民法学研究中初见端倪，如民法如何实现从形式正义向实质正义的转变，如何保证个案公平等命题就较为典型。

但是晚近发展起来、具有“后现代法”特征的经济法学，自诞生之初即以结构为着眼点的研究方法为主。由于经济法是政府对市场进行干预之法，要实现国家干预与市场调节的有效结合，政府必须考虑市场的不同时空因素和不同供需状况，分别对不同领域、不同环节、不同企业予以不同力度、不同方式的干预，即国家干预与市场调节的结合不只是总体上结合，而更是结合性结合。所以，结构性分析对于经济法学比对民法学更为重要。例如，“本位”问题。总体而论，法律本位的变迁是与经济形态发展的过程相适应的：由前资本主义社会向资本主义社会的转变，使人类由义务本位时代进入权利本位时代；近代资本主义社会向现代资本主义社会的转变，使人类由权利本位时代进入社会责任本位时代。但是具体到法律各部门各领域时，则不可一概而论。如民法无论是在何种社会类型中，基本上都是以权利为本位，“权利”是其底蕴所在；作为束权法的行政法是以义务为本位；而经济法则以社会责任为本位。同样的，经济法要注重总体之下各结构层面所呈现出的多样化特征，注重对于某些社会弱势群体的特殊关怀与保护。例如，《消费者权益保护法》对消费者是权利本位，对经营者则是义务本位；《产品质量法》对消费者和用户是权利本位，对生产商和销售商则是义务本位；《劳动法》对劳动者是权利本位；对用人单位则是义务本位；同样是《公司法》的保护对象，对大股东是义务本位，对中小股东则是权利本位；同样为竞争法的有机组成，《反不正当竞争法》侧重于保护名牌企业或大型企业的利益，而《反垄断法》则偏重保护中小企业或新入市企业的利益。又如，我国在处理效率与公平的关系时，总体上奉行“效率优先，兼顾公平”的原则，但对于不同法律部门或同一法律部门内不同制度来说，二者关系可能有所不同。民商法较之经济法，前者更倾向于效率；社会法较之民商法和经济法，前者更倾向于公平。在税法中，社会保障税、累进所得税、遗产税、奢侈商品消费税、居民蓄储利息税等显然是公平优先，而其他税种则多是效率优先；在劳动法中，工资分配坚持效率优先，社会保险分配则坚持公平优先；在市场规制法中，竞争法是公平和效率并重，产品质量法是效率优先，消费者权益保护法则是公平优先。因此，只有既注重总体又更注重总体之中的结构，注重共性同时更注重个性的把握，才能改变以往研究中静态且过于笼统的分析模式和方法，使经济法学研究不断趋于深化，不断迈向新阶段。

六、个体与整体，整体更重要

如果说民法以维护个体利益为要旨，经济法则是对它的反动。民法因立足于私人经济生活而以个体为单位，即以社会有机体的基本单元-个体作为它的出发点和归宿，以分别存在的个体作为支架而建立其体系。它有利于保证个人利益的最大化实现，以调动个人的积极和创造性。在民法学者看来，个人利益是社会利益的基础，只要充分保证个人利益最大化实现就可以促成社会利益最大化。同民法着眼于保护个人利益最大化的个体利益本位思想相反，经济法以社会整体利益为本位，即以社会整体为法律的始点与终点，着重于以社会整体利益为导向，协调个体利益的矛盾与冲突，实现利益均衡，促进社会共同价值目标。在经济法学者看来，社会利益是个人利益的有机构成体，个体利益增加并不意味着整体利益也相应增加，只有站在共同利益之上，才能协调各层次利益关系，而个人利益至上必然破坏利益的均衡与和谐。因此，以整体利益至上作为价值取向与制度设计的基点，是经济法区别于传统民法的特质所在。（注：何文龙：《经济法理念简论》，《法商研究》1998年第3期。）法律各部门对于主体的认识与假设就反映了个体利益向整体利益的发展过程。立法史昭示，传统民法以个体利益为出发点，以经济人为其主体假设。按照经济人假设，每一主体都能通过成本-收益比较或依趋利避害原则，对其面临的一切机会和目标以及实现目标之手段进行优化选择。由此，经济人所追求的唯一目标是自身利益最大化，即民商法鼓励经济人仅为自己利益而奔忙，不需承担任何社会责任。历史进入现代，经济法作为对民法的超越和弥补而诞生，其是以社会人假设为哲学基础的法律，亦即强调社会整体利益的法律。法律由承认经济人转变为要求社会人，是以整体利益为基础所作出的现实选择。经济法并不是不关心个体利益，而是试图限制、禁止与整体利益冲突的个体利益，鼓励、支持与整体利益一致的个体利益，以追求个体利益与整体利益的协调。

同理，经济法对个体自由与整体和谐的态度也是如此。为了整体和谐，即宏观经济与微观经济的协调、经济与社会的协调、经济与自然的协调，就需要限制部分市场主体的自由，而不是任意的自由。

七、平面与立体、立体更重要

社会关系的日益复杂化、多元化、多维化，使得作为新兴学科的经济法学有可能超越传统法学的平面思维，尝试从多角度立体分析社会现实问题。这方面，经济学研究提供了生动的范例。自改革开放以来，我国经济学界关于市场与计划关系的学说推陈出新，层出不穷。由最初的“板块说”-认为市场与计划各有其作用领域且互

不兼融，发展到“渗透说”-认为计划与市场能够互相包容和配合，随后又出现了“层次说”-认为市场调节是基础性调节而计划调节则是高层次的调节，二者都覆盖全社会。（注：《经济研究》编辑部：《建国以来社会主义经济理论问题争鸣》（1949-1984）（上），中国财政经济出版社1985年版，第479-482页；厉以宁：《国民经济管理学》，河北人民出版社1988年版，第47-60页。）可以说经济学的研究方法由平面到立体层层不断演进，认识亦不断趋于深化。相较之下，法学的研究方法却一直停留在平面分析的水平，其最集中的反映即是经济法的调整对象问题。此问题一直是经济法理论研究中争议的焦点，特别是集中在经济法应否调整部分横向经济关系的问题上。以往盛行的“大经济法”观点与后来得势的“大民法”观点之间以及现今经济法学界多种观点之间，尽管观点对立，但思维方法上是一致的，即在同一个平面上给经济法与民法分界，亦即归民法调整者就不能归经济法调整，反之亦然。这与经济学界丢弃了的关于计划与市场的“板块”之争如出一辙。其实，调整对象之争至今之所以未能定论，咎在平面分析法之弊。如果换用立体分析法，依据经济学界关于计划与市场关系的“层次说”，经济法应否调整横向经济关系之争就会迎刃而解。因为市场调节和国家干预的作用范围都覆盖全社会，横向经济关系由于受国家干预和市场调节的作用而呈现出双重属性，民法和经济法都只是分别就横向经济关系的某种属性进行规范，民法调整横向经济关系并不排斥经济法也调整横向经济关系。（注：王全兴、张宏森主编：《中国经济法原理》，上海社会科学出版社1989年版，第6-7页、第10页；王全兴：《关于制定〈经济法典〉的若干问题的探讨》，1990年中国经济法规体系研讨会交流论文。）正是由于民法遵循市场调节的要求调节横向经济关系，经济法遵循国家干预的要求调整横向经济关系，才使得横向经济关系得到全方位的法律调整。所以，运用立体思维来研究市场调节与国家干预的结合、民法与经济法的结合，就用不着对民法与经济法的调整对象争论得你死我活。

同理，立体分析方法对于解决实践问题亦很有帮助。例如，时下我国经济运行最伤脑筋的问题为内需不足，“扩大内需”即成为各学科学者所着力解决的任务。经济法学者用立体分析的眼光来看，制约国内需求的因素是多元和多方位的，内需扩大有赖于各项制度的共同作用，至少应当从以下几种角度来思考：一是从市场主体法的角度来思考。例如，通过确立非国有市场主体的地位，进行淡化所有制的企业立法，就会促进非国有资本的投资；通过完善企业经营机制和治理结构的制度设计，增强企业适应市场和技术创新的能力，就会提高供给质量和优化供给结构。二是从市场规制法的角度来思考。例如，通过规制不正当竞争和限制竞争行为，营造公平交易的环境，重构诚实信用的秩序，就可以解决当前信用不足乃至信用危机的问题；通过打击假冒伪劣，加强产品质量监督，保护消费者合法权益，就可以提高消费者的消费积极性。三是从宏观调控法的角度来思考。例如，通过完善产业政策和财政、税收、金融、国有资产投资等经济杠杆的运用规则，实现宏观调控的规范化，就有助于解决市场供需矛盾。四是从社会保障法的角度来思考。例如，通过建立和健全社会保障制度，形成完善的社会保障体系，就不仅可以提高消费水平，而且可以提高消费者的社会保障预期而调动消费欲望。总之，针对内需不足的问题，应当同时从上述几个方面采取综合性、全方位的法律对策，而不应当只从宏观调控方面来思考。

八、法律与经济，经济更重要

与其他法律部门相比较，体现了“法律对经济关系的翻译”的经济法在更大程度上依赖于经济学原理，以致经济法学界将二者关系形象地概括为“三分法律、七分经济”，这就揭示出经济学在经济法学中的本原地位。特别是当今经济立法的理由大多在于经济学，甚至经济学的概念和论断直接为经济立法所吸收。当今社会分工日益精细的同时，不同学科也正在走向交叉、融合，形成了此中有彼、彼中有此的局面，片面的知识和方法已不可能给予现实满意的解释。因此，在经济法学的研究中重视经济因素，符合20世纪以来社会科学各学科相互渗透的潮流。强调经济因素对经济法学的重要性，应注意以下两方面的问题：

1.经济法学在贴近经济理论与经济政策的同时，应坚持自己的独立品性。长期以来，我国经济法学总是将研究重点放在对经济政策和方针的解释上，放在对社会经济生活中的新现象的解释上，这种研究方法反映了经济法学贴近生活、解释实践的特征。但是当其一旦走向极端，就会背离法学应有的严谨科学态度，显得有些急功近利，缺乏法学本身应有的主动性和独立性，亦缺乏自身独有的品性。经济法学研究应当具有前瞻性，应当着意探求经济运行的普遍性和规律性，而不能跟在并不如意的现实立法背后，进行简单的反映和注释，更不能把现实中一些本不合理、正有待改革加以解决的现象，当作普遍规律而上升为理论，否则经济法学有沦为纯“政策注释学”的危险。正是由于上述原则，经济法学界许多理论观点、学说和主张处于短命、易变的状态。其中最具代表性的，莫过于各学派对于经济法的概念和调整对象的认识变化过程。

经济需要由法律来规范，但并非所有经济现象都有必要或可以由法律来规范。一般说来，需要用法律手段解决的经济问题，是常态性问题而非短暂性、临时性问题，是由常见性原因、深层次原因而非偶然性原因、浅层次原因引起的问题。经济法学只应当研究需要用法律手段解决的经济问题，并依据以这类经济问题为对象的经济理论和经济政策提出法律对策。经济学则不同，无论何种经济问题，也无论其由何种原因引起的，都有必要进行研究并依据研究结论提出政策建议。经济学研究经济现象，主要是分析其原因和机理，描述其过程和后果；经济法学研究经济现象，则主要是针对其利弊、原因和过程进行制度设计并寻求如何将其设计的制度法律化。

2.合理借鉴法律经济学分析方法。借助于精确的数学公式、数学模型等量化分析优势，经济学日益向相关社会科学渗透、扩张，显露出经济学的“帝国主义倾向”。法律经济学即是法学与经济学相互融合的产物。法律经济学者主张运用经济学的观点，特别是微观经济学的观点，分析和评价法律制度及其功能和效果，朝着实现经济效益的目标设计和选择法律制度。其核心思想是：“效益”-以价值最大化方式分配和使用资源为其宗旨。所有的法律活动即立法、执法、司法和全部法律制度都是以有效地利用资源、最大限度地增加社会财富为目的。因此，视界的开拓、方法的创新必然促进整个法学的变革和重构。在传统法学看来，秩序、正义、公平是法律追求的基本价值，法律的任务就在于创设或维护一种正义的社会秩序。法律经济学则认为，法律应该有利于经济效益最大化，所谓“正义”就是效益，效益是法学的基本原则。这样以社会财富最大化为基础，整个法学概念体系完全可以用经济学原理来解释，也为不同的法律领域提供了一种传统法律所缺乏的一致性。诚然，法律经济学的适用有失之片面和过于强调效益的不足和瑕疵，但作为一种“范式”的革命，其对整个法学的影响是至为深远的。作为与经济学更有亲缘性的经济法学，当然能更好地借鉴、使用法律经济学分析方法。就我国现阶段法律经济学的研究状

况而言，似乎有两点值得注意：（1）不宜过分提高效益目标的地位。作为法律制定和实施主体的国家虽然越来越重视经济，但毕竟不是经济人，或者说经济人不是其主要角色，于是在国家的政策目标和法律的价值目标中，公平正义和安全稳定不能不摆在首位。所以，强调法律的效益目标固然重要，但更重要的是把效益目标置于法律的整个价值目标体系中来思考。再者，效益目标对法律影响主要有立法和执法两个环节。效益目标对立法的影响表现在制定法律时就充分考虑法律的效益后果，亦即法律实施的成本和收益；效益目标对执法的影响只宜限于执法者有自由裁量权的场合，公正执法和执法必严、违法必究是执法的最高原则，执法者追求效益目标时不得超越此原则，这也是近些年来执法过程中地方保护主义、部门保护主义等借口考虑效益目标而执法不严不公的现象盛行的深刻教训。可见，效益目标对法律的影响应当以影响立法为重点。（2）法律的经济分析应当以来源于我国实践的数据资料进行量化分析。在分析某项法律制度时，如果只是列出其成本和效益的构成因素，而不运用经过调查、统计所得到的数据资料对各项构成因素的数量和比例以及各成本因素与各收益因素之间的函数关系，那就不是经济学的实证分析；如果虽然进行了量化分析，但所依据的只是外国的数据资料，那其结论对我国仅有参考意义，而不宜用来说明我国法律的成本和效益。在有的法律经济学论著中，虽然画出了反映一定函数关系的图像，但未注明其数据和图像的来源（是我国的还是外国的，是自己第一手取得的还是授引他人的），（注：陈正云：《刑罚效益成本资源有效配置论》，《现代法学》1998年第4期；吕忠梅、刘大洪：《经济法的法学与法经济学分析》，中国检察出版社1998年，第237-238页；周林彬：《法律经济学论纲》，北京大学出版社1998年版，第402-403页、第441-442页。）那就不可能有说服力。应当承认，在我国现阶段，学者们要想获得法律成本和效益的数据，还相当于“蜀道难，难于上青天”，这就限制了法律经济学的作用和地位。

九、当代与后代，后代更重要

我国作为发展中国家，发展是硬道理。面临着赶超型发展目标，这就需要我们认真研究发展中国家处理当展、公平和效率与代际发展、公平和效率之间关系的特殊规则。在此背景下的经济法，不仅要保障政府对市场的干预，而且要规范政府经济行为的行使方式与限度，使政府行为及其所控制的市场行为对后代的负面影响得以限缩，做到当代的发展不损害后代的发展，当代的利益不损害后代的利益。这种使命随着可持续发展理论的提出和可持续发展战略的确立更加显现和紧迫。市场机制和与之对应的民法，一般只能作用于当代人与人之间的关系，故对于可持续发展来说，有着不可克服的内在缺陷，这就需要由可能以可持续发展为价值取向的国家干预和相应的经济法来弥补。所以，考虑、顾及和保护后代利益，对经济法来说更为重要。

可持续发展作为一种不同于传统发展模式的全新发展模式，使人们摆脱了传统发展思想的束缚，从更高、更全面的角度看待人类的发展史与文明史，构成了对传统发展模式的挑战，代表了一次全方位的社会变革。实践表明，由于实施可持续发展战略，采用可持续发展的生产方式和生活方式，已引起了社会、经济生活一系列显著变化。例如，经济体制和生产组织形式的变化，宏观调控方式和市场规制方式的变化，等等。事实上，可持续发展目标已经内化为经济法的目标价值取向，给整个经济法的立法和实施带来了全面而深刻的影响：（1）可持续发展对经济法理论的影响。经济立法应当将可持续发展目标内化为目标价值取向，在法律制定、实施的全过程中始终贯穿此价值目标。传统的经济立法、经济政策只注意到现时利益的调节与分配，只调整当代人与人之间的关系，而没有深入到人类利益的基础和人类代际关系的领域，以致行为短期化倾向严重，因此，可持续发展需要实现当代人和后代人之间的利益均衡，正确处理当前利益与长远利益的关系。（2）可持续发展对经济立法、经济法实施的影响。历史经验证明，人类过去实行的许多非持续性政策，正是导致今天许多社会问题的根源。制定可持续发展的经济法律、经济政策，就是要将环境、生态、人力资源等与可持续发展密切相关的问题纳入经济立法之中，改善管理体制度，有效地使用经济手段与其他鼓励措施，将经济发展导入可持续发展方向。在此背景下，可持续发展需要从新的角度、更大的范围、更长远的未来利益来考虑经济立法的价值取向、决策的重点和实施手段、政策后果的评价以及政府行为的作用方式等等。

十、全球化与本土化，本土化更重要

全球化是人类自诞生以来的趋势，是一个渐进的历史发展过程，它强调世界大同，与国际接轨，引进国外技术、制度和观念等。本土化则强调从我国的基本国情出发，大同、接轨、引进都应当符合国情。发展中国家面对由发达国家主导的全球化，在不回避和主动迎接挑战的同时，更应当重视从本国国情出发来作出因应的对策。知识界在努力认识、把握全球化思潮的同时，又或多或少有些丧失自我的倾向。于法学研究而言，全球化趋势与中国国情和现实之间的关系愈发紧张，如何借鉴、移植国外立法例并使之与本土法律资源、本国经济发展相协调，具有十分重要的意义。

不同的部门法对于全球化或本土化的需求程度是不一致的。一般说来，不同国家的民商法之间可以在很大程度上借鉴与移植，而不同国家的经济法之间可借鉴和移植的程度则很小。这是因为，民法与市场机制相对应，与日常交易规则密切相关，而市场机制、日常交易规则在各国都基本相同，所以，不同国家的民商法往往反映了人类生活的共同基本准则，易于借鉴和移植，从而同大于异，甚至在民商法某些领域已经出现统一实体法的趋势；经济法与国家干预对应，是国家干预与市场调节相结合的规范，而国家干预主要是针对市场供求状况实施的，市场供求状况具有多样性和多变性，这决定了在不同国家或同一国家不同时期其国家干预的体制、目标、方式等往往不同，所以，不同国家的经济法之间往往难于借鉴和移植，从而异大于同。（注：王全兴：《立基本土资源建造中国经济法学大厦》，《中外法学》1998年第3期。）总而言之，经济法中的诸多理念与制度，都具有特定的时空维度和典型的本土色彩。无论建立在不同经济社会制度上的政府，抑或不同发育程度和供求状况的市场，还是政府干预市场的不同方法与力度，都表明经济法的内容难以趋向统一。例如，中国经济法自身的逻辑起点和独特发展历程，政府经济行为的运作与规范，竞争立法模式的选择和对经济性垄断、行政性垄断规制等命题莫不反映出经济法的国情差异。因此，现代的、作为一种制度规范的经济法不宜靠移植、借鉴得以创立，而应当从我国的本土资源中演化创造出来，更加注重对本国国情的研究。现今灌输的全球化内容其实大量的是西方国家的价值观、经济和政治制度模式-因为只有在同一既定模式下，发达国家才能充分利用自己的经济、政治优势强行输出自己的价值观，获取更大化的利益。我国要赶超发达国家，只能基于本国国情创造出有利于自己的制度。归根结底，最具有民族性和本土化特质的法律，也最具有全球性和国际化色彩。全球化研究最终是为解决本国问题服务的。现时出现的“全球本土化”一词，是耐人寻味的。经济法在全球化的趋

势中，应立足于对我国政府与市场的研究，探索政府对市场运行有效和适度的干预方式，促进我国经济、社会的快速和健康发展。

十一、传统与现代，现代更重要

作为知识的积累和传递，我们理当学习、继承传统的学说和知识。但是，我们也一定要考虑到前人理论的实际语境与制度背景，不能刻舟求剑。现代社会有与传统社会显著区别的特性，其本身发展也可谓是日新月异，经济法应当充分考虑现代的实情。尤其是随着知识经济时代的到来，可持续发展模式的出现，它必将改变整个世界的发展趋势，改变人们的生活方式和行为方式，必将带来人类社会的深刻变革，推动经济和社会运行的重新整合，给法律的内容、调整方法以及整个法制的运作机制产生重大影响。因此，中国经济法学应当把握现代社会的发展趋势，特别是把可持续发展的观念和知识经济的思潮纳入经济法学研究的视野之中，更加关注社会生产力和科学技术发展趋势及其对经济法的影响与要求，着重研究国家如何促进生产力发展的法律对策。例如，竞争方式与社会经济形态密切相关。农业经济时代竞争的决定因素为土地，工业经济时代竞争的决定因素为资本，而知识经济时代竞争的决定因素为知识。竞争方式从有形资产向无形资产的变迁即昭示了传统社会与现代社会的历史差别，这种差别则必须为法律所认识、包含。又如，劳动关系在早期被纳入到民法的调整范围之中，但实践证明，由民法调整劳动关系已不足以保护处于弱者地位的劳动者，并且导致社会劳动力资源的萎缩和阶级斗争的激化，于是，就出现了突破私法自治原则、体现国家干预、以保护劳动者为主旨的劳动法，并脱离民法而成为独立法律部门。时至今日，仍有学者食古不化，意图让劳动关系回归到民法体系之中。（注：在起草《中华人民共和国合同法》（草案）过程中，曾出现把劳动合同纳入《合同法》体系的主张。）此种思维方法即是忽视劳动关系的特殊性，仍停留在劳动关系属于民事关系的旧有观念上。再如，我国经济体制改革的目标模式，是以自由主义与干预主义相结合的现代经济学为理论基础的现代市场经济，而不是以自由主义经济学为理论基础的近代市场经济。所以，我们在对我国的经济体制改革进行法学思考时，应应当着重从现代经济学中汲收理论营养，而不必崇拜传统的自由主义经济学。还如，在设计我国现代法律体系的框架时，许多学者一直把法律体系的传统框架即“六法全书”框架（注：依台湾三民书局1981年印行的《最新六法全书》，“六法”指宪法、民法、民事诉讼法、刑法、刑事诉讼法、行政法。）奉为样板。如果按此法律框架及其理论依据来思考，经济法当然无立足之地。殊不知，从古代、近代到现代，法律赖以存在的经济和社会基础，法治化的程度，以及法律调整的方式和技术，都在变动，法律体系的框架当然会随之重构，并且呈现由混沌到清晰、由简单到复杂的进化趋势。“六法全书”框架是近代法的框架，而经济法是现代法，（注：关于近代法、现代法的界定，参见张守文：《经济法的时空维度描述》，《法商研究》1998年第6期。）在“六法全书”框架中当然无法理解经济法的独立地位。然而用“六法全书”框架来概括近代法尽管是适当的，但用“六法全书”框架来硬套现代法则不合时宜，因为现代已出现了许多近代不曾有的经济、社会、政治和法律现象。现代法框架是以近代法框架为基础的法律框架重组，经济法就是这种法律框架重组的产物。所以，只有把经济法置于现代法框架中，才可以理解经济法的生成和地位。

十二、借鉴与原创，原创更重要

改革开放后，我国的社会科学意图与世界学术规范相接轨。在早期“补课”任务大体完成之后，目前似乎只有两种人还保持着较为高昂的创造力：一种是外语功底深厚的人，这些人可以越过翻译界直接追踪世界学术最新动态，有话语方面的进口权；另一种是对现实各种动向具有高度敏感性的人，他们能够直接从生存经验和社会实践中汲取思想能量，对现实作出创造性学术回应。上述两种人似乎代表了学术研究中借鉴与原创的两个方向。两者相比，原创更具有重要意义。同样的，中国经济法学要求研究者根据内在的本土资源，以批评的态度，独到的眼光，精密的思维，提出特殊而具体的重大原创性问题，并谋求得到正确的答案。例如，中国经济法的知识内容源于两方面：高度计划体制下的前苏联经济法学说，市场经济体制基础上的西方经济法学说。但是经济法学者在接受上述两方面知识来源的时候，未能重视结合我国实践进行原创性的开拓工作。近几年来，经济法学界普遍认为：市场缺陷是现代经济法产生的社会经济条件之一；政府缺陷之有效克服，是现代经济法发展中面临的一个重要的、亟待解决的理论与实践问题，由此推论出经济法的使命在于弥补“双重缺陷”。（注：廖华、姚欣：《双重缺陷与经济法的双重使命》，《法商研究》1999年增刊。）但是，在特定的语境、制度背景下得出的结论并不一定适合现实国情。借用“双重缺陷”及其弥补的分析框架来给经济法在现代市场经济中定位，这当然有意义。但不应当只转述西方经济学中关于“双重缺陷”及其弥补的理论，而应当着力分析我国的“双重缺陷”有何特点，弥补“双重缺陷”的对策有何特殊性。这样的研究才有原创性。

又如，许多学者在其经济法著作中都把经济法律关系理论作为经济法总论的主要内容，但都不够成功，给人的感觉是对民事法律关系理论的直接套用。虽然应当承认，民事法律关系理论的分析框架，即民事法律关系的构成要素（主体、客体、内容）和民事法律关系的发生、变更、消灭及其法律事实以及相配套的民事法律责任，是一套成熟的分析框架，但这只适宜于像民事法律关系那样内在结构较为简单的法律关系，而对于内在结构复杂、多样的经济法律关系来说，则显得不适应，以致用这种分析框架来描述经济法律关系，往往给人以呆板和形式化的印象，对制度设计帮助不大，并且对经济法学分论各章不便适用，即使适用也没有多大意义。这就需要寻求经济法学的新型分析框架。笔者认为，经济法总论的分析框架应当在总结、抽象、归纳经济法分论各章分析框架的基础上形成，即是说，应当原创而不是借鉴。完全可以说，经济法总论的独特分析框架形成之日，也就是经济法学走向成熟之时。

十三、静态与动态，动态更重要

法律作为一定时空条件下的行为规则的固定，具有稳定性，因而有必要对法律及其所调整的社会关系仅限于一定时空进行研究；但是，法律相对于活生生的社会现实总是显得僵化，甚至难免于滞后，这就需要将法律置于动态过程中进行阐释和分析，弥补静态法律条文与动态社会现实之间的差距。

比较而言，大陆法系由于以法典化为其重要特征，故与静态研究更吻合；而英美法系以非法典化、判例法为其重要特征，故与动态研究更适宜，曾有学者将判例比喻为珊瑚生长，由几世纪审判记录的缓慢沉积演化而成，凝聚着人类的无穷智慧。相对于具有更多立法者人为设计色彩的静态成文法，判例法具有坚韧的柔弱性，更能适应现实需要，更具有理性的力量，保证了英美法系独特的创造性与开放性。正因为如此，大陆法系与英美法系的交融，对于法学研究来说，使静态研究与动态研究相得益彰。而我国法学界受大陆法影响深于受英美法影响，这在民商法领域更明显。令人高兴的是，这些年来我国法学界出现了对判例法重新审视乃至肯定的

呼吁，司法界也出现了运用判例指导司法实践的迹象。这实际上反映了对动态性的追求。

不同的法律部门，由于其开放程度不同，对静态研究和动态研究的需求就会不一样。例如，刑法与其他部门法相比较，是一个相对封闭的部门法，我国新刑法取消旧刑法的类推制度而实行罪刑法定主义以后，封闭性更甚。一方面，按罪刑法定主义的本来要求，适宜静态研究，对动态研究多有限制；另一方面，为了克服刑法由于取消类推制度而对罪刑难免遗漏的缺陷，需要运用解释（尤其是扩张性解释）来增强刑法的适应性，这就必定强调动态研究的地位，但由于动态研究受到罪刑法定主义的桎梏而难以施展手脚。

又如，民法相对于经济法来说，亦是如此。就这两个法律部门相比较，无论是基本原理，还是基本制度和法律体系，民法都比经济法成熟，正因为成熟而强化了自身的封闭性，传统私法原则的不可逾越，传统私法体系的不可重组，就加剧了民法现代化的艰难。尽管出现了民法社会化的迹象，但无论如何社会化，其程度是极为有限的。如果社会化程度强烈，则为传统私法原则所不容忍，只得冲出民法体系而另立门户，劳动法从民法中独立出来就是如此。换言之，传统私法原则只能容忍一定程度社会化的民法规范保留在其体系之中。所以，民法学一直承受着动态研究与静态研究相矛盾，动态研究需求与抑制相冲突的痛苦。

经济法作为一个新兴法律部门，其开放程度远大于其他法律部门，这是因为：与经济法对应的国家干预较之与民法对应的市场调节机制，具有多变性，并且，经济法并未形成一种成熟的固定体系。所以经济法学比其他法学学科更需要动态研究。例如，现代条件下的国家干预已不再是按照单一模式和既定原则运作的调节方式，国家干预的目标、方式、类型、力度趋向多元化。只有重视动态研究，才可能把握经济立法的发展趋向。又例如，在反垄断法中，并存着结构规制和行为规制两种基本手段，但在不同时期，这两种手段的相对地位是不一样的，只有重视动态研究，才可能正确制定我国的反垄断策略和提高反垄断法的规制效果。再如，宏观调控手段的组合并没有固定的模式，或者财政为主金融为辅，或者金融为主财政为辅，或者财政金融并重，往往因时而异。只有重视动态研究，才可能针对市场变化适时作出宏观调控的法律对策。

法学论文研究方法范文第2篇

[关键词]：苏力研究方法贡献争议

当今中国法学界，很少有人象苏力先生这样引起争议[1]。围绕着他的本土资源论、法治观、研究方法、学术贡献，一些人在追随他、信奉他，一些人在误解他、搅浑他；也有一些人在挤压他和攻击他。我本人深受苏力先生一些观点的影响和启发，对他法学研究中所表现出来的勤勉与执着[2]、对他的论述方法、叙事风格和智识挑战以及研究中所呈现的问题意识和反思、质疑、创新的勇气极为感佩。我愿意在众多的声音和议论中，学着走近苏力，立足本土，阅读秩序。我注意到，自苏力出版了《法治及其本土资源》[3]一书后，一个不太引起法学界瞩目的苏力出名了，有人抓住了“本土资源”[4]。这个词，大做文章，说苏力是传统的、保守的、后现代的，误解和曲解很多，犯了苏力不愿看到的“影子拳击”的错误，没有击中要害。当然在众多反驳苏力先生的文章中，也有很多中肯、精彩和深刻的观点。本文不想加入这些吵闹的行列中，更不想炒作苏力，只想结合自己研究法律的学习体会，谈谈我对苏力法学研究的看法，谈谈苏力对推动中国法学所作的贡献，以及苏力观点中的一些在我看来还可以值得商榷的地方，提出我对法律研究中自己的一些理解或困惑，真诚求教于各位。

一、苏力对中国法学研究的方法、特点与贡献

中国法学被冠以“幼稚”，实属是对我们每个法学研究者的压力。然而在幼稚面前，我们却多少有些裹足不前，差劲得很。正统的、概念化的、模式化的、僵化的、一元化的表达和认识充斥在整个法理学界，我们陷入各种“陈见”甚至偏见的包围中，我们失去了自己独特的、新颖的声音，我们不敢思考和面对我们自己应对法学的贡献。[5]苏力在《法治及其本土资源》一书中，直面人生，质问我们每一个法学研究者“什么是你的贡献？”，这一问？震撼了我们每一个理论研究者，催发我们必须思考一个长久在心中的疑问，我们每一个法学研究者的贡献在那里？我们能为中国法学贡献什么？我体会：苏力先生对中国法学的研究有这样一些方法、特点和贡献：

1、信守有限的理性主义和进化的理性主张

哈耶克把近代以来学者们的研究路径归纳成两类，一类是以笛卡尔、卢梭等为代表的建构理性主义，一类是以休谟、托克维尔为代表的进化理性主义。前者认为“人生来就具有智识和道德的禀赋，这使人能够根据审慎思考而形构文明”[6]而后者认为“制度的源始并不在于构设与设计，而在于成功且存续下来的实践”。[7]如果将这两种研究路径运用到法律中来显然有不同的意味，持建构理性主义立场的法治观往往认为，法律和法律秩序是人在其理性和智识的作用下精心设计的结果，法律是人为创造的产物，因而法律是人类可以驾驭的和积极、主动扩展的策略。近现代以来，中国持续的反传统、革命情结、战略设计都带有一点过分迷信和推崇理性建构能力的味道，从依法治国到依法治乡的提出，从政府推进型法治的实施，从立法过分膨胀的势头中，我们充分体会到了建构理性主义法治的主导性和影响性。在这种情形下，苏力先生似乎找到了某种要攻击的目标。他指出当前中国法治建设中存在的问题就是这种以建构理性论为基础的现代法律制度，它对“一种人人知道的知识以及其他的可能性”[8]的进化理性知识形成了一种限制，中国法治要想取得成功就必须破除这种对“大写的真理”的迷信，破除对建构理性主义的盲目运用，而应着眼于社会自生自发秩序的培养、形成和采纳，换句话说，中国的法治不是可以凭想象和按照某种意志而随意塑造和加以复制的。比如他说“我们不能误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的构成性部分，并且是不可缺少的部分。”[9]一个国家的“秩序是在社会中形成的，是人们在自身的行为方式变化后相互间的预期和行为方式的磨合；这并不是个别人的才智或洞察力所能完成的，而需要时间的鬼斧神工。”[10]如果“立法者或法学家对理性的过分迷信，即将法律等同于立法，同时将那些社会自生的习惯、惯例、规则完全排除在外，这种做法实际上不利于社会秩序的内部生成和自发调整。在这一进路中，社会变成一个可以仅仅按照理性、按照所谓现代化的目标、原则而随意塑造的东西。”[11]“从思想入手，从观念入手，从纯粹理性入手的法治建设的进路至少是不完全的。”[12]“对知识分子以其理性建构社会秩序的力量，我抱有一种温和的怀疑态度。”[13]“理论有时对实践也起作用，但这并不是因为理论真实地再现了社会或其他研究对象实体，而只是它有这种效用。”[14]

可以这样说，苏力先生“本土资源论”及“语境论”的提出，表明了他分析法律的逻辑出发点在于经验而非思辩，在于对中国变化着的社会实际的关注，而非对一般性、普适性法律原则和价值的把握，他的研究理路给寂静和沉闷的中国法学界送来了一股清风，即它的研究范式、话语风格、叙事方法是对我们曾经深信的法律理论和曾经不可动摇的观念，进行着一种“反思”、“挑刺”或者知识“解构”。因而，我体会，他对我们中国法学研究的贡献更多地是研究方法的贡献，而不是为了得出一个研究结论和具有规律性、普适性的真理，显然，他所进行的这种研究是要得罪一些人，是会令一些人不舒服的。因为，在某种意义上讲，他是在对“权威”提出挑战，是对那种“唯我独尊”的研究路径和所谓“神圣的”、“真理性”的法律观提出了挑战，是对所谓“大写的真理”或其他任何强制形式进行了怀疑与否定，是对我们习以为常的大理论的进行怀疑与反击，读他的东西，会在不知不觉中对我们曾经确信无疑、认为理所当然天经地义的“大真理”、“大理论”变得不确信。他的研究方法往往从人们不在意的地方或容易忽略的地方，创新性地提出对法律进行的另一类“话语解释”，因而他的研究充满着对主流法学界所持观点的一种“较劲”或“抬杠”，他属于另一类不和谐的声音，这声音是对“遗忘的”“受压制的”“不成主流的”“没有再现的”生活知识的揭示和强调。

当然苏力不是完全反对建构理性主义的法治观，[15]作为一种方法，他只是提醒我们注意进化理性主义法治路径的重要性和可贵性，立足本土，从实践中、从生活中观察法律的实际运作和经验，注意那些真正起作用的但不是太起眼的“本土”的东西。与建构理性主义的冲动激进、居高临下的精英设计和普适天下的努力相比，显然进化理性主义显得温和、缓慢、保守和消极得多。在中国学者多少有些一边倒向“建构理性主义”路径的时候，苏力表现了他的确实与众不同的贡献，他的贡献显然带有一种提醒、反思和解构的意味，即他不停留在高歌理想和鼓吹理性的所谓“书本的法律世界”和“逻辑世界”中进行精心论证与设计，而是反对和消解理性狂妄，以一个参与者的身份去关注现实的人及其真实的“生活世界”，用他的观察和实证理解真实的法律，实现了“从书本上的法律”到“行动中的法律”的转化，用赵晓力的话说就是“我们需要在反思中前进，而不是在一味的高歌猛进中迷失方向，迷失自我”。讲到这个份上，应当说，现代社会法学派能在中国被接受，形成气候、有一定影响，除了有前辈大批学者的努力、奠基和推动外，我认为最大的贡献要数苏力。2、从中国实际出发，在中国的特定“语境”中发现真问题

苏力先生对“行动中法律”的贡献在于提醒我们研究中国法学时必须从中国的国情和实际出发，在坚持“语境论”的前提下着力解决中国法律面临的实际问题或本土问题。比如他批评说：“我们现在基本上是用‘进口’的法律术语在研究中国，但如果中国的法学要真正成为中国的，能够解决中国的问题，而不是从理论到理论，从概念到概念，或跟着外国学者的思想走，也许我们更应当‘求诸野’。”[16]“在介绍西方学术时，我们不应将之作为真理或作为中国传统法律思想或思想之落后的陪衬来介绍，如果这种心态不改变，学术的引进就只会造成许多错误、误解，望文生义，择其一点，不及其余，令人惨不忍睹。”[17]他说“任何借鉴的目的只能是为了在中国的建立和确立法治，使之成为人们的社会生活的一部分，而不只是了解一点外国的情况。不能把外国的东西视为一种“放之四海而皆准”的最终真理或永恒真理。其实外国的东西也都是一种地方性知识，即其有效性也是与一定的时空相联系的。”[18]，“对外国学者的理论，我从来都是将其作为我研究的注。”[19]“中国的法制建设，也许更重要的是要研究中国人，特别是农民的思想、行为和心态，他们的习惯和偏好，以及制约这一切的社会背景。在此基础上建立起来的制度也许是更有生命力的，更符合国情的。”[20]“中国法治近代化在很大程度上又都是不断借鉴外来的传统，欧陆法、日本法、前苏联法以及英美法都在中国近代法治的形成发展中扮演了重要角色，作为受这些外来传统教育和影响、并因此往往更认可这些外来法律传统的法学家来说，往往在努力建立法治的过程中忽略了对与中国社会生活影响最大、制约法制运作及其有效性的本土的‘活法’”[21]“中国当代正式法律的运作逻辑在某些方面与中国的社会背景脱节了。”变成了一种“让其他语境化的定义、思想做法都臣服于它”的“大写的真理”。[22]

严格说来，他的这种担忧并不是没有道理。近现代以来，我们基本上是“一边倒”地向西方学习，借鉴、吸收和移植西方法成为我们不加思索的选择，在西方思想占据着主流话语的时代，我们几乎完全委身于西方的话语和视野之下，讨论西方人的中心关切，从西方的武库里吸取一切现成的东西，中国人的精神世界演变成西方思想交火的战场，“西方做为一种异文化，变成了东方社会文化发展的自我之前景”，[23]我们进行社会科学研究的方法论和知识论、解释论以及话语形式上充斥着西方的东西，出现了根本性的表达危机，我们成了“巴结者”，[24]然而，所有这些努力和作法都无法真正从根本上解决中国法治的出路问题，也就是说中国本土自身的法律问题，没有也不可能通过西方的分析范式中得到根本性的解决，在西方话语和思路的“套”中说“套”外话，弄不好，有可能使我们陷入不知道在替谁思考,不知道想的是谁的问题的精神虚无状态中，戴着西方的镣铐跳着中国的独舞，我们总是尴尬和无奈的。

苏力先生留美多年，回国后，他没有借“欧风美雨”的强势话语中形成知识霸权，用自己的留学优势和掌握国外先进法律的知识优势指责别人，挑战他人，难能可贵的是他回到了中国的“语境世界”中，回到中国的具体生活场景中，立足于本土和中国实际，注意与中国社会和中国法律的关联域，来读懂中国这本“无字之书”。应当说，苏力的研究是对中国法学和法治盲目“西化”、盲目“移植”、盲目“全球化”的“反叛”和“牵制”，是对过份西化、不注中国实际，不从中国实际出发的一种“纠偏”与“拨正”。他提醒我们多少注意“一个民族的生活创造了它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论”，[25]注意不能仅满足于以西方的理论框架、概念、范畴和命题来研究中国，因为这样弄不好只会把中国人的经验装进西方的概念体系中，从而把对中国问题的研究变成一种文化殖民的工具。他的这种努力，提醒了我们今后在把外来的法律理论和法律成果从一个特定语境世界中移植中国时，必须放在中国特定的法律语境中进行重新语境化，或者说，我们的研究方法、理论范型、价值取向始终是根据中国的法律语境作出调整，在自己本土历史与社会环境中找到属于中国法律的“真问题”。当然，苏力先生的研究中尽管也充满了太多的西方话语和分析思路，他的思想也被西方的学术模式“格式化”了，充满了太多的悖论与矛盾，然而他的这种提醒却是非常有益的。因为他使我们知道，分析法律问题包括任何问题时，仅靠孤零零地抓住几个词或相同的规则是无济于事的，关键的问题是要看隐藏在法律背后的与特定时空相联系的那些无法言表的深层意义，他让我们知道，法律作为“一种地方性知识”，有的是无法从西方剥离出来或转让、复制的，在建设中国法治的道路上，关键的问题是要明白西方曾说了些什么，又实践了些什么，而什么是我们自己的？我们该作些什么？3、实用主义的法律观

在中国法理学的研究中，着实充斥着很多的“假”、“大”、“空”的话语，显露着太多的意识形态情结和政治色彩，法学研究体现不出强劲的独特品味与自我研究范式，有很多相同和相似的言不由衷的“过失的”、“多余的”货色，我们转述这个主义，介绍这个思潮，精细的感觉在干巴巴的理论教条的压迫下日渐萎缩，我们许多善意的命题经不起推敲，意识形态化的语言在消灭一切差异与矛盾。苏力对中国法学的研究更多地禀承了实用主义的研究基调，注重从实用、经验、观察的角度研究中国的法律和法治问题，在他的文章中，处处充满着实用主义，他的实用主义，其一，是以经世致用为目的，对一切形而上的理论和抽象原则不感兴趣，甚至抱怀疑态度，对纯思辨的研究不以为然，按他的说法，他的“分析并不必然隐含着什么规范性的应然判断”[25]，而是追求对司法活动的实际指导和指导司法的效率，针对中国目前法学研究的现状，他认为“有许多值得中国学者认真反思的问题，许多学者总是习惯或容易把语境化的概念、命题、论断和实践一般化、普适化；总是认定所谓的历史的必然与真理，认定真理与谬误的截然对立；总是抱着自己的专业知识津津乐道而忽视日常生活中的常识，认为需要对民众启蒙；拒绝对日常生活中细小琐碎问题的深思和反思。”[26]，其二，他不把法律当作一个自主自治的学科，即不把法律看成一个相对稳定和封闭的体系，而是把法律看成是不断吸收、接纳其他社会科学、自然科学和人文学科的研究成果，根据具体案件而综合地运用这些人类知识来解决问题。因而在他的文章中，他理解的法律和法治具有独创性和新颖性，有自己的东西。他反感和厌烦一些大而空的问题，很少谈论法律的价值和理想，具有理想主义的自然法色彩和对法律的终极关怀被放在了一边，真正体现了“少了主义，多了问题”的北大风格和胡适做法，把法律问题具体化为实际问题、现实问题，把法学研究还原到解决中国问题所坚持的“实践论”和小平同志倡导的“实事求是”的轨道上来，体现了解决实际而非理论、具体而非抽象的开拓勇气。用他评论福轲的话来评论他是很合适的，“他注重材料，注重细致地深入地分析，他反对大理论，反对按大理论原则对历史材料的组织和对历史的演绎；而是力图展开一个更广泛的充满偶然性的社会图画。”[27]

从实用主义的角度看待法律，他说“法学界应追求一种现实的法治，一种依法而治的制度。”[26]，“争论有没有最好的法治模式这样一个抽象的价值判断，这是一个相对个人化的问题，法治问题不是一个我们个人认为好坏的问题，作为一种制度，它有一个能否接受，很重要的是在于它与人们的物质生活条件有无密切的联系，能否满足处于特定生产方式下广大人们的需要。”[27]“在建设中国法治的时候，我们就不可能不关注和研究中国社会，研究在这一具体环境下人们的偏好以及一种制度建立的可能性，否则我们就会无的放矢。”[28]，“中国的法治之路必须依靠中国人民的实践，而不仅仅是几位熟悉法律理论或外国法律的学者、专家的设计和规划”[29]，法律要被人们信仰“并不是因为一个文件是由权威机关制定的，被冠之为法律，就会为人们自觉遵守。。。。人们也并不会因为一个法律得到国家机关的严格执行，就会信仰该法律。。。。。，遵循或诉诸法律必定是由于法律可能给人们带来各种便利和利益。”[30]

苏力先生自称自己是一个开放的实用主义者，在他那里，我们确实看到了一个开放的法律世界。他提出，法学的第一个特点是法学的保守性，具体表现在法律的基本功能是保持社会秩序的稳定和行为规则的不变，而非强制性的变法，是对现行有效社会规则的制度化，而非强加社会进行建构式的立法，如他分析的“作为一个现代社会的法治，只有在这个社会经济、政治和文化转型并大致形成了秩序的基础上才有可能。法律本身并不创造秩序，而是秩序创造法律。”[31]，“法律的基本社会功能是保持社会秩序和行为规则不变，使之制度化。”[32]。“只有在社会秩序基本形成之后，才会逐步形成一些社会普遍遵循的规则，也才有必要将这种规则以法律固定下来。”[33]，此外法学还有另外两个特点，即实务性和世俗性。苏力先生认为这是由法律或法学所要解决的问题的现实性和大众性所决定的，法律或法学毕竟要将其最终的价值落实到具体问题的解决上，而不是为了确定一种权威化的思想，因此，法律具有很强的功利性。对一般法律原则、法律价值以及法治建构的讨论若无助于法律最终价值的实现，那它的意义将大打折扣。用他的话来说，“法治是一种实践的事业，而不是一种冥想的事业，它要回应和关注的是社会的需要。”[34]“法律是在力求保持现状的基础上有节制地因此是人民可以预期地发展。法学从来就不是以其新颖、玄妙、想象力而获得人们的青睐，而是以它的熟悉、便利和重复性而与人民相伴随。”[35]“法律必须关注现实，回答现实生活中普通人关心的问题。在这个意义上，法学是一种非常讲求功利的学问。它是一种社会化的实践，一种职业化的知识，在很大程度上排除独出心裁和异想天开。”[36]苏力先生的对法律的这些实用主义看法，对触动和改变中国法学的目前的沉闷、空洞、抽象的现状，具有很大的针对性、倾向性和煽情性，是务实的、有益的和赋有启发性的。

4、多元主义的法律观

法律多元论的观念始于人类学的研究，西方人类学者在对非洲和拉丁美洲殖民地社会中部落和乡村的文化和法律考察时，发现在殖民地社会存在着多种文化和多元法律共存的状态，一方面，西方殖民者输入和带来了西方的法律和制度，但另一方面，殖民地人民仍生活在他们的法律当中，并未完全接受强加给他们的法律，因而，他们提出法律与国家无关，法律是多元的，应当从社会规范和社会秩序的角度来理解法，法是在人们生活中起作用并为人们认同的规范和秩序，社会生活中的规范和秩序并不是完全由国家制定的法律构成的。在中国法学界，法律来自于国家，法律由国家制定，由国家强制力保障，法律是为国家统治阶级服务的认识根深蒂固，形成正统与正宗。苏力先生的研究多少显示出他的“离经叛道”。他怀疑法的本质，提出法律本质的虚无论，他挑战法的唯国家性，他基于社会学、人类学立场，基于吉尔茨的“法律就是地方性知识”的认识和多元文化、多元社会的判断，认为法律是多元的，法治秩序的实现要依靠正式的法律与非正式的法律共同作用，这一思路反映了苏力先生力图从社会的角度而非单纯国家的角度来思考法律，表达了苏力先生力图把人类学的研究方法和成果，尝试转化运用在法学领域中的一种努力。从法律多元主义出发，苏力提出了一种既新颖又困惑我们的问题，民众规避乃至违反国家的法律，不是因为民众愚昧无知或不懂法所致，而是由于社会中存在着多种法律和多种秩序的多元现象所致，因为国家法建立在建构的超越于本土之外的知识传统之上，它代表的是一套与本土社会不相吻合和不为人们熟悉的知识，必然容易为人们所规避，而来源于民间社会的民间法、习惯法由于具有根植于社会的合理性，能为社会成员带来便利和好处，所以能为人们接受。因此，法治的唯一源泉和真正基础是不在于国家而在于社会，法治的推动者应是公民而不是政府，于是现代法治社会不能仅以国家法为中心，社会中的习惯、惯例、风俗等都是法治的重要构成部分。如果不考虑这些非国家法，如果没有内生于社会生活的自发秩序，国家法就有可能缺乏坚实的基础，甚至难以形成合理的、得到普遍和长期认可的正当秩序。现代人类学要求我们在看待法律时，要以平等、宽容的心态看待不同的文化形态及其组成部分，尊重各种不同文化形态所蕴含着的思维方式和价值，因而文化没有好坏和高低之分，各种不同的法律都应受到善待与尊重，不能形成国家法对民间法和习惯法的压制。如苏力说“具体的、适合一个国家的法治并不是一套抽象的、无背景的原则和规则，而涉及到一个知识体系。一个活生生的有效运作的法律制度需要大量的不断变化的具体的知识”[37]，要“打破以国家制定法为中心的观念，不再把国家、律师、法院和监狱所组成的体系视为唯一的社会秩序，而是注意记录社会规范的其他形式------那些在不同程度上也利用了法律的记号，却运行在占统治地位的法律运行的阴影下的社会规范”[38]“我们必须承认每个有序的社会中都有其一定的法律规则，为人们所沿用，成为人们日常生活的一部分了，它之所以不为人们所见，只是由于我们已经接受的关于法律的标准造成了我们文化视觉上的盲点”[39]“如果不是以外在的形式界定法律，而是以其对社会中人们的行为和社会生活的规范功能来界定，我们可以说那种认为中国历史是没有法、法律或法治的历史的激动人心的理论是荒谬的”[40]，“我们更应当重视研究和发展中国社会中已有的和经济改革以来正在出现和形成的一些规范性做法，而不是简单地以西方学者的关于法治的表述和标准来否认中国社会中规范人们社会生活的习惯、惯例为法律”[41]“在中国的法治追求中，也许最重要的并不是复制西方的法律制度，而是重视中国社会中的那些起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博奕而证明有效有用的法律制度”[42]“当国家制定法与民间法发生冲突时，不能认为，国家制定法总是比民间法优越”[43]“国家制定法与民间法之间必须尽力沟通、理解，在此基础上相互妥协、合作，这样可以避免更大的伤害，获得更大的收益”[44]

二、评说苏力法学研究的缺失与问题商榷

学无止境，人无完人，苏力先生的研究中充满了很多激情和创新的亮点，然而静思下来，我们从中也品味出他带给我们的一些矛盾和困惑。只是我觉得苏力文章中所表现出的“不和谐”之音，不应成为我们对苏力先生的漫骂、不服与情绪化的人格指责上。[45]在当今学术界，我们近乎虚无的怀疑与反叛，一切都不受敬重，学术界流行抬杠和抢占山头，流行穷追猛打的拷问和依靠意识形态唬人，这种做法对中国从“幼稚”走向成熟，从一元走向多元害处极大。事实上“本是同根生，相煎何太急”呢？中国法学的繁荣需要贡献更多更多象苏力这样的学者，尊重他人也就是尊重我们自己，我们一定要保卫苏力，认真对待苏力，因为认真对待苏力，其实就是认真对待我们每一个法学研究者正在从事的工作。基于这种宽容的理解，我们不妨也学会多听听来自于批评苏力的声音，在各种不同的意见中，真正做到疏漏能尽量少些，误读能限于允许的范围内，有话好好说，从中找到我们自己该思考和定位的方向。

1、坚持建构理性主义的法治观与法学家的职责

法律到底是建构的、创造的、选择的，还是进化的、生长的。古今中外，历有争议，非苏力首创。苏力先生根据“地方性知识”和“有限理性”的理论，认为法治是一种自生自发的秩序，并非人们有意识建构出的秩序，这实际上是将法治建设的重心转向了依靠社会而非国家。事实上，法律既是建构的，也是进化的。法律作为规制社会行为规范和实现制度变革的基本手段，建构理性主义的法律观往往对一个国家秩序的形成、法律走向和法治启蒙具有非常重要的意义。比如说，如果没有洛克、卢梭这样一些建构型的理想主义者，就不能有自然法的“绝代佳人”[46]出现，就不可能有法国激进的大革命和《人权宣言》和《独立宣言》产生，在现今中国，我们辛苦构建的法治大厦刚有些雏形，我们好不容易确立依法治国的战略，如果放弃对法治的理性追求和政府推进型法治的建构努力，我们将如何能圆中国人的法治之梦？

当然从法治生成的内因来说，社会推进型或自然进化型的法治径路显得更好，更符合理论本身的逻辑和历史演进的自然规律，但在特定社会变革和转型时期的中国法律语境世界里，与“救亡”相比，我们的法治建设也许是要进行更多的“启蒙”，是要进行创造性和建设性的努力，进行符合某种理想主义的建构或改革，是要培育对现实法制进行抗争和“为权利而斗争”的勇气。因而，中国的法治模式的设计不能只靠一个简单的进化就能达到，更不是靠时间的推进和盲目的实践来解决，现实社会生活中所表现的很多反理性的“恶法”，一些没有法治基本要素的反法治的“做法”，一些可信的但不可爱的、有效的但不美好的“法制状况”，必须睁大我们的眼睛，遭到“理性的审判”。因而设计中国的法治，我们不可能不要建构，不可能不渗透进去我们的价值判断和理想成分，中国的法治问题的关键点，也许不在于单纯的“建构”与“进化”之争，不在于我们的法治“建构”有多少不符合现实的和过分西化的成分，关键的问题是要深刻反思：我们现在已经“建构”的法治是否合适？是否理性？是否理想？我们在“解构”中国法治的的同时是否“建构”了一些符合中国的东西？苏力先生在他的研究中过早地将进化理性主义有意和无意地化约为“本土资源”及“语境论”。这种化约在扩展了我们另外一种研究视角的同时，也可能在制约着我们的研究视野，本来法律这一涵盖面颇广，需要大量细致的理性研究和实证分析积累才能达致的理论，被苏力借助对“有限理性”的批判而确立了起来。这样一种先有理性建构，后才进行实证论证的研究方法，使其在某种程度上与其所批评的建构式理性主义所具有的先验特点更为相似，而不是相反。在这里，我愿意把苏力的这种法学研究转向看成是一种方法的转变和视角的变化，而不是一种必然的结果。或者说他的研究只是一个“阐释”，而不是事实，是有条件的假设，而不是无条件接受的真理。因为事实上，他并不完全反对也不会反对人类的理性建构，他所反对的只是那种过于庞大而且过于信奉与理性完美的“建构”，反对的是那种垄断性的、不容他种理性建构存在的霸道的导向奴役之路的建构。著名哲学家罗蒂在《为美国理念的实现----二十世纪左翼思想》中提出，知识分子的天职在于通过构造民族历史和优秀人物的叙事和形象来不断地为民族认同和立国理念增添新的活力。他对那些不是一腔热情地探索改良方案，而是动用各种“高、精、尖”的当代思潮武器，对美国和资本主义制度进行整体批判的知识分子进行了回击，认为如果用一种批判的唯智论代替了社会理想主义乌托邦热情，是把一切都放在理论显微镜下进行解构，是忙于揭穿假象，不屑解决局部问题；穷于理论思辨，却不能激发读者投身社会实践，这种知的代价是抬高了文化批判的认识论意义而失去了伟大作品激励人、鼓舞人的本质，[47]这样的评论用于提醒和反思苏力及一大批中国学者来说是很有意义的，中国的知识分子无论在历史上还是在现实中，都需要承担着智者与牧师的双重职责。在一个法治传统本身极为薄弱的国家，在后现代摧毁理性，解构神圣的游戏中。我认为，恢复和重建对理性的信任显得非常重要，中国的法学家们应当在价值层面上首先肯定法治现代化的一些最基本要素，应当在法律的启蒙、教育方面作出努力，然后才能谈到批判与超越，谈得上创见性的回应。甚至，我认为信仰和乌托邦理想是一个民族极为珍贵的财富，它是人类理性最为高贵的表现，民主和法治，正义与人权历来不会是一种自然的社会演进结果，它寄托着人类的希望与不懈的奋斗，作为一个真正的知识分子，我们要为国家激昂些法治信念，培育法治的传统，而不是急于解构和颠覆。诚如托克维尔所说“人对上帝，对自己的灵魂、对造物主和自己同类应负的各种一般义务，都渴望成为一种确定不移的观念。因为如对这些问题持怀疑态度，就将使自己的行动凭偶然因素的支配，也可以说是任其混乱和无力”，[48]“人要是没有信仰，就必然受人奴役”[49]。美国著名思想家丹尼。贝尔也指出过“每个社会都设法建立一个意义系统，人们通过他们来显示自己与世界的联系。这些意义规定了一套目的，它们像神话和仪式那样，解释了共同经验的特点，。。。。。。丧失意义就造成一种茫然困惑的局面。”[50]这样说来，一些学者批评苏力先生“认真对待人治”的观点，反对苏力先生认为中国历史上有“法治”的看法，以及消解苏力先生过分看重国家法之外的“活法”就不无道理了。

卢梭曾说过“法律是政治体的唯一动力”没有了它“国家就只不过是一个没有灵魂的躯壳……”[51]，这说明建构式的法律在为国家政权组织及其运作等方面都将有着非常重要的作用。中国的法学家们应当为中国法治现代化的建构作出更大的贡献，特别是在“自生自发”的传统资源与“后生外发”的历史境遇发生冲突而又迫切需要形成新的整合秩序的条件下，人类的理性建构能力不是不要了，而是显得特别重要。事实上，我们也看到，在一切不愿挨打的非西方社会里，输入与建构正日益成为当今世界历史反复证明具有普适性的基本规律。具体到中国来说，在受到外力的介入和传统的断别之后，中国基本上失去了依靠内部因素促进或引发法治现代化变迁的背景和条件，“后生外发”的历史境遇决定了中国的制度变迁与文化转型不得不依靠西方国家的模式来建构自己的法律制度。因此，我认为，当下的中国法治建设也许更需要一种乌托邦的热情，更需要理性的建构，更需要合力的推进和法律的移植。2、法学的实用性与合法性危机

苏力的实用主义法律观让我想到了胡适，胡适强调“一切主义，一切学理都该研究，但是只可以作为一些假设的见解，不可认作天经地义的信条；只可认作参考印证的材料，不可奉为金科玉律的宗教；只可用作启发心思的工具，切不可用作蒙蔽聪明、停止思想的绝对真理”[52]。我注意到，在苏力的法学研究中，明显带有一种强烈的美国实用主义方法和法律社会学的经验认识，法治在他那里不是可以随便运用思辩理性就能界定的概念，更不是我们进行法治建设的先验性规定，法治是对社会的有序状态和社会规则的产生、成长过程进行的客观描述和记录。进一步说，苏力向我们描述的法治（1）需要具备“相对长期稳定的秩序”存在，（2）需要具备自生自长的“人类合作活动的规则”的形成，（3）需要时间和实践。如果从苏力这种实用、务实和世俗的法治观中，我们是很难指望中国能实现法治的，很难寄希望于中国的法学家们有什么作为和创造，因为其一，在变革与转型期的中国很难具备实现法治的这些过分苛刻的条件；其二，一个法治社会的形成，如果是秩序孕育了规则，那为什么在社会变革的过程中，没有相应的规则与规范，怎能形成秩序？如果法律只要方便和实用就可以，而不问法律的价值和合法性基础，这样的法律又有多少合理性和令人留恋的成分；其三，如果说法律是进化的自然演变的，那么事实上多少有些属于西化的、建构式的法律，为什么会被我们接受、认同，甚至我们还要在开放与全球化的走向中，还要继续向西方学习，我们还不可能完全拒绝西方的法律，包括分析话语、研究范式和具体的法律规定。在已经被西化或理性建构宰制的现实语境里，我们如何能完全依靠社会的、历史的、本土的力量来自然演进中国的法治？或者说，如果过分强调中国的法律有自己的“地方性知识”，有自己的语境，那么人类社会还有没有普遍遵循的规则，深藏在法律背后的“合法性根源”，人类社会还要不要？法学家的任务如果只是为了理解问题，而不是解决问题，象事后诸葛那样为现存的法律制度和法律秩序作正当化论证，为其补办“出生证”，这样的法学家未免过于悲观、无为和消极。

在苏力的法治观中，不必然包含着实现法治的特点、手段和要素的规定，法治是一种能够以殊途同归方式达致的自然演进的社会状态，法治的实现不可能通过理性的规划而达到，它是历史发展的自然结果，法治不需要任何的道德“表态”和思想“站队”，法律好象没有善恶之分，法治好象没有自己的价值取向。这种对法治的实用主义理解有利于摆脱空洞的概念及原理束缚，有利于亲近和亲和社会生活，能为大多数民众接受。但由于放弃对法治基本价值判断的坚持和追求，把法治价值工具化、对象问题化，对法治作形而下的理解，使其不可避免地带来了理论研究中的某些随意性和困境，使他描述的法治因失去了基本的合法性基础而变得危机和脆弱，让我们看不到前进的方向和动力。因为任何在形式上取得有序状态、并能保证社会冲突得到解决的社会控制系统都可以称为“法治”的话，那么封建专制制度下的人治是法治，法西斯制度下的独裁专制统治又何尝不是法治，然而法制又怎么能等同于法治呢？再进一步说，苏力先生由于偏好对某些特殊问题、具体问题和个案问题的研究，只进行社会现象的实证观察，而不作更有深度的价值透视，有可能使他对法治的关注零乱、盲然甚而失去了基本的合理性和判断力，换句话说，一味地把自己的视野沉浸在实用的、技术性的框框内，一个一个的问题，包括真问题和假问题有可能在缺乏理性的指导下陷入僵化和停滞。

就以他的实用主义方法论，如果苏力提倡的“本土资源论”不能对推动中国的法治建设有成效，我们挖掘不出到底是那些本土资源在推动着中国法治的走向，追求理性深度的思想者和注重政府推进型的实践者们就可能慢慢地放弃“对提升中国法学质量”作出了重大贡献的苏力的观点与思想，这岂不遗憾和失败。把苏力的理论放在实践中和操作中看，他的法治观难以揭示各种正式制度与非正式制度，国家法与民间法之间的复杂关系，容易造成后者对前者的排挤，他在提醒我们注意被国家法遮掩的民间法的同时，有可能由于过分突出和重视了民间法，而使国家法的作用受损，依法治国变得更为艰巨和复杂，这不能不引起重视。如格里德所说“一种不谈终极目的的社会哲学能否提供充分的目的和方向意识。。。。。能否从分析转向行动。”[53]。

3、法律的多元主义与法治秩序的生成

在中国法学界，按马克思的法律观理解，法是由国家制定或认可的，并由国家强制力保障实施的行为规范。这意味着法与国家是不可分的，所有的法都是国家的，或者说所有的法律必然是国家的法律，它是统一和排他的，至于那些功能上与法相似或相同，对法起着辅助和加强作用的社会规范，可以称之为“准法”，“类法”，但不能归属于法的范畴。近半个世纪以来，西方法律社会学家和法人类学家却提出法有很多个面，国家并不是法律存在的必要条件，除了国家法之外，还有各种形式的非国家法，任何社会的法律制度都是多元的而不能是一元的。在西方国家，法律多元理论的提出和对异文化的尊重发端于对欧洲中心主义、西方中心主义的反动，因为西方中心主义造成了形形的文化灾难和困境，因此，法律多元主义的思路在西方的提出有它特定的生成语境，是合时宜的。但在中国的法治建设中，我们并不存在一种所谓的“中心主义”，我们有的或更多的只是西方式的建构的法律制度在中国由于“先天不足、后天失调”而给法治建设造成了夹缝和冲突的难题。因而，套用西方的分析模式，在中国的法律语境里，提出中国的法律也存在多元，有民间法、习惯法、民族法等各种“五花八门的法”是否非常合适？我们每个人从接受法律的教育开始，基本上都接受了法律是来自于国家的认识，特别是在民族国家和观念非常清楚的现代社会这种认识就更强烈了。如果我们强势地提出国家法之外还有其他法存在的说法，必然会给人们的思想添乱，给人们习惯了的站在国家立场上熟知的法律概念增加困惑，也就是说，法律多元主义这一提法多少有些“字眼”上的误解和理论上的混乱，其弊害会造成国家法之外还有法的错觉，形成国家法中根本没有认可、没有采纳、甚至拒斥习惯的印象。在一个国家，事实上国家法之外存在的只能是各种规范，而不能是各种法。我们不应把各种规范随意地、人为地、想当然地把它“加冕”为法，更不应当把“法”作为商标任意贴在各种名称上，这样做其后果有可能是“泛法律主义”，使法律无处不在、无孔不入，而相反地这个社会可能到变成真的没有法律了，我主张，文化可以是多元的，我们看问题可以是多元的，然而法律却只能是统一的和普遍的。当然，从多元的方法论角度出发，突破“法与国家”相关的定势思维，站在广义的和社会的立场上思考法律，这种看法，有利于放弃法律集权主义、国家垄断的意识形态，注意到了社会中其他的秩序形式及其它社会规范对国家法的影响和作用，促使人们摆脱从专注于静态的书本上的法转向对实际的行动中的法的分析，有其研究方法中合理性和可取性的一面。然而，这种看法作为一种纯学术的探讨和理论上的争鸣是无关紧要的，如放在司法实践中，无限扩大法律的范围，必将混淆了法律与习惯、宗教、道德、民俗等其他社会规范的界限，因为它有可能带来以下几个方面的困惑：第一，法律与习惯、民俗、道德有什么区别？第二、来自于西方社会语境中的多元法的思维、存在非国家法的认识是否非常适合和有利于中国的法制建设？我们是仅仅满足了学问上的兴奋还是只有如此才能更好地解决中国的法治实际？第三，如国家法之外存在各种各样的非国家法，社会无疑被切割成无数的“法律碎片”，完整的法律被无疑肢解为各种各样的“零部件”，我们又如何来整合它们与国家法之间，“法律碎片”之间存在的冲突？第四，当一个社会存在多元法律时，人们如何进行选择？又依据何种标准进行法律选择？哪种法律将起支配作用？不同的纠纷解决将适用什么法？如何划分两种法的管辖权？第五，国家法与民间法、习惯法之间将如何进行相互的作用与互动？它们之间变化与转化的途径与结果将如何？或者说在多元的法律制度中，当事人能求助于哪种法律更能有保障？法院应持的立场是什么？他们如何理解和预料那种法律可能对他们带来更好的结果？可见，把法律放在具体实施的过程中，持法律多元主义的看法存在很多弊端，尽管国家法也有弊端，也有缺陷，也在某些方面不及一些民间习惯有效和管用,但从全局和整体上讲，从依法治国和社会发展的大趋势讲，国家法应成为我们主打的目标和主攻的方向。如何健全和完善国家法？如何尽快把我们国家推向法治轨道？如何把一个相对好的法律深入民心，送入千家万户？国家法如何更好地亲近民众，吸纳习惯？国家法如何让人们习惯起来？这些都是我们无法回避和妥协的真问题，大问题，是需要我们真心着力加以深究的。面对中国严峻的法治现状，我认为，法律多元在某些情况下有可能导致法律的虚无，无法形成人们对法律的信仰与遵守。相反在多元和分化日益突出的现代社会里，我们更加迫切需要构建一种绝对的、权威的法律思想，找到人类社会都共同需要的“同一杆称”、“同一个标准”，这是保持国家法制统一、增加法律预期和降低处于多元文化之下人们交易风险的必然要求。为实现这一要求，为了中国法治秩序的生成，建构一套以国家法律制度为核心的法治模式，淡化习惯法的说法是非常重要的。“什么是您的贡献？”这是多么神圣而又沉重的话题。这个时代，我们应该为有苏力这样的学者而骄傲，为我们能有点滴的贡献而欣慰。无论我们有无贡献或有多大的贡献“种瓜总可以得瓜，种豆总可以得豆，但不下种必不会有收获，收获不必在我，而耕种应该是我们的责任”[55]

*田成有，男，1965年生，云南大学法学院教授，硕导。云南省跨世纪学术带头人。

[1]现我看到的有限文章有：强世功《暗夜的穿行者----对法律及其本土资源的解读》载《学术思想评论》辽宁大学出版社，第3卷；劳东燕：《也谈本土资源与法律多元——对本土资源论的一些思考》，载《华东政法学院学报》，2000年第3期；杨昂：《对一个“坐而论道”者的质疑——也驳法治的本土资源说》载《法学评论》2000年第2期；徐忠明：《解读本土资源与中国法治建设——苏力<法治及其本土资源>读后》，载《中外法学》2000年第2期；马作武：《中国古代“法治”质论——兼驳法治的本土资源说》，载《法学评论》1999年第1期；陈绪刚：《“本土资源”问题与反普适论》载《北大研究生学刊》

[2]据我看，苏力先生属于高产、高质量的作家，基本上每月能在有影响的法学刊物上看到他的大作，且都能上人大报刊复印资料转载，这与那些“混”到一个职称和头衔的假学者相比，这是很值得人学习和佩服的。

[3]苏力著《法治及其本土资源》中国政法大学出版社，1996年版。

[4]苏力：《关于“本土资源”的几点说明》，载于《北大研究生学刊》，1997年第3期。其实苏力先生早已表明“本土资源”这一概念并不是一个必须固守的“核心概念”，它“不具有什么特别的、重大的、内在的，固有的、不可分割的、恒定的、本质的或其他任何能想象出来的形容词的联系”。而只是当初为了表述方便而使用的语词

[5]因为贡献一词，已被我们革命化、政治化而用滥了，在有些情况下已多少带些贬义和言不由衷的意味。[6]哈耶克《自由秩序原理》（上），三联书店，1997年版第68页

[7]哈耶克《自由秩序原理》（上），三联书店，1997年版第64页

[8]参见苏力：《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》载《法治及其本土资源》，中政大学出版社，1996年10月版。

[9]参见苏力《现代化视野中的中国法治》载《阅读秩序》山东教育出版社，99年版第174页

[10]参见苏力《阅读中国市场经济中的秩序》载《阅读秩序》山东教育出版社，99年版第12页

[11]参见苏力《现代化视野中的中国法治》载《阅读秩序》山东教育出版社，99年版第176

12]参见苏力《现代化视野中的中国法治》载《阅读秩序》山东教育出版社，99年版第169页

[13]参见苏力《阅读中国市场经济中的秩序》载《阅读秩序》山东教育出版社，99年版第10页

[14]参见苏力《阅读中国市场经济中的秩序》载《阅读秩序》山东教育出版社，99年版第11页

[15]苏力先生“有限理性”的观点表明二点：一、理性是有限的，有有限的作用，而不是全能的；二、理性的有限性说明了经验实证主义具有一定的适用空间，其实同时肯定了这两种研究径路的价值。

[16]参见苏力《礼失而求诸野》载《阅读秩序》山东教育出版社，99年版第113页

[17]参见苏力《法学的借鉴与发展》载《阅读秩序》山东教育出版社，99年版第64页

[18]参见苏力《法治三题》载《阅读秩序》山东教育出版社，99年版第31页

[19]苏力著《阅读秩序》山东教育出版社，99年版第002页

[20]参见苏力《礼失而求诸野》载《阅读秩序》山东教育出版社，99年版第112页

[21]参见苏力《法治三题》载《阅读秩序》山东教育出版社，99年版第28页

[22]参见苏力：《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》载《法治及其本土资源》，中政大学出版社，1996年10月版。

[23]参见王铭铭《文化格局与人的表述》天津人民出版社，1997年版，第125页

[24]参见赵汀阳《我们和你们》载《现代性与中国》广东教育出版社，2000版。

[25]苏力《后现代思潮与中国法学和法制》载《法治及其本土资源》中国政法大学出版社96年版第289页

[25]参见苏力：《制度是如何形成的》，中山大学出版社，1999年9月版第75页

[26]参见苏力《罪犯、犯罪嫌疑人和政治正确》载《阅读秩序》山东教育出版社，99年版第23页

[27]参见苏力《阅读秩序》山东教育出版社，99年版第142页

[26]参见苏力《法治三题》载《阅读秩序》山东教育出版社，99年版第27页

[27]参见苏力《法治三题》载《阅读秩序》山东教育出版社，99年版第29页

[28]参见苏力《法治三题》载《阅读秩序》山东教育出版社，99年版第30页

[29]苏力《变法，法治及其本土资源》载《法治及其本土资源》中国政法大学出版社，1996年版第19页

[30]苏力《法律如何被信仰》载《制度是如何形成的》，中山大学出版社，1999年9月版第247页

[31]苏力《现代化视野中的中国法治》载《阅读秩序》，山东教育出版社，1999年版第191页

[32]苏力《反思法学的特点》载《制度是如何形成的》，中山大学出版社，1999年9月版第157页

[33]苏力《反思法学的特点》载《制度是如何形成的》，中山大学出版社，1999年9月版第159页

[34]苏力《现代化视野中的中国法治》载《阅读秩序》，山东教育出版社，1999年第181页

[35]苏力《反思法学的特点》载《制度是如何形成的》，中山大学出版社，1999年9月版第157页

[36]苏力《反思法学的特点》载《制度是如何形成的》，中山大学出版社，1999年9月版第160页

[37]苏力《变法，法治及其本土资源》载《法治及其本土资源》中国政法大学出版社，1996年版第17页

[38]苏力《法律规避与法律多元》载《法治及其本土资源》中国政法大学出版社，1996年版第52页

[39]苏力《再论法律规避》载《法治及其本土资源》中国政法大学出版社，1996年版第70页

[40]苏力《法律规避与法律多元》载《法治及其本土资源》中国政法大学出版社，1996年版第55页

[41]苏力《变法，法治及其本土资源》载《法治及其本土资源》中国政法大学出版社，1996年版第21页

[42]苏力《秋菊的困惑与山杠爷的悲剧》载《法治及其本土资源》中国政法大学出版社，1996年版第36页

[43]苏力《再论法律规避》载《法治及其本土资源》中国政法大学出版社，1996年版第62页

[44]苏力《再论法律规避》载《法治及其本土资源》中国政法大学出版社，1996年版第64页

[45]比如，马作武教授在他的《中国古代法治质论》中，指责苏力先生仅从法律的统治来理解法治是一种“黑色幽默”，本土资源是个含义模糊、界说游移的概念，是老掉牙的观点裹上了一层华丽摩登的包装，他比那些孜孜不倦埋头于故纸堆里寻觅法治踪影的学者高名不少，从我们自身的历史中去寻找本土土资源的企图无异于缘木求鱼，他乐道的那些资源不具有利用的价值，苏力的根据十分庸俗而充满农民意识，喝过多年洋墨水的作者抱持的价值取向竟如此粗俗，实在难以置信，他发现的这类本土资源原来是些有害物资，一旦在现代法治建设中加以利用，将有百害而无一利，他将法治与人类理性和社会正义割裂开来，仿佛法治是可以任意拿捏摆弄的橡皮泥。苏力先生对所谓民间法的认同、对法律普适性的否认以及所谓法律规避、法律多元等理论，将会为一切藐视国家法律、不依法办事办案者提供借口。杨昂在他的《对一个“坐而论道”者的质疑》一文中，把苏力定位为一个坐而论道者，是先入为主的观察方法，只挑选对自己有利的理论，是一种贵族话的研究，所谓本土资源只不过是苏力发明的新名词，实质仍不过是“旧瓶装新酒”，他的思想是以价值相对主义为先导，以“一道观之，物无贵贱”为包装，以“民间叙事立场”为招牌，苏力应当注意到自己的理论探讨对现实法治建设的实际作用力的方向，而不是坐而论道，一味玄谈。他研究并发表的许多结论性的观点总是令人匪夷所思。这种颇为罕见的异化现象，往往是由于在国外受到某种刺激所致。徐爱国评论苏力是“苏力开着一辆新式推土机，推土机后面拖着一辆卡迪拉克轿车，车里放着泥土和茅草，他用推土机撤除一栋尚未建成的砖瓦房，在原地上建一个茅草屋，其中，推土机是批判法学，卡迪拉克是经济分析法学，砖瓦房是我们现有的以制定法为主的法律体系，茅草屋是小国寡民下的习惯惯例。[46]参见郑永流《自然法，一个绝代佳人？》载《法哲学与法社会学论丛（二）》中国政法大学出版社，1999年版

[47]参见张旭东《知识分子与民族理想》载〈〈读书〉〉2000年第10期

[48][49]托克维尔《论美国的民主》下卷，商务印书馆1988年第537、539页

[50]丹尼尔。贝尔《资本主义文化矛盾》三联书店，1989第197页

[51]卢梭《社会契约论》商务印书馆，1980年版第48页

[52]胡适《三论问题与主义》《胡适文存》第2集

[53]参见杰罗姆。B。格里德《胡适与中国的文艺复兴》江苏人民出版社，1989年版第362页

[55]《胡适来往书信集》中册，296-297页

法学论文研究方法范文第3篇

关键词：宪法学，研究方法，中国宪法问题，实践

近期以来，关于宪法学研究方法的探讨成了宪法学者关注的焦点之一，[i]宪法学者对研究方法的反思是学科成长的体现，研究方法的成熟是一门学科成熟的标志，反之，研究方法的滞后也会对学科发展产生负面影响。因此，宪法学者对研究方法的反思是有意义的，但是目前中国宪法学界的研究方法还远远没有真正成熟。基于此，本文在对中国宪法学研究方法简单回顾的基础上，探讨确立中国宪法学研究方法所要关注的几个问题，主张以中国宪法问题为中心的方法论模式。以期对宪法学界同仁的研究有些微助益。[ii]

一、中国宪法学研究方法的回顾

（一）第一代宪法学教材对研究方法的探讨[iii]

1982年宪法的修改通过迎来了宪法学研究的春天，一些宪法学教材和普法性质的宪法读物相继出现，[iv]1985年10月份在贵阳召开了中国法学会宪法学研究会成立大会，标志着宪法学人开始有一个正式对话和交流的平台。当时宪法学研究会的学者在自己编写的教材、专著或者论文中所提及的宪法学研究方法主要有如下几种：1、阶级分析方法；[v]2、历史分析方法；3、比较分析方法；[vi]4、系统分析方法；5、理论联系实际方法。[vii]

从学者们的论述中可以看出，其方法的自觉意识开始萌芽，不同的教材都提及了研究方法，也在一定程度上贯穿了研究方法，这在当时的历史条件下是难能可贵的。但是正如学者们自己所言，其所论研究方法也有一定的历史局限性。主要是当时的宪法学研究方法带有浓厚的政治色彩；宪法学研究方法还没有与法理学及一般部门法有根本区别；方法与教材内容联系不大，相互脱节，方法与内容是两张皮；对宪法进行注释成为教材的主要内容等。

（二）第二代教材及论文对宪法学研究方法的探讨[viii]

如果说第一代宪法学者开启了宪法学研究方法的伟大航程，第二代宪法学人则开辟了不同的航线，其所倡导的研究方法开始呈现多元化趋势，方法论自觉性也大大增强。[ix]宪法学人所运用的方法举其要，有以下几种：

1、用法权分析方法重构宪法学体系。[x]2、经济分析方法。包括的经济分析和经济宪法学。[xi]3、规范宪法学的方法。[xii]4、宪法哲学的方法。[xiii]5、宪法解释学的方法，文本分析方法。[xiv]6、宪法社会学方法。[xv]7、宪法学的实证研究方法。[xvi]8、宪法学研究的逻辑分析方法、价值分析方法、语义分析方法等。[xvii]

方法的多元与流派化是学科成熟的标志之一，也是宪法学研究开始进步的体现。宪法学研究与其他学科一样，忌讳的是只有一种声音、一种方法、一种立场。

但是在“繁荣”的背后也有少许值得反思的地方，本文认为宪法学者在确立宪法学研究方法时至少要考虑如下因素：什么是研究方法？何为宪法学研究方法？确立当代中国宪法学研究方法要注意那些问题等？以下分述之。

二，什么是研究方法

所谓研究方法是指在探讨问题或社会现象时所持的立场基础和方式方法手段的总和。方法是有层次的，一般而言，方法有方法论和普通方法、具体方法之分。[xviii]方法论基础是本，普通方法和具体方法是末。方法论基础决定普通方法和具体方法的运用，而普通方法和具体方法又为一定的方法论立场服务。学者在论及方法时要意识到自己是在那一个层次上探讨方法的，否则讨论就会失去共同的话语平台。

本文认为法学研究方法有以下几个层次：

（1）方法论：哲学基础、逻辑、范式、价值、客观性；

（2）普通方法：历史分析、比较研究、规范分析、阶级（本质）分析、理论联系实际、系统分析法等；

（3）具体方法：方法手段如：问卷、访问法、观察法、计算机技术、统计分析、利益衡量、价值补充、漏洞补充、文献研究等具体方法

宪法学是法学学科分支之一，宪法学研究方法要遵循法学研究方法的共性，上述法学研究方法的分类在一般意义上也适用于宪法学研究方法的分类。宪法学包括理论宪法学和实用宪法学，前者主要运用方法论进行研究，[xix]后者主要用普通方法和具体方法进行研究，方法论基础决定了具体方法的运用。一般而言，宪法学的方法论基础与政治哲学、逻辑、价值取向连在一起。作为普通方法的传统注释宪法学方法不太注重宪法的政治哲学基础，其实宪法学研究要建立在一定的政治哲学基础上，即你的立场是什么？一定的政治哲学观念、立场又指导对宪法本质、基本价值、范畴等的看法。因此，规范分析等具体方法离不开一定的方法论指导。另一方面，“社会科学”宪法学方法不太注重规范分析等普通方法的运用，而过多关注政治哲学的“立场”问题，而规范分析又是宪法学研究之特色的体现，这样离开规范分析，只注重政治哲学基础的研究方法就很容易流于意识形态的无谓争论中。因此，方法的融合才是宪法学研究的方法之道，从这个意义上说，任何一种方法都是“偏见”。

三、什么是宪法学研究方法

宪法学研究方法是指对宪法现象进行研究的方式方法总和。宪法学研究方法有一般研究方法的共性，更有宪法学学科特性，其特性是由宪法现象不同于其他社会现象，宪法学所要面对的问题不同于其他学科所要面对的问题决定的，宪法学研究方法的特性主要体现在与其他学科研究方法的比较上，在比较中体现其方法特性。

（一）法学研究方法与宪法学研究方法

法学研究方法主要从法的一般规律出发来研究法这一社会现象，其研究对象主要是围绕法的产生、运行、变更、存废等而展开，宪法是法的一种，也有一般法的特性，但宪法是高级法，其特性也决定了宪法学研究方法与一般法的研究方法有区别。因此，把法特别是法理学的研究方法移植到宪法学中是不可取，因为这种做法只是看到宪法的法的维度，而没有看到宪法“宪”的维度，而“宪”的维度决定了宪法学研究方法的特性所在。

宪法学研究方法是以宪法现象作为研究对象的，研究对象不同决定了方法具体运用的不同方式，宪法学研究方法的特性在于其研究对象的特殊性，有学者总结宪法现象主要有以下四大要素：1、宪法规范；2、宪法意识；3、宪法制度；4、宪法关系。[xx]这种总结

当然非常有道理，但是本文想从另外一个角度来认识宪法学的研究对象，上述四大要素其本质是围绕个人自由、社会权利和国家权力“三位一体”而展开的，宪法就是在上述三者之间划定界限，达到“定分止争”之目的。法的一般研究方法只有用来分析如何控制、规范、保障国家权力，确保个人自由和社会秩序时，这时法的一般研究方法运用到宪法学中才有意义，如果法理学的研究方法没有用来研究宪法现象及其本质规律，只是简单的“嫁接”，则对宪法学研究的意义就不大，而这个“转化”要多年的功力，特别要在对宪法现象有深刻的认识基础上才可能完成，否则一般的法理学研究方法对于解释宪法现象是没有说服力的。

（二）宪法学研究方法与政治学研究方法

政治学与宪法学是联系最为密切的学科，中国传统上，这两个学科没有明显的界限，研究方法也没有分野，[xxi]近些年，学术界又出现一个新的趋向，有学者认为一个学科的成熟是它与相关学科越来越远，因此，宪法学研究要远离政治学。这种说法有一定的道理，但是也有偏颇之处，因为事实上学科成熟的标志是一个学科与相关学科既远又近，说远，是指一个学科形成了自己独特的研究范式和相对独立的学科话语系统，说近，是指一个学科会吸收相关学科的营养，不断完善自己，在交叉中获得发展。宪法学与政治学等学科的关系不是平行线，他们之间有“交集”。

我们认为宪法学研究要直面政治问题，[xxii]宪法与政治有着天然的联系，离开政治问题就没有宪法存在的价值，关键是宪法学者主动或者被动对待政治问题的态度，如果像“”时期中国情景那样，学者对政治声音只能附和，而不能有自己独立的立场，这才是问题的本质。这种宪法学术完全依附于政治的研究方法是我们所要反对的。今天宪法学的部分学者又走向了另外一个极端，以为宪法学研究方法成熟的标志之一是宪法学研究与政治、政治学的分野，我们以为宪法学研究的主要对象是宪法政治现象，宪法学研究与政治学研究共同的对象是国家，是对国家权力进行控制、规范、保障等的研究，宪法学的研究离不开政治和政治学，这是宪法的本质特点决定的，只是要以宪法学的方法和立场研究政治问题罢了，而不是说宪法学研究可以回避政治问题。

研究对象的大致相同决定了研究方法的类似，特别是政治哲学与宪法学的方法论基础有极大的一致性，因此，宪法学研究方法离不开政治学研究成果的支持。但是，宪法学和政治学研究的角度毕竟有极大的差别，因此，又要反对宪法学与政治学研究方法混同。

（三）宪法学研究方法与宪法解释方法

一般学者在论及宪法研究方法时可能会混淆二者的界限，我们认为宪法解释方法与宪法学研究方法有区别也有联系。宪法解释方法是在解释宪法时所用的方法，它的目的是解决宪法适用中的问题，属于实用宪法学的范畴。宪法解释方法其实是宪法学研究中对宪法进行解释的具体方法，这些具体方法与宪法学研究的具体方法有区别也有联系。宪法解释方法限于对宪法及相关宪法性文本进行解释，而宪法学具体方法所涉及的有宪法文本，也有其他宪法现象。当然，由于宪法解释在司宪国家是如此重要，以至于占去了宪法学研究的大部分领域，因而部分学者把宪法解释学方法等同于宪法学研究方法，这也是可以理解的。事实上，民法学者在谈及方法时，其本质是民法解释学，甚至民法解释学就等同于法学方法论。[xxiii]因此，把宪法解释学看作是宪法学研究方法的精粹，甚至等同于宪法学研究方法的全部是可以理解的，毕竟，抽象的宪法和静态的宪法只有经过解释才可以适用于具体的案件事实，而宪法适用于具体的案件是宪法的生命所在，适用具体案件的宪法解释方法也是宪法学研究方法的生命所在。

但是，宪法解释方法毕竟不等同于宪法学研究方法，宪法学研究方法除了宪法解释方法外，还有方法论、其他普通方法和具体方法，其中方法论是理论宪法学研究方法，这明显有别于作为实用宪法学方法的宪法解释方法。

四、什么是中国宪法学研究方法

中国宪法学研究方法是指对中国宪法进行研究的方式方法总和。中国宪法学研究方法当然要遵循法学及宪法学研究方法的一般规律及共通的方面，但是其研究对象毕竟是“中国”，而且是“当代中国”。因此，研究方法注定会有一些特殊。本文认为当代中国宪法学研究方法要坚持一般宪法学研究方法的共性，也要注意个性，本文不重点探讨当代中国宪法学研究的方法类型或者提出新的研究方法，只是探讨在确立当代中国宪法学研究方法时要注意的几个维度。

（一）要有问题意识，注意到宪法学研究的中国问题面向。[xxiv]研究方法其实只是说明或者研究具体问题的手段，中国宪法学所面对的是中国问题。目前宪法学界研究方法与内容、问题脱节的情况依然存在，问题意识还不够强。[xxv]学界纯粹谈方法，开了研讨会，也写作了不少研究宪法学方法的论文，但是其方法论上的自觉性还是不够，少有运用自己所主张的方法写作、针对具体问题论述的专门著作。方法与自己的学术著作及所要探讨的问题是两张皮。

“多研究些问题，少谈些主义”这句话对宪法学界而言仍然是有意义的，只有在自己的专著或者论文中使用了方法来探讨问题，方法多元的格局自然会到来，如果硬要创造一些所谓的方法来，实在是不可取的。宪法学学术流派和学术良性争鸣的局面要靠对同一问题的不同回答来形成，对一个问题可以运用一定的方法论从历史、比较、逻辑、价值、社会学、经济学、政治学等不同角度进行分析，而作出回答，不同的回答构成了不同的方法，这就是方法存在的地方和意义所在，而这种局面现今还远远没有形成。

方法要以问题为中心，问题是本，方法是末，在问题中体现方法、运用方法。笔者甚至设想，什么时候不谈方法了，在宪法学教材中也不论述方法了，[xxvi]而只是在教材论述中或者研究宪法具体问题时运用方法，这时宪法学研究才会真正成熟。

（二）要对中国宪法文本持相对“中立”的立场。在当代中国宪法学研究中，对中国宪法文本主要有两种大致相反的看法，一种研究者潜意识里认为中国宪法文本缺乏科学性、合理性、正当性基础，对宪法文本指责成分大于辩护，这种研究者本文称为宪法悲观主义者，宪法悲观主义者研究宪法主要以西方理念，特别是西方自由主义理念为理论基础，其研究方法主要是方法论意义上的，侧重对宪法的原则、价值、民主、法治等宪法理念的研究，这种研究者在宪法学研究会中人数相对较少。另外一部分学者认为宪法本身是良好的、有其正当性基础，认为建设主要是一个现行宪法的实施问题，在贯彻实施中国宪法后所达致的就是状况，这种研究者是宪法乐观主义者，宪法乐观主义者相信，只要运用宪法解释方法对宪法文本进行分析，坚持现行宪法，就能够逐步实现。

应该说，持上述两种宪法观的研究者都有一定的中国宪法问题意识，我们认为宪法学研究方法的确立既不能建立在对中国现行宪法“妖魔化”的基础上，也不能建立在对中国宪法文本无限“美化”的基础上。既要看到中国宪法文本的优点，也要看到中国宪法文本所可能存在的问题，这是研究者要保持的适度理论张力。当

然，正如斯密特所持的看法一样，宪法分为与宪律，宪法文本特别是其中的“”部分的决定权在一定意义上是一个政治决断的结果，研究者从自律的角度看，只能在现行宪法的前提下研究中国宪法问题，这是学者所要注意的面向。

当然，理论上对中国宪法文本进行各种研究都是值得提倡的，这种研究也许是从批评或者建设的角度出发，也许是从合理性论证角度出发。本文主张要对宪法文本持相对“中立”的立场，不事先预设价值判断，只是在研究具体问题时实事求是进行客观评价，这是研究者确立中国宪法研究方法时所应持的态度。

（三）在研究方法运用时处理好宪法学研究中的普世性价值与中国特性的关系，即世情与国情的关系。纠缠在宪法学研究者心中的“结”之一是宪法有没有普世性价值，如果有，则普世性价值与中国特性是什么关系？怎样理解宪法的普世性价值？如果宪法没有普世性价值，则中国宪法价值观与西方宪法价值观是一种什么样的关系？等等诸如此类的问题。这些都需要从理论上作出回答，否则会影响中国宪法学研究方法的选择使用。[xxvii]

主张宪法普世性价值者认为：宪法的普世性价值在不同国家和地区的纵向范围是没有例外的。一般而言，西方学者特别是美国部分学者主张民主、个人自由、在民、权力的相互制约、法治、违宪审查等具有普世性价值，这些普世性价值在不同的国家和地区的不同历史时期所实现的方式是不同的，即所谓的途径差异。而主张亚洲价值观的学者更愿意看到宪法价值的地区特色，不同的国家和地区的宪法经验是不可以照搬的，主张中国宪法研究者要看到中国宪法所坚持的特色道路，这是一条不同于西方宪法价值观的道路，他们更加强调宪法的中国特色。

在中国宪法学研究者的潜意识中，这种所谓西方价值与中国特色之争是客观存在的，前述对中国宪法持悲观态度的学者其研究的前提预设是中国宪法文本与宪法的普世性价值有悖，其所持的是宪法的普世性价值观。而对中国宪法文本持乐观态度的学者可能更愿意看到中国宪法文本所体现的中国特色价值观。对宪法的普世性价值和中国特色所持的理论倾向可能会影响到宪法学具体研究方法的运用，持普世性价值观的学者在对中国宪法文本解释时可能会更加倾向于“批判”，甚至不屑于所谓文本分析，这种学者的潜意识里是中国有宪法文本，但只是“名义”宪法，不是“实质”宪法。这种学者的知识背景主要是美国或者西方其他国家的宪法价值观，其研究方法的特色是更加注重对西方宪法的研究，并且相信西方宪法价值观可以在中国得到适用的。持中国特色价值观的学者不承认宪法的“名义”与“实质”之分，认为中国现行宪法既是“名义”宪法，也是“实质”宪法，他们的研究中没有区分的概念，认为也没有区分的必要。在研究方法上，更加强调中国传统的宪法学研究方法，注意中国宪法所特有的历史文化特色，侧重对现行宪法进行合理性、正当性的诠释和理解运用，认为建设法治国家，只有在坚持现行宪法基础上进行，任何偏离现行宪法的改革都是不可取的，因而反对任何急剧变革宪法的思路。

其实，人的两面性决定了宪法价值观的两面性，人之为人的普遍性决定了关乎人的基本权利和自由的宪法价值观的普世性。人在不同社会和历史状况的不同存在方式决定了人的基本权利和自由的实现与宪法保护方式的特殊性。过分强调宪法的普世性价值会使问题简单化，看不到人的社会性差异的一面。过分强调宪法的中国特色则没有充分认识到人性中的共通性的一面，没有看到保护人的基本权利和自由的宪法规制方式的一致性。因此，既要看到宪法的普世性价值，又要看到普世性价值的实现方式在不同的国家和地区的具体途径的不同。因此，我们不可以照搬西方的制度，也不可以拒斥其成熟的经验，既要看到中国的特色，也要看到中国与世界经济一体化的趋势，中国与世界他国法律趋同化趋势。[xxviii]把普世性价值与中国特殊国情相结合，既注意到宪法的普遍性原则，又看到宪法原则的具体实现途径的差异，在此基础上运用方法，否则在研究方法的取舍上就会迷失方向。

（四）正确处理“时差”问题。中国政治、经济、社会发展等诸方面与西方发达国家都不是在同一水平线上，这也是中国基本国情之一。中国宪法与西方国家的宪法也存在“时差”，这种差异主要体现在法治观念、民主实践、宪法观念、宪法原则、宪法文本、宪法的司法适用等。西方国家近代宪法所解决的问题在中国目前还没有完全解决，还是要认真考量的。由于中国问题与西方问题存在“时差”，当代中国还没有西方意义上的实践，主义的背景和前提更是应当研究的重点，即的社会基础和条件是什么？如何达致等难题。当然中国部分学者意识到了这种“时差”，他们研究的重点是近代宪法诸如控制国家权力，确保个人自由，司法权的独立性等问题。

当然也有少数学者的研究语境是把中国看作成熟的国家，把中国宪法文本无限美化，其研究的中国宪法问题主要目的是对中国宪法的合理性和正当性进行证明和论证，这样在研究方法的选择和对宪法问题的看法势必会“水土不服”。同时，在对宪法所研究的问题取舍方面，比较注重“前沿”问题，其实有些宪法问题即使在当代西方也存在重大的观点分歧，这种“前沿”问题对中国宪法研究的实践意义不大，我们主张当代中国宪法研究的重心还是宪法基础理论和主义的背景，这是确立当代中国宪法研究方法的务实态度。

在确立中国宪法学研究方法时，对当下中国宪法所处的世界革局中的“位置”是要牢记的，只有认识到“时差”，才会注意到研究问题的“语境”，才不会照搬西方宪法学话语，其实西方理论有自己的言说语境，离开具体的语境而论述宪法问题是很难对解决中国宪法问题有所帮助的。只有认识到“时差”，才会意识并且发现当代中国宪法学所面临的主要难题是什么？其研究才会有的放矢，对症下药，否则就会超越当代中国的宪法实践，其所研究的就不是“中国宪法问题”。

当然，在看到“时差”的同时，研究中国宪法时也要考虑到目前中国宪法与世界他国宪法所要共同面对的问题，即除了历时性的差异外，也有一些“接轨”的共时性问题，这也是确立研究方法时要认真考虑的，我们反对走极端的偏见。

（五）要注意到确立中国宪法学研究方法的根本难题在于实践的亏缺。宪法与法律一样，其生命不在于逻辑，而在于经验。当代中国宪法学研究方法的根本困境在于没有或者很少有违宪审查实践，中国目前为止还没有违宪审查的案件，只有少数宪法“事例”。因此，学者研究的“题材”少，年轻学者或者海外归国人员只好在研究中引用大量外国宪法案例，这种研究对于了解外国宪法的运用和理解其宪法原则、精神、价值、制度等方面当然是非常有帮助的，但是如果其研究不“发现”外国宪法与中国宪法的“对接”点所在，则实用价值也不大，毕竟宪法学研究是一门实践性极强的学科。所以我们面临的难题是论述外国宪法时引经据典，鸿篇巨制，而中国宪法教材或论文在论述中国宪法问题时则显得相对较“空”。这样，宪法学研究经过多年的发展后就到了瓶颈阶段，这是目前所谓方法困境的根本原因。一方面，我们要继续研究西方国家的宪法，但是我们不能停留于此，要从西方宪法中提炼对中国宪法发展有价值

的原则和经验。另一方面，学者在价值研究和规范研究的同时，应当用更多和更大的精力去关注中国的社会实践问题，用宪法学原理去说明、分析、阐释社会实践中所发生的各种事件，以宪法理念为指导去关怀我们这个社会共同体中的所有人和一切事，丰富的社会实践是宪法学研究的唯一源泉。

注释：

[i]比如在2004年度，中国宪法学会、中国人民大学与行政法治研究中心与浙江大学公法研究中心于杭州联合举办了“宪法学基本范畴与研究方法研讨会”。另外也有就宪法研究方法进行探讨的专业论文，部分论文在下文会提及。

[ii]中国研究宪法的学者主要有两大类，一类为以宪法学研究会为标准，参加宪法学研究会的学者在本文被当作一个群体对待。另外一部分学者也研究宪法及宪法现象，但是他们没有参加宪法学研究会，这一部分学者主要以自由主义学说或者其他学说作为自己的政治哲学基础，对宪法问题进行更加宽泛的研究。当然，对研究宪法的学者进行的这种界分是不精确的、粗线条的，宪法学研究会中的宪法学者也有以自由主义政治哲学为理论基础进行宪法学研究的，而宪法学会外的研究者包括所谓的公共知识分子，他们对自由主义政治哲学也有观点上的分野，同时也在一定程度上进行规范研究。本文所探讨的方法及其反思主要是针对参加宪法学研究会的学者而言。

[iii]这里所举主要是第一届宪法学研究会干事会及其领导机构成员所编写的教材及专著、论文的观点。

[iv]1982年到2002年宪法学教材索引参见胡锦光、韩大元主编：《中国宪法发展研究报告》（1982——2002），法律出版社2004年版，第957——959页。

[v]参见张光博主编：《宪法学》，吉林人民出版社1983年版，张光博著：《法辩》，2002年征求意见稿等。

[vi]参见吴家麟主编：《宪法学》，群众出版社1983年版，吴教授较早提出了阶级分析、历史分析、比较对照与联系实际四种方法。

[vii]参见许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社1999年版，第3—5页，许教授认为阶级分析方法是本质分析方法的一种。

[viii]本文所谓第二代宪法学人的著作主要是指第一代学者指导的博士、硕士第子们所编写的教材、专著、论文等。主要是中国人民大学、武汉大学、北京大学、中国社会科学院法学研究所等法学院宪法与行政法专业的当时在读或者后来毕业的博士和硕士。当然在中国参加宪法学研究会并且对宪法进行系统的研究者绝不仅仅限于上述高校的老师与学生，其他高校和科研机构以及国外留学回来的宪法学者也对宪法学研究方法有贡献，因此，本文的划分是粗线条的。

[ix]当然，并不是所有的第二代学者所编的宪法教材都有关于宪法研究方法的介绍，也有少数没有介绍研究方法的，比如朱福惠主编：《宪法学原理》，中信出版社2004年版。潘伟杰著：《宪法的理念与制度》，上海人民出版社2004年版等。

[x]参见童之伟：《宪法学研究方法的改造》，载《法学》1994年第9期。童之伟：《用社会权利分析方法重构宪法学体系》，《法学研究》，1994年第5期。童之伟：《法权与》，山东人民出版社2001年版等。

[xi]参见邹平学：《的经济分析》，珠海出版社1997年版。《经济分析方法对研究的导入刍议》，《法制与社会发展》1996年第1期。赵世义：《资源配置与权利保障：公民权利的经济学研究》，陕西人民出版社1998年版。赵世义：《经济宪法学基本问题》，《法学研究》2001年第4期。赵世义：《宪法学的方法论基础》，《法学评论》2002年第3期等。

[xii]参见林来梵著：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第3页以下。

[xiii]参见韩大元、林来梵、郑贤君著：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版。在该书导论部分，郑贤君教授认为自己主张宪法哲学研究方法，并且有高度的自觉。也可参见郑贤君：《宪法学及其学科体系科学性的理论依据》，载《论从》（第4卷），法律出版社2004年版等。江国华博士也对宪法哲学有浓厚的兴趣，其博士学位论文就与宪法哲学有关，参见江国华：《宪法哲学批判》，载《论从》（第4卷），法律出版社2004年版等。

[xiv]参见韩大元、林来梵、郑贤君著：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版。在该书导论部分，作者介绍了韩大元教授主张宪法解释学的研究方法，同时韩教授还对宪法文本研究有很有兴趣，写过相关论文，参见“中国网”所载韩教授及其与学生合作的论文。

[xv]参见韩大元：《试论宪法社会学的基本框架与方法》，《浙江学刊》，2005年第2期。

[xvi]参见张千帆主编：《宪法学》，法律出版社2004年版，第30—35页。

[xvii]莫纪宏教授所编教材提出了历史、逻辑、实证、价值、比较、哲学研究方法。参见莫纪宏主编：《宪法学》，社会科学文献出版社2004年版，莫纪宏著：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版等。

[xviii]有学者认为方法有基本方法与具体方法之分，参见韩大元、林来梵、郑贤君著：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版，第30页。也有学者认为方法有根本方法、普通方法、具体方法之分，参见林来梵著：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版。本文认为方法有方法论与普通方法、具体方法之分，宪法学者一般谈及的方法事实上都是具体方法，而很少从方法论角度谈及方法，方法论关涉到宪法的政治哲学或者其他理论基础，他决定学者的“立场”。有关方法论的书籍主要是政治哲学或者法理学、法解释学方面的，本文不一一提及。

[xix]一般而言，政治哲学是宪法学研究的方法论基础，当今宪法学研究的方法论基础主要有自由主义、民主主义、社会主义三种政治哲学基础，其中自由主义又因具体观点不同可分为形形的各种派别，除了上述三大派别外，其他如功利主义、社群主义、文化多元主义、女权主义等也是政治哲学的派别分支。参见[加]威尔·金里卡著：《当代政治哲学》，刘莘译，上海三联书店2004年版。

[xx]参见林来梵著：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第1页。

[xxi]最先的政治学研究会和宪法学研究会没有分开，宪法学研究从属于政治学研究，第一界宪法学研究会成立后，宪法学研究与政治学研究开始在体制上分开。

[xxii]斯密特把宪法分为与宪律，前者主要是掌握制定宪法权力者，对一个政治实体存在的形式及属性，所作的政治决定。参见吴庚著：《宪法的解释与适用》，三民书局2004年版，第17—18页。

[xxiii

]参见[德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版。这两本书都以“法学方法论”命名，但是谈及的都是民法解释学的内容。

[xxiv]所谓注意中国问题面向的研究者主张解决当代中国所面临的问题是宪法学研究的根本，宪法学研究要注意不同的利益问题，人的利益是宪法学研究的逻辑起点，国家权力要尊重不同的利益，宪法的精神在于规范、控制、保障国家权力，以达致尊重人的利益和人权保障的最终目的，宪法学研究的核心范畴是国家权力和个人自由，用宪法来规制国家权力以达保障个人自由之目的是宪法的基本价值所在，其中违宪审查机制是制度性保障，因而是宪法学研究的最重要课题。这种研究范式被称为“利益——权力”模式。其研究特点是把研究方法融入到所探讨的问题中，不具体讨论研究方法，但是运用了研究方法。探讨相关问题的论著参见胡锦光著：《中国宪法问题研究》，新华出版社1998年版。《宪法的精神》，载王锴著：《公法论衡》（代序），人民日报出版社2004年版。胡锦光著：《尊重利益是建立和谐社会的基本前提》等。参见/include/shownews.asp？newsid=5604.

[xxv]至于宪法学要研究什么样的“问题”和“范畴”、如何获得“问题”等，不是本文的主要探讨内容。

[xxvi]国外学者除日本外很少有专门探讨宪法学研究方法的。比如德国阿列克西是方法论大师，其名著《法律论证理论》探讨了方法，但是在其《宪法权利理论》（ATheoryofConstitutionalRights）一书中也没有专门探讨方法的章节，只是其研究过程中方法自觉性很强，阅读过程中可以感受到。美国的宪法学著作也很少有探讨宪法学研究方法的。在宪法学研究比大陆发达的我国台湾地区学者也很少在自己的著作中专门探讨宪法学研究方法，参见台湾学者的宪法学论著如陈慈阳著：《宪法学》，元照出版公司2004年版，法治斌、董保城著：《宪法新论》元照出版公司2004年版，吴庚著：《宪法的解释与适用》，三民书局2004年版等。

[xxvii]主张普世性价值观的文章很多，比较有见地的文章请参阅[美]迪克·霍华德：《从美国看全球民主的发展》，载http：///gb/news/2004/09/20040918.htm#art06.[美]路易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编：《与权利》，郑戈、赵晓力、强世功译，生活·读书·新知三联书店1996年版。主张的中国特色学者认为宪法与一个国家的民族、历史、文化传统等息息相关，不可以脱离历史文化传统探讨，其观点散见于历史分析法学派学者或者主张亚洲价值观的学者所撰写的相关宪法教材、专著、论文中。

法学论文研究方法范文第4篇

〔关键词〕西方法学,理性主体性,法官主体性,个体主体性,有限理性主体性

西方文艺复兴运动是西方近代思想史的界标,它带来人性、理性和法治的精神,从此,个人不再依赖神的指引,成为具有理性的自由人,人成为私法自治的权利主体,人类思想的进化从神学阶段转入理性的主体阶段。直到20世纪80年代后现代主义思想对主体性理论进行解构,标志着另一个转折的出现。以主体性理论为向度,上述进程可以表述为“主体性理论出现之前的神学时代——主体性理论时代——后现代主义的反主体性理论时代”,当然,即使在进入第三个阶段的今天,主体性理论仍占据主流的思想意识形态。如果把主体性理论出现之前的神学时代看作是“神主体论”,则人类思想史可表述为“神主体性——理性主体性——个体主体性”,个性主体性阶段是后现代主义思想对理性的主体性理论的批判。用简明的哲学表述,这两个转换的标志分别是“上帝死了”、“人死了”。

受主体性理论的影响,法学以文艺复兴为转折点,从神学阶段转入形而上学阶段(法哲学),这一阶段以自然法学为主,以抽象的理性人为主体性,即“理性主体性”的法学,但这时的自然法学与文艺复兴前的自然法学不同。随着法学研究的科学化,19世纪中期出现了以法官发现、适用法律为研究对象的法理学,本文称之为“法官主体性”的法学。到20世纪晚期,随着后现代主义对主体性理论的批判,法学出现了以“个人主体性”为研究范式的萌芽,主要以批判法学派为主。而经济分析法学则提供了一种具有建构意义的颇具解释力的主体分析理论。

一、理性主体性的法学——以自然法学为主线

西方主体性哲学肇始于笛卡尔提出“我思故我在”这一二元论的哲学命题。此后,笛卡尔式的“我思”在哲学史上以不同形式出现,诸如洛克的“心灵白板”,莱布尼茨的“单子”,康德的“先验主体”、黑格尔的“自我意识”等等都是主体性哲学的表达方式。主体性哲学思维也直接或间接地反映在法律人格的塑造上。近代的法学把人看作是整齐划一的法律关系的主体,把人都当作自由平等的“理性主体”。洛克在“论自然状态”时这样描述理性:“理性,也就是自然法教育求助于理性的全人类,所有人都是平等的、独立的,任何人都不能侵犯别人的生命、健康、自由和财产。”正因为人是有理性的,因而是自由的。自由主义理论论证的基础就是理性。

自然法的历史源远流长,从古希腊、古罗马到中世纪,再到17、18世纪古典时代的自然法,都是以理性作为人类行为的标准。亚里士多德在论述法律统治优于人治时说,“应由法律实行其统治,这就有如说,惟独神和理性应当行使统治;让一个人来统治,这就在政治中混入了兽性的因素,因为人的欲望中就有那样的特性。热忱也往往会使拥有职权者滥用其权力,尽管他们是芸芸众生之中的最优秀者。因此,法律……可以被定义为‘不受任何感情因素影响的理性。”中世纪神法法学也离不开理性这一范畴去解释法律,但认为人的本性是没有理性的,因此不得不运用理性去设计各种可行的方法和制度,来对付堕落的人类,因此体现理性的法律是神用来对付罪恶的产物。可见,文艺复兴前的自然法学与文艺复兴后的自然法学不同,文艺复兴前的自然法学否认人具有理性,认为法的理性来源于上帝。

文艺复兴以后,理性虽走下神坛,却被启蒙哲学家抽象化,成为脱离经验世界的超验的绝对命令。康德认为,法律和道德不应当像以前的自然法哲学家所说的那样,建立在经验人性(the?empirical?mature?of?man)的基础上,而应当建立在理性命令基础上的先验的“应然”世界。黑格尔认为,一个自由的人是一个能够使其自然的情绪、非理性的欲望、纯粹的物质利益服从于理性的、精神的自我所提出的更高要求的人,理性的基本要求是尊重他人的人格和权利。

法律上的人正是按照这样一种抽象的理性标准来塑造的。法律鼓励人们的利益最大化的行动,因而契约自由是理性的。在法律责任的问题上,把自由意志作为承担责任的根据,这是因为既然人的行动是受自己自由意志支配的,他就必须为自己的行为后果负责。犯罪和侵权的行为人要为由自己的主观过错导致的损害后果负责,契约的当事人要为由自己自愿签订的契约负责。

继承罗马法传统的大陆法在17、18世纪基本上受理性主体性思想支配,但一个波澜壮阔的支流不容忽视,这就是德国的历史学派。以萨维尼为代表的历史学派并不认为法律是不能更改的理性的产物,而是复杂的经验环境的结果。他们反对把法律主体塑造成抽象的理性的主体,提出法律是植根于民族精神而自然长成的,法律的主体应当是民族,本文称之为“民族主体性”。萨维尼在《论当代立法和法理学的使命》中写道:“……有文字记载的历史初期,法律如同一个民族所特有的语言、生活方式和素质一样,就具有一种固定的性质。这些现象不是分离地存在着,而是一个民族特有的机能和习性,在本质上不可分割地联系在一起,具有我们看到的明显的属性。这些属性之所以能融为一体是由于民族的共同信念,一种民族内部所必须的同族意识所致。任何偶然或任意原因的说法都是错误的。”“法律随着民族的发展而发展,随着民族力量的加强而加强,最后也同一个民族失去它的民族性一样而消亡。”萨氏认为每个民族有不同的民族精神,因此有不同的法律原则,他反对在民族历史、民族精神得到彻底研究之前,根据自然法编纂民法典。

应该说,萨氏的“民族主体性”仍然是理性主体性的分支,其特点在于用民族理性代替一般的抽象的理性,强调了不同民族之间的差异对法律的影响。这种思想对我国法学发展亦有重要影响。邓正来先生曾撰文提出“中国法律理想图景”概念,作为对盲目追求和接受西方法律价值的批判,实际上也是一种在后现代话语包装下的民族主体性的翻版。

萨维尼之后,他的“民族主体性”理论被其弟子演化成为概念法学。萨氏认为既然法律是植根于民族精神而自然长成的,那么,对于人们、特别是法律家(尤其指法官)而言,并不存在创造法律的问题,而只存在如何发现法律的问题。到了以温德夏特为代表的概念法学那里,法律规范具有其肯定的、不变的和确定的内容,“法律是一个包罗万象、完整无缺的规则体系,每项规则便是一个一般性的命题。只需运用逻辑上的演绎法,把它适用至个别具体案件之中,便能得出正确的判决。”这种法律形式主义的极端发展,窒息了主体性的发挥,为新分析法学、社会法学所批判,即本文所称“法官主体性”所代替。

二、法官主体性的法学——以法律的不确定性为主线

同概念法学一样,分析法学也认为法律是自给自足的体系,认为法律是者的命令,恶法亦法,我们暂且称之为“者主体性”理论。后来哈特发展了分析法学,将最低限度的自然法理论引入分析法学,形成所谓新分析法学。哈特认为,法律具有空缺或开放的结构,法律规则分为第一性规则与第二性规则,法院在处理处于边缘地带的疑难案件时,必然发挥法官的主体性,进行法官造法。这种边缘的模糊地带,实质上是法律的不确定性。对于如何解决这种不确定性的问题,被许多学者划归权利法学派的德沃金教授提出另外的方案,他将法律中的规则和原则、准则相分离,规则以“全有或全无”的方式适用,而多个原则、准则可以适用于同一案件,法官对同时适用的不同原则进行权衡,从而得到案件的“唯一正确”解。这是德沃金为消除法律的不确定性所提出的法律解释理论。

在法官的主体性上,新分析法学认为,法律是确定的,因此法官的作用只限于解释法律。但这种局面很快被打破。20世纪初德国产生了自由法运动,强调审判过程中法官的直觉因素和情感因素,强调法官的自由裁定权,要求法官根据正义和衡平去发现法律。社会学法学的兴起,进一步贬抑了演绎逻辑推理在法律推理中的地位,强调“法律的生命始终不是逻辑,而是经验”(霍姆斯语)。美国的法律现实主义则把法律的不确定性强调到新的高度。卢埃林提出,法律研究的重点应当从规则的研究转向对司法人员的实际行为特别是法官的行为进行研究。他论证说,法律规则并不是美国法官判决的基础,因为司法判决是由情绪、直觉的预感、偏见、脾气以及其他非理性因素决定的。

法官主体性法学主要反映了普通法的特点和规律。这与普通法的预设前提是有关的,即法官是理性的代表,这个预设被认为是普通法的精神。1612年11月10日,英格兰大法官爱德华·柯克与詹姆士一世国王就国王收回部分案件的审判权一事发生争执,国王说:“朕以为法律以理性为本,朕和其他人与法官一样有理性。”柯克回答:“上帝恩赐陛下以丰富的知识和非凡的天资,但微臣认为陛下对英王国的法律并不熟悉,而这些涉及臣民的生命、继承权、财产等的案件并不是按天赋理性(natural?reason)来决断的,而是按人为理性(theartificial?reason)和法律判决的。法律是一门艺术,它需经长期的学习和实践才能掌握,在未达到这一水平前,任何人都不能从事案件的审判工作。”这里的人为理性,显然与自然法中整齐划一的抽象的理性概念是不一样的,而是法官在长期的司法实践中养成的理性直感。这正是本文将“法官主体性”独立于理性主体性的依据之一。三、个体主体性的法学——以后现代主义思想为主线

后现代主义是一种批判启蒙、批判现代性的哲学思想。它认为启蒙以来的近代西方哲学是建立在一些虚构的概念之上的,诸如主体、自我意识、理性、真理等等。后现代思想家从各个方面攻击了启蒙运动发明的“理性主体”。在结构主义看来,没有先于环境存在的主体,主体是被各种关系和结构建构出来的,孤独的个体其实并不存在,人就是某种结构或者关系所编织的一个巨大的网状物中的一个小小的网节,人永远都是被决定的,自由意志的主体从来没有实现过。福柯继尼采提出“上帝死了”之后,又提出了“人之死”的说法。可以说,近代主体性哲学中笛卡尔的“我思”式的主体以及个体的在先性地位在后现代主义话语中遭到了毁灭性的打击。

反主体性思想在具体的法学研究上也有很多反映。批判法学学者邓肯·肯尼迪分析了古典私法的结构,并指出个人主义是古典私法的意识形态基础。肯尼迪认为私法并不是只能从个人主义的角度来认识的,而且从“利他主义”的角度也解释得通。例如侵权行为法要求行为人对他人造成的损害给予赔偿,契约法也要求对不履行契约给相对人造成的损害进行赔偿,这些都可以理解为对当事人课以利他主义的义务。所以,一切制度都可以从个人主义和利他主义两个视角加以说明,个人主义并不是唯一正确的认识论。美国有学者利用结构主义的方法研究了纽约法院关于产品生产者对无合同关系的第三人的产品责任的判决,研究表明:纽约法院最早把生产者对第三人的责任建立在产品的内在质量问题上,认为生产者对无合同关系的第三人的责任是由于产品的危险性导致的。这反映了一种“主体与环境”二元分立的思维方式。法院后来的判决了先前的理论,认为生产者对无合同关系的第三人的责任基础是生产者对有可能给他人带来的危害是具有可预见性的。从而把责任的立论根据从“主体—客体”转换为“主体—他人”。这些都可以被视为一种反主体性的后现代法学思维模式。

后现代主义着重于消解,而不注重建构。但理性主体性被消解后,处于后现代话语下的哲学家不自觉地为法律活动设定了一种新的主体性理论,即“个体主体性”,认为法律不是由抽象的理性主宰,也不是由司法精英主宰,而是通过参与其中的所有个体间的对话、商谈、沟通而形成的决定或共识。

哈贝马斯创立了人们交往行为中的“对话理论”,成为继分析法学派的逻辑方法、新修辞学派(以佩雷尔曼为代表)的说服方法之后的第三种基本的法学方法。这种对话理论认为,对话是人类行动、特别是思想沟通的基本的、重要的方式,不仅在精英文化中如此,在大众文化中也如此。在文化多元、价值多元的现实社会中,特别需要一套具有价值性的对话沟通机制。但对话机制无法实现传统意义上的统一理性,只能实现有限度的理性的统一:理性的统一性只是在对话和交涉的过程中的一种偶然的理解和暂时的合意,也只有在此中情形下,理性的统一性才有可能,因此,它是一个永恒的命题,是一张未给人们提供终点站的长途车票。这种有限的统一理性是哈贝马斯不愿意把自己混同于后现代主义思想的原因。

费希是直接提出“个体主体性”的法学家。他激烈批判自由主义理性观,认为几百年来人们被告知理性和信仰是不同的,理性是中立和客观的,是符合社会发展规律的,而信仰则是盲目的。在二者发生冲突时,放弃你的信仰,服从理性,这是最基本的公民责任。而法律是人类理性的集中表现,因此服从理性表现为服从法律。那么,理性又是从哪里来的?自由主义的回答是,理性不是从哪里来的,而是自然规律和人类本性的体现。然而,费氏则持相反的立场:“理性总是从某一地方来的,经常是从国家的正式主张,从党派的宣言,从法律的文本中表现出来。‘自由主义并不依赖于对理性的探索,而是依赖于对理性的假设,根据这样的假设,理性与信仰之间的对立就被制造出来了。’”显然,建立在这种自由主义理性观基础上的法治是教人们、甚至迫使人们放弃自己的具体的个体生命体验和丰富多彩的人类生活,而接受齐一性的法律规则和定于一律的行为模式。这是违背主体性要求的。因此,他强调解构并放弃自由主义传统的基于假设的“理性的主体性”,而站在更为实用的立场上,强调“个体主体性”,以恢复人的本来的主体面目。

四、有限理性主体性——一种经济分析法学的图式

经济分析法学派反对自然法的理性,反对分析法学的逻辑理性,也反对对话理论中的商谈理性,在对待法律的客观性问题上,颇具有后现代主义的解构特征。波斯纳认为,哈贝马斯的对话沟通无法达到对法律的共同的客观性的理解,只有通过人们共同的生活体验、共同的文化传统、共同的生活方式、共同的价值观念和共同的思想信仰等等才有可能达成对法律的客观性理解,然而,在各不同主体间达成这种共同性,几乎是一个人们可欲而不可及的境域。但是,经济分析法学引入一种自认为是普适于人们的共同性因素,即人们对成本和效益关系的算计。他们认为,对于绝大多数法律而言,特别是对于和财产相关的法律,如侵权法、契约法等等而言,在法律中引入某种能够最大限度地造福于民众的经济学理论是可能的和必要的。也就是说,以成本和效益关系为核心的经济学方法,对于达致对法律的客观性解释是有效的。

经济学提出的“成本和效益关系的算计”在人性论上的普适性,是否会成为一种新的“理性主体性”,即“经济人理性”主体性呢?经济学上的理性人是一个整齐划一的概念从而变为人类的另一个牢笼呢?“理性人是指有一个很好定义的偏好,在面临约束条件下最大化自己的偏好。”经济学上的理性人,在一定意义上说,也是一个整齐划一的抽象的人的画像,那么是否可以说,经济分析法学表面上反对“理性主体性”,实质上又回到了“理性主体性”的窠臼呢?

确实,经济学中的理性假设,与自然法学中的理性人本无二致。这只要回顾一下启蒙时代经济学上的个人主义与法学上的个人主义的对应就可看出来,比如资源的稀缺性、排他性与物权客体的稀缺性和物权的排他性之间的对应关系。但是,经济学自19世纪80年代由古典经济学进入新古典经济学时代,引入了效用概念及边际效用的原理,使经济学上理性人假设的“画像”更为丰富,利他主义行为被解释为由助人带来的心理满足感成为主体效用收益,特别是行为经济学从认识论上提出“有限理性”,对“经济人”假说进行批判,从而实现了人性论和认识论的贯通。

经济学对“理性人假设”的批判,早期是从伦理人性论角度进行的,比如经济历史学派的瓦格纳,将经济动机二分;马歇尔也提出人的利他主义动机在家庭中的存在。20世纪以后,学者开始从认识论角度批判经济人假说。经济人对利益最大化的追求以对利益的认识为前提,因此经济人的表达中蕴含着绝对主义认识论的前提,就是说经济人这一伦理人性论问题隐含着认识论问题,通过研究认识论可解决伦理人性论问题,行为经济学则依此将伦理人性论与认识论贯通,将人性论变为一个认识论问题。美国经济学家凡勃伦最早质疑完全理性;赫伯特·西蒙根据经济决策者本身信息的不完全性,提出了“有限理性”的假定,将经济人假定从一个伦理问题转化为一个认识论问题。此后,行为经济学继续西蒙的理论路线,并将之与“经济人”假说研究的传统伦理方面结合,通过人们内心的认识偏见与扭曲批驳完全理性,通过影响人自治的因素批驳完全意志力,通过制度人批驳完全自利,对“经济人假说”进行全面的批判。因此可以说,经济分析法学还原了主体行为的复杂性,从而摆脱了包括自然法学在内的传统法学上“理性主体性”的伦理人性论方法,实现了从方法论上的认识主体性,从而不再具有形而上意义。

参考文献:

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〔2〕〔美〕艾伦·沃森,著.李静冰,姚新华,译.民法法系的演变及形成〔M〕.北京:中国政法大学出版社,1992.

〔3〕〔美〕罗斯科·庞德,著.唐前宏,廖湘文,高雪原,译.普通法的精神〔M〕.北京:法律出版社,2001.

法学论文研究方法范文第5篇

要实行法学的素质化教育，法学学位论文的写作训练是检验这种教育成功与否的最好的标志。以下笔者从法学本科教育的培养目标、法学论文写作的重要性和意义、法学论文的作用，以及如何完善我国现有的法学学位论文制度等方面入手探讨法学学位论文在法学本科教育中的作用和地位。

一、法学本科教育的培养目标

综观我国高等法学本科教育的发展历程，走过了一条从无到有、从小到大、从弱到强、从常规发展到跨越式大发展的道路。在艰辛曲折的发展历程中，法学本科教育为我国的法制建设培养了大批的法律人才，为国家的现代化建设做出了积极的贡献。但传统法学本科教育的培养模式单一，培养口径过窄，培养目标趋向“专才”，而且在人才服务方面仅仅定位于法律实务部门。当然，单一的专业性法律人才在特定的历史时期曾起过不可替代的作用，但随着21世纪世界经济全球化的冲击，这种人才培养目标已经很难适应法律全球化、技术化、信息化和法律服务市场的要求。因此，法学人才培养目标和模式的更新已迫在眉睫，单一专业性人才向通用复合型、应用性人才培养转变已成为时展的现实需要，也是许多法学界学者和教育家的共同呼声。[3]

对法学本科教育培养目标的认识，是进行法学高等教育的起点，也是开展法学学位论文写作工作的前提。众所周知，在我国现阶段的教育模式中，法学本科教育的对象主要是没有社会工作经验的青年学生，这些学生刚刚结束高中阶段的教育来到大学校园，初次接触专门化的法律知识的教育，面对这样的青年学生群体，我们该如何树立本科法学教育的培养目标呢？进一步说，我们该如何定位在新的历史时期中法学本科教育的培养目标呢？法学本科教育是法学研究生教育和法学职业继续教育的基础，法学本科毕业生也是组成未来我国立法、司法、执法以及法律服务等各个法律职业部门的基本力量。因此，对于法学本科教育阶段培养目标的定位不仅关系到法学专业的毕业生在受到四年的法学本科教育以后对实际法律问题的处理能力，而且也关系到改革目前法学本科教育中出现的一些弊端、完善法学本科教育制度的成败。从法学教育的整体方面来看，我国的法学本科教育的目标定位在满足建设社会主义法治国家和满足我国高等教育的既定方针政策的要求。进入21世纪，我国的法学教育肩负着实施“科教兴国”战略和实践“依法治国”方略的双重历史使命，这就对法学本科教育提出了更高的要求。《中华人民共和国高等教育法》第4条明确规定我国的高等教育方针是“必须贯彻国家的教育方针，为社会主义现代化建设服务，与生产劳动相结合，使受教育者成为德、智、体等方面全面发展的社会主义事业的建设者和接班人。”法学本科教育作为我国高等教育体系的一个不可分割的组成部分，必须贯彻落实我国的高等教育方针政策。“依法治国，建设社会主义法治国家”的宏观大背景以及国家既定的教育方针都要求我们的法学本科毕业生需要具备扎实的基础、全面的专业知识、良好的法律人素质等等各方面的综合素质。据此，笔者认为我国目前的法学本科教育的培养目标应该定位在培养具有综合性、高素质的专门法律人才上。

我国正处于并将长期处于社会主义初级阶段，这是在经济文化相对落后的中国建设社会主义现代化不可逾越的历史阶段。在本世纪一段相当长的时期内，我国社会的整体目标仍然是建设和完善有中国特色的社会主义市场经济。经济建设依然是我们整个工作的重心，市场经济是法治经济，那么，法学教育就要为经济建设服务，要为社会主义市场经济的发展而服务。随着学校招生规模的持续扩大，本科法学专业人数也不断增加。面对目前的发展形势，在对我国法学本科教育人才培养目标的定位上应该充分考虑我国目前的国情和法学教育的实际状况，而不能盲目照抄照搬外国的模式。在我国法学教育资源还比较缺乏的情况下，我们应当将素质教育、专业教育和职业教育等各种教育的优点有机地结合起来，培养出既掌握全面的法律理论知识，又熟练掌握法律的实践技能及操作技巧，能处理各种错综复杂的法律问题的综合性法律人才。法学本科教育要使法学专业的学生不但具有扎实的法学理论功底，了解中外法律思想家的各种法律理论，还要熟悉中外法律制度的概况，精通各种法律实用技术，更要培养学生的政治觉悟和忠于法律、刚正不阿的高尚品格。因此，法学本科教育应当把学生的思想品德教育始终放在首位，树立正确的世界观、人生观、价值观，以综合素质为基础，专业素质为重点，在此基础上培养学生的创新意识和创新能力，加强对法学本科学位论文写作的训练，使学生的创新意识和创新能力在论文写作的过程中得到落实。

二、法学本科生学位论文写作的意义

法学论文写作在法学本科教育的培养方案中是一门非常重要的课程，撰写法学论文对于检验学生法学理论知识的学习效果和利用所学的理论知识去解决实际问题这两方面都具有十分重要的意义：通过法学论文的写作，一方面可以检验学生了解、掌握基本的法律理论知识的程度；另一方面可以培养学生的法律思维，引导学生形成一定的法律实践能力，从法律人的角度看待生活中遇到的各种法律问题，并用课堂中学到的法律理论知识去分析现实的法律问题。通过对法学专业的学生进行法学论文写作的训练，能很客观地反映教学在学生掌握法律知识过程中的实际效果，这也是改进和完善法学本科教育培养方案的重要手段。

众所周知，写作是文科学生必须掌握的重要能力之一，而法学作为一门典型的文科专业，法学论文写作对于培养法科学生的写作能力是必不可少的课程。尽管很多高校都开设了包括写作在内的大学语文课程或相似的公共必修课，但法学论文作为论说文，其写作同一般的论说文有很多的不同之处，法学有自己的语言和自己独特的思维方式，也就是通常所说的“法言法语”，这就决定了法学论文的写作是比较独特的。大学生要在以往论说文的基础上实现向法学论文的转变，这种转变是否完成，就需要一个考核指标。法学论文的写作是很好且非常有效的考核方法。[4]

另外，法学论文始终是与社会现实密切联系着的，不能空对空的脱离实际。无论是理论法学方面的论文还是部门法学方面的论文，其实都应当是为实践服务的，至多在服务实践上的程度有所区别而已。作为法学本科学生，他们所学习的法律知识其实都是比较基础的，在这个阶段，学生所学到的主要是“法律是什么”，而不是一些高深层次的研究性知识。但在法学论文特别是法学本科学位论文的写作中，就要更加注重理论和实践的结合，寻找具有实际运用价值的论题，做更深层次的理论性探讨，从“法律是为什么”的角度对现实问题提出有价值的观点，提出问题，解决问题，这是法学论文写作目的。

三、法学学位论文的性质

本科学位论文是对大学本科生专业知识掌握的程度、科学研究的能力和独立工作的能力等方面的全面考查，通过学位论文的写作可以把所学的理论知识与现实生活中的实际问题紧密结合起来，检验和培养学生独立思考的能力和解决实际问题的能力。本科学位论文写作水平的高低是衡量人才培养质量的重要标准之一，因此必须重视这一重要的教学环节。首先我们应该认识到法学本科学位论文是本科学位论文的一种类型，本质上看既是学术论文，又是学位论文，所以它既具有一般学术论文的共性，又具有与一般学术论文不同的学位论文的特性。

1.法学学位论文首先是学位论文

一般说来，学位论文是高等学校和科研机构的学生在导师指导下独立完成的对所学专业知识的总结，是学生为获得学位而撰写和提交的总结性论文。学位论文是培养学生独立思考的能力和独立进行科研工作能力的一个重要环节，通过学位论文的写作可以衡量出学生在理论和实践方面的综合性素质。与一般的学术论文相比，学位论文有其自己的特点：第一，学位论文的内容具有一定的新颖性。学位论文的选题往往密切结合现实，注意学科的最新发展动向，收集本学科的前沿研究成果，往往代表了本学科当前发展方向。选题的新颖性是学位论文选题的一个基本的标准，因此其研究成果也显示了相应的新颖内容和独创的观点。比如那些补白性的选题、开拓性的选题往往会成为学位论文选题的热点，即使是提出问题性的选题，也是这一课题在社会生活中出现了新情况、新问题，提出问题本身就具有价值。[5]

第二，学位论文有较高的资料价值。学生在确定选题和撰写论文的过程中，需要广泛搜索和查阅大量的材料，开展调查研究，这对于当前选题来说是十分重要的研究资料，而且学位论文所附的参考文献也是对本选题研究资料的总结，对本选题后续的研究具有十分重要的参考价值。第三，学位论文与一般的学术论文相比，思想更成熟，论证更严密，研究成果更具有普遍性。学位论文的写作周期较长，一般的本科学位论文的写作往往需要半年的时间，更不用说硕士、博士学位论文的写作。学位论文与一般学术论文相比，质量更高，学术价值更大，因为它是学生在导师的指导下，为获得学位，经过写作前的开题论证，写作过程中的反复修改，以及答辩前的论文评审和答辩中有关专家学者的层层审查把关最后而形成的论文。这些环节保证了学位论文比一般的学术论文在撰写和评审程序上更为严格，其研究成果更具有价值。第四，学位论文不公开发表或出版。学位论文往往只收藏在学位授予单位，一般不公开发表或出版，仅供内部查阅，所以学位论文不易获取。这是因为学位论文的目的是学生为了申请学位而撰写的学术论文，作为向学位授予单位申请学位而提交的学位论文，它本身应当能够表明申请者已经达到学位授予的相关要求和标准。这样的要求和标准一般是由国家的教育法律法规进行了明确规定。学生只有撰写了学位论文，并且通过了学位论文的答辩程序，才被授予相应的学位。

2.法学学位论文其次是学术论文

学术论文的重要目的，可以概括为：一是为了科学积累；二是为了学术交流，特别是网络技术发达的时代，交流是迅速和广泛的；三是为了明确考核的标准。[6]

一定的学术研究除了最终受社会的经济基础的决定影响作用之外，还要受到上层建筑各部门的影响，而其自身又有内部发展规律。学术研究不可能凭空进行，必须根据经济基础的需要，在继承前代学术研究的遗产和优秀传统的基础上发展起来。学术研究就是在继承前人成果的基础上不断地向前发展。而“学术论文是科研成果的一种文字表述形式，是通过对某一课题进行专深而系统的研究，从而发表足以独立支撑有存在价值的观点的系统论述。学术论文必须具有学术性，具体表现为科学性、创新性、实践性和规范性”。[7]

由此可见，学术研究与学术论文是相辅相成、不可分割的。学术研究是学术论文的来源和方式，学术论文是学术研究的总结和完成，没有学术研究就没有学术论文。

具体到法学本科学位论文来说，它是法学本科学生为申请法学学位而撰写和提交的学术论文，是法学本科学生在校学习法律知识的系统性总结，也为以后从事法学学术研究或司法实践工作准备了最基本的知识基础和实践能力，是对整个四年的法学本科学习的总结。法学本科的大学生甚至可以在后续的法学研究生学习阶段中以自己的法学本科学位论文的选题为突破口继续加深和拓宽对法学专业知识的学习和掌握。本科学位论文的双重性特点使法学本科学位论文具有学术论文内在的规律，而这样的一篇学位论文也是在此基础上广泛地吸收前辈学人在法学学术研究上的思想、经验、方法，培养自己在面对法学理论问题上的认识能力和判断能力，在法律实践问题上的分析能力和解决能力。

四、完善现有法学学位论文制度

本科学位论文工作是对高等学校教学水平高低的一次综合性检验，也是对学生是否在本科学习阶段掌握了专业知识的一次综合性评估。进一步完善现有的学位论文制度，发挥学位论文在实现我国高等教育培养目标中的重要作用，是完善我国高等教育体制的客观需要。目前我国现有的法学本科学位论文制度存在着很多问题，主要为：

第一，学位论文的学术创新性不够。如上所述，学位论文需要有一定的新颖性，按照教育法的要求，本科教育应当使学生比较系统地掌握本学科、专业必需的基础理论、基本知识，掌握本专业必要的基本技能、方法和相关知识，具有从事本专业实际工作和研究工作的初步能力。但在一些法学本科学位论文中，体现出本科学生在法律的理论知识和实践技能方法上都有欠缺的地方，学位论文仅仅停留在对大量资料的堆积上。对文章中相关的论点、引用的数据都缺乏深入系统的总结、分析和研究，缺乏本科学生应有的理论深度和创新性。还有些学位论文甚至在资料的收集上都很欠缺，只是单纯对相关法条进行罗列，根本不能体现出对法学的基础理论知识和基本技能方法的掌握。

第二，学位论文选题不当。本科学位论文选题最易犯的一个错误是选题过大，而且还常常出现雷同的现象。一些法学本科学位论文的选题研究范围过于宽泛，往往选择对某一法律制度或者某一法学基本问题进行全面的研究，这不是一篇本科法学学位论文所能完成的选题。以这种选题为论文题目，显然不切实际。学生只能泛泛而谈，不得要领。

第三，整篇论文结构框架或层次之间的条理性、逻辑性和系统性不强，研究结论缺乏具体的论证过程，或者相关的数据支持。法学论文对论文的条理性、逻辑性和系统性要求比其他一般的论文要高，并且十分注重论证过程，只有建立在严密的论文基础上才能得出牢固的研究结论，这是法学论文的一个特点。如果在系统性和逻辑性方面不能连贯一致，就暴露了学生在基础理论知识与专业技能的掌握上不够扎实。第四，法学学位论文在形式上的一些问题，比如文字表达不够流畅，没有用“法言法语”阐明问题，一些专业术语的使用欠妥当，英文摘要写作能力欠佳，外文文献的翻译存在很大的问题，注释、参考文献引用不规范等。

针对以上在法学本科学位论文写作中出现的问题，需要我们采取相应的对策，完善现有的法学学位论文制度，笔者认为应着重从完善现有的学位论文制度入手，在对现有的学位论文制度进行改革的过程中显示法学学位论文的特殊性。

（一）结合法学学位论文的特点，切实加强学位论文的写作指导

学位论文的写作指导是在学校的统一安排下，由指导教师对学生的学位论文从选题、资料的搜集整理、写作一直到完成学位论文的整个过程进行指导和帮助。针对目前法学本科论文指导上的现状，本科学位论文的指导应该要着重抓好以下几个方面的环节：

第一，写作态度上的指导。要教育学生端正写作态度，严肃、认真地对待学位论文的写作，杜绝抄袭现象，培养良好的学风。

第二，选题上的指导。对法学本科学生学位论文选题上的指导，关键看所选的课题是否合适本科生的能力，不能以硕士生甚至是博士生的要求来要求本科生。本科学位论文的选题应当有一定的新颖性，具有一定的深度和广度。法学学位论文的选题还要求政治方向正确，论文的选题要突出论文所产生的社会价值，密切结合我国法制建设中的现实问题。鼓励学生从现实生活中遇到的一些案例入手选取既有理论价值又有实践意义的研究题目，通过写作学位论文，培养自己的理论联系实际的能力，为当前的法制建设服务。

第三，写作中的指导。指导教师在学生写作学位论文的过程中，要注意对学生的写作从宏观上给予指导，特别是方法论上的指导，但不是越俎代庖，事事干预。由于法学是一门逻辑性很强的学科，这个特点要求对学生在法律思维能力的运用上加强培养和辅导，指导学生理清法学论文的逻辑关系，结构层次，教会学生用法律人的观点去分析现实生活中的各种问题。

（二）发挥师生互动性，提高本科学位论文质量

我国古代就提出了“教学相长”的思想，意即师生之间相互学习，共同提高。师生互动是师生双方在毕业设计和学位论文写作完成过程中相互交流、影响的一种不断相互作用的状态。在毕业设计和学位论文写作完成过程中，学生是毕业设计和学位论文写作的主体，师生互动的实质是一个矛盾统一与协调的过程。如果教师具有科学的指导方法，具有民主的观念，把学生看作与自己具有平等地位的人，以学生指导者、顾问和朋友的身份与学生共同讨论问题，引导学生思考，使之做出正确的判断，把教师的目的转化为了学生自己的需要，即把施加的影响根植于师生情感交流之中，将会产生积极、主动、有效的互动，从而有利于培养学生的创新精神。[8]

师生互动也是法学学位论文写作的要求，一方面不能“放羊式”地对学生的论文写作放任自流，不加管束，另一方面也不能在学生写作论文的过程中处处干预，用自己的思路代替学生的思路，强制要求学生按照教师的思路进行写作，只有在法学论文写作的过程中发扬民主的作风，才能把现代的民主、法治的理念贯彻到法学学位论文中。

（三）改进传统的论文指导方法，开设法学学位论文写作课程，系统训练学生的写作能力面对近几年来法学专业学生人数的增加，教学方案却相对陈旧，缺少相关论文写作课程指导法学本科毕业生进行学位论文的写作，可把学位论文写作纳入到学科教学的相关课程中进行。专门开设学位论文写作课程，重点讲授论文的写作程序、方法、资料的收集、整理、分析，指导学生获取和掌握资料，运用所学的理论知识分析解决法律问题的方法和过程。选题立意是一篇论文成功的关键，尤其要加强对学位论文在选题立意上的指导，让学生了解开题论证的重要性，因此学位论文写作的课程要针对学生写作毕业论文的程序安排教学大纲，目标十分明确。在这方面，宁波大学法学院的教学实践很有成效。法学院在大学三年级开设了法学论文写作的专业选修课，从论文的选题立意到形成一篇法学论文的整个过程对学生进行了全面的讲授，并且结合法学院毕业论文的工作流程，重点讲授法学学位论文的写作，培养学生的科研能力和学术规范意识，为以后大学四年级学生进行学位论文的写作做好铺垫，收到了良好的效果。

（四）科学合理地安排毕业实习，把毕业实习与学位论文的写作结合起来在现有本科教育体制下，毕业实习是必不可少的一个环节。就目前本科学生毕业实习的发展趋势来看，实习方式日益多样化。总体来说，毕业实习主要有与科研项目结合的实习、集中实习、学生自主选择三种实习方式。[9]

进行毕业实习也是法学本科教育不可缺少的一个重要环节，法学本科学生进行的毕业实习主要是涉及法律事务方面的实习。除了法科学生进入到司法部门实习以外，还包括进入到其他政府、企事业单位实习，另外还包括校内准司法模拟环境，因此学生不论是接触的环境，还是接触的人、事、物都比较全面系统，另外学生作为准司法工作人员、律师、文职人员等身份就可以从各个角度来分析看待相关的人和事物，从而得出不同的结论，学习各种不同的知识和技巧。[10]

针对法律事务方面的实习特点，要求法科学生把毕业实习和论文写作结合起来，用论文写作中相关的理论知识指导毕业实习，而要对毕业实习进行认真的理论上的反思，把实习的经验进一步抽象，上升到理论的高度，并且在所撰写的法学学位论文中体现出来。

法学论文研究方法范文第6篇

认真撰写法学毕业论文并顺利通过论文答辩，是取得本科毕业证书和学士学位的必要条件。法学毕业论文的主要目的是使学生受到科学研究工作各环节的初步、综合训练，培养学生独立分析和解决问题的能力，也是对教学质量的全面检验。详言之，在教师指导下，使学生运用所学的专业知识，对法学中的理论问题和司法实践中的实际问题进行独立的分析研究，并能明确、恰当、充分地表述研究的成果，开始学习、初步掌握分析和解决某一专门学术问题的方法，锻炼撰写论文以解决某一学术问题的能力。要求学生写法学毕业论文，就是要学会科学研究的方法，掌握了方法，将来写什么都可以。

撰写法学毕业论文的要求有三个方面：

(1)从理论探讨和解决实际问题的角度确定法学毕业论文题目，论文观点明确，论据充分，层次清楚，理论联系实际，具有一定的学术价值和现实意义。

(2)法学毕业论文要能反映出学生的理论水平与业务水平和独立进行科研的能力，力求有自己的新见解，材料要充实，坚决反对大段摘抄、整篇抄袭、请人等不良现象。

(3)论文要能系统地阐明法学毕业论文题目所包括的主要问题，并力求做到概念明确、文理通顺、逻辑严谨、结论合理，符合学术规范，体现学术思想。

二、法学毕业论文题目和论证角度

首先，确定自己的法学毕业论文选题方向。如法律专业有合同法、公司法、劳动法、婚姻家庭法、国际私法等多门课程。这就要求法学专业的学生根据自己的兴趣、体会和知识背景确定了大的方向后，还要确定具体的方向。虽然法学毕业论文论述的只是某一基本问题的一点，却可以反映出作者的学术水平，分析、解决问题的方法和能力。

其次，选择具体的法学毕业论文题目。应该是本学科中带有基本性质的某个重要问题的某一重要侧面或某一当前疑难的焦点，解决了这一点，有推动全局的重要意义。大题目容易写得很肤浅，没有价值，小题目能做出大文章，容易从各个方面把它说深说透，有自己独到的见解。

三、法学毕业论文的准备工作

(一)搜集材料

所谓准备，主要就是充分占有资料，研究、参考他人的看法。材料越多越好，材料不够就写不出好文章。读的书看的论文很少，知识贫乏，是没法写论文和提出新的见解来的。

如何搜集资料?可以围绕法学毕业论文的选题方向和具体题目，去图书馆、书店，查找有关的专著、论文集、主要法学期刊以及最近几年的统编教材，也可以在网上搜索、查找法学论文。搜集材料的过程，就是调查研究、思考钻研、形成论点的过程。

(二)提炼材料，确定论证的主题和方法

在提炼材料的过程中，通常有三种情况：

一是同意别人的论点，但自已有独特的感受，可从新的角度补充新的理由，丰富别人的论点。

二是不同意别人的见解，可以展开争论，但必须注意忠实地引用原文，说明自己的理由。

三是受了别人的启发，在别人见解的基础上产生新见解，或者别人没有讲到，自已有见解，只要言之有理，也是创见。

论文的主题，是一篇文章的核心和灵魂。法学毕业论文的主题，就是作者对这个法律问题研究成果的基本观点。主题应力求做到以下五点：

一要正确，符合法理和客观规律。

二要新颖，具有理论意义和实践价值，不人云亦云。

三要直白，不要隐讳。法学毕业论文的主题越直白明确越好，要让读者一看就知道，一看就懂，不能让读者云山雾罩，看后不知道说的是什么。

四是主题要贯彻始终，在文章中不能改变，应围绕中心和基本观点去写。

五是主题要简明，理论要深厚。

论证方法是说明主题的基本方法。一般来说，法学毕业论文的基本论证方法是立论，即确立文章的基本论点，围绕这个主题，全面阐述它的正确性、必要性和适用性。有时，也适当运用驳论的方法，如针对某个问题学术界有几种不同的观点，对它们进行评析，然后提出自己的观点。从具体的论述方法来看，一般使用归纳法和演绎法。

(三)法学毕业论文提纲

拟写法学毕业论文提纲的主要好处是帮助自己从全局着眼，构建论文的基本骨架，明确层次和重点，简明具体，一目了然。论文定稿后，修正或保留的提纲就变成了目录。提纲可以帮助我们把材料组织成一个理论系统，而不是毫无层次、毫无逻辑联系地罗列和堆砌在一起。

四、法学毕业论文的初稿

(一)运用逻辑思维写学术论文，逻辑上有两种科学方法，一个是演绎，一个是归纳。所谓演绎，就是从一般到特殊(个别);所谓归纳，就是从特殊(个别)到一般。依靠逻辑思维所产生的分析能力，对他人的观点作出补充、发挥、纠正、批驳，就自然会形成自已的新观点，写出自己的法学毕业论文，就不会只是停留于抄录他人现成的观点和材料。

(二)主题突出，论点鲜明

(三)结构严谨，层次分明

(四)持之有故，言之成理

(五)文字表述清楚准确、简练流畅

五、法学毕业论文格式和规范要求

(一)法学毕业论文格式

打印使用b5纸，便于存档，装订线在左面。法学毕业论文打印一般用宋体。文章题目用3号黑体，题名应简明、具体、恰当，能概括文章的特定内容，一般不超过20个字。正文内标题末不用标点符号。

一级题序及标题用“一、二、三……”序号和小3黑体。

二级题序及标题用“(一)(二)(三)……”序号和4号黑体。

三级题序及标题用“1、2、3……”序号和小4黑体。

四级题序及标题用“(1)、(2)、(3)……”序号，不用黑体。

正文用小4号宋体。这样，文章就眉清目透，井井有条。

当然，这种分题也不是绝对的，要结合实际，该怎样分，就怎样分，但要遵循分题的规则。此外，分成几级题目也是可以变通的，例如不用“1、2、3……”，改用“一是、二是、三是”或“第一，第二，第三”、“其一，其二，其三”也是可以的，但是，无论用什么，都要层次清楚。

法学毕业论文格式为：封面;题目;摘要;关键词;目录;引言;正文;结论;注释和参考文献。

封面的作用在于使别人知道这是一篇法学本科毕业论文。

摘要是指摘录下来的要点，主要是表述本文的主要观点，一般为100—200字。摘要的写作方法，我认为包括两部分：一是用一两句话简要概括论题的意义，二是将法学毕业论文几部分内容表述为阐述论文观点的一段话。关键词是反映论文主题概念的词或词组，一般应选3—8个。

(二)法学毕业论文注释

现代学术视注释为学术规范与纪律的重要组成部分。在学术论著和文章中，注释不是装饰品，它具有重要意义：

一是引用他人成说，注示出处，既表示相关论说非作者独造，并对他人成果给予应有之尊重，又可为读者提供该领域的文献信息，以便利后来之研究。

二是反映了作者观点与其他学者观点的联系与区别，或者是对作者自己观点的进一步说明，因而，也是正文不可缺少的补充部分。三是大量的引文意味着作者的研究的确是在前人和他人的研究成果及所积累的资料基础上进行的，不是凭空捏造的。

注释要写得规范。最规范的，就是《法学研究》的注释方法：分为著作类、论文类、文集类、译作类、报纸类、古籍类、辞书类、港台著作、外文类等九个类别，并有注释例;非引用原文者，注释前加“参见”;引用资料非来自原始出处者，注明“转引自”;等等。详细的内容请看《法学研究》上的注释体例和文章的注释方法。

为提高刊物质量和文献信息计量、评价与研究的水平，促进学术成果在网络化、数字化条件下的交流与传播，教育部2000年1月颁发了《中国高等学校社会科学学报编排规范》(修订版)，其中注释主要用于以文章篇名、作者等及文内某一特定内容的解释和补充说明，注释序号用带圆括号的阿拉伯数字表示;参考文献置于文本，采用顺序编码制，在引文处按引用文献在论文中出现的先后顺序用阿拉伯数字连续编码，序号置于方括号内，并列举了其格式，详情请看《河北大学学报》(社科版)或其它中文社科学术期刊。

写法学毕业论文，上述两种注释方法，可选择一种使用，但不能交叉使用。

六、法学毕业论文的修改定稿、答辩

法学毕业论文初稿完成以后，应再三修改，审查是否符合要求。大到问题是否提得鲜明中肯，论点和论据有无说服力，结构层次是否严密合理，小至文字的修饰加工，有无废话，语言表述是否简洁准确，通顺流畅，符号使用是否恰当，等等。自己修改后，再交给指导教师进行修改，然后定稿。

为了使法学毕业论文能真实地反映学生的理论水平和科研能力，建立论文答辩制度是一种积极有效的措施。答辩是毕业论文的一个重要环节，是对毕业论文的全面检查。

法学论文研究方法范文第7篇

【关键词】法学专业 论文写作能力 培养

一、法学专业学生论文写作能力培养的必要性

论文是指讨论或研究某种问题的文章。所谓讨论是针对某一问题交换意见或进行辩论，研究则指探求事物的真相与规律。法学专业论文写作一般包括课程论文、学年论文、毕业论文等形式的写作训练，其目的在于检验学生学习基础知识的效果，培养和考察学生的观察能力和思维能力,提高学生调查研究、搜集整理资料，综合运用所学理论知识独立分析问题、解决问题的能力。法学论文写作是法学教学的重要环节。然也有学者主张取消毕业论文这一实践环节，如《中国青年报》记者周凯曾撰写的题为《本科毕业论文掺水严重能否取消》的文章就引起了高教界的大讨论。[1]笔者对此并不赞成。在法治社会发展的进程中，法律职业竞争日趋激烈，对法学专业人才也提出了更高的要求。富有创造性、能站在法学专业知识发展前沿的人才将在新世纪的竞争中取得优势。在这种形势下，负有培养高水平研究人员与专业技术人员职责的本科教育将会倍受社会关注。而论文写作能力作为专门对某一学问进行系统的哲理或理论研究的能力，对培养高素质、高层次、创造性的人才具有重要意义。

二、法学专业学生论文写作能力现状

从笔者多年担任学生论文写作指导工作及对学生、同事的走访、座谈情况来看，法学专业学生论文写作能力现状不容乐观。究其原因，主要表现为在论文选题方面失当，即选题欠新意与选题或大或小；文献的收集与整理方面，有的同学持应付心理,仅凭一两篇论文或一两本参考书就想完成论文的写作；有的同学收集了较丰富的参考资料,却不会整理利用，不懂取舍，造成材料堆砌、文不对题，甚至引用了错误的观点和理论；语言表达方面口语化现象严重，有的同学对概念界定不清，造成相关法律制度适用条件方面的混乱，甚至得出错误的结论等等，这些问题严重影响了论文的质量。而深层次的原因则是传统的“灌输式”课堂教学模式限制了法学专业学生论文写作能力的培养，因此，应当予以改革。

三、提高法学专业学生论文写作能力的建议

在课堂教学中应当综合运用多种教学方法，着力推动基于问题、基于案例的学习等多种研究性学习方法，培养学生独立思考、主动探索和发现创新的精神，使学生形成发现、分析和解决问题的能力[2]，具体而言:

（一）通过课堂教学方式改革培养学生发现与提出问题的能力

首先，教师应针对授课内容不断提出问题引发学生思考，所提问题难易要适度，问题要具有启发性，激发学生固有的好奇心，培养兴趣，增强求知欲，同时要创设融洽的课堂环境即营造民主、宽松、和谐的课堂氛围，以引发学生积极的探索与大胆的回答。其次，培养学生树立问题意识。问题是思维的起点。引导学生不断进行自我提问或者生生之间互问、互辩，由问题生成更多的新问题。第三，使学生掌握一些发现和提出问题的思考方法。从某种意义上说，掌握了方法，也就形成了能力或者说促进了能力的形成。比如提倡学生提出质疑，敢于持批判的态度，敢于提出自己的观点、看法。再如针对理论争议，应展现出教师对相关问题的看法及理论依据，与学生展开探讨，鼓励学生归纳出自己的观点。

（二）针对课堂教学中的问题锻炼学生文献的收集与整理的能力

文献是探讨学术的必要资源。教师在课堂教学中所提问题的解决还依赖于丰富与高质量的文献参考资料。论文写作过程中，学生普遍反映资料较少，大量资料的收集只能通过中国知网这一途径。对此，日常教学过程中，教师应为学生提供一些课外参考书目与文章，指导学生带着问题阅读，并坚持写读书笔记，如果有条件的话可以看一看外国法学家的论著；告知学生资料来源的渠道；指导学生掌握查找和收集论文写作相关资料的方法，如社会调查的方法的运用可以使学生获得较具体、较真实的第一手资料。

（三）针对课堂教学中问题的解决锻炼学生概念的生成与厘定的能力

在发现与提出问题并掌握了大量文献资料基础上，通过对材料分析整合并结合我国立法及司法实践，如何将解决方案以规范明确的语言加以表达？就涉及概念的生成与厘定的能力问题。授课过程中在使学生掌握基础理论知识与查找整理相关参考资料基础上应培养学生的批判思维及准确的语言表达能力、实践能力，从而锻炼学生概念的生成与厘定的能力。

（四）针对课下作业方式的改革培养学生设计研究过程和把握学术前沿的能力，具体可以从以下方面入手：

首先，重点章节课后留一些典型案例分析作业。典型案例分析作业可了解学生对知识的掌握情况，也可发现学生对知识掌握所在的问题。通过选用短小精悍、针对性强的案例，来印证有关原理或原则。主要用于考查学生掌握知识的系统性、理论与实践的结合性、法律适用的准确性。通过对作业的点评组织学生开展对疑难案例的讨论，帮助学生掌握理论的难点，消除错误认识，融会贯通所学法学知识。

第二，课程论文或专题论文。授课过程中在组织对当前法学热点、难点问题的讨论后，让学生写一篇字数在2500字左右论文，谈谈自己对此问题的看法。一般从大学二年级起，有的法学课程就开始课程论文写作的训练，为学年论文和毕业论文的顺利完成打下扎实的基础。

（五）针对考核方式的改革培养学生做出学术命题的能力

法学课程考试方式的改革方面可以提高平时课堂表现在期末成绩考核中的比重，将课程作文纳入期末总评成绩，增加期末考试学术论文比重，重点锻炼学生做出学术命题的能力。

论文写作能力的培养是一项复杂的长期工作，既需要教师在教育教学过程中予以切实的重视，也需要学生自觉地锻炼自己的相关能力。

本文是唐山学院教育科学研究项目“基于环境法学课程教学的法学专业论文写作能力培养研究”项目编号：（110155）的研究成果。

参考文献：

［1］顾东东.本科毕业论文存废争议应对机制[J].科教文汇,2008(8)

［2］向佐群.中美法学教育之比较[J].山西高等学校社会科学学报，2002（2）

作者简介：

法学论文研究方法范文第8篇

关键词：法律硕士 毕业论文 教学子系统

引言

值此国家法律硕士专业学位设立16周年、贵州大学全日制法律硕士研究生招生8年之际，回顾过去，展望未来，以期探寻一条法律硕士教育必由之路。贵州大学2003年获得法律硕士专业学位培养资格，解决了长期困扰贵州省培养法律专业高层次人才的瓶颈问题，为贵州省法学教育做出了巨大贡献。继《贵州大学法律硕士教育方法改革初探--法律硕士教育支援子系统设计》发表之后，笔者发现贵州大学法律硕士（非法学）专业研究生在毕业论文写作过程中，一直暴露出一些问题，诸如法律硕士（非法学）毕业生，2011届有2人延期答辩，2012届有4人延期答辩。有鉴于此，进一步完善教学子系统是极为必要的。

一、存在的问题及原因

1．论文选题困难。根据《贵州大学全日制法律硕士培养方案》的要求来看，学位论文选题须贯彻理论联系实际的原则，论文内容应着眼实际问题、面向法律实务、深入法学理论。重在反映学生运用所学理论与知识综合解决法律实务中的理论和实践问题的能力。同时，推荐选修课类也包含"学位论文写作专题讲座（1学分）"课程。但许多法律硕士专业的学生在毕业论文选题过程中，普遍反映比较迷茫，选的题目缺乏新颖性，有的甚至不具可写性。

究其原因，一方面是因为"学位论文写作专题讲座（1学分）"仅有18个学时，且无论教师在课堂上怎样讲授都无法契合每个人的需求，也不可能面面俱到。毕业论文的选题比内容更为重要，一个好的题目，往往决定了一篇论文的发展方向。题目没选好，纵使内容再充实，也有可能会使文章降一个档次。而这些不是仅靠课堂上的18个学时的学位论文写作专题讲座就能实现的。另一方面，法律硕士（非法学）的学生，在入学前没有法律基础，对于许多法学理论一知半解。在毕业论文选题的把握上，更是有许多困难。极有可能终日冥思苦想的题目完全不具可写性，早已被人写熟、写烂。

2.收集材料困难。确定了选题之后，就要开始布局谋篇，着手毕业论文的写作工作。但在这个阶段，收集材料的环节也是不容小觑的。论文内容不够详实，多半是因为没有切实有用的材料，以至于存在许多空话套话，导致论文言之无物。

作为法律硕士（非法学）的学生，本身对法学理论掌握的就不够深入，能够想到的材料多半是数据库中学者前辈们完成的论文，或者是书籍报刊杂志。缺乏一手材料，也不知道通过何种渠道获得材料。

3.写作过程困难。我们经常会发现，即使收集了足够多的材料，完成论文也不是一蹴而就的事情，甚至存在困难。材料引用的过多，缺乏自己的见解。哪些话语该写入论文，太多大白话，缺乏法言法语等等。造成这些问题，一方面是缺乏平日的积累，一方面也是沟通不够使然。

二、完善教学子系统

在《贵州大学法律硕士教育方法改革初探--法律硕士教育支援系统设计》一文中，笔者已经阐述过法律硕士教育支援系统分为职业规划子系统和教学子系统，也就不再赘述，在此重点探讨如何在毕业论文写作层面，完善教学子系统。

1.重视选题。一方面，法学院应增加法学类外文期刊的种类。作为法律硕士（非法学）的学生，法律根基不够牢固，在阅读一定量专著的同时，也要多多查阅法学期刊，除了中文杂志也应适当涉猎英文杂志。通过调研，笔者发现贵州大学法学院负一层阅览室法学期刊杂志，英文期刊只有2本；而日本关西大学法学类期刊，英文期刊却多达259本，这反映了师资的问题，也反映出国外院校对于学生要求的不同之处。另一方面，法律硕士（非法学）的研究生针对选题要多和自己的导师沟通。切忌盲目选题、闭门造车。可以借助贵州大学法律硕士教育支援系统适当询问导师的意见，也可请导师推荐题目，详见图1-1所示。

图1-1 贵州大学法律硕士教学子系统选题工作师生互动交流截图

2.多渠道收集材料。谈到收集材料，许多同学会想到网络，但是如何利用网络资源也存在一定技巧。我们可以借助贵州大学图书馆网站的学术资源门户版块下载相关期刊论文，也可以访问国外的法院、检察院、监狱管理局等。同时，也要针对自己的论文选题，尽可能地做调研，掌握一手资料。

3．论文写作注重方法。在论文写作的过程中，除了需要平日多写多练外，还需要注意法言法语的表达和运用。就拿引用法律条文举例来说，比如需要引用我国刑事诉讼法的第二百五十四条，正确的表达应是"2012年3月14日由第十一届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国刑事诉讼法》（2012修正）第二百五十四条"，在此，我们用的是"通过"，而不是"颁布"、""等。另外，在文章的细处也应格外注意，像参考文献的格式、脚注的格式、标点符号、全角半角的问题等等。

结语

贵州大学法律硕士教育为贵州省法学教育实现了跨越发展。但为了贵州和谐社会的实现，仍然任重而道远。毕业论文是法律硕士专业研究生的三年学习所得，在贵州大学法律硕士教育支援系统的教学子系统中占有极为重要的地位。诚如斯言，我们需要切实可行的教育方法融于实践中，秉承德才并重的思想完善贵州大学法律硕士教育教学子系统，从而不断完善法律硕士培养制度。

注释：

①余贵忠、孙爽：《贵州大学法律硕士教育方法改革初探--教育支援系统设计》，《法治知行》，人民法院出版社，第一辑。

参考文献：

[1]孙笑侠：《 中国法律硕士专业学位教育的实践与探索》，法律出版社2001年版。

[2]费振刚：《以不变应万变"-一次汇报会的会议和现在的思考》，《中华读书报》2010年10月20日第5版。

[3]余贵忠、孙爽：《贵州大学法律硕士教育方法改革初探--教育支援系统设计》，《法治知行》，人民法院出版社，第一辑。

[4]余贵忠、杨琴：《西部高等法学教育发展的若干问题研究》，《中国人民大学报刊复印资料（宪法与行政法）》2003年第3期。

[5]余贵忠：《西部法律人才培养模式优化之探讨》，《贵州警官职业学院学报》，2005年第2期第17卷。

[6]王民：《回顾与再思考:中国政法大学法律硕士教育观察》，《政法论坛》2009年第4期。

[7]陈明、余来文：《中外MBA教育的现状与发展研究》，《现代管理科学》2010年第02期。

法学论文研究方法范文第9篇

[关键词]特征因子值论文影响值期刊评价法学期刊

[分类号]G350　F270

1　引言

人文社会科学学术期刊的科学评价是学术界十分关心的问题。中文社会科学引文索引CSSCI遴选和评价期刊主要依据的是“他引影响因子”和“总被引次数”两项指标，指标权重分别为0.8和0.2，影响因子在CSSCI评价体系中占有举足轻重的地位。但是，作为一种期刊评价标准，影响因子存在着诸多缺陷，而且，由于人文社会科学的研究不同于自然科学，影响因子用于人文社会科学期刊评价也受到了很多质疑。

鉴于影响因子的缺陷，新的评价方法和指标不断涌现，如Pinski G和Narin F提出的引文加权，指标S-/ JR，PLoS(Public Library of Science ONE)推出的“articles-level metrics project”。2009年，汤森路透科技集团(Thomson Reuters)在推出的2007版JCR中增加了两个新指标：特征因子值(Eigenfactor Score，EF)和论文影响值(Article Influence Score，AI)，以增强JcR的学术评价能力。由于特征因子和论文影响值指标推出时间尚短，其能否用于中文人文社会科学期刊的评价，评价的效果如何，相关论文并不多见，而已有的研究也不够深入。为此，本文选择CSSCI法学期刊对特征因子值和论文影响值进行计算，并通过与影响因子等指标的对比，来观察它们的评价效果，以期为人文社会科学期刊评价指标的选择提供参考。

2　特征因子概述

2.1特征因子的提出

特征因子计量方法(Eigenfactor Metrics)是由以Bergstrom C T为首的三位美国教授于2007年结合PageRank算法提出来的。PageRank算法创立于1998年，是Google的创始人Page和Brin用来衡量网站价值的重要方法。这个算法主要是根据链接的数量和链接的来源来衡量网站的价值，与期刊影响力的判断具有功能上的类似性。判断期刊的影响力不仅要考虑被引数量，还应考虑被引的质量，显然来自更好期刊的引文影响力会大于来自一般期刊的引文。正因为如此，Bergstrom等人借鉴PageRank算法提出了特征因子计量方法，以引文的数量和质量综合评价期刊的影响力。

2.2特征因子计量方法原理

特征因子计量方法的基本思想是：期刊被具有较大影响的期刊引用得越多，则其影响力也就越大。假设，读者随机阅读一份期刊，然后会跟随引文去阅读另外一份期刊，接着跟随这份期刊中的引文去阅读其他期刊，一直延续阅读下去。影响力越大的期刊，读者阅读的概率越大，花费的时间也越多。读者阅读期刊的概率即为特征因子值。特征因子计算时以期刊过去5年在当年排除自引后的被引用情况为基础，用类似PageRank的迭代算法计算期刊的权重影响值。理论上质量完全相同的两个期刊A和B，A期刊载文量是B期刊的2倍，那么读者阅读A刊的概率是阅读B刊的2倍，A刊的特征因子将是B刊的2倍。

3　CSSCI法学期刊特征因子的计算

3.1数据的获取

本文选择CSSCI 2008―2009年收录的21种法学期刊数据为统计源数据，根据特征因子的计算过程计算法学期刊的特征因子值和论文影响值。2010年4月笔者对该库检索法学期刊2003―2007年数量及它们在2008年的被引数据，这些数据即为计量指标计算的源数据。由于21种法学期刊2003-2007的发文量数据CSSCI并未全部收录，因此缺少的发文量数据从CNKI进行补充，以保证数据的完整性。

3.2法学期刊特征因子及其他计量指标的计算

将从CSSCI检索到的源数据导入Excel进行处理，得到法学期刊2008年引用前5年的互引矩阵，剔除矩阵中的自引数据后，根据特征因子的计算过程计算期刊的特征因子值和论文影响值，同时计算被引数量、影响因子等指标，以对比各个指标的评价效果，具体指标结果见表1。其中，发文总量为法学期刊2003-2007年的发文量，被引数量是指21种法学期刊2003―2007年在2008年被这些法学期刊所引用的数量，5年学科影响因子是2008年被引数量除以前5年发文总量所得。

本文之所以计算5年学科影响因子，主要是基于以下考虑：①特征因子计算以前5年期刊被引数量为基础，与特征因子相比较的影响因子最好用相同年限来计算；②人文社会科学期刊周期长，被引用的峰值出现在3年或3年以上；③本文计算特征因子时的期刊互引矩阵仅限于21种法学期刊，所以计算影响因子时被引数量也仅限于法学期刊范围内，以期用来比较的各个指标来源于相同的数据范围。

对表1中各个期刊的计量指标进行排序，所得到的结果如表2所示：

表2中CSSCI法学期刊2008年各个计量指标排序存在差异性，这使得对特征因子的分析与研究更具有意义。笔者将表1中的数据导入SPSS进行指标相关性分析，分析结果如表3所示：

4　法学期刊特征因子分析

研究表明，特征因子评价符合常规的定性与定量评价方法所取得的结果。例如，《法学研究》和《中国法学》是法学界公认的最高水平的两个期刊，其多项CSSCI评价指标位列1、2名。在本文中，这两个期刊的特征因子值同样位于前两位，很好地反映了它们的影响力，可见特征因子对期刊的评价力丝毫不逊于其他公认指标。从表3看，特征因子与5年学科影响因子之间具有较高的相关性，达0.726，显示特征因子的评价结果与影响因子的评价结果之间可以产生良好的印证关系。但这并不表明特征因子的评价与影响因子的评价之间是简单的雷同关系，事实上，特征因子的独特性使之在评价人文社会科学期刊方面具有一定的优势。

4.1特征因子评价的优势

从特征因子计算过程与结果来看，特征因子用于法学期刊的评价具有明显优势。虽然本文所研究的对象仅限于法学期刊，但法学期刊是人文社会科学期刊的典型门类，因此，这一结论是可以扩展至一般的人文社会科学期刊的。这些优势包括：

・特征因子统计期刊5年的被引状况，比一般影响因子统计2年更适合人文社会学期刊的评价。人文社会科学期刊论文被引用的峰值通常出现在3年或3年以上，5年的统计年限不仅涵盖了期刊论文被引用的峰值，同时还考察了论文在发表后第5年的影响力。数据统计的时间越长，统计数据的可靠

性也越强。从这一点来看，相对于一般影响因子，特征因子更能体现人文社会科学期刊的特点，有利于对期刊做出较为客观的评价。

・特征因子从期刊被引的数量和质量两方面来评价期刊，评价的结果更能反映期刊真实的影响力。由于影响因子只是从数量的角度来评价期刊，因此在某些情况下对期刊影响力的评价未必符合实际情况。例如，在表2中，《法学》特征因子排名第3，影响因子排名第6，两者之间差异较大。其实，《法学》被引用数量仅次于《法学研究》和《中国法学》；同时，《法学》还是《法学研究》和《中国法学》引文的主要来源，《法学》对法学期刊产生了较大的影响力。事实上，法学界人士通常也认为《法学》的影响力排在《法学研究》、《中国法学》之后的第3位川。之所以《法学》影响因子仅为第6，是因为其系月刊，年发文量较大，其影响因子计算时由于分母较大而降低，这不能反映《法学》在法学界的实际影响力。可见，特征因子由于能够从期刊被引的数量和质量两方面来评价期刊，对期刊的评价更为可信与客观。

・特征因子在考量期刊的均衡影响力方面比影响因子更有优势。从表2看，《行政法学研究》影响因子排名第4，而其特征因子仅位列第19。作为一个法学专业性期刊，《行政法学研究》为什么能够获得比其他的法学综合性期刊更高的影响因子排名呢?研究过程中发现，引用《行政法学研究》最多的期刊依次是《中国法学》、《法学论坛》，其他不少期刊对它的引用仅为1或为0。《中国法学》对《行政法学研究》的引用远远超过了其他期刊。究其原因，《中国法学》2008年第2期发表了行政法学研究领域的一篇综述，这篇综述引用了《行政法学研究》2003―2007年发表的52篇论文，大大提高了《行政法学研究》的影响因子。《行政法学研究》未对其他法学期刊产生均衡的影响力，在这一点上，特征因子显然更能说明问题。

・减少因过分强调影响因子带来的期刊同质化倾向。由于影响因子在计算时以发文量为分母，以被引用数量为分子，所以一些期刊为了提高影响因子排名，人为地降低发文量；或者热衷于发表容易得到引用的热门领域的论文，而忽视那些质量虽高但却不太可能被大量引用的论文，从而导致期刊的同质化倾向。而特征因子不仅强调被引的数量，同时还强调被引的质量，这让期刊将着眼点更多地放在论文的质量上，只有高质量的论文才能被更好的期刊所引用，从而弱化期刊的同质化倾向。

・从特征因子的计算过程以及它在考量期刊均衡影响力方面的优势来看，特征因子更难造假。鉴于影响因子的计算方法，期刊可以通过盲目自引或与个别刊物合谋互相引用来达到提高影响因子的目标。但是，就特征因子的计算而言，上述造假的方法是很难奏效的。这使特征因子评价结果更为可靠。

4.2特征因子评价的缺陷

虽然特征因子存在不少评价的优势，但没有一个评价指标是完美的，特征因子在评价中国人文社会科学期刊时也存在一些缺陷，具体包括：

・特征因子评价不能彻底消除引文分析与生俱来的问题。由于特征因子的计算仍然要以引文为基础，因此，它也不可能解决引文分析中所存在的普遍问题。例如，作者引用论文有很多意图：有自引、反面引用、互惠引用、权威引用，这些意图的存在很难反映引文真实的质量。

・特征因子剔除自引具有两面性。剔除自引虽然是特征因子的优点，但同时也是它的缺点。优点在于它有效避免了期刊为提高影响因子盲目自引带来的数据虚夸，但是，这也必然抹杀了合理与正常的自引行为。从表3看，被引数量与他引数量之间高度相关，达0.990，几乎一致。可见，法学期刊的自被引率普遍维持在较低的水平，这表明自引在法学期刊评价中不是个问题。正常的期刊自引其实也是有价值的，因为它反映了期刊对自己知识的继承性及研究项目的连续性，期刊存在一定的自引是合理的。而特征因子的算法未能考虑合理的自引问题，这不能不说是它的一个缺陷。

・特征因子的计算需要以5年以上的统计数据为基础，因此会给评价新期刊或者评价数据库收录缺乏连续性的期刊带来困难。中国人文社会科学期刊学术规范是20世纪90年代后才开始，《法学研究》被引高峰也是在此之后才出现，在此之前引用期刊现象极少。CSSCI收录的期刊数据始于1998年，到现在不过十几年，被CSSCI确定为来源期刊时期刊才被收录，而CSSCI确定的来源期刊目录处于变化之中，因此期刊引文数据非但年度有限而且连续性也存在问题。统计数据时间越短，可靠性越差，只有计算多年度的特征因子，期刊的评价才是客观和真实的。

・特征因子在评价学科专业性期刊方面存在不足。如前所述，特征因子有利于考量期刊的均衡影响力，这使得它在评价学科综合性期刊时具有优势，但是，这却不利于学科专业性期刊的评价。例如，本文研究的法学期刊特征因子前三位均为法学综合性期刊，法学专业性期刊则处于倒数三位。这是因为，专业性期刊论文的研究领域相对较窄，研究者和受众都比较少，因此很难获得较高的引用率；而对于法学综合性期刊而言，其论文的专业领域比较多样，不可能为某一个专业性期刊贡献很多的引用率。事实上，在法学专业性期刊的引用率中自引占有较大的比重，特征因子计算对自引的排除就不可避免地降低了专业性期刊的排名，由此可见，特征因子在评价学科专业性期刊方面不具有优势。

5　结语

法学论文研究方法范文第10篇

关键词：法学本科；毕业论文；训练模式

中图分类号：G642.0 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2014）21-0255-02

一、法学本科毕业论文选题导向的转换

在传统的本科毕业论文写作训练中，选题偏重立法论角度，而缺少解释论角度；论证方式采用教科书式的阐发，而不是严密的推导；论证结论难有价值。不仅浪费了宝贵的时间和学习资源，而且，使得学生对法学研究乃至对法学知识留下了恶劣的感性评价。而司法实践中真正需要的法律论证能力，由于没有教师的系统指导，只能留待学生到工作中自己进行碎片式的摸索和碰壁后的自悟了。解决上述问题的方法，可能有很多种，但是，从目前国外法科学生的培养方法来看，普遍性的规律在于，法科毕业论文，甚至是学习中间的论文写作，都应该树立以司法适用为导向的培养目标，而不是树立以培养法学家为导向的培养目标。具体而言，需要改变以下三个方面的观念。

第一，法科论文的写作价值目标，从立法建议导向到司法适用导向。所谓立法建议导向，指论文的论述结论，是建议法律的立改废。由于我国法治建设的不断推进，法律体系基本完备，法律研究的主要问题已经从研究法律的立改废进入研究法律的解释适用规律，立法建议导向的论文写作，难有价值。

第二，法科论文的训练能力目标，从训练学生的理论思辨能力到训练学生的法律适用方法。从培养法律适用能力导向上看，司法适用中，找法、解释法律、事实辨认和法律说服能力等才是学生最为急缺进行系统训练的能力。

第三，法科论文的成果形式，从著书立说到案例研判。要求仅仅进行了四年法学初步训练的法学本科生，进行著书立说式的论文写作，不仅高估了学生的写作能力，更低估了法学研究的专业性和严肃性。要求学生进行案例研析式的写作，才更加符合法学本科毕业生的知识结构和培养目标。

二、法学本科毕业论文的写作步骤

本文主张的案例研析型学术论文写作训练，是大陆法系法科学生的传统做法，德国、日本、韩国的法学本科教育中，教授将具体案例交给学生，由学生根据该案例写出分析报告，报告要求学生找法准确、解释合理、论证深入、符合司法习惯，并且要考虑案件解决的其他社会影响因素。因此，论文写作不仅要求学生翻阅查找大量法律法规、学术文献，还要求学生根据本案调查法官和律师的司法心理和判决习惯。本文主张在我国法学本科毕业论文训练中，引入这种培养方式，并就该方式具体的运作流程设计如下。

第一个环节，案例材料的选取。案例材料应该尽量遵循实例原则，在教师自己从业的判例中选取适例为佳，因为这种案例，第一手材料最为丰富，不仅能够为学生提供案件的基本经过，也能为学生提供案件的各种证据和诉讼文书，有利于训练学生从最原始的材料中认定事实，发现问题，查找证据等能力。

第二个环节，论文题目的确定。案例研析型论文，并非简单的案例研析。而是要在案例中，选取案例所体现的重要争议点，在此基础上论证。所以在选取案例之后，还要选取与研判案例中的争议点，并且确定论文写作的立场（控方、辩方还是裁方），这都需要指导教师的指导与分工。另外，还要注意判断学生选题的题目的大小与难易。不宜选取太大或太难的题目。

第三个环节，法律、相关案例与学术成果的获得。这是一个广义“找法”的过程，司法实践中，如何获得能够支持自己观点的依据，包括现行法、相关判例以及权威学者的学术成果，至关重要。需要指导学生熟练运用各种工具和方法。

第四个环节，对司法习惯和案外因素的调研。影响案件判决的，绝不仅仅是法律、判例和学者论著，法官判决中的司法习惯和判决心理以及其他案外因素，都会影响法官对案件事实的识别，也会影响法官对法律解释的立场，进而影响最终判决。一篇有价值的案例研析型论文，不仅要通过文献资料法搜集法律、判例和学者论著，还要通过调研的方法搜集司法习惯和案外影响因素。并评价其影响的方式（影响事实认定还是影响法律解释，抑或影响量刑或赔偿数额的量定）程度和合理性。

第五个环节，论文写作与修改。这是最基本的环节，这个环节中，训练最基本的谋篇布局、论证方法和语言运用能力等。

三、法学本科毕业论文的训练目标和评价标准

案例研析型论文，应该遵守其特定的，符合司法实践标准的论文评价标准，主要包括以下几方面。

1.案件事实类型化准确。即对案件争议问题性质的归纳准确，能够明确属于民事案件还是刑事案件。属于民事案件的，是侵权还是违约，侵犯哪种权利；刑事案件的，属于哪个罪名范围的问题。

2.找法全面、准确。能够查找到全部现行适用的法律、法规、司法解释；能够查找到最高院以及本省级高院的相关权威判例；如果没有上述两种依据的，能够找到其他省份的判例，或者找到多名权威学者的论著。

3.解释合理：对所找到的法律、法规、司法解释，能够正确运用法的解释方法，恰当处理法律中的模糊冲突与空白，能够有理有据地选取合理的解释结论。

4.理论论证充分：理论点选取、论证充分，司法判例选取充分、准确，理论与司法判例运用恰当。

5.案件攻防点选择合理：能够从同一案件的不同立场思考，选取控辩双方可能最为关注的焦点，选取本方最有利的攻击点，并能够充分准备好对方最为薄弱的防卫点的防卫。攻防点选择，符合法官接受程度、符合司法习惯和社会接受能力。

6.论证推导，逻辑严谨：证据链条、法解释、逻辑判断过程严密，能够得出唯一的结论，不存在漏洞。

7.术语运用标准、体例规范，法言法语运用得当，论文体例符合学术标准。

8.表达流畅，不违反诉讼参与人和社会的基本情感和表达方式，可接受性强。

完成上述论文指导，不仅需要学生的努力，也对指导教师提出了较高的要求。指导教师不仅应从事法学理论研究，也要从事司法实践，才能具备选取恰当案例，熟练进行法律解释和法律适用等能力。只有指导教师熟悉司法习惯、法官心理和社会心理，论文的指导和写作才不至于闭门造车、坐而论道。

参考文献：

[1][德]卡尔・拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥，译.商务印书馆，2003.

[2]杨仁寿.法学方法论[M].北京：中国政法大学出版社，1999.

[3]张明楷.刑法分则的解释原理[M].北京：中国人民大学出版社，2011.

[4]欧锦雄.法学毕业论文写作课的教学研究[M].南宁：广西政法管理干部学院学报，2003，（3）.

[5]段书臣.法学本科学生毕业论文存在的问题与改革[J].教育教学论坛，2012，（11）.

基金项目：本文为河北经贸大学教学项目研究最终研究成果，项目名称：司法实践能力培养目标下的法学本科毕业论文训练模式研究（2013JYY05），项目主持人：王韬。