法学理论论文范文

法学理论论文范文第1篇

（一）法律的形式

成文法与不成文法的争论在作品《审判》中，人人都在追求法，然而只有“乡下人”才要求踏进法的大门，那么法到底是什么？通过主人公K与执法者的不断交涉中，认识到了法有两种：一种是通过明文记载而公众知晓的实体法，严肃、公正而神圣；另一种则是神秘的，只能通过亲身体验发现的意志法。显然，在K看来神秘的意志法相对于明文规定的实体法更加具有威慑力，而前者则无时无刻不遭受着后者的嘲弄。关于法的神秘性，卡夫卡在作品《审判》中有这样的一段情节：乡下人在长时间的黑暗环境的等待下，视力已经模糊不清。而从法的大门中源源不断的放射出熠熠夺目的光芒，然而守门人（执法者）受雇于法，一个比一个有权，残暴地驱档着要求踏进法的大门的乡下人，一副凌然不可侵犯的样子。此时，乡下人只能用世俗的眼光，将法与世俗的法庭相结合。在这样的法律体系下，普通老百姓往往是法律的牺牲品。因此，人们要服从法律就得先掌握法的“语言”。于是人们逐渐将对上帝的崇拜转为对语言的信仰。然而，当人们通过“语言”掌握越来越多的知识的同时，也学会了“质疑”，当法的规定模糊而有失公平时，就会采取无限趋近合理、公正的解释予以矫正、完善。通过作品《审判》可以看出，卡夫卡已经彻底摈弃了由少数贵族掌握并凌驾于其上的具有神秘性和随意性的意志法。在这样的法的调整下，绝大多数普通老百姓的权利和自由不但难以得到保障，而且往往容易被法的操控者所侵犯、吞噬。作品《审判》中主人公K曾经试图用这样的法来为自己辩护，希望洗脱自己的冤屈，最终被法网所吞噬，并像“狗一样”地被残杀的悲惨结局，不正是最为恰当的例证吗？正如恩格斯在评述资本主义社会的法时所指出的那样，法的神圣性在于一少部分人（资产阶级）制定下来规则，而让大部分人来遵守的不可侵犯性。卡夫卡透过作品《审判》，盼望着有一天法属于人民，有一种严肃的、神圣的、公正的法来保障人民的自由和权利，从而形成一种最接近真理的信仰，而不是传统法中的那种随意的、被控制了的精神禁锢。

（二）审判方式

罪与非罪的争论作品《审判》最直接的法学理论内涵，即是对主人公K的无罪审判（法律审判）。首先，K无缘无故地被某秘密法庭宣布逮捕，但当事人K却并不知道自己被捕的原因、罪名以及控告者是谁。其次，在当事人K打算竭力通过法律为自己辩护、洗刷自己冤屈的时候，其所见识的执法者的种种荒诞以及律师、画师、谷物商等所揭露的法庭的肮脏秘密后，终于意识到法庭的职责就是把无罪的人抓进来进行莫名其妙的审讯。然后，在法庭并无任何证据证明对K的指控的情况下而坚信其有罪，K在巨大的压力中逐渐丧失了自己无罪的坚持而开始对自己有罪的思考。最后，在一个月光皎洁的夜晚被两个黑衣人带到郊外莫名其妙的处死。K“像狗一样”地死了，但至死也没弄清自己到底犯了什么罪。正如《审判》中乡下人面对光芒熠熠的法的大门而不得踏进其中，K面对着法却是一个外行而成为被告，由于对法的荒诞不羁的东西无从知晓而逐渐变得恐惧，最终自认为有罪。对主人公K的有罪审判（道德审判），是作品《审判》的另一个层面的法律理论内涵。如前所述，主人公K至始至终都没有进入法的大门，就被狗一样处死。在被法庭宣布有罪后，K试图通过各种途径证明自己无罪，其几乎找遍了所有跟自己案子有关的部门和执法者，却没有丝毫头绪。终于意识到：人人都知道这个案子，然而没有一个人能说出他到底犯了什么罪。法律为包括他自己在内的每一个人敞开，却难有几个人能踏门而进。从K的上诉过程中可以看出，K从“国家法”的角度来说自己是无罪的，然而从“道德法”的层面来说自己则是有罪的。他认为自己生活在一个罪恶的世界里，自己作为这个世界的一个部分、一个环节，是罪恶世界的一个帮凶，虽然自己饱受其害，但自己也在有意无意的伤害他人。因此，不但自己有罪，世界上的每一个人都是有罪的。卡夫卡在他的《笔记》中写道，我们发现自己罪孽深重但与实际罪行无关。无论你是否看起来有罪或无罪，最终都将面临着审判。实际上，卡夫卡的负罪感由来已久，他认为恐惧就是罪恶的标志，而在《致父亲》中写道：“我在您面前丧失了信心，换来的是一种无穷无尽的负罪感”。在卡夫卡的观念里，负罪不是一种个别现象，而是每个人都普遍存在的。人们对日常生活中的陋习弊病视而不见、置若罔闻，这相当于社会和人性的慢性自杀。

（三）证据规则

“审判之审判”神秘法庭莫名其妙的宣布逮捕了主人公K，而法庭的执法者是异常腐败、荒诞的。那么，在K每一个动作都在试图辨明自己无罪的情形下，究竟法庭是依据什么对获得有罪的判断呢？从作品《审判》的情节描述来看，法庭对K有罪指控的证据是十分模糊的，故K的悲剧结局并不是一个偶然现象。在当时社会环境中，即便是K采取巫蛊之术而恰好对方死亡，仅凭巫蛊道具就能判K犯有杀人罪，即使是K自己也认为是自己杀死了别人。因此，证据本身并不能证明任何事实，其是否有证明力或是证明力的大小是社会文化共同接受了某种联系，而这种联系是基于社会经济发展水平和民族文化所形成的。也就是说，作品《审判》中K有罪是在那个社会中人们普遍接受的共同事实，是不需要其他任何额外的客观物质载体予以证明的。就像神父所说的那样，“不必把他所讲的都当真，只需要将其看作必然”。主人公试图从法律的角度说明自己无罪是一种毫无意义的徒劳，社会共同的“谎言”就是证明其有罪的最好证据。最终，卡夫卡通过法律之门的故事和神父的话，进一步说明在当时的情形下，只有K的死亡才能让人们相信他的无辜。

二、《审判》中适用法学理论对后世的启示

（一）法律须去神秘性

向普通百姓公布、公开如上所述，卡夫卡通过作品《审判》对传统的以少数贵族掌控的意志法进行了彻底否定。而这在以前，统治者大多不向民众公布法律而竭力保持法律的神秘性，法律的公信力在于民众因对其无知所产生的恐惧和威慑，而使之臣服。就像作品中所描述的那样，法律之门光芒熠熠，乡下人却终究难以踏门而入，像主人公那样到死都不知道自己所犯何罪却被认定为有罪。那个时候的法律，是一少部分人的未加以任何限制的意志和利益。“往往不知谁在什么时候随便说了一句话”〈5都有可能被作为普通老百姓定罪服刑的依据。因此，无论是成文法，还是判例法，法律的公信力并不在于其有多么地神秘，而在于在当时的社会经济条件以及社会文化的环境中，人们对公正的共同认识。所以，只有将所指定、施行的法律向普通老百姓公布、公开，甚至是统治阶级采取帮扶的方式让老百姓知道法律内容，才能使老百姓更好地守法。

（二）有罪推定向无罪推定的转变

在作品《审判》中，包括在作者卡夫卡看来，人都是有罪的，而这种罪并非法律意义上的罪，而更多的是道德上的罪。正如卡夫卡在他的《笔记》中描述的那样，“我们罪孽深重，但这与实际上的罪行无关……（最后的）审判是遥遥无期的，只是处于一个永恒的诉讼过程中”。主人公K无缘无故地被宣布逮捕并进行审判，又莫名其妙地以“有罪”被处决，但是在法律和证据上并没有说明K的具体罪名。事实上，法庭逮捕K并对其审判、处决的整个过程并未提出任何合理的实质证据（而卡夫卡在作品中也似乎可以将K的证据部分进行模糊化处理）的审判基础就在于有罪推定，即未经司法机关依法判决有罪，先推定被追诉人为实际犯罪人，而这也是大陆法系国家曾经广泛采取的刑法基本原则。很显然，有罪推定的惯性会使普通民众的自由和权利毫无保留的暴露在公权力机关的支配下，随时具有被侵害、吞噬的危险。通过作品《审判》中主人公的悲惨遭遇，反思小说中黑暗的司法环境，其中有罪推定原则可以说是一切司法恶果的源头，其将证明责任推给相对弱势的被追诉人，直接造成了无证据、无罪名的情形下，主人公仍然被定罪处决的悲剧。事实上，换一个角度来看待《审判》中主人公的经历，无罪推定也是作品对刑事追诉制度中的一项基本呼吁。而当前，无罪推定原则已经成为刑法的一项基本原则。

（三）证据是认定案件事实的的唯一根据

在作品《审判》中，卡夫卡有意地将主人公K定罪的证据进行模糊化处理，一方面烘托出K在无任何证据支撑对他的指控的情况下，被判决有罪的荒诞的艺术效果；另一个重要的方面，则是卡夫卡通过作品《审判》，表达他对刑事追诉制度中建立健全证据规则的期望和要求。在卡夫卡看来，一个不健全的证据规则是司法冤案、司法悲剧的制度源泉，而一个健全的证据规则是司法公正的制度保障。特别是结合其无罪推定的意识诉求，证据的重要性不言而喻。只有经充分、确实证据证明的事实才能作为定案依据。如何正确适用证据规则，一是要求侦查机关强化证据意识，以查明案件事实、惩治犯罪为目的，大胆假设、依照法定程序收集证据，正确对待口供；二是要求公诉机关根据现有的证据材料，客观指控、公正指控；三是要求审判机关全面、客观审查控辩双方的证据，排除非法证据，认定证据的证明资格及证明力大小，并基于证据证明的案件事实定案裁判。也只有这样，才能充分体现法律的公平、正义。

法学理论论文范文第2篇

刑罚的目的作为国家对犯罪分子适用刑罚所要达到的目标或效果，在刑法理论体系中占有着重要的地位，既是整个刑罚理论体系的基础，也是整个刑罚制度的精髓。我国刑法学界关于刑罚目的在总体上主要有惩罚说、改造说、预防说、双重目的说、预防和消灭犯罪说、根本目的和直接目的说等学说。从根本上讲，惩罚说是单纯报应说的体现，改造说是单纯特殊预防说，双重目的说、根本目的和直接目的说等是报应和预防结合说的不同表达;预防说、预防和消灭犯罪说都属于一般预防和特殊预防结合说。尽管一般预防和特殊预防的关系究竟应如何安排存在不同的认识，但是，从总体上讲，目前学界认可刑罚目的包括一般预防和特殊预防两个方面是不争的事实，可以讲“双重预防目的说”是现阶段我国刑罚学界的通说。③此外，对于一般预防和特殊预防的发展趋势，我国刑法学界大多数学者赞同从社会发展和历史进化的趋势来看，两个预防的关系是朝着特殊预防作用不断强化的方向发展的观点，认为“特殊预防强化，一般预防弱化，应该是一般发展趋势”已成为国内学者的共识。有学者研究了严重环境侵权行为的特殊危害性，认为环境侵权行为不仅可能侵害单纯的公私财产、公民的人身权利及相关的环境管理法规，还可能会影响到一个社区、一个地区人群的生存条件，如不采取更加有效的遏制措施，有时甚至会影响到人类的存续，因此，认为“国家在对环境犯罪科处刑罚时理应更加重视的是刑罚的一般预防作用，而不是特殊预防作用;环境刑法的立法旨趣更应重视的是对规范的维护，而不仅仅是对法益的滞后补偿。”④相应地，在实务领域，有学者对相关实际制度提出了一些建议性的改进建议。

⑤其他领域的研究者对于环境法对法学理论提出的挑战也有论述，例如，虽然我国大部分学者仍然坚守传统的观点，①否认环境是法调整人与自然关系的学说，②但是，有学者对传统法学理论中的主客体关系对象论提出质疑，认为环境法不仅像传统法律那样调整人与人的关系，还调整人与自然的关系，蔡守秋先生的“调整观”就是这种观点的代表;③再例如，对于环境法的本质属性，有学者认为环境法不同于一般的权利本位的法律，它应该是义务本位的规范;④在人和自然的关系方面，虽然很多学者坚持“人类中心主义”，对“生态中心主义”颇多质疑，⑤但是，越来越多的学者开始主张在环境法之中要改正以往的过于极端的“人类中心主义”的立场，甚至有人开始主张环境法的人与自然环境观应当是“共进的生态人类中心主义”环境观。⑥

二、对于环境法三个“超越”的分析

前述学者的论述在某种程度上都具有其合理性，但是到目前为止，还没有学者从法理学的角度对环境法学给传统法学所带来的所谓挑战做一个系统的分析。接下来，笔者将尝试着从宏观层面上将环境法对传统法学可能的挑战做一个理论梳理，如果我们将环境法对传统法学的挑战理解为是对传统观点的超越，那么相应地，环境法对于传统法学可能的挑战可以被归结为三个超越。

(一)超越人类的界限———主体之维区分主体与客体是传统法学理论思考的一个基本范式。一般认为，主体是实践活动和认识活动的承担者;客体是主体实践活动和认识活动指向的对象。近现代科学的研究范式是以笛卡尔、培根和牛顿为代表的“主、客二分法”为主要模板的，这种范式的一个重要特点是“人、物二分”方法的适用。“人、物二分”法的基本含义在于:首先，这个世界分为主体与客体;其次，人是主体，不能是客体，物是客体，不能成为主体;再次，人有内在价值和意志自由，有法律主体资格或法律主体地位，享有法律权利并承担法律义务;最后，人是第一性的，物是第二性的，人的思想、精神或意志形成物并决定物。这种范式体现在传统的法学理论中就表现在将法律关系的主体界定为在法律关系中享有权利和履行义务的个人或组织，将法律关系的客体界定为法律关系主体的权利和义务指向、影响和作用的对象。⑦将这样的观点带到环境法领域，人类理所当然地是主体，而自然因素，包括动物、植物在内的因素都统归为客体。随着环境问题越来越突出，已有的法律制度在解决环境问题时显得力不从心，其主要表现之一就是环境状况并未根本改善，人们开始反思原本的法学理论，认为需要提高环境本身的地位。欧洲绿党的兴起就是在这样的背景之下产生的，并正在影响和改变着欧洲的政局。⑧中国的学者也在开始关注诸如动物的权利，如2005年松花江重大水污染事件发生以后，学者们以自然物(鲟鳇鱼、松花江、太阳岛)的名义提讼。⑨如果说环境问题的被提上议事日程是一个历史发展的趋势的话，那么超越“狭隘”的人类中心主义的界限则是法学发展过程中的一个必经阶段。在当前，这个超越可以被视为是对我们主流法学理论的一大挑战。

(二)超越国别的界限———空间之维一般来说，法律是一国之内的，国际法在传统法学理论中不是严格意义上的法律。而环境问题绝大多数是超出一国国界的，全球二氧化碳排放的增加所带来的温室效应是任何国家都逃不开的;阻止臭氧层的稀薄也不是一个国家的事务。要解决环境问题，就必须有全球的视野。环境法作为应对环境问题的社会手段，必须要求超越传统上从一个国家的角度考虑问题的立场。一般认为，国际环境法是用来调整国际法主体在利用、保护和改善环境与资源中形成的各种国际关系的法律规范的总和。①从该定义可以看出国际环境法的全球性和跨国性。即便是各国的环境法，也离不开与国际环境法协调的问题，如果说关注一国之事是我们传统法学理论的一个基本特征的话，那么环境法的兴起对我们的挑战之一就是要超越这种国别的界限，放眼世界。有学者认为，这种超越国别性还导致了全球的环境立法具有了一种“趋同性”，每个国家的环境立法都是在国际环境法的指导下制定的。②联合国气候变化大会就是这样的一个努力———让全球面对共同的挑战，引导我们摆脱国别界限的限制。

(三)超越代际的界限———时间之维关注当下的事情是一个无可厚非的立场，传统法学理论研究的立足点以解决当代人的事情，甚至当代人眼前的事情为根本切入点与目标。虽然立法的原则之中有所谓的适当超前的要求，但是这种超前归根结底是为当前利益服务的。③环境法的发展对我们的长远意识提出了更高的要求，因为这个星球是我们世世代代的栖息之所，以后的人类是我们基因的延续，我们自己仅处在这种绵绵不断的基因延续的一个极短的时间段上，所以我们必须要考虑到后代的生存。④“可持续发展”(Sustainabledevelopment)的概念就清晰地反映了这样的精神，“既满足当代人的需求，又不对后代人满足其需求的能力构成危害的发展”。在这里，我们的目标已经不仅仅是自身了，还考虑到了后代人生存的需要。这对于传统法学理论而言，又是一个极大的挑战，代际的隔阂是我们需要超越的一个界限。

三、难以避免的尴尬———另一种视角

环境法对主流法学理论所构成的上述三个挑战是否可以被圆满解决?我们是否可以实现这三个超越?已有学者对相关问题进行过探讨。笔者认为，就目前的情形来看，“应对挑战”的难度还是非常大的。

(一)从孟子的“不忍人之心”看人类的主体意识超越主体的维度，不仅将人类自身当作是主体，还要将自然的因素当作和我们一样的主体，这需要我们对包括其他生物在内的自然环境抱有同对人类自身相当的关心。然而，人类是否真有这样的情怀?尽管亚圣孟轲很早就提出来过“不忍人之心”的观点，认为“无恻隐之心，非人也;无羞恶之心，非人也;无辞让之心，非人也;无是非之心，非人也”。但是在我们看来，这样的同情心更大程度上是局限在人类自身的范围之内的，人类的这种同情心是来自于一种所谓的“弱者情怀”的。无论从生物学的角度，还是从政治、社会实践经验的角度来看，人类总是可以将自己置于弱者地位的。这种弱者意识可以帮助我们解释为什么人们那么容易对于经受苦难者表现出足够的同情心。也就是说，同情心的来源是因为我们害怕自己也会处于与受苦难者相同的境地。这种类似于移情、通感的能力，让我们对可以想见的痛苦感同身受。“借由想象，我们把自己摆在他的位置，我们设想自己正在忍受所有相同的酷刑折磨，我们可以说进入他的身体，在某种程度上与他合而为一，从而对他的感觉有所体会，甚至我们自身也升起某种程度上虽然比较微弱，但也并非与他的感觉完全不相像的感觉”。①我们甚至会将我们的同情心扩展到动物身上，动物在应对痛苦时的反应也可以使我们的心灵被触动;但是，我们当前还很难对植物保护主义者的宣传怦然心动，因为我们还无法感受其痛苦。②我们如何才能切身地理解和体悟到资源被消耗殆尽、环境被破坏给自身带来的痛苦?赋予自然以主体资格，不仅仅是说我们认识到它们的价值，还要从它们自身的角度来看待这种价值。这种将自然因素与人类自身平等看待的高度，我们目前恐怕还难以达到。

(二)民族国家的界限当今世界中最稳固的组织恐怕还是国家，超越国家的组织的确是存在的，但是其功能的发挥很大程度上还是依赖于国家的。在我们看来，民族、民族国家在一个相当长的时间里是不会消失的。在现有的生产力发展水平下，人类的生存和发展还是依赖于生产活动的。这种生产的基础不可避免地决定于我们所处的地理位置及其矿藏资源，地球上不同地方的人们所处的生活情况必然是不同的，这种地方性最终会形成民族性。当今世界上的国家大部分是以民族和地域为主要因素建立起来的，国家的这种地方性、民族性就很难消除。只有当人类的生存不需要依靠任何地球上的资源的时候，这些差异或许可以消失。国家、民族的存在不仅仅可以从自然的区别的角度来找其原因，其更为根本的原因可能还在于它的人性基础。单个人总是处于一种弱势地位的，为了生存必须要结成群体而生活。③人类需要一种归属感，而现代社会中国家就是最好的身份认同，在民族主义基础上建立起来的民族国家是我们最好的栖息地，是我们最后的精神家园。“民族”的想象能在人们心中召唤出一种强烈的历史宿命感。无可选择、生来如此的“宿命”，使人们在“民族”的形象之中感受到一种真正无私的大我与群体生命的存在。④民族主义在相当长的时间里是不会消失的，建立在民族基础上的国家也是无法消融的。人类在考虑问题时还是以国家为出发点。如果说人类组成国家是为了抵御共同的危险的话，那么从理论上来说，似乎也存在着走向全球统一的可能性，那就是人类遭遇了共同的灾难，若真的像电影《2012》所表现的那样，⑤在面对着全球共同的灾难的时候，世界人民应该会走到一起的，但是这个结论有两个问题:第一，这种在灾难之下形成的共同意识是不会太长久的，一旦灾难过去，相关记忆会逐渐消退，国家意识肯定还会复苏;第二，这样的共同灾难是无法预测的，果真遇到，灾难之后的一个相当长的时间里人类或许根本就不需要法律。有人认为目前的全球环境恶化提供给了这样一个契机，人类会在此基础上找到共同的利益，抛弃一己之见。笔者认为这样的判断还为时尚早，全球气候问题算是一个全球环境问题了，可是这并没有将全球人民团结到一起来。⑥国家的区别在目前仍将存在，超越空间维度的具有很强的无国界特征的统一环境法能否真得成为在各国通行的法律，着实让人怀疑。

(三)软法是不是法?我们的主流法学理论认为法律是由国家强制力保证实施的，①即便我们放眼西方，情况也是差不多的。在奥斯丁的眼中，法律是者的命令，强制力是法律的基本特征，因而奥斯丁也否认国际法的规则和原则具有法律的性质。②像企图在国际范围内实现统一价值的国际环境法这样的“法律”，显然是不符合法律的特征的。即便是凯尔森这种承认国际法的学者，其赞同的理由也更多是因为“将国际法和国内法视为两个完全不同的体系在逻辑上是不成立的，”③没有强制力的法律还是不是法律?超越国别界限的国际环境法能否发挥法律的功能?仍是我们无法回避的问题。近来学术界兴起了一个新的学术热点———软法。④学术界对此投入了大量的资源，取得了很多的学术成果。“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则”，⑤有学者进一步做了说明，指出软法不具有约束力，指的是法律上的约束力，而实际上并非是说软法不具有任何约束力。环境法学界、尤其是国际环境法学领域很多学者借用“软法”来论证国际环境法的法律性质，软法的概念似乎是天然地符合国际环境法的，有学者大胆地判断“环境软法就是环境法的未来”。⑥笔者认为，无论使用什么名词来支持国际环境法的法律性，一个很重要的缺陷就是其法律后果无法被合理地承担。一个不遵守国际环境法的国家所带来的后果不仅仅是由其本身承受，同时也让其他国家甚至整个世界来承受，而目前并不存在相对有效的手段来改变这一现状，如果是这样的话，这种环境法与政治性的宣誓、出于伦理的振臂高呼又有何异?⑦国际社会为应对全球气候问题而达成的《京都议定书》，面对美国的不批准能有什么样的惩罚措施?因此，试图用“软法”来给予国际环境法以传统法律的地位，进而淡化国际环境法的非传统性的做法，在笔者看来是很困难的。因为，国际环境法本身就与传统法学理论不相协调。

(四)我们真的有那样的长远眼光吗?追求享受或许不能说成是人类的一个弱点，很多时候正是一些享乐的欲望推动了社会的进步，⑧所以短视就难免成为人类的一个重要特点，也正因为这样，我们才那么多地去强调要有长远眼光，要有大局意识，要为后代人考虑。“可持续发展”的要求正是在强调我们去关注长远的利益。传统的法律至少不是以未来的事情为中心、出发点和归宿的，我们主要是考虑当下以及有限的、对我们有现实影响的将来，考虑过去也是为了学习经验以服务当下。⑨之前倒不是我们不愿意去考虑子孙后代，而是没有这个必要，因为资源是足够的(在当时的开发能力下)，或者说我们根本没有意识到资源和环境的有限性。但是随着人类对资源的过度开发利用，伴随着人类认识能力的提高，我们有了日益加重的紧迫感，意识到自然和环境资源的有限性，考虑到了环境恶化的严重性。瑏瑠我们会为了将来的发展而限制当下的欲望，但是这样的理性能达到怎样的水平?我们已经习惯了很多便利，如冬日的暖气、无尽的水资源(对于南方的人民而言)，为了节约而放弃这些享受吗?我们不抱太高的期待。在国际视野下，我们不会为了环境而停下向欧美靠近的步伐，西部山区人民不会为了保护森林而放弃致富的梦想，非洲人民不会愿意永远这样落后下去而停止对于资源的高度开发。可以说我们现在是比以往任何一个时期都更加重视环境保护了，科学发展观作为一个全国性的战略已经被强调了将近10年了。即使是放在国际的视野上我们也不逊色，因为可能没有哪一个国家的最高权力机关会对环保形成如此的共识。即便是“绿色GDP”被提高到再高的程度，其本质还是GDP，我们根本无法卸下发展的重任。没有了基本的发展，空谈环保是很难行得通的。在外国学者眼中，我国的环境立法起步较晚、发展快，基本的环境与资源保护的法律体系已经构建起来，但形势依旧严峻:“仍然是一个有着严重不足和缺陷的体系”(itremainsasystemwithseriousflaws);在本质上还是一种行政而非法律制度，法院的作用未得到很好地体现;地方利益经常影响规则的实施等等。①

四、结论

人类面对不同的问题需要用不同的手段去解决，可以说法律正是为了解决一系列的社会问题而产生的，现在，我们需要来用法律解决一些看起来不是社会关系的问题了。②这给我们的法律带来了更高更新的期待，超越主体的界限、突破空间的维度、立足人类整体的历史去思考问题，是环境法理念理想的发展氛围。但是这样的要求在当下是有点太过超前的，我们根本无法做到这些，人类自身的特性决定了我们不会超越人类自身的范围;民族国家在短期内仍将稳固有力，而超越国家界限的没有强制力的“软法”又难当大任;长远眼光的大声疾呼无法改变我们短视的现状。如果说传统法学超越了上述三个界限就可以在一定程度上实现法学的生态化、绿色化的里程碑意义的发展的话，我们只能说，目前离这个里程碑还很遥远。

法学理论论文范文第3篇

教育部制定的法学专业课程有14门，法学理论课程以法理学为代表，同时在各个部门法中也都涉及本部门法的相关基础理论教学。法理学虽然不是具体针对研究某一部门法学或某一项法律制度的学科，但对学生以后学习宪法、刑法、民商法、诉讼法、经济法、国际法等部门法学具有方法论的指导意义。就法学基础理论本身的学科背景来看，它以人文社会科学为背景，在大学生的相关背景知识空白的情况下来讲授这样一门专业性很强的基础理论一直是法学教育的重点。同时由于理论教学内容本身的抽象化、理论化、体系化，使得如何在课堂上调动学生学习的积极性，生动形象地讲授法学原理理论成为教学时的难点。授课老师认为法学基础理论难讲，要讲清楚，讲得浅显易懂不容易；学生认为法学基础理论难学，抽象晦涩，内容庞杂，体系难以理清。在理论法学的教学过程中，是渐渐向学生展示法学理论自身丰富而深邃内涵的过程，格言似的语言展现的是精妙的原理和崇高的精神，曾有学生深深为博大精深的法学理论所着迷，并说法学的基础理论是一件令人叹为观止的艺术品。然而这件艺术品并非没有瑕疵，一方面，我们看到了法学基础理论作为以哲学为背景的法律中的基础学科所展现的深奥理论；另一方面，我们也发现法在社会实践运行中与现实生活的冲突碰撞，司法、执法过程也时常遇到各种困难。应当清楚看到，法学理论课程是法学专业的基础理论课程，对于培养学生的法治观念，提高他们的法律素质，增强法律意识将具有根本性、基础性的作用，也是法律职业者要做好立法、执法、司法、守法和法律监督等工作的理论基础和指导思想。

二、法学理论教学的困惑所在

即使在“依法治国，建设社会主义法治国家”治国方略的确立和“构建社会主义和谐社会”战略任务提出的当下，在法律体系日渐完善、法学教育日臻成熟的情况下，仍然避免不了在法的运行过程中所面临的诸多困境和考验，这些矛盾的出现同样给法学基础理论教学提出了课题。

困境一，法理学以哲学为背景进行研究，具有抽象性、概括性的特点，这样就不免与现实产生距离。法学基础理论的学习可以为以后其他部门法学科的学习，提供一般规律性的法学方法论的导引作用。但是在司法实践中，法学基础理论的导引性就显得很乏力，各个部门法在解决实际问题时依托立法及司法解释的运行来完成，反观法学基础理论对司法实践的指导则明显微弱得多，表现出处理各类问题层面上的渗透力不足。然而，法学基本理论作为一种指导性的学理，其干预力应当在广度上、深度上都是完整的，但事实是法学理论在指导的深度上只停留在了理论层面，在进入实际操作层面发生了断层。这就导致了法学基础理论在作为法律职业准入资格的司法考试中处境尴尬。以每年全国性的司法考试为例，司法考试的应然状态应当是法律人由理论层面向实践层面发展的一个关节点，而恰恰在这个关节点处，法理学发生了断层。从而发生了一种奇特的现象——平时所学习的法学基础理论知识在司法考试中通常不是标准答案，而司法考试中的参考答案在真正法学理论中又经不起推敲，这一点在法理学中表现尤为突出。担负选拔优秀法律人才、意义重大的司法考试中的应试法学理论与真正的法学理论之间产生了的巨大冲突。而这种状况的出现，也值得法学基础理论教育进行深刻的反思。

困境二，我国法学基础理论教育起步较晚，无论是在法律文化积淀层面、还是法律价值内涵、技术制度层面都与西方法理学有一定的差距。在教学活动中，许多法律著作通常的写作模式都是：就一个问题列举许多西方学者观点，论述其优缺点，最后提出马克思主义法理学是怎样认识的，在批判其他观点的狭隘性、局限性过程中提出后者怎样具有超越性。但是，这种观点无非是以上各种观点的总结和捏合，并没有太多的创新和高明，即所谓的“折中说”。诚如学者说：“所谓‘折中说’，即是没有学说，因为根本没有自己的观点。”如果我们的法学教育习惯在这样一种亚健康的思维模式下发展，总是在批判他人观点中寻找，在整合他人观点中获得成就感，那么，我们的整个法学教育就真的很难步入法律的理想家园。

困境三，法学基础理论一向被认为是一位表彰权利的勇士，但是在权力面前却失去了太多的骨气。法律为政治统治服务本身无可厚非，但是，突破法律所秉承的原则，唯政治统治马首是瞻，这不能不说是一种悲哀。法学理论中许多优秀的价值理念，完美的技术制度，神圣的精神内核，当与国家的现实情况和政策意向发生冲突时忽然变得苍白无力；而当政治统治发生需要时，却动辄任意修改法学基础理念，影响其价值取舍，撼动其基本根基。在我国法治化进程中，法学基础理论作为其他部门法的基础对法治精神的实质内核应当是一种坚持，而不是对政治的一种迎合。法学基础理论作为各个部门法的基础在我国法治化进程中应当充当开山铺路的急先锋，依法治国的过程是一个克服政治任性的过程，法学基础理论应当为依法治国寻求更多的理论支撑点，而非为政治的任性提供自圆其说的依据。只有在这样的过程中，法学基础理论教学才能步入真正的良性循环。

三、法学理论教学的解决出路

以上，是笔者结合近几年从事法学教学活动，基于和学生的深入交流、归纳总结的思考所得。这些方面的困惑应该说不仅是对当前法学基础理论课程教学效果的困惑，同时也是对整个法学教育发展的困惑，更是法学理论教学在法学教育过程遇到的实际问题。有鉴于此，结合法学基础理论课程自身的培养目标和方向，在今后的法学理论教学活动及学习中，应该作出一一校正，教学手段及方法适时作出适当的调整。

首先，为了解决第一重困境，笔者认为法学基础理论课在倡导学习运用法律原理的同时，应当注重对法律事实探知能力的培养，加强学生对法律事实调查、搜索、归纳、提炼、分析、认证的能力。这并非是简单的调查搜集客观事实，而是法律人运用法律思维去判断、分析、确认、选择客观事实，提醒学生对某一问题得出的结论是以法律事实的探知作为第一手材料的。从现实角度出发，对事实材料背后所蕴含的法律关系进行提炼、认证，最终获得对事物的法律评价和价值判断。借以试图联结法律基础学科在理论和实践之间的断层，加强法学理论在司法实践层面的渗透力。考虑到学生实际应用能力的培养，浙江警察学院《法学导论》的授课计划特意尝试安排三次实训课程，分别以读书报告会、案例分析、主题辩论等方式开展，实训内容丰富，贴近实际生活，学生参与热情较高，教学效果反映良好。

其次，为了解决第二重困境，笔者认为法学理论课应当注重强调对学生法律思维能力的培养。法学理论是思辨之学，法学理论课程当然应该是培养法律思维②的学科。通过对法学理论的学习掌握，培养学生形成运用法律思维的思考能力，把现实案件中各种要素转换成法律要素，再通过各种不同思维模式将各种要素整合，最终形成对问题的看法和结论。法学理论课应当重视对学生法律思维能力的培养，培养学生对实际问题的认识、辨别、解决能力，形成自己独立的法律思维模式，面对问题有自己观点，而非人云亦云。笔者提倡学生对问题大胆提出独到看法，不要动辄适用“折中说”，禁止向“折中说”逃逸。应该认识到，法学理论这类基础理论学科的教学宗旨是培养能提出问题和集中注意力寻找未知问题答案的人才。对法学专业的学生进行法学理论基础知识的夯实，培养其法律思维能力、形成法治观念，引导其领悟法学智慧和掌握各种跨学科研究方法的能力。因此，建立在服务和满足社会各方面需求的能力培养，才正是优秀的法学理论教学方法。

最后，为了解决第三重困境，笔者认为法学理论课应当是一门注重培养学生法律人格、树立法治观念、提高法律素质、增强法律意识的课程。在法律学习中，首先要形成的就是法律角色参照，也就是一个法律人在所处位置上对外观察、处理问题的方法、方式以及法律独特的法律推理论证模式。在我们形成以法律角色参照为基础的法律人格之后，我们就具备了“双重人格”，在处理日常生活时，我们运用通常人格；在面临法律问题时，就适用法律人格。培养学生能够充分运用法律人格，有力地阻止法律之外的因素以及个人情感、利益得失的介入，理性地保持从法律角度出发的价值取向，树立正确的法制观念，培养良好的法律职业素养,能够做到结合中国当代社会主义法治建设发展的步伐运用法学理论来分析社会现象，从而保证法律人的骨气，树立和维护法律的最高权威性。应该看到，中国的法学教育走到今天是经历了一系列艰辛曲折的路程，我们在肯定它的进步和重要意义的同时，也要不断反思、比较、吸收、借鉴、创新。纵观世界各国法学教育的发展模式，不论是民法法系国家以“讲授式”为主，还是普通法法系国家以“案例教学”为主，都出现教学方法、手段、模式上的相互融合。也就是说，民法法系的法学理论教学虽然以讲授式为主，但当然也会有案例的引证、分析和说明；普通法法系的法学理论教学虽然比较多地充斥着案例分析，但是讲授式在这里其实也是贯穿几乎所有的基本教学方法。新世纪的中国法学教育，必然要与法制社会、知识经济、权利时代相适应，在中国国情的基础上，融合不同的教学方法模式，对法学基础理论知识进行正确地观察、认识、解释、说明以及依托这样的理论基础对当代社会发展所遇到的实际问题进行准确地分析和评判，通过更合理的机制体制的建立，以期达到整个经济价值、社会价值和国家利益的统一。

法学理论论文范文第4篇

关键词：宪法学，经济宪法，经济学

经济学关注政治、法律问题，法学注重相关经济因素，是一个由来已久的学术传统。在物质文明、精神文明和制度文明紧密关联，学科理论高度综合化的条件下，总结法学、宪法学与经济学理论交融的历史过程，对于更新宪法学理论与方法，实现经济宪法学理论创新，是很有意义的。

一、法学与经济学交汇中的宪法理论

把政治、法律和经济联系起来思考的最初尝试，可以追溯到古希腊的亚里士多德和中国春秋战国时期的管仲、墨翟等古代先哲。到了近代，亚当。斯密率先结合政治和法律制度分析经济发展，从而开创了古典政治经济学［1］。美国实用主义法学家霍尔姆斯大法官在19世纪末曾预言：未来的法律属于研究统计学和经济学的人们［2］。这些早期探索已经昭示着法学、宪法学与经济学交融的前景。

在法学与经济学相互融合的过程中，经济学家在研究领域的拓展和研究方法的更新方面充当了理论先导。法学家则提供阵地扮演了组织者的角色，并将两个学科的结合引向系统化。

（一）旧制度经济学的领域拓展

20世纪20年代末到30年代初的世界经济大萧条，全面暴露了市场体制的缺陷，动摇了人们对“看不见的手”的信念。政府对经济的干预使经济活动与法律事务的关系更加密切，经济学开始向法学渗透，形成了以美国经济学家康芒斯等为代表的制度经济学。

制度经济学主张“法制居先于经济”，明确地将财产权和法律制度纳入经济学范围，宪法在其中也受到重视。康芒斯认为，法院对经济利益冲突的调节“系根据宪法上关于合法程序、保护财产和自由以及平等的法律保障这几方面的条款来行动的”，制度经济学试图把“法律制度配合到经济学里面，或能配合美国司法机构所采取的这种根据宪法的路线”[3].制度经济学虽然通过把宪法和法律纳入经济学范围实现了经济学研究领域的拓展，但由于未能更新研究方法。以致法律与经济的结合显得随意而松散，宪法问题也未得到充分的研究。

（二）新制度经济学的方法更新

根据研究法律制度的需要更新经济学方法的任务。是由以科斯为代表的新制度经济学学派完成的。1960年科斯在《法与经济学杂志》发表《社会成本问题》一文，提出后来被称为“科斯定律”的基本思想：如果市场交易是无成本的，则权利的界定对经济效率没有影响；但事实上市场交易是有成本的，因而权利的初始界定必然影响经济制度的运行的效率[4].新制度经济学以交易费用为理论基础，以财产权为逻辑起点，全面考察制度安排与资源配置效率的关系，为对法律制度进行经济分析提供了一个新的理论框架，更新了经济学研究方法。该学派对宪法与政治已有一些探讨，以道格拉斯。诺斯和哈罗德。德姆塞茨的分析最有代表性。

诺斯在研究制度变迁时十分注重作为基本制度规则的宪法，认为宪法的“目的是通过界定产权和强权控制的基本结构使统治者的效用最大化”[5].其目标是：建立财富与收入分配方式；为竞争界定一个保护体制；设立执法体制的框架以减少经济部门中的交易费用。诺斯指出：“离开产权，人们很难对国家作出有效的分析。”[6]他运用产权理沦研究国家，提出了“新古典国家理论”，认为国家决定产权结构，因而应对产权结构造成的经济增长、衰退或停滞负责。国家有三个特征：一是为取得收入而提供“保护”和“服务”作为交换；二是为使收入最大化而为每个不同的集团设置不同的产权；三是面对其他国家或国内潜在统治者的竞争。因而国家有双重目的，既要使统治者的租金最大化，又要降低交易费用使社会总产值最大化以增加国家税收。这两个目的之间的矛盾、冲突和对抗，就成为国家兴衰的原因。

德姆塞茨用科斯定律研究民主政治，指出：“当政治竞争的功能完好无缺时，个人对从事政治活动的偏好不再与民主制度有较大的关系”[7].但是，了解政治和候选人情况需要信息费用，投票者个人不能决定政治结果，因而不愿进行政治投资。所以民主是不完全的，其中“少数人有权力去影响政治结果”［8］。这就为政党、政治投机、利益集团和政治垄断提供了一种解释。但新制度经济学忽视法律的自身价值，把研究的侧重点放在财产法、契约法和侵权法方面，对宪法的研究显得粗略。正如美国国际开发署经济政策与制度发展问题专家诺曼。尼称尔森所说：“宪法秩序还是制度分析中关于运行改进的对策中最不清晰的一块。”［9］

（三）法律经济学对宪法的经济分析

与康芒斯的制度经济学几乎同时出现的法律现实主义运动，直接导源于实用主义法学，其重要倾向之一就是“强调经济学”［10］。美国芝加哥大学法学院率先为法律专业的学生开设经济学课程，聘请经济学家执教。1958年，经济学家迪莱克特教授在芝加哥大学法学院创办《法与经济学杂志》，从而为新制度经济学和法律经济学的产生创造了条件。

但是，直到70年代以前，法学家们在法学与经济学的交叉领域并无很大的理论建树。1973年芝加哥大学法学教授波斯纳的巨著《法律的经济分析》问世，才从根本上改变了局面，标志着法学与经济学进入了全面系统化的双向融合阶段。波斯纳的经济分析不仅包括了普通法中的财产法、契约法、侵权法和刑法，也包括了政府调节市场、商业组织与金融市场、收入与财富分配等方面的法律以及程序法，宪法和联邦制也成为经济分析的对象，从而形成了法律经济学的庞大体系。

在对宪法所作的经济分析中。波斯纳认为：“宪法解释比一般法规的解释更灵活这条原则，表明变更宪法的成本要高于变更一般法规的成本。”［11］宪法在州与联邦之间、联邦政府内部分权，是为了提高改变宪法条文的成本，而对个人权利的宪法保护与此不同，是为了增加剥夺权利的成本。在谈及普选制、代议制和分权制时，波斯纳认为，对任何群体选举权的剥夺都会引起该群体的财富向选举中实力强大的集团再分配，选举权的普及将增加财富再分配的难度；由于昂贵的信息费用使民众通过直接民主形式不可能作出明智的决策，代议制可以节省信息费用：“分权制的目的就在于防止对国家强制性权力的垄断”［12］，这种垄断形式的成本可能高于其他一切垄断形式。此外，波斯纳还就经济正当程序、联邦制的经济属性、种族歧视、思想市场等宪法问题作了专章阐释，颇有新意。

以波斯纳为代表的法律经济学对宪法问题的分析虽然比新制度经济学更加具体深入，但仍谈不上全面、系统和深刻的研究。而且，波斯纳以财富最大化目标和效率价值取代宪法的其他重要价值，因而据此得出了一些错误的结论。如在种族歧视问题上，波斯纳针对著名的“布朗诉教育委员会”一案提出，法院应该要求南部各州为黑人教育提供更多经费作为保留学校种族隔离的条件。从而把种族歧视视为可以通过支付一定成本后，如何阻止它为了少数人的利益运用其经济和政治权力损害公众？“［13］

对此，公共选择派的答案有两个：其一是从政治上回归18、19世纪的立宪主义立场。布坎南声称，自己的理论是“18、19世纪传统智慧精华部分的表达和再现［14］”。公共选择以社会契约论和个人主义为政治信条。崇尚民主、平等、自由、公平和个人权利的宪法价值观，认为宪法须适应民主的要求，民主应有宪法保障。其二是，从经济上复兴亚当。斯密倡导收支平衡的政治经济学传统，把“限权政府”的要求重点放在限制政府经济权力方面。布坎南批评凯恩斯主义把家庭肆意挥霍的愚蠢行为当作国家理财的明智之举，主张国家和家庭一样需要节俭和量入为出［15］。因此。公共选择学派主张制约政府征税、财政和货币方面的权力，实行预算平衡。

公共选择自60年代出现以来，已经产生了广泛的实践和理论影响。自70年代开始，布坎南等人亲身参与倡导、草拟和讨论宪法修改建议，展开了宪法改革运动，在部分州获得了成功。到80年代，平衡预算与限制征税的宪法修正案草案得到了里根政府持续的支持，通过了参议院司法委员会的审查并被提交国会两院审议。该草案虽然于1982年秋被国会否决，但它在公众中的影响仍然长期存在。已有一些州吁请召集制宪会议，考虑限制政府的财政支出。从理论上看。新制度经济学，法律经济学的宪法与政治分析乃至一般宪法学和政治学理论，都受到公共；选择的影响，正统的西方经济学家也不得不承认它的地位。应当承认，公共选择学派对宪法价值的重视、对宪法克服政府缺陷的功能分析、对集体行动的研究都具有较高的学术价值和一定的实际意义。但在运用理性经济人假定和主观价值论时则走向极端，甚至把公平税赋与个人或群体脱离共同体的自由联系起来，则是不可取的。而且，公共选择学派的理论具有高度的综合交叉性，包括了财政学、经济学、政治学、伦理学和宪法学等诸多学科，在内容上相互交错，并没有一个完整、系统而一致的“宪法经济学”体系。

三、挑战与回应：走向经济宪法学

经济学在宪法领域的开拓和渗透，法学对经济学方法的吸纳，已经对传统宪法学理论形成挑战。宪法学不得不面对挑战。创新理论，走向经济宪法学。

（一）宪法学对经济研究的初步尝试

有人考证，“经济宪法”问题是由德国宪法学家F.伯姆最先提出的。目前，在德国、法国、美国、日本和韩国等国家，“经济宪法”已经成为学者们公认的宪法学范畴，并受到专门的研究，经济宪法学理论体系的基本框架正在形成［16］。

在我国，宪法学理论一向坚持以马克思主义为指导，而马克思主义对宪法和法律的基本观点就是经济的观点，对宪法的经济研究本应成为我国宪法理论的优势，但遗憾的是，马克思主义对宪法的经济观被教条化。宪法的经济研究长期不受重视。直到1992年以后，宪法学界才对宪法与市场经济的关系、财产权的宪法保护、恢复罢工自由等与经济关系最为密切的宪法问题进行探讨，有的学者还提出了经济宪法的概念，开始运用经济学方法研究和公民权利保障［17］。这些探索显然是很有价值的，但还只是初步尝试，总的说来，表现出泛泛而论甚于深入具体思考，感性认识多于理性分析的弱点，尚未进入拓展研究领域、更新研究方法的阶段。

（二）经济宪法学：宪法学的视角转换、领域拓展和方法更新

首先，要正确估价并利用经济学与宪法学各自的相对优势。经济学面对生产、交换和分配领域内普遍存在的数量关系，成功地将数学工具运用于人类行为与制度分析，因而“获得了其他社会科学无与伦比的技术上的优势”［18］。经济学利用这种优势完善了实证分析方法。构造许多理论分析模型，因而得以向其他社会科学领域扩张、渗透和入侵，人们形象地称之为“经济学的帝国主义”。有趣的是，“经济学的帝国主义”倾向在部分法学家身上表现得比经济学家明显得多。这些法学家不仅全面采信经济学，而且以效率概念取代正义概念，试图把传统的法律概念从法学中剔除掉，波斯纳代表了这一极端。另一方面，“不少传统的法学家瞧不起分析法律的经济学家的工作，却又因之忐忑不安。他们常常还没有弄懂经济的方法就试图反驳经济方法”［19］。著名法学家德沃金代表下全面否定经济分析的另一极端，［20］他的“法律帝国”与波斯纳的“经济帝国主义”适成对照。

笔者认为，对经济学在技术与方法上的优势视而不见。简单拒绝它们对宪法的分析价值，或者全面采信经济学来替代宪法学，都是不可取的。前者可能使宪法学丧失自己的阵地，失去对社会经济生活的影响力；后者忽视宪法价值，终将削弱宪法对社会经济关系的调节能力。因此，经济宪法学应当正视经济学在研究方法和技术上的优势，并予以吸收和采纳，使宪法学面向建设、体制改革和经济建设实践，研究社会经济关系的宪法调整，摆脱单纯的条文注释和把目光盯在书面宪法上的局限性。同时，宪法作为根本法，是法律价值的集中体现，系统地确认了秩序、公正、自由、平等、民主、法治和人权等法律的基本价值，宪法学在对这些价值的规范研究方面具有优势。应继续拓展和深化这种研究，弘扬宪法的理想。可以说，经济宪法学就是要在坚持宪法理想的前提下，促使宪法学的视角从书面宪法向现实宪法转变。

其次，拓展宪法学的研究领域，在市场、个人与国家的动态关系中把握宪法。宪法是民主制度的法律化，“市场与民主的联系，从多方面估量，乃是一个惊人的历史事实［21］。同样，平等、自由、人权、法治既不是个人主观愿望的结果，也不是来自政府掌权者的恩赐，而是内生于市场的价值机制、竞争机制的供求规律之中。不理解市场经济与宪法的关系，就不能理解市场，也不能理解宪法。

布坎南曾把当代社会面临的挑战说成是政治和制度方面而不是经济方面的挑战，是不全面的。美国经济学家和政治学家林德布洛姆的看法更为中肯，他说：“在世界上所有的政治制度中，大部分政治是经济性的，而大部分经济亦是政治性的。［22］传统宪法学理论把宪法视为公法，宪法学眼中只有政治宪法，应当说是片面的。事实上，宪法不仅授予并制约公共权利，同时也确认、保障并限制私人权利，我们只能把宪法视为一切法律的母法。

因此，在经济学把政治、宪法作为自己研究领域的同时，宪法学也应向经济方面拓展。研究市场关系、市场机制及其对宪法的影响，形成经济宪法的理论。

再次，更新宪法学的研究方法。传统宪法学的研究方法单一而片面，只讲定性分析和规范分析，忽视定量分析和实证分析，定性分析被简化为揭示宪法的阶级性，规范分析被局限于宪法条文注释，因而难以说明复杂的宪法现象。

经济宪法学应继承和发展宪法学的现有研究方法，同时采纳经济学提供的新的研究方法与技术。定性分析应从宪法多层次的属性着眼，说明宪法的经济属性以及经济属性与法律属性和政治属性的关系，阶级性只是政治属性的一个重要方面。宪法领域也存在着大量的数量关系，选举制度、个人与集体、重大利益与一般利益等等都需要进行定量分析。经济宪法学应从经济学中借鉴定量分析的方法与技巧。在运用规范分析方法时，应摒弃简单的条文注释。在对宪法现象进行价值判断时，必须把宪法价值与市场经济的机制联系起来分析。同时。宪法具有特定的经济功能，能够对经济增长作出贡献，宪法与经济增长的关系要运用实证分析方法来说明。实证方法不等于实证主义，实证主义思潮的势头在当代已开始衰退。但实证分析方法并不因此而丧失其运用价值。此外，经济宪法学应广泛运用经济学的理性经济人、资源的稀缺性和外部效应等基本假定，引入成本收益分析；均衡分析等经济学基本方法。以及效率价值，全面研究宪法及其与经济的关系，着重考察经济制度、经济权利和经济权力等经济宪法现象。

总之，建立市场经济体制、依法治国，必须注重建设，在理论上“注重对宪法进行经济学论证或者说对经济进行宪法学论证”［23］。经济学与宪法学对各自研究领域的拓展和研究方法的更新，使它们之间的相互渗透、交叉与融合已经成为大势所趋。经济宪法学的产生乃是这一历史过程的逻辑结果，是宪法学对经济学挑战的积极回应。

注解：

[1][古希腊]亚里士多德：《政治学》商务印书馆1983年版，第239、240页；巫宝三主编：《中国经济思想史资料选辑》（先秦部分），中国社会科学出版社1995年版。

[2][美]戈尔丁：《21世纪美国法理学与法哲学》，《南京大学法律评论》1995年春季号。

[3][美]康芒斯：《制度经济学》（上册），商务印书馆1962年版，第9页。

[4]参见[美]科斯等：《财产权利与制度变迁》论文集，上海三联书店。上海人民出版社1992年版，第20一24页。

[5][6][美]道格拉斯。诺斯：《经济史中的结构与变迁》，上海三联书店。上海人民出版杜1994年版，第229、21页。

[7][8][美]德姆塞茨：《竞争的经济、法律和政治维度》，上海三联书店1992年版，第50、55页。

[9][美]V.奥斯特罗姆、D.菲尼、H.皮希特编：《制度分析与发展的反思》，商务印书馆1992年版，第13页。

[10][美]戈尔丁：《21世纪美国法理学与法哲学》，《南京大学法律评论》1995年春季号。

[11][12]RichardB.Posner，EconomicAnalysis，Little，BrownandCompany，1986，P58l一583.

[13]RicharB.Mekenzic，ConstitutionalEconomics，PrefacebyEdwinJ.Feulner，Jr.，Lexington，1984.

[14]James.M.Buchanan，ConstitutionalEconomic，（）xford，1991，P43.

[15]参见[美]布坎南：《赤字中的民主》，北京经济学院出版社1988年版，第1、180—184页。

[16]参见徐秀义、韩大元：《宪法学原理》（上），中国人民公安大学出版社1993年版，第206页。

[17]参见许崇德主编：《中华法学大辞典。宪法学卷》，中国检察出版社1995年版，第305页；拙作：《平等、自由和公民权利的经济观》，《法律科学》1995年第5期；邹平学：《的经济功能初探》，《法律科学》1996年第2期。

[18][19][美]罗伯特·考持、托马斯·尤伦《法和经济学》，上海三联书店。上海人民出版社1994年版，第9、10、11页。

[20]SeeRDworking，WhyEfficiency？AResponsetoProfessorCallabresiandPosner，HofstraLawReview563（1980）；参见朱景文：《对西方法律传统的挑战》，中国检察出版社1996年版，第191页。

[21][美]查尔斯·林德布洛姆：《政治与市场》，上海三联书店。上海人民出版1994年版，第4页。

[22][美]查尔斯·林德布洛姆：《政治与市场》，上海三联书店。上海人民出版社1994年版，第9页。

法学理论论文范文第5篇

[关键词]中国；经济法学；理论发展

从1978年至2008年，中国经济法学的发展紧紧跟随着中国经济体制改革的步伐。中国的经济法学理论研究经过30年的发展，取得了一定的研究成果。

一、厘清调整对象。

对经济法调整对象的研究是经济法学研究中最基本的问题，它直接影响着经济法学学科的构建与发展。

中国经济法学起步繁荣阶段，学者们的研究主要是围绕着经济法是否具有独立的调整对象展开的。基本形成了两类观点。一类观点认为经济法具有自己的调整对象，其调整特定经济关系。

而对于特定的经济关系，表述却存在着一定的区别。有的学者认为公民之间的经济关系由民法调整，其他的经济关系都发生于国家的计划约束之下，体现了国家的意志性，其由经济法调整。①有的学者进一步从所有制性质的角度限定了经济法的调整对象，即只有建立在社会主义公有制基础之上的经济关系才是经济法的调整对象。②随着经法学研究的发展，学者们对经济法调整对象的认识进一步具体化，强调经济关系的性质。有的学者认为经济法调整纵向经济关系和横向经济关系。①有的学者认为，经济法调整管理关系。②也有的学者认为，经济法调整计划关系。③另一类观点认为经济法没有自己独立的调整对象，其不是一个独立的法律部门。④1986年《民法通则》颁布之后，学者们对经济法的调整对象有了新的认识，对于横向经济关系的调整逐渐淡出了经济法学者的视野，“纵向经济管理关系说”⑤逐渐占据了统治地位，学者们在对经济法调整对象这一问题的认识上基本取得了共识。进入20世纪90年代以后，学者们对于经济法调整对象问题的理论交锋渐次减少，学者们在“纵向经济管理关系说”的基础上，对经济法调整对象的论述作了进一步的完善，侧重点有所不同。代表性的观点主要有：“国家协调说”、“需要国家干预说”、“社会公共性经济管理说”、“宏观调控和市场规制说”、“国家调节说”以及“行政管理说”等。⑥在强调经济法调整“纵向经济管理关系”的同时，也有学者认为经济法调整一定的“横向经济关系”，但对“横向经济关系”的理解已经与最初经济法萌芽时期的理解有所不同。

此时的“横向经济关系”是指计划指导下的经营协作活动中所发生的经济关系。[1]（P46）时至今日，学者们对于经济法的调整对象已达成基本共识，都强调经济法调整国家对社会经济生活进行管理而形成的经济关系，只不过是表述问题的侧重点有所不同而已。

二、制度功能视角中的经济法地位研究。

学者们对于经济法与民法、行政法的关系的研究，经历了一个从最初注重区别到现在关注联系的发展过程，研究视角逐渐聚焦于经济法、民法和行政法的制度功能上。从制度功能角度去探讨经济法在法律体系中的地位，有助于整合法律间的体系功能，促使经济法学研究更好地服务于实践。

最初，学者们在分析经济法与民法的区别时，往往从调整对象角度进行论述。进入20世纪90年代以后，特别是1992年中国共产党第十四次全国代表大会确定我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制之后，民法和经济法作为与社会经济生活联系最为密切的法律制度，在市场经济体制的构建过程中发挥着重要的作用。此时，学者们对经济法与民法关系的研究中不仅注重二者之间的区别，更加重视二者之间的联系。对于区别的论述不仅聚焦于调整对象方面，而且进一步关注保护的法益、制度功能等问题。在制度功能角度，民法是保障市场调节有效运作的法律机制，经济法是保障国家调节有效运作的法律机制，其功能在于弥补民法在解决市场失灵、效率与公平等问题上的不足。[2]（P19-20）民商法侧重从微观、从经济发展所需动力方面，通过保障自由交易、自由竞争以提高效率来促进人们的利益；而经济法则侧重（并非全部）从宏观、从利益协调方面减少社会经济震荡造成的破坏和优化经济结构，从而提高效率来促进人们的利益。[3]在探讨经济法与民法的联系时，主要的落脚点也是二者的制度功能的互补性。

民商法是市场经济常态性的法律，它多是通过其任意性规范，体现“无形之手”的要求，充分发挥市场主体的能动性，同时也少有强行性规范，导向市场主体自觉地遵守市场规则。经济法是市场经济非常态的法律，它多是通过强行性规范，强调“市场机制的外在化”，提供具有干预性、宏观性、整体性、政策性、公法性的规则，解决市场失灵，促使国民经济持续快速健康地发展。[3]学者们对于经济法与行政法之间关系的研究最初也是着眼于调整对象的区别。20世纪90年代以后，随着学者们对民商法与经济法之间功能互补性关注度的增强，经济法与行政法的联系也进入学者们研究的视野。在探讨二者之间的联系时，学者们基本也都是强调二者在制度功能上的互补性。①进入20世纪末期，也有的学者将民商法、行政法与经济法并列在一起，讨论三者之间的关系。对三者关系的研究是从功能的互补、调整对象的交叉等角度强调在市场经济体制下三者协同发挥更大的作用。②

三、以“社会本位”为核心的基础理论研究。

20世纪90年代，学者们探索经济法独立法律地位的研究仍在继续，研究的视角不再局限于调整对象以及与民法和行政法的关系等问题，逐渐拓展到经济法的价值、宗旨、基本原则、法益目标等问题上，从而形成了以“社会本位”为核心的基础理论研究。

首先，社会公共性是经济法的核心范畴。经济法调整的经济管理关系的本质特征在于社会公共性。社会公共性决定并表现在经济法的产生、经济法的价值、经济法的主体、经济法的权力（利）和义务、经济法的属性等各个方面。[4]其次，针对经济法的法域归属问题，有学者提出了“社会法”的概念。经济法以社会利益为本位，是保护和扶持经济性弱者以及保障可持续发展的法律，是社会公共干预和理性建构之法。[5]社会化是社会发展的必然趋势，这种趋势导致以社会为基础的私法、行政法在某种程度上的社会化。但受其本质属性和固有功能的限制不能完全社会化。在这种情况下，必然产生一种完全社会化能够反映满足社会化要求的法律———社会法。其中经济法就是这种社会化的产物，是一种社会法。[6]（P220）再次，从“社会本位”

的角度提炼与概括经济法的价值追求。经济法调整政府管理经济的关系中，以维护社会经济运行的整体利益和效率作为根本价值。[7]经济法是社会性之法，经济法的价值最关注社会性。③最后，经济法的法益目标是社会利益。经济法的法益目标应是经济法首先追逐和实现的利益即社会公共利益。经济法的法益目标依靠社会整体调节机制的作用而实现。[8]

四、经济法学基本假设的提出。

经济法学的基本假设的提出丰富了经济法学的研究方法，提供了研究经济法学基础理论的新视角，拓宽了研究思路。“从研究范式转换的角度来说，吸收相关学科中有共性或深层次的相关成果，提出基本假设，在对这些假设进行具体分析，综合运用基于相关假设而产生的各类方法，实际上是对经济法学研究范式的转换。”[9]（P59）1998年，有学者在分析民法与经济法的关系时，就提出了基本假设这一概念，认为民法与经济法存在着基本假设的差异。[10]随后，有学者在分析经济法与民商法的区别是再次使用了基本假设的概念。即二者的深层区别是对于市场主体的假设不同；对于市场整体的假设不同；对政府与市场关系的假设不同。[3]但是以上论述仅从经济法与民法的区别角度提出了经济法学的三个基本假设，并未对经济法学的基本假设作系统的论述。2001年，有的学者对经济法学的基本假设进行了较为全面地研究。把经济法学的基本假设分为两类，一类是经济法学与其他部门法学共同的基本假设，可称为共通性假设；另一类是在经济法学上有独特价值的基本假设，可称为特殊性假设。共通性的假设是二元结构假设，包括理论———认知层面的公私二元结构假设，经济———制度层面的城乡二元结构、南北（东西）二元结构、内外二元结构，社会———文化层面的传统与现代二元结构、工商文化与农业文化二元结构。特殊性假设包括双手并用假设、两个失灵假设、利益主体假设、博弈行为假设、交易成本假设。并且运用各种假设分析了具体经济法制度在运行中存在的问题，提出了一些解决的办法。①

五、宏观调控法制化的研究。

宏观调控作为国家干预社会经济生活的重要手段，自我国实行有计划的商品经济体制以来，就成为经济法学者密切关注的研究对象。对于宏观调控法制化的研究既丰富了我国宏观调控法学基础理论的内容，又在一定程度上推动了我国的宏观调控的立法实践。

有的学者对建国后40年来国家宏观经济调控行为进行了反思，认为解决我国经济体制改革中存在的问题，需要从国家宏观调控体系和宏观调控行为入手，从经济、行政和法律几个方面对国家宏观经济调控行为进行研究。以法律手段规制宏观经济行为，既是宏观经济本身的客观规律性和特性所要求的，又是我国社会主义国家对国民经济的管理职能、任务所决定的，是国民经济宏观调控工作规律所产生的必然结果。[11]宏观调控必须尊重市场经济的客观规律，要立足于长期的社会政策，宏观调控应法律化制度化。为了加强政府的宏观调控意识和责任，监督政府有效地实施宏观调控，提高宏观调控的效率，必须着手制定一部宏观调控基本法，把政府对市场经济的调控法律化和制度化，使政府有效且有节制地发挥“统筹规划、掌握政策、信息引导、组织协调、提供服务和检查监督”职能。[12]随着社会主义市场经济体制的建立发展，宏观调控的法制化研究逐渐深入。有的学者对宏观调控法的本质、价值、基本原则等问题作了进一步的论证。[13]有的学者认为，宏观调控的核心问题是宏观调控权的配置和行使，并通过分析宏观调控的合法性、权源、行使宏观调控权的原则、力度以及宏观调控权的独立性等问题，说明宏观调控权的法律解析对于宏观调控法理论和制度完善的重要价值。[14]中国加入WTO对于宏观调控法产生了重大的影响，社会化、民主化、国际化是我国宏观调控法的发展趋势。

六、税收法定原则与税收法律关系性质的研究。

随着我国社会主义市场经济体制的建立和发展，税收作为国家调控经济运行的重要手段之一，其法制化需求日益增强。于是，有学者提出了税收法定原则应作为税法的重要基本原则，有的学者将其称为“税收法定主义”。税收法定主义是民主原则和法治原则等现代宪法原则在税法上的体现，对于保障人权，维护国家利益和社会公益意义深远。税收法定主义的提出有助于税制乃至整个法制的完善以及法学研究的深入。我国在《税收征收管理法》中确立了税收法定主义，但并未将其上升为一个宪法原则，可以通过宪法修正案的方式补进体现税收法定主义的规定，从而有助于税收法制的完善，推动经济和社会的良性运行和协调发展。税收法定主义的内容可以概括为三个原则，即课税要素法定原则、课税要素明确原则和程序合法原则。税收法定主义作为税法的重要原则，同样具有宪法原则的位阶。[16]

对于税收法律关系的研究一直是税法学研究所关注的一个问题。由于税收法律关系中固有的一方主体是国家，所以税收法律关系具有不平等性的特点。但近年来有些学者对税收法律关系重新进行了分析，认为税收法律关系具有债的关系的性质，并在此基础上提出了税收法律关系的平等性。以“契约精神和平等原则”为本质和核心构建起来的现代税收法律关系理论为税法基本理论提供了新的研究视角。当对某一具体的税收法律关系加以定性时，应当根据其内容、所涉及的主体以及其所处于国家税收活动过程的不同阶段，来界定处于特定情形下特定的税收法律关系的性质；当需要对抽象的作为整体的税收法律关系进行定性时，可以认为其性质是税收债权债务关系。税收法律关系是一个以三方主体间的四重法律关系组成的两层结构：三方主体是指纳税主体、国家和征税机关；四重法律关系是指税收宪法性法律关系、国际税收分配法律关系、税收征纳法律关系和税收行政法律关系；其中，税收征纳法律关系和税收行政法律关系构成第一层，也是人们通常所认识的税收法律关系，税收宪法性法律关系和国际税收分配法律关系构成第二层，是潜在的、深层次的，也是往往被人们所忽视的税收法律关系，最深刻地反映了税收法律关系的本质，即“契约精神和平等原则”，其贯彻并体现在税收法律关系的各个层面上。认识和确定现代税收法律关系的本质，首先就会对传统理论中的“税收公平主义”提出挑战。传统的税收公平主义一般只就纳税主体范围内比较其相互之间的公平问题；而建立在“契约精神和平等原则”

本质基础上的税收公平主义则要求就税收法律关系的全部主体————国家、征税机关和纳税主体，考察其彼此之间的公平和平等关系。[17]

七、社会主义市场经济条件下的反垄断立法研究。

在经济法具体制度研究领域中，学者们对于竞争法的研究始终与立法密切相关，并且在一定程度上推动了立法的进程，特别是针对反垄断法律制度展开的研究。美国、欧盟等国家的反垄断法理论研究比较发达，实践经验比较丰富，而我国从1978年以来，一直没有制定反垄断法，理论研究和实践经验较为欠缺。所以学者们在探讨我国的反垄断立法时，更多的是借鉴国外的理论研究的成果和立法与司法实践。但毕竟我国的国情与美国、德国等国家存在着很大的不同，所以面向我国社会主义市场经济条件的反垄断法立法研究尤为重要。学者们针对我国的国情，结合国外的反垄断法理论与实践，对我国的反垄断立法提出了一些建设性的意见，极大推动了2008年我国反垄断法的出台。

首先，探讨了规模经济与我国反垄断立法的关系。制定并实施反垄断法与优化我国企业规模并非是对立的。我国反垄断法与支持中小企业联合、扩大企业平均规模和实现规模经济的政策并不矛盾，它们是为建立有效竞争的市场结构而必须同步进行的两个方面。①我国既要注重发展规模经济，鼓励必要的企业合并和联合，又要反对和防止垄断和经济力过度集中，反对各种限制竞争行为。要恰当掌握其中的“度”。②其次，论证了我国行政垄断的法律规制问题。反垄断法是规制行政垄断的最重要的法律途径，反垄断法在规制行政垄断时需要注意其与经济垄断的一致性和各自的特殊性。[18]由于行政垄断的形成主要是体制上的原因，因此，制止行政垄断的任务并非反垄断法所能独立完成的，它需要实现自由企业制度，建立完善的市场经济法律制度，确立有力的执行程序及严厉的惩戒措施等多种因素的共同作用。[19]再次，提出了我国反垄断法执法机构的设计思路。我国应当建立一个有权威性和高度独立性的反垄断主管机构，它在人事编制和财务上虽然隶属于国务院，由国家人事部和财政部编列预算，但在审理反垄断案件中却有着极大的权威性和高度独立裁判的权力，即在业务上只是依照法律进行裁决。[20]最后，分析了入世对我国反垄断法制定的影响。入世后，中国政府越来越注重竞争政策和竞争法问题，以应对越来越激烈的国内市场竞争和国际市场竞争。虽然中国制定反垄断法存在压力，但是制定反垄断法有利于提高中国企业的竞争力，遏制跨国公司的垄断势力和改善国家的财政和宏观调控。[21]

中国应当积极参加WTO关于竞争政策多边协议的谈判，抓紧制定反垄断法。竞争政策是国家的长期策略，应当注重竞争法和竞争政策的研究。[22]超级秘书网

中国的经济法学经过30年的发展历程，虽然取得了一定的成绩，但也存在着一定的不足。

在今后的发展过程中，经济法学研究需要进一步加强学科间的交流与互动，密切注意理论联系实践，强化具体制度的研究，实现国际化与本土化的统一，从而进一步推动中国经济法学研究的蓬勃发展。

参考文献：

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[18]王保树。论反垄断法对行政垄断的规制[J].中国社会科学院研究生院学报，1998,（5）。

[19]王旸。论反垄断法一般理论及基本制度[J].中国法学，1997,（2）。

[20]王晓晔。我国反垄断立法的框架[J].法学研究，1996,（4）。

[21]王晓晔。入世与中国反垄断法的制定[J].法学研究，2003,（2）。

法学理论论文范文第6篇

不过有一点需着重指出的是，非法学专业的本科生毕竟与法学本科生有着较大差别。他们往往在四年本科学习中仅上过寥寥几门和本专业相关的法律实务课程（如新闻学专业开设的《新闻传媒法》等），个别兴趣浓厚的学生充其量也不过课余翻阅了部分法学书籍，负责指导他们毕业论文撰写的教师很多也仅为本专业而非法学课程教师。虽然在选题视野开拓度层面他们或许会宽于法学本科生，但在理论研究深度上，便着实难同法学本科生相提并论。③如此一来，我们就必须根据非法学专业的本科生撰写相关法学毕业论文之具体症结，一一对症下药，从而保证其能真正完成一份高水准的本科毕业论文。

一、非法学专业的本科生撰写相关法学毕业论文暴露的主要问题

1.论文选题不深入，主题不突出所谓好的选题乃成功之一半，非法学专业的本科生由于属“跳出法学看法学”，在研究视野开拓度上便有不少要宽于法学本科生。根据笔者在湖南长沙、衡阳、湘潭三地部分高校所做的抽样调查，同样打算写作合同法方面毕业论文，一些电子商务专业本科生可能会结合自己专业特点选择B2B或B2C等网络无形交易下的新型合同法律问题来写作，而法学本科生则因受电子信息技术知识匮乏束缚，往往更多倾向于探讨传统合同法问题。不过，非法学专业的本科生虽然在视野开拓度上较之法学本科生具备一定优势，但他们法学理论功底则有所不及，从而导致选题不深入，时常出现选了一个较新颖方面问题开始写作，最终结果竟是简单就事论事甚至虎头蛇尾草草收场的情况。譬如某些电子商务专业本科生选择了虚拟货币的法律问题进行写作，但往往浅尝辄止，要么便简单就事论事通篇缺乏法言法语和法律思维像一份记者的新闻报道，要么就从最宏观政府话语层面大而化之地发些空洞无用的议论。

此外，与选题不深入接踵而来的便是主题不突出的问题。

正如汤维建先生所言，论文选题决定了论文主题，它给论文主题划定了范围，［1］既然我们许多非法学专业的本科生存在着选题不深入的毛病，那主题自然也会不突出，常常令人不知所云。如某些行政管理专业本科生选择了非政府组织的法律问题进行写作，由于选题不够深入，在主题上也变得模模糊糊，洋洋洒洒通篇论述了很多非政府组织的起源、类型和特点，但究竟要探讨的是什么具体法律问题，到结尾都没有完全交待清楚。

2.法律素质缺乏，毕业论文丧失实用性众所周知，法学论文应当是学术性的论文。［2］既然强调其学术性，那么作者就必须具备较高法律素质来综合运用各种有关法学理论。但遗憾的是，从目前许多非法学专业本科生撰写的相关法学毕业论文来看，不少文章都折射出作者法律素质的缺乏。诚然，正常情况下非法学专业本科生的法律素质跟着眼于培养法律人才的法学专业有天壤之别，但倘若缺乏法律素质，撰写法学论文又从何谈起？如某些国际贸易专业本科生选择与跨国公司相关的法律问题作为自己毕业论文，可文中竟连现行《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国反垄断法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》的基本规定都仅一知半解，这样他们又焉能交出令人满意的毕业论文？

法律素质缺乏的一个必然结果便是毕业论文丧失实用性。从逻辑上说，非法学专业本科生要写出优秀的法学毕业论文应当结合自己专业特点从实用性出发。因为其法学理论功底大多不如法学本科生，若不结合自身专业实用特点而一味追求理论之深奥，那断难同后者相提并论。可吊诡的是，非法学专业本科生这类毕业论文大多却偏偏丧失了实用性。归根结底，便在于他们法律素质缺乏，导致许多基本法律常识均无从理清并加以灵活运用。为防止文章内出现严重错误，写作过程中自然喜好坐而论道泛泛空谈。这么一来，对自身原有专业实际问题进行法律分析、综合、归纳和演绎、推理等活动都难以开展，其实用性便丧失殆尽。

3.参考文献陈旧，引证说服力不强任何学术论文的研究，“从论题的提出、资料的整理、观点的确立以及结论的得出，其实都离不开我们前人已有的研究成果”。［3］

故此，所有研究者在从事论文写作前均必须广泛查阅前人大量文献资料。但可惜的是，现今许多研究人员尤其是大学本科毕业生这些学术论文写作初学者，往往忽略了此问题。而非法学专业的本科生撰写相关法学毕业论文又属一类跨学科交叉研究，他们对法学文献了解甚少，愈发暴露出参考文献陈旧、引证说服力不高的毛病来。

一方面，非法学专业的本科生由于自身法学理论功底欠缺，很难把握住国内外最新法学思潮及司法动态，那么在引用借鉴前人资料上便往往不知所措，导致了毕业论文中参考文献的陈旧。许多学生甚至根本无法分辨自己所参考的文献究竟乃紧贴时代具备学术争鸣性的前沿探讨，还是属已被学界普遍接受的通说理论，或者为早被淘汰之陈词滥调。到最后，文末草草列出几本或若干篇上世纪七八十年代陈旧过时的法学书籍和文章应付完事也就见怪不怪了。④另一方面，非法学专业的本科生撰写相关法学毕业论文还存在引证说服力不高的毛病。应该说，参考文献陈旧必然会带来引证说服力的低下，毕竟过时跟不上现代脉络的引证很难令人信服。但是，最根本原因仍需归咎于非法学专业本科生法学理论功底不高。引证是“理解他人的过程，是与他人对话的过程”，［4］若无相当的法学理论底蕴做铺垫，如何能理解他人并同他人对话？更如何能采用那些可信有力的引文作为自己论据和论点的重要组成部分？

二、非法学专业的本科生撰写相关法学毕业论文主要问题之根治由前述可知，非法学专业的本科生撰写相关法学毕业论文虽为一种可喜现象，但同时亦暴露出不少问题。显然，这些问题倘若不能尽快获得解决，对其长远发展必定非常不利。笔者认为，通过对主要问题一一对症下药，加以时日，我们还是完全有希望根治它们的。总的来说，我们不妨从宏观和微观两方面入手。

1.宏观层面：推行非法学本科法律文化学教育，以便强化法学理论，提高法律素质非法学专业的本科生撰写相关法学毕业论文所暴露出的一系列主要问题，笔者认为，归根到底还在于现阶段我们非法学本科专业的法学教育有很大不足。若非法学专业本科生能有一定法学理论功底，具备相当法律素质，那这些问题都可迎刃而解了。但我们知道，非法学本科专业受自身人才培养体系限制，是绝无可能像法学本科专业那般设置一整套严密完备的法学理论课程体系的。如行政管理专业本科生一般四年学习过程中只开设《思想道德修养与法律基础》、《宪法学》、《行政法学》和《行政诉讼法学》四门与法学有关的必修课，不少高校电子商务本科专业更仅是开设了《思想道德修养与法律基础》和《经济法与电子商务法》两门同法学相关的必修课程。［5］

盲目扩充法学课程所占份额只会既冲淡了非法学本科专业自身培养目标，又加重了学生负担，如此一来，唯一现实可行的路径便是在现有法学课程教学框架之内推行法律文化学教育。因为非法学专业的法学教育乃一类传授法学基础理论，提高学生法律素质，为培养合格的本专业人才服务的教育活动。［6］

而法律文化学教育就是为学生法学理论功底增强、法律素质的形成提供更加丰富多彩、深刻广泛的知识养分，帮助他们进行法律基础理论知识的积累，以致在外部影响力和改造力督迫下，完成由书本上的法律基础理论知识向法律素养再到法律素质的内化。我们要在满足本专业培养目标前提下强化学生法学理论，提高他们法律素质，就必须借助现有非法学本科专业法学课程教学渗透法律文化学教育，以教与学互动的双向认知过程，令学生法律思维方式得到扩展，法律价值观念加以重构，法律人格结构获得重组，塑造起系统地对周边世界之法律理解力。

具体而言，要推行这种法律文化学教育，以便强化学生法学理论，提高法律素质主要可通过运用法律文化比较的教学方法调动学生的学习积极性，培养学生跨文化的法律应用能力来实现。如课堂教学中把抽象的法规、法条或法学理论放到社会文化的背景下进行讲授，让学生能从不同的视角聚焦思考同一种法律现象，或者从同一视角去看待不同法律现象。虽然此等粗线条的勾勒方式不大可能使其获得类似法学本科生那样系统详尽的法学知识，但起码大体轮廓上的运用他们还是知晓了。那么毕业论文选题自然就会变得深入起来，主题也开始鲜明了。同样，文中便不再会缺乏法律素质，丧失实用性，在引证上亦会了解哪些参考文献是最新颖前沿的，最有说服力的。

2.微观层面：建立一套较完备的非法学专业本科生撰写相关法学毕业论文管理机制除了宏观层面推行法律文化学教育外，笔者认为，在微观层面建立一套较完备的非法学专业本科生撰写相关法学毕业论文管理机制也是非常重要之措施。毕竟对他们论文的具体规划和指导，还需依靠一系列现实管理机制来完成。况且，学生撰写跨学科的本科毕业论文正逐渐演变为各专业普遍存在现象，我们进行此类法学毕业论文写作管理机制的设置试点，很明显对其他专业及学科同类情况亦是颇有裨益的。具体来说，设置非法学专业本科生撰写相关法学毕业论文之管理机制可主要包容如下两方面：

第一，我们应当设立临时性跨院系的横向统一组织机构。

非法学专业本科生撰写相关法学毕业论文属于跨学科交叉研究，即一种“边缘处思考”。（梁治平语）但此类“边缘处思考”在现行毕业论文管理机制下难免会造成诸多不便。因为高校各院系本科生毕业论文写作照惯例都是由本专业进行管理，无论具体撰写时间分配、指导教师安排或者最终答辩均莫不如是。而跨学科交叉研究所耗费时间往往要高于纯粹本专业研究，仅单独使用非法学专业教师指导这些学生或参与他们的答辩也较难保证其毕业论文质量。所以为尽量减少在撰写过程中的不便之处，我们不妨于每年毕业论文写作时间段内设置一个临时性跨院系的横向统一组织机构。它既包括本院系，又涵盖法学院系（或负责法学教学和科研的人文社科系），由二者来横向统一具体规划整个毕业论文撰写过程（如统一设置妥当的论文撰写时间、合理确定指导教师供师生进行双向选择等）。那么不便就会大为减少，毕业论文质量也随之会得以提高。

第二，我们应对此类毕业论文采用本专业和法学专业教师共同指导、共同参与答辩的管理模式。本专业教师虽然精通自己专业理论知识，但在这种跨学科的法学毕业论文写作上，由于牵涉更多法学理论，他们未必能给予学生最满意的指导。譬如哲学专业本科生打算撰写法哲学方面的毕业论文，一位仅精通中国或西方哲学的教师很可能无法对其所有法律问题做出圆满回答。而学生自己法学理论功底、法律素质又难令人称许，毕业论文暴露出的问题自一发不可收拾。“选择的指导教师须熟悉本专业的研究领域，只有行家里手，才能较容易为学生研究的选题找到突破口，才能为他们提供更多的研究资料，才能为他们解决更多的难题。”［7］

所以，我们在这些毕业论文撰写上需采用本专业和法学专业教师共同指导、共同参与答辩的管理模式，甚至其中法学专业教师还应起主导作用（毕竟它们仍是法学论文）。⑤如此一来，学生毕业论文中的选题问题、法律素质缺乏、参考文献陈旧等都能一一及时获得纠正，缺陷就自然少了许多。

注释

法学理论论文范文第7篇

(一)论文选题研究方向的实证分析:研究方向不全面

单独看一篇论文的题目，可获悉作者的学术兴趣与研究方向。而通过对一个学校的同一专业下的历年毕业论文题目涉及的研究方向进行整体的分析与考察，则可以了解该校在学生培养与学术引导方面的状况。具体到我校，可以将被选取进行考察的143篇论文从4个研究方向进行归类，分别为法理学(共有66篇)、法社会学(38篇)、立法学(22篇)、法学方法论(17篇)，四种研究方向所占的比例如图1所示，分别为:46%、27%、15%、12%。除了法理学，其他三类研究方向选题所占的比例呈历年上升趋势。截至2011年，四大研究方向选题所占的比例已定界于同一区间之内(20%～40%)，这标志着我校法学理论硕士研究生业已突破单纯的理论研究的局限，研究方法与研究对象不断丰富，研究方向与学术侧重点也日趋分散、平衡。1.比较法领域选题的缺失在考察我校法理学硕士研究生论文选题时，笔者参照了吉林大学、中国政法大学、西南政法大学、西北政法大学4所大学的法理学硕士论文选题状况进行分析。这4所大学在参与对照分析的其他院校的相同专业、相同时期的论文题目中，除广泛涉及以上四项研究方向外，吉林大学另有《中美独立董事制度比较研究》《从日本公司法人格否认制度的形成透视日本法律移植》等8篇比较法学论文。与之类似，中国政法大学也另有《案例指导制度与判例法制度的比较研究》《中国与英美法律制度中法律拟制运用之比较研究》等典型的比较法学论文共计10余篇。西南政法大学在比较法学领域则有《“RestrorativeJustiee”与中国调解传统比较研究》《人的解放与法律发展———全球同性婚姻合法化进程的研究报告》等代表文章。林翡翡、王茜等法科学生则为西北政法大学在比较法学领域贡献出《西方少数族裔权利问题研究》《除魅与赋魅:中西法律观念现代化比较研究》等文章。比较法学作为一门基于不同国家、地区、法系之间法律制度的比较研究的学科，教师能教授学生的与其说是各种法律制度中的差异等具体理论，倒不如说是比较研究这种方法本身。毕竟，设立比较法学的意义是通过比较的研究方法发现新领域的法律制度的不同之处，进而推动法律思想、法律制度史的研究，并推动本国法律制度的改进与完善。因此，一篇优秀的比较法学论文，必然体现出作者对比较研究法的掌握程度，也能体现出作者对法律文本的第一手研究资料的处理水平，甚至能够体现出作者的外语水准。然而，令人遗憾的是，我校法学理论硕士研究生在此领域疏于钻研。通过考察，虽然我校有《关于我国反腐机构专门化的设想与论证———香港廉政公署经验的启示》《中国法官遴选制度的批判与建构》等涉及比较法学的论文，但从内容上看，这些文章针对不同制度间比较研究的内容通常仅集中在论文一章之内;而从行文的重点看，这些文章站在批判我国法律制度的角度，以推动我国法律制度完备为目的，对其他国家同一或类似制度中的先进因素加以借鉴乃至引进，这种明显的主观性与目的性业已违背了比较法学研究方法所推崇的客观性与价值中立性，因而很难被视为典型。2.经济分析领域的文章较少经济分析法学作为用经济学的方法来分析法律问题的新兴边缘学科，其理论得以系统化的时间虽较晚，但自20世纪后半叶以来发展迅速，已经与法社会学一样，成为法学研究中重要的跨学科研究领域。我国各大政法院校也对其寄予了高度的重视。据分析，吉林大学共有《隐私权的经济分析》等5篇论文属于此研究方向，中国政法大学有《浅析法律裁判中的经济推理》等6篇，西南政法大学有《法经济学之“理性选择”理论及其发展走向》等6篇，西北政法大学有《道德法律化的制度经济学解析》等5篇，而华东政法大学也有《风险社会视角下的中国法律治理》等经济分析法学文章。与这些院校相比，我校虽有《构建我国刑事和解制度的法理思考》《现代经济法治的人性基础论纲》等诸多相关文章，但这些文章对结构、过程、效果、效率等经济分析考量标准的选取带有很大的主观性，并且不够全面、系统，对微观经济学、制度经济学等课程的核心概念运用有限。以《构建我国刑事和解制度的法理思考》为例，作者通过法经济学的视角来研究刑事和解制度蕴含的法律价值，进而论证我国引入该制度的必要性与可行性。论文虽运用了法经济学、社会学内容，但涉及经济分析法学的内容仅限于第三章第二节———刑事和解制度与司法效率。因此，严格来说这很难被视为一篇经济分析法学文章。诚然，对经济学分析工具的运用只是研究法学的一个新视角而已，但或许会开阔法学研究的新视野，为法学研究添加新动力，而能否娴熟地运用经济分析法学的研究方法则是法学理论硕士自身素质高低的反映与体现。

(二)原因剖析

法学本身并非先天独立的，作为一门派生学科，法学在很长一段时间内是依附于哲学、神学、政治学与经济学的，这就决定了法学的发展需要这些专业知识的涵养作为支撑。而考察法学的发展历史，也可以发现任何学术拐点的突破、任何学术问题的解决从本质来看都不能称作纯粹的。因此，法学教育者在坚持法学理论本身的内在逻辑的同时，也应当注意法学本身的开放性面向。作为法学教育的先进国家，美国的一些高校———包括耶鲁与哥伦比亚大学———便率先在对这种理论精英教育进行批判的同时，对法学课程本身进行了改革，并吸纳相当多的经济法学家、哲学家与政治学家到学校任教。而与美国对应，我国的法学教育却体现出很强的封闭性，特别是在本科阶段。由于培养目标上的差别，本科阶段的学生培养仍要考虑实务性问题。因此，在课程教授，特别是在部门法学教授上仍是遵循正统的教义学传统。这种教学传统建立在法律制度内在的自洽性和合理性基础之上，具有典型的基础主义与本质主义知识论特征。在此影响下，许多法科学生，在升入研究生阶段后仍然将法律视为孤立的存在，强调法学理念的纯正性、理论的正统性，疏于将法学问题置于经济学、政治学的语境下进行研究，无法从实质化的角度对法律的效果进行全面的考量，也无法从宏观的方面对法律问题进行全面的评价。当然，排除本科阶段的法教义学影响外，这一问题的发生也有其现实与历史背景。在中国，法学与法学教育的发展有其独特的前进轨迹与历史沿革。西方的法学教育是经历了学术的混合化到精细化的过程而发展起来的，最终伴随着法学的独立性而专业化。而“我国的法学教育是从一种极为特殊的环境中发展出来的，即法律制度长期受到忽视、贬低甚至是被砸烂”。在古代中国，法律只是统治权威、道德理念、乡土戒律中的一部分。自近代以来，经历了民国时期短暂而相对繁荣的发展之后，法律再次受到政治的干预，法律教育也受到政治意识形态的影响，而成为政治学说的附庸与延伸。随着社会整体的发展与学术环境的改善，法律学者与法律教育者的首要任务自然是摆脱意识形态的束缚，突破站在政治角度对法学理论进行批判与阐释的既定思维模式，在构建法律科学完整性与系统性的同时，实现法学的独立性。在这一过程中，学者无疑会不自然地透露出对其他专业知识的过分担心。“为了不重复丧失独立性的经历，法律制度和法学教育对任何外来的暗示或影响都变得特别敏感，一概加以排斥，并最终走向与现代化要求相悖的自我封闭”。而法科学生(包括我校的法学理论研究生)也正是在还未摆脱本科阶段的教义法学影响下，加之受法学研究大环境熏陶，从而加强了固有的研究思路与学术观念，致使其在论文选题上出现偏颇。

(三)应对方案

1.跨学科教育的提倡法学研究仍旧不应当局限于其专业知识的封闭性内涵，而应当置于社会科学这一更开放的层次上进行研究，对其他专业领域的知识进行借鉴和吸收。这甚至不仅是学科先进性的体现，更是我国现实的需要。从这个角度上来说，系统的跨学科教育或是社科法学教育便显得十分重要。毕竟，作为一门研究不同学科体系、知识背景、价值理念下的法律规则考量标准、评价方式与改良意见的学科，其为我国法学的发展提供了外源性的启示与多元化的动力。因此，在课程设置上，这应当是一个不容忽略的问题。而从现在我校在法学理论研究生课程设置的改革趋势上来看，这无疑为研究方向的扩展和跨学科视角的培养提供了极好的契机。而导师在引导、培养学生时，也应当提示学生有针对性地阅读相关的著作。当然，知识的了解与传授固然重要，但法经济学等跨学科研究的本质特征并非在于这些知识，而在于对经济学概念、工具、模型在法学上的应用，即在于研究方法与分析视角的培养。因此，强调跨学科的开放性研究，绝非意味着以牺牲法学的独立性为代价接受其他学科的渗透，而是在坚持法学独立性的立场上对其他学科的知识进行吸纳。所以作为法律教育者，与其担心未来统治法学理性研究的是统计学家与经济学家②，倒不如担心自己沦为所谓的最正统法律理论的“僧侣”的危险。毕竟，学科的独立性的获得并非单纯来自其思维模式与研究方法，而是由其研究对象和理论落脚点来界定。因此，不管怎么说，跨学科研究还是为法学的发展提供了内在逻辑之外的另一个理论增长点。而在各种学科中，经济学作为考量制度及制度合理性的学科，无疑为法律制度的评估提供了一系列新的标准，为法学理论的完善打开了一个新的视角。因此，通识教育也好，跨学科研究也罢，都应当成为我校法学理论教研室在今后的教学、培养、指导方面的一个可以有所作为的方向。2.国际视野的培养如果说我校学生在法经济学领域选题的缺乏反映的是跨学科研究的不足，那么在比较领域研究选题的缺乏则在一定程度上反映了我校学生在法学国际视野上的局限性。从我校学生的选题状况来看，虽然比较法学已经单独成课，但显然学生对其的重视程度、掌握的知识和研究方法并不乐观，这必须成为今后我校教学培养工作的努力方向。同时，需要注意以下两个问题。首先，处理好法学知识国际化与本土化的问题。法学知识的国际性与地方性的属性争论由来已久。反映在比较法领域，争论则体现为到底比较法研究是应当致力于探寻制度间的共同之处、总结规律，进行制度层面的协调性构建，还是应当将研究重点放在差异性上，承认差异存在的合理性?这个问题很难有答案。“偏重”不等于“偏废”，对“国际惯例”的孤注一掷与恪守“中国国情”在本质上并没有区别。在进行比较法研究或教学时，应当摒弃国外立法规律的先验性，在一致性考察之外也应关注制度上的差异，并对法律秩序、法治环境进行更深入的研究。其次，关注影响制度发展的各种因素。比较法学虽主张研究不同法律体系的制度与原则的比较研究，但其研究对象却并非局限于此。在单纯的制度建构给国家法治建设带来极大阻碍的同时，法律越多，秩序却越少。比较法学者将注意力更多地放在了制度层面的影响因素上。他们或将制度的演进史进行整体比较，或对制度进行法律文化层次的研究，或将法律视为社会现象的一环进行考察。因此，在培养、启示学生进行制度比较的同时，也应当引导学生探寻出各种制度中的隐藏性基础与渐进性因素。

二论文选题的规划与自主性研究

(一)论文选题合理性的考察:部分论文选题大小失当

作者应当结合自身的能力与客观的研究条件，选取一个大小适中的题目。题目的大小是个不容忽视的问题，梁慧星教授曾说过，“题目太大，必然空泛;题目太小，分量不够”。1.选题过大导致主题被淹没梁教授所提到的“空泛”涉及论文“主题”的问题。毕业论文作为议论文的一种，对主题的要求自然很高。文章主题不仅是文章内容得以展开的议论中心和文章结构的逻辑链锁，更是衡量学生3年来研究生的学术观点与研究成果的最直观反映。然而，当前的许多法学毕业论文都因为缺少一个贯穿始终的命题而沦为一篇冠以论文之名的说明文。梁教授曾谈道，论文在选题之时的大小失当业已为成文之后的主题不明确性埋下了隐患。值得一提的是，囿于固定思维，不突出的主题通常与论文选题过大有关。一旦文章选题过大，自然极易导致论述宽泛、论点过多、逻辑混乱，进而主题被过多的论述淹没而显得不够明确，文章虽然洋洋洒洒，却言无一物。我校早期的诸多法学理论论文的选题便显得过于宏大，如《权利冲突论》《法本质研究———一个与时俱进的课题》《立法理念探讨》等论文。2.选题过小导致主题空洞一般看来，题目太大会导致论点的空泛;而题目太小，则只会带来“分量不够”的弊端。然而，进一步分析后便会发现并不尽然。起码在我校的一些论文中，便会存在因选题过小而导致的主题空洞，这一现象在涉及民俗法研究、地方法治状况研究等论文中体现得尤为明显。仔细来看，此类主题之所以不突出并不是因为选题过大而导致的过分繁多的论点对中心论点的稀释。相反，却是因为作者的选题过于精致。一个选题愈是精致，其资料准备便愈要精细，其研究便也愈要深入。学生要完成典型样本的选取，关于渊源、动因、进路、社会效果等相关资料的搜集，有必要的话，还应当进行适当的实际考察。此外，更需要从资料的分析结果与考察结论中抽象出理论化成果。但作为学生，其时间与能力有限，因而其资料的搜集很难精细。而受制于自身的学术水平，其对分析结果与考察结论的处理也很难深入。故而，其研究成果便十分有限。然而，学术论文对字数是有硬性要求的，单纯将了了的资料搜集和不深入的研究成果作为主题加以论述的话，论文内容必然不够充实。为了凑足字数，作者便也只能将与主题的理论通说或者前置性研究结果加以堆砌。总的来说，选题“过大”与“过小”的问题本质是一样的。其根源在于，文章是通过横向的资料堆叠来凑够字数，而非通过深入的论证展开来实现选题的价值。当然，不排除在一定的情况下，论文会因选题不适当而导致主题不够鲜明的遗憾。因为，有时这些论文通常掩盖了学生的真实水平与理论功底。也许作者有十分犀利的洞见，但在大量论证不够透彻、仅靠一个注释就能诠释的内容的堆积过程中，一篇主题明确、观点新颖的文章，成文却也仅具有介绍了。

(二)原因分析

1.疏于展开协作规划学位论文作为获得硕士学位的最重要的参考指标，并非数月间便可完成。在撰写之前，必定会经历长时间的准备过程。而论文的选题工作更非靠一时兴起的灵光乍现就可解决，它需要长时间的知识积累与学术沉淀。因此，对论文写作或是选题的整体性规划显得非常重要。选题工作是一个逐步细化的过程。其通常包括阅读积累，及与其衔接的资料搜集、实证调查等各个环节。而阅读积累阶段是十分重要的，这一过程可以根据阅读书目的细化而划分为泛读和精读两个阶段。这两个阶段并不是孤立，从泛读到精读的过程，也是学术思维与研究思路清晰化的过程，这两个环节便是靠不断思维进路而串联起来进行过渡的。思维进路的细化当然也意味着研究领域的渐进性集中，同时又能实现对自身的研究能力的动态性把握，更能保证研究领域与自身能力的协调，从而选取出“大小适当”且符合自身能力的选题。然而，目前部分学生忽视了思维进路不断细化的过程。部分学生执着于泛读，却忽视了结合课堂教学内容、学术热点，以及自身兴趣和特长进行的研究方向与研究领域的筛选。他们虽然学识渊博，但知识的生产能力却令人担忧。而另一部分学生，则会凭自身兴趣跳过泛读而直接进入精读阶段，甚至一些学生出于功利“投机取巧”式地跳过泛读环节或只是阅读对泛读阶段书目进行评介的“二手资料”，这种所谓的“精读”自然无法打下牢固的理论功底，文章也就必然空洞。但更关键的问题在于，这两种极端的阅读方法是无法实现对学术界的研究现状的纵向把握的，也就无法选取基于学术界现有研究现状的适当的主题。同时，这种思维进路上的断裂也意味着对自身研究能力的怠于开发，更遑论对自身研究能力的把握了。学生对研究现状和自身能力两个方面均难以把握，也就必然导致文章选题的大小失当了。2.自主性研究能力的欠缺有时，选题的大小失当并非源于对研究现状、自身能力的不恰当评价，而是在更深程度上暗含着研究生自主性研究能力的欠缺。正是因为其欠缺此类能力，故而在研究时无法深入，其文章内容的构成来源要么是针对主题的横向扩展，要么来源于针对主题的周延性论述。当然，暂不谈阅读步骤问题。在现行的教育体制下，不只是法科学生，其他学科自主研究能力欠缺的状况也普遍存在。即使身为理论法学研究生，其所期盼的教育模式仍然是以老师为主导，由老师进行在堂的讲授，并在老师的引导下进行法学知识的单纯掌握。在研究生阶段，这种单纯地进行既定、凝固的法学知识灌输的教学模式自然显得不恰当。这种守成式的“一次性”培养模式显然与以培养研究型人才为宗旨的硕士教育存在理念上的差异。研究生阶段的法科教育强调对知识被动接受之外的学习自主性，其目的在于学生掌握一套多维度的研究方法与分析手段，在对知识进行全面掌握的同时，应当能够进行专业的分析与发散的思考，而毕业论文正是这种自主性研究能力的最好体现。显然，一些法学教育者意识到了这一点。毕竟，作为教授或副教授，其对教师的定义当然不能局限于知识的“数据库”上。但受传统的教育模式所限，学生却甘当学术“记忆体”。许多学生仍然将课堂知识的掌握或导师布置任务的完成视为成就其学业的唯一途径，对与之有关的理论，他们会力求能够记住，但对与之无关而同样重要的知识，却不进行涉猎。久而久之，其研究的自主性便会被磨灭。与之相对，他们的理论体系与知识结构会有极强的依附性，研究视角会显得日益狭隘，学术敏感度也会日益迟钝，更缺乏处理资料和分析问题的能力。因此，一旦选取内涵广阔、概括性较强的题目，文章的横向扩展性虽广，但在理论深度上却有所欠缺。这就是典型的选题“过大”了。而与之相对，“过小”的选题，虽然能在形式上保证题目的新颖性，在形式上体现一定的学术素养，但因其自主研究能力有所欠缺，对此类“精度”较高的题目是难以把握和驾驭的。因此，最后难免落入与选题“过大”同样的主题分散状态。

(三)应对措施

1.督促论文选题规划梁慧星教授曾在著作中谈到论文选题规划这个问题，并提出了相关意见。在他看来，硕士论文的选题工作其实在进入校门之时就应开始准备。与对各种法律科学进行普遍教授的本科学习不同，研究生阶段的学习无疑更加专门化，具有更强的研究性。这就要求学生在第一学年的学习期间，进行大量的阅读。具体在法学理论专业，首先就表现为学生对法学理论经典著作进行泛读，并结合课堂教学内容、学术热点，以及自身兴趣和特长，选定具体的研究方向;而后，在第二学年的上学期通过与研究方向相关的著作的研读，确定论文涉及的研究领域;进而，在下学期通过进一步阅读，确定具体的选题，并搜集相关的资料，着手开展相关的实践考察，并完成文献整理工作。②梁教授的意见十分具有建设性，法学教育工作者应将学位论文指导工作进行整体规划，并在教学与培养过程中督促学生严格按照规划进行阅读、学习和研究。在保证不影响正常教务工作的情况下，改良研究生培养计划，将课程学习、科学研究与论文撰写进行统筹安排，使论文写作与日常的学习、阅读紧密联系在一起，构成研究生教育中不可分割的环节。2.培养自主研究能力如上文所述，法学教育者应在日常教学活动与法学理论硕士培养的过程中，加强对学生研究自主性的训练与激发。在课堂教学时，提倡采取专题教学的方式。法学理论的教育尤其适合专题教学法，但专题的选取应当具有一定的典型性、科学性、时代性与前瞻性。同时，应在课前准备阶段，训练学生搜集、整理资料的能力;在上课时，通过启发性问题训练学生分析问题的能力;在课后，通过课后作业或是延伸阅读的布置，训练学生的发散思维，以及对知识整合梳理的能力。进而，通过一系列环节的训练，使学生获得思维得以积极发展的空间，并调动其创造性与能动性，使之获得自主的研究欲望与能力。尽管学生在知识结构与思维方式上难免会受自己的影响，但导师应当注意开发其自主学习的能力。导师对学生进行培养时，留出一定的弹性空间，允许学生自主对各种理论、各派观点进行自主的研究与批判。同时，导师自身应当摆脱对既有路径的依赖，在客观立场上争取完成自身知识体系的自我升级。

三选题的对策性与创新性反思

(一)论文选题内容的考察:对策性论文较多

北京大学教授陈瑞华曾在西南财大法学院的一次演讲中感叹法学学位论文中充斥着太多“对策性”论文。④所谓的对策性论文，是基于我国法制现实状况，针对其中存在的所谓的“问题”与“漏洞”，高屋建瓴般地提出顶层设计式的对策或建议的文章。对策性论文在部分法学论文中已占据了近乎统治的地位，而通过对我校法学理论学论文选题进行分析，可以发现，在中国法理学研究方向与立法学研究方向的论文中，对策性论文也有所存在。例如《网络交易立法研究》等。而从总量上看，共计36篇，占了论文总数的25.17%。或许从绝对数量来讲，对策性论文或许并不多。但是相对其他类型的论文，对策性选题的文章通常质量并不高，故而相对于学生的一般水平而言，25.17%的比例还是过高了。因为，这一类型的选题本身就具有非同一般的难度。这主要体现在两个方面。1.难以避免的对策主观性在著名的演讲录《政治与学术》中，韦伯严格区分了学者与政治家的不同。身为政治家，当然会要承担起改造社会的任务，因而应竭尽所能对政策的输出施加影响力。但身为学者，其任务不过是研究现象，分析问题，提出理论。在其看来，之所以应恪守这一准则是因为身为学者其观点必然具有主观性，不能保持价值中立，因而通常过于偏激。［7］而中国法学教育的现状无疑使对策的主观性被刺激、放大了。对长期浸淫于西方理论的中国法理学学生而言，总免不了对中国的法制现实有些过激的理解，而反观他们的参照对象与灵感来源，不外乎两种:一为法学理论，特别是西方理论;二为西方法律制度。面对现实的制度问题，在运用理论时一定要避免先验性，因为任何理论都不是绝对的，理论与知识的进步蕴藏于不断的批判与证伪的过程中，它需要结合不同时代与现实的考验;与此类似，外国的经验也并不具有终极性，社会文化条件的差异导致了单纯外发式建构模式的困难重重。因此，一篇出色的对策文章，应对制度本身的变化及其发展规律与相关社会条件的关系有所洞察。一方面，要体现出对思想、理论或学术的偏好;另一方面，又要将制度构建设想与社会现实条件联系起来进行考察，并对其实践效果进行评估。这就是说，对策性文章应当突破理论到制度或是突破经验到制度的单向因果思维模式，应从理论、实践的综合角度论证制度条件，而不只是理论、经验的批判。而反观这些文章，从某种程度上来说这些对策文章不过是拿昨天的理论解决今天的问题，拿他国的成就来批判我国的现实，在论证方式上显得太过主观。2.难以克服的知识局限性排除对策与建议的主观性不谈。法科学生知识的专业性也决定了选取这一类课题要承受的风险是巨大的。涂尔干曾言，所谓的科学精英“他的研究领域只限于固定的某一问题领域，甚至单独的一个问题”。［8］而妄想掌握世间所有真理的幻想家，最终只能沦为“半吊子行家”而为世人所不齿。因而，从功能主义角度上讲，知识界对制度问题的意见反映必然是多样而难以统一的。何况现代化教育强调的分科，割裂了专业之间的联系，法科学生自然无法对决策后果有足够的考量，甚至有时都缺少将其所提措施进行实际贯彻的合理规划。故而，想想要凭一人之力完成制度构建选题无疑是对自身的能力太过自信了。而通常被认为选题合理的立法建议类文章，其结论也并非总能被接受。毕竟，中国的制度问题向来都不是单纯的法学问题。就连江平教授都曾说过，“立法是‘三结合’———立法机关、实务机关、法学家，你只是三分之一，不是主导者。自我定位过高，很容易出现失衡”。［9］何况作为法学理论硕士研究生，社会经验与实践能力等背景性信息和知识都存在相当程度的欠缺。因而，受制于难以避免的决策主观性与难以克服的知识局限性，我校对策性论文的数量相比反映文章合理性、影响力与学生能力的论文而言，还是过多了。法科学生所怀揣的对中国法制建设的那种不容置疑的拳拳之心并不能理所当然地为其论文增添分量。而有时我们又不免感叹，或许学生们可能太过高估自身的决策能力是被论文的政策影响了?

(二)原因分析:创新性误区

相比博士论文要求的“原创性”或“独创性”，硕士学位论文在创新性上的要求显然是相对较低的。但学位论文的创新水平终归是评价论文质量的重要指标，撰写学位论文的过程也是培养学生创新能力的重要途径。因此，对学位论文来说，论文的创新性是无法忽视的，这种创新性反映在选题上便体现为选题应当具有一定的先进性、前瞻性，达到一定的理论新高度。但经过考察可以发现，许多法学理论研究生对创新性存在误读。在他们眼中，选题的先进性、前瞻性都需要与社会热点事件进行结合才能体现，其写作思路都是从中发掘出全新的法律制度层面的问题，从而实现制度建设问题的学术化。进而，通过理论批判与外国的经验批判提出制度构建或制度调整的对策与建议。故而，文章的创新性最终便以对策性论文的面目得以表现。然而，正如上文所归结的那样，将一切社会问题都归结于制度问题似乎显得太过不负责任。另外，对策性文章要求的逻辑的自洽性、经验的可借鉴性并不容易实现。总之，此种形式的创新未免风险过高、代价过大。当然，法学理论研究生对创新性的误读不难从法学研究大环境中探得原因。从20世纪90年代中期开始，一部分学者开始摆脱法律诠释学的束缚。其中一部分“试图探讨支撑法条背后的社会历史根据，探讨制定法在中国社会实际运作的状况，以及构成这些状况的诸多社会条件”。这部分学者体现出明显的学术性倾向，关注法律文化层面的研究。而与之相对，另一部分学者则“走向媒体与讲坛，针对社会发展过程中的热点问题和与法律有关的问题发表自己的看法，撰写专栏文章，成为法律的‘公共知识分子’”［10］。后一部分的学者具有极强的社会责任感，通过各种社会活动，加大自身立法活动、司法实践的影响力，并对制度的建构提供决策参考。然而，在这些学者中，除去一部分是单纯凭着社会活动家的热情进行意见表达外，大多学者进行的对策研究却建立在自己已有研究成果之上的。因此，这些对策性文章虽然看似疏于论证，但实则为“微言大义”;这些对策性文章虽然独立成章，但其实是有大量的考察、论证报告与著作作为前置性研究基础。因此，这些文章虽然篇幅有限，但通常都有大量的注释对作者自己的已有著作进行引用或说明，从而构成一个完整的逻辑体系与论证链条。从这个角度来说，这些文章的创新性显然不应该通过仅仅一篇独立的文章来体现，而应当结合一系列前置性研究来看。我校学生受时间和精力所限，阅读的通常只是集大成式的结论性文章，而无法全面了解相关前置性研究成果。单单是基于一篇对策性文章的吸引力而进行的效仿无疑是盲目的，而将文章的创新点仅放在热点事件的制度层面的解决上，无疑是对这些学者理论的断章取义而已，显得太过狭隘。

(三)文章创新性理念的反思

由上文可见，言及对策性选题之所以过多，并非选题本身存在的问题，而是这类选题与研究生的研究能力、学术水准不太相称，对一般学生而言难度较大。但能力与水平的一般性却不能概括才华的特殊性。因此，从这个层面来讲，提高研究生的创新能力或许能在坚持我校现有培养方案的基础之上，辅以上文所提的改进途径，以引导学生培养跨学科研究的视角，以及及时规划合理的论文写作工作，培养其自主性研究能力。那么一篇兼具学术创新性和制度建设影响力的对策性论文也是可以期待的。但这里要所说的是，文章创新性的体现方式是多种多样的，并非单以针对社会热点问题的对策性论文的形式出现。在华中师大的董泽芳教授看来，除去这种将选题立基于社会热点进行的全新的理论建构式探索外，毕业论文的创新性还能通过以下9个方面来切入，具体包括:文献资料的新发现、观察问题的新视角、概念术语的新阐释、谋篇布局的新思路、研究方法的新探索、学科知识的新融合、理论观点的新突破、成果应用的新价值，以及论文选题的新高度等。［11］当然，受专业特点所限，以上的创新切入点对法学理论的研究来说并非都合适。但作为法学教育者，他起码有责任点破这种“随波逐流”式的对策性创新误区。毕竟，这条既有的创新道路似乎太过拥挤了，何况这条路似乎还是最难走的那条。与此同时，导师还应培养学生的阅读鉴赏与评析能力。在阅读文章时，导师要引导学生不单单关注观点和结论的提出，还应对论证思路和理论脉络进行梳理。学术上的成功并不是以语出惊人的结论作为标签和符号而引人注目的。理论提出之前的前置研究、思辨探讨、智识沉淀同样具有价值，而不应当被忽视。这种阅读能力的培养可以通过开办读书会，在读书心得讨论与交流的过程中实现，也可以通过读书笔记、笔记摘要的侧重性要求来进行引导。四结语本文以我校法理学硕士学位论文选题情况的研究成果为基础，并与五所大学法学专业教育比较分析与反思出法学理论硕士研究生在选题过程中暴露的知识理论基础、实践水平、主观态度、理论联系实际与创新能力等方面的问题。从考察发现的问题出发，进行反思，并结合国内外的理论研究成果，探索改进这些问题的具体路径，制定出改进这些问题的具体措施。这些途径与措施虽未经实践之检验，但其对提高法理学硕士对论文题目蕴含的学术价值与实践意义的关注度，提高选题的整体水准无疑有所裨益。提升法理学毕业生综合运用、创新与扩展所学理论与知识的水平，培养学生独立分析、解决实践问题的能力是法学教育者不可推卸的责任。

法学理论论文范文第8篇

关键词：法律硕士 毕业论文 教学子系统

引言

值此国家法律硕士专业学位设立16周年、贵州大学全日制法律硕士研究生招生8年之际，回顾过去，展望未来，以期探寻一条法律硕士教育必由之路。贵州大学2003年获得法律硕士专业学位培养资格，解决了长期困扰贵州省培养法律专业高层次人才的瓶颈问题，为贵州省法学教育做出了巨大贡献。继《贵州大学法律硕士教育方法改革初探--法律硕士教育支援子系统设计》发表之后，笔者发现贵州大学法律硕士（非法学）专业研究生在毕业论文写作过程中，一直暴露出一些问题，诸如法律硕士（非法学）毕业生，2011届有2人延期答辩，2012届有4人延期答辩。有鉴于此，进一步完善教学子系统是极为必要的。

一、存在的问题及原因

1．论文选题困难。根据《贵州大学全日制法律硕士培养方案》的要求来看，学位论文选题须贯彻理论联系实际的原则，论文内容应着眼实际问题、面向法律实务、深入法学理论。重在反映学生运用所学理论与知识综合解决法律实务中的理论和实践问题的能力。同时，推荐选修课类也包含"学位论文写作专题讲座（1学分）"课程。但许多法律硕士专业的学生在毕业论文选题过程中，普遍反映比较迷茫，选的题目缺乏新颖性，有的甚至不具可写性。

究其原因，一方面是因为"学位论文写作专题讲座（1学分）"仅有18个学时，且无论教师在课堂上怎样讲授都无法契合每个人的需求，也不可能面面俱到。毕业论文的选题比内容更为重要，一个好的题目，往往决定了一篇论文的发展方向。题目没选好，纵使内容再充实，也有可能会使文章降一个档次。而这些不是仅靠课堂上的18个学时的学位论文写作专题讲座就能实现的。另一方面，法律硕士（非法学）的学生，在入学前没有法律基础，对于许多法学理论一知半解。在毕业论文选题的把握上，更是有许多困难。极有可能终日冥思苦想的题目完全不具可写性，早已被人写熟、写烂。

2.收集材料困难。确定了选题之后，就要开始布局谋篇，着手毕业论文的写作工作。但在这个阶段，收集材料的环节也是不容小觑的。论文内容不够详实，多半是因为没有切实有用的材料，以至于存在许多空话套话，导致论文言之无物。

作为法律硕士（非法学）的学生，本身对法学理论掌握的就不够深入，能够想到的材料多半是数据库中学者前辈们完成的论文，或者是书籍报刊杂志。缺乏一手材料，也不知道通过何种渠道获得材料。

3.写作过程困难。我们经常会发现，即使收集了足够多的材料，完成论文也不是一蹴而就的事情，甚至存在困难。材料引用的过多，缺乏自己的见解。哪些话语该写入论文，太多大白话，缺乏法言法语等等。造成这些问题，一方面是缺乏平日的积累，一方面也是沟通不够使然。

二、完善教学子系统

在《贵州大学法律硕士教育方法改革初探--法律硕士教育支援系统设计》一文中，笔者已经阐述过法律硕士教育支援系统分为职业规划子系统和教学子系统，也就不再赘述，在此重点探讨如何在毕业论文写作层面，完善教学子系统。

1.重视选题。一方面，法学院应增加法学类外文期刊的种类。作为法律硕士（非法学）的学生，法律根基不够牢固，在阅读一定量专著的同时，也要多多查阅法学期刊，除了中文杂志也应适当涉猎英文杂志。通过调研，笔者发现贵州大学法学院负一层阅览室法学期刊杂志，英文期刊只有2本；而日本关西大学法学类期刊，英文期刊却多达259本，这反映了师资的问题，也反映出国外院校对于学生要求的不同之处。另一方面，法律硕士（非法学）的研究生针对选题要多和自己的导师沟通。切忌盲目选题、闭门造车。可以借助贵州大学法律硕士教育支援系统适当询问导师的意见，也可请导师推荐题目，详见图1-1所示。

图1-1 贵州大学法律硕士教学子系统选题工作师生互动交流截图

2.多渠道收集材料。谈到收集材料，许多同学会想到网络，但是如何利用网络资源也存在一定技巧。我们可以借助贵州大学图书馆网站的学术资源门户版块下载相关期刊论文，也可以访问国外的法院、检察院、监狱管理局等。同时，也要针对自己的论文选题，尽可能地做调研，掌握一手资料。

3．论文写作注重方法。在论文写作的过程中，除了需要平日多写多练外，还需要注意法言法语的表达和运用。就拿引用法律条文举例来说，比如需要引用我国刑事诉讼法的第二百五十四条，正确的表达应是"2012年3月14日由第十一届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国刑事诉讼法》（2012修正）第二百五十四条"，在此，我们用的是"通过"，而不是"颁布"、""等。另外，在文章的细处也应格外注意，像参考文献的格式、脚注的格式、标点符号、全角半角的问题等等。

结语

贵州大学法律硕士教育为贵州省法学教育实现了跨越发展。但为了贵州和谐社会的实现，仍然任重而道远。毕业论文是法律硕士专业研究生的三年学习所得，在贵州大学法律硕士教育支援系统的教学子系统中占有极为重要的地位。诚如斯言，我们需要切实可行的教育方法融于实践中，秉承德才并重的思想完善贵州大学法律硕士教育教学子系统，从而不断完善法律硕士培养制度。

注释：

①余贵忠、孙爽：《贵州大学法律硕士教育方法改革初探--教育支援系统设计》，《法治知行》，人民法院出版社，第一辑。

参考文献：

[1]孙笑侠：《 中国法律硕士专业学位教育的实践与探索》，法律出版社2001年版。

[2]费振刚：《以不变应万变"-一次汇报会的会议和现在的思考》，《中华读书报》2010年10月20日第5版。

[3]余贵忠、孙爽：《贵州大学法律硕士教育方法改革初探--教育支援系统设计》，《法治知行》，人民法院出版社，第一辑。

[4]余贵忠、杨琴：《西部高等法学教育发展的若干问题研究》，《中国人民大学报刊复印资料（宪法与行政法）》2003年第3期。

[5]余贵忠：《西部法律人才培养模式优化之探讨》，《贵州警官职业学院学报》，2005年第2期第17卷。

[6]王民：《回顾与再思考:中国政法大学法律硕士教育观察》，《政法论坛》2009年第4期。

[7]陈明、余来文：《中外MBA教育的现状与发展研究》，《现代管理科学》2010年第02期。

法学理论论文范文第9篇

实践性是法学教育的生命力。对学生实践能力的培养是现代法学本科教育的重要内容和培养目标。实践教学作为一种与理论教学相对，旨在提高学生实践能力的法学教学环节，近几年来为我国各高等院校法学教育所关注。我国13所民族高等院校法学教育肩负着为民族地区培养法制专门人才的重任，亦在实践教学方面进行了不断的尝试和探索。实践教学作为一种行之有效、务实且目的明确的法学素质教育方法，为培养具有创新精神和实践能力的民族地区法制专门人才做出了重要贡献。但因种种原因，目前，民族院校法学教学仍存在着重理论轻实践、重知识传授轻能力培养的弊病，实践教学的积极作用未能有效发挥，难以达到对学生实践能力培养的要求。因此，加强法学实践教学的研究有着重要的现实意义。本文仅以民族学院现行法学教育的实际，对民族院校法学本科实践教学进行探讨。

然而与理论性课程相比，实践性课程尚处在配角地位，内容零散，缺乏统一明确的标准，急需

实践教学在民族院校法学本科教育中的尝试

经过近几年来法学教育的改革和发展，民族学院法学教育在实践教学方面取得了一定的成绩。一方面，案例分析、实习、毕业论文等传统的实践教学得到了发展；另一方面，模拟法庭、法律咨询、法学讲座等新型实践教学形式不断涌现，丰富了法学实践教学的内容。目前，民族学院法学本科教学中采用的实践教学模式主要有以下几种：

1.案例分析教学。案例分析是法学教学中常用的教学手段，基本上贯穿于法学教学的始终。法学是一门实践性很强的学科，在学习了基本的法学理论以后，必须进行实际操作，否则就达不到预期的效果。案例分析就是将法学理论与实践通过身边发生的真实案件结合起来，达到培养学生实际分析问题的能力。据笔者了解，大部分法学教师在教学过程中，都会根据教学目标和内容的需要，选取一些典型的案例，帮助学生理解、巩固所学的法学知识。案例分析在法学教学中的运用，不仅激发了学生的学习兴趣，而且培养了学生分析、解决问题的能力，受到了学生的欢迎。

2.模拟法庭教学。模拟法庭教学是以模拟法院开庭审理的方式，学生根据教师提供的案例资料，分别扮演不同角色，依照法院开庭的程序，亲自参与案件的审理，将课堂中所学到的法学理论知识、司法技能等综合运用于实践，实现理论与实践相结合的法学教学模式。自1998年民族学院建立模拟法庭以来，在每学期期末，为了巩固所学的知识，让学生全面参与，都会举行一两次模拟审判。模拟审判的案件既涉及刑事、民事，还涉及行政案件，目的是让学生全面的了解与案件有关的实体法和程序法，训练学生实际操作技能。

3.法律咨询。法律咨询是民族学院法学社最主要的活动方式之一。学生利用休息时间，在公共场合设法律咨询点，对前来咨询群众的法律问题做出解答，提出意见。法律咨询活动既检查了学生对理论知识掌握的程度，又培养了学生解决实际问题的能力。

4.观摩教学。为加深学生对法学理论知识的理解和应用，民族学院与相关部门联合，分别在咸阳与共建立了10个教学实习基地。实习基地涵盖公检法司等部门。通过对公安机关、人民检察院卷宗材料的查阅、通过旁听人民法院的审判活动等，学生对所学知识有了一个感性认识。观摩教学的运用，使学生对司法机关的工作程序有了更直观、更深入的了解，从而提高了学生学习的积极性。

5.毕业前实习。实习就是让学生深入到公、检、法院或律师事务所协助公安人员、检察官、法官或律师办理实际案件。毕业前实习是民族学院法学教学的一个实践环节，每一位学生必须参加，实习时间是在大四第一学期的9月份到10份，为期一个月。实习地点由学生自己选择，可以去实习基地，也可以自己联系实习单位。在实习结束后，每一位学生必须上交一份实习报告、一份实习单位鉴定表以及一份实习日志(这是由学校统一制作，发给学生的)。最后由法学教师对实习报告予以评改。

6.毕业论文写作。毕业论文是在学生完成实习任务后，根据老师拟定的或自拟题目，在老师指导下，进行论文写作。毕业论文写作是学生综合知识的反映，是培养学生独立分析、独立解决问题能力的一个手段。

7.实践教学课程的设置。2008年，民族学院对05级法学本科学生开设了民商法、刑法案例评析等一些专门的实践教学课程。不仅如此，还改革了过去法学课程全部讲授的方法，专门留出一部分学时作为实践教学。以笔者讲授的34学时的侵权行为法为例，在2007年以前，34学时均为讲授，现在讲授30学时，实践教学4学时。

经过近几年实践教学在法学本科教育中的尝试证明.实践教学是法学理论教学的延伸，是教学中的重要环节。运用实践教学模式，对于帮助学生巩固所学的理论知识，培养学生的综合判断能力和创造性思维能力，调动学生学习的积极性和主动性，具有十分重要的意义。

实践教学在民族院校法学本科教育中实施的障碍

尽管民族院校法学教育在实践教学方面做出了种种努力和探索，但因种种原因，仍存在着重理论轻实践、重知识传授轻能力培养的弊病。

1.课堂人数规模过大，实践教学环节难以推进

随着我国教育规模的扩大，法科学生招生数量也

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在迅猛增加。民族学院2004级法学本科292人，2005级则达到了321人。面对如此庞大的学生规模，学校只能安排大班授课，一个教室听课的学生常常在1 00人左右，从而导致推进诸如课堂讨论，模拟法庭、法律咨询、观摩教学相当困难。

2.学时安排较少，实践教学难以开展

根据教育部的要求，民族学院为法律专业本科生开设了必修的14门核心课程，同时为了使他们能够具备丰富的法律知识，并适应民族地区法制人才的需要，在14门主干课程之外，又开设了大量的专业选修课。核心课程和选修课分配在七个学期中，每门课的课时是非常有限的。有限的课时，只能够对法学概念、原理等基础知识进行讲授，所以目前法学本科教育仍以课堂理论教学为重心，教学过程也以教师为主体，学生只是被动的接受者，教学方法仍是“填鸭式”，教学考核还是期末一次性的闭卷考试。虽然在教学改革后，本文由论文联盟收集整理每门课程中都计划有实践教学时间，但实际上都被理论知识讲授所占据，实践教学难以开展。

3.实习、毕业论文流于形式

集中一个月的实习，虽然可以让学生亲自去体验案件的处理，但公、检、法这些机关工作都有严格的规程，学生们在实习中大多只负责装订案卷、随同取证、庭审旁听等事务性的工作，学生感到实习枯燥无味。再加上学校并不要求学生集中实习，而是自行联系实习单位分散实习，有些不自觉的、或者要复习考研、联系工作的学生就只实习很短时间，甚至根本不实习，结果使得实习流于形式。学生撰写毕业论文，都是利用网上资源，粘粘贴贴拼凑而成，缺乏实际的调查和相关数据，毕业论文质量较差，根本达不到毕业论文写作的目的。

4.实践教学方式缺乏统筹安排

法学实践教学方式虽然多种多样，但不同的实践方式适用不同的学生。如观摩教学适合不具备系统法学理论知识的低年级学生，而模拟法庭由于要求学生储备较为丰富的实体法程序法知识适合于高年级学生。民族学院法学实践教学形式虽然较多，但却对实践教学方式没有系统规划，缺乏统筹安排。不管是低年级还是高年级的学生，都组织去观摩，开展模拟法庭，进行法律咨询。表现出的是学生对实践教学的积极性并不高，走过场、混学分的现象比较严重，致使实践教学的效果大打折扣。

5.教师自身的实践能力差

教师是法学实践教学的指导者，法学实践教学的效果在很大程度上取决于教师的素质。据笔者对民族学院法学教师的了解，15位专业教师大多是从学校到学校，知识结构一般为纯理论知识，缺乏法律实践工作经验。其中兼职从事律师工作的仅有2人，13人从未实际从事过实践工作，这必然对民族学院法学专业的实践教学产生很大的影响。

实践教学在民族院校法学本科教育中实施的思考

实践教学在民族院校法学本科教育过程中所遇到的障碍，阻碍了实践教学功能的积极发挥，使得培养民族地区素质型法律人才的目标难以实现。如何通过教学改革强化法学学科的实践教学，是民族院校法学本科教育面临的重大难题。通过反复探索，笔者认为，可以从以下几个方面人手打破制约实践教学功能有效发挥的瓶颈。

1.统筹规划，建立三层次的实践教学体系

为调动学生参加实践教学的积极性，民族院校法学教学大纲应针对学生的实际情况，对实践教学统筹规划，建立起三层次的实践教学体系。第一层次，在一二年级，以法学理论知识为基础、以案例教学等方法为手段，结合观摩、见习等方式，培养学生的法律意识和对法律的感性认识；第二层次，在二三年级，依托模拟法庭、法律诊所课程，进行实验教学，训练学生的职业能力；第三层次，在三四年级，通过实习、毕业论文写作、参加法律咨询等活动，锻炼学生思维能力、表达能力，培养学生的社会责任感和事业心。

2.设计、制定实践教学内容的具体实施方案

针对各专业课中规定的实践教学时数只是表现在纸上，而未落实到课堂上这种情况，我们应在各专业课程教学大纲中，不仅对理论教学的内容进行设计，而且也对实践教学的内容进行设计并对该内容的具体实施提出方案，对学生这方面内容的练习和掌握提出要求，同时，还应当对此内容进行检查考核的方式进行规范，从而使实践教学真正落到实处。

3.建立对学生实习指导与监控机制

对法学专业实习的监管不力是引起当前法学专业实习

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流于形式的主要原因。为提高实习质量，我们应加强实习中的指导与监控。首先，实行教师实习指导责任制。把学生直接分给法学教师。由教师负责掌握学生的实习情况。教师平时要去抽查，一方面检查学生在实习单位遵守纪律的情况，另一方面掌握学生实习任务的进展与完成的情况。从真正意义上做到对所负责的学生进行指导、督促和检查。其次，发挥实习教师的作用。由于法学专业实习具有分散实习的特点，单靠校内指导教师的作用显然难以保证实习的预期效果，因此，还必须充分发挥实习教师的作用。由他们对实习学生进行考勤、工作管理。

4.加强法学教师实践操作

实践教学对法学教师提出了很高的要求，教师不仅应当具备较高的理论水平，而且应当具有很高的法律实务操作能力，这样才有利于培养学生的实践能力和技能。面对大部分法学教师缺乏法律实践经验和技能的情况，我们应鼓励教师走出大学校园，参与法律实务工作，积累司法实践经验。这不仅有助于实践教学的开展，而且可以使教师的法学理论研究工作与司法实践结合起来。笔者认为，可以考虑在民族院校法学系内设立律师事务所，为社会提供法律服务，为教师和学生提供法律实践活动的场所。

法学理论论文范文第10篇

相对于法治较为完善的西方发达国家，教学模式落后、师资整体素质不高、师资管理水平低、教学管理滞后，是我国传统法学本科教学模式产生消极影响的主要原因。所以，在充分认识法学实践教学重要作用的基础上，探寻法学实践教学得以强化的有效措施，以期消除这些消极影响。

1．积极作用

（1）法学理论创新和实践能力必须以熟练掌握法学理论和法学知识为基础。我国传统法学本科教学模式无疑有助于法学理论和法学知识的传承，处于法学理论创新人才和实用型人才培养的基础性地位。

（2）适应传统法学本科教学模式的许多教师都擅长理论研究，其中一些教师具有较高的学术创新能力，有助于理论创新型法律人才的培养。

2．消极影响

（1）不符合法学学科的特点。我国传统的“满堂灌”“说教式”的法学本科教学模式不符合法学学科偏重实践性、兼具理论性的特点。理论教学喧宾夺主，实践教学处于从属的，甚至被忽视的地位，与法治较为完善的西方发达国家的法学教学模式差距较大。例如，美国将法学教育视为职业教育，较之实践教学，理论教学处于从属地位，实践教学从过去师傅带徒弟式的教学模式转化为现在的诊所式教学模式［1］。

（2）师资管理和教学管理存在偏差。我国传统法学本科教学模式下的师资管理：在聘用教师工作中，偏重于应聘人员的学历和学术经历，而较少关注其是否具备法律实际工作经验；在考核教师工作中，只注重科研项目、著作、论文等学术能力，而忽视法律实用人才的培养能力。在教学管理方面，把本应处于重要位置的实践教学课程摆在次要位置，从事实践教学的教师工作积极性不高，学生学习的积极性、主动性也受到影响，阻碍了学生实践能力的培养。

（3）不能适应社会对法律实用人才的需求。我国传统法学本科教学模式，教师处于教学活动的主导地位，而学生则处于被动接受者的地位，弱化了学生的个人主体意识，容易造成学生主体性缺位的现象［2］。这种教学模式偏重于记忆能力和求同思维方式的培养，忽视了运用所学知识分析和解决问题的实践能力的培养。这样，运用传统法学本科教学模式培养出来的学生，由于缺乏解决实际问题的能力，很难适应社会对法律实用人才的需求。用人单位对缺乏实际工作能力的学生不满意，法学类大学生就业难、大学文凭贬值等社会问题也就产生了，进而又使一些大学法学院系招生困难，陷入生存危机的困境。

二、法学本科实践教学的重要作用

根据教育部高等教育司在1998年颁布的《普通高等学校本科专业目录和专业介绍》的规定，法学本科实践教学包括见习、法律咨询、社会调查、专题辩论、模拟法庭、疑案辩论、实习等。借鉴美国经验，法学本科实践教学方法还应包括以法律援助为特色的法律诊所［3］、法律文书写作等。法学本科实践教学的重要作用主要体现在以下两个方面。

1．符合法学学科特点及新形势下培养法律人才的要求

法学本科实践教学借鉴了英美法系国家法学教学的先进经验，符合法学学科特点。在西方，英美法系国家较为强调法学实践教学，大陆法系国家较为强调法学理论教学。由于WTO规则要求借鉴英美法系的精神和制度运作［4］，所以，在坚持大陆法系法学理论教学优良传统的基础上，借鉴英美法系国家法学实践教学的先进经验，将实践教学置于与理论教学同等重要的地位，改革传统的重法学理论教学而轻法学实践教学的法学本科教学模式，有助于培养适应新的国际经济运行规则的法律人才。

2．有助于培养法学本科生的实践能力及缓解法学院系生存的困境

较之传统的理论教学，实践教学更有助于培养本科生的实践能力。在传统法学理论教学模式中，教师是教学活动的导演兼演员，学生只是处于被动地位的观众，缺乏主动的身临其境的参与、分析与思考，虽然能够学到许多法学理论、法学知识，但是实践能力无法得到培养。在实践教学中，教师是教学活动的导演，学生是处于主动地位的演员，在模拟案件或实际案件的办理过程中，由于能够积极主动地参与、分析与思考，学生的实践能力能够得到培养。所以，偏重法学理论、法学知识传承的传统理论教学，应当与有助于培养本科生实践能力的实践教学有机结合。此外，由于实践教学有助于培养大学生的实践能力，能够为社会输送具有解决实际问题能力的高素质法律人才，可以解决法科大学生就业难、文凭贬值等实际问题，从而相应地可以缓解一些大学法学院系招生困难、面临生存危机的困境。

三、强化法学本科实践教学的措施

1．确立法学理论教学与实践教学有机融合的法学本科教学模式

改革重法学理论教学而轻法学实践教学的传统法学本科教学模式，确立法学理论教学与实践教学有机融合的法学本科教学模式，是强化法学本科实践教学的关键。在新的法学本科教学模式下开展法学实践教学，具体应当做好以下几方面的工作：①实践教学研究的专题符合学科发展方向，促进学科建设。比如，以培养电子商务法律实用人才为特色的法律院系，在实践教学中就要侧重电子商务法律实务的技能培训和疑难案件的学理研讨。②理论教学与实践教学相衔接，将理论教学过程中涉及的有争议的法学理论问题、疑难案例提交模拟法庭、专题辩论赛、社会实践调研等实践教学环节。③因材施教。法律人才可以分为学术型、实用型和混合型。在理论教学与实践教学过程中，教师应当发现学生的职业倾向性，引导学生向更适合于他们职业倾向的方向发展。④结合学校专业特点，实践教学服务于具有专业特色的法律人才的培养。比如，以理工专业为学科特点的综合性大学，可以结合学科特点，培养科技法律人才、知识产权法律人才、电子商务法律人才、资源环境法律人才等具有专业特色的法律人才。这样，将专业特色变成法律人才市场上的竞争优势，既可提升理工专业院校法学专业毕业生的就业率，也可解决理工专业院校法学专业的生存、发展问题。

2．建立符合法学本科实践教学要求的师资队伍和师资培训评聘机制

建立符合法学本科实践教学要求的师资队伍，可以从以下三个方面入手：①聘任教师，既要注重学历、科研能力，也要注重法律实际工作经历。建立复合型的法学师资队伍，既可以提高教学效果又可以减少师资成本。此外，聘任具有法律实际工作经历的教师为辅导员、班级导师，也可以起到相同的作用。由于绝大多数法学人才是从事法律实务工作的，为了适应社会对法律实用人才的需求，在美国，法学院教师在任教之前都要求有5～10年的法律实务工作经验。以美国马歇尔法学院为例，几乎所有专业教师都有法律实务工作经历。而且，法学院的学生一般认为，法律书自己也可以看，来法学院读书，主要还是学习如何运用法律知识办理案件。因此，在我国的法学教育中，可以考虑建立在具有高学历的司法、法律服务人员中聘任法学教师的制度。②可以借鉴美国法学院的实际做法，法学院系的教师由两部分教师构成，一部分是专职教师，另一部分是兼职教师。这样，既降低了办学成本，又提供了教学（特别是实践教学）水平。比如，美国马歇尔法学院，聘任了很多知名的律师为兼职教师，他们白天从事律师工作，晚上给学生们上课，而且兼职教师的数量要多于专职教师。这样，学校就会以较低的成本，开出很多实务性很强的法律课程。③建立实践教学基地，聘任实践教学基地中具有丰富法律实践经验的法官、检察官、律师、公证人员等任实践教学工作的兼职教师。建立符合法学本科实践教学要求的师资培训评聘机制，应当做好以下两方面的工作：①对教师进行培训，提高教师特别是理论型教师的实践教学能力。比如，可以通过选派法学教师到实务部门挂职锻炼［1］的形式来提高他们的实践教学能力。②可以建立适用于实践教学教师的评聘机制，为他们设立单独的职称、岗位体系和评聘标准。比如，在评聘标准中，用教材、教改论文和教改项目对应于学术著作、学术论文和科研项目。

3．完善法学本科实践教学体系

目前，很多法学院系虽然都开设了实践教学课程，但是课程体系建设不够合理，需要不断完善。具体而言，需要做好以下几方面的工作：①建立法学实践教学课程体系，具体包括由低年级到高年级逐步开设的体验式实践教学课程（如旁听庭审、参观法律部门等）、模拟式实践教学课程（如模拟法庭、案例讨论、法律文书写作、法庭辩论技能训练）和参与式实践教学课程（如义务法律咨询、法律诊所、毕业实习等）［5］。②将法学实践教学课程与法学理论教学课程合理衔接。比如，在讲授民事、刑事、行政实体法和程序法（实体法与程序法同时开设或者先开设实体法，再开设程序法）过程中，可以开设体验式实践教学课程和模拟式实践教学课程。在学完民事、刑事、行政实体法和程序法之后，再安排参与式实践教学课程。因为只有掌握了比较全面的专业知识之后才能保证法律咨询和法律服务的质量。③成立实践教学教研室或者实践课程教学中心［6］，制订每学期、每门课程的实践教学计划，要求任课教师落实实践教学计划的内容［7］，并为承担实践教学任务的教师提供管理和服务。