房地产法学论文范文
时间：2023-03-10 22:46:54
房地产法学论文范文第1篇
自70年代末期中国实行改革开放政策以来,房地产开发经营活动得到了蓬勃发展。为适应房地产经济发展的需要,我国已颁布了一系列有关的房地产法律法规,这些法律法规对房地产开发经营活动给予了原则性、范围性的规定并发挥着法律的准许和禁止、支持和限制、奖励和处罚等调整作用。但是,由于我国的房地产事业还处于起步发展阶段,与之相适应的法制建设工作也处于起步时期,法律体系还很不完善。同时,即使是已有的法规,也还存在着权威性不高、约束性不强的问题。这些都极大地制约了房地产经济的正常运作和发展,因此,亟需改善房地产法律环境,即尽快建立健全房地产法律体系。
要建立健全房地产法律体系就必须首先做好立法工作,这是最基本的常识和前提。但多年的经验告诉我们:当立法实践需要有立法理论加以说明、指导的时候,人们往往并没有钻研这样的立法理论,提不出也不想去提出为立法实践所需要的立法理论。因此,一方面已积累的房地产立法实践经验没有得到认真、及时的总结,立法实践中出现的问题得不到科学的解答,发展着的立法实践没有系统的立法理论予以指导;另一方面,大批的人力、财力、物力被投放至离立法实践甚远的或零散的、分割的细部研究领域中,使许多理论或陈旧、或脱离实际、或不足以系统指导实践。于是,尽管近20年来我国的房地产立法实践取得了令人鼓舞的成就,但实践中出现的问题却没有得到科学、合理地说明,从而导致了一系列令人尴尬的现象,比如,针对同一法律客体,以各部门起草的法律草案为基础的不同法律有不同的规定,让执法者不知所措;又如,作为强制性的规范,法律条文的执行应该是钢铁般的不容置疑,但我国的法律条文中“应该如何如何”的字样比比皆是,常使人疑为道德准则而不是国家法律。凡此种种现象并不是偶然、个别地发生,而是在我国房地产立法实践中一而再、再而三地大量出现着,已经成为一种“痼疾”。要解决这个“痼疾”,传统的理论、现成的学科或零散的议论都是不够的,必须要从根源上解决这些问题即必须从房地产立法学的角度来总结我国已有的房地产立法实践经验和教训,探讨未来房地产立法的构想和不同层次、不同角度房地产法律法规的协调及房地产立法技术的提高等问题,从而从根本上切实地、逐步地实现房地产法律体系的完善,而不是匆忙地、粗枝大叶地、仅为了填补法律空白而草草地制订、颁布一部又一部既缺乏操作性又时有冲突或相互矛盾的法律、法规。
正是基于这个启示,本论文借助立法学的理论来分析我国建国以来房地产法制建设的过程并着重运用这一理论对我国现阶段的房地产立法原则、立法体制及立法技术等问题做集中探讨,在借鉴其他国家和地区的立法经验的基础上提出具体的、可行的房地产立法建议。
2 我国房地产立法的特点与问题
经过多年的努力,我国房地产法律体系已初见轮廓,为房地产业的健康发展起到了一定的法律保障。但是,实事求是地讲,由于房地产业在我国是一个新兴产业,对其发展规律的了解和管理的经验还积累得不够,以此为基础制定的法律法规也不同程度地存在许多问题,因此,在构建我国房地产法律体系方面尚有很长的路要走。
要切实推进我国的房地产法制建设,就不能只从法律本身做静态的评价,而应着眼于法律的创制,从动态的角度总结过去立法的一贯作法,探讨其特点及存在的问题,从而寻求解决完善房地产法律体系的根本方法。
2.1 我国房地产立法的特点
2.1.1 从立法原则上看, 房地产立法是对房地产经济活动实践经验的总结
我国的房地产立法工作是从社会主义经济基础和社会生产力发展的实际情况出发,考虑房地产开发建设、市场经营的实际需要,把过去国家和省、自治区、直辖市或经济特区的一些经过实践检验被证明为行之有效的办法、规章、决定、指示等总结提高,使之条理化,再经过上上下下讨论、层层审查,并按照法定程序由国家立法机关审议通过公布为长期适用的法律法规。因此,我国房地产立法更多地体现为“滞后性”立法且立法所需的时间较长。
2.1.2 从立法过程上看, 我国的房地产立法属于行政部门立法模式
一般说来,我国现阶段房地产立法的程序可概括为以下5个步骤:
第一,全国人大或其常委会主持房地产法律的立项;第二,委托相应的房地产主管和行政部门论证起草;第三,草案上报国务院法制局作初步审查论证;第四,全国人大法工委再行审查论证;第五,全国人大或其常委会审议通过。因此,我国的房地产立法受部门利益左右的程度较大。
2.1.3 从立法内容上看, 我国房地产立法是原则性与灵活性相结合的产物
一般说来,立法要明确、具体、周密和严谨。但是,在我国,为了使法律法规符合各个地区的实际情况,立法者在立法时往往不做过细的规定,以便各地因地制宜地适用法律。因此,我国的房地产法律条文比较简单,规定也比较原则。
2.1.4 从立法依据上讲,政策是我国房地产立法的主要基础, 而且在某种程度上起到了法的规范作用
《民法通则》第6条规定:“民事活动必须遵守法律, 法律没有规定的,应当遵守国家政策。”实践中,由于土地使用权经常变动且住房制度改革尚未成型,经常会遇到法律没有规定的房地产财产关系,这时就需按政策对这些社会关系加以界定,而一旦政策改变了,所调整的社会关系也必须重新界定。所以说,我国的房地产政策时常起着法律的作用。当然,这种以政策代替法律的局面不利于社会政治、经济关系的稳定,更不利于推进我国的房地产法制建设和法治化进程,应尽早结束。
2.1.5 从立法技术上看,我国房地产立法质量不高
随着社会经济和信息技术的发展,立法对立法者的技术要求也越来越高,更多地体现为一种科学活动。这就要求立法时要更加注重法律规范自身的严谨性、结构的逻辑性、语言文字的准确性和不同法律法规之间的协调性。换句话讲,对一部法的创制应视为一个系统工程,需要综合考虑其本身的规律
性及其与相关法律的关联性。在这一方面,我国的房地产立法还做得远远不够。因此说,科学性不强、质量不高也是我国房地产立法的一个重要特点。 2.2 我国房地产立法中存在的问题
有什么样的立法就有什么样的法律体系,法律体系的整体质量是衡量立法工作的重要标准,这个原理对房地产立法也同样适用。虽然近年来我国颁布了大量的房地产法律、法规,形成了以《土地管理法》和《城市房地产管理法》为核心、系列单行法规并列、诸多规章相补充的法律体系的框架,但立法质量特别是法律体系的整体质量却有待进一步提高。否则,就会使法律、法规的作用得不到应有的发挥或法律体系的整体效益相互抵销,无法达到立法应有的效果。
从根本上讲,房地产法律体系中出现的这些问题是房地产立法中存在问题的综合反映,集中表现在“缺”和“乱”两个方面:
所谓“缺”,是指构筑房地产法律体系核心的法律和作为房地产立法体系支柱的一些重要的单行法尚未出台,法律体系残缺不全,这是房地产立法不完善的表现。从立法学角度看,有无作为龙头的基本法,是某一法律体系是否完善的重要标志。我国房地产经济的发展需要一部完整的、先进的房地产法为其保驾护航,虽然我国已制定了《土地管理法》和《城市房地产管理法》,但从结构和条文内容看它们都不具有房地产基本法的性质,充其量只能被称作“准基本法”,实在难当此任。就单行法而言,一些反映房地产经济一般要求的重要法律如住宅法、物业转让法等至今仍未出台。没有这些发展房地产经济所必需的配套法律,房地产法律体系就不可能完善,其缺陷也不会消除。
所谓“乱”,是指现有的房地产法律、法规支离破碎、杂乱无章。①立法层次结构不清。如《土地管理法》和《城市房地产管理法》的关系就非常混乱。首先,从标题上和理论上无法确定二者是从属关系还是并列关系;其次,从内容上看,二者既有从属又有并行还有矛盾的部分。这两大重要法律之间的混乱关系给房地产的执法和司法实践带来了无穷的后患。②法律规范之间交叉重复。由于对“房地产”的概念认识不统一,对房地产的管理也非常分散。每个相关部门受部门权力职能和利益的影响,在承担房地产法律法规的起草任务,设计具体条文时,不可避免地要考虑或追求本部门的利益得失,同时,每个机关在起草法律草案或制定法规、部门规章时,都强调法律的“完善”,而不考虑与相关法律的关系,结果造成大量的重复立法,损害了法律公正和立法效果。③司法代替立法。以房地产行政部门为主组建班子,制定法律草案的立法行为带有偶然性和短期性特征,致使职业立法阶层在我国难以形成,不利于法律的长期发展。在现行房地产立法过程中,立法班子都是临时组建的,法律出台后,则予以解散。由于机构职能和人员不固定,立法者不可能长期关注法律的发展和完善,这使我国经济立法解释相当薄弱。为解决日新月异的社会发展与法律适用的矛盾,最高司法机关不得不大规模地动用司法解释权予以弥补,在某些相关法律空白地带频繁出现超越权限进行解释的现象,从而使以制定法为传统的中国在法制发展过程中出现了违宪的“法官造法”个例。
3 优化我国房地产立法原则
“滞后立法”、“同步立法文秘站:”、“宜粗不宜细”的指导思想使我国的房地产立法工作走了许多弯路,必须加以转变。否则我国房地产立法将难以改善和发展。
3.1 变“滞后立法”、“同步立法”为“超前立法”
房地产法学论文范文第2篇
三、视域宽度：制度与发展
过去在经济法的研究过程中，或多或少地存在有一种重理论演绎、轻制度实证，重部门地位、轻问题解决的研究倾向。这也使得经济法在排解社会冲突、规范社会秩序方面难以发挥自己的制度功效。经济法在社会生活中的实体性规范与程序性规范难以为人们认知和运用。可喜的是，近些年来，我国中青年学者在注重对经济法基础理论潜深拓新的同时，对经济法领域中的具体制度研究也十分关注，在竞争法、企业法、消费者保护法、宏观调控法、政府采购法、生态法、社会保障法、经济公益诉讼等诸多领域的研究取得了一批丰硕的成果，并达到了经济法研究与实践中的理论指导制度，制度反衬理论的良性互动。
（一）企业法
在企业法领域，企业社会责任是近几十年来西方法学界和经济法学界最为关注的热门话题之一。近些年来，随着企业所带来的社会问题在中国的日趋严重，这一课题亦引起国内学者的关注，并取得了一定的研究成果。卢代富对传统的企业主流理论作了细密的梳理和回应。就企业社会责任的含义，通过追溯历史，他发现企业社会责任是“创设于企业经济责任之外、独立于企业经济责任并与经济责任相对应的另一类企业责任”，因而应是“企业在谋求股东利润最大化之外所应负有的维护和增进社会利益的义务。”这一界定不仅是对历史的重新发现，而且是企业社会责任具有正当性的基石，并使其在此基础上，通过对企业社会责任所内蕴的效率与正义价值的挖掘而展开的正当性论证更具说服力。企业社会责任的正当性即表现为它是“效率与正义的对立统一体”，企业社会责任既非对立于自由企业制度，亦非等同于国家干预，“与股东利益、与市场、与法律以及与国家干预乃是兼容的。”按照其理论框架，其进一步指出，传统的一元主义（股东利润最大化）的企业立法思想应该转变，法律对非股东利益的关注应该在对企业角色的定位、企业治理结构的调适及企业管理者地位和责任的塑造中得以体现。他还就企业社会责任法运动的实践，提出了一些颇具见地的前瞻性看法。譬如，他认为企业社会责任的实行必须有多方法律机制的配合；企业社会责任与利润最大化可以通过制度安排寻找均衡而实现二者的良性互动状态；企业社会责任的负责对象应根据责任性质的不同而有所区分；企业社会责任的立法体例应采取强制型规范和授权型规范相结合等等。[1]
在建立现代企业制度、促进中小企业发展以及公司产权理论等方面，学者们也取得了一定的理论成果。徐小松认为，现代公司法的基本精神是对公司与社会之间的利益冲突的均衡调整，公司中的强制性规范本质是政府监管，在中国目前的情况下，加快国有企业产权制度改革是公司法进一步实施的重要条件，国有资产立法的核心是要解决两个统一，即参与资产经营管理的各机构的权力、义务和责任的统一以及资产经营管理机构中的自然人的权力、义务和责任的统一。[2]中小企业在世界各国经济结构中的力量和作用是不可低估的。史际春认为，中小企业的健康、稳定发展及其作用的充分发挥，离不开国家的必要保护与适度扶持，表现为法的形式就是中小企业法。但中小企业法不属于经济组织法、市场主体法意义上的企业法范畴，不具有私法属性，而旨在保护、扶持和引导、限制中小企业；中小企业问题的法律解决本质上是一个保护经济弱者的问题，同时也是国家的产业政策问题，中小企业法应当为国家干预市场的法律。[3]关于公司产权理论的探讨一直与股份制的所有制性质相纠缠，顾功耘认为，公司这种组织是投资者、经营管理者、生产劳动者联合生产要素组成的利益共同体，用于公司生产经营的资产属于参于联合的各方所有。通过与共有、混合所有、资本主义国家的股份共有及社会主义国家的全民所有和集体所有的比较，其进而认为，这种联合所有可视为公有制的第三种形式。[4]抛开对所有制性质的诊断，其对公司产权归属的认识和论证对当前我国国企改革和公司制度的完善都具有理论和现实的意义。
（二）竞争法
竞争是市场经济的灵魂，作为国家干预经济的基本法的经济法，其核心任务之一就是要保证自由、公正的竞争性市场秩序的正常运转。因此竞争法在经济法体系中占有非常重要的位置，常常被誉为“经济宪法”。中青年学者在这一领域的研究十分出色。
邵建东早在1993年就正式将“竞争法”作为一个独立的法予以分析、比较、研究，探讨竞争法的基本问题，并分别论述了反垄断法和反不正当竞争法，[5]对竞争法在我国的研究起了开创性的作用。另外在其最近的另一本专著《德国反不正当竞争法研究》中，作者采用最新资料，系统、全面、深入地研究了德国反不正当竞争法律制度和具体规范，特别强调司法机关对不正当竞争做出的各类判例以及竞争法学理论对相关问题的各种观点[6]，对完善我国的反不正当竞争法律制度有重要的意义。
王晓晔对我国当前应当制定反垄断法的原因作了很好的说明，她认为在现实生活中我们不仅迫切需要制止各种各样的经济性限制竞争行为，而且还迫切需要制止政府及其所属部门滥用行政权力搞封锁或限制竞争行为以及制止公用企业及其他拥有特权地位的企业滥用市场优势地位。另外制定一个符合国际惯例的反垄断法也有利于我国的经济与世界经济接轨。在反垄断实体规范的
设计上，她认为为了规范社会主义市场竞争秩序，建立有效竞争的目标模式，我国反垄断法的实体法主要应当由禁止行政垄断，禁止卡特尔，控制企业合并，监督滥用市场优势地位等四个方面组成。此外，适用例外规定从性质上讲属于反垄断实体法。同时她还认为中国应当建立一个有权威性的和有着高度独立性的反垄断法主管机构作为反垄断执行机构。[7] 徐士英对竞争法的价值进行了探讨，认为维护竞争机制是竞争法价值的核心，围绕这一核心，在不同层次（面）又形成各种具体价值：（1）在终极目标上，竞争法表现为解决人们物质需求的无限性和资源的稀缺性之间的矛盾；（2）在经济制度层面上，制定竞争法是为了构建与生产力发展水平相适应的经济体制；（3）在市场层面上，制定竞争法旨在形成和维护市场中的竞争秩序；（4）在市场主体层面上，竞争法的目的和效果在于保护竞争者的合法权益；（5）在单个市场主体层面上，竞争法旨在禁止、控制、规范和惩治违反竞争机制的行为，使市场主体的行为符合社会整体利益的需要。[8]
有学者认为我国竞争法的政策目标包括：（1）坚持公正原则，巩固社会经济稳定；（2）促进改革，推进全国市场一体化；（3）促进产业结构优化，推动经济技术进步，提高国民经济的整体素质和国际竞争力；（4）坚持互利互作，保护我国的国际经济利益。并且在上述目标中，贯彻始终的灵魂是公正和效率，而公正目标则具有更加根本和优先的意义。[9]另有学者则认为反垄断法的精神在于：（1）通过确保竞争活动的起点公平、机会均等和过程公正，确保市场经济实现效率与繁荣；（2）确立政府对经济活动适度干预的合法性；授予政府对经济干预的职权，同时要控制政府权力的行使。简言之，反垄断法的精神体现在公平与效率、规制与自由、授权与共权的原则中。[10 ]以上的研究都是在充分借鉴国外的先进经验并结合我国的具体国情而得出的理论成果，反映了经济法的性质，体现了经济法的基本理念。
（三）消费者保护法
人类的生存和发展离不开社会再生产的重要环节———消费，在消费者与经营者的商品交易中，消费者常常处于弱者的地位，这种弱者地位要求法律为了维护社会正义，必须站在消费者的立场上，对消费者利益给与特殊的法律保护。其中经济法是保护消费者利益的最重要的法律。近年来中青年学者对消费者保护法进行了广泛深入的研究。
许明月从法律功能的角度将消费者保护法定义为国家基于消费者的弱者地位而制定、颁布的对消费者给予特别保护的各种法律规范的总称。消费者保护法的基本特征有：以消费者利益为保护对象；具有预防、救治功能；具有综合性质；其法律渊源非常广泛。消费者保护法的价值取向是消费者的人身、财产安全，交易公平和消费者福利。此外，他认为消费者保护法是从消费者的利益出发，在充分考虑消费者弱者地位的基础上给予消费者特殊的法律保护，它是对特定法律主体进行保护的法律，体现了国家对社会生活的干预。再加上消费者问题在现代社会已经成为普遍的社会问题，消费者依据自身或消费者保护组织的力量，都是难以克服的，国家必须运用自身的权力通过适度干预才能克服，所以消费者保护法具有经济法性质。同时他也认为消费者保护法与民法、行政法具有交叉关系，消费者保护法中也存在着对严重侵害消费者利益的犯罪行为及应当承担的刑事责任的规定，这些规定既是刑法、也是消费者保护法的重要组成部分。作者将消费者保护法的基本原则归纳为：对消费者特别保护原则；消费者保护与经济建设协调发展的原则；国家与社会干预原则；综合法律保护原则[11].从而较为全面地阐释了消费者保护法的基础理论。此外其还针对市场经济条件下消费者实现机理以及存在的障碍进行了分析，并认为在市场经济条件下，消费者应当成为经济法的基本价值。
在新近的一本有关消费者保护法的专著里，张严方认为消费者保护法的基本性质从根本上讲为民事特别法，其指出：“现在看来，消费者保护法作为一个小的部门法而放在经济法体系之中应当说是不合适的。消费者保护法中虽然有一部分经济法规范，但是就其总体特征来说，它并不是经济法的特别法，而是国家保护公民私人利益的法律。”但其还是认为消费者保护法与部门经济法有交叉关系。她还对中国未来消费者保护法体系作出了设计；消费者保护法分为三部分：消费者政策法、消费者合同法、消费者安全法。消费者政策法是指国家消费者政策的条文化，规定中国消费者政策的基本要点和原则，规定消费者行政；消费者合同法是确保消费者合同的缔结和履行符合实质正义；消费者安全法的目的在于确保消费者人身财产安全。从而提出了一种新的立法模式的参考[12].
另外有作者认为应当重视经济法对市场的矫治作用，保障消费者的充分实现。有学者对转基因食品的立法规制情况进行了介绍，就我国的转基因食品的立法状况进行了分析，并提出加强对转基因食品法律规制的重要性[13].有学者还比较了我国与其他国家消费者保护法体系、行政机关、职能、法律责任及纠纷解决程序，建议建立精神损害赔偿制度，加强政府监管职能，设立专职独立的执法机构。[14]
从上述的研究中可以发现，基于消费者的弱者地位，需要国家特别立法保护和干预是这些研究成果中的一个基本出发点，并且安全、实质公平等经济法的基本理念也在消费者保护法的研究中得到了具体反映。
（四）政府采购法
政府采购制度在西方发达国家已有200多年的历史，其政府采购立法已趋近完备。而我国的政府采购制度才刚刚起步，2002年颁布的《政府采购法》，对于我国的政府采购制度的规范化与法制化有着根本的指引作用。
政府采购法的出炉前后引起了不少学者对这一舶来法律的关注。史际春从政府采购的基本概念入手，分析了我国政府采购制度改革的必要性和意义，以比较的方式对政府采购合同作了较为系统的研究，并在法律颁布之前对我国建立、完善政府采购法提出了相应的政策和建议，并在此基础上形成了《政府采购法（民间建议草案）》，将政府采购法的框架厘定为总则、主管机关、采购主体系统、采购官员、采购方式、政府采购合同、法律救济、法律责任、附则九大部分。应当认为，史际春的这一部草案是建立在坚实
的理论基础之上的学者建议草案，对我国政府采购法的研究具有重要意义。史际春认为政府采购是“政府为了开展日常以及为社会公众提供服务的需要，以确定的、规范的方式和程序，购买货物、工程和服务的行为”。[15]关于政府采购法的法律原则，其认为应以物有所值、公开公平公正、促进竞争、诚信原则、复审原则等五大原则作为政府采购法的总括性具体纲领。我国虽处在市场经济发展初期，但政府大量的经济行为都涉及政府采购行为，而既有采购制度的弊端在于其强烈的行政任意性，其制度转轨“从根本上说在于由各单位的分散采购过渡到集中与分散相结合的纳入公共财政管理的采购”，而对于正式颁布的政府采购法，史际春认为其对于规范政府经济行为、促进反腐倡廉、加快中国适应世贸进程等方面将起到重要作用，将使我国的政府采购有法可依，统一、有序地进行；但同时，其也对政府采购法中政府采购的定义以及政府采购合同是否适用合同法等问题提出了疑问。政府采购法的研究，将使政府采购制度改革的取向日趋市场化，并使该制度从行政约束逐渐走向法治约束。 （五）计划法
我国经济体制改革目标的变化，对我国计划法的研究产生了深刻的影响。1992年成为经济法学界研究计划法的一个重要的分水岭。在此之前，经济法学界普遍认为计划法是经济法的龙头法，因为计划法的调整对象涉及国民经济的方方面面，无所不包、无所不在。在此之后，学者们对计划法的性质、内容、地位及作用的认识发生了显著的变化，对计划法的研究似乎也进入了一个相对沉寂的阶段。
董玉明所著的《市场经济条件下的计划法研究》是这一时期中青年学者对新形势下计划法进行较为全面、系统研究的一部论著[16].在这部论著中，其对市场经济计划法的基本理论作了详细论述，涵括了社会主义市场经济与计划的关系、市场经济条件下计划运行规律、计划法的概念与地位、作用与原则、渊源和体系等方面，同时也探讨了计划法律关系、计划的法治化问题，以及计划法律责任等基础问题，他认为在市场经济条件下，计划法是“国家调整在计划编制、审批、实施、调整、检查与监督过程中形成的社会关系的法律规范的总称”，具有鲜明的政治特征和经济特征，其归属于经济法，有利于与相关经济法的协调，有利于我国市场经济的发展。其认为计划法的立法原则有：正确处理计划与市场关系的原则、遵循经济与社会发展规律的原则、指导性原则与指令性计划相结合的原则、统一性与灵活性相结合的原则、奖惩相结合的原则。在其论著中，还探讨了计划法中具有典型意义的一些专题，如中国计划体制模式的演变及其法律意义，国家计划法律问题、地方计划与计划单列的法律问题、企业计划法律问题、计划决策违法犯罪问题研究等。
在经济体制由计划经济向市场经济转轨之后，计划作用于经济的领域、方式、强度等都发生了深刻变化，但计划仍是宏观经济调控的重要工具之一，计划法仍然是经济法的重要组成部分，仍然是国家运用计划来调整经济关系的重要法律手段。
（六）财政税收法
财税法是国家实施宏观调控、促进经济发展、实现分配正义的重要手段，近年来中青年学者对财税法的研究取得了较大的成绩。
邱本对财政法的基础理论进行了研究，认为财政法具有保证社会总供给与社会总需求的平衡，能够减轻经济波动，烫平经济周期，稳定宏观经济，能够实现社会公正的功能。财政法的性质是一种强行法，是一种确认和规范政府行为之法，是一种宏观调控法。财政法的原则包括公平与效益相结合原则、财政收支基本平衡的原则、财政公共选择原则。[17]
徐孟洲对税法的基本原则也进行了研究，他按照新的分类方式对税法原则作了分类：分为公德性基本原则与税法政策性基本原则；分为税法实体性基本原则和税法程序性基本原则；分为税收实质性基本原则与税收形式基本原则。从而帮助我们从新的角度认识了税法的基本原则。并且他还对税法公平原则、税法效率原则、税法的无偿性财政收入原则、税收的宏观调控原则和税法的税收法定原则进行了深入的探讨，加深了对税法原则的认识深度。[18]
刘剑文对西方税法的四大基本原则：税收法定原则、税收公平原则、社会政策原则和税收效率原则作了较为系统的介绍，并较紧密地结合我国的实际情况论述了在我国应当如何批判性地对其加以借鉴和运用、乃至贯彻[19].他通过对马克思主义的国家分配论和国家意志论同以西方社会契约思想为基础的交换说和公共需要论进行比较，认为后者似乎更符合我国“人民当家作主”和“人民国家”的实质[20]（P166-167）。与传统的对税收法律关系认识不同，刘剑文认为国家征税是以人民同意为前提的，而税收收入最终又被用于为人民提供公用事业或公共物品，因此税收法律关系中国家与纳税人、税务机关与纳税人之间是平等的[21].另外作者在对我国税收立法问题研究后，认为我国现行税收立法权限体制的症结是“国务院权太多，地方权太少”，因此我国应当构建一个横向协作配合关系和纵向效力从属关系相统一，且内容构成有机、结构比例协调的税收立法权限体制[20]（P214）。值得一提是他还对我国税法学研究中存在的问题及展望进行了专门研究。[21]
张守文专门论述了“税收法定主义（原则）”，指出，税收法定主义“是民主原则和法治原则等现代宪法原则在税法上的体现”，从而将税收法定主义提到“具有宪法原则的位阶”的重要地位。其系统地论述了税收法定主义的基本内容，并分别从宪法和立法的角度阐述了税收法定主义的完善问题。[22]在税权的定位与分析方面，其认为在国际法上税权是国家的重要组成部分；在国内法上，税权可从广义与狭义、主体与客体等层面分别定位为国家权力、国民权利、国家管理权、国家财产权的重要组成部分。而国家税权的分配，是指国家税权在相关国家机关之间的分割与配置。税权作为一种十分重要的资源，应当通过立法进行有效的配置，这样才能实现其良好的效益[23].张守文对社会中日益兴起的第三部门的税法规制进行了专门研究，他认为对其规制的侧重点在于对第三部分的一些积极的方面给与鼓励和促进；对其规制的出发点是与第三部门的非营利性和公益性直接相关；对其规制的作用点在于对捐赠收入的税法归制，拨款收入的税法规制和营利性收入的税法规制[24].其还对税法的“可税性”理论进行了研究，认为税收立法主体和行政机关必须遵守宪法和法律并严格依据税收法定原则；征税范围的要素包括收益性、公益性、营利性；并认为给予税收优惠可使纳税主体和征税对象的可税性受到影响[25]。
从上述研究中可以发现，中青年学者在税法领域的研究成果可圈可点，他们对税法传统的国家分配论的不足的批判触及到了税法的思想根源；而认为征税人与纳税人的法律关系平等的观点也是对传统理论的突破，此外“可税性”等新理论的提出，大大丰富了财税法的基础理论。
（七）金融法
金融是现代经济的核心，金融法是调整金融关系的法律规范的总称，是经济法的重要组成部分，在我国法律体系中居于重要地位。随着金融立法在市场经济中的重要性日益明显，金融立法步伐加快，金融法学的研究也呈现出一派繁荣景象。强力认为金融法是金融活动的基本行为规范，是国家领导、组织、管理金融事业和保障金融秩序的基本手段和基本方法。强力还对金融法的体系、基本原则等基
础理论问题进行了研究；他认为金融法的内容体系应由银行法、货币法、证券法、票据法、信托法、保险法六大部分[26].吴志攀是中青年学者中较早地对金融法进行研究的一位，其建构的金融法理论体系对于我国金融法学的框架完备具有一定指导意义。其还对一些金融具体制度进行了微观研究，如外汇管理法、金银管理法、工商信贷管理法、储蓄管理法、融资租赁管理法以及现金及信用卡管理等。吴弘对金融法中的期货法律制度这一新兴法律制度进行了研究。吴弘认为，期货市场应该在国家统一管理之下，依据公开、公平和公正原则，对期货交易以及对期货交易进行监督管理。其指出：“期货法是国家对期货市场进行协调和干预的法律制度”[27].对期货交易及其法律规制的理论研究对于规范我国尚不成熟的期货交易市场、保证期货法律关系主体的权利义务的实现具有十分重要的现实意义和理论意义。中国已加入WTO，中国的经济必将更加融入世界经济的大潮之中，中国的金融尤其是银行也必将走向国际化，中国的银行法也必须与国际惯例相一致，这是历史的选择与机遇。岳彩申对跨国银行的业务经营制度、债权保障制度、组织机构制度、内部监管制度、内部管理制度、准入制度、监管制度以及风险防范制度等进行了较为深入的理论阐述，在此基础上提出了对我国商业银行法的修改意见[28]。 金融法体系中，证券法无疑占有重要地位，同时也吸引了诸多中青年学者的研究目光。关于国有股、法人股的上市流通问题，吴弘认为，国有股、社会股和个人股都是普通股，在上市流通方面应有同样的权利，即“同股同权”；若国有股、法人股不能上市流通，会产生诸如不利于公司治理等多种消极作用。内幕交易作为证券市场的一个经常性的弊端，对于它的产生的原因及其法律规制，学者都可以从多学科层面进行阐释而不会招致“不务正业”的指责。作为力图揭示经济法赖以存在的客观基础的我，总是倡导经济法的研究者们基于经济法的理念去揭示我国现实生活中确实存在的按照民法和行政法的本质难以调整的、需要由经济法调整的社会关系。在此，我注意到胡光志在对证券市场内幕交易进行法律控制的研究中，自始至终沿着内幕交易是市场失灵的一种表现、是一种证券投机、是一种交易欺诈、是一种不公平竞争、是一种损害公共利益的行为。对内幕交易的规制需要国家权力的介入的思路，对内幕交易的本质、构成要件进行了剖析，并用批判的眼光来看待目前对内幕交易进行经济分析中存在的某些不足，评说了内幕交易引起的效率与公平价值的冲突与平衡，最后站在宏观的角度对国外的内幕交易法律控制进行了考察，并对我国证券法中对反内幕交易上的内容及技巧上的不足进行了颇有成效的分析，这正好契合了经济法是国家干预经济之法的经济法理念。[29]关于金融监管法律制度，盛学军认为应以“确保金融安全，保护投资者利益，维护公平竞争”作为监管行为的目标理念，切实树立“权利制衡，权责平衡”的立法理念。并提出要“转变单纯依赖政府监管的集权、专制观念，树立充分尊重市场主体、重视市场自律的民主理念”[30]，如尊重公众知情权、重视程序价值的理念等。
（八）房地产法
房地产业作为我国的一项新兴产业在市场经济体制建立之后得到了迅猛发展。但同时，房地产市场又极易由于市场不安全、不健全发生混乱无序的局面。因此，对房地产法律关系各个方面进行法律规制以保证其朝着健康、有序的方向发展，具有十分重要的意义。中青年学者对房地产法的研究也一直没有中断过。黄河认为房地产法是“调整房地产开发、交易、中介服务及管理过程中发生的经济关系的法律规范”。在界定房地产法的性质时，黄河认为必须先要寻找一个立足点，即从什么角度来研究房地产，其主张把房地产作为一个产业来研究，即研究国家如何调整该产业运行过程中所发生的各种关系，这样就界定了房地产法归属于经济法的范畴，并在此基础上形成了一整套调整包括生产、流通、消费各环节中各种社会关系的法律规范。黄河依据法律规范的三逻辑要素：假定、处理、制裁，将房地产法分为四大部分[31]：第一部分是关于房地产法律规范的总体性规范，第二部分是关于房地产法律事实的规定，后两部分则是关于房地产法律关系的规定以及房地产法律责任的规定。在对房地产法律关系进行了一定深度分析后，其对房地产法中的一些具体和具有典型意义的问题进行了探讨，如土地征用、土地使用权出让、房地产开发、房地产转让等。同时，也应当注意到，我国房地产立法还存在不少问题，如立法数量不多，立法层次不高，法律的规范性、科学性不高，一些法律规范自相矛盾，房地产法理论研究也尚待完善，加之市场新情况的出现，更需要理论的不断创新与拓展，特别是应当加强对土地制度的本源性研究，使其自然资源效益的最大发挥得到法律制度保障。
（九）生态法
“环境革命”的勃兴，致使可持续发展观念席卷全球。与之相伴，反思于非持续性传统法律框架，各国逐渐开始了一场轰轰烈烈的可持续发展法律变革运动。可持续发展法律变革，导致法律发展呈生态化态势。就目前我国可持续发展法律制度研究而言，生态法理论研究，可以说是一个醒目的亮点，呈方兴未艾之势。就可持续发展与法律变革，陈泉生做了深入系统的研究。她指出，全球范围的可持续发展社会变革活动，将给人类社会带来巨大变化。一切变革最终都要通过法律制度来反映。现行法律制度不得不作全方位的变革，以推动和保障可持续发展的社会变革运动。这一法律变革将以可持续发展为出发点，以法律生态化的理念重新调整人与自然的关系，对传统的以当代人为本位的法律思想、法律观念、法律价值取向、法律重心、法律救济、立法倾向等进行深刻的反思，以崭新的符合可持续发展的法律思想———生态主义，法律观念———生态本位，法律价值取向———当代人与后代人、人与自然，法律重心———保障环境权，法律救济———利益衡量，立法倾向———预防优先等予以取代，并在此基础上构建可持续发展法律制度。[32]对生态主义进行法哲学层面的思考，郑少华做了有益的尝试。在《生态主义法哲学》一书中，作者通过对环境法的“社会法”与“生态法”性质的探讨，分别论述了生态运动与法律变革、生态法上人、生态权利、生态契约、生态资本、生态正义、生态安全、生态责任等生态法哲学问题。他通过对可持续发展与第三次法律革命的探讨，提出可持续发展促进了生态法的形成。[33]曹明德在《生态法原理》中，更是对生态法基本原理进行了系统深入的论述。结合生态法的生态学、伦理学、经济学、法哲学基础，对生态法基础理论进行了深入的研究。他呼吁用“生态法”这一术语全面取代“环境法”、“环境保护法”、“环境资源法”，并指出，这并不是一个概念游戏，这反映了它们之间实质上的差异。“生态法”在其哲学理论、伦理学基础、其反映的发展观、经济增长方式、消费方式、立法理念和目的、法律上的财产权制度、权利主体、诉讼制度上，都与“环境法”、“环境保护法”、“环境资源法”有着巨大差别，这种区别体现在相关的诸多法律领域中。因此，两者之间的替换决非是形式上的东西，而是有着深刻的思想内涵。他将生态法定义为：生态法是为了达到协调人与自然之间的关系为目的，并为了
当代人和后代人的利益，调整人们在保护自然环境、合理开发利用自然资源、防治环境污染、保护自然人和法人的生态权利及合法利益方面所产生的生态社会关系的法律规范的总和。[34]这些关于生态法理论的探究，无疑对于生态法的进一步发展具有促进作用。目前我国学界对生态法概念还未获得一致性认可，其理论研究仍处于初步探讨阶段。面对日趋严重的生态危机，如何深化生态法理论研究，跨越人本主义局限，实现法律的可持续发展革新，寻求一条人与自然和谐共存的法律之径，是包括经济法学界在内的我国广大法学工作者的一项迫切而又艰巨的任务。秉持人类是自然一部分的精神来运作人类社会，化环境破坏型社会为生态可持续型社会，生态法将大有可为。可以预见，21世纪法学领域中，生态法将是一道亮丽的风景线。 （十）社会保障法
社会保障法是一个起步较晚的法律部门。虽然我国自建国以来就出台了一些社会保障方面的条例和规定，但是直到20世纪80年代，“社会保障”这个概念才真正得到确立。随着改革开放的深入，经济的高速发展，越来越需要完善的社会保障制度来克服市场竞争淘汰机制带来的失业问题，解决贫弱者的基本生活问题，以缩小贫富差距，实现社会公平正义。因此，党和国家把建立社会保障制度作为我国现代化建设事业的重要组成部分，也随之展开了一系列立法工作。相应的社会保障法基本理论的研究在较短的时期内，也取得了一些可喜的成绩。
在公开发表的论文和出版的论著中，学者们对社会保障法的涵义、价值和功能、立法模式以及社会保障的各个具体项目都有论及。其中，王全兴和樊启荣两位学者在社会保障法领域进行了较为全面系统和深入的研究。在社会保障法基本原理上，两位学者有着自己独到的见解。如对社会保障法的价值、本质、本位问题的认识上，以新的法域观为基础将社会保障法定位为第三法域的社会法，从社会本位、社会利益、人权、安全、公平正义的角度探讨其价值、本质，为社会保障法规范体系奠定了内在的哲学理论基础。又如在社会保障法的体系问题上，从法律规范体系和法律形式体系两个层面来进行了理解，两位学者在设计出法律规范体系的结构图的同时，指出我国可采用“一法统驭多法模式”，即统一制定一部法律综合规定各类社会保障项目的基本问题，作为社会保障法部门的基本法，再依据基本法就各类社会保障项目分别制定若干单项社会保障法律法规。这种体系由一法统驭、多法并行，呈现层次性，有利于社会保障法的一体化、全民化以及立法形式多样化。他们认为一个理想的社会保障法规体系的建成不是一蹴而就的。我国社会保障立法在步骤上亦可采用先分步单项立法然后统一的方式。在具体制度的建构上，他们论及了社会保障组织体系的基本框架、社会保障模式的选择和社会保障基金的制度创新。他们认为社会保障组织体系分别承担一定社会保障职能的各种主体在社会保障系统中彼此分工和联系所构成的有机整体。在社会保障模式选择部分，作者对社会保险、社会救助、社会福利、社会优抚各有分别的模式，在比较国外不同模式优劣的基础上结合我国国情作出了自己的选择和探讨。[35]值得一提的是，基于社会保障法是独立法律部门属于社会法的认识基础上，王全兴还从法学的角度将社会保障制度和经济法中的财政制度联系起来思考，探讨财政如何支持社会保障的问题，并对社会保障财政制度做出若干制度设计。[36]这些论述为后来的学者研究社会保障制度提供了宝贵的借鉴资料。“全面小康”型构建过程中，作为社会“稳压器”的社会保障制度作用巨大。在我国向社会主义市场经济、法治国家转型的时期，面对社会各方面诸多复杂歧义的诉求，需要更多学者以严谨求实和开拓创新的精神来推动社会保障法的学科建设和法治建设。
（十一）经济公益诉讼
公益诉讼问题的研究，近年来成为我国法学界的一个热点。就我国经济法学界而言，以往研究中，一直存在着重实体轻程序的弊病。由于经济法程序性问题研究的滞后，我国一直面临经济法实施不力的问题。经济法中许多实体性规范，得不到程序支持。有关经济法程序性研究的问题，也就成为我国经济法学界当前亟待解决的基本问题之一。可喜的是，我们已经看到，有一批学者已经对这些方面引起了重视，并已经做了一些有意义的工作，取得了一定的理论成果。作为我国研究公益诉讼的第一部学术专著，韩志红、阮大强的著作《新型诉讼———经济公益诉讼的理论与实践》系统论述了经济公益诉讼这种新型的诉讼制度，为经济法的适用作出了十分有益的探索。作者在论著中对经济公益诉讼的涵义、特征、国外公益诉讼制度、经济公益诉讼的基本原则、基本制度、主体、证据、程序等相关问题进行了论述。[37]无疑，该论著作为一项填补空白之作，对于经济法建构自己的程序法，加强经济法的可诉性，切实维护国家经济利益和社会经济秩序具有重要的理论和实践意义。青年学者颜运秋最近推出的新著《公益诉讼理念研究》，是其经济公益诉讼理论研究的最新成果。其指出，经济法的可诉性是经济法所必备的，为了判断经济纠纷的是非而使纠纷主体可诉求于法律公设的判断主体的基本属性。经济法的可诉性从实践的层面反映了经济法的实施问题和独立性。在我国现行的经济法律、法规中，不可诉现象大量存在，这是经济法的可诉性缺陷。无论是立法上还是理论上，经济诉讼并未彻底独立于民事诉讼之外，这将经济法中的可诉性规范大肆旁落。要弥补经济法的可诉性缺陷，就要变革现行的诉讼机制，或创设一种新型的诉讼形式，即公益经济诉讼。他认为，完善社会主义市场经济法制，不仅要完善经济法这一实体法，还应注意制订和完善经济诉讼法这一程序法。在该著作中，作者综合运用多种分析方法，就公益诉讼的相关理论问题，如公益诉讼的由来、内涵、发展、适用等，进行了较为深入的分析。作者专章对经济法与公益诉讼的契合性进行了论述，就经济公益诉讼提出了不少自己的独到见解。[38]在肯定学者们理论成果的同时，我们又必须清醒地认识到，总体来说，目前我国经济公益诉讼的研究还很薄弱，有待学界同仁们的进一步努力。经济法是以维护社会公共利益为本位的法律部门，如何依规范化途径切实保障公益，是摆在每一位经济法理论工作者面前的课题，亦是经济法自身发展与完善的诉求。这方面的研究，是我国经济法学界今后的一个重要发展方向。可以预期，随着学者们的纵深拓展，会有大量的成果涌现出来。这对于经济法理论的发展，对于我国社会主义法治建设的完善，都将有重要影响。
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[37]韩志红，阮大强。新型诉讼———经济公益诉讼的理论与实践[M].北京：法律出版社，1999。
[38]颜运秋。公益诉讼理念研究[M].北京：中国检察出版社，2002。
房地产法学论文范文第3篇
关键词：情势变更原则；买卖合同；房地产新政
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2014）06-0-01
一、情势变更与情势变更原则概述
1.情势变更与情势变更原则的含义
情势变更的拉丁文词源可直译为“情况发生改变的状况”。“情势”与“变更”构成作为法律行为形成的基础或环境的一切客观事实的动态变化。
大陆法系将情势变更原则定义为：在合同成立之后，因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更，致使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同原有效力显失公平，则允许变更或解除合同。②英美法系将解决情势变更问题的制度称作“合同落空”③。在我国，对此原则的最早规定见于1982年的《经济合同法》：“由于不可抗力或一方当事人虽无过失但无法防止的原因，使经济合同无法履行，当事人可以变更或者解除经济合同”。
尽管现行合同法中没有规定情势变更原则，但为满足实践之需，最高人民法院2009年通过的合同法司法解释二对该原则予以确认。尽管存在立法权限瑕疵，但是的确弥补了情势变更原则的法律缺位，从解决实务问题的角度看很必要。
2.情势变更原则的法理基础
通说认为，情势变更原则的理论基础有三：德国的法律行为基础说、英美法的合同落空理论、法国的不可预见说。普遍流行的法律行为基础说来源自厄尔特曼在1921年的专著《行为基础――一个新的法学概念》。后来，他的学说被拉伦茨修正且成为通说。1946年，法国学者莱尼提出“不可预见学说”，并为行政法院所承认。④英美法系的合同落空理论是指任何人订立合同均有自己的期望，如果这种期望、因可能出现的后续事件而受挫，就构成法院裁决其拒绝或允诺的正当理由。⑤
3.情势变更原则的适用条件
情势变更作为契约严守原则的例外，在选择适用时必须采取非常谨慎的态度。情势变更原则在适用中具有补充性，法定或约定风险分配方式均不存在时，才可以适用情势变更原则。
具体适用时要满足以下条件：第一，须有情势变更的事实。发生客观情势的重大异常变动是该原则适用的首要条件；第二，情势变更的时间性。该情势的重大异常变化需发生在合同成立后履行完毕前；第三，不可预见性；第四，不可归责性。主要是指双方当事人对于情势变更的发生没有过错并且失去控制；第五，继续履行会显失公平。情势变更原则是在合同基础发生根本性动摇导致利益失衡的情况下，重新调整缔约双方之间的风险承担比例，追求公平正义。
二、商品房买卖合同纠纷中情势变更原则的适用范围
国家对商品房买卖的政策性调整是商品房市场中重要的调控手段，具体包括：（一）提高首付比例、贷款利率。（二）禁止发放贷款。（三）限制购买房屋。在订约之后政府出台相关调控政策，分别从主体资格、履约能力等方面切实地阻却了商品房买卖合同的继续履行，若不认定为情势变更，则对于难以预见到国家宏观调控政策出台的居于多数的普通购房者是显失公平的。但是有一部分学者对此持否定看法，认为会导致该原则的滥用。
三、情势变更原则适用于房屋买卖合同纠纷的法律效果
1.实体效果
一方面，情势变更原则在实践中会产生再交涉义务。尽管我国的民法和合同法对此都没有规定，但是《国际商事合同通则》中规定：“若出现艰难情况，处于不利地位的当事人有权要求重新谈判。但是，提出此要求应毫不延迟。”再交涉义务以合同尚且具有履行意义为前提。
另一方面，当不利方的交涉请求被拒绝或经再交涉未能达成一致时，其有权请求法院判令变更或解除合同。变更合同实质上是将由于合同赖以存在的客观情势发生变化造成的不利合理地分配给双方，使得合同继续履行对双方都是公平的。当合同无法继续履行或合同目的无法实现时，才可以考虑解除合同，同时应当考虑当事人的诉讼请求，尊重当事人意思自治。
2.程序效果
情势变更原则适用的程序效果主要是以下两个方面：第一，关于情势变更是由当事人主张还是由人民法院依职权直接认定存有异议。关于这个问题，我国台湾地区历经了“职权主义”到“当事人主义”的转变。尽管大陆地区在该问题上的立场不是很明确，但仍可通过《合同法》的相关条文看出其更倾向于当事人主义，如第54条规定的对合同的撤销要基于当事人的请求等。⑥
第二，当合同履行的不利方请求人民法院变更或者解除合同时，法院判决性质也存有争议。德国学者认为是确认判决，而国内学者大多认为是形成判决。本人也赞同形成判决这一观点。在适用情势变更制度时，法官需要在裁判权范围内进行价值判断，才能完成工作。⑦人民法院的介入是对原有法律关系的一种形成性干预，此种判决应属于形成判决。
注释：
①罗实.商品房交易纠纷中情势变更原则的法律适用[D].重庆大学学位论文，2013，4：1.
②方建新.论情势变更原则[D].华东政法大学硕士论文，2010（4）：27.
③胡启忠.情势变更案件处理的路径与策略[J].现代法学，2003（10）：28.
④[英]施米托夫.国际贸易法文选[C].赵秀文，译.中国大百科全书出版社，1993：307.
⑤[美]A.L.科宾.科宾论合同（下）[M].王卫国，译.中国大百科出版社，1998：678.
⑥王颖.情势变更制度研究[J].湖北警官学院学报，2013（03）：83.
⑦彭凤至.情事变更原则之研究[M].台北：五南图书出版公司，1986：60.
参考文献：
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[7][英]施米托夫.国际贸易法文选[C].赵秀文，译.中国大百科全书出版社，1993：307.
[8][美]A.L.科宾.科宾论合同（下）[M].王卫国，译.中国大百科出版社，1998：678.
[9]王洪，张伟.情势变更规则适用要件的探究[J].云南民族大学学报，2014（01）：147.
[10]沈晖.情势变更原则在商品房买卖合同中的适用探析[J].房地产法律，2013（01）：59.
房地产法学论文范文第4篇
自我国改革开放以来，住宅建设进入到了全面提高居民居住质量和形成国民经济支柱产业的关键时期，商品房买卖合同的签订中，有以下几个问题值得重视。
一、商品房预售中的问题：1、商品房预售合同就法律性质而言，应属于远期交货合同。商品房预售的条件是房地产开发商必须具备俗称的“五证”。2、预售商品房能否转让的问题，预售商品房的转让的标的并不是房屋的所有权，而是对所有权的期待权，预售合同的转让根据我国《城市房地产管理法》是有条件的。
二、定金和订金的区别：现在很多房地产开发企业即卖出人在与买受人签订预售合同或房屋买卖合同之前，都会要求买受人必须向其交付一定金额的订购金。我们应当对出卖人收取的资金作出准确的判断与认定。如是“定金”，购房者不履行合同就无权索回定金，开发商不履行合同，应当双倍返还定金；如是“订金”，则对合同没有担保作用，不像“定金”与违约情形有惩罚作用。
三、因房屋存在质量问题解除合同的条件：卖出人与买受人如果对物业是否存在质量问题存有争议，需委托有资质的建设工程质量检测机构予以检测，以该机构出具的书面鉴定意见作为处理争议的依据。商品房屋应具备与其价值相适应的舒适和美观程度，如果忽视其而仅以安全为条件，应认定为影响其居住使用。
四、商品房买卖合同缔结过程中的欺诈行为；欺诈行为可以划分为两类：即故意隐瞒真实情况和虚假陈述。一方以欺诈的手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者促裁机构变更或者撤销，如受害人认为违约责任的适用对其更为有利，可要求在确认合同有效的情况下，责令欺诈行为人承担违约责任。
关键词：商品房 预售 定金 解除合同 欺诈行为 违约金
我国房地产法律制度的完善，不能离开法律追求公平正义的价值目标，在土地资源紧缺的国情下，科学利用有限的城市土地资源尤显重要，立法机关和房地产行政管理机关对城市房地产公共资源的开发和利用应有一个长远的战略目标。目前我国商品房的建设如火如荼，购房者也异常踊跃，房价更是久涨不衰，买房是老百姓经常探讨的问题，如何才能买到一套令自己称心如意的住房呢？除了考察商品房的地理位置是否优越、交通是否便利、环境是否优美、配套是否健全等问题，购房者应在商品房买卖所涉及的法律问题上多了解一些，笔者认为有几个问题值得我们探讨。
一、商品房预售中的问题
商品房买卖合同分为商品房现售和商品房预售两种，是根据商品房开发建设过程并结合合同成立时间对商品房买卖合同进行的分类。商品房现售不在本文讨论的内容之中，现不再赘述。
根据建设部制定的《商品房销售管理办法》第三条的规定，商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为；商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。①
1、有关商品房预售合同的性质和预售条件
商品房预售合同是以建造中的房屋为标的物的一种买卖合同，就法律性质而言，不同于预约买卖合同、期货买卖合同、附期限买卖合同、分期付款买卖合同，而属于远期交货合同，即合同双方当事人在合同中约定在将来的一定期间内交货的合同。鉴于预售的商品房存在诸多不确定因素，风险较大，国家对于商品房的预售给予较强的干预，明确规定了商品房预售的条件。即房地产开发商必须具备俗称的“五证”：②
（1）．国有土地使用权证。
（2）．建设用地规划许可证。
（3）．建设工程规划许可证。
（4）．建设工程开工许可证。
（5）．预售许可证。一般来说开发商如果已获得了预售许可证，那么就应该已取得了前四证。但也不能为了省事，而只查看预售许可证不查看其他四证。只有具备了上述“五证”，商品房才可进行预售，否则，购房者一旦购买了不具备预售条件的商品房，那么将在日后办理房产证等诸多环节带来很大的麻烦。因此，购房者应在合同签订的过程中，把握合同的细节，约定到期不能履行的违约责任，才能切实保护自己的合法利益。
2、预售商品房能否转让的问题。
预售的商品房能否转让，目前我国没有明文规定，但笔者认为允许预售商品房转让实现了所有权人对其所有物的处分权。③对于房地产开发商来说，一方面可以加速资金回笼，减轻借贷压力，另一方面也可以加快工程进度，缩短建设周期，使购买人尽快收回投资。同时也要看到预售商品房的转让的标的并不是房屋的真正的所有权，而是对所有权的期待权。
我国《城市房地产管理法》第45条规定“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”这说明预售合同转让是有条件的。笔者认为预售合同转让的条件如下：
（1）依照法律、法规等规定，允许预售的商品房转让的可以转让；不允许转让的不得转让。
（2）转让人必须持有经过登记备案的商品房预售合同和转让合同才能成为转让人，未登记备案的预售商品房不得转让。这种规定有利于国家加强宏观管理。
（3）预售商品房转让的标的物必须是尚未竣工的、正在建设中的预售商品房，同时预售商品房转让行为必须是行为人真实意思表示，否则转让行为无效。
（4）商品房的预售合同必须合法有效，才允许预售商品房转让，否则预售商品房转让无效。最高人民法院民(1996)2号文件第28条规定：“商品房的预售合同无效的，预售商品房的转让合同，一般也应当认定无效。”
（5）预售的商品房转让需要签订转让合同，不必重新签订新预售合同。这种预售商品房转让合同应依法缴纳有关税费。
由此看来，预售商品房在符合上述条件的情况下是可以转让的。
二、定金问题
现在很多房地产开发企业即出卖人在与买受人正式签订预售合同或房屋买卖合同之前，都自行制作了一份统一格式的认购书，要求买受人必须向其交付壹万元到两万元不等的认购订金（现大部份已改为定金），并且明确约定：如果买受人在一定期限内不与出卖人签订房屋买卖合同的，将不退还已收取的订金（或定金）。由于此时正式的购房合同条款买受人并不知晓，有些买受人甚至连房屋的基本情况都无法准确知道，而到了签订正式的房屋买卖合同时，却由于合同中有种种不平等条款，或者房屋具体结构、设计、居住环境发生变化，或者在交付使用时间、办理房产证的期限、违约责任等方面无法与出卖人达成一致意见，从而导致买受人无法与出卖人签订合同。此时买受人如果想收回订金（或定金），却又因认购书中订金（或定金）条款的约定倍感困难，极大的损害了买受人的合法权益。④
为此，我们应当对出卖人所收取的订金或定金的性质作出准确的判断与认定。“定金”指在订立房屋买卖合同时，为保证合同的履行，由购房者先行向开发商交纳部分款项，待合同履行后，定金应当退回或抵作房款。购房者如不履行合同就无权索回定金。开发商如不履行合同，应当双倍返还定金。定金在《担保法》中有明确规定：当事人可约定一方向对方给付定金作为债权的担保，债权人履行债务后，定金应当抵作价款或收回。给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。并且定金应当以书面形式约定。定金的数额不得超过主合同标的额的百分之二十。
“订金”是指购房者与开发商就房屋买卖的意向初步达成协议后，准备进一步协商所签订的临时认购协议中约定的款项。买方支付订金之后，在约定的时间内，卖方不得再将该房屋出售给其他人，买方应在规定的时间内与卖方签订合同或支付款项。订金对合同没有担保作用，不像“定金”对违约情形有惩罚的作用。
某些情况下，在《商品房认购书》中虽然注明的是“订金”，但是，这种“订金”实际上相当于“定金”。
例如当购房者选中自己满意的楼盘，与开发商达成购买的初步意向后，开发商会要求购房者签订一份《认购书》。《认购书》一般都对所购商品房的位置、面积、价款做出约定，同时还约定购房人应当交纳订金。如果买卖双方在认购书中约定了：双方未签订正式的商品房买卖合同，如因购房者违约造成，则订金不予退还，如因开发商违约，则应双倍返还订金的条款，那么，此时“订金”实际上即属于“定金”的性质，应当按照“定金罚则”进行处理。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”
另外建设部《商品房销售管理办法》第二十二条对签订商品房买卖合同前开发商所收取的定金或订金的问题作了规定：“不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定”。 这条是关于预订款项的规定，根据这条规定，开发商所销售的商品房不符合销售条件的，在签订商品房买卖合同之前向购房者收取定金或订金属于违法行为，均可以要求退还；如果开发商所销售的商品房符合销售条件，则要分两种情况分别对待，第一，如果购房者向开发商交付订金或其他预订款项，但双方未能就合同条款协商一致，未能签订正式的商品房买卖合同的，开发商应当退还所收取的预订款项。第二，若购房者与开发商对订金或其他预订款项另有约定，例如：开发商在《认购书》或订金收据上写明购房者在规定的时间内不签订合同或不支付首期房款则不退订金，在这种情况下则适用双方的约定。由此可见，即便是《认购书》中注明的是“订金”，但在具体纠纷中,法院应把“订金”按“定金”处理。但为了保险起见，购房人应要求开发商准确使用“定金”二字，以防被骗，同时也要慎重考虑、多方考察，不要轻易支付定金，否则是要付出代价的。
三、因房屋存在质量问题解除合同的条件
房屋主体质量经鉴定不合格应解除合同，因法有明文规定，目前在审判实践中已是共识。但对一般房屋质量问题达到什么程度，当事人可以请求法院解除合同，实践中却存在很大分歧。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。该条显然是对《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定的解除合同的条件，即“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”在商品房买卖合同中的解释和应用，但商品房质量问题到什么程度为“严重影响居住使用”？该条解释的可操作性不强，依赖于法官的自由裁量。有人认为，商品房正常的“居住使用”主要以安全为标准，只要房屋能安全的居住使用，其它质量问题不会严重影响居住使用；其他人认为，“居住使用”不仅以安全为条件，与房屋价值相应的舒适和美观亦是正常居住使用的标准，如房屋不具备与其价值相应的舒适和美观程度，亦应认定为严重影响居住使用。笔者同意第二种观点。
开发商所交付的物业如存在质量问题，一般视不同情况予以处理：如果物业仅存在轻微的瑕疵，如漏水、细微裂缝等，可通过修补、给付违约金的方式补偿购房者的损失；对于存在严重质量问题，将足以影响居住者人身安全的，购房者可予以解除合同。但如果双方对物业是否存在质量问题存有争议的，仍需委托有资质的建设工程质量检测机构予以检测，以该机构出具的书面鉴定意见作为处理争议的依据。这将涉及到两个问题，即费用承担的问题和鉴定机构鉴定结论的效力问题。对此，双方当事人最好事先在预售合同中予以约定，否则，一旦发生质量问题的争议，双方不能就鉴定机构的选择和费用承担等问题达成一致的，则只能通过诉讼的途径予以解决，增添了当事人本可省却的解决争议的烦琐程序和成本支出。另外，在物业的维修期间，购房者还可能承受误工费、另行租房的损失，这也可在合同中约定由开发商承担。
四、商品房买卖合同缔结过程中的欺诈行为和处理
欺诈行为主要可以划分为两类：即故意隐瞒真实情况和虚假陈述。在上述两种欺诈行为中，虚假陈述是作为，客观性较强，当事人举证不易，但法院认定不难，在此不作论述。对于故意隐瞒真实情况如何理解、认定和处理，则不宜确定。下面我们来看一个案例：
原告，丁某，某公司法定代表人。被告，某市某房地产开发有限公司。案由，2002年6月19日，原告代表其公司与被告签订购房合同。双方约定，原告购买被告开发的某小区商品房一套，建筑总面积110.9平方米,单价2302元/平方米,总价255292元，交房日期为2003年5月30日前，小房单价2000元/个(待交钥匙时一次交清)。付款方式为分期付款，首付30%，后凭本合同与银行订立170000元的贷款合同。签约当日原告根据约定于向被告交付了总房价30%的85292元的首付款。出卖人逾期交房的违约责任：（1）逾期不超过90日的，出卖人向买受人每日支付100元的违约金，合同继续履行；（2）超过90日的，买受人有权解除合同，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款。
合同签订前，原告认为单独的厨房，餐厅和客厅不适合公司办公，被告遂向原告承诺可将三间房间的墙打掉，同时更改了户型图并附于合同。2002年7月，被告催促原告向银行办理贷款手续，而原告认为被告为交付设计院更改的户型图，有不能履行的危险，所以至时止仍未办理贷款。2003年8月27日，交房时未按照合同中户型图建造（因要求打掉的墙是承重墙），小房也被改成车库买于他人。2004年1月原告向法院。原告要求被告赔偿因迟延交房所造成的损失,即甲方在逾期交房期间的房租(从2003年6月1日至2004年1月1日共1600元/月*6=9600元)，和因未交小房将来租小房的费用(620元/年*3年=1860元)；逾期交房的违约金按合同约定每日100元计（100元*3个月*30日=9000元），以上共计20460元，并主张继续履行合同。
为了确定此合同的性质，就需要界定房地产开发商更改户型图吸引原告签约的行为。根据最高人民法院的解释，欺诈是指“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示”的行为，因欺诈而订立的合同，是在受欺诈人因欺诈行为发生错误而作出的不真实的意思表示合意。该案中，被告作为房地产开发商,应知道承重墙不能拆的规定，但其为符合原告的要求，任意更改户型图，属于“故意告知对方虚假情况”，因此具有欺诈的故意。原告因考虑了已更改的户型图纸有利于自己的工作和生活,才作出买房决定并随即与房地产开发商签约，即原告因考虑到被告告知的“虚假情况”才陷入了错误并作出了意思表示，因此被告的行为属于“诱使当事人作出错误意思表示”的行为。由于被告的行为均符合欺诈的要件，所以被告任意更改户型图吸引原告买房的行为属于合同欺诈。我国《合同法》第54条第2款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤消。”如受害人认为违约责任的适用对其更为有利，可要求在确认合同有效的情况下，责令欺诈行为人承担违约责任。
《合同法》第114条第一款是关于违约金的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。” 由此可见，损害赔偿与支付违约金都是合同责任的主要形式.损害赔偿通常要与实际损害相符,而违约金数额与实际损失并无必然联系,即使在没有损害的情况下也应该支付违约金.对于本案,如果支付补偿性违约金(即9000元)不足以补偿原告所遭受的损失,被告还需要承担损害赔偿责任,以弥补违约金的不足部分.这时,违约金与赔偿金可以并用.但是两者并用时需以实际损失作为责任的最高限额.因为既然当事人约定的补偿性违约金未达到实际损失数额,就要使用损害赔偿,而适用损害赔偿就必须遵循损害赔偿不得超过实际损害的基本原则.所以,原告未交小房和迟延交房所造成的损失（继续租房的费用）再加上违约金的数额如果1、超过了实际损失,则只能按照实际损失赔偿;2、未超过实际损失,按实际相加的数额赔偿.因违约金9000元未超过实际损失11460（租房和租小房的费用），所以原告继续履约的主张应支持，但损失赔偿应按照实际损失计算，即被告应赔偿原告11460元。从这个案例可以看出，买房人不但应在合同的签订过程中要字斟酌句，把细节问题考虑得细致一点，周到一点，在合同的执行中，也要运用法律的武器保护自己的合法权益。
商品房动辄价值十几万或者几十万，对于每个购房人来讲，都是一笔不小的数目。从新建住房看，个人购买商品住宅的比例已经接近94%。⑤由于我国当前法律制度的不健全，在商品房买卖中还存在着许多问题，买房人要在上述几个问题上加强认识，提高自己的法律素养，搞清合同中的细节问题或由专业律师陪同购房，防患于未然；而作为立法部门和有关机构，只有进一步完善我国的房地产法律制度，尽量使用准确的语言，确立精确的数字标准，房地产权利人的合法权益才能得到有效的保护。
本文就商品房屋交易中买卖合同中常见的问题作了简单的分析和研究，以期对今后该类交易人群提供借鉴，确保我国商品房交易朝着健康、完善和周密的方向发展。
参考文献：
[1]黄河编著：《房地产法》, 中国政法大学出版社1999年第一版。
[2]王利明 崔建远主编:《合同法》, 北京大学出版社2000年第二版。
[3]李传敢：《 国家司法考试法律法规汇编（2005年修订版）》 ,中国政法大学出版社。
房地产法学论文范文第5篇
[关键词]不动产、证券化、SPV
一 导论
上个世纪70年代以来，西方金融市场上出现了一种崭新的引人注目的金融产品：不动产证券化。这种结合金融业和不动产业共同发展的模式，不仅改变了个人和公司理财的方式，更重要的是对金融业（尤其是银行系统）的以往资金运营方式和房地产业的融资方式产生了相当大的变革。我国目前正处于市场经济建设的初级阶段，需要理性分析西方的金融工具，是否引入和如何引入必须经过客观科学的论证。
今天在资产证券化市场中，两类资产证券化占据中心位置，在美国被习惯称为按揭证券化（MBS）和资产证券化（ABS）。这两类证券化的本质是一样的，都是对现有信用资产的证券化，或者说是存量资产证券化。与其他资产证券化相比，不动产证券化的范围更广，远远超出了贷款债权的证券化范围。贷款证券化的对象为贷款本身，投资人获得的只是贷款净利息，然而，不动产投资的参与形式多种多样，如股权式、抵押式等等，其证券化的方式也因此丰富多彩，只有以抵押贷款形式参与的不动产投资证券化的做法才与贷款证券化相似，其他形式的证券化对象均不是贷款本身，而是具体的不动产项目。所以不动产证券化包括不动产抵押贷款债权的证券化和房不动产投资权益的证券化两种形式[1].不动产抵押贷款债权的证券化是指以一级市场即发行市场上抵押贷款组合为基础发行抵押贷款证券的结构性融资行为。不动产投资权益的证券化，又称商业性不动产投资证券化，是指以不动产投资信托为基础，将房地产直接投资转化为有价证券，使投资者与投资标的物之间的物权关系转变为拥有有价证券的债权关系。不动产证券化的两种形式一方面是从银行的角度出发，金融机构将其拥有的房地产债权分割成小单位面值的有价证券出售给社会公众，即出售给广大投资者，从而在资本市场上筹集资金，用以再发放不动产贷款；另一方面是从非金融机构出发，不动产投资经营机构将不动产价值由固定资本形态转化为具有流动的证券商品，通过发售这种证券商品在资本市场上筹集资金。
不动产证券化较早的进入了经济学界和金融学界的视野，在那里得到了较为充分的研究，也取得了许多先进的成果，可在法学领域中仍算陌生。这种金融产品中若想在中国大地上生根发芽必然在冲击我国的金融市场过程中受到市场环境和法律环境的双重阻碍。由此，本文重点研究不动产证券化在中国运作将会引起的对部分法制内容的冲击及需要的法律规定调整，而其他如不动产证券化引入我国的利弊分析、金融市场的影响等问题不在论述范围。
二、物权的公示公信和信托财产转让的流通性
我国民法通则里并没有动产与不动产的区分，应该说不动产还没有在立法中得到明确的界定。在梁慧星教授组织编写的《中国物权法草案》[2]第十一条里规定；不动产指依自然性质或法律的规定不可移动的物，包括土地、土地定着物、与土地尚未脱离的土地生成物、因自然或人力添附于土地不能分离的物。日本民法典第86条和我国台湾地区民法66条表述更为简单：土地及其定着物为不动产。孙宪忠教授认为：不动产就其范围而言有三种即土地、建筑物、添附于土地和建筑物的物。[3]尽管上述几种定义并无实质性差异，但本文更倾向于孙宪忠教授的表述，至少更适合作为证券化研究的基础概念。
物权公示是物权法的基本原则，指物权的各种变动必须采取法律许可的方式向社会展示，以获得社会的承认和法律的保护原则。[4]从法学定义上讲，公示最终目的使得物权变动中物权的排他性在客观要件和主观要件上都得到满足，从而使得物权的排他性具有主观上的公平正义性，在客观上也能获得法律的承认，公示在不动产的物权变动里就是不动产登记。因为物权的本质是对世权，物权的变动必须要有自己的公示手段才能排除他人妨碍，不动产不比动产不能依靠占有来实现公示，而对于一般不动产物权来说最简单便捷的方式便是登记。
但是，即便是这种最简捷的方式也难以适应证券的流通性要求。
首先，以房地产投资权益证券化为例，登记程序、时间耗时费力，严重影响着证券产品的流通。房地产投资权益证券化的组织形式主要有房地产产业投资基金（主要采用有限合伙制）和房地产投资信托两种[5].前文已谈及房地产投资权益的证券化区别于不动产项目的直接投资，即是使投资着与投资标的之间的物权关系变为对该不动产项目的有价证券之债权关系。原因是中间多了一个中介机构SPV （special purpose vehicle）或是信托公司，在法律关系上不动产项目资金不是由投资者直接注入而是由中介机构注入。所有人将不动产债权让与SPV或信托机构必须办理登记手续，市场并不是仅仅要求收益形的债券，而更多愿意投资于共有权式或股权式[6].若该项目系待建工程必然有期待物权变动（类似期房），若是将已完工之不动产项目包装运作意欲证券化流通时，依据我国1997年10月24日《城市房屋权属登记管理办法》的规定，像不动产有限合伙的方式则登记工作繁复和时间的拖延使之成为不可能。而在信托方式中则出现了不动产物权消失的情况。因此，登记的豁免方能在物权法定的原则下使之名正言顺。建议在物权法“不必登记的物权变动”条目中增加一条：不动产证券化发生之物权变动不必以登记为公示，得以有价票证对抗第三人。
其次，以住宅抵押贷款证券化为例，整个证券化的运作过程中不动产抵押权的转让和最终实现问题成了最大的理论与实践难题。
所谓住房抵押贷款证券化，是指特设载体SPV集中一系列性质相似的贷款机构发放的住房抵押贷款，将购房者定期应偿还给贷款机构的本金和利息（现金流）进行组合包装后，作为标的资产发行住房抵押证券所进行融资的活动。[7]住房抵押贷款证券化的简要过程是[8]：购房者先与贷款银行签定借款合同，并将所购房屋抵押，贷款银行成为抵押人债权人；贷款银行将其债权转让给SPV，SPV根据贷款种类设计具体的转手证券以及基于转手证券产生的其他类型的MBS（Mortgage Backed Securities），与证券公司签定承销协议，并接受信用评级与审计；与托管银行签定信托协议，委托SPV的开户银行收取借款人按时支付的住房抵押贷款的本金和利息，并支付给托管银行，由托管银行按照MBS的利率标准支付给MBS的投资者。
进行住房抵押贷款证券化的第一个环节就是发行住房抵押贷款的银行向SPV转让贷款债权。由于住房抵押贷款证券化是一个典型的具有附属抵押物的资产证券化，因此，银行债权转让中涉及到抵押权的转让以及抵押物的登记问题。我国《担保法》第50条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保”；第52条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”。可见，我国立法对抵押权的单独转让采绝对否定主义。根据我国《担保法》第41条、第42条之规定，以城市房地产或乡（镇）、村企业的厂房等建筑物为抵押的应当进行登记，即我国立法对住房抵押财产登记采登记要件主义，只有履行了登记手续，才能产生设立抵押权的法律效果。因此，如果SPV不进行抵押变更登记，抵押权未生效，SPV无法享有相应的抵押权益。若SPV逐一对抵押权进行变更登记，则证券化的成本大大增加，不具可操作性。
对此问题学界有建议“通过在抵押合同中设立‘主管部门合同鉴证’条款，以主管部门在合同（应收款出售协议）上签章来弥补未进行抵押变更登记的不足，既达到公示效果，又可以对抗第三人对抵押贷款债权收益的主张”[9]和“在借款人与银行签订抵押借款合同上，增加一条：‘住房抵押贷款机构有权将住房抵押贷款转让给第三方，并授权住房抵押贷款机构可以以次抵押人的身份办理以第三方为次抵押权人的抵押登记变更登记手续’”[10]的观点。
笔者认为，这两种途径都是“民间”解决。实际上，前者的主管部门签章以求公示的办法于法无据，违反物权法定原则，政府的行政行为作为公示和对抗第三人主张的作法也难以操作，试问若政府签章后的过错能否由主管部门承担呢？后者系一种在现行法制下较为无奈的看法，银行并不能够根据这样一份含有特殊条款的合同获得抵押权变动的公示，债权的合意不能取代物权的合意。因此，如果在立法上作出特别规定，应该是最为效率的选择。
还有，在发行人向SPV特设交易机构真实出售资产时，债权的转让成本很高。根据目前相应债的法律规定，债权人转让债权时，应当通知债务人，否则债务人可以拒绝向新的债权人履行义务。因为资产证券化中的资产是一项巨大的“资产池”，牵涉的债务人非常复杂，这个通知成本非常高。国外如德国法律直接规定可以转让，而韩国则规定在证券监管机构登记后即视为已转让。而我国尚无这种减少通知成本的规定，这将给不动产证券化增加许多操作难度。由于证券化资产池的规模一般都很大，其出售往往会涉及成千上万个债务人，如果对每一个债务人都要进行通知，发起人的工作量就非常大，这对证券化的成本无疑会产生较大的影响。
为了弥补《抵押登记管理办法》关于此问题的空白，公告作为公示的立法修是使证券化实行的法制保证。
另外，抵押权的最终实现必然会涉及不动产的权利冲突问题。[11] 已经转让的抵押权最终可能会要求实现，经过立法豁免登记公示的住房抵押贷款之抵押权的实现与我国合同法286条中建设工程优先受偿权也须立法确定顺位问题。限于篇幅另文阐述。
三、不动产客税与信托财产的设立、移转
国际通行的房地产税收体系包括三类：（1）是房地产取得税类，一般包括登录许可税、不动产取得税、遗产税和赠与税。登录许可税是在不动产登记时政府课征的一种税，税基为登录时的价格，税率各国有异。房地产取得税是在原始取得或继受取得房地产时向政府交纳的一种税，税基为房地产取得时的评估价格。（2）房地产保有税类。包括不动产税、定期不动产增值税。不动产税，向土地或房屋所有者或占有者征收税基为不动产的评估价格，在不征收不动产税的国家里，对土地、房屋等不动产课征财产税。定期不动产增值税向拥有土地或房屋超过一定年限的产权者征收，通常对由市政工程改善而引起的土地增值征收5年期增值税，对因城市发展引起的土地增值征收10年期增值税。房地产保有税，在大多数国家均属地方税，由地方政府征收和管理，是地方政府财政收入的主要来源，如美国的财产税约占地方财政收入的80％。（3）房地产流转税类。包括所得税、不动产转移增值税。所得税向经营、出售房地产获得收入的房地产所有者、经营者征收。不动产转移增值税向买卖、转让房地产获得自然增值收益的人征收，意大利、韩国均设此税；美国则征收房地产收益税，房地产所有权人获得的增值收益超过政府规定的免税限额后则缴纳此税。[12]
在流转税方面，ABS往往涉及几十亿元的交易额，如果将ABS视为“真实出售”，作表外处理，必然要交纳营业税，我国的营业税率为5%，按此融资成本会大大提高，ABS会失去价值，很多项目将无法进行。我国现行税法、财会制度中没有关于资产证券化的税务及财务表外处理依据。发起人将资产出售给SPV时所得收益要计入发起人损益表中，发起人需缴纳所得税、营业税和印花税，税率即使很低，也可能给交易带来巨大的障碍；对于SPV是否应该纳税，如果需要，应通过各种方法来降低税务负担，因为在SPV产生税务费用定会增加证券化的整体成本；而对投资者来讲，在持有过程中所收的证券利息是否付税，在变现过程中的变现收益是否支付所得税或资本利得税都没作出相应规定。而会计制度对于资产证券化表外处理的规定亦是一片空白。我国的已经进行资产证券化的实践案例如中集集团与荷兰银行运营的应收帐款证券化中，中集集团的ABCP （资产支持商业票据 Asset-backed Commercial Paper）融资费用作为财务费用处理的，当然也是作为计税和扣税依据的。但是，因为此次资产证券化的SPV是荷兰银行荷兰银行旗下的 Oasis Funding，Oasis Funding 再出售给 Tulip Asset Purchase Co （ TAPCO ），最后由 TAPCO 在国际市场上发行ABCP ，没有牵涉到相关的营业税问题，也没有增值税问题。因为这种操作必定是一项融资活动。即使按照销售处理，没有进项税额，也没有销项税额，或者说增值的可能性基本上不存在，增值税也就无从谈起。由于投资者是直接和荷兰银行的资产管理公司发生关系，与中集没有直接的关系，投资者获得的利息收入不是直接来源于中集，而是来源于 TAPCO .因此，对于中集集团来说，不会产生予提税的问题。[13]
在一些免税的国家和地区如开曼群岛、百慕大等地组建SPV，是合法避税并规避我国公司法上过高要求的较好选择。从另外的角度考虑，确实应当全面修订我国现有税法对不动产证券化（乃至资产证券化）的限制。笔者建议：首先，为将要证券化的不动产权益真实出售给SPV设立所得税、流转税、印花税的特别豁免条款，；其次，修订《外商投资企业所得税法》或专门对资产证券化向海外SPV支付资产利息和本金的预提税问题作出规定，免去或相应根据双边税将优惠协议免去预提税，以节约资产证券化的交易成本；还有，必须设立不动产移转增值税的豁免条款，因为尽管在真实出售中完全符合不动产权益变动的特征，但是，SPV一般是“空壳公司”，他只是不动产证券化的“导管体”[14]，实质目的只是融资，名义上是真实出售，并无物权变动的实质要件。比如美国《国内税务法则》对房地产贷款证券化，按照合伙制、公司和信托等三种不同的实体组织形式，确定不同的税收处理方法。
基本内容如下表：
-----------------------------------------------------------------------------------
| 实体组织形式 | 合伙制企业 | 公司 | 信托 |
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| 投资者身份 | 合伙人 | 权益持有人、股东 | 受益人、委托人 |
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| 税收处理 | 合伙人缴纳个人所得税 | 公司缴纳公司所得税 | 受益人缴纳个人所得税 |
| | 企业不缴纳企业所得税 | 股东缴纳个人所得税 | 信托本身不缴税 |
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在房地产投资信托方面，正式开创了REIT，规定凡具备该法第856条至859条的有关组织、收入及收益分配要件的REIT可享有免税优惠。换言之，即使REIT是以公司为组织形态，也可以不必负担公司所得税，而仅对股东或投资人课征个人所得税。
四、远非结束的结语
本文仅仅涉及了不动产证券化中的部分法制问题，关于此的研究远未结束[15]，最令笔者困扰的不是技术性法令的规定，而是金融产品的创新和原有相关法制的深层次矛盾，乃至整个社会层出不穷的新生现象时刻冲击着法律的内在稳定。这个矛盾在具有深刻固有法性的不动产法中更加难以解决。
这其中必须有一种理念去支撑，究竟是适用自然法原则还是实证法原则，是以经济分析法学判断亦或是概念法学理解，等等，这些都远非一两篇论文所能够回答的。至此，一定有人会说：“如果法律的规定提高了金融创新的成本，制约了它的发展，就是不效率，应该修正法律。”笔者不禁要反问，谁能说明修订旧法适应新的金融现象就一定是效率，保守法制稳定限制金融创新就一定是不效率，根源在哪里？！
在上述问题没有或很难得到回答时，至少我们可以肯定，法律（制定法）总是要根据现实的要求作出修正，法律也必须要有预见性，法律的目的是让社会实现有序的丰富多彩，而不是压制新生事物。由此，我们得出在这种全新的金融产品与国家法律并没有不可调和的矛盾的前提下，修改立法以保障、促进不动产证券化的发展，在一些问题上作出预设规则，未雨绸缪，疏而导之，将其纳入良性轨道，这是我们的选择。以法律制度为主体的制度框架对资产证券化的产生和发展起着重要的作用。资产证券化的每一个环节的设计，每一个主体的参与和权利义务，都需要法律的维护和约束。因此，可以说，离开了法律的规范与保障，不动产证券化寸步难行。
[1] 事实上，有学者认为资产证券化包括金融资产证券化和不动产证券化，将住宅抵押贷款证券化列为金融资产证券化类（见王文宇[台]著《新金融法》，中国政法大学出版社2003年5月版第141、142页）。但笔者认为不动产证券化之对象系指不动产财产权，不动产财产权具有明显的物权特征，无论是出于理论研究和还是制度建设的考虑，都应该把不动产抵押权益证券化作为不动产证券化的一种来研究。
[2] 梁慧星：《中国物权法草案》，社会科学出版社2000年3月版，第119页。
[3] 孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年10月版，第318页。
[4] 孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2003年成月版，第178页。
[5] 在美国，不动产有限合伙制作为不动产证券化的形式，因为美国对证券采广义理解，包括“投资契约”，但在我国合伙并不能够公开发行本文所说的有价证券，可以说我国不存在以有限合伙作为组织形式的不动产证券化。
[6] 见王石：“推动房地产融资渠道的多元化”，载于“南方周末”2004年4月8日19版。
[7]涂永红、刘柏荣著《银行信贷资产证券化》，中国金融出版社2000年版，第295页。
[8] 参见关涛、樊静：“不动产证券化的民法原理”，载于《中国法学》2002年第五期。另可参考冉昊、王丽媛：“ABS若干法律问题论析”，载蔡耀忠主编《中国房地产法研究》（第二卷），法律出版社2003年7月版第307页。
[9]陈洁：“住房抵押贷款证券化中若干担保问题的探讨”，载中国法学网，2004年3月2日浏览。
[10] 转引自注释10文。
[11] 关于此部分的探讨可参考陈耀东著《商品房买卖问题专论》（法律出版社2003年10月版）中笔者参与写作的部分内容，第332页至343页。
[12]朱学良等：《借鉴美国经验建立健全我国房地产税收体系》，载《中国房地产》1996年第2期。转引自.cn.
[13] 参见唐菲、李传全：“赴中集集团进行资产证券化调查报告”， ，2004年4月1日浏览。
[14] 语出王文宇[台]著《新金融法》，中国政法大学出版社2003年5月版，第24页。
房地产法学论文范文第6篇
〔论文摘要]住宅小区停车位的产权归属问题，一直是物业管理中矛盾的焦点。房地产开发商，物业管理公司和小区业主就有关停车位的归属纷争凸现，各方利害当事人各执一端。本文试着从理论上探讨小区停车位的产权归属问题。为此问题的改进提供立法参考。
一、住宅小区的类型及现状
通常与车位的归属权有着密切的联系。根据不同的车位类型，使用权的归属也不尽相同。有的归国家，有的归当地政府，有的归小区业主。因此，首先要从小区车位的类型入手，明确车位的类型，才能对车位的归属作进一步分析。
目前我国立法关于小区停车位产权归属的现状。随着市场经济的发展，房地产行业也迅速的壮大起来，随之便出现了一系列有关房地产的问题，小区停车位就是其中的一列。商品房小区停车位产权归属不明，将会使房地产开发商和小区业主的合法权益处于不明确的状态，严重损坏了当事人的合法权益，妨碍着房地产市场的正常发展，给社会经济生活和公共管理带来诸多的难题。在现今提倡的和谐社会的大前提下，我们更应该尽快解决这个难题，从而使得“和谐”落到实处。值得可喜的是，在今年的两会上，《物权法》终于被通过。并将于2007年10月1日起施行。这部法律的出台，给小区停车位产权归属问题指明了方向。《物权法》第六章第七十四条规定:“建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。其归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。因此，我们需要从现有的规定出发，借助物权法理论研究的成果，进一步的推理，来分析小区内停车位的产权归属问题。
所谓停车位是指停车场中仅供一辆汽车停放之单元。所谓商品房住宅小区停车位的产权，是指房地产权。房地产权又包括土地使用权和建筑物、附属物所有权两方面的财产权利。在本文中，我们主要论述的小区停车位专指商品房住宅小区内设置在地上、地面或地下的停车位。
二、小区停车位产权归属出现的问题
在《物权法》没有正式出台前，消费者在购置商品房时，经常会遇见商品房住宅小区的停车位不计算建筑容积率的建筑物面积时，开发商在《买卖合同》中约定“停车位的产权属于房地产开发商”这样类似的条款。当消费者作为买卖合同中的弱势群体时，很多人并不知道这类条款是无效的。其实这类条款是违反了法律的强制性规定的。在当前的房地产法律制度之下，这样的停车位是不能依法取得《预售许可证》或者是《房地产证》的。在实际买卖中，房地产开发商往往在合同中约定，不计算建筑容积率的停车位产权归房地产开发商所有，然后再出售其车位，或以出租为名，背地里行使买卖之实。这样的情况，在全国各地都大大的存在。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条第一款第四项和第六十七条、《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条第四项和第三十九条、《商品房销售管理办法》第六条第一款和第三十八条等的规定，房地产开发商预售或现售房地产的，法律强制规定房地产开发商应取得《预售许可证》或《房地产证》后，才能进行房屋买卖活动。对于这样的停车位是不能取得《预售许可证》或者是《房地产证》的，所以理当不能买卖。
虽法律是这样规定的，但在现实生活中，开发商出售房屋时，却使用了格式化的合同，使得消费者不能根木的行使自己的权利。在重庆市的一个楼盘里，就发生了这样类似的事件:在业主们买房时，开发商承诺车库永远只租不买，拒绝业主购车位的要求.可在业主进住后的某一天突然贴出通知称车位只卖不租，一个车位13万，每月买后还要交管理费70元!卖的还只是40年的使用权，还要求业主必须于某日前交一万元的定金，否则将有车无处停!本来一个小区一千多户，只有两百个车位就是设计失败，现在又把业主逼上绝路，使得业主们气愤不已。业主们纷纷讨论，买房时，开发商打出的“善待你一生”，是多少业主心中的神话，如今却被打破了，他们对于巴掌大的地方，竞然也要十来万元钱很是不满!他们希望能通过法律的途径来寻求帮助。对于小区停车位的问题，还不止这一种，例如很多小区的物管擅自使用地下停车库来修建房屋从而出租，业主们对此反对却无济于事。又如物管漫天要价的出租车位，使得许多业主不敢把车停回家，他们声称有车比没车难。
三、各国立法例中关于车位归属的规定
从世界各国立法例来看，也是各有特色。如在日本这样一个人多车多而地少的国家，停车位也一度成为社会主要矛盾之一。为此，日本通过了以强化停车场设置义务为宗旨的停车场法律案，把停车位分为地面露天停车位和屋内停车位。但是，对停车场的产权归属问题并没有作十分明确的规定。日本的地方法院与最高法院特别是在对地下停车位到底是属于法定共用部分还是专有部分分歧严重。而日本学术界认为，由于建筑物一层或地下部分之容积率是不记入建筑物总面积的，最高法院将地下停车位认定为专有部分的理由是不充分的，故建议应当通过共用部分的专有使用权来进行处理。而在大陆法系之传统国家德国，其民法典对停车位问题并没做出规定，而是于1973年修订《住宅所有一权法))时得到了明确，即该法的第三条第二项“以持久性界标标明范围之停车场，视为有独立性之房间”。亦即地上、地下之停车场皆可设“专有所有权”，并能够独自让与、设定负担。(参见陈华彬著:《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年版，第工69页。)同样，在另一个传统大陆法国家法国，在其1950年的《都市计划法》当中也规定了“居住区域与停车区域得为分别的不动产”，亦即将停车位视为建筑物区分所有当中的专有部分。与上述几个国家之规定不同的是我国的台湾地区，1991年4月台湾‘内政部’营建署命令‘旧后建筑物在地下室依法附建的防空避难室兼停车空间，应视为‘公共设施’，不准登记为个人私有，也不准分割零售”。(林永订:《论地下室停车位的所有权与使用权》，载《军法专刊》第5期。)该规定将停车位视作公共设施，并依附于专有部分。对此，台湾学者也有不同看法，认为停车位既可成为区分所有权而单独登记，也可作为共有部分进行专有使用。这是主要大陆法国家和地区关于停车位的有关规定，对同属大陆法系的我国不无借鉴之处。
四、对我国《物权法》中的小区停车位产权归属规定的探讨
于2007年10月1日起施行的《物权法》明确规定:“建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。其归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有’，。全国人大常委会法工委副主任王胜明介绍，车库、车位不像电梯、楼梯、绿地那样可以共有公用，它一般都是由业主专有和专用的;而且在买房过程中，通常都是和开发商约定，这些约定可能是出售、附赠或者出租。王胜明说，物权法规定“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要”主要针对现实生活中的一些情况:有的开发商将车位、车库高价出售给小区外的人停放;不少小区没有车位、车库或者车位、车库严重不足，占用共有的道路或者其他场地作为车位等问题。对于在小区共有道路上停放汽车，并收取相关费用的现象，北京大学法学院教授尹田指出，法律规定，占用业主共有道路停放汽车的车位，属业主共有。这就意味着，开发商、物业公司不能将车位收费所得据为己有;如果需要收费，在扣除必要管理费后的所得款应属于全休业主共有。如果有车的业主无偿占据了小区的公共道路，则损害了无车业主的利益，因此只有让全体业主共同分享停车利益，天平才能得到平衡。
而其中的一部分规定还是不准确，对于“建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。其归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定”而现实生活中出现的没有约定的情况，物权法没有规定该怎么处理?对于物权法出台前车位的买卖，是使用权的买卖，而如今的买卖就存在产权证的办理，车库、地下车库可认为是建筑物，就可办理产权。而地面的车位不是建筑物，又怎么能办理产权证呢?对于这些细节问题，呈待物权法司法解释能早日解决!
五、结束语
房地产法学论文范文第7篇
关键词 独立学院 管理专业 经济法 教学改革
中图分类号：G420 文献标识码：A
On Economic Law Teaching Reform in Management
Major in Independent Colleges
WANG Fang
(The City College of Jilin Architectural and Civil Engineering Institute, Changchun, Jilin 130111)
Abstract The training objective of management of the independent college is to train compound and practical managing talents who are both good at management and law. However, there are some drawbacks on the current economic law courses of professional management, such as lacking of professional characteristics in teaching content, inflexible teaching methods. The article makes reformatory proposals to current drawbacks of economic law teaching in order to provide reference to improve the effect of economic law teaching of the independent college.
Key words independent college; management; economic law; teaching reform
随着中国加入世界贸易组织以来，经济全球化进程日益加快，中国的现代化建设对管理类专业人才的素质提出了新的要求。长期以来，我国传统的人才培养模式弊端主要表现在注重理论知识的讲解，轻视实践能力的培养，培养出来的主要是单一的理论型人才，而不是企事业单位需要的既有扎实的理论基础又有较强的实践能力的复合型人才。近几年来，各独立学院立足于21世纪发展的战略高度，审时度势、与时俱进地改革和创新人才培养模式，以市场需求为导向，以提高教学质量为目的，以学院的长远发展为动力，以为国家培养复合应用型人才为根本，对管理类专业人才模式进行了积极的探索与实践，将管理类专业人才的培养目标定位在既要精管理又要懂法律的复合应用型管理人才。
1 管理类专业经济法改革的必要性
独立学院管理类专业教学计划中的经济法课程作为专业基础必修课，成为其课程改革体系中重要的一部分。然而，现有经济法课程的教学内容并不能充分满足管理学科各专业培养目标的要求，课程体系、教学方法、课堂效果也深受影响。因此，作为一门不同于管理系列课程的法律学科，如何在教学实践中既保留经济法的特色和理论体系，又具有管理类专业的针对性和适用性，同时，又能与其他学科相互衔接，融为一体，让学生能够融会贯通，运用自如，是在教学中紧迫的需要不断研究和探讨的问题。
1.1 管理类不同专业经济法课程教学内容缺乏专业特色
管理类各专业所开设的经济法课程大都雷同，缺乏专业特色。较多的院校管理类的不同专业都使用相同的教材，即使使用相同的教材，授课内容也应各有侧重点，因为不同专业的学生在以后的工作实践中遇到的与法律相关的实际问题也不一样，但是大多数的老师还不能够认识到这一点，相同的教案轮流适用于不同专业的学生，忽视了不同专业学生知识结构的差异性。这样教师就没有做到将学生最需要的知识传授给他们，自然也就收不到好的教学效果。
1.2 教学方法单一缺乏灵活性
目前，各高校对于经济法这门课程，普遍采用的教学方法就是教师在讲台上讲，学生在下面听这种单一的教学方法，可见，这种填鸭式的教学方法自然收不到良好的教学效果。好多老师却并不在意，因为他们认为经济法这门课程不如其他的专业课重要，经济法的知识在日后的工作实践中应用的较少，其实这恰恰是弄错了。相反，管理专业的学生在以后的工作实践中会涉及到很多经济法方面的问题，如企业、公司的成立、破产程序，股权的设立，合同的审查和订立，税款的缴纳等等，所以学生能否在课堂上掌握好经济法的内容就显得尤为重要了，那么我们就要改变目前这种单一的教学方法。坚决贯彻和执行我们的专业培养目标，并且很好的实现培养目标。即使学生掌握好基本理论知识在日后的工作中能以最快的速度和实践结合并更好的指导实践。
1.3 考核方法不全面缺乏合理性
现在绝大多数院校针对各个学科的考试课所采取的考核方法就是闭卷考试和开卷考试，对于一些考查课就是采用学生写老师指定好题目的论文这种形式，那么经济法这门课程自然也不例外，但是这种考核方式并不能真正的检验出学生对知识的掌握程度。因为有的同学即使考试成绩很高，那也是考试前死记硬背的结果，过一段时间以后，一些基本的理论知识也就忘得差不多了，更不用说在以后的工作实践中运用相关的知识了。所以，只有采用科学合理的考核方式，才能促进学生对法律知识的掌握和运用，才能使其在走上工作岗位以后得到用人单位的认可和好评。
2 改进管理类专业经济法课程的几点建议
鉴于以上管理类经济法课程存在的一些问题，并针对社会对复合应用型人才的需求，及独立学院对管理类人才的培养目标定位在既要精管理又要懂法律的复合应用型人才这一前提，要培养出具有独立学院特色的复合应用型的优秀管理人才就要紧紧围绕管理学科专业培养目标和培养计划，考虑到理论与实践、基础与应用、知识与能力的关系，精选能够提升学生专业素质的经济法课程教学内容，并增设创新参与的实践环节，合理优化教学内容，积极探索和改革教学方法和路径。
2.1 管理类各专业都要制定科学合理的具有专业特色的培养方案
独立学院管理类专业经济法课程的教学总目标应该是服务于管理专业人才培养，培养具有扎实的管理基础理论和经济法学基础理论及基本技能，并能运用经济法知识分析和解决经济法律实务问题的应用型管理人才，以备将来适应在企事业单位及政府部门从事管理以及基本的文案等工作。具体到某一特定专业上又有着不同的教学目标，每一特定专业都应考虑到经济法课程在学生日后的工作实践中的实际应用性、考虑到后继专业课程的要求，所以经济法课程教学目标应重在对“理论、法规、案例和实务”四者关系的处理上，为了拓宽学生的专业口径，培养规范性思维，激发学生学习的主动性和创造性，提高管理类专业学生的整体素质，在重理论的同时，更重要的是将教学目标偏重于法规、案例及实务上，以便能更好的指导实践。
2.2 教学内容具有专业特色并重点突出
管理类专业经济法在课程设置上，首先应该设置在合理的先后顺序和学期内，如它的前序课是法律基础和民法概论，学生在学完了这两科以后再开设经济法就更易于理解和掌握了。在学时的安排上，经济法作为专业基础课，课时一般在48学时左右，有的学校还会设置在36学时左右，这样在较短的学时内要将经济法的内容全面掌握是不可能的，因而这就为教师提出了极为艰巨的任务：如何在较短时间内使学生对经济法有较全面的认识，同时又能掌握经济法的思维方式，掌握具体案例的分析方法，使其能在日后的工作中较好的处理法律的实务问题，所以这就要求教师在满足各专业培养目标的要求和学生未来就业适应性的前提下，对开设的法律课程内容应合理的调整并及时更新，例如，经济法课程内容应在保留经典传统内容的同时，兼顾学生掌握预修课程基础理论的程度和热点法律领域，将最新立法充实于课程内容中，反映管理科学发展的前沿与动向，如增加物权法、房地产法、消费者权益法、产品质量法和社会保障制度等内容。
2.3 教学方法灵活多样效果突出
“教学有法，但无定法，关键在于得法”，教学方法最终是为教学效果服务的，所以作为教师就更不能拘泥于老套的课堂讲授这一种方法，应该根据管理类各专业培养目标的具体要求，采用灵活多样的教学方法，使学生能够在真正的理解法律理论知识的前提下，根据日后工作的需要，熟练的运用法律法规来解决具体的实际问题。如我们建筑工程类的院校培养出来的工商管理专业的学生毕业后较多都是到房地产公司做一些人力资源管理、房地产营销策划及办公室文案等方面的工作，所以我们在授课时就要培养学生加强劳动法、房地产法、市场法等内容的理解和掌握，并培养学生拟定合同、审查合同的能力，所以教学中我们一定要结合案例进行教学，先找一些成文的合同为例给学生讲解合同的各个组成部分，以及需要注意的一些关键问题和关键条款，然后让学生在掌握了以后以课程设计的形式来拟定合同，这样才能真正的做到学为所用。所以只有教和学双方都动起来才能收到良好的教学效果。
2.4 建立科学合理的考核方式
将整个考核分为基础理论知识考核、应用能力的考核和法律意识培养方面的考核三部分。通过笔试考核学生对整个课程相关理论的掌握；应用能力的考核，可以将学生分成不同的组，每组做一个课程设计，如起草公司章程，设立公司的董事会和股东会，拟定购房合同等，既可以考核学生的应用能力，又可以培养合作意识；法律意识培养方面的考核，可以就房屋买卖纠纷等热点的法律事件，结合相关法律进行分析和述评，培养他们从法律视角分析社会问题的能力，提高法律意识。
3 总结
经济法课程作为管理类专业的专业基础必修课，涉及经济、法律、管理等专业知识，是学生知识体系中不可缺少的一部分，结合各专业培养目标和培养计划优化经济法课程教学内容，均着眼于增强学生专业知识的学习和实践，为学生的就业打下良好的基础。因此，这也就对讲授经济法课程的教师提出了更高的要求，这些教师应该自觉提高学历层次和职称层次，积极参加全国各类相关资格考试，如司法考试、房地产估价师、一级建造师和房地产经纪人等考试，主动到相关企业进行研修和学习，使自己逐步成为业务素质过硬、专业基础扎实、教学和实践经验丰富的双师型（既有教师资格证又有职业资格证）优秀教师，也只有这样才能培养出真正的社会需要的既精管理又懂法律的复合应用型人才。
（基金项目：吉林建筑工程学院城建学院2011年教研课题，课题名称：《独立学院管理学科中经济法课程教学改革研究》，课题编号：院教字2011C106）
参考文献
[1] 王甲山,李绍平.管理类专业经济法课程教学改革与实践[J].黑龙江教育,2005(7/8):39-41.
房地产法学论文范文第8篇
附条件合同，是指当事人在合同别规定一定的条件，以条件是否成就来决定合同效力的发生或消灭的合同。《合同法》第45条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”在附条件合同中，条件具有限制合同效力的作用。合同中所附的条件，必须是将来发生的事实是不确定的事实。合同中附条件的主要作用在于，可以把当事人的动机反映到合同中，使其具有法律意义。“城中村”改造需要大量资金，地方财政很难提供，常常通过开发企业参与解决。但是，开发企业必然带有商业目的，这就必然出现多方利益博弈。在博弈中和谐地推进“城中村”改造需要将个体协议转化成群体的一致意见，这需要通过逐一签订协议来实现。为了防止在逐一签订协议过程中的相关问题，笔者在指导山东某县“城中村”改造中，运用附条件合同原理起草制订了实施方案，收到了较好效果。为便于交流、研讨，本文将该方案附后，以供实务部门参考。
附：山东省某县“城中村”改造协商搬迁实施方案
因“城中村”改造，需要搬迁全体村民的房屋，为顺利推动搬迁实现村民利益最大化，根据《中华人民共和国合同法》规定，本着平等、自愿的原则，特制定本方案。
一、搬迁范围
第一条该改造项目需搬迁南至_____东至______北至______西至______。
二、协商搬迁期限
第二条评估等工作人员入户调查时，村民应配合并提供房产证、土地证、户口本、审批文件等对补偿有利的各种证件并配合入户勘察、丈量，逾期不提供或者不配合的，自行承担不利的法律后果。
第三条签订协议期限为：年月日———年月日。
三、补偿安置
第四条住宅安置以家庭为单位按照符合村民资格的人口数或者按照主房面积在安置区内进行安置，具体方式由被搬迁村民自行采取就高原则进行选择，被搬迁房屋院落内占用的土地使用权不再补偿。
第五条在某年航拍图以后未经批准所建造的房屋，原则上认定为违法建筑，由城市管理行政执法局进行处理不予补偿，但在本协商搬迁的有效期内签订协议并完成搬迁的，可以按照重置价格给予人工费补助，不予安置。
第六条本村村民住宅安置以户为单位，第一套主房按照1:1比例进行安置，第二套主房120平方米以内的部分按照1:0.6比例进行安置，超出部分以及第三套住房按照1:0.4比例进行安置。
对户的界定存在争议的，提交村民代表会议表决决定。
第七条村民将某年航拍图之前建成的合法房屋出售给非本村村民的，主房120平方米以内的部分按照1:0.6比例进行安置，超出部分按照1:0.4比例进行安置。
第八条户籍在本村，没有按照第四条规定依主房面积在安置区内进行安置，且符合下列条件的享有安置30平方米住宅、10平方米商铺的资格：
（一）年月日前，依法办理结婚登记、迁入户口且取消原承包土地的人员；
（二）年月日前，符合计划生育政策出生的儿童；
（三）年月日前，计划生育管理部门已经对违法生育依法征收社会抚养费的儿童；
（四）原户籍在本地的在校高校学生、服役士兵、劳改劳教人员；
（五）农业户口属本地常住户籍人口，其非农业户籍的配偶经核实在本县城无住房的人员。
出售过房屋的，不能按照本条规定以人口数选择安置房。
第九条没有按照第四条规定依主房面积在安置区内进行安置，且符合下列条件的，可增加1名安置资格：
（一）符合计划生育政策且取得准生证的；
（二）持有独生子女父母光荣证的；
（三）本方案实施时年满22周岁的单身青年的；
（四）双女户的；
（五）年月日之前离异没有子女的。
依照前款规定第（二）项增加1名安置资格后又超生的，取消超生父母享有集体利益分配资格。
第十条下列人员不享有房屋安置资格：
（一）协议签订前已死亡的；
（二）协议签订前，已出嫁的；
（三）已入职各级国家机关、事业单位、中央企业的。
第十一条被搬迁房屋系商铺的，按照1:1比例层对层安置商铺，由被搬迁人自行承担办理《城市房屋所有权证》费用。
第十二条已经安置商铺且超过人均10平方米的家庭不再享有人均10平方米商铺的安置资格。
第十三条各类房屋和构筑物、附属物按照重置评估价进行评估确定数额，本方案另有规定的可以不评估。
第十四条住宅安置房屋定价1210元/平方米，商铺安置房屋定价1810元/平方米，与被搬迁房屋及附属物、构筑物重置评估价差价结算。
第十五条附属物、构筑物可按照附表一和附表二规定补偿，对本规定的标准不服的，可以申请评估确定。
四、搬迁过渡与奖励
第十六条临时安置补助费按500元/月·户标准补偿，期限暂按12个月计算，逾期支付双倍过渡费。
第十七条搬迁补助费按拆除主房面积15元/平方米一次性给予补偿。
第十八条停产停业补助根据经营者连续六个月以上纳税凭证或免税证明及工商营业执照按实际经营商铺使用面积，一次性给予停产停业损失费240元/平方米。没有房产证的减半给予停产停业损失，按期搬迁的享有有证的待遇。
第十九条被搬迁人在某年某月某日前签订搬迁补偿协议并交房验收的，每户奖励10000元；按照就近和关联的原则，将被搬迁人分为十组，该组在某月某日前签订协议并完成搬迁的，再奖励每户10000元；在某月某日之前所有的被搬迁人签订补偿协议并完成搬迁的，再奖励每户10000元，交房时据实结算。
第二十条签订协议后，如果标准提高，按照提高后的标准追加。
第二十一条安置房的结构为框架结构，其基础、主体工程及屋面处理等均按照设计施工，户型设计需满足村民要求并报县政府有关部门审定。具体如下：
（一）房屋外观色彩搭配（包括柱、梁、雨棚、阳台）按城市规划委员会审定的方案实施，商铺安装卷帘门。
（二）进门使用防盗门。
（三）中空塑钢窗户。
（四）给排水按设计安装。
（五）水、电、气、暖气、有限电视接头入户，村民自行承担开户费用。
（六）内门使用环保型夹板门。
（七）内墙漆、卫生洁具及瓷砖。
（八）室内地面使用一般地板砖。
电梯由村委会与建设单位共同制定确定。
被搬迁人选择自行装修，应当在签订补偿安置协议时明确约定。不按照前款第（六）至（八）项的标准要求装修，则对被搬迁人按被搬迁安置房面积给予100元/平方米的补偿。
第二十二条被安置的本村村民，免交物业管理费、电梯费。
五、搬迁房屋交接验收
第二十三条被搬迁人搬迁完毕后，告知办事处搬迁工作人员组织验收，被搬迁人凭“交房验收单”领取搬迁补偿款。
第二十四条被搬迁人交房验收时，必须保持房屋主体、门窗、暖气等设施完好，禁止私自拆卸，否则，从被搬迁人补偿款中扣除相应损失。
第二十五条被搬迁人腾空房屋经验收合格后填写《征收房屋交接单》，确定顺序号。安置房的选择顺序以签订协议顺序号加上交接房屋的顺序号为准，数值相同的以先签协议者优先。
六、罚则与救济
第二十六条为确保搬迁工作顺利进行，被搬迁人应当以大局为重，积极配合，在本方案规定的期限内自行搬迁。对无故不搬迁及漫天要价、拒不签订补偿安置协议、刁难工作人员的，转为县人民政府征收程序，依法强制征收，不利的后果由其自行承担。
第二十七条有关部门依法申请人民法院，法院作出执行裁定后，采取司法拘留迫使被搬迁人搬迁，也可以在有关部门配合下实施，的，被执行人承担执行费和实际执行支出。
第二十八条本方案公告后，不得在征收范围内实施新建、扩建、改建房屋、装修和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为；违反规定实施的，由城市管理行政执法局依照《中华人民共和国城乡规划法》等法律规定予以处罚，在搬迁时不予补偿。
改造范围内的房屋暂停办理买卖、分户、迁入户口、工商登记等手续。
第二十九条下列情形，公安机关依法处理直至追究刑事责任：
（一）以自焚、自残、自杀等方式相威胁的；
（二）对他人进行殴打、威胁、恐吓、侮辱、谩骂、毁谤以妨碍改造的；
（三）在家存放易燃、易爆、剧毒、腐蚀、放射性物质的；
（四）散放恶犬妨碍改造的；
（五）其他方式违法对抗改造的。
采取伪造或者虚构手段骗取补偿的，除收回不当得利外，公安机关依法处理直至追究刑事责任。
第三十条有关行政机关滥发证件造成严重后果的，由检察或监察机关依法追究其责任。
第三十一条签订的征收补偿安置协议一式四份，具有同等法律效力。
第三十二条评估报告等法律文书可以采取直接送达、委托送达、公证（见证）留置送达、邮寄送达、公告送达等方式送达。
七、有关事项说明
第三十三条搬迁涉及租赁的房屋，自本方案公告之日起，原房屋租赁合同随之解除，出租人预收的尚未发生的租赁费退还给承租人；承租人的装修损失，可以协商也可以通过评估确定；承租人不搬迁的，由出租当事人依法向人民法院提起民事诉讼解决，诉讼期间申请人民法院先予执行。
第三十四条房地产价格评估机构由被搬迁人在7日内采取过半数选择确定，不能形成过半数意见的，由村委会在公证处公证下抽签确定。
第三十五条被搬迁人因家庭内部产权不清或分配问题产生纠纷的，被搬迁房屋可在证据保全并提存补偿金后先行拆除，待达成一致意见或依法解决产权纠纷后补签搬迁补偿协议。
第三十六条对签订补偿协议后拒不搬迁的，协议主体向县人民法院提讼，诉讼期间，申请法院先予执行，执行费从搬迁补偿款中扣除。
第三十七条建造的地下室，按照重置价格进行货币补偿，不予安置。
第三十八条被搬迁人在签订搬迁补偿协议后5日内，应与电力、供水、电信、有线电视等相关部门结清费用，逾期不结的费用将在其搬迁补偿款中扣除。
第三十九条选择安置房屋超过10平方米以内的，按照2000元/平方米结算；超过10～20平方米的，按照3000元/平方米结算；超过20平方米以上的参照市场价结算。
低于标准选择安置房的，村委会按照市场价的八折回购。
第四十条从沿路外线往里最短跨度，最长不超过18米部分为商铺；超出部分为住宅；结构和建筑等级明显下降的按照构筑物进行重置价货币补偿，不予安置。
第四十一条二层商铺按照一层的0.7倍折算；三层商铺按照一层的0.5倍折算；四层商铺按照一层的0.4倍折算。
第四十二条本项目中村集体资产按照现代企业制度进行股份制改造，具体改造方案经村民代表会议表决通过后实施。
八、附则
（附则及附表一构筑物补偿标准、附表二附属物补偿标准从略）
房地产法学论文范文第9篇
一、合同权利转让的基本理论问题。1
在研究房屋买卖合同权利转让问题之前，本文先就合同权利转让的一些基本理论问题进行简要地说明。
合同权利转让是指合同债权人通过协议将其债权全部或者部分地转让给第三人的行为。其特征是：第一、合同权利转让是不改变合同权利的内容，由债权人将权利转让给第三人。第二、合同权利转让的对象是合同债权。第三、权利的转让既可以是全部的转让，也可以是部分的转让。合同权利转让的生效有两个条件：第一、权利转让合同成立。第二、债权人将权利转让的事实通知债务人。合同权利转让的法律效力分为对内效力和对外效力，对内效力具体表现为：第一、合同权利由让与人转让给受让人，如果是全部转让，则受让人将作为新债权人而成为合同权利的主体，转让人将脱离原合同关系，由受让人取代其地位。如果是部分权利转让，则受让人将加入合同关系，与原债权人一起成为共同债权人。第二、在转让合同权利时从属于主债权的从权利也将随利移转而发生移转。第三、转让人应当保证其转让的权利是有效存在且不存在权利瑕疵的。对外效力具体表现为：第一、债务人不得再向转让人即原债权人履行债务。第二、受让人不仅取得债权人转让的债权，而且应取得与债权有关的从权利。第三、债务人在合同权利转让时就已经享有的对抗原债权人的抗辩权，并不因合同权利的转让而消灭。2
我国关于合同权利转让的立法例包括《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第九十一条和《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五章的有关规定，其中第七十九条至八十三条专门规定合同权利转让问题，第八十七条规定办理批准、登记等手续问题。
《民法通则》第九十一条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关批准。但是，法律另有规定或者原合同另有约定的除外”。该条款没有对权利的转让和义务的转移进行区分，而是将二者作为一个整体看待。合同权利义务的转让含有义务转移的因素，所以需要取得合同另一方的同意，但是如果转让人不承担合同义务（单务合同）或者义务已经履行完毕，其转让合同权利是否需要合同另一方的同意呢？仅就该条文理解，在这种情况下，仍需另一方的同意。同时该条文对合同权利的转让还有一个限制，即转让人转让合同权利义务时不得牟利，这种规定明显带有计划经济体制立法模式的色彩。《合同法》关于合同权利转让的规定“是在对民法通则第91条进行补充的基础上，并借鉴《涉外经济合同法》第26条的有关规定发展而来，它弥补了合同债权债务转让的立法漏洞”。3 因《合同法》关于债权转让的规定比较明确，本文不再详述。
《合同法》未对合同所指向的标的物作动产和不动产的划分，应当理解为只要符合法律规定，不论动产还是不动产，合同权利都可以转让。因此可以讲《合同法》对房屋买卖合同权利转让提供了明确的法律依据。下面就该权利转让所涉及的问题进行分析论述。
二、我国关于房屋买卖合同权利转让的有关规定。
因预售商品房以外的其他房屋买卖合同的权利转让问题并不复杂，本文对该问题不再赘述，下面仅就预售商品房买卖合同权利转让问题进行分析。
预售商品房买卖合同权利转让问题一般称之为预售商品房再转让。对于预售商品房再转让问题有两种截然相反的观点：第一种是反对转让，主要理由是“炒楼花”具有较大的投机性，允许炒楼花可能导致房价上涨，扰乱房地产市场秩序，损害房屋实际使用者的利益，影响国民经济的发展。赞成转让的认为，炒家进入房地产市场进行风险投资，既可以为房地产开发聚集资金，又可以活跃市场，从世界各国房地产交易实践来看，炒家参与房地产市场已经成为成熟房地产市场的主要特点 .4本人赞同第二种观点，商品房再转让形成的原因是多方面的，可能是为了投资，也可能是因其他原因，购买的商品房对预购方已经没有意义，例如预购方移居国外。如果一概禁止转让，则限制了预购方合法权益的行使。5
其实，关于预售商品房再转让问题，我国1995年《房地产管理法》已经作出了规定，该法第五十四条规定：“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定”。因迄今为止国务院尚未作出具体规定，有些学者据此认为预购商品房不能再转让。本人认为该规定是一种委任性条款，即授权国务院对预售商品房再转让制定行政法规，其隐含的意思是预购商品房可以再转让。我们无法想象国务院会制定这样的行政法规：“根据《房地产法》第五十四条的规定，预售商品房不能再转让”。如果预售商品房不可以再转让，那么《房地产法》应当直接作出规定，没有必要再授权国务院制定不可转让的行政法规。所以该条款“实际上是对商品房的预售合同转让的认可”。6
我国最高人民 法院对预购商品房再转让问题有详尽的司法解释。1993年最高人民法院《全国民事审判工作座谈会纪要》（以下简称《1993年座谈会纪要》）规定： “关于转卖预售商品房问题。预购方在预售方实际交付房屋之前，将预售商品房转卖给第三人的，必须符合法规、政策规定。违反法律、政策规定，倒买倒卖预售商品房的，应当认定买卖行为无效。在预售方已实际交付房屋后，预购方将房屋卖给第三人的，可按一般房屋买卖关系处理”。 《1993年座谈会纪要》大体包含这样几层含义：一、预购方可以转让商品房。二、该转让行为必须是在预售方实际交付房屋之前。三、该转让行为必须符合法规、政策规定。四、违法法规、政策规定倒买倒卖预售商品房的行为无效。五、在房屋交付之后预售方转让房屋的，是房屋买卖关系。其中该座谈会纪要未明确解释“转让行为必须符合法规、政策规定”的具体含义，但是根据该段后半部分的规定，违法“法规、政策规定”主要是指倒买倒卖预售商品房的行为。该规定沿袭了《民法通则》的立法本意，这大体与我国当时的经济体制有关。
1995年最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（以下简称《1995年司法解释》）中，对预售商品房再转让问题作出比较详细的规定，为避免不必要的争论，本文全文引用该规定：“七、关于预售商品房的转让问题。28、商品房的预售合同无效的，预售商品房的转让合同，一般也应当认定无效。29、商品房预售合同的双方当事人，经有关主管部门办理了有关手续后，在预售商品房尚未实际交付前，预购方将购买的未竣工的预售商品房转让他人，办理了转让手续的，可认定转让合同有效；没有办理转让手续的，在一审诉讼期间补办了转让手续，也可认定转让合同有效。30、商品房预售合同的预购方，在实际取得预购房屋产权并持有房屋所有权证后，将房屋再转让给他人的，按一般房屋买卖关系处理”。
根据以上规定，可以将预售商品房的债权转让问题归纳为：一、预售商品房合同无效的，预售商品房的转让合同一般也无效。二、该转让行为必须是在预售方实际交付房屋之前，且商品房买卖合同和权利转让合同都办理了转让手续。三、在实际取得房屋产权并持有房屋所有权证后，预购方将房屋再转让给他人的，是房屋买卖关系，而非预售商品房再转让关系。
与《1993年座谈会纪要》相比，《1995年司法解释》对商品房债权转让问题的规定出现了很大变化：一、《1993年座谈会纪要》规定在房屋交付之后预售方转让房屋的，是房屋买卖关系，而《1995年司法解释》强调在实际取得房屋产权并持有房屋所有权证后，预购方将房屋再转让给他人的，是房屋买卖关系。《1993年座谈会纪要》关于这方面的规定有悖于物权理论，因为在房屋交付后预购方并不当然取得房屋的所有权，其转让房屋的行为也不当然都是房屋买卖关系，其中可能仍然包括预售商品房再转让关系。《1995年司法解释》将房屋买卖关系限定在预购方实际取得房屋产权并持有房屋所有权证后的转让范围内。预购方取得房屋所有权证书当然取得房屋的所有权，即便这时房屋还未交付，其再将房屋转让亦当然是房屋买卖关系。二、《1993年座谈会纪要》规定违反法规、政策规定倒买倒卖预售商品房的行为无效，而《1995年司法解释》则强调转让预售商品房应当办理转让手续，将办理了转让手续作为转让预售商品房合同有效的条件。但是，该“转让手续” 是指预购方和预售方的转让手续还是指预购方和受让方的转让手续？该“转让手续”的具体含义是什么？无论该“转让手续”是指什么，决不可能是预购方和预售方向房产管理部门办理房屋产权登记手续，因为如果办理了房屋产权登记手续，预购方已经取得预购商品房的所有权，那么预购方和受让人之间就不存在预售商品房合同权利转让关系，而只存在房屋买卖关系。根据该解释的规定，该转让手续应当包括预购方和预售方、预购方和受让方两个转让手续。那么该转让手续是指什么呢？该解释没有作出进一步的规定，但是根据《房地产法》第四十四条第二款：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”的规定，该转让手续应当是指预售合同的登记备案手续。同理预购方和受让方的转让手续也应当是预售商品房转让合同的登记备案手续。
2003年最高人民法院又了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2003年司法解释》），其中第六条涉及登记备案问题。该条规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外”。根据该条规定，预售商品房合同不以办理登记备案手续为合同生效的条件，除非双方当事人另有约定。也就是说《2003年司法解释》对《1995年司法解释》关于预购方转让预售商品房权利的条件进行了修正，即预购方和预售方合同签订的预售商品房买卖合同，如果符合法律规定的条件，则该预售商品房买卖合同生效，而该买卖合同是否登记备案不影响合同的效力。同理，预购方和受让方签订的预售商品房权利转让合同是否备案也不能成为影响转让合同效力的原因。
此外，在商品房已经交付但是尚未办理房屋权属登记时，预购方将购买交付的商品房转让他人的，对该转让的性质如何认定？根据最高人民法院以上司法解释的规定，预售商品房再转让限定在商品房尚未实际交付以前，交付以后的转让问题不适用该解释。登记是房屋所有权变更的公示方式，在房屋未办理登记时，该房屋的所有权仍然属于开发商，那么该转让是否属于无权处分呢？无权处分行为主要包括以下几种情形：出卖他人之物，出租他人之物，未经共有人同意出租、出卖共有物，将他人之物设定抵押、质押等。7 从表面上看，该转让属于无权处分，但是仔细推敲起来就会发现这种理解存在问题：房屋未交付以前，预购方转让合同权利只要通知预售方，该转让合同即对预售方发生法律效力，但是按照无权处分处理，预购方转让房屋必须经过预售方追认，该转让合同才能生效，这种结论让人觉得不可思议。其实，按照合同权利转让理论，除不得转让的情形外，预购方可以将其对预售方享有的权利转让给第三人，此时预购方转让的是房屋买卖合同中请求预售方协助办理产权的权利。因此，在商品房已经交付但是尚未办理房屋权属登记，预购方将购买交付的商品房转让他人，其法律性质仍然属于合同权利转让问题，只是该转让不适用最高人民法院关于预售商品房再转让司法解释的有关规定，而应当适用《合同法》关于合同权利转让的一般规定。
三、房屋买卖合同债权转让的法律适用问题。
在理论界和实务界有一种观点，认为未取得权属证书的房屋，无论是房屋所有权还是债权都不得转让，因转让而签订的合同都是无效的。其法律根据是《房地产法》第三十七条，该条规定：“下列房地产，不得转让：…（六）、未依法登记领取权属证书的…”。
这种观点对法律的理解有失偏颇。根据有关法律规定，至少有三种“未依法登记领取权属证书”的房屋也可以转让：
第一是房地产开发商出卖现房的情况。根据2001年6月1日国务院颁布实施的《商品房销售管理办法》，其第七条规定：“商品房现售，应当符合以下条件：（一）现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书；（二）取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件；（三）持有建设工程 规划许可证和施工许可证；（四）已通过竣工验收；（五）拆迁安置已经落实；（六）供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件，其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期；（七）物业管理方案已经落实”。从以上规定可以看出，开发商不需要办理产权初始登记手续，可以直接将现房出卖给买受人。也许有人会提出，《房地产法》第三十八条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书”。那么如何解释“转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书”的规定和《商品房销售管理办法》第七条的规定之间的矛盾呢？实际上，二者之间不存在竞合问题，理由为：《房地产法》第三十八条规定的转让是指转让以出让方式取得的土地使用权，如果转让已经有建成房屋的土地使用权时该房屋应当具有所有权证书，一般情况下，买受人应当是具备房地产开发资格的法人。而《商品房销售管理办法》第七条规定的转让是商品房（现房）的转让问题，而非单纯的土地使用权转让，对买受人的条件没有限制。此为“未依法登记领取权属证书”的房屋也可以转让的情形之一。
第二是开发商预售商品房的情形。所谓预售商品房是指“房地产开发经营企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或者房价款的行为”。 8因为是预售正在建设中的商品房，房屋还未建成，开发商不可能取得房屋权属证书，但是开发商却可以转让该未建成的房屋。同时，开发商在预售商品房时有一部分房屋未卖出，但是房屋已经建成，开发商同样不需要取得房屋权属证书，其可以凭原商品房预售证书继续转让该已建成房屋。此为“未依法登记领取权属证书”的房屋也可以转让的情形之二。
第三是无权处分情形。无权处分是指无处分权人处分他人财产，并且与相对人订立财产转让合同。《合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。对该条款的效力，我国法律界的通说为“效力待定”。也就是说，即使出卖人出卖他人房屋并也不当然导致合同无效，经房屋所有人追认或者出卖人订立合同后取得处分权的，该是房屋买卖为有效。此为“未依法登记领取权属证书”的房屋也可以转让的情形之三。
以上三种均为出卖人在未取得房屋权属证书的情况下可以转让房屋的情形，只是第三种情形受到一定的限制，即无处分权的人处分他人房屋，未经房屋所有人追认或者无处分权的人订立合同后未取得处分权的，该合同无效。至少排除这三种情形之外，其他房屋在未取得房屋权属证书时不得转让，例如自然人、法人自建的房屋，在未取得房屋权属证书时不得出卖。
按照这种逻辑思路，可以得出买受人与出卖人（可以是开发商，也可以是开发商之外的自然人、法人或者其他组织）签订房屋买卖合同，在未办理房屋权属变更登记手续之前，买受人对出卖人享有的权利包括：接受房屋和要求出卖人协助办理房屋权属登记手续；与此相对应，出卖人的义务包括：交付房屋和协助办理房屋权属登记手续。买受人可以将对出卖人的上述请求权全部或者部分转让给第三人（受让人）。此时，因房屋尚未办理过户手续，房屋所有权仍然属于出卖人，所以买受人转让的只能是房屋买卖合同的权利（请求权），而不是房屋所有权。在这种情况下，该权利的转让问题应当适用《民法通则》第九十一条和《合同法》关于合同权利转让的规定，同时由于《合同法》对《民法通则》有关权利转让问题进行了修正（转让权利只需通知出卖人，该权利转让合同即对出卖人发生法律效力），根据“特别法优于普通法”的原则，关于转让合同权利问题应当适用《合同法》的有关规定（预售商品房再转让问题还应当适用最高人民法院有关的司法解释）。
四、与房屋买卖合同权利转让有关的其他法律问题。
（一）、买受人转让合同权利是否还应当交纳契税和契税的缴纳对转让合同效力的影响。
根据我国税收征收方面的法律规定，房屋买卖合同的买受人应当按照房屋买卖的成交价格交纳契税。如果在只有买卖合同的双方当事人的情况下，契税的纳税人只能买受人当无异议。在房屋买卖合同权利转让中，应当由哪一方缴纳契税？未缴纳契税是否导致该权利转让合同无效？
对这个问题在理论界和司法实务界有两种截然对立的观点：一种认为，买受人和出卖人都应当缴纳契税，即先由买受人缴纳契税取得房屋权属证书后，再由受让人缴纳契税取得买受人的房屋权属证书。如果买受人未缴纳契税，应当认定该权利转让合同无效。另一种观点认为，契税应当由受让人交纳。如果买受人和出卖人都缴纳契税，结果是人为地制造了两次买卖、两次税费，无法实现社会效益的最大化。9
本人同意后一种观点，除该观点的理由之外，还有如下理由：
第一、《中华人民共和国契税暂行条例》第一条规定：“在中华人民共和国境内转移土地、房屋权属，承受的单位和个人为契税的纳税人，应当依照本条例的规定缴纳契税”，其第四条规定：“契税的计税依据：（一）国有土地使用权出让、土地使用权出售、房屋买卖，为成交价格；……”，《中国人民共和国契税暂行条例细则》第七条规定：“条例所称房屋买卖，是指房屋所有人将其房屋出售，由承受者交付货币、实物、无形资产或者其他经济利益的行为”。根据以上规定，契税的纳税人应当是房屋买卖合同的买受人，即买受人为房屋权属的承受人。买受人是否成为契税的纳税人应当区别二种情形：第一是买受人将合同权利部分转让给受让人，买受人不退出原房屋买卖合同，买受人和受让人共同对出卖人享有权利，是该房屋的共有人，也是房屋权属的共同承受人，契税当然由二者共同缴纳。第二是买受人将合同权利全部转让给受让人，买受人退出原房屋买卖合同，受让人单独对出卖人享有权利，是房屋权属的承受人，契税由受让人缴纳，因买受人已退出原房屋买卖合同，其不应当再承担契税的缴纳义务。从另外的一个角度分析，可以将契税的缴纳看作是取得房屋权属证书的对价，买受人没有取得房屋权属证书，当然不需要缴纳契税。如果买受人缴纳契税，则其取得房屋权属证书，此时的转让行为是房屋买卖关系，而不是合同权利转让关系。
第二、如果认为因买受人未缴纳契税则权利转让合同无效，那么出卖人未缴纳土地增值税也同样会导致合同无效。这就象我们去超市购买商品，因销售者没有交纳税款而导致买卖合同无效一样荒谬无比。纳税与否是纳税人和税收征收机关之间的税收征收关系，该法律关系属于税法的调整范围，而买卖合同以及权利转让合同是民事关系，二者之间没有任何原因和结果关系。
第三、无论《民法通则》和《合同法》，还是最高人民法院的相关司法解释，都承认房屋买卖合同权利可以转让，并且都没有将买受人缴纳契税作为房屋买卖合同权利转让生效的要件。其实，不交纳契税并不代表买受人可以不交纳其他税费，其还是应当按照税收法律的规定交纳所得税等其他税费。
因此，房屋买卖合同权利转让，转让权利的买受人不应当缴纳契税。同时，无论是买卖合同的当事人，还是权利转让的当事人，契税或者其他税费是否缴纳都不是合同是否成立或者生效的要件。
（二）抵债房屋的再转让问题。
在房地产开发活动中，以房抵债的现象非常普遍。开发商由于资金紧张或者为避免流动资金的大量占用，往往要求施工方垫资施工，待房屋建成后以房屋折价抵顶工程款。在这种情形下，实际存在两种法律关系：建筑工程 施工合同关系和房屋买卖合同关系。因建筑工程施工合同与本文主旨无关，故仅论述房屋买卖合同关系。
以房抵债的法律性质为房屋买卖关系，即开发商以建成房屋折价作为给付施工方的工程款，施工方以开发商欠其的工程款作为购买房屋的对价。建设部《城市房地产转让管理规定》第三条也对此作了明确规定：“本规定所称房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。前款所称其他合法方式，主要包括下列行为：……（四）以房地产抵债的；……”。
施工方为了使房屋变现，就需要转让该房屋，这种转让分为两种情形：一是施工方在取得房屋权属登记证书后再转让房屋，该转让应当为房屋买卖关系。二是施工方与第三人达成房屋买卖协议，由施工方将该抵债房屋转让给第三人，第三人将房屋价款给付施工方。第一种方式需要缴纳契税和其他税费，为减少变现成本，施工方大多采取第二种方式变现。
如何确定施工方转让行为的法律性质？开发商和施工方以房抵债协议为房屋买卖关系，则开发商承担的义务为交付房屋和协助办理房屋产权手续，施工方享有的权利为接受房屋和要求开发商承担协助办理房屋产权手续。因施工方尚未取得房屋权属证书，其与第三人签订的转让协议实际上转让的仍然是对开发商享有的权利，即该转让为合同权利转让。同时由于该房屋已经建成，所以该转让行为应当适用《合同法》关于权利转让的规定。
由于施工方不具有房地产开发资格，其与第三人达成协议后，再由开发商和第三人签订正式的商品房买卖合同，并出具发票等办理房屋权属登记所需的手续。如果开发商和施工方以房抵债协议约定的房屋价格、施工方和第三人权利转让合同约定的房屋价格、第三人和开发商签订买卖合同的房屋价格相同，例如三个合同的房屋价格分别为100万元，权利转让问题不会产生任何异议。但是施工方为尽快使房屋变现，往往会降价销售房屋，例如开发商和施工方以房抵债协议约定的房屋价格为100万元，施工方和第三人权利转让合同约定的房屋价格80万元，最后第三人和开发商以80万元签订商品房买卖合同，此时存在一个问题：合同权利转让是指不改变合同权利的内容，由债权人将权利转让给第三人。最后一个合同改变了第一个合同的内容，这种改变是否影响权利转让的性质？施工方转让合同权利的完整流程是，开发商和施工方签订商品房买卖合同，工程款为房屋价款，其后施工方再和第三人签订权利转让合同，施工方收取第三人给付的对价，最后施工方通知开发商。因该流程比较烦琐，施工方往往在和第三人或者包括第三人和开发商达成初步的房屋买卖协议后（可能是口头的，也可能是书面的），由开发商和第三人签订正式的商品房买卖合同，第三人不需要按照合同约定向开发商交付房款，因其已经将房屋价款交付给了施工方。同时因该房屋已经由施工方交付给第三人，该第三人就享有要求开发商出具办理房屋权属登记各种手续的权利。从该层面上分析，最后一个合同只具有形式上的意义，或者说该价格仅为缴纳契税而确定的成交价。但是无论如何，施工方的转让行为仍然为权利的转让，我们权且称之为“简化的权利转让”。
（三）、《合同法》第八十七条的具体含义。
《合同法》第八十七条规定：“法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记手续的，依照其规定”。具体到房屋买卖合同权利转让问题，“办理批准、登记手续”的含义是指受让人办理房屋权属登记手续还是房屋买卖合同权利转让合同应当办理登记手续？如果是转让合同应当办理登记手续，那么未办理登记手续是否影响该合同的效力？
根据该条款“转让权利或者转移义务应当办理批准、登记手续”的规定，该“批准、登记手续”显然是指转让合同的批准、登记手续，这种理解应无异议。
关于房屋买卖合同权利转让登记问题，只有《1995年司法解释》第二十九条作出规定，但是该司法解释即不是法律（狭义的法律），也不是行政法规，同时该司法解释只适用1995年1月1日以前发生的房地产纠纷案件，而不适用1995年以后的案件，再者法律、行政法规对房屋买卖合同权利转让是否需要登记都没有作出规定。本人认为，房屋买卖合同债权转让不需要办理登记手续，或者至少说现在不需要办理登记手续。因此，未办理登记手续不影响转让合同的效力。
五、结论。
（一）、我国法律和司法实践都承认房屋买卖合同权利可以再行转让，权利转让包括预售商品房再转让和其他房屋买卖合同权利转让。
（二）、预售商品房再转让。
转让的条件是：（1）、预购方和预售方签订的预售商品房买卖合同合法有效。（2）、预购方和受让方签订的预售商品房债权转让合同合法有效。（3）、预售商品房债权转让合同应当在预购方还未取得房屋产权证书之前签订。（4）、预购方向预售方履行了通知义务。
（三）、特殊的权利转让合同。（1）、转让已经交付但是尚未办理权属登记的商品房。（2）、转让尚未办理权属登记的抵债房屋。该二种情形均属于合同权利转让，适用《合同法》关于权利转让的一般规定。
（四）、其他房屋买卖合同权利转让。
转让条件：1、出卖人和买受人签订的房屋买卖合同合法有效。2、买受人和受让人签订的转让合同合法有效。3、买受人向出卖人履行了通知义务。
（五）、排除条件是：1、转让权利的转让人不应当缴纳契税，同时契税或者其他税费是否缴纳也不影响转让权利合同的效力。2、转让合同不需要办理登记手续。
注释：
1、因合同权利、义务一并转移需要经过对方同意，该转让可研究的问题有限，故本文论述的前提是转让人（原合同买受人）不承担合同义务或者其义务已经履行完毕的情况下单纯的合同权利转让问题。
2、参见王利明、崔建远：《合同法新论 总则》，中国政法大学出版社，2000年3月修订版，第412-426页。
3、骆小春：《预购商品房再转让的法律思考》，载《河北法学》，2000年第5期，第112页。
4、骆小春：《预购商品房再转让的法律思考》，载《河北法学》，2000年第5期，第112页。
5、参见金俭：《析商品房预售合同》，载《现代法学》，1996年第1期，第62页。
6、赵英伟：《商品房预售合同转让法律性质及条件研究》，法律图书馆，首页》法律论文资料库》“商品房”搜索，下载于2003年8月4日。
7、参见田韶华、包雯：《论我国合同法上的无权处分合同及其效力》，载《法学家》，2002年第2期，第54页。梁慧星：《如何理解合同法第五十一条》，载《人民法院报》，2000年1月8日，第3版。王轶：《论无权处分行为的效力》，载《中外法学》，2001年第3期，第287页。
8、1995年2月17日建设部《城市商品房预售管理办法》第二条。
房地产法学论文范文第10篇
关键词：商品房预售；制度缺陷；完善措施
1 商品房预售的概念和特征
1.1 概念
商品房预售又称做期房买卖，是指房地产开发企业将正在建设中而尚未竣工的商品房预先卖给买房人，买房人交付购房款或者定金，并在以后确定的时间将预售的房屋及所有权转移给买房人的一种法律行为。
1.2 特征
1.2.1 商品房预售是一种关系复杂的交易行为。在商品房预售中，买房人在合同期限到来之前拥有期待权，当期限届至并办理了房屋过户手续才真正的是房屋的所有者。。因为商品房预售是一种附期限的法律行为，加之其标的物具有不可移动的特性，在合同的履行过程中，任何一个步骤如果出现了问题，都可能产生预售合同不能履行或者不能完全履行，最坏的结果是产生合同无效。所以，和其他一般的买卖行为相比，预售行为所触及到的关系显得更复杂。
1.2.2 商品房预售是一种附期限而且市场风险较大的一种交易行为。商品房预售的标的物是获得法律批准，将被建没或尚在建设中的房屋，是期房，在商品房预售中，买房者得到的只是一份和开发商签订的预售合同，真正的买卖对象一房屋正在建设中，商品房预售的对象具有不确定性。所以双方要承担合同期限内的国家政策、土地价格、建筑材料价格等多方面因素变化带来的市场风险。此外买房者还要承担开发商资金短缺等经营风险及不可抗力的风险。
1.2.3 商品房预售的国家干预性较强。由于商品房的预售不同于现房买卖，真正意义上的房屋买卖根本就没有形成。国家因此加强了对商品房于贞售领域的管理。我们国家不但规定了商品房预售的准入条件和相应的程序要求，而且还强调在预售合同签订后应该向当地房地产主管部门办理登记备案手续。
2 我国商品房预售制度存在的缺陷
2.1 房地产商利用商品房预售制度侵害了消费者的权益
虽然现行法律有诸多条文对预购者权利进行保护，如法律规定在定立合同过程中预购者有对预售人和预售商品房的真实情况的知悉、有权按期获得符合交付使用条件的商品房、有权要求所购买的商品房不存在权利瑕疵、质量瑕疵等，但在实践中这些权利都不同程度上受到损害。
因房地产业是一个专业性较强的产业，普通消费者处于绝对信息弱势地位，从事经济活动的开发商会在最大限度的增进自身效用的同时做出不利于消费者的行动，预售制度则大大加剧了这种现象。因为通过预售制度购房，预购者在购房时不可能看到现房的，主要的房屋信息来源就是广告和销售宣传资料，它们对预购者起着非常重要的作用。现实中不少开发商会隐瞒房屋存在的缺陷，甚至是做出虚假宣传或是任意改变规划而不告知预购者，预购者往往只有在房屋交付使用后才发现其权利受到了侵害，加大了消费者所面临的房屋质量、建筑及面积计量、虚假宣传、规划变更、合同定金、产权、延期交房等方面的风险。另外由于信息的不对称，一些不讲诚信的开发商利用来电来访登记、排号吸筹、内部认购到签约之间的时间差制造楼市的虚假紧缺气氛，人为操控商品房的供求关系，借机囤积居奇抬高价格。
2.2 商品房预售的风险主要由银行和预购者承担
据最新统计资料，2010年1月一l1月期间，银行贷款占了房地产总的资金来源的19.2％，虽然从表面上看银行贷款占整个资金比列并不高，其在房地产中所担风险并不大，但须知，在企业自筹资金有一部分从房屋销售收入转化而来的，而房屋销售收入中绝大部分都是购房者通过银行按揭所得。如上所给数据个人按揭占到中的资金额的9.2％，换句话说银行此时要付的金额占到了总的金额的将近30％。这其中还不包括其他资金中可能涉及银行贷款资金的部分。所以相当一部分开发商借助于抵押贷款、按揭、流动资金贷款和其他的金融工具，在商品房的开发建设初期就将一大半风险转嫁给银行了。在其遇到危机不能继续开发时，庞大的债务负担最终都落在银行身上，从而增加银行的坏账风险。而且近几年中，商品房交易中屡屡出现欺诈行为。商品房交易过程中的欺诈行为虽然不都是预售制度造成的，然而，由于预售制度的存在，无疑为开发商的欺诈骗贷行为提供方便之门，可乘之机，助长了开发商种种违法、违规、欺诈行为的发生。
3 完善我国商品房预售制度应采取的有效措施
3.1 完善预售登记备案制度
随着近几年房地产市场迅猛发展的热潮，完善预售登记制度已是大势所趋。2007年通过的《物权法》在第20条中首次以法律形式确立了预告登记制度，虽然《物权法》中对预告登记所作的规定相对简略，但仍然为预售登记制度的完善提供了方向。商品房预售合同登记应当作为合同的对抗要件，约束开发商任意将商品房再预售给第三方，或在预售后进行抵押，损害预购方的权益，这与预告登记的公示作用是相似的。具体来说，可以参照预告登记制度从以下几个方面改进登记备案制度：
3.1.1 建立预售登记的法律惩罚机制。我国相关的法律法规和司法解释只赋予了商品房预售预告登记制度行政上的意义，其法律强制上的意义不够突出，预售人违背此规定的结果只是承担行政意义上的处罚责任，法律意义上的惩罚缺失，从而限制了商品房预售预告登记制度应有的规制作用。因此，需要我们从立法和司法两个角度去加强法律惩罚机制，使不法房地产开发商慑于高额的违法成本而不敢涉足“一房多卖”。
3.1.2 完善商品房预告登记功能。从技术层面而言，实行商品房预售登记和商品房抵押预告登记制度不存在任何障碍。我们应尽快制订时间表，在全国范围内实行商品房预售登记和商品房抵押预售登记公示制度。通过建立安全便捷的信息查询系统，确保公众在办理相关事宜之前，就可以通过网络对预售商品房各项情况进行查询。政府通过此种方式将信息公开化、透明化，有效降低信息的不对称性，防止欺诈行为的出现，最大限度地保护权利人的合法权益。
3.2 强化监管商品房预售房款
政府要通过设置专门帐号等方式来管理预售资金，可采取专项信托，这样可以有效防止开发商随意挪用预售专项资金，也可以有效防范假按揭等违法行为。同时，要规范使用预售款，房屋开发商一般除了可提取一定比例的备用金外，监管帐户内的资金只能用于楼盘建设，开发商因工程建设需要用款，应实行房地产行政主管机关审批制度，监管银行只能根据法定审批将预售款转入施工单位帐户。
3.3 要建立风险共担机制，有效控制预售资金的数额
当前的预售缺席的一大弊端是预售合同在签订后购房者将全部房款交给了开发商，从而导致购房者面临巨大的风险。因此，我们建议将预售款的实际金额控制在合同价的百分之五十至七十左右，余下部分在交房时一次性支付。这样做有几点好处：首先，预售商品房实现了风险共担；第二，有利于保护购房者的合法利益，督促房屋开发商按计划完工并保证工程质量；第三，有利于引导开发商减少对预售款的依赖；第四，兼顾了现阶段开发企业融资难的现状。
4 结束语
总而言之，商品房预售制度自实施以来，对房地产业的快速发展、开发企业的资金筹集与项目开发、购房者的利益保证起到了巨大的作用，应当在立法上予以肯定，只有对该制度从多方面进行完善，才能真正保护购房者的利益，抑制开发企业的不法或违约行为，促进房地产市场的健康发展。
参考文献
[1]符启林．商品房预售法律制度研究[m]．中国政法大学出版社，2002：40．
[2]雷兴虎，蔡科云．中国商品房预售制度的存与废一兼谈我国房地产法律制度的完善[j]．法学评论，2008，(1)．