法律知识论文范文

法律知识论文范文第1篇

针对法官犯罪问题，不少学者撰文进行研究。就笔者所搜集到的关于法官犯罪的文章，范围涉及报纸、期刊和学位论文。内容涉及对法官犯罪具体案例的描述，对法官犯罪具体类型的分析（主要是和渎职罪）以及对法官犯罪进行分析。其中对法官犯罪的研究基本上是按照法官犯罪的现状、原因、防治对策这一模式进行。

（一）法官犯罪现状学者将我国法官犯罪特征概括如下：集体串案和内外勾结犯罪突出，表现在法官与法官集体犯罪，法官与律师关系暧昧；犯罪主体级别较高，涉及多数院长、副院长；滥用行政管理权和滥用司法裁判权相互交织；刑事审判中法官职务犯罪常常是其他犯罪的保护伞；犯罪手段隐蔽性强。

此外，金鑫、吴旭明和颜玉华对主要手段进行了一致论述，包括吃了原告吃被告；造假案，在没有经过任何法定审理程序情况下,制作了一份假民事判决书并交付执行；抢管辖；卖证据；吃回扣；滥执行；搞“有偿服务”；贪污挪用执行款；“骗了原告骗被告”，一个案件，两张不同内容判决书。

（二）法官犯罪成因分析针对法官犯罪的原因，不同的学者从不同的角度进行分析。有的学者从主观方面和客观方面进行论述，有的学者从经济、文化、监督体制机制和法官自身素质和心理方面进行说明，但是其本质上是一样的。王贵鹏在其硕士学位论文中对这一问题进行了精辟的论述。他认为信仰缺失是法官职务犯罪的根源；监督缺位是法官职务犯罪催化剂；惩戒不严是法官职务犯罪的加速器；保障不力是法官职务犯罪的推手；结构模式不科学是法官职务犯罪的温床。

（三）法官犯罪防治对策在对法官犯罪成因分析的基础上，学者们针对存在的问题，提出了防治对策。概括起来有以下措施：（1）强化法官准入制度,强化司法人员的法律信仰和职业伦理观念，提高法官整体素质；（2）建立健全有效的监督机制；（3）加大对法官犯罪的查处和惩罚力度，做到“犯罪必被抓，被抓必从严”；（4）完善法官经济保障制度，提高法官待遇；（5）改革法院行政化的管理体制，培育法官独立的司法文化。通过以上措施，使法官不想犯罪、不敢犯罪、不必犯罪、不能犯罪。

（四）法官犯罪具体类型分析

1．受贿犯罪。对于法官受贿犯罪，从笔者收集到的资料来看，只有古加锦最近写过一篇文章对该问题进行了专门的探讨。他对法官受贿犯罪的探讨也是从现状、原因和对策三方面进行，只是论述更加全面完整。内容与上述法官犯罪基本相同，只是在特征中提到了受贿犯罪犯罪黒数大，这是其他学者没有提到的。他认为防治法官受贿犯罪的对策有：提高法官的物质待遇；去除法官的行政化模式；加强对法官裁判的监督；增大法官受贿处罚力度；推行法官职业的精英化；健全法官廉政制度建设；堵塞法官受贿犯罪源头。这些措施兼具了普遍性和特殊性，既有针对法官犯罪的措施，也有专门针对法官受贿犯罪的措施。

2．渎职犯罪。对法官渎职犯罪研究比较全面的应该是刘雪梅，她曾先后撰文对法官渎职犯罪的主体认定问题、现状及成因、预防对策进行论述。虽然还是没有脱离“现状、原因、预防”这一模式，在内容上也与其他学者大同小异，但是她毕竟从另一个角度，以一个相对小的切入点进行研究，在研究法官渎职犯罪方面具有较大的参考价值。

二、律师犯罪

关于律师犯罪的文章很少，从笔者收集到的文章看，主要是曾亚波对该问题进行了研究。虽然他发表了好几篇关于律师犯罪的文章，但内容大同小异，主要介绍了律师犯罪的类型、诉讼程序和防范对策。对于律师犯罪的类型，曾亚波认为大致有四种类型:一是侵吞费、顾问费归己所有；二是非法收受当事人的财物；三是毁灭、伪造证据,妨害作证；四是向有关司法人员行贿、介绍贿赂。

对律师犯罪的原因和防治对策进行了分析，他们认为律师涉嫌犯罪的原因有立法、传统观念及律师自身的原因。有效防治律师涉嫌犯罪应：建立律师职务豁免制度；修改不平衡的立法，确保控辩双方地位平等；律师自身应保持独立性；加强管理，严肃纪律，提高律师自身素质；参与政治，提高律师在社会政治生活中的地位。

三、警察犯罪

通过对警察犯罪相关文章的收集，发现从2006年起至今，每年都会有为数不多的几篇文章对警察犯罪问题进行研究。研究主体涉及公安民警、看守所警察和监狱警察。研究内容主要涉及警察职务犯罪，包括警察职务犯罪的特征、现状与危害性、趋势、原因和对策，其中又有学者专门撰文对具体类型的警察犯罪进行研究，如李小华、崔超的《警察暴力犯罪原因分析》和师索的《警察涉黑犯罪的相关问题分析》。

（一）警察犯罪现状

警察犯罪多表现为、非法获取、执法犯法、保护犯罪和的形式。对于警察职务犯罪的现状，管晓静认为有触犯罪名广泛、渎职犯罪严重；涉及警种多，犯罪领域广；群体犯罪严重，窝案串案增多；犯罪手段隐蔽，查处困难重重。

（二）警察犯罪危害性

对警察犯罪的危害性，学者们一般偏向于分析警察职务犯罪的危害性。管晓静就专门撰文论述了警察职务犯罪的严重后果，包括亵渎了国家赋予警察的神圣权力，损害了法律秩序，影响了警民关系，疏离了人们对社会基本价值的信仰。赵小亮和卢文峰在其硕士学位论文中对此问题的论述，与上面基本相同。

（三）警察犯罪原因分析

基本上每一篇关于警察犯罪的文章都对警察犯罪的原因进行了分析，并在此基础上提出了相应的对策。纵观学者对警察犯罪原因的分析，虽然学者们研究的角度不同，有的从主观方面和客观方面进行研究，有的从宏观方面和微观方面进行研究，但是具体的原因不外乎个体原因（生理和心理）、环境原因、体制原因、监督机制原因几个方面。赵小亮认为，公安警察职务犯罪的原因包括：（1）社会原因。文化失导是警察职务犯罪的重要原因，发展竞争不公平是警察职务犯罪的催生剂，惩处不力是警察职务犯罪发展蔓延的重要因素。（2）机制原因。具体来讲有司法体制的弊端、地方警察体制的弊端、行政执法和刑事执法权集于一身的弊端、现行领导决策制的弊端、权力结构的矛盾和监督体制的弊端。（3）个体原因。主要是少数警察素质偏低。（4）心理原因。心理扭曲失衡、面对阴暗面多、特权思想和侥幸心理。

（四）警察犯罪防范

警察犯罪的防范，概括起来，一般是由四个有机统一的方面构成：前有止于未萌的社会预防法，后有惩治犯罪于已然的司法措施，内有激发公共道德的自律机制，外有保证权力运行的约束体制。田洪彪就对就对警察职务犯罪的防范对策作了如下论述：（1）完善立法：完善警察职务犯罪预防立法，从源头上遏制警察职务犯罪；建立对警察职务犯罪严厉、严密的刑罚体系。（2）健全制度：健全警察教育培训制度，完善警察激励和责任制度，完善警务公开制度，完善警务保障制度。（3）加强监督：加强行政、检察、社会监督。

与此不同的是，余仁、李帮龙提出的监狱警察职务犯罪对策比较具有针对性，包括常规性机制（制定专门的反贪污贿赂法、建立我国国家公职人员财产申报制度、设立腐败排行榜）和针对性预防措施（健全领导责任机制、健全监狱警察廉洁从警教育引导机制、构建权力运行监控机制、建立廉政风险预警机制、建立联席会议等联防联控工作机制）。

法律知识论文范文第2篇

抵押权效力的范围取决于当事人设定抵押权的约定和登记。房屋和土地一并抵押的规定，只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权和房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。

房屋和土地一并抵押的规定只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权或房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。

关键词：抵押权效力、土地使用权、房屋所有权、合并抵押

抵押权效力的范围取决于当事人设定抵押权的约定和登记。房屋和土地一并抵押的规定，只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权和房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。

一、合并抵押不成立法定抵押权

法律规定土地使用权和房屋所有权一并抵押的，并不成立法定抵押权。所谓法定抵押权，是指不需要当事人设定抵押的合意，也不需办理抵押登记，而根据法律规定直接发生抵押效力的抵押权。观诸世界各国的抵押权制度，法定抵押权的情形主要有下列几种：

1、公法性质的法定抵押权。如瑞士《民法典》第836条规定，基于公法或其他对土地所有人有普遍约束力的，并由各地州法规定的不动产抵押权，除另有规定外，虽未登记，仍生效力。此类抵押权是为了确保国家税收等权利的实现。

2、基于和抵押人之间的特殊关系的法定抵押权。比如法国《民法典》第2121条规定，夫妻一方对另一方的财产，未成年人与受监护的成年人对监护人或者法定管理人的财产，国家、省、市镇行政公共机构对税收人员和会计人员的财产等享有法定抵押权。这类法定抵押权的目的是为了保护夫妻一方，未成年人或者国家、省、市镇等的合法效益，确保其对夫妻另一方、监护人、特殊的国家工作人员的债权的实现。因为在上述主体关系中，夫妻另一方、监护人、税收人员或者会计人员在很大程度上掌握着另一方的财产，存在利用这种优势侵吞另一方利益从而增加自己财产的极大风险与可能，所以，法律有必要给与特殊的保护。

法定抵押权的目的在于对特殊债权给予特别保护，除特别的公法上的债权外，其原因大多在于，该债权的产生是抵押物保值、增值的重要前提。如果没有该债权，就不会有抵押物的现存价值，所以，如果不规定法定抵押权，就会导致特定债权人的财产充当了其他债权人的担保，从而破坏了债权人之间的利益平衡；而且，也不利于激发债权人对抵押物保值、增值的积极性。所以，法律规定了法定抵押权，允许该债权人不经合意、不需登记，就可以获得抵押权。但是，我国土地和房屋一并抵押的规定，却显然与上述两种情况无关，它解决的不是债权和抵押物的价值的关系问题，而是土地和土地之上建筑物的关系问题。

二、房地合并抵押绝对化会造成严重的后果

1、土地和地上建筑关系的民法模式

关于土地和土地上建筑的关系，近代民法大致有两种模式：以德国为代表的立法模式认为，土地与建筑物是一个物，建筑物是土地的重要成分。德国《民法典》第94条规定，附着于土地上的物，特别是建筑物，以及与土地尚未分离的出产物，属于土地的主要组成部分。因此，不存在土地和地上物分别登记，分别流转，以至出现权利主体不一致的情况。以日本为代表的立法模式认为，建筑物和土地是两个独立的不动产。我国台湾地区也是这种模式。由于土地和房屋在法律上属于不同的物，但事实上二者又无法分离，建筑物必须依附于一定的土地，当土地和房屋所有权不能归属于一人时，就只能通过地上权的关系来处理，也就是通过土地所有人为建筑物所有人设定地上权的方式解决建筑物的占地问题。在当事人没有达成约定的情况下，视为已有法定地上权的设定。如我国台湾民法典第876条规定，土地及其土地上之建筑物，同属于一人所有，而仅以土地或仅以建筑物为抵押者，于抵押物拍卖时，视为已有地上权之设定，其地租由当事人协议定之，协议不谐时，须申请法院定之。

2、我国采取的民法模式

我国大陆和日本及我国台湾相同，坚持认为土地和地上的房屋属于不同的物。由于我国坚持土地公有制，而房屋却一直是私有财产，土地和房屋的分离有历史的合理性。在土地公有制不可动摇的前提下，坚持房屋与土地的分离，对于实现房屋的流转，维护房屋所有人的合法权益是非常必要的。并且，这种土地和房屋的分离，随着房屋和土地的分别登记日益得到强化。但是，事实上二者又无法分离，如果土地使用权和房屋不能归属于一人时，就需要像台湾那样通过法定的土地权利来解决房屋所有人和土地使用权人之间的利益冲突。但是，我国不但没有规定法定地上权，反而为了回避权利冲突，规定了房、地一起抵押的做汉。1990年国务院颁布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第二十四条规定，地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。1994年《中华人民共和国房地产管理法》第31条规定，房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。1995年的《中华人民共和国担保法》第三十六条规定，以依法取得的国有土地上房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。

3、我国采取立法的原因

立法者为什么采取这种做法，而不是法定地上权的做法来解决土地和房屋权利的冲突，不得而知。我认为主是为了方便司法。因为在一般情况下，土地和房屋在自然上不可区分，所以当权利人将土地使用权或者房屋所有权转让或者抵押时，将它们一并转让或纳入抵押，这对司法者来说操作最为简便易行。但是，这种简单的做法恐怕还有以下几个原因：

1）、当时立法者乃至整个学界对法定地上权制度缺乏深入的研究。1990年《城镇土地使用权出让转让暂行条例》颁布实施的时候，我国的土地使用权刚刚开始有限度的流转，民法研究非常肤浅，法定地上权的精湛设计对大多人来说闻所未闻。

2）、我国实行土地公有制，私人不拥有土地所有权，私有的房屋是建立在土地使用权（类似传统的地上权）基础之上的，而土地使用权年限相比来说较短，如果在土地使用权上再设定土地使用权或者地上权，恐怕成本过高，而且，理论上也存在很多难点。

3）、当时土地使用权制度主要是解决土地的有偿使用问题，对土地使用权的流转更多的是限制。使用权流转导致的土地使用权和房屋所有权分属于不同主体的情况基本上还没有进入立法者的视野。所以，从管理的角度来说，房地合并抵押的简单划一的做法是最方便的。

4、盲目采取房地合并抵押产生的后果

这种做法显然只是掩盖了矛盾，而不是解决了矛盾。一方面，土地使用权和房屋所有权分离的现实没有改变；另一方面，法律不是为此现实提供解决办法，而是不顾这一现实，采取将土地和房屋强行捆绑在一起的做法，这就造成了制度内部的逻辑紊乱。随着新建房屋的不断增多，随着房屋流转的日益频繁，我国土地使用权和房屋所有权的权利冲突也就日益严重，尤其是在我国房地分别登记的情况下，再盲目地绝对坚持房地合并抵押的做法就会产生严重的后果。

1）、无法确定土地权利抵押权设定的时间和顺位，对交易安全造成危害。房地合并抵押并没有确定房屋抵押登记或者土地使用权抵押登记哪一个要优先进行，导致了土地使用权抵押后，地上房屋随之抵押；其后，房屋所有权抵押的，其范围内的土地使用权也随之抵押。由于两次抵押是在不同的登记机关办理的，都属于第一顺位的抵押登记。但是，二者实际上又是重复的。根据一般的登记法理，登记顺位是由纳入登记簿的先后决定的，由于这两个抵押权是分别登记在不同的登记簿上，所以，在它们之间也就不存在谁是第一顺位的问题。两次登记的当事人都有主张自己是第一顺位的理由。所以，确定谁是第一顺位的，都对另一方不公平。

2）、给债务人利用重复担保进行欺诈提供了可乘之机。现实中很多房地产开发商在将土地使用权抵押贷款后，在房屋建成后再到房产部门办理抵押贷款。根据《担保法》第三十五条的规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。但是，房屋抵押时，其价值的计算并没有除去已被抵押的土地使用权的价值，因此，在土地使用权部分是重复抵押的，这很显然违反了《担保法》第三十五条的规定。即使我们从学理出发允许重复抵押，但是，重复抵押的进行，后顺位的抵押权人只有在前抵押顺位的抵押权人获得优先受偿后才能就其余额优先受偿。所以，一般来说，考虑到后顺位的抵押权实现的风险要远远大于前顺位的抵押权的风险，后顺位的抵押权人会提高对债务人的贷款利率，这就要求其能够明确的知晓自己作为后顺位的地位，从而注意自己的风险，适当提高贷款的利率。但是，在我国现有分别登记的情形下，后顺位的抵押权人却无从知晓自己的风险。债务人没有支付重复抵押的代价，却获得了重复抵押的收益，这对后顺位抵押权人是不公平的。债务人的做法也违背了权利义务相一致的公平原则。

3）、在当事人明确约定只抵押土地使用权或者房屋所有权的情况下，仍然强行规定房地合并抵押的做法，大大限制了当事人的意志自由，削弱了当事人的物权合意在物权变动中的作用，不利于当事人合理的安排自己的交易生活，分配自己的交易风险。众所周知，抵押的范围是和债务人的代价紧密相关的，抵押人仅仅以土地使用权作抵押还是以土地使用权以及地上的房屋所有权一并抵押来担保债务，和债务的内容，尤其和债务人支付的利息等是密切相关的。担保物的价值越高，债权人的风险越小，主债务人承担的代价相应越小。反之，担保物的价值越低，债权人的风险越大，主债务人的代价相应增加。所以，抵押物的范围和价值是和债权人的风险、债务人的代价成正比的。在债务人的代价未变的情况下，片面扩张抵押物的范围，增加抵押物的价值，减少债权人的风险，对债务人是非常不公平的。所以，从权利义务相一致的公平角度来讲，对当事人未设定抵押的部分，如果承认其也属于抵押范围，是不合适的。

三、片面要求房地合并抵押，是对抵押和转让的混淆

上文已经提到，我国关于房地合并抵押的规定，是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同主体导致的矛盾。但是，只有在土地使用权或者房屋所有权转让时，包括当事人约定转让以及债务人无法清偿债务，法院为了实现抵押权而拍卖土地使用权或者房屋所有权进行的转让，才会出现这种情况。但是，转让和抵押毕竟不同。转让是现实的转让，而抵押只是以抵押物充当债权的担保，如果到期债务人无法清偿债务，就对抵押物实行拍卖，以拍卖所得的价款优先受偿。如果到期债务人履行了债务，抵押权作为从属性权利，也就归于消灭，抵押物所有人可以要求注销抵押权登记。也就是说，抵押权的设定只是意味着在债务人无法清偿债务时变卖抵押物以实现抵押权的可能性，并不一定会发生权利的转移。在没有转移的情况下，所谓房屋所有权和土地使用权易其主体的问题就不会发生。所以，即使我们承认房地合并转移的必要性，也并不能以此作为合并抵押的理由。更何况，房地合并转移的合理性还有待于商榷呢？

四、当事人仅仅约定就房屋或土地设定抵押权时，强行规定抵押权效力扩张到未约定抵押的土地使用权或房屋，是对抵押权性质的误解

抵押权是一种价值权利，它所支配的是抵押物的价值。即使我们承认实现抵押权时应将土地和房屋一并拍卖，也并不能得出抵押权人可以就全部的变卖价值优先受偿。抵押物价值的实现和抵押物的价值绝对不是一回事，不能因为抵押物的价值的变现需要同时转让土地使用权和地上建筑物，就可以违背当事人的约定，任意扩张抵押权可以支配的抵押物价值的范围。在这方面，土地上已经建有房屋但是仅仅约定抵押土地使用权的，和土地使用权抵押后又建有房屋的处理方法应该是一致的。因为二者设定抵押权的合意都只是针对土地使用权或者地上的房屋所有权，二者都牵涉抵押权实现时如何避免土地使用权和房屋所有权异其主体的问题。根据《担保法》第三是五条的规定，城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。单独以土地使用权设定抵押的，也应参照此规定办理。也就是说抵押权的范围仍然是单独设定抵押的土地使用权，但是在实现抵押权，需要拍卖土地使用权时，可以将土地使用权和房屋所有权一起拍卖，但对未设定抵押权的部分，抵押权人没有优先受偿的权利。

例如：当事人甲用自己建有房屋的土地使用权，以担保丙的债务为目的为债权人乙设定抵押权，甲乙二人约定仅就土地使用权部分设定抵押，并且在土地管理部门办理了登记。现在债务人丙到期无法清偿债务，抵押权人乙主张。尽管房屋所有权部分没有约定，也没有办理登记，但根据法律规定，土地上原有的房屋所有权和土地使用权应该一并抵押，抵押权人应该就拍卖所得的房屋所有权和土地使用权的价值总和优先受偿。而抵押人则认为，抵押权的范围只是针对约定抵押并办理登记的土地使用权部分，对房屋所有权，虽然可以一同拍卖，但是债权人无权优先受偿。

上述案例中，法院最终判决原告乙“土地上原有的房屋所有权和土地使用权应该一并抵押，抵押权人应该就拍卖所得的房屋所有权和土地使用权的价值总和优先受偿”的诉讼请求不予支持，这既符合法理，也符合我国法律的有关规定。

五、当事人仅仅约定就房屋或土地设定抵押权时，强行规定抵押权扩张到未约定抵押的土地使用权或者房屋所有权，是对《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《房地产管理法》、《担保法》有关房地合并转让、抵押的规范性质的误解

1、我国对于房地抵押的法律规定

检诸《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第二十四条、《中华人民共和国房地产管理法》第31条、《中华人民共和国担保法》第三十六条的相关规定（前文已述），《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》没有涉及抵押问题，而仅仅规定了土地使用权的转让，所以，适用这一条并没有法律依据；而另外两条所规定的情形，只是针对抵押、转让房屋所有权的情形。房屋所有权人抵押、转让房屋所有权的，因为房屋必须建立在一定的土地之上，必须有一定的土地权利基础，不能是空中楼阁，所以，为了简化房地产交易关系，法律规定了土地使用权的一并转让和抵押。但是，法律并没有规定转让、抵押土地使用权的时候，必须将土地上的建筑物一并抵押和转让。

2、我国房地抵押、转让的法律分析

1）、按照法理来说，抵押、转让土地使用权和抵押、转让房屋所有权都有一个单独抵押、转让还是房地一起抵押、转让的问题，为什么《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《房地产管理法》只规定房屋转让时，土地使用权随之转让，立法者当时的立法意图到底是什么，我们很难猜得到。不过《担保法》此条所处的位置或许可以给我们一些解释。一般的说，条文都不是孤立存在的，一个规范总要有一个规范群，立法者不会无缘无故的组成一个规范群，规范群内部的逻辑联系恰恰可以窥出立法者的立法意图。所以，在民法解释学上，体系解释是一个非常重要的方法。有意思的是，如果仅仅单独设定房屋或者土地使用权的抵押，土地使用权或者房屋所有权也随之抵押的话，就是抵押权效力的扩张。本条应该规定在《担保法》第三章第三条抵押的效力一节，方才合乎逻辑。但是，本条并没放在此处，而是放在了抵押和抵押物那一节，在这一节所要解决的问题不是抵押权扩张的问题，而是什么情况下，哪些财产可以充当抵押物的问题。《担保法》第三十六条规定，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。本条第二款规定，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。衡量这两款，第二款仅仅规定出让土地使用权的抵押，言外之意，对划拨国有土地使用权并不允许抵押。但是，再回来参考第一款，如果划拨土地使用权的房屋抵押的，那么，该房屋占用范围内的划拨国有土地使用权也就应该同时抵押。这在第三款的印证下更加鲜明。第三款针对集体乡镇村企业的体积土地使用权问题做出了特别规定，不允许单独抵押，但是，如果以企业建筑物抵押的，占用范围内的集体土地使用权同时抵押。所以，我认为，主张《担保法》的本条规定扩张了抵押权的效力，可能是一个误读，本条的目的或许更多的是为了解决划拨国有土地地用权或者集体土地使用权的抵押或者流转问题，而不是在于扩张抵押权的效力。

2）、房屋土地的同时抵押是不是《担保法》的强制性规定，大可怀疑。《担保法》第五十五条规定，需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。根据本条的规定，首先，房屋和土地的合并转让并不是强制性的，而是引导性的。当事人可以通过特约改变这一规定。改变的方法就是为房屋所有人设定土地的承租权，使他人的房屋所有权建立在对土地使用权人的承租权基础之上，从而利用承租权机制解决房屋的土地权属问题。其次，本条明确规定了，即使为了避免房屋所有权和土地使用权分属于不同主体所导致的矛盾，要求土地使用权和房屋所有权同时拍卖，也并不因此就导致抵押权效力的扩张，抵押权效力仍然局限于抵押权设定的范围，对未约定抵押的部分，抵押权人并没有优先受偿的权利。

因此，房屋和土地一并抵押的规定只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权或房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。

参考文献资料：

1、新编《房地产法》法律出版社2006年

2、《房地产法》谢成巍主编2006年化学工业出版社

法律知识论文范文第3篇

20世纪中叶,哲学家试图用实证的方式描述思维与存在的关系时,哲学发生了语言学的转向.很多哲学家试图通过人们之间的言语交流来探寻人类的思维模式和社会运行的逻辑.维特根斯坦是哲学语言学转向研究中的先驱者,他受到了逻辑学家费雷格的现代逻辑理论的启发,提出哲学的本质就是语言,语言是人类思想的表达,是整个人类社会人文的基础,他消解了传统哲学形而上学的唯一本质从而为哲学找到了新的方向[3].哲学的语言学转向导致了很多哲学的问题成为了语言学的问题.语言与思维、语言及其使用者、使用者之间的关系成为哲学语言学转向后的研究重点,人类的个体特征得到了重视,并在政治、文化、法治等方面得到了表现[4].同时,哲学的语言学转向导致描述人类思维和探寻未知世界的逻辑方法也发生了从传统形式逻辑向语用逻辑的转变,这一转变很快就体现在法律理论上.哈贝马斯、阿列克西、佩雷尔曼、福柯、图尔敏等学者在遵从法律知识就是一种话语的观念下,以全新的法律推理模式对法律司法过程进行合理性分析.他们认为,法律的话语理论所隐含的充分具有语境依赖性的法律推理模式并不能被具有高度抽象及零语境特征的传统推理模式所充分反映,法律推理在本质上是充分体现了“人性”的会话过程.法哲学家在法律知识话语情形下对重构法律推理的过程作了具有开拓性的尝试.法哲学家主要从辩证法、修辞学、解释学、论辩术等角度重构了法律推理的过程,试图用更真实的视角描述法律推理的过程,使其更具人性化的特点.

二．法律会话推理的概念.随着法律语言学的兴起

越来越多的语言学家开始从语言学的角度研究法律问题.其关注的焦点主要是以法律语言作为语料研究法律语言有别于日常语言的语法特点.其主要是以话语分析的方法研究司法过程中的法庭话语技巧问题,而对于如何用语言学方法推进司法改革促进司法公正鲜有研究.即使如此,语言学家对于法律语言的探索仍然为法学学者推进司法进程提供了全新的视角.法律会话推理的提出正是这样的一种尝试,它试图从实证的角度用话语分析的方法研究法律推理问题.法律会话推理就是这样一种推理,在司法过程中,会话各方在析出法律会话参与人的法律会话含义(一般会话含义和特殊会话含义)的基础上,法律当事人通过充分表达与互动从前提推理结论的过程.其主要研究的是司法过程中的推理过程,司法过程主要包括民事、刑事和行政法庭庭审和刑事侦查、.法律会话推理从说话者和听话者理解会话含义的内在的视角进行推理过程的描述,这样的方式描述了司法实践中法律推理的真实过程,让他人有身临其境的直观感受.法律会话发生在一定的语境中,依据法律当事人的会话语境推理话语的深层含义,根据其话语的真实含义而不是仅仅局限于会话的字面形式进行推理,弥补了传统推理以概念的单一语形语义进行推理的缺陷,因而更具有合理性。在这两个司法会话中,都含有“你该死”这句话语,如果不考虑话语的语境,“你该死”这个话语的法律含义就是表明说话人有杀害被害人的主观故意,两人都可能成为故意杀人的嫌疑人.但是,根据会话的语境推理出此句话语的真实含义,我们发觉结果完全不同.甲说出“你该死”的话语时,在当时的语境中,其会话含义是想杀害章某.章某女朋友说出“你该死”的话语时,其会话语境发生了改变,其会话含义只是情人之间的撒娇而已,所以不能根据女朋友说出这句话的单一法律含义认为她是嫌疑犯.

透过话语的字面含义,通过真实含义进行法律推理.法律会话推理有两个层面:第一个层面,根据会话原则推理会话的真实含义,包括一般会话含义和特殊会话含义;第二个层面,在得出会话真实含义的基础上,通过当事人的互动推理司法结论.在这个层面上,法律会话推理的主要任务是通过会话各方价值判断的直接碰撞,对司法判决中的大小前提以及前提到结论的支持度进行论证,使法律条文与法律案件形成合理的链接,实现法律普遍性的个体化过程.价值判断是主观且多元的,对话与交流的方式使价值的论证具有更强的可操作性。

法律知识论文范文第4篇

关键词：证人出庭作证证据制度苦难

在民事诉讼司法实践中常会遇到这样一些现象：一些证人只提供书面证言而因各种理由拒不出庭作证；或找人而以非己所写为由拒不出庭作证；或在法庭上拒认，致使一些民事案件难以查实，难以定案。这看似很简单，但也不能不引起我们的重视，引发我们的思考。

证人证言是民事诉讼中最普遍采用的证据之一。同时也是查明案件事实、正确处理案件的重要依据。而今，随着民事审判方式改革的深入，证人出庭作证已成为民事审判方式改革的迫切要求。从司法实践来看，证人不出庭作证的现象普遍存在，严重影响和制约着民事审判方式改革，而且对人民法院正确地认定案件事实和对案件做出正确处理有着直接的影响。现就审理民事案件中证人出庭作证的必要性和证人出庭作证的原因及对策问题谈点粗浅的看法：

一、民事诉讼中证人出庭作证的基本理论

民事诉讼的证据制度是指民事诉讼法和有关法律法规中关于民事诉讼的证据的条件、种类、收集、调取、鉴定、保全、举证责任及审查运用等规范，是民事诉讼制度必不可少的重要组成部分。现就民事诉讼证据制度的几个方面加以阐述。

证明对象：

1、民事诉讼的证明对象是双方当事人争议的客观事实，这些事实随当事人诉讼请求的修正，反诉的提出、抗辩权的行使而改变，在诉讼过程中呈多变性。

2、民事诉讼的证明对象一般只包括实体法上的事实，一些具有特殊意义的程序上的事实，如需要采取保全措施的事实，需要采取司法强制措施的事实等，可能会成为证明对象，但这些事实多属于不证自明或人民法院可直接认定的事实，同时这些事实并非每个案件都遇到，所以，民事诉讼的证明对象在严格意义上讲是实体法的事实。

3、人民法院审理民事案件所依据的实体法规范，不属于民事诉讼的证明对象；法律、法规是人民法院审理案件的依据，无需证明；规章需接受人民法院的审查，如果符合法律、法规，人民法院予以参照，否则不予参照；规章以下的规范性文件人民法院则将作为证据看待。

4、在民事诉讼中，在规定了免证事实，包括众所周知的事实，预决的事实，推定的事实等。

5、在第二审程序中，证明对象原则上受当事人上诉情况的限制。

举证责任：

举证责任是指法律规定由谁提供证据，若提供不出证据就可能承担败诉后果的责任。举证责任是诉讼当事人承担的法律责任，与人民法院收集证据的职责及其他机关、组织、公民提供证据的义务有着本质的区别。举证责任理论被称为“民事诉讼的脊梁”，举证责任制度是整个诉讼制度的核心之一。民事诉讼法对原、被告的举证责任也做出了明文规定。

近几年，各地人民法院都把强化当事人举证责任为民事审判方式改革的重要内容，但是，也必须看到，有的法院片面强调当事人的举证责任，却忽视了对当事人举证的法律保护，以致一些当事人本来可以收集的证据无法收集或已经收集的证据无法起到应有的作用，从而使一些当事人本来可以得到保护的合法权益无法得到保护。可以说，这类情况的存在将严重影响人民法院的威信，影响社会的安定，削弱法律的调节作用。因此，必须加强对当事人举证的法律保护。

二、民事案件中证人出庭作证的必要性

人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。”谁主张谁提供证据的原则，是民事诉讼由刑事诉讼由公诉人负责举证、刑事诉讼由行政机关负责举证不同的一个特点。民事诉讼当事人对自己主张的民事权利，应当提出证据，对于那些当事人提供有客观困难的，例如有些需要科学鉴定或现场勘查的证据，人民法院应当调查收集。

证人证言是民事诉讼中最普遍的证据，是查明案件事实，正确处理案件的重要依据。但是，由于影响证人证言客观性的因素很多，单靠在法庭出示宣读证人证言而不要证人出庭作证，是很难保证人民法院正确认定案件事实的，所以我国《民事诉讼法》第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”这一规定，对于人民法院及时正确认定案件事实具有十分重要的意义。

1、证人出庭作证是开庭审判的必然要求

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据，开庭审判是人民法院行驶审判权的法定形式，没有经过法庭审查核实的证据和事实不能作为定案的依据。

实践证明，导致错误的原因往往是事实失实，证据不足，因此法律要求作为判决依据的事实和根据都必须经过开庭审理查实，不管是谁提出的证据和事实，都必须提到庭审中来查实。如果在庭审中站不住，就要被淘汰，不能作为定案的依据予以认定，这是实践经验的总结，也是法律的规定。可见，庭审是法院核实依据，查明事实的唯一法定形式。作为证据之一的证人证言，同样应当在庭审中加以核实。证人在庭审之外所作的证言，有可能出现隐瞒、遗漏或错误判断的情况。而证人出庭作证，面对双方当事人及旁听者，基于作伪证要负法律责任的考虑，就可能通过仔细回忆而陈述得比较客观。如果仍有虚假，就不可能不漏出破绽，再经过几方的质询，便能辩明是非真伪，在法庭这个特定环境，证人当众陈述并受质证，这种特别方式和这种审查证据的方式的特殊作用，是其他审查方式所无法比拟的，所以法律才设专条加以规定。

2、证人当庭作证，是保证证人证言真实性的重要手段

证人由于主观和客观方面的原因，就其所了解的案件情况提供的证言，有可能出现不真实或不完全真实的情况，有时甚至是错误的或纯系伪证。为了避免这种情况，应当坚持直接言辩方式，即证人亲自出庭用言辞方式陈述自己所要证明的案件事实，并接受审判人员的询问和当事人的质证。经过一系列的审查判断，求得矛盾的统一，把能够反映事物本来面目的内容认定为证据，用作最后定案的依据。如果证人不出庭而仅仅提供书面证言，证人则可能是轻率地、不负责任地提供情况，特别是在当事人自己收集的证言中，这一特征尤为明显。同一证人对同一事实在不同时间内能出具多个证言，而且先后出具的证言往往不一致，甚至相互矛盾。如果证人不出庭，当事人的质证只能针对书面证言本身，而不是针对证人本人，即使在对书面证言有异议的情况下也无从质证，只能是增加一些毫无结果的争辩。作为审判人员，单单依靠证言材料，尤其是琐细繁杂的证言材料，也难以分辨其真伪，有时甚至是无所适从。只有在证人出庭作证的情况下，审判人员才能充分听取双方当事人对证人的质询，在对证人证言形成了较为全面的看法的基础上，便能对证言的证明力做出科学的判断。如果审判人员对证据的确认不是建立在证人出庭作证，当事人双方相互质证的直接感性认识上，而只通过间接的书面材料加以认识，那不可避免就要出现判断证据及认定事实上的错误。因此，证人出庭作证，可以确保作为定案依据的证据的真实性和可靠性，增强法庭调查的公开性和透明度，使法庭调查实现其当庭质证、认证、查明事实的立法本意。

3、证人出庭作证是民事审判方式改革的需要

过去，人民法院审理案件，在开庭前都要调查走访证人、收集证人证言，耗费了大量的时间、人力和物力。证人出庭作证，省却了不必要的调查取证环节，使得查证的范围和时间大幅度缩小，避免了重复劳动，是人民法院从案件数量日益上升与人、财、物矛盾中逐步解脱出来的一个有效途径；其次，民事审判方式改革的内容之一在于贯彻谁主张、谁举证的原则，让证人出庭作证，是当事人举证的一项重要内容，如果不能举证就要承担败诉的法律后果。这样，当事人怕败诉，往往能够积极动员证人出庭作证，使得由法院单向通知证人出庭转为与当事人双方负担，大大减轻了审判人员的工作量。

三、证人不出庭作证的原因

证人不出庭作证已经成为我国民事诉讼中的一个突出问题，许多案件因为证人不出庭作证，事实难以弄清，无法定性，长期不能审结，严重影响了庭审作用的发挥。

证人不出庭作证的原因很多，既有内部原因，也有外部原因：

1、内部原因有：

一是审判人员受传统思想影响，宁愿自己下去调查收集证据，也不愿通知证人出庭作证；

二是怕麻烦，图省事，有的审判人员认为传唤证人出庭作证，要送达出庭通知书，还要解决证人的车旅费、误工费，怕有时因为特殊情况而延期审理等等，不如书面证言省事；

三是怕法庭上争执不下，会延误法庭调查时间，不能在法定时间内审结。

2、外部原因有：

一是与案件一方当事人有厉害关系，为庇护一方而不出庭作证；

二是被当事人收买而不出庭作证；

三是害怕被打击报复而不敢出庭作证；

四是抱着与自己无关，不想得罪人的思想而不愿出庭作证等等。

四、保证证人出庭作证的对策

为了保证证人出庭作证，必须做到以下几点：

1、审判人员要切实改变庭外调查收集证据的观念，充分重视证人出庭作证的作用，要善于把调查收集，核实证据放到庭审中来完成，对于那些能够证明案件关键事实的证人，要根据不同情况采取不同方法让其出庭作证；对于有工作单位的证人，积极与其领导和组织联系，争取他们的配合，动员和支持证人出庭作证；对于那些“事不关己，高高挂起”型的证人，晓之以理，动之以情，讲明厉害关系，促使其提高认识，出庭作证；对于那些担心报复而不愿出庭的证人，要做好耐心细致的思想工作，打消其思想顾虑；对于那些用贿赂或威胁等方法阻止证人出庭作证的当事人，坚持按《民诉法》有关规定予以法律制裁，以支持保证证人出庭作证；对于那些经传唤仍不到庭的证人，可以拘传，强令其到庭作证，拒绝作证的按妨害民事诉讼给予制裁，以保证直接言辞方式在民事诉讼中得到贯彻，确立法律的尊严和权威。

2、认真处理证人出庭作证的实际问题，能否认真解决证人出庭作证的实际问题，对证人出庭作证作用的发挥具有十分重要的意义。

首先，要做好证人的人身保护工作，凡因证人出庭作证而对证人实施不法侵害行为的人，要依法给予法律制裁；对案件审结后因证人出庭作证而对证人打击报复的，要积极与公安部门联系，协助他们要妥善处理。如证人到法院并符合立案条件的要及时立案，及时处理。

其次，要妥善解决证人因出庭作证造成的损失。对于那些有工作单位的证人，要与其单位进行协调，由有关单位按出勤对待；对于那些无工作单位的证人，其损失由法院予以合理解决。

3.加强对现有法律规范的执行力度。我国现行法律对当事人举证的法律保护的规定，概括有：当事人可以收集、提供证据，诉讼人可以调查，收集证据；当事人及其诉讼人可以查阅案卷有关材料，当事人可以对案件事实进行陈述；人民法院对当事人提供的证据应当出具收据；人民法院可以根据当事人的申请或依职权来采取证据保全措施；因证据不足而撤诉或被驳回诉讼请求的案件，当事人有新的证据的，可以重新；证据应在庭审中出示，并应允许对方质证；通知证人出庭作证；当事人可以要求重新调查、勘验、鉴定；为进一步查明案件事实，可以延期审理；案件部分事实已经清楚，可以就该部分判决；当事人有新的证据足以原审判决，裁定和调解协议的，可以申请再审，人民法院应当决定再审。法律关于对当事人举证的法律保护的规定，人民法院应当严格执行。但当前人民法院对有关规范的执行情况尚不平衡。有的法院执行较好，有的法院执行得不好，这应当引起各级法院重视，并采取措施加以解决。

应完善举证的保护程序。人民法院在决定受案、通知应诉及通知当事人参加诉讼时，必须告知当事人举证的权利义务；根据当事人和答辩的情况，初步提出当事人所应承担的举证责任，并告知当事人需要证明的对象，证明的方式，收集证据的方法等，告知当事人有权委托诉讼人调查收集证据来引导当事人举证；人民法院应准许当事人在诉讼的各环节，各阶段提供证据，当事人在法庭辩论结束前提交证据的，法庭应当决定中止辩论，恢复法庭调查。

4.从时间上、证据效力上提供保障。

收集证据需要时间，法律规定：“人民法院对当事人一时不能提交证据的，应根据具体情况，指定其在合理的期限内提交。当事人在指定期限内提交确有困难的，应在指定期限届满之前，向人民法院申请延期。延长期限由法院决定。”

从证据效力上提供保障。人民法院应依法及时对当事人提供的证据是否有效提出审查意见，对真实、合法、有效的证据依法确认其效力。这是对当事人合法权益的保护；对虚假的、违法的，其他不能证明案件事实的证据，依法否定其效力。这可以为当事人重新举证提供服务。

对当事人举证给予法律保护，是要求人民法院在法律允许的限度内给当事人提供必要的保护。对于那些不可能提供有关证据或证据的有无不影响案件实体处理的，人民法院不应为其提供保护，对于故意利用证据问题拖延时间甚至故意提供虚假证据的，人民法院应依法给予制裁。

人民法院审查核实证据制度：

审查核实证据，是指人民法院对案件的全部证据（包括人民法院调取的证据），在经审查辩明真伪的基础上，确认其证明力大小及有无的诉讼活动。《民事诉讼法》规定：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”不难看出，其有着以下几个特点：

1、公开性：

法律规定：证据应当在法庭上出示，经法庭审查核实，才能作为定案依据，公开审查核实证据是诉讼活动的法定程序。它体现了当事人在诉讼中的平等地位，给审判人员提供了多方听取的机会，有利于公正裁判，同时增加了司法审查的透明度，有利于社会的监督。

2、合法性

民事诉讼中的证据：一般形成于民事活动中，情况比较复杂，但只要其取得途径，方式和内容不违反法律规定的禁止性规范，即可视为其具有合法性。

3、违法证据的排除

违法证据是指内容违反法律、法规规定的证据，违法证据不能作为人民法院定案的依据，应在审查核实证据时予以排除。

综上所述，证人出庭作证对于解决民事纠纷、正确处理案件具有十分重要的意义。对此最高人民法院在《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中也做出了说明：当事人提供的证人在人民法院通知的开庭日期，没有正当理由拒不出庭的由提供该证人的当事人承担举证不能的责任。这一点如前所述加大了当事人的压力，促进了证人出庭作证，但这还远远不够，为此，立法机关应高度关注，尽快立法，进一步完善我国的证据制度，使证人出庭作证问题尽快得以解决。

参考文献：

《税收基础知识》·河南税务出版社·2004年

《干部法律知识读本》·法律出版社·2001年4月26日

《中国纳税人》·中国财经出版社·2001年5月·第57页

徐放著·《税收与社会》·中国税务出版社·2000年1月·第55页

亚里士多德·《政治学》·商务印书馆·1986年·第167页

顾衍时·《中国人和美国税务》·人民出版社·1993年·第77页

萨尔缪斯·《经济学》·中国发展出版社·第1229页

特里西·《公共财政》·1981年·商务印书馆·第235页

施蒂格勒·《地方政府职能的有理范围》·1957年·法律出版社·第137页

法律知识论文范文第5篇

[关键词]应用型人才；实践教学；法律诊所

[中图分类号]G642 [文献标识码] A [文章编号] 1009 ― 2234（2016）06 ― 0166 ― 02

我国法学本科教育经历了一个跳跃式发展的阶段，期间关于人才培养目标是以“学术型”为主，还是以“应用型”为核心一直存在争议。由于培养目标直接决定了人才培养方案与计划，进而影响学生未来的就业、发展，因此明确“培养什么样的人才”以及“怎样培养”是法学教育面临的最大挑战。不同层次的学校，应根据学校地域特点、目标定位等具体情况合理确定人才培养类型。

一、“应用型人才”的内涵及其对地方本科院校法学专业的影响

（一）“应用型人才”的内涵

应用型人才，是将专业知识和技能应用于所从事的专业社会实践的一种专门的人才类型，它的实现途径应是通识教育与职业教育相结合。

其反映在法学教育中，形成“应用型法律人才”。对此，笔者理解为“具有足够理论基础和系统的法学知识，具备分析、解决实际问题的法律职业技能，能够适应不同类型单位的法律实务工作并且具有较强的法律伦理和职业道德的专门人才”。大多数地方性高校的师资、实习机会、硬件设施等教学资源极其有限，培养应用型人才是高校、特别是地方高校寻求自身发展的理性选择。在培养应用型人才的过程中，学校不仅可以形成自己鲜明的办学特色，也能使学生的素养适应社会发展的潮流，防止出现毕业生所学非所用或者无法与用人单位要求对接的尴尬情况。

（二）“应用型人才”与实践教学

从上述“应用型人才”的内涵来看，其必然与法律职业教育紧密联系。实践性是法学教育的基本，目前各高校常见的实践形式包括各种类型的实习、毕业论文、案例研讨、职业实训、模拟法庭等。通过实践教学，可以培养学生的法律职业思维，锻炼学生的法律职业技能，形成学生的法律职业道德。（后两篇）

应用型法律人才培养的核心在于解决法学专业知识与实际应用能力相结合的问题。教育部、财政部了《关于实施高等学校本科教学质量与教学改革工程的意见》，要求各高校要加强实践教学在人才培养计划中的比例，增加实践课程，加强校内校外实践基地建设。

可见，完善法学实践教学是为法学学生奠定扎实技能的基础和主要方法。也是顺应时展，解决法学教育困境的有效措施。

二、实践教学体系的构建原则

（一）系统性原则

国外一些法学教育比较先进的国家，不管是大陆法系的德国（设置两年左右的实践培训）和日本（司法研修所内设置16个月的实习），还是英美法系的英国（为期两年的职业训练和实习）和美国（法律诊所教育模式），其法学实践教学形式大多体系完整，逻辑严密。

上述国家的经验对我国法学专业的实践教学有丰富的借鉴作用。实践教学是有目的、有计划、有组织的教学活动，因而实践教学体系构建应具备系统性。这一原则包括两方面的要求：

第一，各种实践环节的设置应杜绝任意性和随意性。在制定人才培养计划时，需要事先对实践教学体系充分论证，进行整体设计，在相对完整的教学周期内按计划完成各种环节。当然，一个完善体系的形成总是需要根据具体情况的变化进行调整，适当遵循灵活性，满足学生需要。

第二，各个环节之间应按照一定的逻辑顺序来安排。学生所处的学习阶段不同，对于其能力的培养、考查就应设计不同难度的实践教学活动。考虑到学生的接受程度，分层次、递进式的设置实践环节，既能使学生接触到多种类型的实践方式，又能使学生在运用知识和转换思维的技能训练上有足够的空间一步一步提升。

（二）全面性原则

美国首法官霍尔姆斯曾经说过：“法律不是逻辑的结果，而是经验的积累。”实践教学通过发挥学生的主动性和创造性，使其动手、动脑能力有所增强，获得法律实务经验。因而经验积累的过程就需要尽可能多的采用丰富的形式，为学生搭建全面的学习平台。一方面，这样的平台既包括理论课程教学过程中开展实践活动，又包括专门的集中实践环节。另一方面实践类型上应涵盖观摩、模拟、亲身参与和科学研究等多元化形式。观摩（参观与旁听）能够使学生感受法律职业的魅力，加深对这个专业的理解，提升学习的兴趣；模拟（模拟法庭或者模拟法律诊所）使学生将所学知识运用于设计好的场景，初步体会运用法律知识分析、解决问题的标准流程；亲身参与则使学生直面社会，这个过程能够弥补理论教学与法律实践之间割裂的部分，进而加深对知识的理解。

（三）伦理性原则

在法律职业教育中，经常被忽视的环节就是法律职业伦理教育。法律职业者如果缺失伦理，不仅会损害其个人利益和形象，更是对法律职业群体形象的抹黑。法律职业伦理道德是灵魂，法律知识和技能是工具。因而，在通过实践教学培养学生法律职业能力的过程中，必须贯穿法律职业伦理道德教育。

三、实践教学体系设计

在上述原则的指导下，本科阶段的法学实践教学在不同学期可以选择以下形式：

（一）观摩类实习与直接参与的实习

实习类环节是实践教学中最重要的部分，可以分为观摩类和直接参与两种。观摩类实习包括旁听法庭审判、参观司法机构、监狱等场所。这类实习具有直观性，适合刚刚接触法学专业不久的学生，既能让他们以最快的速度了解法律职业，同时又能给他们冲击性和新鲜感，初步培养对法学的学习兴趣。但是观摩类实习获得的多为间接经验，学生要想获得第一手的直接经验，则需要亲身去接触实务工作。因而在观摩实习之后，需要将学生安排到各种法律机构和部门，如法院、检察院、仲裁机构、法律援助机构和律所等，增加面向社会的机会，参与一些较为简单的法律工作。

按照系统性规则，两类实习循序渐进，观摩类的安排在第三学期较为合适，直接参与类因为需要更全面的法学知识，适宜安排在第五至第七学期。

（二）模拟法庭与模拟法律诊所

模拟法庭是目前法学院常用的实践教学手段，而模拟法律诊所则是今年来新兴起的源自于美国诊所教育的教学手段。二者的共同点在于通过模拟一个案件的解决过程（这一过程涉及的法学知识既包括实体法，又包括程序法），使学生得到较为系统的法律实务训练。区别则主要是模拟法庭更注重法庭审判环节，学生根据自己的角色集中锻炼在出庭过程中需要具备的能力；而模拟法律诊所则使学生经历从接受案件到审理案件最后得到判决结果的全部过程，从如何接受客户委托开始，到研究案件过程，确定诉讼策略，搜集证据，最后准备法律文书以及开庭表现等，甚至包括如何调解与请求执行。除此以外，模拟法律诊所是以律师身份为视角，所锻炼的能力为律师事务技能，并且在整个过程中贯穿法律职业伦理的教育。

模拟法庭与模拟法律诊所都非常注重对学生专业知识、思辨能力、表达能力的锻炼，并适宜同时展开职业道德教育，对于学生要求较高，适宜在学生学完基础性的程序法和实体法以及文书写作课程之后开设，建议设置在第五学期以后。

（三）学科竞赛

学科竞赛既是竞赛，又是教学方法，其之于法学教育的意义今年来不断受到重视。法学学科竞赛常见的有专业辩论赛、模拟法庭大赛、公诉人（或者律师）辩论赛等。上述竞赛形式，有利于培养学生的竞争意识、临场反应能力，同时在专业技能上，学生需要进行法律分析和研究，以专业知识论证自己的主张，因而能够起到巩固和扩展知识的作用；此外，法学学科竞赛一般采用团队合作的形式，在比赛过程中学生还需注意自己的沟通、协作和交流能力。通过一个完整的竞赛过程，既检验了学生对于知识掌握的深度和广度，又锻炼了写作、表达、反应能力和处理法律事务的技巧，对于提升人才整体竞争力创造了有利条件。

学科竞赛能够全方位的锻炼学生，因而从进入大二开始，采用不同形式进行连续训练，可以将其设立为集中实践环节，也可以围绕比赛设立课程或者围绕课程设置比赛内容，使学生习惯于竞赛的氛围，提升自己整体素质。

（四）论文写作

法学教育面临大变革的今天，很多人认为论文写作培养的是学生的学术研究能力，与“应用型”人才主要培养 “实践能力”的目标相悖。事实上，法学论文写作通过对一个论题的研究，首先锻炼的就是自主学习的能力，学生不再被动的去接受知识，而是主动去寻求问题的解决方法，包括对资料搜集、整理、筛选；进而培养学生需要以所学知识结合资料，进行深度延展，以充分的论据说明问题，阐述解决问题的建议，同时锻炼了逻辑思辨能力和创新能力。因而，论文写作是理论与实践相结合的教学方法，是培养应用型人才的重要途径。在实践教学设置上，论文写作可以包括课程小论文、学年论文以及毕业论文。学年论文在整个教学环节设置中位居“承上启下”位置，通过“课程小论文”的前期训练，使得学生积累一定的研究意识，再通过“学年论文”的撰写平稳过渡到毕业论文的撰写。

四、实践教学的实施保障

实践教学作为一个系统的过程，除了围绕学生能力培养设置各个环节外，对于实施过程中的保障措施也不能忽略。

第一，加强实习、实训基地建设。前者如法院、检察院、仲裁机构、法援机构、律所等实务部门，是锻炼学生直面社会和运用法律知识的最佳场所。加强与实务部门的交流与联系，除定期将学生派往实习基地外，还可邀请实务部门的高级人才担任实践课程的指导工作，从而实现合作共建人才培养基地。后者则主要指以培养学生综合能力为目标的模拟法庭、法律诊所等，对于实训基地的使用，一是不断完善设施设备；二是制定实训基地的规章制度，防止使用的随意性；三是提高实训基地的利用率，特别是可以对一些非诉讼法律行为进行演练。

第二，同时，实践教学要想得到预期效果，必须加强过程管理，设置科学可行的评价标准。在实践教学中，除以学生为主体外，教师起着重要的指导作用。这就要求教师不断提高自身水平的同时，对实践过程加以管理，使教学运作更加流畅和具备实效。在环节结束后，通过考核学生参与程度、水平、对实践过程的提炼总结，综合评价学生表现和教学效果，既能刺激学生参与实践的热情，又能为实践教学的开展和完善提供经验积累。

总之，应用型人才培养目标下的实践教学体系构建是一个系统的工程，作为地方型本科院校，需要寻找适宜自己客观情况的实践教学模式，建立并完善各个环节的设置、运行、考核评价等工作，提升所培养人才在社会中的竞争力，走出法学教育的困境。

〔参 考 文 献〕

〔1〕史卫民.比较视角下我国法学人才培养模式的改革与完善〔J〕.湖北广播电视大学学报.2010，（04）.

〔2〕欧阳爱辉，马柳颖，罗万里.应用型人才培养视域下的法学实践教学基本原则.新疆警官高等专科学校学报.2014，（01）.

〔3〕管华，何晓琴.法学本科生学年论文写作调查〔J〕.中国法学教育研究，2015，（03）.

〔4〕包玉秋.法学人才培养模式改革研究〔M〕.北京：法律出版社，2013.

法律知识论文范文第6篇

[关键词]网络道德 危机 KPI 高校教育

[中图分类号]G641 [文献标识码]A [文章编号]1005-5843（2013）05-0020-03

[第一作者简介]董毅，潍坊医学院人文社科学院副教授（山东潍坊261053）

为进一步了解目前大学生的网络道德现状，为高校开展大学生网络道德教育提供科学依据，针对网络道德教育问题，本课题组从山东省4所高校中采取整群抽样法抽取了1200名学生为被试对象，采用自行设计的问卷进行调查，共发放问卷1200份，回收1066份，有效问卷为1024份，问卷有效率为96.06%。被试对象的性别比例、文理专业比例均做了平衡。

一、高校大学生网络道德的现状

（一）大学生网络使用的基本情况

调查显示，每天上网的被试占总人数的59.5%，2-3天上网一次的被试占总人数的23.8%，网络与大学生学习生活的密切程度可见一斑。被试在回答“你认为网络在你的生活中主要扮演什么角色”问题时，选择“休闲娱乐工具”的占73.8%，选择“良师益友”的占18.3%，而选择“可有可无”的占4.9%；在大学生常去的网站类型调查中，选择搜索引擎的占56.5%，选择休闲娱乐网站的占54%，选择购物网站的占36.2%，选择学校网站的占36%。这说明大学生喜欢娱乐和新闻多些，在网络使用和信息选择上有很大的主观能动性，能通过网络互动满足自己的精神需要与物质需求，网络的学习功能有待于进一步发掘和利用。

（二）大学生网络道德危机不容忽视

在“是否玩过网络游戏”问题上，被试回答“是的”占到52.8%，而喜欢玩网络游戏的原因主要集中在打发时间（51%）及宣泄情绪（21.2%）上，有32.6%的被试在线路被掐断时或由于其他原因不能上网时感到烦躁不安或情绪低落。这说明部分大学生群体已产生了对网络的依赖，这种依赖会使其逐渐远离社会现实而沉溺于虚拟网络世界。

在调查中，有73.8%的被试认为在网上观看色情信息不属于不道德行为；69.4%的被试认为随意粘贴使用网上论文不是不道德行为；59.2%的被试认为网络游戏作弊不是不道德行为；56.1%的被试认为人肉搜索不是不道德行为；35.8%的被试认为网上骂人不是不道德行为；32.4%的被试认为传播垃圾邮件不是不道德行为；27.9%的被试认为黄色信息不是不道德行为；26%的被试认为传播网络病毒不是不道德行为，25.5%的被试认为散布谣言不是不道德行为。这说明大学生对网络道德的认知度较低，网上轻易获取的各种信息会松懈对自我的道德约束，网络的匿名性和隐蔽性更诱使大学生在网上不正当地宣泄情绪，道德责任感也随之弱化。

在回答“你对北影学生殴打清洁工致死这一行为的态度”及“你对药家鑫驾车撞人并杀死被害人行为的态度”时，被试中有1.4%选择赞成与1%选择非常赞成；而在“你对扶起摔倒老人却遭恩将仇报的彭字助人行为的态度”中，选择无所谓的占16.1%，选择不支持的占10.2%；在回答“你对‘多一事不如少一事、事不关己高高挂起’价值观的态度”时，有39.7%的大学生选择“相信”，有19.4%的大学生选择“无所谓”。这也体现出当代大学生人情冷漠、利己主义、社会责任感弱化的价值倾向。

二、高校加强大学生网络道德教育刻不容缓

（一）大学生网络道德教育的供需失衡矛盾突出

调查显示，被试在回答“你所在学校有无开展网络伦理方面的教育活动”时，65.6%选择“没有”；被试在回答“你认为你所在学校开展网络道德教育活动的频率如何”时，55.8%认为少或很少，24.5%认为一般，19.7%认为多或很多；被试在回答“你认为大学普及网络道德课程的必要性如何”时，64.1%认为有必要，30.7%认为一般，5.2%认为不必要。这说明高校大学生网络道德教育中存在着严重的供需矛盾，甚至很多高校在大学生网络道德教育方面基本处于空白状态。究其原因，在网络教育上，高校往往注重计算机技能操作教育，而在思想政治理论课程中往往注重传统的、僵化的社会道德教育，网络道德教育被挤入真空地带。而反观美国，“在上世纪90年代就形成了以大学教育为主导力量开展大学生网络道德与伦理教育的模式”。

（二）高校担当网络道德教育的主导者义不容辞

首先，大学生一年中的3/4时间处于学校教育阶段。大学时代是大学生道德观念的重要形成时期，其自身还没有形成坚定的道德意志与正确的人生观，对于丰富多样的网络信息缺乏理性的辨别能力，甚至有部分大学生在面对不当的网络信息时没有经过理性思考就随波逐流。

其次，开展网络道德教育有利于营造一种健康、和谐的高校校园文化氛围。调查显示，在回答“你上网关注的内容受谁的影响最大”时，34.3%选择自己，43.6%选择同学，只有4.2%及1.9%分别选择了老师、家长。这说明大学生在网络使用上已具备了自我思考、主动选择的能力，愿意与同龄人分享及沟通，并在学生群体中相互作用、相互影响。因此，高校开展网络道德教育不仅是一种示范，更是一种引导，通过开展多种形式的大学生网络道德教育活动会起到事半功倍的效果。

三、基于KPI的高校网络道德教育路径选择

（一）KPI指标在网络道德教育中应用的优势

“KPI是用来衡量某一岗位员工工作绩效表现的具体量化指标，它通过将企业宏观战略目标层层分解而产生出部门、员工可操作的具体战略目标，通过对其工作完成效果的衡量和考评促进公司宏观战略目标的实现”。目前KPI是国际通行的企业战略目标管理和经营绩效测评工具，其基本原理同样适用于高校大学生网络道德教育管理中。

其一，KPI来源于企业宏观战略目标的层层分解，是对部门、员工绩效中可控部分、最能影响企业宏观战略目标的重要部分进行衡量。对高校网络道德教育而言，其最终目标在于提升大学生的网络道德素质，规范大学生的网络道德行为。这一目标受到多重因素的影响，可以分解成可操作的具体目标，且层层关联、层层支持，这符合KPI核心精神。

其二，KPI可以激励部门、员工持续改进业绩从而实现企业战略目标，它已不仅仅是一种绩效管理活动。对高校网络道德教育来说，KPI指标更是一种行为引导信号和激励约束手段，一方面使高校管理者从复杂的教育活动和管理评价细节中解脱出来，另一方面使各要素明确网络道德教育管理的过程和目标，并时刻自查实施效果，最终促进整体目标的实现。

（二）KPI指标的构建步骤

首先，明确高校网络道德教育目标，确定KPI构成要素。影响高校网络道德教育的因素很多，有主观因素也有客观因素，有物质因素也有非物质因素。根据“二八原理”，在众多的影响因素中选择最重要的、对网络道德教育目标影响最大的若干因素组成KPI一级指标。同时，选中的指标应该是数量化或者行为化的，这些指标的数据或信息是可以进行测量或获得的，被选中的指标要符合高校客观实际，属于可控的、可操作的。

其次，结合工作内容和特点，建立各要素的关键绩效考评指标。同样，这些二级指标的选择也必须是最重要的、可测量的、可操作的。在网络道德教育总体目标下可分组织管理、教育主体、环境、物质资源、精神资源5个管控因素。“组织管理”可分为部门设置与制度管理2个模块；“教育主体”可分为教师教育与优秀学生“传帮带”2个模块；“环境”可分为学校网站建设、思想道德专题网站建设、校园周边网吧规范管理3个模块；“物质资源”可分为经费投入保障、活动场所提供2个模块；“精神资源”可分为心理健康咨询中心、师生沟通交流渠道2个模块。

KPI指标的构建必须紧密结合网络道德教育的目标，按照KPI指标体系的指导，高校应建立符合自身教育客观实际的网络道德教育体系。例如，基于我国大学教育实践现状，在思想政治德育课中增设网络道德教育内容是比较可行的路径选择。负责部门可以划人思想政治德育课所在的教学单位，但教务处必须从教学计划、教学大纲方面把关。在教育主体因素中，形成以辅导员、思想政治课教师为主、其他一线教师为辅的教育者队伍，并积极引进道德好、觉悟高的学生，营造全方位的网络道德教育氛围。在环境因素中，高校的校园网建设可增设法制教育类内容或者建立法律知识论坛，并由专业教师进行咨询答疑，讨论分析网络违法犯罪的一些经典案例或各种网络不道德行为，帮助大学生提高道德自律性和是非判断力，树立大学生正确的网络道德观，而思想道德专题网站的建设应由高校量力而行。在物质资源因素中，高校对于网络道德教育应给予必要的经费支持，如支持学生组织相关的道德宣传活动，或不定期地聘请专家结合大学生在网络中经常遇到的问题做专题报告，开展网络道德讨论。在精神资源因素中，通过开展系统的网络心理健康教育。辅之以必要的网络心理健康咨询，对培养健康的网络心理健康是十分必要的。同时，拓展包括热线电话、QQ、微博在内的多种师生交流渠道，鼓励教师走进大学生生活中，及时了解其思想状况，并给予必要的指导。

最后，评价标准与审核绩效指标。评价标准的设定应结合高校自身的实际情况，制定的标准不能过高或过低。审核的目的在于确认这些关键指标是否能够全面客观地反映各组成要素的绩效。

（三）需要注意的问题

首先，KPI各要素基本是相互独立的，没有体现出相互间的联系，这容易导致各要素单独作战。而且，对于各要素的考核要有明确的考核主体，如果既当运动员又当裁判员，那么就失去了指标量化的意义。因此，网络道德教育目标的实现，KPI指标作用的发挥，需要学校及各部门的统筹规划和协调配合。

法律知识论文范文第7篇

「关键词现代化范式，中国法律理想图景，“问题化”理论处理

“我站在电车的末厢，我茫然不知我在这个世界上、这个城镇中、我的家庭里的步履。我甚至也不能提出我的要求：我愿意走向何方。甚至我也道不出为什么要站在这节车厢中、抓住这条皮带、任我被电车载着前行；对那些闪避电车或安宁地散步或者驻足盯看商店橱窗的人们，我也是如此。的确，没有人要我说一个所以然，但这又有何干。”　——卡夫卡，《在电车上》

我认为，不知道目的地，选择走哪条路或确定如何走某条路都是无甚意义的；然而，不知道目的地的性质，无论选择哪条路还是确定如何走某条路，却都有可能把我们引向深渊。——本文作者

人绝不能攀登得比他并不知道要去的地方高！──奥利弗·克伦威尔

一、引论：问题的提出与论述步骤

1.1 问题的提出

自1978年改革开放始，中国在重新进入世界结构的同时启动了认识和实践中国法制之全面建设的历史进程。经由26年的努力，中国不仅在法制建设方面取得了很大的进步，而且在法学研究方面也取得了诸多重大的成就。[1]但是我们必须承认，伴随着立法工作的全面展开和法律在日常生活中的普遍适用，为中国法学所取得的那些成果以及由此产生的知识“浮夸风”所遮蔽的各种问题开始显现出来，而其中最为凸显的问题之一便是新近制定的各种法律在中国社会巨大变化和制度急剧转型之情势中的具体功效问题。如果我们依循这个问题的视角或脉络去审视中国法学所表现出来的问题，那么我认为，我们完全可以一如中国大多数法学论者那般对中国法学所存在的问题给出这样两项紧密相关的描述[2]：第一，在很大程度上讲，中国法学所强调的乃是一些“政治正确”的大词和口号，所推崇的乃是形式主义和法条的逻辑；第二，中国法学在进行法律知识生产的过程中基本上忽略了对中国现实问题的切实关注和研究。[3]

这里首先需要指出的是，对中国法学在这26年中所表现出来的上述两大基本趋向做同一逻辑层面的描述和批评，并不是本文的论旨之所在。因为在我看来：第一，中国法学所表现出来的上述两大基本趋向，实际上是深深嵌在中国法学这个特定时代之中的，是伴随着这个时代的展开而逐渐凸显出来的。因此，如果我们在不追问甚或不意识这个时代所赖以为凭的支配性范式的情形下便对它们进行描述和批判，那么我们所做的这种描述和批判充其量只是一种与之同一逻辑层面的描述和批判，换言之，我们所做的这种知识活动本身完全有可能使我们受制于我们所批判的对象赖以为凭的那种支配性范式，进而使我们同样深陷于这个时代而无力超越它。[4]

第二，一如我们所知，在这20多年的发展过程中，中国法学基本上是通过究竟应当把法律理解为工具的“阶级斗争论”还是把法律理解为保护权利之根本手段的“权利本位论”、究竟应当从逻辑体系去认识法律还是应当从社会的视角或法律的社会功效去认识法律、究竟应当以自生自发的方式去实现中国的法制/法治还是应当采取国家主导的自上而下的“变法”模式、究竟应当移植西方社会的法律还是应当关注中国的本土资源这四大紧密相关或彼此纠缠的论争而展现自身的。当然，在我看来，这四大论争又是以“传统与现代”即中国如何——或如何才能更为有效地——实现法制/法治现代化这一基本语式为支撑的。因此，我认为，对中国前述两种基本趋向做简单化的就事论事的描述和批评，不仅会割裂中国法学在这些年所展开的“与权利”、“逻辑与社会”、“国家与社会”和“移植与本土”这四大论争之间所存在的内在关系，甚至还趋于彻底遮蔽——事实证明已然遮蔽了——这四大论争及其基本语式之中所含括的一个贯穿始终但却隐而不显的基本问题，即处于急剧转型中的中国在当下的世界结构中究竟需要什么样的法律/法律秩序？这个问题不仅关涉到了法律知识论的维度，而且也注定要与我们究竟应当如何认识中国在这一特定时空之中的法律/法律秩序的问题相关联。从更深的层面上看，这个问题甚至是一个关涉到我们关于法律/法律秩序的想象问题，因为在很大程度上讲，我们关于法律的认识乃是以我们对法律的想象为依凭的：这种关于法律的想象不仅支配着我们对中国法律/法律秩序的认识，而且还构成了中国法律/法律秩序之实践生活的一部分。因此，在这个意义上讲，重要的并不是中国法学所脱离的那个法律/法律秩序现实本身，而毋宁是中国法学在这个时代究竟是根据什么去想象那个“法律”或“法律秩序”的。这个基本问题的意义在于：它“命令”我们把那些被我们视为当然的问题重新“问题化”，而其间首当其冲的便是把我们在这26年中所“说”的、所“用”的和所“定”的法律以及这些“说”“用”“定”赖以为凭的想象重新“问题化”。

1.2 本文论题的建构

由此可见，中国法学在这26年中所表现出来的上述两大基本趋向本身，虽说与我在上文所强调的那个基本问题紧密相关，也并不能够直接成为本文讨论的理论论题。于是，为了建构本文的理论论题，我拟在这里先给出一幅有关中国法制建设的事实性图景，尔后引入一个与此图景相关的参照性历史画面，最后我将尝试从这两者间的关系中开放出一个本文试图讨论的理论论题。

在我看来，20世纪70年代末期至今，中国法制建设因最初对“”无法状况的反动和此后对现代法制国家的诉求而始终处在一个大规模的“立法阶段”。[5]然而，我们必须坦率地承认，迄今为止，中国的法律在很大程度上依旧是一个主要经由某些“技术”或“工具”而连接起来的存在着诸多冲突或矛盾的法律规则集合体──亦即一个更多关注特定功效而不关注法律制度本身之性质赖以为凭的作为其正当性之先决条件的中国法律理想图景、更多关注法律规则之面面俱到和数量而较少关注中国法律基本原则、更多关注法律概念和逻辑而缺失法律整体发展方向、在具体适用过程中又常常缺乏效用的法律规则集合体。[6]当然，中国法律之所以会出现上述种种问题，其原因无疑是极其繁复的，不仅有政治的和技术的原因，也有传统文化以及我们这个时代的文明结构等方面的原因，甚至有可能是这些原因合力的结果。但是我想指出的是，只要我们承认法学理论虽出自于论者对法律的认识但绝非等于法律之于他们的简单反映，只要我们还承认法学理论会影响人并经由这些人而对法律本身产生影响──长期以来一直被认定或自我宣称必须为中国法制/法治建设提供某种服务的中国法学在这个方面尤为明显──这个事实，那么我们就可以在法律与法学之间建立一种一般性的关系并由此得出一个具体的推论，即中国法律之所以会存有如此之多的问题，中国的法学理论也必须承担部分责任。正是考虑到中国法学所强调的那种对中国法制/法治发展的“服务性”，考虑到中国法学中某些观点

所特别强调的“要解决现实问题”的主张，我们有理由根据中国法律与中国法学之间所存在的关系把它们二者勾连起来一起加以审视，尽管本文所强调的主要是对后者的反思和批判。

由中国处在大规模的“立法阶段”出发，我们可以引入这样一个历史事实作为我们的参照性背景。众所周知，在西方社会17和18世纪开始进行大规模立法的那些岁月中，当然也包括自此以后所展开的普遍的立法运动中，西方法学——除了其他的知识贡献以外——所做出的最大贡献，在我看来，就是为人们评价、批判或捍卫立法或法律制度提供了作为判准的各种各样的西方自然法观点或图景[7]，并且完成了从立法哲学到法律哲学的转换。[8]自然法学论者们正是根据诸种作为判准的自然法理想图景或立法哲学为西方现代社会秩序之性质的型构和强化提供了正当性基础。他们不仅在那个时代的政治实践活动方面取得了很大的成就，而且还在立法运动方面发挥了不可估量的作用。[9]一如博登海默所指出的，“古典自然法学家对法律调整的某些要素和原则进行了详尽的阐释，而这些原则和要素则是一个成熟的法律制度的基本先决条件。这样，他们就为现代文明的法律秩序奠定了基础。”[10]博登海默又指出，古典自然法学家“通过无视历史并将注意力集中在努力发现一种理想的法律和正义制度的方面，也完成了一项重要使命，其意义大大超过了仅研究法制史的学者所做的工作。经过几代思想家的集体努力，古典自然法哲学家显然为建构现代西方文明的法律大厦奠定了基石。”[11]

就自然法这种“理想图景”而言，庞德更是明确指出，“18世纪自然法学派的法学家认为，一种全涉且完善的法律体系可以根据那些可以经由理性而被发现的自然法（即理想法）原则得到建构。他们认为，这些自然法原则可以从抽象的人性中推论出来。……但是值得我们注意的是，那种试图使法律服从每个论者有关应然原则之认识的努力，却曾一度有助益于人们纠正法律文献中的缺陷、清除其间的古代遗风、并形成新的法律著述方法。”[12]

根据这样一种参照性背景，我们首先可以发现“理想图景”对于法制或法治建设的各个方面都有着不可替代的重要意义：[13]

尽管不能用教条的方式制定一个抽象的普遍法律的方案这一点很重要，但是为了实现法理学和立法的即时性目的，仍需要有某种比维续和增进文明这样一种概念更为明确的东西。法官头脑中必须有一幅更为详尽的蓝图，以便在他们发现法律规则、解释法律规则并将法律规则适用于判案的时候为他们提供指导。立法人员的头脑中必须有一幅指导他们制定法律的更为详尽的蓝图。法学家的头脑中也必须有一幅明确的图景，以便在他们构设创造性活动的方向、条理化活动的方向和系统化活动之方向的时候为他们提供指导。

其次，我认为我们还可以因此做出如下的判断：尽管中国法学在这20多年中的发展获致了很大的成就，因为它把我们从“无法”状态或“阶级”的法学时代中解放了出来，但是，我们必须指出，就中国“立法阶段”所存在的种种问题而言，中国法学必须承担自己的责任，即它并没有因此而给评价、批判或捍卫[14]立法或法制建设提供一幅作为判准的“中国法律理想图景”。我认为，这是一个没有中国理想图景的法学时代，而这个法学时代应该结束了，因为它已经承担不了中国法学应当担当的使命。需要强调指出的是，我所谓的“中国法律理想图景”，乃是一种依凭对中国现实的“问题化”理论处理而阐明的中国本土的理想图景；它既是以批判西方现代化范式为基础的，也是以否弃那种主张一劳永逸且永恒不变之自然法的理论为前提的，[15]更是以批判那种封闭且实质保守的文化“意义世界”为依凭的[16].

根据上文的讨论，我们可以——在学术的意义上讲是必须——把上述判断转换成这样一个问式予以追问，即中国为什么会缺失中国自己的法律理想图景？显而易见，这个问式之中已然隐含了一个针对中国法学更为直接同时也更为根本的问题，即作为应当提供这种法律理想图景的中国法学，为什么没有完成这项使命？或者正如本文标题所示：中国法学向何处去？据此，本文的目的就是要对“中国为什么会缺失中国自己的法律理想图景”这个理论论题尝试给出我个人的回答；较为具体地讲，亦即透过对这个论题的理论讨论而阐明界分中国法学这个时代的判准，进而揭示出中国法学超越这个时代的可能方向。

显而易见，上文所敲定的乃是这样一个基本问题，即我们在当下必须认识或解释的究竟是中国法学的什么问题？毋庸置疑，这是一个极其繁复且难以把握的论题，实质上也是一个更具颠覆性的理论论题。但是，如果我们试图较为有效地讨论这个论题，那么我认为，我们还必须就我们究竟如何认识或解释这个时代的中国法学这一问题进行追究。

1.3 本文的分析概念：范式

面对中国法学场域中如此之多的观点或主张，更是由于本文所建构的理论论题本身给出的限定，我不可能——也没有必要——对已有的研究成果做面面俱到的从文本到文本的分析，也同样没有必要对某一法学理论模式或法学主张做个案似的专门讨论，因为本文所建构的理论论题本身已然给出了这样一项预设：中国法学之所以回答不了这个时代给出的问题，并不是某个论者或某个理论模式使然或某一法学主张发生了危机，而毋宁是中国法学本身发生的一种“总体性”的范式危机。因此，本文必须采用一种适合于这种“总体性分析”或“总体性反思”的理论概念。根据我个人的阅读范围，就本文所设定的理论论题的研究而言，最为妥适的、最具分析效力的概念依旧是派生自托马斯？库恩科学哲学的“范式”（paradigm）概念。但是，考虑到自库恩《科学革命的结构》一书的中译本出版以来，“范式”概念已被广为适用于科学哲学以外的人文社会科学领域之中，甚至一度还有了滥用之虞，[17]因此我认为有必要对我采用的“范式”概念做一番前提性的说明。

根据我的阅读，中国法学界采用“范式”概念的方式大体上有三种，或者说，在我看来有三种比较有代表的方式。第一种方式主要是指苏力所采用的方式。苏力在讨论中国法学的时候就他所采用的“范式”概念给出了如下的说明，“所谓范式，大致可以说是指获得了一批坚定拥护者的‘学术共同体’，同时又为某个领域提供了比较稳定且有待解决的一组核心问题、解决问题的基本进路和共享规则的研究成果。”显而易见，这种方式所强调的乃是这样两点：一是“学术发展并不是累积性发展的”，二是“学术发展的社会因素，例如学术共同体，典范研究及这种研究提供的基本问题和研究进路，以及对典范研究的‘迷信’等”。[18]但是，正是这种方式所做的这种非时间性的强调与苏力本人基本上是根据自然时间对“政法范式”（1978年起贯穿整个80年代）、“诠释范式”（80年代中期始贯穿整个90年代）和“社科范式”（90年代中期开始至今）所做的界分[19]这二者之间却存在着很大的紧张。更为重要的是，这种方式在很大程度上只是一种为了界分而界分的比较随意的做法[20]，而不是一种知识自觉的尝试：亦即不是为了具体研究和分析某个明确的论题而采纳“范式”这一分析概念的。正如苏力本人所承认的，“如果说，这三种学派的相继出现标志着法学学术范式的转换的话，那么，‘政治正确’在后两派学术中的遗留，或者强调政治正确的政法话语不时还会侵入到后两类学术讨论中来，则意味着这种范式转换还并没有最终完成和确立。因此，所谓中国法学已经经历了三种范式的说法也许有点可疑”。[21]据此，我们可以说，这种方式因没有建构自己的理论论题而使论者们无法对这种方式的效力做出评价，进而也无从对其根据“范式”这一概念所做的界分的意义进行评价。

第二种方式基本上是指梁治平所采用的方式。梁治平在“法律史的视界：方法、旨趣与范式”一文中指出，“本文使用‘范式’的概念，并不假定历史知识与（自然）科学知识具有同样的性质，其发展、改变循同样之途径，但却保留这一概念的若干基本内涵。具体言之，我以

范式概念指历史家自觉或不自觉引以为据的一套不容置疑的理论或信念，这套理论或者信念支配了历史家的工作，决定了他们提问的方式、范围乃至最后的结论。服膺于同一套理论或者信念的历史家形成某种学术共同体，范式正是一个学术共同体成员所共有的东西。根据这样的界定，则范式不仅包含方法，也可能包含意识形态因素；范式存在于特定时空、特定人群之中，有其制度化的表现形式；范式可以有层次上的差别，其内容可能部分地重叠，而不同范式可以并存。”[22]显然，这种方式大致有这样几个特点：一是梁治平意识到了“范式”概念在自然科学与历史知识之间的区别，当然这是一项有意义的前提性限定；二是他对“范式”概念的适用范围做出了限定，因为他指出，“需要说明的是，虽然‘范式’概念富有启发性，但我并不认为本文将要讨论的问题都可以恰当地借这一概念来加以说明；”而正是这一点，从另一个角度说明了“范式”概念在梁治平的这项研究中并不是一以贯之的；三是他认为，不同范式不仅可以并存，而且还可以有层次上的差别，甚至其内容都可以部分地重叠。毋庸置疑，在没有敲定界分标准之前，便声称存在不同“范式”和不同层次之“范式”的做法，实是这种方式所具有的重大缺陷，因为在我看来，这种做法不只是采用这种方式的作者试图为自己做出的解释留出某种辩解的空间，甚至还会在具体的讨论中消解“范式”这一概念的具体分析效力，更会与库恩所谓范式之间的“不可通约性”（incommensurability）发生紧张。[23]

第三种方式则主要是指张文显等论者所采用的方式。张文显使用库恩“范式”概念的方式，与前两种方式相比，可以说严谨得多。这不仅一方面表现为他曾经在讨论“权利本位范式”一文中对库恩的“范式”概念做了极其详尽的研究——尽管他的研究并未论涉到库恩最终基本上否弃“范式”概念的态度和理据，而且在另一方面也表现为他采用“范式”概念对其主张的“权利本位论”与“阶级斗争论”之间的论争所做的认真论证。比如说，张文显指出，“对于这样一个有多重属性和意义的权利本位论如何表征，曾引起法学界的苦苦思索。在大家仍处于模糊和朦胧状态的时候，库恩的‘范式’给大家提供了现成的概念，一些学者对这个概念的引进使大家‘眼睛顿时一亮’。于是，有了把权利本位概括为法哲学研究范式的论证，有了‘权利本位范式’的明确说法。”[24]为此，张文显从下述五个方面对“权利本位论”是一种法哲学研究范式的问题进行了相当严密的论证：（1）权利本位论提供了法的本体论的理解系统；（2）权利本位论为法学提供了基本范畴；（3）权利本位范式提供了全景式的法哲学视窗；（4）权利本位范式提供了审视、批判和重构的思想武器；（5）权利本位范式为正在形成的“权利学派”提供了理论背景和理论框架。[25]这种方式最明显的一个特征便是张文显以一种相当严格的方式把自然科学中的“范式”概念适用到了人文社会科学领域，而正是这种“严格”的方式，在很大程度上遮蔽了自然科学与人文社会科学之间的区别，实际上也就在一定意义上忽略了“范式”概念在人文社会科学领域适用方面所具有的限度。

综而观之，虽说上述三种方式的特点各不相同，而且分析效力也不尽相同，但是在我看来，这三种方式却有着一个极其重要的共同特点，即这三种方式都把“范式”概念适用于某个不仅信奉某套相同的不容置的前设或信念或者采用某种相同的视角（或方法）、而且基本上同属一个“学派”或理论模式的学者共同体；换言之，这种方式所强调的乃是某一理论模式与另一种或多种理论模式之间的区别，而不可能揭示这些理论模式之间所存在的某种更为根本的共同取向。正是这种把“范式”概念简单地套用于人文社会科学领域中某一“学派”或某一颇具影响的理论模式的做法，实际上忽略了人文社会科学领域中始终会同时存在大量理论模式的事实，更是遮蔽了若干极其不同甚或冲突的理论模式仍可能共同信奉某一规范性信念的事实，进而从根本上否弃了“范式”这个概念在这个方面所具有的极强的分析力量。[26]

在我看来，中国“立法阶段”因缺乏评价、批判或捍卫立法或法律秩序之判准的“中国法律理想图景”而出现的各种问题，除了技术或意识形态的原因以外，显然不是某一法学主张或某种法学理论模式所导致的，而是中国法学在这20多年中形成的若干不同甚或冲突的法学主张或法学理论模式所共同信奉的且未经质疑的一整套或某种规范性信念所致。因此，本文对库恩“范式”概念的采用，将遵循如下几项限制性的规定[27]：

第一，与自然科学不同，我们在人文社会科学领域中不赞同只有一种含括所有理论或模式的“范式”，因为这样做既不可能，也不可欲。因此，一方面，“范式”的多元在人文社会科学领域中虽说会缺乏连贯一致性，但是它却为我们从不同的视角去探究有关我们生活世界的知识类型开放出了某种可能性。[28]另一方面，“范式”乃是一种在某个时代处于主导或支配地位的规范性信念。

第二，考虑到人文社会科学领域中始终会同时存在大量的理论模式，我们有必要把“范式”严格区别于这些理论模式。因此，在本文中，我们倾向于把“范式”定义为彼此不同的理论模式或彼此冲突的理论模式所共同信奉的且未经质疑的一整套或某种规范性信念。

第三，与任何明确阐释的理论模式相比较，“范式”有着更广泛、更具渗透性的支配影响力。这意味着“范式”的这种影响力有时候是人们所意识到的，而在更多的时候则是人们不意识的。但是值得我们注意的是，“范式”的影响不仅在于引导人们去思考什么，而更在于引导人们不去思考什么。

第四，本文所说的“范式”危机并非针对中国法学中的某一种理论模式或某一种有影响的理论主张，更不是针对中国法学界中的某一代论者或某一群体的，而是直接针对中国法学中若干彼此不同的理论模式或彼此冲突的理论模式所共同信奉的且未经质疑的一整套或某种规范性信念。值得我们注意的是，正是这种规范性信念缺乏有效质疑并被论者们视作当然的状态，本文称之为“范式”危机，即一种占据支配地位的法学范式虽说在很大程度上无力解释因其自身的作用而产生的各种问题，但是却依旧占据着支配地位。

以上所论意味着，如果中国法学论者试图认识或解决中国法学或中国法制建设中所存在的那些问题，那么我们就必须首先对中国法学中占据支配地位的“范式”发起一场反思和批判的运动。的确，中国法学范式危机的存在和凸显所导致的不确定性会使我们感到不安，但是我认为它并不可怕，因为它在致使我们感到不安的同时也恰恰给我们提供了否弃此前“范式”并重新审视中国法学发展问题的可能性。不无遗憾的是，中国法学界至今都未能够直面这一伟大的使命，依旧在旧有“范式”的支配下做一些“技术”的或“意识形态”的补救工作。

1.4 本文的论述框架

如果我们试图在摆脱中国法学上述两大基本趋向之逻辑支配的同时对它们进行反思和批判，如果我们试图揭示和批判中国法学若干彼此不同的理论模式或彼此冲突的理论模式在这个时代所共同信奉的且未经质疑的支配性“范式”，那么我们就绝不能止步于对中国法学上述两大基本趋向做同一逻辑层面的描述和批判，也绝不能仅仅止步于透过批判某一理论模式来定义自身观点的方式去讨论中国法学的“总体性”问题，而必须围绕着“中国为什么会缺失中国自己的理想图景”这个被建构起来的论题做进一步的具体追问：第一，究竟是什么支配性的“范式”在支配着中国法学这20多年的发展？第二，这种支配性“范式”究竟给中国法学造成了什么影响？第三，更为根本的是，为什么这种支配性“范式”会使中国法学论者看不到“中国法律理想图景”在我们研究中的缺位？

立基于上文所建构的论题以及我们为本文所确定的“范式”这一分析概念，同时考虑到中国法学在这20多年中的发展状况的繁复性，本文的论述框架亦将做如下的安排。除了本文第一部分所做的引论以外，我将在第二部分讨论中国法学在这20多年中的基本格局以及本文选择“权利本位论”、“法条主义”、“本土资源论”和“法律文化论”作为讨论对象的基本理据，并首先专门揭示和分析“权利本位论”与“法条主义”这两种不同的法学理论模式所共同信奉且未经质疑的一种支配性“范式”，亦即我所谓的“现代化范式”。

本文拟在第三部分对这种以西方现代化理论为支撑的“现代化范式”进行反思和批判。这一部分的讨论基本上侧重于四个方面：（1）对中国法学论者为什么信奉“现代化范式”的问题给出我个人的回答；（2）对“现代化范式”本身进行反思和批判；（3）对这种“现代化范式”给中国法学造成的影响进行具体分析。本文经由分析认为，“西方现代化范式”的影响不仅表现在它通过给中国法学提供各种与中国本土生活无甚关系的西方问题的方

式而为中国法制发展确立了一幅“西方理想图景”，而且更是转移了我们的关注点，使我们看不到中国法学自1978年始至今所存在的根本问题，即中国法学所提供的并不是我所强调的中国自己的“理想图景”，而是一幅“移植”进来的、未经批判的以西方现代性和现代化理论为依凭的“西方理想图景”。（4）立基于上文的讨论，我将引入一个具有典型意义的个案进行分析，即在“法条主义”和“权利本位论”的参照下，对中国法学不关注“消费者日常权利”这个个案进行分析。

当然，我还将在本文的第四部分着重探究另外两种不同的但却都对“法条主义”和“权利本位论”的理论模式主要持批评意见的法学研究进路即“本土资源论”和“法律文化论”进行分析，其主要目的在于说明：第一，即使这两种理论模式与前述两种理论模式相冲突，它们仍可能共享一种“范式”，即我所谓的“现代化范式”；第二，“本土资源论”和“法律文化论”在批判前述两种理论模式的同时，不是把中国法学思考“中国法律理想图景”的必要性一起泼了出去，就是根本没有意识到这个问题；第三，它们在缺失“中国法律理想图景”引领的情形下，不是对中国现实问题做就事论事的处理，就是仍把关注和研究中国现实问题这一主张悬置在“口号”的层面上。

最后，作为本文的结语，本文的第五部分除了对前述各部分的讨论进行总结以外，还将以论纲的方式对“中国法律理想图景”的建构问题做一番简要的讨论，其间将着重探究“中国法律理想图景”的建构与将中国的现实生活置于当下的世界结构之中做“问题化”的理论处理之间的关系。当然，对中国的现实生活做“问题化”的理论处理，既不是对现实现象所做的毫无问题意识的平面描述，也不是对各种现象的简单罗列，而是在社会学和经济学既有研究的基础上对中国社会转型阶段做切实的研究。这种研究的关键在于：第一，它不是对某种价值做单一性的审视或强调，更不是在未加反思或批判的前提下视某种价值为当然的前提，比如说，主张环保的“多代人正义”观（the justice of generations）；相反，它会对价值问题做一种我所谓的“关系性审视或批判”，即在“多代人正义”观与那种主张即时性生存的“一代人正义”之观念（the justice of a generation）的关系或紧张之中对这两种价值进行审视或批判；第二，对价值问题或目的问题所做的这种“关系性审视或批判”，所依凭的乃是置于世界结构或全球结构中作为特定时空的中国，亦即在中国现实实践之正当性依据与全球化价值示范的关系框架中建构中国自己的法律理想图景，进而根据这些“理想图景”去评价及批判、捍卫和建构中国的法制/法治发展进程。

「注释

[1]参见李步云主编：《中国法学：过去、现在与未来》，南京大学出版社1988年版；杜飞进、孔小红：“转折与追求”（上、中、下），载《中国法学》1989年第1期、第2期、第3期；另参见张文显、马新福、郑成良：“新时期中国法理学的发展与反思”，载《中国社会科学》1991年第6期；张文显/姚建宗/黄文艺/周永胜：“中国法理学二十年”，引自吉林大学理论法学研究中心网站：.cn/info.asp？id=686.

[2]首先，我们必须对本文所讨论的“中国法学”做一限定。本文所谓的“中国法学”，基本上是指中国论者关于与法律紧密相关的各种问题所做的理论思考，至少是具有某种理论取向的思考或实践。因此，第一，囿于本文的篇幅以及本文讨论的学术旨趣，那些虽说涉及法律问题但却非理论的甚或反理论的观点因显然不属于本文所说的“中国法学”而未予讨论，尽管这些非理论的或反理论的政治性法律话语在实际的中国法学中占据着“主流”的地位。实际上，对这个问题的讨论，需要用另一篇论文专门加以讨论。第二，本文所选择的中国法学中的四种理论模式即“权利本位论”、“法条主义”、“本土资源论”和“法律文化论”，乃是具有明确理论或至少具有理论倾向的法学观点。当然，本文所选的某一种理论模式，并非含括了其间所有论者的法学观点，亦非所有自认为是该理论模式之信奉者的观点，而毋宁是指其间在我看来占据着支配地位的观点或取向。第三，每一种理论模式中不同论者的观点不仅不是完全相同，而且倾向也有区别，因此这里所说的理论模式并不是同质性的，而是在信奉同一理论主张的前提下有不同观点或倾向的某类知识“群”。

其次，中国论者对中国法学的批评不仅仅只有这两种批评，但是我认为，这两项批评更为准确地反映了中国法学的基本状况，而且囿于本文的题域设定，我也不可能在这里对其他的批评意见逐一进行讨论。

关于其他的批评，比如说，中国法学依旧没有摆脱法学‘幼稚’的状态；这种观点主要是指中国法学成果在很大程度上讲乃是一种更多强调类似于法律职业培训这样的法律技术生产而较少关注法律基本理论研究、更多关注能够获得资助的时新“问题”而较少探究法律基本问题、更多关注以职称为目的的法律写作数量而几乎不意识法律理论创新的法学作品集合。此外，张文显等论者在批评中国法理学所存在的主要问题时也指出：“从法理学学者的研究主题、采取的思维方式和研究成果的具体内容来看，我国法理学研究的主要缺欠仍很明显。主要表现在：1、明显的经验论痕迹。2、‘左’的政治思维对法理学的影响依然较大。3、法理学的学术争鸣缺乏真正的理论深度；”请参见张文显/姚建宗/黄文艺/周永胜：“中国法理学二十年”，引自吉林大学理论法学研究中心网站：.cn/info.asp？id=686.再者，我对中国法学缺失自己的法哲学的问题的批判，请参见拙文：“中国法学的重建：批判与建构”，载《吉林大学社会科学学报》2003年第5期。梁治平对中国法学的批判，主要请参见：“法治进程中的知识转变”，引自法律思想网站：/show.asp？id=1667.苏力对中国法学的批判，主要请参见：《法治及其本土资源》（中国政法大学出版社1996年版）和《也许正在发生：转型中国的法学》（法律出版社2004年版）。

[3]这里需要强调指出的是，我所讲的那种“对中国现实问题的切实关注和研究”，并不是那类充斥于当今中国法学的就事论事的所谓“实证”的研究，因为那类研究充其量只是在缺失理想图景的情势下对经验现象的议论或评论，而不是具有知识增量意义上的学术研究。

[4]晚近以来，中国法学中的“本土资源论”和“法律文化论”等观点对中国法学中的两种基本趋向做了不同程度的批评。准确地说，“本土资源论”对中国法学上述两大基本趋向都做了批评，而“法律文化论”则主要是对中国法学强调“政治正确”的大词和口号以及推崇形式主义和法条逻辑这一趋向做了批评。但是，他们的批判却无甚效用，而他们的批判之所以无效，在我看来，除了我在正文中所指出的那个原因以外，在一定程度上也是与他们所置身于其间的场域或位置以及他们的知识的取向紧密相关的，一如布迪厄所认为的那样，具体的场域、具体的位置和具体的惯习都会对相关的话语做出限制；关于这个问题，请参见布迪厄、华康德《实践与反思——反思社会学引论》，李猛、李康译，邓正来校，中央编译出版社1998年版。

[5]晚近以来，立法及其法律控制一直是法律理论与法律实务界高度关注的热点问题：学术界曾先

后草拟了数份立法法草案，供国家立法机关参考。《立法法》（草案）日前在全国人大常委会的讨论，更是将立法的问题提升到了几乎最为重要的层面。

[6]我们可以套用伯尔曼的一段指陈西方法律传统之危机的精辟论述来揭示我们所正处于的深刻困境：“西方法律传统的危机不仅仅是法哲学的危机，而且是法律本身的危机。关于法律是基于理性和道德还是仅仅是政治统治者的意志这个问题，法哲学家们一直争论不休，并可以推定，他们将继续争论下去。我们无需为了得出以下结论去解决这种争论，作为历史的事实，所有继承西方法律传统的国家的法律制度都一直根源于某些信仰和假设：即这些法律制度本身一直以这些信仰的有效性为先决条件。这些信仰和假设──诸如法律结构上的完整性、法律的不断发展、它的宗教根基和它的超越性等──不仅正在从法哲学家、立法者、法官、律师、法律教师和法律职业的其他成员的头脑中消失，而且正在从作为整个人民的绝大多数公民的意识中消失；此外，也正在从法律本身中消失。法律正在变得更加零碎、主观、更加接近权术和远离道德，更多关心直接后果而更少关心一致性和连续性。因此，在20世纪，西方法律传统的历史土壤正在受到侵蚀，这种传统本身正在面临崩溃的威胁。”伯尔曼：《法律与革命：西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第45-46页。

[7]关于自然法的含义，请参见Del Vecchio， Ⅱ concetto della natura e il principio del diritto （2 ed. 1922）。“它是实在法的理想，亦即法律制定者应当意识到而且也是法律制定者几乎始终假装意识到的那种类型。”1 Boistel， Cours de Philosophie du droit （1899） 3.转引自庞德：《法理学》（第一卷），邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第47页。有关自然法的文献，请主要参见：John Finnis， ed. Natural Law（Volume I and II）， New York University Press，1991； Basil Willey， The Eighteenth Century Background Studies in the Idea of Nature in the Thought of the Period， Routledge Kegan Paul Inc. 1986； Russell Hittinger， A Critique of the New Natural Law Theory， University of Notre Dame Press，1987； H. McCoubrey， The Development of Naturalist Legal Theory， Croom Helm Ltd， 1987； Stephen Theron， Morals as Founded on Natural Law， Peter Lang，1987； Stephen Buckle， Natural Law and the Theory of Property： Grotius to Hume， Clarendon Press，1991.

[8]庞德指出，“最初，作为一种法理学学说的自然法理论，乃是一种有关制定法律的理论。法律中的旧内容应当接受这个理想的检验并通过修正以使它们符合这一理想，而如果它们不可能与这一理想相符合，那么就应当予以否弃。如果存在着需要填补的空白，那么就应当依据这一理想方案填补之。然而，在一般安全利益的压力下，自然法理论又趋于成为一种法律理论。因此，一种新的权威，亦即”事物之本性“或”人之本性“这种哲学权威，便应运确立起来了。法律秩序再一次成了神的启示。这个新的法律之神（the juristic god）被称作”理性“，它被认为是一种与权威敌对的力量。”《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社2003年版，第8页。

[9]在那个时代的政治实践活动方面，博登海默指出：“自然法学家的努力为历史的进步提供了可贵的帮助。他们创造了一些实现个人摆脱中世纪束缚的工具。自然法对于废除农奴制和奴隶制起到了很大的作用；它在摧毁中世纪的行会和中世纪对商业和工业的束缚方面也极有助益；它对地产摆脱封建的重负起到了很大的促进作用；它创立了迁徙自由和选择职业的自由，并开创了宗教和思想自由的时代；它通过废除严刑拷打和使惩罚人道化的方式而克服了刑法和刑事诉讼中最为严重的缺点；它废除了巫术审判；它力求使每个人都得到法律的保护并主张法律面前人人平等；它还阐明了国际法的一般原则；”博登海默：《法理学》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年修订版，第76页。在立法运动方面，博登海默指出：“自然法的倡导者认为，通过运用理性的力量，人们能够发现一个理想的法律制度。因此很自然，他们都力图系统地规划出自然法的各种规则和原则，并将它们全部纳入一部法典之中。这样，约在18世纪中叶，人们启动了一场立法运动。它的第一项成果就是《普鲁士腓特烈大帝法典》（Allgemeines Landrecht，1794年在腓特烈大帝的继承者统治时期颁布）。该法典中包含了克利斯帝安·沃尔夫（Wolff）所提出的仁慈的、家长式的法律哲学中的重要成份。这场立法运动的最高成就之一，则是1804年的《拿破仑法典》，它至今在法国有效。奥地利于1811年也颁布了一部法典。在通向法典化的道路上，此后的里程碑有1896年的《德国民法典》和1907年的《瑞士民法典》。所有上述法典，通过赋予其效力范围内所有的人以一定的自由、平等和安全，实现并实施了古典自然法学派所提出的某些基本要求；”博登海默：《法理学》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年修订版，第77页。

[10]同上，第75页。

[11]同上，第76页。

[12]庞德：《法理学》（第一卷），邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第45

-48页。

[13]庞德：《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社2003年版，第218-219页。

[14]人们一般认为，自然法的作用乃在于对实在法的批判。实际上，自然法也同样能够对既有的社会秩序和法律秩序予以捍卫。魏德士就指出，“无论以何种方式来理解这个概念，作为‘超越法律的’自然法总具有两个可能的功能。它可以为既有政治秩序的现行法寻找依据。这样，它起到稳定制度的保守作用。但是另一方面， 它也可以批判现有的秩序，并要求对它进行彻底修改。这样，它可以在极端情况下为反抗（也就是为反对现行的‘实证’法的革命暴动）提供依据。”，《法理学》，丁小春等译，法律出版社2003年版，第190页。

[15]这里需要首先指出的是，本文所主张的“中国理想图景”虽说受到西方自然法理论的启发，但是却与西方自然法理论有着很大的区别。我拟在本文的结语专门讨论“中国法律理想图景”的文字中对这个问题做出阐释。

[16]关于文化“意义世界”方面的最重要的文献，请参见吉尔兹：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，邓正来译，三联书店1995年版。

[17]颇为有幸的是，由于中国人文社会科学界盛行西方概念“消费主义”倾向，所以他们很快就转而去消费其他的概念了。当然，对“范式”概念本身的研究也不是本文的任务；但是依旧需要指出的是，这一概念在许多研究中丢失了它特有的说明力，在很大程度上乃是使用者的问题，而不是这个概念本身的问题。至于库恩本人最后不倾向使用这一概念的事实也与本文使用这一概念无甚关联。关于库恩的理论演化和思想脉络，请参见金吾伦：《托马斯·库恩》，三联书店香港公司1994年版。

[18]苏力：《也许正在发生：转型中国的法学》，法律出版社2004年版，第16页、注释37.

[19]同上，第16页。

[20]正如苏力本人所说，“如果一定要划分阶段，这20多年来，在我看来，法学研究的发展也还是大致可以分为三个阶段；”《也许正在发生：转型中国的法学》，法律出版社2004年版，第9页。苏力又指出，“如果上面的分类可以成立，那么我们似乎可以看到三种不同的研究范式；”同上，第16页。

[21]同上，第19页。

[22]梁治平：“法律史的视界：方法、旨趣与范式”，引自法律思想网：/show.asp？id=1941.

[23]雷希指出，“使库恩理论成为新旧科学哲学分水岭，并获得学术界巨大声誉，主要来自这个挑战性论点，即：竞争着的诸范式或诸理论之间是‘不可通约的’”；而且库恩本人也承认，“从科学革命中突现出来的常规科学传统，与先前的传统不仅逻辑上互不相容，而且两者经常在实际上是不可通约的”；转引自金吾伦：《托马斯·库恩》，三联书店香港公司1994年版，第113页。

[24]张文显、于宁：“当代中国法哲学研究范式的转换：从阶级斗争范式到权利本位范式”，引自吉林大学理论法学研究中心网站：.cn/info.asp？id=230.

[25]参见同上。

[26]黄宗智：《中国农村的过密化与现代化：规范认识危机及出路》，上海社会科学院出版社1992年版，第140-141页。

[27]本文所采用的“范式”概念，在很大程度上受到了黄宗智“范式”概念的影响；参见黄宗智：《中国农村的过密化与现代化：规范认识危机及出路》，上海社会科学院出版社1992年版，尤其是其间“中国经济史中的悖论现象与当前的规范认识危机”一文，第131-181页。

[28]参见阿里夫·德里克：“革命之后的史学：中国近代史研究中的当代危机”，《中国社会科学季刊》（香港），1995年总第十期，第138-140页。

[29]参见李步云主编：《中国法学：过去、现在与未来》，南京大学出版社1988年版；参见郭道晖：《法的时代精神》，湖南人们出版社1997年版；参见李步云：《走向法治》，湖南人们出版社1998年版；更系统的讨论请参见张文显和于宁：“当代中国法哲学研究范式的转换：从阶级斗争范式到权利本位范式”，引自吉林大学理论法学研究中心网站：.cn/info.asp？id=230.

法律知识论文范文第8篇

【摘 要 题】理论探讨……

一、程序理性及经济法之程序理性

西方有法谚曰：法的生命在于适用。这和经典作家关于审判程序是法律的内部生命的 表现之论述不谋而合。[1](P126)它们共同揭示的一个事实是，法律首先是人类知识系 统中的一种实践理性，这要求它必须应对实践的需求，而一切法律制度的价值也莫过于 满足社会需求。显然，文本的法律和观念的法律都只有通过实际运行才能达到这一效果 。这也揭示出，我们讨论任何法律制度的生命力问题时，必须首先将目光投向其实际运 作，也就是马克思所言的审判程序(注：通常所言的法律程序在广义上并非仅指审判程 序，它还应当包括立法、行政等几种主要类型，但审判程序在其中无疑占据了主导地位 ，尤其是我们今天在一个历史的过程中来看法律问题，审判程序无疑是包括立法和执法 在内的一切法律制度承前启后、自我更新的一个中介，即旧有的法律文本需要通过其得 以实现，而新的社会要求又可以通过其得以彰显，从而实现法律的新陈代谢。)。在这 一点上，拉德布鲁赫的论断也有异曲同工之处。他曾指出，“如果将法律理解为社会生 活的形式，那么作为‘形式的法律’的程序法，则是这种形式的形式”，[2](P96)相对 于实体而言，形式无疑更具灵活和易变的特性，据此，拉氏认为程序法“如同桅杆顶尖 ，对船身最轻微的运动也会作出强烈的摆动。在程序法的发展过程中，以极其清晰的对 比反衬出社会生活的逐渐变化”。[2](P96)由此不难看出，程序作为法律的外在形式， 对于社会实践的要求具有很强的放大功能，它通过与社会生活的直接接触，得以将社会 生活之要求反馈给法律制度本身，并最终成为新的法律制度和法学理论产生的起点。法 律程序的这一放大功能对于我们了解经济、社会的现实要求，从而准确把握时代的走向 和要求也是最便利的分析工具。

经济法之所以在传统民商法和其他法域中显示出独特的生命特质，一个重要的原因在 于：传统的民商法、行政法等法域的主要作用是实现已有的利益资源的分配、交易，以 及为这种分配和交易提供不受干扰的外部保障，它所体现的是人类利益的存量。一般言 之，民商法为主的私法解决分配、交易问题，行政法及制度则为这种交易、分配的 顺利、独立进行提供担保。经济法作为一种后于民商法产生并与之有深刻渊源的新法域 ，其着眼点在于如何使人类社会在现有的资源利益之外，尽可能的获取更多的资源，它 更多体现的是一种人类整体利益的增量。正因如此，有学者才指出经济法必须成为这种 在人域之外获取更多资源的“必须的新秩序方式的一种形式”。[3](P98)从这个角度看 ，经济法所着眼的人类整体利益资源增量的获取，势必会在现有的立足于民俗(传统的 和现代的)的民商法规则之外去寻求新的手段和方式。很显然，现行的制度路径采用国 家权力的媒介，这样便打乱了原有的私法与公法所划定的权利与权力的界限，私的权利 关系被国家以整体利益考虑为由进行再次调整，而传统的行政权力的担保作用也一跃具 有干预的新内容。这种新的制度格局既是现代社会发展的一种客观现实，同时也为经济 法提出了一个新的课题，即这种推陈出新的秩序形式所反映的制度体系如何在旧传统与 新取向中获取自己的合法性的地位(注：这里的合法性的含义无疑是双重的，一方面在 于经济法所导致对既有的法域进行重新界定的事实而可能招致的来自法律内部的质疑； 另一方面在于经济法对于个体利益的重组可能招致的特殊利益个体或群体的抗拒。)。 对此问题，重谈存在决定意识，经济基础决定上层建筑的老调，无疑会在懒惰思想的同 时跌进循环论证的陷阱。跳出井底，我们发现还有更为广阔的天空，法律程序是我们发 现的经济法的又一道风景。

法律程序在已有的制度实践中的作用主要体现为以下几个方面，其一是对于恣意的限 制；其二是作为理性选择的保证；其三是其作为国家与公民个体间联系纽带的功能；其 四是其反思性整合的特性。[4](P15-19)从第一方面看，程序作为恣意的限制的实质在 于通过对程序参与者的角色定位而明确其权利(权力)义务(职责)，使其各司其职又相互 牵制，从而减少恣意发生的余地，这实际上是对公民绝对权利和国家绝对权力的一种限 制。从第二个方面看，程序通过其固定化的处理流程，将一种对不确定结果的担忧转化 为一种对确定过程的关注，并以结果的拘束力来巩固这一选择的确定性。从第三个方面 看，公正化的程序通过其类似过滤性装置的设置，将公民过去的要求通过法律程序的沉 淀和反馈，最终成为未来社会生活场景的一个事实状况，是现代法制向生活世界渗透的 一种成本最小的做法。从最后一个方面看，程序作为交涉过程的制度化，通过对于形成 法律决议过程的“反思性整合”，既可以发挥程序的灵活性作用，以解决形式法功能之 缺陷，另一方面也通过程序法定，防止和消除因司法和执法者的过度自由化而导致的法 律过度开放和确定性消弥的危险。

现代法律程序诸种功能，对于新兴的经济法所亟待进行的制度选择和合法性的获取， 无不一一切合。首先它可以将一个利益资源的配置与利益资源增量间的可能的矛盾，转 化为一个程序问题，通过过程的确定性获取经济法在实际法律作用领域内的独立地位， 将始终困扰经济法的所谓国家干预的度的问题也随之转化为对程序的确定性设置，从而 解决与私法的冲突；另一方面，它通过程序法定的原则解决权力的恣意问题，使得权力 的身份因特定的程序而改变其价值本位，将消极的权力限制转为有限制的权力行使，从 而拉开与简单的权力暴力和传统行政法及制度的距离。最根本的一点还在于，经济 法通过对其程序理性的关注来体现对公民权利的关怀，它通过一种过程的交涉和结果的 反思，为其自身的合法性奠定民主的基础。

此外，经济法程序也是经济法学与经济法实践联系的一种最直接的共通概念。程序对 于法学理论而言，无疑是任何有生命力的法律学说所不可忽视的一个问题。在活生生的 法律实践面前，任何理论都是灰色的。因此，真正有活力的理论必须从程序的研究中把 握时代脉搏，最终通过程序的渗透而实现已有法律概念和逻辑的社会化。仅此而言，经 济法的程序问题对于经济法学，应该是也必须是一个最起码的关注点。

比较法律程序与其它程序，法律程序的独特性在于其所渗透和彰显的强烈的法律理性 。这表现在法律程序并不能简单地还原为法定的过程，它还包含了决定成立在前提条件 上的合法性，也就是参与程序的主体法定及其结果的约束力等；其次它还表现为法律决 定过程的正当性，也就是法律程序在决定过程中排除了任何先入为主的预设性的真理标 准或意识形态；其三是法律程序在决定作出后所安排的反思性机制，即通过对决定过程 的事后评价来不断增进程序本身的合理性以及实现实体法的功能改进。[4](P12)经济法 的程序理性与其他法律程序功能相比较，除了具有法律程序的一般属性外，又有其独特 性：

其一，与传统的民商法、刑法及行政法程序相比较而言，经济法程序的特殊性首先表 现为其独特的作用领域和价值目标取向。这一点前面已经提到过，此外要强调的是，经 济法的程序理性之独特价值在于它还必须为经济法律制度的独立性和合法性提供支持。 因为传统的民商法及刑法等法域，其规范和原则大多来自于民俗性概念，[5]所以程序 应用在决定成立的前提上，即规则的合法性问题上一般认为是勿容置疑的。而经济法由 于其所负担的调整利益资源增量的任务及特定的作用方式决定了其规范的合法性并非不 证自明。因而，程序理性在此显然是对其合法性成立的一个默示的让步，这也决定了经 济法程序理性要求其必须在决定过程中排除任何意识形态和权力专横的倾向，从而通过 保证交涉过程的公正，甚至是形式法的某种退让以获取来自于民众在观念上的支持。这 一点也正好是经济法程序理性区别于一般经济政策执行程序的一个方面。

其二，经济法程序与经济政策执行程序相比较而言，其独特性除了上述一点外，还在 于经济法程序通过其特定的输入和输出系统，最终实现社会关系法律化，同时也完成法 律的社会化。在这其中，司法者和执法者的政策任务通过程序的孵化作用转而以法律关 系的形式出现，并最终还有可能通过程序的反思将新的社会信息反馈到立法及政 策制定中去，正因如此，经济法才最终同一般的政策及权力手段区分开来。

二、经济法程序理性之功能

如前所述，经济法的程序理性并非仅指经济程序法规范的完备，它其实涵盖了整个经 济法制度在其运作的各阶段对于正当性和合法性的关注。事实上，这种关注，并非仅仅 出自于一种法律的正义情结，它更多是对于社会现实要求的势在必行的回应。

(一)应对法律确定性危机

已有的法律史表明，法律是时代精神之体现，法律秩序形成中的每一阶段都带有深刻 的时代烙印。法律制度作为人类社会文明的产物，首先是人类实践理性的要求，因而其 根本价值取向在于对社会需求的满足。法的这种实践理性血统决定了它是“行动而不是 设计的产物”，由此也规定了法的第一重身份，即作为实践理性的身份。另一方面，作 为一种制度文明，现代法律制度从其诞生的那一刻起，就已经浸透人类的智慧，法律的 成长史同时也是一部法律作为纯粹知识体系的形成和传播史。从这个意义上讲，法律同 时还具有作为纯粹理性的知识身份(注：苏力曾经将法学知识的分类和亚里士多德关于 人类知识的分类相类比，也分为实践理性、纯粹理性和技艺。参见苏力：《知识的分类 》，《读书》1998年第3期，第96页。王涌则将民法的诸多概念划分为民俗的和分析的 两大类。参见王涌：《私权的分权与建构——民法的分析法学基础》，中国政法大学博 士论文，引自私法评论网。本文借鉴上述两种知识分类方法，在法律的知识谱系上将其 作实践理性和纯粹理性的二分。)。

法律在知识谱系上的二元性，决定了法律家的任务也必须是双重的。前者使其必须不 断认识社会生活运作的新要求，从而将社会生活贴切地翻译成制度语言。后者决定了其 在对法律制度进行以实践为标准的价值批判的同时，还必须注意对已有法律知识体系的 梳理和整合，以实现法律作为纯粹知识的传播和继承的要求。

如果认真分析，便不难看出法律的二元身份和法律家的双重任务在其内部存在着尖锐 的对立，法律的实践理性要求其必须保持对社会现实的开放，因而也具有强烈的经验主 义或者实用主义的色彩，而作为纯粹知识系统的法则很容易形成保守的文本主义、分析 主义或法条万能主义，这种矛盾在已有的法律史上并不鲜见(注：这一点在18世纪的理 性时代以概念法学为其代表，在其后，凯尔逊的纯粹法学也是这一倾向的典型代表学说 。)。

法律知识血统的内在矛盾在经济、社会发展相对平稳的时期往往容易被掩盖。20世纪 以来，在科技革命的影响和推动下，人类社会生活的方方面面都发生了迅猛的变革，法 律身份中实践理性的基因再次活跃，启蒙时代以来的法律理性主义逐步向经验主义倾斜 ，相应的法学研究也由传统的法律是什么向有没有确定的、自治的法律存在这种需要转 向(注：这也是法学史上自康德结束纯粹理性时代以来所形成的对法的不确定性关注的 一种表现。这一点，本文后面还将提到。)。于是才出现了现代西方法学界关于法治、 法律种种危机的偈语。

在制度层面，经济法与现代社会、经济运行密切相关，其承担了大部分的社会变革的 影响和冲击，从而导致其确定性危机更甚。而在知识论层面，它错过了理性时代这样一 个绝佳的发育环境，相对薄弱的历史沉淀也使其更难抵挡现代法律因不确定性而致的自 治性危机的挑战。实际上，现代西方社会的法律危机，在某种意义上就是经济法的危机 。因为它首先面对的是问题层出不穷的社会经济运行过程中的法的确定性问题，随之而 来的是政府运用法律手段调控社会经济时所面临的社会公共利益与其所调控的对象之特 殊利益间的冲突所带来的法律的合法性问题(注：事实上，经济法由于其特定的社会公 共利益本位，使得其在近现代以来社会、经济的屡次变革中承担了大多数的“变动因素 ”，尤其是晚近以来在新一轮科技革命冲击下，知识经济初露端倪。各国在经济结构， 市场运作方式和金融、财政等公共政策上纷纷作出调整，这对原有经济法规范和运作方 式都提出了新的问题。)。而这些问题恰恰都是经济法的核心问题。

(二)应对经济法的中国问题

中国现代化过程使得我们在经济、社会发展的道路模式上和西方社会具备了最低限度 的一致性，从而也产生了对经济法律制度功能的需求，同时也使得西方经济法所面临的 确定性、自治性危机以及经济法的合法性问题成为中国所必须面对的问题。此外，中国 特殊的经济、政治传统和转型时期充满变数的社会历史条件使得经济法在中国所面临的 问题更加复杂化。概而言之，大致有以下几个方面：

1.中国经济法在身份、地位上的尴尬处境与独立性要求

从经济法在现代社会市场经济体系中的地位和作用来看，它建立在民商法调整的基础 之上，其基本着眼点在于弥补传统的以民商法为核心的法制系统对现代市场经济健康运 行保障之不足。如果说在100余年前，经济法在西方法制系统中还仅仅被作为一个全新 的法律领域来对待的话，那么时至今日，无论在制度层面还是在知识层面，它已经完全 具备了自己独立的地位。因而西方经济法主要的挑战是经济法律制度如何适应社会经济 生活的要求，实现其自身在理论和实践上的发展和完善的问题。经济法的确定性问题仅 仅是经济法的内部问题。中国经济法则不然，它所面临的外部挑战是问题的主要方面， 这一点从中国经济法与民商法和行政法的纠葛与争论中得到了充分的凸现。

中国经济法所面临的独立性的危机，根本上还是由中国现阶段的经济、政治格局所决 定的。在法律上则表现为中国民商法与行政法的不发达，或者说长期以来缺乏权利与权 力界限与制衡机制，从而导致中国经济体制改革的每一阶段都十分突出地表现为政府权 力与企业权利的紧张关系无法正常得以缓解。以市场化为取向的经济体制改革的一个首 要任务在于确立市场在社会资源配置中的核心地位，就必然要求把完善作为市场经济基 础法的民商事法律制度作为法制建设的首要任务。这在客观上要求国家对市民社会保持 距离，让权力为权利的生成让出空间。现阶段我国市场经济发育的这一客观要求对于天 生就是以国家之手干预私法领域的经济法必然产生戒备和排斥。正如有学者所言，“我 国市场发育中出现的主要矛盾在现阶段并非‘哄骗和欺诈’，而是权力与权利不能各得 其所。”[6](P122)在理论上，民法学界将经济法视为敌人不能说不是传统的私权对具 有公权性质的经济法的一种本能的斗争。同时，我国现阶段与市场经济建设相配套的政 治体制改革相对滞后，一方面市民社会内部本身并没有形成对抗政治强权的能力，另一 方面权力内部也缺乏相互的制约和平衡。经济法也就不得不承担理应由和分权的政 治架构所完成的权力控制的任务，从而使中国经济法的任务进一步复杂化，即由西方经 济法的国家干预、调控宏观经济走向为主的建制授权转向控权与授权的双重任务，使得 中国经济法与传统行政法出现竞合。

显然，在现阶段，中国经济法除了要完成西方经济法和经济法学所要解决的确定性问 题之外，还必须找到与其它法律部门之间的共同基础范畴，以通过求同存异式的化约， 与中国现阶段法制建设的客观现实达成妥协和一致，从而为中国经济法的进一步成长缓 解压力。

2.经济法所遭遇的现代化陷阱与其自身学术统一的要求

作为制度知识系统的现代法学在其发展过程中经过了一段辉煌的理性时代，它不仅在 实际上造就了法律在西方社会控制系统中的权威地位，同时也基本奠定了现代法学的知 识范畴和传统。现代西方法学任何解构或重构也都是以此知识传统为潜在的背景和出发 点的。正因为如此，西方的现代法律制度和法学理论才得以在自由主义、形式主义和后 现代主义的冲突中既保留了尊重法律威权的传统，又能够不断的面向现实生活调整已有 的制度和概念框架。在这个意义上，西方后现代主义法学更多的是提供了一种有利于法 学自身发展的批判性武器，它对法律形式主义和概念法学的挑战恰好成为西方法律和法 学不断更新和完善自我的一种革命资源和契机。晚近才产生和形成的经济法律现象和经 济法学得以不证自明的存在的理由也有赖于西方法学传统中精致的概念工具和逻辑体系 。一方面西方法学传统的概念和制度体系为其奠定了范畴基石，另一方面，西方反自由 主义法学的力量又为其自身所存在的不确定性和非自主性因素提供了客观上的理论支持 。现代西方法学理论中对于以经济法为代表的社会型大量立法产生了两种截然不同的观 点，以昂格尔为代表的悲观主义者将经济法现象的繁荣作为法治强制性的佐证，并最终 将社会秩序问题归结为政治性问题；[7](P21)以塞尔兹尼克为代表的乐观主义者则将此 现象归结为传统法走向新生的标志，即认为现代社会中，法律及法学已经由最初的强制 型法成熟为自治型法，并开始实现向回应型法的转向。[8]从这里可以看出，以综合运 用各种国家权力调控宏观经济运行为基本内容的经济法律现象和经济法学恰好是现代西 方各法学流派理论斗争的交汇点，同时也是新的法学理论的生长点。在此意义上，西方 的经济法律现象及相关的理论研究本身又恰好是西方法学在现代获取知识增量的一种反 映，它是西方现代法律和法学发展的产物但又并非作为目的的天然孳息。如果我们再考 察一下现代西方法律秩序的渊源，便不难发现，西方法律秩序在其形成之初，并非一种 目的型的推进，它首先是由于君主、贵族、第三等级相互斗争、妥协所形成的社会对一 种独立的法律秩序的客观要求；[9]其次在于古罗马时代丰富的法学遗产所提供的理论 支持。这两者的结合，使得西方法律秩序传统之因更像是自然演进的结果，也就是说， 西方法律秩序传统的最初形成源自一种理性说服，而非操纵性说服(注：理性说服和操 纵性说服是罗伯特·A·达尔对现代政治进行分析时所借用的一对概念，他的理性说服 同康德的道德命令是一致的，而操纵性说服中，人不被当作目的，而是被当作手段、工 具或臣仆，其道德水准远在理性说服之下，它往往以目的正当来代替手段合法的证明。 达尔认为，所有的政治运动基本上都是操纵性的。)，这使得法治的理论一开始就能够 在西欧民众中扎下根来，从而也就为其法学理论的构架和完善创造了实践资源和发展的 空间。从这一点上看，西方社会，无论是欧洲的后现代主义法学，还是美洲的批判现实 主义法学，其最终的知识渊源都是建立在这一开始就扎下根来的法学知识体系之基础之 上的，正是如此，西方的自由主义法律传统才得以镇定自若的八面埋伏中实现自我的更 新和发展。

反观中国当代法律实践及法学知识的发展，我们不难发现，首先在社会资源方面，我 们本不具有西欧社会那种独特的历史条件；其次是在知识传统上，当代的法学知识基本 上属于舶来品。这样的历史境况，使得我们的法治建设，更多的是一种由政府通过择优 机制进行的强制推进型的“现代化”模式。如果我们承认马克思关于存在决定意识的论 断的合理性的话，那么我们的这种政府主导型的“现代化”模式在通过政治运动式的法 制架构的同时，又不得不考虑现实社会中经济、政治条件对我们所进行的选择的修正和 反叛。概而言之，我国当前的法治建设实际上是西方社会近千年的法治实践的平面化， 这使得我们的法治现实不得不面临一个又一个的实践悖论：既要重复西方法律秩序在近 代之初通过教义式的灌输所实现的法律崇拜的历史，又不可忽视理性时代以来西方社会 法律科学化的实践进程，同时还必须认真对待当代西方法学由理性主义向经验主义转向 的现实及其实践意义。其具体的反映是，一方面忽略法律个性的大规模的普法运动成本 高昂，但不得不为之；另一方面重视法律“地方性知识”渊源的社会法学的经验性实证 研究也亟待加强；一方面是体系化的分析实证主义法学，乃至概念法学在实际上的巨大 需求，另一方面又不得不面对当代社会对固有的法学知识体系和逻辑分析架构的挑战， 而行实用主义法学之路径。

显然，在中国现阶段这样一个尴尬的法学背景中，经济法学处于漩涡的中心，作为学 科新客，它较之传统的学科更缺乏系统的知识体系，同时也因之所处的特定法域而具有 更大的不确定性。因而经济法中国问题的第二个方面就在于，中国的经济法学如何在自 身知识体系的建构与社会现实同期回应性要求中找到一个共同点(也就是前文所述的经 过求同存异的化约之后的最小公约数)，从而使得法学理论研究得以展开。这种化约式 的做法的另一重考虑还在于，我们必须通过对此公约数的选取以达成经济法学内部目的 的一致，使手段各异、各自为战的研究范式得以实现最低限度的统一。经济法学长期以 来一直处于高度建构又不断解构的非稳定状态之中，以至于外部政治、经济条件的任何 一次细微的变革都足以导致整个经济法学立命根基的动摇(注：这一点一方面与中国经 济法学的研究尚未摆脱一种对政治和政党政策的依附有关，另一方面也因为中国经济法 学的研究在整体上还缺乏一种共同性基础范畴，即难以找到一个确定的，足以维系自身 生命力的支点。)。因此，与其通过其内部学理的纵深专业化发展来构筑防御工事，不 如通过寻求经济法学内部的最低限度的共同点来保存其生命的原点，从而实现原有的“ 通过建构来解构”向更具生命力的“通过解构来建构”转变。

三、经济法程序理性之价值

经济法程序理性的价值实际上就是经济程序法对经济实体法之需求的满足。从一般意 义上讲，程序法相对实体法而言，往往是目的实现的手段保证，即便是程序正义本身也 须是在文本的法律存在缺陷的时候才发挥作用的一种替代。从程序法的这种角色定位出 发，我们认为，中国现阶段经济法的程序理性价值主要在于为中国经济法的存在和成长 提供客观的表达和外在的支持。

(一)现代法律程序价值观的演进与经济法域的凸显

关于现代经济法律制度产生的社会根源，学界一般认为是建立在为克服“市场缺陷” 及“政府缺陷”所导致的“市场失灵”及“政府失灵”的基础上的。[10](P87)这样的 一个认识起点本身并无争议，但关键是这种双重缺陷本身只提供了经济法存在的必要条 件，而并不能完全替代其充分性论证。在已有的关于经济法作用方式的研究中，已有学 者十分敏锐的看到了经济法程序规范的重要意义，[11](P80)但对于经济法程序理性的 价值功能分析却并未深入，这样便使得已有的对经济法作用方式的论证显得缺乏说服力 (注：比如现有的经济法学界对于经济法作用方式较具代表性的李昌麒老师和漆多俊老 师所认为的国家公权介入与私权介入的分析和国家通过强制、促导和参与方式的调整方 法的归纳都十分精辟，其与一般行政行为的区别也似乎是不言自明的。但问题的关键是 在中国现阶段的政治、经济条件以及法制现代化的进程中，这样的论述对于主张经济法 的独立与自主似乎都与前文所述的背景不太和谐，在逻辑上似乎也容易使人产生先定经 济法的独立地位进而循环论证的误读与曲解。)。因而我们有必要退而求其次，对经济 法程序理性价值之功能予以明确和定位，使得经济法与其他法域法律制度找到一种理论 和实践上的共通点，进而为其寻求一种最低限度的独立性支持似乎更有说服力。

如前所述，程序作为法律这种社会生活的形式之形式，它具有放大社会生活要求的功 能。从近代以来的社会发展史看来，作为社会资源生产和配置之基础的市场经济体制与 作为社会控制之基本手段的法律制度之间的紧张和互动无疑是贯彻始终的一对基本矛盾 。因此，我们有必要通过对市场经济与程序法之关系的考察来寻求经济法这样一种新法 域存在的合理性契机，并通过对经济法程序理性的价值功能分析使其制度化、知识化， 从而凸显出经济法之独立性。

迄今，法律程序价值观主要可以归纳为两类：一类是程序工具主义，它对法律程序的 评价标准是“结果的有效性”，在这里法律程序价值被概括为“作为追求良好结果的手 段”；另一类是程序本位主义，其评价程序的标准是“过程价值有效性”，法律程序价 值在此被归结为“程序自身的德性”。[12](P41-57)[13](P1-7)

程序工具主义的提出者是英国功利主义法学的代表人物边沁，他认为“对于法的实体 部分来说，唯一值得捍卫的对象或目的是社会最大多数成员的幸福的最大化。而对于法 的附属部分，唯一值得捍卫的对象或者注目的乃是最大限度地把实体法付诸实施。”[1 4](P41-57)对程序法关系的这一认识是与其所处的时代背景密切相关的。[15][16](P11 1)19世纪的欧洲，正是自由资本主义兴起的时期。这期间，“资本主义市场经济一方面 要求紧凑的有效率的组织条件，另一方面要求选择的充分自由”。[4](P48)法律程序对 恣意的限制和对理性选择的保证正好与这一要求相适应，同时，公正的程序也往往成为 适当的实体规范形成的有效途径(注：这一点从欧洲近现代成文法律的形成过程中可以 体现出来，比较有代表性的是英国17世纪和18世纪资本主义私法的形成、发展和法国18 世纪末期程序制度对其民法典公布之重要意义。)。同时，19世纪的资本主义市场经济 尚处于发展的早期，它要求将已有的市场经济交易规则用实体法的形式予以公布，以此 来保证个人理性的合理预期，并通过法律制度来保障统一大市场的形成。相对而言，这 一时期的市场经济运作尚处在理性经济人的判断能力之内。因而，作为市场交往规则制 度反映的实体法自然成了法律制度的核心。法律只要正确反映了经济人的理性判断就能 够获取从上帝和强权那里失去的合法性。

于是，在现代市场经济形成之初，经济人的理性选择是市场运行的最主要的价值判断 方式。在这里并没有多少需要国家通过法律来代替市场主体作出价值选择的地方。经济 与法律的这种关系放大到程序上，就是程序法完全的处于附属地位，它唯一的价值就在 于将实体法付诸实施。

随着社会经济的发展，市场经济的功能缺陷越来越明显地表露出来，社会分配的失当 、公共产品供给的不足、经济发展的不稳定、不健康等诸多社会问题的堆积表明，经济 人有限的理性对于日益庞大、复杂的市场再也无法作出“理性”的价值判断。在此条件 下，国家开始了对经济的全面干预，由国家代表的“公共理性”逐步取代了市场主体的 “个体理性”。在这一背景下，法律程序的独立价值开始凸显，以形式公正和尊严本位 为价值取向的程序本位主义价值观开始形成。[12](P47-51)就形式公正而言，它要求程 序必须最大限度的理性化，这其中一个最重要的方面就是程序法治。一方面，它设定一 个固定的法律运作规则，使得法律的实施者在法律所限制的范围内活动，从而在一定程 度上减弱因实体法不确定而导致的“权力腐败”的可能性；另一方面，它也使得市场主 体获取一个预见后面的过程与未来结果的依据，进而可以据此规划下一步的行动指针。 同时，通过程序进行的固定化的处理，还使得社会利益的各种纷争可以通过一个固定的 渠道得以反映，最终为实体规范的修订提供信息。因此，在这里，程序的价值主要体现 为对法的确定性和自治性的维护。事实上，正是法律程序的这种最低限度的保障作用， 才使我们将政府官员的权力行为与法律行为、将一种任意的主观判断与理性的法律判断 区别开来。

就尊严本位而言，它强调人的主体性和目的性，法律程序的设计者、指挥者时刻不能 忘记面对的是有自由意志的自治主体。因此法律程序的最终目的在于人，是用来保障人 的主体性和目的性。由这一目的出发，尊严本位包含了参与、平等、人道、个人隐私、 同意等诸方面的内容。同形式公正相比，尊严本位更加注重于对市场主体基本权利的维 护。但值得注意的是，通过程序和尊严本位来保障市场主体的私权利益，与最初的程序 工具主义已经体现出了明显的差异，主要来自民俗的私法规范本身就是市场利益主体自 主理性的反映，而在程序本位时代，这种私法规范的权威性不得不退而求诸程序的保障 ，程序的确定性已经代替了原本的结果的确定性。这其中，已经存在了国家对私权利益 进行再调整的可能性。而正是程序法的放大功能使得我们有理由为经济法作为一个新法 域的产生和存在出谋划策。

到此为止，我们试图通过程序对社会经济生活要求的放大作用，来论证经济法存在的 可能性，那么其存在的可行性同样使我们必须再次向经济法程序的理性价值功能寻求支 持。

(二)经济法的程序理性与中国经济法的发展

1.经济法程序理性的工具性价值属性

就我们已有的认识，从体系化、分层次的角度，经济法的价值目标体系可以界分为两 个层次：工具性价值和目的性价值，工具性价值包括结果公平、经济安全和体制效率； 目的性价值则包含可持续发展。[17](P59-67)这种界定对于正确把握经济法的价值方向 ，避免各种价值间的冲突和价值追求上的随意、偏颇无疑具有重大意义。但如果从手段 和目的辩证关系着眼，工具性价值和目的性价值的区分也仅具有相对意义，比如作为工 具性价值的结果公平、经济安全和体制效率，它们本身就可以成为各具体的法律规范系 统所追求的价值目标；另一方面，经济法工具性价值的三个方面也并非总是等价齐观的 。从国民经济动态运行的角度看，在发展的不同时期、不同的经济领域，上述价值的三 方面中的某一种价值需求可能会突显出来，比如在国内经济基础不稳、秩序混乱或面临 国际性的经济运行危机时，经济安全的价值目标就可能成为优先考虑的方面，从而使得 结果公平和体制效率退而居其次。

从法对社会需求的满足这一价值标准出发，将经济法价值目标划分为目的性价值和工 具性价值无疑具有合理性，但并非唯一的划分方法。法律作为一类制度知识，从知识的 角度出发按照纯粹理性的标准，经济法的价值还应该包括法律制度本身逻辑体系的完善 。这除了法律本身分析性概念、逻辑、体系结构的精致之外，还表现为实体法和作为实 体法的形式的程序法的齐备和协调。因此，实际上经济法的价值体系本身还应该具有其 多元性。

按照程序工具主义价值观，对法律程序的评价标准是“结果的有效性”，在这里法律 程序价值被概括为“作为追求良好结果的手段”。程序工具主义的提出对于市场经济的 发展和法律制度本身都有重大意义。就前者而言，程序对恣意的限制和对理性选择的保 障维护了市场经济形成之初对个体理性的依赖，同时也通过程序法保证了市场相对于国 家的独立性。就后者而言，程序工具主义通过对实体法实施的保障树立了法律的权威和 尊严，为法律秩序的形成奠定了合法性的基础，同时程序法定本身还维护了法律自身的 独立性和自治性，限制了来自强权的威胁。

我国现阶段正处在市场经济和法治建设的起步阶段，程序工具主义的两方面作用将更 为重要。就经济法而言，相对于可持续发展的终极目标，程序理性无疑是手段性的，属 于工具性价值范畴，即使是相对于结果公平、经济安全和体制效率而言，程序的理性是 为了更好的实现结果的公平、经济安全和体制的效率。它也是作为保障性机制而存在的 ，以前述三项目标实现为自身目标。因此，经济法程序理性首先应该是属于经济法的工 具性价值范畴。

2.经济法程序理性的价值功能

如前所述，经济法作为制度知识体系，它还应该具有自身逻辑体系完备的要求和作为 制度存在的普遍性要求。这反映在中国经济法的现状中就是中国经济法作为一个新兴法 律部门，它的独立性和自治性的获取及其规范系统的正当性和合法性的实现。

(1)经济法程序理性与经济法的独立性和自治性的获取。经济法独立性在中国之所以成 为问题，关键在于现代市场经济发展对于经济法这样一个新兴法域的普遍要求与中国现 实的市场化取向的改革和特定时期的法制现代化的理论逻辑之间存在着冲突，前者表现 为中国现阶段作为市场经济基础的民商法具有逻辑上的优先性，而同时，中国特殊的政 治体制架构又使限制国家公权力的行使成为当务之急。因此，通过权力的方式来克服政 府和市场双重失灵的现代经济法在中国受到了两方面的挑战。在这种情形下，以现代市 场经济的共同要求作为经济法独立和自治的理由显然难以成立，确切地讲，在市场经济 和其赖以建立的民商法制尚未健全，而行政专横也并未得到有效遏制的前提下，经济法 的独立和自治的要求只能是一种最低限度的要求。现代程序法的新进展恰好的提供了这 种契机，它对市场主体自由意志的限制和行政权力恣意的控制无疑为经济法的作用提供 了最佳工具。因此，经济法的生命力恰好可以在此找到生存空间，它可以经法律的适用 ，通过经济法程序的特质来实现现代经济法之独特的价值追求和作用方式。从而在实现 现实的社会生活要求之基础上，显示自己的独立性和自主性。

(2)经济法的程序理性与经济法之合法性与正当性的实现。如果说经济法的独立性与自 主性尚属于中国经济法问题之特殊性的集中表现的话，那么经济法的合法性与正当性问 题则更具有现代市场经济条件下经济法的一般共性。

20世纪以来，随着科技革命的推动，社会经济生活的变化日益显著，这使得以社会控 制为目标的传统法学理论界关于法治危机的偈语比比皆是。究其原因，一方面，日益复 杂的社会生活使得擅扬理性的现代法律体系难以正确的予以应对。法律的局限性日益明 显，疲于应付，从而导致法律的确定性和正当性的危机；另一方面，国家通过法律对社 会经济生活的全面干预使得法律所代表的普遍理性同市场主体的个体理性之间的价值判 断差异和利益矛盾日益突出，从而导致法律的合法性的危机。

经济法作为与社会经济生活联系最密切的法律制度系统，同时又是政府所代表的社会 利益和个体利益之间矛盾最集中的法域。因此，现代法律制度的危机使得新生的中国经 济法面临了最严峻的挑战。在这样的危机面前，法律的合法性或正当性“要求超出形式 上的规则性和程序上的公平而迈向实质主义的法律体系。反过来，这一要求的实现又需 要一些既能胜任又正当的机构”。[18](P36)西方市场经济国家对此的反应主要就体现 为这两方面要求的实现。在经济法上集中体现为：其一是增设专门的经济法律立法和司 法机构，以此实现专门性的快速应变；其二，通过审判程序实现一种“法律—政策”的 法律运行模式，即将政府的经济政策通过法官或执法人员运用而非首先以立法形式出现 ，从而避免政策失当而可能导致的全面性危机，也避免了由此可能带来的法律威信的下 降；另一方面，通过程序的渠道，将民众的要求予以收集，在法律机构的运行中反馈立 法信息，最后再以政策形式指导经济运行，这种方式通过公众要求给以一个固定化的表 达渠道，减缓公众的对立情绪，从而使得法律能够尽可能的反映公众要求，使法律可以 获取其所必须的合法性基础。

四、经济法程序理性之实现

行文至此，我们在经济法程序理性之价值分析上仓促停止了进一步的挖掘，一个很重 要的原因乃在于面对法律尤其是程序理性这样一个实践性很强的概念，我们不能不随时 提醒自己任何理论的最终落脚点乃在于其实践化。在这一点上，康德曾经毫无余地的指 出，理性的界限“仅限于可能经验的对象，而在这些对象里，仅限于在经验里能够被认 识的东西”。[19](P154)本文在此处将行文转向了对经济法程序理性的经验化分析，必 须指出的是，我们的构建也仅限于现阶段“中国经验里能够被认识的东西”，并不着重 于理想主义式的冲动。

前文已述及了经济法在现代社会中所遭遇的确定性、合法性以及在我国所面临的独立 性危机。其实，就一般意义上讲，法的不确定性从唯理主义的合理性受到来自自然科学 和社会科学的一系列新成就的质疑以来，就开始成为了法及法学上的一个老问题，只不 过后现代主义思潮将这一问题焦点化了。作为一种实践的规则体系，显然是法的确定性 危机制约和决定了其合法性危机，因而，在这两个问题中，前者的解决无疑更加关键。

从已有的经验来看，法律抵抗确定性危机的武器不外乎以下几件，其一是法律本身价 值(诸如平等、正义等)的确定性；其次是法律自身的逻辑结构的完整性，这包括上位阶 的立法为下位阶所提供的合法性依据，以及立法文件本身在语言、概念和形式逻辑上的 明确化和系统化；其三，则是在法的适用中通过法官或他执法的“造法”或自由裁量来 弥补立法本身之不足。[20](P96)

在中国，上述的几件武器似乎都不那么精良。首先，我们的法律传统缺乏西方近代以 来自然法理念所提供的抽象的公平、正义原则，而现实中所实际依赖的通过意识形态来 支持的合法性也因为变革中价值观念的失范和公众对权力腐败的普遍戒备而形同虚设， 这使得我们的立法在价值层面丧失了一种超越的特质，也使得分散的规则失去最后的连 结点；其次，中国现有法律制度本身尚处于起步阶段，法学的素养和底蕴都显得根基浅 薄，因而也使得来自于形式理性的确定性不那么有力；最后，我国现阶段的司法和执法 者的整体法学素养状况和先在的来自于大陆法传统的成文法取向也使得法的确定性丧失 了最后的堡垒。

对中国经验的这种认识决定了我们在制度建构时的视野和选题，但不得不指出，作为 法律之形式的程序法，它的作用远远无法替代实体法所存在的上述功能缺撼，但只要我 们坚持法律的事情由法律来办的原则，我们的研究就显示出其价值来，毕竟，问题必须 一步步来解决，而首先必须是要行动。

(一)法的生产过程之程序理性

法的生产过程的理性化，主要包括现有的经济立法模式的理性化和法律解释模式的理 性化。同时，从法律知识论的角度看，它还应该包括经济程序法本身在逻辑体系、概念 、规范及立法语言上的完善。

1.经济立法的专业化

如前所述，中国的经验中，抽象的正义、公平原则的丧失导致我们必须从法律文本本 身寻求其合法性依据。而现阶段，如果坐等宪法及制度的改善来提供这一依据，显 然缺乏可预期性。因而，经济法的确定性和合法性的问题，通过经济立法自身的完善是 更可行的途径。现有的经济立法所存在的一个普遍弊端就是经济立法体制失范而导致的 各部门、各行业立法泛滥。经济立法的这种混乱局面，在立法法出台后，可能会有所改 革，但这种波及效应并不直接对经济立法本身进行规范，而更多的属于一种事后的校正 和调整。因而，我们认为中国的经济立法有必要实行一种专门化、职能化立法的模式。 也就是建立专门的经济立法机构和立法咨询机构。这种专门化立法的优越性在于，一方 面可以超越部门立法所致的单向利益衡量的弊端；另一方面，专家立法可以增加公众的 信任感和对法律的服从，从而减轻执法和司法的成本。这种专门立法的模式，从已有法 律实践来看，主要分两个层次，其一是颁布专门的经济立法法，明确经济立法机关的地 位、职能、机构组成、物质保障、经费来源和人员选任等；其二是依前述立法成立专门 的立法和立法咨询机构专职负责经济立法的提案、草拟和修正工作。此外，这样的机构 还可同时负责听取来自各行业、企业和公众的意见和建议。从已有的立法例来看，欧洲 共同体设置的“经济暨社会理事会”与此较为接近，该理事会集合了“经济与社会生活 的不同组织的代表，尤其是生产者、农民、交通企业主、雇员、商人和手工业者、自由 职业者和公众”，即联合会代表。该理事会由欧共体事先安排，经联合会提名，由部长 理事会任命。[21](P98)此外，德国的经验也值得借鉴，其专门颁发了《成立专家委员 会法》，明确专家委员会的地位和任务；由专家委员会对宏观经济政策和经济立法提供 意见和参考立法；之外，还专门设立了一个独立的咨询机构——垄断委员会，它由经济 、商业管理、法律等领域的专家组成，其主要任务是就企业的联合进行控制并向联邦经 济部提供建议。[22](P42)

2.法律解释的程序化

在当代的法制实践中，法律解释存在的必要性不证自明，它是与法律的不确定性同时 产生的问题。仅仅从法律解释的方法论层面讨论这一问题多少有老生常谈之嫌。此处我 们着力探讨现阶段我国法律解释问题在本体论方面所存在的悖论和尴尬，并以此为认识 起点来看待法律解释的规范化问题。

法律解释从最根本上看，同立法一样，涉及的是权力与权利问题，也就是通常所说民 主与法治的问题。从法律制度的早期历史来看，与立法相关的民主与法治乃是相辅相成 和互相促进的，启蒙时代的优秀大脑设计出了现代民主制度的全部框架，并以此来指导 立法和法的实施活动。在这里，权力是通过权利的同意而上升为权利的(至少是在观念 层面)。问题产生于理性时代之后，在这一时期，西方现代的法律制度经过理性革命的 洗礼，逐步达到了其自身在规范体系上的完备，并最终奠定了现代西方法律自治的传统 。[23](P242)随着法律自治机制的形成，现代法律日益的复杂化、技术化、专业化和职 业化了，并由此循环，最终导致了现代社会中法律制度同原本预设的民主前提脱离，从 而出现了民主与法治间的紧张。这一点在法律解释的活动中体现得尤为明显，[24](P1) 法律解释活动所凸显的民主与法治的这种紧张在中国的现实土壤中又继续的复杂化，一 方面现阶段的法治建设目标要求实现法律的自治(前述经济立法的专门化就是基于此考 虑)；另一方面，现阶段市场化、民主化的改革又要求打破权力垄断，实行经济和政治 的民主。同时，经济与政治体制改革的进程本身又要求有现实的完备的法律制度提供保 障。显然，中国现状中的民主与法治的紧张关系，并不能仅仅靠释放大众的权利话语来 完成，因而在法律解释问题上既不能简单靠一部立法法或法律解释法之类的文件来实现 制度化，也不能简单的将其推到司法或执法活动中去了事。相反，它要求我们必须慎重 的对待任何“宏大叙事”色彩的理论铺叙，小心地甄别不同的法域、不同层次的法律文 本、不同时期的工作重心，从而确定相应的研究中心。

上述认识，是我们对经济法的法律解释活动进行讨论的前提。中国的经济立法正是处 于这种法的自治性要求和客观经济、政治民主要求的二难之中。然而，经济法自身的价 值本位似乎更容易找到解题的线索。这就是由经济法天然的公共利益本位所蕴含的其对 于社会性要求天然的亲近感。[25](P62-74)经济法的这种社会本位的特性要求其必须同 它所作用的对象保持沟通。因此，如果说在立法层面，经济法要明显的受到国家政策、 经济目标等的影响和限制的话。那么，在法律解释层面，经济法的这种社会公共性则可 以以一种法律适用——政策逆向的逻辑形式得以体现。具体而言，这种法律适用—— 政策模型的第一步要求是对现有的经济立法和相关解释予以清理，并予以公示(这同 时可以通过在法律适用过程中设定司法、执法机关的公示义务来体现)，其次它要求在 经济法的适用过程中必须听取来自行业、部门或社会团体的意见(其规范的操作则可以 考虑保留在经济法适用中的听证制度和陪审制度，并健全陪审制度中关于人员任免资格 等的条件)；其三，在解释技术上它要求实现由过去的实施细则和条文解释转向对一般 条款或基本原则的倚重，并赋予司法、执法人员相应的解释权限(这一点有赖于司法制 度改革的进一步深化和审判程序的进一步完善)。

3.经济法程序规范的制度化

任何形式的经济立法都有自己在程序上的要求，尤其在涉及产业结构调整、经济区域 开发、反垄断、社会经济发展计划、国际经济贸易等领域中，程序规范的要求更为突出 。从这些特定领域的诉讼程序要求来看，其大都具有与传统的民事、行政和刑事诉讼所 不同的特征。传统的行政诉讼程序，其根本价值在于对权力的限制，公民诉权的意义在 于通过权利来制约权力；传统的民事诉讼，其着眼点在于对市民社会内部不同主体间因 权利冲突而导致的权利秩序失范的一种衡平；而传统的刑事诉讼则是以保护国家公权和 国家利益为圭臬的。显然，上述几大诉讼程序的设置，都忽视了社会公共利益这样一个 既区别于权力，又区别于国家利益和个体利益的领域。经济法是以国家权力之手干预、 调控私法领域利益的社会公共利益法，作为其表现形式的诉讼程序显然也应具备这一特 征，即经济程序法所执着的是对权力——权利的双重制衡。因此其在诉讼主体、诉讼权 利及相应的举证者责任方式上都应该区别于任何单一的诉讼程序。相反，它至少在表面 上，是上述三方面程序的一种综合体。[26](P47)除了诉讼机制上的完善之外，经济法 程序规范的制度化还应包括经济监督程序、协商程序、指导程序、批准程序等方面的健 全和系统化。

(二)经济法实施过程的程序理性

1.经济法诉讼机制的建立和完善

所谓经济法的诉讼机制，从系统科学的角度讲，它应当包含了诉讼的主体、诉讼的客 体、诉讼的权利与义务、机构设置、物质支持、人员安排等。在程序理性上，它还应当 包括法律在实施前的反思性安排以及法律实施后的反馈性措施。

从我国经济法的现状看，现有的大量立法在罗列权责利的同时，往往忽略了对权利救 济程序的规定。由于在诉权规定上的缺失，我国各类经济实体法在现实运作中往往难以 找到相应的制度安排来行使实体权利。[27](P20-23)经济法的实体权利义务在程序上不 得不依赖于民商事或行政法律程序，并最终使得经济法的社会本位精神淹没其中。

事实上，经济法作为一个客观的新兴法域，必然会存在与其法律精神相适应的程序法 要求。从法律的制度史来看，文本法律的缺失和简陋本身并不会阻碍法律实践的自发要 求，在社会发展的某一时候，实践的自发要求必然会以这样或那样的形式得以反映。现 阶段我国取消经济庭的举措恰好为经济法在自己的形式上正本清源扫清了视界。在这样 的前提下，经济法学界理应在经济程序机制的各方面展开研究了。

在当前，公益诉讼或者集团诉讼制度的建立无疑是首当其冲的，[26](P165)根据“有 权利必有救济”的法律格言，权利主体的诉讼权利理应是其应有权利的一部分。在我国 实践中，诉讼制度的缺位，其理论难题在于经济法所着眼的是社会公共利益，人们通常 认为社会公共利益的代表者是国家，因而事关社会公共利益的社会冲突，其权利主体的 具体代表也是国家。显然，在这里作为权力代表的国家同时也是社会权利的代表，这种 身份上重合的一个必然的后果是使得社会公共利益领域的权力缺乏来自于权利的监督和 制约，最终是公共利益缺乏有效的保障。这一问题所带来的另一后果是经济法作为以社 会公共利益为本位的法域，其本身却缺乏对这一利益的保障和救济的权力，这样很容易 使中国经济法的身份由社会公益法模糊为国家权力法，从而进一步加重社会对其合法性 的疑问。

建立经济诉讼制度的意义在于，一方面它可以通过将社会权利向公民个体或社会群体 的让渡，以换取经济法本身的合法性，从而也减少经济法律制度的实施成本。另一方面 ，它通过这种形式上的公权力向私权利的转换，可以在某种程度上减缓社会所存在的民 主要求对法律自治的压力，从而有利于法制建设和经济、政治改革的同步推进。这同我 国整个司法制度的大目标也是完全一致的。

2.司法与行政在经济法实施过程中的分工与协作

从已有的经济法制度实践来看，世界各国在公共政策领域，大多运用的是行政执法和 司法终决的双重体制，以竞争法为例，在英国，一系列关于竞争的成文法，主要是由行 政机构而非法院实施的。而在美国，其隶属于司法部的反托拉斯局则专设了审判处，负 责处理特别调查案件、大陪审团审理的案件及法院判决的执行。在大陆法系的德国，其 《反限制竞争法》的执行主管机关联邦卡特尔局和各州卡特尔局则是对经济部负责的独 立的高级联邦机构，它主要负责《反限制竞争法》的执法工作。很显然，就竞争法而言 ，世界各主要国家的执法、审判和执行实行的是行政和司法部门分工协作机制。英国的 行政机构负责其竞争成文法的实施，一方面是由于竞争中的反垄断问题不是个独立的问 题，它与经济密切相关，从而与经济政策过从甚密；另一方面，英国反垄断的立法所依 据的是类似于美国的“合理原则”，这其中所涉及的专业领域知识，远非司法部门力所 能及。这也是美国由联邦反托拉斯局专项审判某些反垄断案件的缘由。而在德国，反垄 断法采用的是“本身违法原则”，相比较而言，其已有立法已经给法官以明确的信息和 判断标准，因而在适用上相对容易和非专业化。这其实也是两大法系法传统差异在经济 立法中的体现。

中国作为晚发外向型的法制现代化国家，在关于经济立法的行政执法权和司法终审权 的规定上，并不能完全照搬，而应该注意结合本国的特征，予以区别对待。以竞争法为 例，考虑到中国现阶段法官的组成状况，和政治体制改革的要求，无论是将竞争法的司 法裁定权赋予哪一方都应该慎重对待。根据前文的分析，我们认为通过设立专门的立法 机构进行专业化的立法，然后由司法机关终审，再由行政执法部门执行这样的职能分工 较为合理。它既有利于树立司法的权威消除竞争法领域实际存在的长官意志，又兼顾了 经济立法、执法的专门性和专业性的特点。

(三)经济法评价机制的建立和完善

经济法评价机制属于法的反思性机制的具体化。如前所述，在经济法的程序中加入评 价机制，是实现立法、执法与社会沟通的一种必要方式。一方面它通过反馈现实对已有 立法完善的要求，有助于法律更好的回应社会，从而增强已有立法的合法性；另一方面 ，这样的反思性机制的设立，也是缓和法的确定性危机的一个有意义的方式，它可以通 过程序将无法可依的社会现实统一纳入法制轨道，在实际上用程序的正义来弥补法律正 义的缺位。

经济法的反思性机制在现实中表现为对经济法实施效果评价机制的制度化和经济监督 程序法的立法和实施。我国目前通常采用的是执法检查和法律试行等方式，一方面缺乏 制度化的保障，另一方面还是一种事后查漏补缺的做法。因此，建立固定的经济监督程 序法以保障经济司法、执法活动的合法、合理性；建立固定的法律实施反馈机制以汇集 来自司法、执法过程中的法律信息是实现经济法有效性和合法性的可行之路。

问题到此并没有完结，就法律的评价机制本身而言，它是以评价主体的主观价值选择 为媒介的，因而具有高度的主观性；另一方面其评价的内容却是以实践理性为基本特质 的实体规范。法律评价中这种主客观因素共存的现象要求我们必须对这种源自程序理性 的评价机制本身作出理性的反思，这就要求我们在设置法律评价机制的同时，必须在其 评价标准，评价主体等各方面将评价主体的主观性限制于相对客观的范围之内。

一般而言，对程序的评价是以实体法为标准的，即制定法规定的原则、内容等是否为 程序所反映；程序本身是否能够在法律规定的轨道上运行。[26](P157)这就规定了对经 济法程序进行评价的第一项标准就是制定法本身的内容是否为程序所体现，比如现代经 济法所主张的经济民主的原则就是对经济程序法中关于诉讼参与人、诉讼双方的权利义 务以及经济立法程序中的征求意见、听证等程序设置的评价标准。

除此之外，对于经济法程序设置的另一项评价标准来自于制定法之外，这其中包括了 来自社会生活中诸如道德、政治、个体利益、公共利益、公共政策等诸多目标体系的标 准。比如美国经济分析法学代表人物波斯纳和卡拉布雷吉都主张应当将经济分析的方法 ，尤其是通过市场机制进行有效资源分配的合理性标准，运用于对法律制度的评价，这 其实就是对程序所进行的效益评价。此外，德沃金还主张法院的判决除了要求将过去的 制定法与已有的判例进行整合之外，还应当根据制定法背后的原理，通过对法律实践整 体的正当化的解释来确定现在的权利和义务。[28](P194)这实质上是对法官的审判、裁 决活动所提出的整体性标准，即法律适用的程序中，还必须注意对社会生活的反映的“ 活的法律”要求予以考虑，也就是要将制定法和习惯法作为一个整体来对待。这里对经 济法程序本身的反省实际上是提醒我们在现有的法律试行机制，以及频繁的司法、执法 大检查之外，还必须注重对法律程序本身的评价。

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字库未存字注释：

法律知识论文范文第9篇

可以指出，中国法学中的"科学式"努力，在过去的20年间是在两个向度上展开的。其一，在一类意识形态的宏观指引下，将法学知识变为"一般指引（指意识形态）与个别研究"关系中的具体"个别研究"。在此，法学知识所以称作"科学知识"，除了意识形态内容宏观普遍指引之外，主要在于具体"个别研究"的实证分析运作。[4]第二类向度，是希望摆脱某类意识形态内容的指引，试图直面社会中存在的各类法律现象（"法律现象"一词在此用来指称诸如法律制度、法律条文文字、法律活动、法律言说等等广义的法律文本），将法学知识视为有关社会法律实践的一类"不被有色眼镜过滤"的精确图解，并且，使法学知识成为客观的、中立的。这里，法学知识所以称作"科学知识"，仅仅在于其本身的观察、论述以及分析的客观中立。[5]

在不同向度上展开的这样两类"科学式"努力之间，可以发现，既存在着区别，也存在着相同。区别，是就对某类意识形态内容"产生一般性影响"的态度而言，应该说，这已日益显得并不十分重要；相同，是就两者都以为对社会各类法律现象这一广义文本的实证分析研究可以拥有"科学资格"而言，[6]相对来说，这是非常重要的。在后文，我将不讨论某类意识形态内容的"一般性指引"问题。这一问题，与本文论述的主旨关系不大。我将深入研讨两类"科学式"努力的相同之处，即一种相信对社会各类法律现象进行实证分析研究可以获得"法律科学知识"的观念。[7]

本文尝试从历时和共时两个方面，[8]分析"法学科学性"观念的理论困境。通过全文的阐述，我将论证一个观点：具有普遍意义的所谓"科学"的法学知识是难以存在的，法学知识不可能成为法律现象的精确图解（即使是近似），法学知识正如法律现象本身一样，是特定历史语境中的产物，其可以而且只能、甚至应该成为社会法律实践中的一个组成部分，从而无法独立自身。不过，我需要事先申明："法学知识无法成为普遍客观精确"的提法，即便不是"老生常谈"，也是"老调重弹"。[9]但是，"法学知识实为法律实践中的一个组成部分"的提法，应该是极为鲜见的。而且，我的观点暗示了，在"法学知识无法普遍客观精确"的提法和"法学知识实为法律实践中的一个组成部分"的提法之间，存在着重要的逻辑通道。前者论说的纵深推进（当然是方向之一），就是后者言述的自然浮现。我将提供一种可能是较为独特的论证进路以说明这点。这一论证进路的根本要点（集中在本文第二部分），在于将法律实践中"法律"一词以及其他诸如"宪法"、"刑法"、"民法"……等词汇的"探讨性"使用（后文对此将作详细解释）凸现出来，并经此，而且以此为根基，将法学知识谱系和实践中法律知识[10]谱系置于同一平台，使两者在重要意义上呈现为同一事物的同一方面。[11]同时，我将某些其他论证要点（相对而言不是根本性的）最终嫁接于这一根本要点，从而，在另外方面，展现渐次深入的论说层次。我还需事先申明：因为"科学"一词的使用在人们通称的社会科学中已成惯例，而且，"科学"语汇使用以及"科学意识形态"运作的成效，在除法学以外的其他社会科学学科中，[12]是本人现有知识和分析能力所不能把握的，所以，本文的论证，将仅仅限于法学与法律的语境。我相信，社会科学各科之间可能存在着共性。但是，我的确认为，而且将要深入阐述，法学知识的独特根基与秉性，极为可能使其与其他社会科学学科无法分享"科学"这一荣誉（除非对"科学"一词作出另外的界定说明，比如"仅仅进行精湛的理论分析就是科学的"）。我无意攻击社会科学学术中"科学"一词的有益使用，我的目的，仅仅在于瓦解法学语境中的"科学主义"。[13]

当然，在分析论证"科学式法学知识"观念的困境之后，我将进一步指出，法学知识的道路究竟是怎样的，其真正作用究竟何在，以及抛弃法学"科学主义"将会导致怎样的社会法律实践的积极意义。

一

就今日人们较为普遍接受的法学范式（paradigm）而言，法学知识，可以分为历时法学和共时法学。历时法学，是针对我们称为"研究过去时序中存在的法律现象的学术运作"而言的。共时法学，通常来说，是针对我们称为"研究任何时序（主要是当下）中存在的所有法律现象及其共性的学术运作"而言的。历时法学，在我看来，一般表现在诸如"法律史"、"历史法律现象个案分析"之类的学科言述之中。[14]而共时法学，则一般表现在诸如法理学、宪法学、民法学、刑法学等等具有某种阶梯表象的分门别类的或者诸如"现存法律现象个案研究"的学科言述之中。当然，"历时"与"共时"，是就学科研究的时空及对象的学术模式而言的。在实际存在的"法律史"、"法理学"、"宪法学"、"刑法学"、"民法学"、"法律现象个案研究"等等学术文本中，我们均可发现"历时"与"共时"这样两种模式彼此共存。[15]

下面，我先讨论历时法学中的问题。在讨论中，我在细节上先瞄向其中的"研究对象"问题，后转向其中的"研究主体本身局限"的问题（当然，应该说，两者是相互联系的）。

在历时法学中，首先，人们时常会发现一个带有根本性"争议"的困难问题：何种被称为"法律现象"（或者具体来说"宪法现象"、"刑法现象"、"民法现象"……）的个体，可以被归入研究对象之中？从任一角度，我们均可提出这样一个疑问：被称为法律现象的个体已是浩如烟海（在此假定对"什么是法律现象"没有争议），以至无法全部归入研究对象系列之中，而且，所有历时法学文本都是在特定而有限度的描述空间中展开的，具有特定论题，这样，在某一历时法学的研究文本中，为什么某些法律现象个体具有被陈述的"合法"资格，而另些却被剥夺了？如果我们认为，被陈述的"合法"资格，取决于法律现象个体本身的重要性，那么，我们有什么理由或者依据什么声称其本身具有重要性？这样一种理由或依据是谁提出的（当声称某物某事"本身具有重要性"时，其实正是有人在作出陈述），何以"这个人"（或群体）提出的理由或依据具有权威性？如果我们认为，权威是大家认可的，同时，权威的依据是大家制定的，那么，我们必将面对进一步的追问：这个"大家"是指哪些学术主体，在什么意义上其被称之为"大家"？毕竟，从事学术研究的主体是众多的，尤其在打开具体时空的条件下，学术研究主体的数量谱系是开放的，而且，学术研究主体之间总会出现不同的意见。"大家"的概念界定，显然无从根据。同时，如果考查历史时序中不断展现的历时法学文本，我们可以发现，不同历史时期的文本，时常赋予不同法律现象个体以不同的重要性，甚至"合法"资格的有与无。[16]历史的变迁，总在导致此处言及的"重要性"的变迁。历史上某一时期的学术主体，的确没有而且也不会，被前一时期的学术主体对"重要性"的认定所束缚，正如现在的学术主体，没有而且也不会，被此前的学术主体的认定所束缚一样。接此，我们是否可以认为，"重要性"的意识是因人而异的？如果可以认为，那么，如何进而断定某人的"重要性"意识的确是重要的，而他者是次要的？不仅如此，在另一方向上，我们还可以追问："重要性"的含义是什么，重要意义是从何种角度而言的？[17]……可以觉察，这样的追问是可以不断展开的，而且，方向总会导向怀疑性的道路。这就的确使我们有理由怀疑某一法律现象个体被赋予"陈述资格"的所谓"客观性"、"准确性"。[18]

其次，尤为重要的是，我们还能提出更为前提性的疑问：为什么一些个体被称为"法律现象"，或者"宪法现象"、"刑法现象"、"民法现象"，[19]等等，另外一些个体不被称为？这一方面的困难，要比前面阐述的困难更为严重，更为根本。我们显然可以提问：划分"是否属于法律（宪法、刑法、民法……）现象"的标准是什么？如果认为标准是"法律（宪法、刑法、民法……）的概念"，那么，被使用的某一"概念"何以具有权威？如果认为某一概念的权威来自某一专家的权威意见，那么为什么这一专家的意见具有权威性？假定认为，不论概念本身的权威还是专家的权威，均来自大家的普遍认可，那么，我们又能够根据什么方法什么统计数据认为古今中外的"大家"有这样的普遍认可？[20]此外，我们可以看到，过去的历史主体对"法律（宪法、刑法、民法……）的概念"，可能具有不同的看法，今人认为"是属于法律的"，在他们那里，可能会有相反的意见。反之，他们认为"是属于"的，今人则可能并不赞同。[21]还有可能出现的情形是：今人和过去的历史主体也许根本对"法"或"法律"等词，"宪法"、"刑法"、"民法"……等词，具有不同的使用方法，其用来所指称的对象，完全是不同的社会现象。[22]或者，即使今人和历史主体似乎都在探讨同一社会现象，他们依然可能使用了不同的语词来展开各自的文本叙事。[23]实际上，当我们不断穿行于不同历史时期的法学文本时，我们时常可以感到"相互对话的困难"，因为，不同语词的用法和相同语词的不同含义，时常构成了对话的"障碍"。在法学语境中，对话障碍的首要者则是"法律诸概念"上的意见分歧。在这一问题上，有人也许强调词典或辞典的重要意义。然而，词典或辞典的存在，我们必须注意到，极为可能同样是无济于事的。在法学中，词典或辞典的描述论断，其本身就是法学文本的一种表现方式。正是所谓的"权威"，或者"某些大家"（实际上是特定时期特定区域的"大家"）相对的共同认可，使词典或辞典的权威话语的"合法性"得以出现。一旦历史语境发生了变化，"权威"、"某些大家"的呈现形态便会发生变化，词典或辞典的权威性，也会发生变化。[24]换言之，词典或辞典中的解说，其本身在另类语境中自然就会遭遇另类"他者"的质疑，甚至替代。词典或辞典，其本身并不因为是"词典"或"辞典"，而具有了所谓永恒的语词指称的意义。于是，"法律诸概念"本身，以及以其作为叙事基础衍生的历时法学理论，其中所存在的所谓超越具体时空的"客观权威"，便是动摇不定的。

再次，历时法学的运作，是一类"档案"工作。档案工作的首要任务，在于收集标识"过去存在"的历史证据。历史证据的有与无、多与少，显然，会影响直至左右历时法学的定案操作。这里，问题的关键，一方面在于人们时常可以感觉到的所谓新证据的呈现与挖掘一类定案结论这一过程，而这一过程，使人们有理由怀疑定案根基的稳固性；另一方面，则在于作为历时法学研究的"档案员"，根本无从知道所需用来定案的真实证据在过去时序中到底有多少，因为，历史证据的遗留，总是依赖人为的因素或者其他偶然的因素，而这些因素，无形中完全可能对所有过去真实存在过的证据，发挥了筛选、剔除、改造、变换等等重塑对象的作用。[25]深而言之，当某些被称为"历史证据"的"文本"、"物证"、"传说"出现在"档案员"面前，首先会使其感到困惑（如果他或她有足够的反省警醒意识）的问题是：为什么这些文本、物证、传说得以存留，而其他可能存在的文本、物证、传说却失散、消匿以至无影无踪？这一问题显然不是假问题，相反，是必须直面的而且需要应对的真问题。毕竟，我们至少可以从当下各类正在发生、呈现、展示的与我们共时存在的周边事物事情的"存留境遇"中，发现这一问题的真实意义。能够想见，在今日，我们称之为立法、司法、执法、守法等等社会法律实践以及对其思考、认识、赞扬、批评、"失语"而产生的各种现象存在中，究竟有多少对象，可以被"封存"、"纪录"、"传诵"下来？"封存"、"记录"、"传诵"依赖特定社会主体的工作，其工作可能依赖这一主体的兴趣、爱好、观察角度、价值判断、立场观点，还有可能依赖社会某些因素对这一主体的压力、限制、指令，等等，还有可能依赖其他偶然性的原因。[26]"封存"、"记录"、"传诵"的方式，就其容纳空间来说，是有限的，而其所面对的对象在空间上却是无限的。这便使"对工作主体的影响因素"，理所当然地发生作用。于是，今日存留的历史证据，在后人的历时法学研究中成为了"部分性的"。其余未存留的，在后人的眼界中成为了未知数。依照这一思路，我们有什么理由可以否认：历时法学的"档案员"，正是处在前述所提到的"后人"位置（当然，中国法律史的一些学者已经意识到了这一点）？此外，即使出现"封存"、"记录"、"传诵"，其依然可能再次出现"丢失"。就"封存"、"记录"而言，还有存留技术上的困难问题。有时，作为"档案"的"封存"证据和"记录"证据，也许因为物质的承载体失去了承载能力，[27]失去了证据意义。就"传诵"而言，其同样可能因为时间过长或者传诵主体的不断增加，出现了歪曲和失实。这使历时法学的"档案员"，更有可能处于"后人"的位置。于是，我们可以追问，如果历时法学"档案员"根本无从知道所需用来定案的真实证据在过去时序中真正有多少，那么，他们定案工作根基的稳固性，究竟有多少？[28]而如果稳固性是成问题的，那么何来"客观性"、"准确性"？

第四，即便"所需用来定案的真实证据在过去时序中真正有多少"不是一个问题，我们依然要面对"已有证据是否真实"的问题。"封存"、"记录"、"传诵"等等存留方式，不是在真空中运作的，如前所述，它们受到了各种因素，比如封存者、记录者、传诵者的价值判断和知识判断（如认为"这是有用的"，"这是重要的"），以及当时社会中的政治、经济、文化等力量的对比的影响。这样，我们又有什么确凿理由认为：这些证据不会和真实发生的事物事情出现偏差？[29]历时法学"档案员"，面对的只有"历史证据"。当面对时，其无法将"证据"和过去的"真实"加以对比，以证实"证据"的真实性。正如有学者指出的，史学研究者"不可能直接与事件本身打交道。他所能接触的仅仅是这一事件的有关记载"。[30]"档案员"当然可以依赖相互联系的证据进行甄别工作，作出某种判断。但是，这一判断，只能在有限的证据网络关系中展开。展开的过程，基于网络关系的有限性，不免出现一些令人困惑的释义循环：第一，依赖依然有待甄别的一个证据去解释另一证据，第二，在依赖证据网络关系的总体结论去解释一个证据之际，又在依赖每个个体证据对总体结论的解释支持。[31]这样，我们可以发现，历时法学的稳固性以及依此可能而来的"客观性"、"准确性"，都是悬而不决的。

在"科学式"的历时法学中，一种"研究主体可以靠近真实、不断发现真实"的观念较为盛行。它意味着，经过持续不懈的努力，历时法学"档案员"可以逐渐接近历史中曾经存在的真正事实。但是，我认为，经过前面的"怀疑性"分析，我们的确有理由认为这种观念是脆弱的，而且没有坚实的推论基础。如果其是可以成立的，那么，与之相反的观念同样是可以成立的：由于历史证据的特有"模糊性"，法学"档案员"也许距离历史存在的真正事实越来越远。显然，基于前述的对历史证据特性的剖解，两种相互对立的观念都是不能成立的。历时法学"档案员"面临以及处理的只有证据，他们无法将证据和被假设存在的所谓过去真实进行比较，以断定自己的结论是否靠近了"过去真实"。

在对历时法学"研究对象"的问题分析之后，现在，我转向对历时法学研究者所从事的学术研究过程本身的分析。这一分析，需要对研究者所处的历史语境和观念"前见"[32]有所理解。

先论历史语境。历史语境，在此，是指对历时法学研究者产生影响以及制约的环境状态（或称历史条件）。我们显然可以相信，研究者身处于其中的特定语境，是"科学式"研究者形成观察角度、分析方式、观念、观点的前提条件，也可称为制约条件。首先，"科学式"的含义，表明了研究者推论的出发点是可以感知和实证的材料文本，其拒斥没有任何根据的"猜测"、"想象"和"臆断"。即便可以"推论"，其推论在"科学式"的含义中也将是在一定的证据材料文本的基础上展开的。[33]但是，正是这样一种彻底而又毫不妥协的"科学"姿态，决定了可以呈现或者已经呈现其面前的材料文本，对其产生的同样是彻底而又绝对不含糊的限定与制约。即使承认对前面分析过的"法律诸概念"的相异看法不存在，我们依然可以观察到，"科学式"研究者所依据的材料文本，总是有限的，并无开放的谱系与结构。[34]而且，材料文本是在特定历史环境中产生的。这样，在有限材料本文限制下出现的、并在有限文本写作空间中产出的研究结论，如何可以对照无限时序中的各类材料文本，以断定其自身的真实可靠性，以至普遍的真理性？"有限材料"表现出来的语境制约，是历史语境的第一个限定因素。

就第二个限定因素而言，"科学式"的实证研究，是较为明显的资源成本制约性的研究。实证材料的采集（这是尤为重要的）、原有文本资料的收集、研究文本的制作，都需相当数量的各类财物资源的强力支持。当希望获取更多实证材料、原有文本资料，以及进行更多的研究文本推敲制作，财物资源的需求便会随之增加甚至膨胀。这里，问题的关键，不在于表面上的财物资源的有与无、多与少，而在于财物资源的支付者承担者的观念倾向、需求意识，以及其所希望得到的"结论"回报。一般而言，我们难以想象，当一种"科学式"的研究导致了或者可能导致对支付者承担者的"资源形成结构"出现障碍、减少、消弱直至瓦解的因素时，支付者承担者，依然会提供资源以支持这类学术研究。[35]正是在这里，一种深层隐蔽的控制结构，出现在"科学式"法学研究之中：财物付出者通过"资源权力"进行间接制约。[36]于是，我们将不得不提出这样一个疑问：财物资源拥有者和"科学式"法学研究之间的供需关系，怎能不会时常构成一类历史语境的制约？[37]

就第三个限定因素而言，现存社会中的学术思考范式，将会直接或者间接制约号称"科学"的法学研究。研究者成为一名研究者，首先在于其可能业已具有了特定社会中的"学术范式"以及"游戏规则"的观念意识；其次，在于其可以进入一类学术语境，并且被这一学术语境中的"学术范式"和"游戏规则"所认可。"学术范式"和"游戏规则"，其本身便是发展变化的，是由一定历史时期和特定区域的学术共同体发展和维持的。一名研究者思想中所具有的"范式"，不会凭空产生。它正是在研究者所接触的学术共同体范围之内孕育出现的。这样，带有历史语境标记的"学术范式"，使研究者的思考成为语境化的，并可使其适恰地融入既存的"游戏规则"。这是"直接制约"的含义。就"间接制约"而言，即便研究者可以反抗现有的"学术范式"甚至"游戏规则"，其也将不得不正视后者所显示的"学术权力"的"压迫"（这里不含贬义）。"学术权力"，既可以通过前述的财物资源配置（比如通过专家鉴定推荐）来体现，也可以通过审定、编辑、出版、发表等等"学术媒体"来体现。个性化的研究者，为使自身的学术"产出"得以获取"收益"，以成功方式进入学术语境，便不得不以妥协迂回的方式，接受"学术权力"的监控和管制。而"学术权力"究其本身而言，是凭借特定语境中"制造知识权威"的运作方式而产生的，其展示的学术范式，也因此是语境化的。于是，现存"学术权力"表达的学术范式，又以间接"压迫"方式参与了研究者主观意识中学术思考语境化的过程。[38]

当然，历史语境中的限定因素，并不限于前面论述的三个方面。有些限定因素是公开的、人所共知的，比如，政治权力、社会舆论的影响与制约，等等。但是，我认为，前述三个方面是"内在"于历时法学中的限定因素，而诸如政治权力、社会舆论之类的公开的、人所共知的限定因素，是"外在"的。"外在"的因素在条件发生变化时，可以改变、隐去、消失。"内在"的因素却总是"在场"的，不会因为"外在"因素的缺席而"缺席"。这对于分析"科学式"历时法学的局限，至关重要。

在理解历史语境的限定作用之后，我们需要注意观念"前见"的钳制作用。观念"前见"，在此，是指历时法学研究者头脑中所具有的具体知识内容。法学研究者成为法学研究者，不仅在于历史语境限定因素的捏塑，而且在于其本身的法学阅读、观察和思考。但是，阅读和观察以及由此而来的吸收，一般来说，则是思考的另一前提条件。[39]在这里，我们首先应该关注由于法学知识接收而形成的"学科规训"。[40]就法学阅读而言，法学阅读是在特定知识方向和知识结构中展开的。严格地说，任何一种法学阅读，不是没有目的的或者漫无边际。特定法学知识方向和知识结构，既是阅读目的的指向，也是其所不能不接受的界限。这样，被纳入法学研究者视界的特定知识内容，成为了隐蔽的规训者，其指令甚至驾驭着法学研究者的思路。虽然，我们不能否认，阅读"法学知识内容"的过程也有对抗质疑性的。但是，即使是对抗质疑性的，其也是在其他"特定法学知识内容"潜在规训下形成的。[41]无论如何，实在难以想象，在没有一些"法学知识内容"的支撑下，研究者可以对其他"法学知识内容"提出质疑。[42]因此，在一般情形下，被接受下来的"法学知识内容"，构成了历时法学研究者的观念"前见"的重要部分。

另一方面，就观察来说，法学观察总是从特定角度特定方面开始的，而且，也是经从数量有限的特定角度特定方面展开的，最后，也将终结于特定角度以及特定方面。角度或者方面，应该认为是无限的。如果角度或方面的确是无限的，那么，从特定角度特定方面观察而得的法律表象（这里指历史证据），也即构成了具有限制因素的主观经验。这类主观经验，同样是历时法学研究者的观念"前见"中的另一重要部分。此外，尽管可以承认，"观察"在理论上是可以不断展开的，但是，我们又需承认，学术研究最终是以特定时空写作或陈述的方式来表现的。因此，一旦写作和陈述停止结束，作为结果性的"观察"及其由此而来的知识，将终结于特定的角度和方面。这是另外意义上的主观经验的限制。当然，我们也应看到，法学思考是可以具有想象成分的。然而，作为"科学式"的历时法学，本身便拒绝没有确凿根据的想象发挥。于是，作为确凿根据起点的"阅读"、"观察"，以及由此而来的主观经验，也就构筑了"科学式"历时法学的有限视界。

实际上，正是这里所论及的观念"前见"，可以使我们在另一方面也是颇为重要的意义上理解历时法学何以出现前面论及的两个困难问题：为什么有些法律（或宪法、刑法、民法……）现象具有被陈述的资格，而有些没有？为什么有些个体可以被称作"法律（或宪法、刑法、民法……）现象"，有些则不行？显然，历时法学研究者，正是在自己所具有的观念"前见"的操纵下，断定法律现象被陈述的资格，断定何以某些个体可以称作"法律现象"。语境化的法学观念和主观经验，"迫使"研究者赋予某些法律现象被陈述的资格，赋予某些个体以"法律现象"的称呼。这样，观念"前见"的变化，自然将使历时法学研究者的"断定"发生变化。[43]而且，正是这样一些观念"前见"，可以使我们在深层去理解：为什么作为法学知识一种的历时法学，不能"客观"、"准确"、"反映规律"、"指涉真理"和"中立"。

二

"科学式"历时法学的内在困境，是"法学知识可以成为科学知识"这一观念自我瓦解的逻辑因子之一。现在，我从"科学式"共时法学的内在困境，来分析这一观念的彻底失败。我另将指出，"科学式"共时法学的某些内在困境，也是"科学式"历时法学的困境的根本原因。当然，前面分析的后者所具有的困境，也部分地适用于前者，比如，对"历史语境"、"观念前见"的分析，等等。但是，在相互重叠的地方，我对前者即"科学式"共时法学的分析，是从另一角度甚至更深层面上展开的。

"科学式"共时法学中最为基本的出发点，便是对社会中曾经呈现的以及现存的诸种被称为"宪法"、"刑法"、"民法"等等"法律"对象进行"外在的"观察归纳。所谓"外在"，是指观察归纳者持有的"局外人立场或视角"。这种我称之为"局外人"的姿态，其本身主张对社会中的研究对象应该保持适当的距离，而且，在保持距离的同时，摈弃先入为主的具体是非价值判断；并主张通过对诸种"法律"对象的不戴有色眼镜的观察归纳，从中分析基本特征、基本结构、基本因素、构成要件等等称作"法学理论"的内容。[44]这，也是"科学式"共时法学可以称作"科学知识"的基本依据所在。在学术活动中，这种态度，十分类似而且基本起源于19世纪法国学者孔德（Auguste Comte）所主张的实证态度，以及近现代自然科学的实证精神。[45]

但是，这一态度是存在问题的，而且，其问题就法学知识而言，是一个不可克服的具有前提性质的致命困难。正如我在前面分析过的"科学式"历时法学必然面对"用什么标准确定法律现象"这一困境一样，"科学式"共时法学，也难以找寻一个确定性标准，宣称某一个体是"宪法"个体、"刑法"个体、"民法"个体……，或者（统称）"法律"个体。其困难，不仅在于在古今中外难以发现人们共同使用的"法律"一词以及"宪法"、"刑法"、"民法"……等词，"法律"一词和其他"具体法"（ 这里指"宪法"、"刑法"、"民法"等等具体法律，为叙述方便，下面时常会使用"具体法"一词）等词在不同时期具有不同的含义，或者，不同对象却被贴上同样的"法律"或其他"具体法"的词语标签，而且在于，即便在当下的具体特定时空环境中，人们也会从社会法律实践中产生对"法律"一词以及其他具体"宪法"、"刑法"、"民法"……等词汇用法的不同意见。这种具体特定时空环境中的"不同意见"，是最为关键的，也是更为要害的。实践中产生的这类不同意见，有时具有激烈论争的特点，并在相当程度上，不得不深刻影响法律理论的探讨和构建。对此，在下面，我将作出细致分析。[46]

"法律"一词和其他具体"法"词汇的使用，可以在两个意义上展开。其一是感性意义。其二是"探讨性"意义。就第一种意义而言，人们一般并不一定会产生争论。比如，在实践中，当我们作出"这一问题应由法律来解决"、"宪法在社会中具有重要作用"、"充分利用刑法来维护社会秩序"等等表述时，"法律"以及"宪法"、"刑法"等词如同"解决"、"社会"、"作用"、"社会秩序"等等语词，甚至如同"这一"、"应由"、"充分"等等语词一样，是在我们并不关注其含义到底是如何的情况下被感性使用的。我们，只是在不自觉地默认其含义的情形下，对其加以使用，并表达另外的论说主题意义。如此，对"法律"以及其他"具体法"词汇，通常来说并无争议。

但是，就第二种意义而言，情况则可能完全是不同的。人们可能时常会发生争议。比如，当我们身处同一案件的审理或同一社会纠纷的解决的具体语境中，并且，我们对具体的审理或解决的办法及结果具有不同的意见，同时，我们承认而且相信裁判机构的裁决只能是法律裁决，更准确来说是依法裁决，在这种条件下，如果我们作出"应当依据一般法律原则来裁决本案"，或者，作出"只能根据立法机构制订的具体条文文字来裁决本案"，或者，作出"在作出法律裁决之时应该注意法律专家的学理意见"，或者，作出"上级裁判机构裁决的前例是下级裁决机构作出的裁决的依据之一"等等陈述时，我们则是在"探讨式"地使用"法律"一词。我们对"法律"一词的含义，并非是不自觉地默认。相反，我们正是从不同角度表达了对"法律"一词不同看法的意见。尤其当坚信裁决机构裁决是一种法律裁决或者依法裁决时，[47]我们的第一个陈述，极为可能是在表达"一般法律原则也是法律"的一个意见；第二个陈述，则是在表达"只有立法机构制订的条文文字才是法律"的另一意见；第三个陈述，则是在表达"法律专家的学理意见可以成为法律一部分"的第三个意见；第四个陈述，倒是在表达了"裁决机构的前例是法律依据之一"的第四个意见，……在此，各类陈述是在不同角度"探讨"、"争论"法律一词的含义，也可说是表现出了对"法律"一词认识的根本性分歧。各类意见，特别关注"法律"一词的含义到底是怎样的，它们会从不同立场出发，去阐明或含蓄表达[48]"法律"一词的内涵和外延，从而，将"法律"一词的使用变为"探讨性"使用。[49]

在法律实践（即便是具体时空的）中，人们时常会因为具体法律处理意见的分歧，而持续展开这种"探讨性"使用。在具体纠纷争议中，为了陈述自己的法律意见，时常不免出现并且凸现"法律观念"的分歧，进行"法律"意义的论辩。

我们必须注意，"探讨"、"争论"或者"根本性分歧"以及它们的持续展开，是不可避免的。因为，只要社会资源是有限的，人们的政治、道德、文化等等社会观念存在着分歧，并且因此导致了纠纷以及对立见解，人们对"法律"一词以及其他"具体法"词汇含义的不同意见，直至争论，便会随时在特定社会实践中表现出来。更为重要的，在表达不同意见或争论时，人们会使用各类具有论证作用的并且可以持续展开[50]的其他诸如社会理论一类的论说资源，支持自己对"法律"一词以及其他"具体法"词汇的意见，使"法律"一词以及具体"法"词汇的争议，出现人们不得不容忍的开放性特征。尤其当其他社会理论的论说资源我们无法断然确定并且人们并不普遍承认其中只有一个是正确的时候，更是如此。我们完全可以发现，在任何已知的特定时代和社会中，即便有人或群体宣布一个"法律"概念或其他"具体法"概念是固定的、普遍的，实践中的人们依然会依特定立场特定姿态提出"它们"的各类"探讨性"使用。[51]有时，我们甚至可能发现这种情形：虽然人们大体表面上赞同了一种"法律"或其他"具体法"概念，但是，在具体法律实践问题争论上，他们却可以不自觉地提出对立性具体法律意见，并以自己并未觉察的方式，使用潜在的另类"法律"以及其他"具体法"概念和理论。[52]就一般意义而言，可以断定，这样一种分歧，不是单纯概念意义上的分歧，相反，它是一种概念背后隐藏着的利益分歧或观念（比如政治的、道德的）分歧，是一种利益或观念分歧导致的意识形态化的话语（福科用语）斗争。毕竟，具体法律实践问题的解决，必须将利益配置的结果凸现出来，必须裁决某一观念的正当性，而利益结果或观念裁决对某些人是肯定的，对某些人是否定的，其不是"给予"，便是"剥夺"，不是"赞扬"，便是"贬抑"。所以，"法律"以及其他"具体法"词汇的各类"探讨性"使用及其持续展开，总是寄生于并且无法摆脱于深层的以社会争夺为内容的人类欲望以及话语征服的内驱力。

可以看出，社会实践中"法律"以及其他"具体法"词汇的"探讨性"使用，对"科学式"共时法学构成了基础性的潜在瓦解。它对后者所持的"外在"态度的可能性，提出了根本性质疑。换言之，如果社会实践中这些"法律"词汇的"探讨性"使用是存在的，尤其当社会资源有限以及各类社会观念多元化导致了纠纷和对立观念的持续存在，进而导致了这些"法律"词汇争议是"经常性"的，"科学式"共时法学怎样才能捕捉、"冻结"、"固定"被称为"法律"、"宪法"、"刑法"、"民法"还有其他"具体法"的对象，并将其"外在地"观察归纳？[53]"外在"观察所面对的对象，是激烈动荡不定的，有时是自我否定式的跳跃变幻。更需注意的是，我们并不知道，并且无法预测，在将来的社会实践中人们将会怎样"探讨性"地使用这些法律词汇。这就使其含义，呈现了"社会实践将来时"的开放结构。这里，即使强行推广一种"法律"以及其他"具体法"的含义，人们依然会在当下以及未来实践中我行我素。[54]毕竟，纠纷争议和对立观念的存在是难以避免的。于是，我们有理由提出反问：当"科学式"共时法学建立一套法律理论时，其自身，何以能够宣称其中作为法学理论出发点的"法律"、"宪法"、"刑法"、"民法"……等概念，具有普遍的涵盖意义？其自身，何以能够断言，其中某一被宣布为"法律"，或者宣布为"宪法"、"刑法"、"民法"……的概念，是社会普遍接受的？即使是相对而言的"普遍涵盖意义"，即使是相对而言的"社会普遍接受"？我们可以进一步提出疑问：依据这些基本概念而建立的法学理论，怎能是以"外在"方式"客观"、"中立"、"准确"地反映了已呈现的或现存的社会法律实践（即使是相对而言）？现在，可以作出这样一个概括：如果我们确信法学理论的建立总是依赖而且必然依赖若干基本概念，那么，上述致命性的困扰，对"科学式"共时法学来说，将是无法摆脱的。

当然，在此需要再次申明，我并不认为，所有社会科学的学科都有这样一个前提性的困境问题，因而，"科学"一词已失意义。我仅仅认为，至少在法律语境中，由于人们需要解决的问题正是因为社会资源有限以及社会观念多元化而产生的利益配置、纠纷协调，而且必须使用"法律"以及其他"具体法"语汇作为名义去解决，社会实践中"法律"、"宪法"、"刑法"、"民法"……等词的基本意义，便只能呈现这样一种多元的开放状态，从而使"局外人"的外在观察，无所适从，使"科学式"共时法学失去了稳固出发点。

那么，我们是否可以依赖社会实践中"法律"和其他"具体法"等词的"感性"使用，去建构"科学式"法律的基本理论？我认为，这是同样不能成功的。因为，"科学式"共时法学要求的"法律"等词，应该具有精确的含义指涉，其应该是被细致说明阐述的若干语汇。尽管，被用来说明阐述该词的其他词语可以是被感性使用的，而且，相对于该词而言，其他词语只能是被感性使用的，但是，"法律"等词本身在"科学式"共时法学潜在意识中，则必须是被"精确探讨"使用的，亦即对其含义是要予以澄清的。[55]"科学式"共时法学，并不希望据以建立的基本词汇，可以是在并不十分清晰的情形下被使用的。于是，这类法学，必须关注而且必须研讨，实践中出现的"探讨性"使用，必须将后者分类剥离以求普遍性的精确陈述。这样，"法律"一词以及其他"具体法"词汇的感性使用，对其并不具有可以依赖的前提基础的性质。其实，退一步而言，我们也能发现，即使认定"法律"等词的日常化"感性"使用可以用作依赖，"科学式"共时法学极为可能依然无法成功。因为，这种感性使用正因其日常化，故而可能变动不居、随情转化。感性使用的日常语言，是有"游戏"特性的。借用维特根斯坦的意思来说，它们可以看作是古代的城市，是由错综复杂的狭小街道、广场、时新时旧的房屋以及在不同时期作了添补的房屋组成的迷宫。[56]于是，以其作为基础，从"科学式"共时的内在要求（比如精确、稳固、普适、界线分明等等）来看，将使理论构建极为可能同样飘浮不定。

另一方面，在此，我们当然可以认为，"探讨性"使用并不局限于前面描述的在实践中产生的争议性使用，它还包括了在一般性理论分析中产生的争议性使用。只是，我们应该注意，纵然认为一般理论分析中出现的争议性使用，可以通过某种学术共同体或学术权威的努力而出现一致性的意见（其实不可能出现整齐的一致性意见，否则，展示不同理论的法学史已经不存在了），实践中产生的争议性使用，依然会自在自为地继续存在。在这里，我们必须面对的关键性问题，第一，是实践中产生的争议性使用不会因为一般理论分析中的争议性使用的停止（其实也不可能停止）而停止，第二，是"科学式"共时法学又不能不依赖（而且其本身也希望）被细致描述过的"法律"以及其他"具体法"概念，而被细致描述过的"法律"等概念，在实践争议不断而且继续存在的条件下，则是难以出现共识意见的。就后一点而言，如前所述，恰是因为"科学式"共时法学必须关注必须研讨社会实践中存在的"法律"等诸词的"探讨性"使用，并以其为起点，铺设法学理论编织的话语通道。而没有共识意见，正如前面所剥离的，"科学式"共时法学的基础，便不能不出现根本性的危机或动摇。

现在，我们需要讨论另外一个问题：法律实践中的"理论"和法律理论中的"理论"是否有区别？如果有区别，其区别究竟是什么意义上的？这一问题，对于进一步理解本文讨论的实践中的"法律"一词和其他"具体法"词汇的"探讨性"使用对"科学式"共时法学的影响，至关重要。而且，我对两者是否有区别的阐述，也将是对"科学式共时法学没有坚实基础"这一命题进行深入论证的一个侧面前提。

首先，需要说明的是，我使用"法律实践中的’理论’"这一陈述，是因为我们毕竟可以发现，在实践中出现的有关"法律"、"宪法"、"刑法"、"民法"……等词的"探讨性"使用，涉及了抽象论说，并且不可避免地要进行抽象论说。而抽象论说，一般而言，正是我们通常使用的"理论"一词所指称的对象。比如，在实践中，当我们作出"应当依据一般法律原则来审理本案"，而有人提出"只能根据立法机构制订的条文文字来判决本案"，另有人提出"在作出法律判决之时应该注意法律专家的学理意见"，还有人提出"上级法院判决的前例是下级法院作出的判决的依据之一"等等相互排斥甚至对立的陈述时，任何一方，显然需要找寻进一步的抽象意义的论说资源，证明自己陈述的正当性，并以此征服、压抑另一方的"合法"（这里不是"符合法律"的意思，而是"正当"的意思）根据。具体而言，如果我们认为，"应当根据一般法律原则来审理本案"，我们可以提出这样一些前提性的抽象论说：第一，法律作为一种准则，并不一定仅仅包括法律的具体条文文字，它还包括了普遍性的一般原则，这些原则有时是明确规定的，有时是潜在地存在于具体条文的背后；第二，所以说法律还包括了一般性原则，是因为法律的具体条文的制定，时常依赖了一般性的原则，换言之，没有一般性原则的指导，我们有时并不能够制定具体条文规则；第三，既然法律具体条文的制定，时常不能离开一般性原则的指导，那么，当现有的具体条文不能顺利解决具体问题时，用一般性原则（当然包括潜在存在的原则）解决具体问题，正是用一种类似通过一般性原则制定具体规则的方式去解决具体问题，而这又是顺理成章的。[57]反之，如果另有人认为，"只能根据立法机构制订的条文文字来判决本案"，那么，这些人可以提出另外一些抽象论说与之相对。这些人可以宣称：第一，条文文字是清晰的明确的，依此判决是法院严格恪守"依法审判"信条的正当表现，法院的制度功能不是揣测立法者会有怎样的想法，或者"摸索"法律文字背后具有怎样的意义，相反，必须严格依照法律条文的明确规则；第二，假如法院可以揣测或者"摸索"，则法院的行动便会破坏立法司法权力分立的制度框架，亦即法院会将自己权力暗下延伸至立法范围，这是变相的权力合一；第三，法律应该具有指导性，而指导性来自明确性，假如允许法院揣测或"摸索"，则意味着允许法律可以是不明确的，从而不具有指导性，这就有违人们对法律特性尤其是可预测性的一般理解，……

在此，我们可以看出，这些用来支持自己主张的前提性抽象论说，的确是我们较为熟悉甚至视为基本常识的"法律理论"。它们可以，而且也的确，真实地呈现于了具体时空中的法律实践之中。在前述中，我仅仅是用例举的方式，将其展示出来。如果我们继续展开推论，不断开掘思路，我们显然可以将诸种前提性论说的论域持续拓展。而这类持续拓展，又正是理论中不断探讨"法律理论"的基本方式。进而言之，如果实践中的"法律理论"和理论中的"法律理论"，在内容甚至语词表述上，都属十分类似，而且，在实践中"法律"诸词的争议以及支持一类"法律"词汇含义的抽象论说总会持续展开，那些抽象论说涉及了相互不同乃至对立的政治、道德、文化观念的抽象阐述，那么，我们自然可以得出这样的结论：就内容而言，法律理论中的"理论"和法律实践中的"理论"并无二致。

同时，反过来看，从事理论研究的研究者不是在真空中，以及在毫无自己"前见"的状态中，而是在具体社会语境中，以及在具有"前见"观念中，探讨法律理论的（这里的论述与前面对历时法学研究者主观中的"前见"的分析是类似的）。于是，研究者，正如我在前面阐述的，其头脑中已经预先存在了具有争议内容的而且具有特定社会印记的观念意识。这些观念意识，或者展现为政治的，或者展现为道德的，或者展现为文化的，等等。如果社会持续存在利益纷争、具体意见（如怎样具体解决纠纷）对立，那么，这些都将是根本不能避免的。这便是，利益纷争和意见对立，在宏观意识形态话语意义上，总在影响研究者的"前见"定位与形成。因此，我们可以进而以倒转方式认为，研究者所从事的法学理论研究，实际上，是从另外一个角度（理论文本角度）开始、延续、深化实践者所进行的法律实践中的"理论"争议。其所产出的法学知识，正可视为内在于法律实践中的"深度阐述"。也因此，我们将进而不得不承认，实践中的"法律理论"和理论中的"法律理论"是没有实质性区别的。如果有区别，其区别也仅仅在于前者是在实践之中的，后者是在理论之中的。这就在重要意义上有如法国学者福科（Michel Foucault）所宣布的：理论既不表达实践、传达实践，也不是为了实践目的而存在，相反，它本身正是实践。[58]

如果法律实践中的"理论"和法律理论中的"理论"是相互贯通的，并无二致，我们所理解的在法律实践中观察到的"法律"一词以及其他"具体法"词汇的"探讨性"使用，便是以潜伏隐蔽的方式，存在于法律理论中看似属于纯粹理论争论的"法律"诸词的"争议性"使用之中。换言之，也可这样认为，法律理论中所呈现的对"法律"诸词进行的学术研究，是法律实践中的"法律"诸词"探讨性"使用的另外一种方式的展开。

果真如此，我们将会得出一个进一步的结论：不仅法律实践中的"探讨性"使用，会使"科学式"共时法学的理论基础发生根本性的动摇，而且，由于法律理论中的"争议性"使用和法律实践中的"探讨性"使用相互类似，前者在某种意义上正是后者的延续拓展，"科学式"理论内部已经预先存在了根本性的基础瓦解。这意味着，无论从"科学式"共时法学的外部（面对的法律实践）来说，还是从其内部（理论自身）来说，作为其出发点的基本"法律"概念以及其他"具体法"概念，都是无法统一一致的。这种共时法学面临的无法克服的困境，不仅是外在的，而且是内在的。深而言之，我们不仅会看到这样一种情形：即便法律理论宣称自己找到了准确的"法律"概念，或者其他"宪法"、"刑法"、"民法"……等概念，法律实践中的各类"探讨性"使用依然会我行我素；我们而且会看到另外一种情形，这或许才是更加重要的：当法律理论宣称自己发现、研究出了或者概括出了所谓准确的"法律"诸概念之际，实际上，就内容而言，这些概念极为可能不过是法律实践中出现的多种"探讨性"使用之一，它们也许正在法律实践之中和其他"法律"、"宪法"、"刑法"、"民法"……等概念相互斗争和压抑，争夺实践中的法律意识形态领导权。正如有学者所指出的，作为貌似可以涵盖全部客体对象的"法律"词汇，其实，"只能指向一个法律观念"。[59]

因此，"科学式"共时法学的所谓"外在"立场、"局外人"的观察视角，不论其出于多么真实的情感以及真诚的设想，其都可能自然而然地、甚至以自己都未觉察的方式，呈现为一种法律实践中的"内在参与"立场，呈现为法律实践中"局内人"的与他者寸土必争寸利必得的争夺视角。

现在，我结合"科学式"历时法学问题，来阐述我前面的分析可能得出的进一步结果。我们可以发现，作为"科学式"共时法学出发点的"法律"诸概念，通常来说，也正是"科学式"历时法学的出发点。在一般情形下，前者的理论界定和预设，为后者奠定了重要的叙述基础。后者想要建立自己的一套叙述话语，并使之具有学术上的合法性、正当性，便不可避免地要尊重前者建立的学术话语结构。尽管，作为结构基本要素的"法律"诸概念这一出发点，不论是在前者中，还是在后者中，事实上表现出了多样化的情形，亦即学术中的多种学说的并存局面，但是，信奉"科学式"的各类学说，依然都在相信或者希望自己的出发点是客观的、中立的，因而是可靠的。不幸的是，前面对"科学式"共时法学面对的"法律"诸词汇"探讨性"使用的剖解，使我们不得不深深感到，正像前者的"法律"诸词汇使用总会影响后者一样，前者中存在的"法律"诸词汇使用的困境，自然会传递至后者之中。也因此，"科学式"历时法学的"法律"诸概念的基础，不仅面对着"不同时期的’法律’一词以及其他’具体法’词汇不同使用"、"一般意义上的各类人群对’法律’诸词汇不同使用"的困境，而且，即便在特定具体的环境中，其也面对着法律实践中"法律"一词以及其他"具体法"词汇的"探讨性"使用的根本困扰，从而，更为明显地在深层根基上暴露出了疏松动摇。实际上，我们也可从另一角度去认为，之所以会出现"科学式"历时法学所面对的、相对宏观意义上的"不同时期’法律’一词以及其他’具体法’词汇的不同使用"和"一般意义上的各类人群对’法律’诸词汇的不同使用"（这对科学式历时法学来说是更为根本性的困惑问题，见前文），正是因为，"科学式"共时法学所面对的"探讨性"使用是这样两类"不同使用"范式变化和区别的微观因素。"探讨性"使用，在使前两者的出现得以可能之际，同时使其变化得以可能。"探讨性"使用，以人们不易觉察的方式，在暗中使作为"科学式"历时法学前提基础的"法律"诸概念，在建构之际呈现解构、在肯定之际呈现否定、在趋同之际呈现分散、在"固定"之际呈现开放。

三

经过前面的分析，可以断言，不论是"科学式"历时法学，还是"科学式"共时法学，其中所包含的"法学知识可以而且必将是科学知识"的观念，是失败的。其失败，在于其自身学术期待中所包含的不可克服的前提困境。在法学实证的观察、归纳、分析的方法中，一种可能[60]在实证的自然科学或实证的其他社会科学学科中得以存在的极富成效（或者较为富有成效）的推论和结果，则是极易如履薄冰、瞬息即逝，甚至形同虚设。[61]"科学式"的或说"科学主义"（这样称呼也许更为准确）的法学学术追求，其中隐藏了也许是令人遗憾、但又无可奈何的自我瓦解。其希望像实证的自然科学或其他社会科学学科研究那样，去处理历史以及当下的社会法律实践的各类对象，是种缺乏自我警醒、而又过分自信的奢望表现。

那么，法学知识究竟是怎样的，它的道路是什么，其真实意义又是什么？

我认为，不论我们是否愿意、自觉，法学知识终将是具体历史语境中的、以包含实践参与欲望的形式、对同样是存在于具体历史语境中的社会法律实践的理论编织。其或明或暗，展示了特定历史主体的有关法律对象的历史"偏见"（不含贬义）、法律姿态、参与诉求。在这种"偏见"、姿态和诉求中，特定历史主体融合了自己的知识"前见"、价值判断和实践立场。换言之，学术中的法学知识，终将是社会法律实践的一个组成部分，尽管是以观念阐述为表现方式的。法学知识，不论我们是否意识到，或者根本不去意识，其或从正面，或从侧面，都在参与、影响直至推动（当然是有限度地）社会法律实践的生成和变化，同时，其直接或者间接，都从社会法律实践中的各类深受不同政治、道德、文化观念影响和利益冲突掺杂其中的存在中，汲取养分与质素，并受其制约，从而固执、坚决、胸怀征服他者意念地相互争斗。

另一方面，即便从法学知识的学术个体化以及共同体化生产来看，法学知识，并不因为研究主体的"客观"、"独立"、"中立"的立场期待和愿望，或者有意摆脱自己的知识"前见"、价值判断和实践立场，而成为"客观独立中立"的。个体以及共同体的研究姿态，不论其"独立精神"在道德上如何令人尊敬和赞赏，依然不能，而且无法，因此改变法学知识的历史境遇性和"参与性"。法学知识的学术个体化和共同体化的"冷静"运作，仅仅提供了一种有关法学知识产出的"独立自在"的外在表象，其无法修正，甚至无法遮掩，法学知识本身的历史境遇性和"参与性"。毕竟，在法律以及法学语境中，知识的起源，不能摆脱广义的与法律相关的各类知识判断、价值异议和实践纷争。个体以及共同体进行学术研究所依赖的知识前提，或直接或间接，总与社会中的知识传递、价值冲突和实践交流存在着相互联系。即便学术个体和共同体对自身的知识"前见"、价值判断和实践立场有所警觉，有所反思，以试图尽可能实现"客观"、"独立"、"中立"，这种警觉和反思，也将是在另类知识"前见"、价值判断和实践立场的操纵下展开的，无法"自拔头发以跳离地球"。准确言之，个人化和共同体化的法学知识，是在具体历史语境中的意识形态话语网络和价值冲突场域中构建的，其无法在真空中自我隔离、自在自为。而且，至为关键的，法学知识的生发、产出、变化，如同前面所阐述的，总是难以摆脱具体历史语境中出现的"法律"诸词汇"探讨性"使用的限定制约。在具体的历史语境中，如果不与这些"使用"发生联系，一类知识的确难以称作法学知识。而在发生联系的样式本身就是多样化的情况下，法学知识受制于"法律"诸词汇"探讨性"使用的方式，也是多样化的。进而言之，因为"受制于"方式的多样化，法学知识通常来说也呈现了"探讨性"争论的多样化，从而，与具体历史语境中的纷争关系十分密切，其中的历史"偏见"、法律姿态以及参与诉求，也会不可避免地显露出来。这样，我们将不得不接受如下这一判断：法学知识是历史语境化的，而非普遍科学化的，它是"小写的"，而不是"大写的"，它是一种"参与"，而非"客观分析"。因此，个体化和共同体化的法学知识，不会因为学者的"自我克制"，从而摆脱社会历史法律实践的"非客观"的束缚。其实，在此我完全应该指出，我在前面用来分析"科学式法学观念"失败的理由阐述，正是我在这里主张"法学知识实为历史语境化的一类知识以及法律实践中的一个组成部分"的理由根据，也是我不认为学者的"客观"、"独立"、"中立"的期待，可以改变法学知识的历史性和参与性的理由根据。

就法学知识的道路而言，我们是否可以认为，通过人为地将历史语境中的片段化法学知识叠加、累积直至有机地整合，我们就能够像有些学者乐观地想象的那样，逐渐靠近法律现象背后的"真实本质"，或像有些学者所断言的那样，逐渐推进我们对法律现象的真理认识，或像某些学者雄心勃勃地宣称的那样，逐渐砌筑法学真理的宏伟大厦[62]？我认为，这是天真的，同时也是无望的。因为，我们根本无从，而且无法，将我们现有的法学知识和我们设想存在的"法律真实"[63]加以对比，并以后者作为标准，对前者作出"上帝般"的审判。在这个意义上，"是否靠近真实本质"、"是否靠近真理认识"，"是否成为宏伟大厦的一砖一瓦"之类的问题，其本身，便成为了无法证实的玄学问题。我不否认，在其他学科领域中，我们有可能实现"相对真理的增加叠加和有机整合可以接近绝对真理"这一认识程式和方案。我只是认为，在法学语境中，由于"法律"一词以及其他"具体法"等词汇的"探讨性"使用的特殊性，以及法律与被作为研究对象的人物群体和作为研究者的人物群体都有着密切的利益关系和观念纷争，我们终究不能超越其外，从事貌似"外在"的客观公允的法学研究，从而不断累积叠加、有机整合法学的"相对真理"，进而走向绝对真理。更为重要的，我们显然应该注意到，社会中的法律现象本身就是历史语境化的，无论从价值论意义而言，还是从知识论意义来说，法律现象都是在变化之中的。过去认为是"法律"的，现在也许认为不是；他者认为是"法律"的，也许我们并不认为。这些看法，有时是不同的，有时甚至是针锋相对的。"法律"一词以及其他"具体法"诸词作为标签，其使用背后隐藏了价值判断，以及特定知识制约的认识判断，尤为重要的是隐藏了社会资源有限导致的具有持续性的利益纷争。否则，我们根本无法理解，为什么在现实中，人们可以因为某一对象是否具有"法律资格"而无休止地争论，甚至水火不容。也因此，我们只能承认，即使存在一个"法律真实"，这一"法律真实"在历史主体的视域中，也依然除了徒有其"名"之外，将无任何具体内容可以充实其中。它是一个虚构。在这个意义上，法学知识，无论是我们的，还是他者的，仅仅是一种法学知识，是一种只能在"一种"底下添加强调符号的法学知识，一类我们如果身在其中则无法超越其外的法学知识，正如同我们只能在宇宙之中研究宇宙一样，不能跳出其外另立"上帝视角"。也是在这个意义上，我们宣布的客观中立的立场，"知识分子独立思考"的精神，在面对最终以不断发生的利益纷争为根基的法律现象时，都将变得"是在逃避"、"是在掩饰"，最后也将以自己并未觉察的方式、"似从前门走出却从后门走进"地"参与"社会法律实践，或者，是在变相地建立一种以"科学"、"真理"为名义的法学话语霸权。

将法学知识不视为"科学"的、"真理"的，意味着将其不视为直线型（"直线型"一词在此不排除"曲折向前发展"的意思）的从低级走向高级的知识构建。法学知识的道路，由此变为了一种"演化"的模式。演化意味着变化，而不一定意味着"进化"。它与实证的自然科学研究和其他一些卓有"科学"成就的社会科学学科的道路，存在着重要不同。法学知识，作为研究社会现象的一类知识，和其他获得"科学"成就的社会科学学科之间所同时具有的某些共性，比如针对人、人的活动方式进行研究，等等，不能淹没、溶解其所具有的个性道路。尽管，我们的确可以看到内容各异甚至类型各异的法学知识，而且，其中某些看似极其卓越而又丰富，然而，即使是在时序中来看这些知识，我们依然并无坚实的逻辑理由，站在一个历史语境之外的视角，断定一些知识必定是在较低阶段，一些知识必定是在较高阶段。这不仅仅因为各类法学知识联系着不同价值判断、认知判断，是对法律实践的"参与"，而且因为，我们自己作出的断定，也是联系着一类价值判断和认知判断，也是对法律实践的一类"参与"。就后者而言，更为准确地来讲，乃是因为我们的"法律"一词以及其他"具体法"词汇的使用，以及依此而来的"对什么是法学知识"、"什么可以归属法学知识"、"法学知识有高有低"的判断，如同前面所分析的，正是以隐蔽的方式，与我们所身处的具体历史语境中法律实践的"法律"诸词汇"探讨性"使用彼此勾连。我们实在没有理由，也无资格，认为自己法学知识中的掺杂历史"偏见"的价值判断、认知判断，可以成为力排他者的"唯我独尊"，从而没有理由与资格，将自己摆在貌似公允的"外在"立场，论说法学知识的低高进化。因此，严格地说，我们在不同法学知识之间看到的不是"进化"，而是"变化"，是一种我们自己的判断也渗透其中的"变化"（因为这一"变化"又是我们认为的"变化"），是一种和具体历史语境中的社会法律实践时时相联、息息相关的"变化"。如果我们相信，与利益需求密切相连的价值判断，就普遍意义而言极难存在高低之分，而且相信，法学的认知判断是在持续不断的利益纷争的背景中展开的，是"参与"，从而和价值判断相互纠缠，那么，法学知识的"变化"而非"进化"，不论我们感到多么不情愿，多么难以置信，也将是一个合乎逻辑的自然结论。当然，我不否认，在具体语境中，某类法学知识可能优于另类法学知识。但是，这仅仅是就具体语境而言的。一旦我们身处不同的另类语境，我们可能就会发现，"他者"法学知识可能倒转具有了优先性。[64]而且，我们在具体语境中作出的判断，同样不是"本质"意义上的，即一类法学知识在根本性质上优于另类法学知识。与此相反，这样的"优于"认识结论，是具体语境中各种因素相互作用的认识结果，是"参与姿态"使然。换言之，具体语境中的诸如价值认同、知识结构、政治状态、经济情形……等等历史条件以及"参与姿态"，相互作用从而孕育了人们的这一认识结论。也正因此，历史条件和"参与姿态"的变化，引发了"优先性"的结论的变化。概言之，就普遍意义而言，从事法学知识生产的主体如果总是身处具体历史语境中，那么，法学知识的历史语境化，以及由此而来的"其道路是变化而非进化"的结论，则是我们只能直面的一个逻辑结论。

将法学知识视为不属"科学"、"真理"一类的知识，是否会导致极为消极的理论结果？或者，我们可以追问：从法学知识话语中删除"科学"、"真理"一类的修饰性的关键词，法学知识是否将会无所适从？我认为，恰恰相反，我们不会无所适从，我们倒是正因此可以获得更为积极的实践意义。在法律的语境中，当我们实现了一类知识认识的消解转换，将法学知识不再视作"科学"的、"真理"的，我们将会更为贴近法学知识与法律实践相互关系的真正意义，法学知识本身，亦将获得十分庆幸的全方位的再次解放。作为法学研究个体的法学学者及其共同体，便有理由，从而便会自觉，将法学知识的编织融入主体存在其中的法律生活。法学知识的构建，我们便会由衷地相信，应该积极参与社会法律实践中的"真实斗争"，在多方不同乃至对立的价值意见之中论辩、甄别和抉择，而且是在相互理解的场景中将论辩、甄别和抉择予以启动、展开和深化，从而在这过程中，真正实现法学知识作为制度创新的因素之一。同时，作为法学研究的个体学者及其学术共同体，便有理由，进而便会自觉，在具体历史社会语境变迁之际，调整法学知识的动态策略，使之真正适应动态中的法律实践，并在其中"商谈"--而非貌似指导--法律道路的有益前景。就历时法学来说，我们便会自觉承认，基于当下社会法律实践需求来判断历史时序中的法律现象的有益与无益、可否借鉴与抛弃，都是自然而然的。就共时法学而言，我们便会自觉相信，将其编织融入激荡热烈的法律生活中，使其焕发时代气息，并将其变为法学家与法律家乃至平民大众之间的具有实践目的的对话机制，是深切的社会职责所在。由此，法学知识，无论作为相对片段的，还是作为相对整体的，均将在来自社会法律实践之际又再重返其中，在重返的道路上，并在自我调节和自我推动的同时，成为社会法律实践的话语调节器和推动器，落实自己的真正位置和角色。[65]最为重要的，作为法学知识生产主体的学术共同体，将会自觉警惕来自内部的理论"霸权"， 使自身有能力发现一类号称"科学"或者"较为科学"[66]的普遍主义法学知识极为可能属于乔装打扮的特殊法学知识，并使自身在内部实现交流对话的民主机制，从而，将法学理论话语中的民主因素，通过"参与"现实的能动过程，融入具体历史语境中的社会法律实践，进而，不断实现在社会法律实践中警惕、批判、瓦解任一"骄横"霸权的目的。而这一切，都将全面、而又彻底地实现法学知识以及作为法学研究者的知识分子的原本就应具有的"积极参与式"的人文关怀和社会责任感。

最后，如果有读者认为，本文全文论述针对"法学知识科学性"的学术情结而言颇有浓重的怀疑论倾向，那么，我十分乐意接受这一判断。但是，我必须强调，我们不能因为"怀疑论"一词的贬义，以及由此而来的语词"谴责"直至修辞"压制"，来拒斥问题的认真分析。问题的认真分析，或许可使我们发现，在法学与法律的语境中，这类"怀疑论"完全可能机巧地融入"理论来自实践并在实践中发展"这一人人又都乐意接受的朴素判断，并使其增添新鲜生动的学理认知意义。

接此，我要重申，作为本文叙事结构出发点和中心点的"法学知识无法成为普遍客观精确"这一陈述，自然不是新鲜见解。然而，正如本文开始部分所暗示的，对法学知识生产的"社会性考查"，对其细致的"微观"分析，而且最为重要的，将其中隐藏的具有中枢作用的"法律概念"诸词汇"探讨性"使用揭示出来，可以赋予这一陈述以新的意义和学理力量，驱散其头顶被罩盖的具有歧视压抑用意的"相对主义"修辞阴霾，进一步而言，也是至为关键的，可以使我们更为关注、以及更好理解法学知识的"实践参与性"。就此而言，重新检视"将法学知识变为科学知识"的学术努力，便是重新质问、追究、反省法学知识及其学者的社会责任立场，便是重新寻找法学知识曾经失去（或者可能将要失去）的"实践天堂"。

[1] 本文分析的"法学知识"，是指学术语境中的法学知识。其包括诸如法理学、宪法学、行政法学、刑法学、民法学，法律史学等等业已被今日既定"学科分类"范式观念规制的学科所产出的知识。

[2] 对于这一点，因其数量之多，我们也许已经不可能进行广泛统计以作出数字上的说明，或者进行大量的例举。相反，我们似乎应该寻找难以寻觅的没有使用"科学"语汇的对立面的例子，以从反面说明"科学"意识化修辞是如何占据了法学知识语词使用的广泛场域。

[3] 例如，在一本刑法学术著作中，有作者指出，刑法作为一门科学的诞生，是以实然性为基础的。"科学性要求某种理论命题是对相当范围内的现实事物的客观规律的揭示与概括……"。有独立学术品格的法学家，应该超越法律，揭示那些隐藏在法的背后的规律性的东西。参见陈兴良：《走向哲学的刑法学》，法律出版社1999年版，第17、56页。在一篇文章中，有作者提出，法学学术应该具有独立的特性和理性，应该是一门科学，而且学人要有自己的学术品格。参见陈景良：《新中国法学研究中的若干问题--立足于1957-1966年的考察》，《法学研究》1999年第3期。

[4] 在当下中国法学中，除了为数不多的学术文本之外，大多数不大赞同在法学知识的各个细节上贯彻意识形态内容的指导。这是强调了相对于"一般"的"个别"的重要性。关于这一点，可以参见《中国法律年鉴》（1987-1999，中国法律年鉴编辑部编辑，法律出版社1987年至1999年版）中有关法学各科发展概况的陈述。亦可参见《法学研究》、《法学家》等法学刊物若干年来发表的"各科法学研究综述"等文章。

[5] 大体来讲，第二类向度的学术策略，主要体现在中青年法学学者的学术文本中。

[6] 这里需要说明的是，两者虽有相同之处，但是，因为前种科学式观念赞同某类意识形态的宏观影响，所以，其中"科学"一词有时便失去了前文所例举的诸种含义中的"中立"、"知识分子独立精神"等等。

[7] 关于"法律科学知识"的问题，需要在此进一步作出说明。在法学研究中，中国的相当一些法学学者是从"规范（或规则）研究"而非"经验研究"的角度来使用"法律科学"一词的。他们有时认为，法学是专门研究"规范"（或规则）以及"规范（或规则）相互关系"的。但是，即使是这类法学学者，其理论的根基部分也时常和"经验"的判断密切联系，亦即，其依然是以作为实际存在的"法律现象"（如法律文字文本）作为对象的。这与19世纪英国法学学者John Austin和20世纪美裔奥籍法学学者Hans Kelsen的观念十分接近，也可以说，在学术渊源上主要来源于后两者的思想。有关Austin和Kelsen对"规范（或规则）研究分析"的强调，以及这种强调是以"经验观察"为基础的言说，可以参见John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, 5th, revised and edited by R. Campbell, London: John Murray, 1885, p. 1072；John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, ed. W. Rumble, New York: Cambridge University Press, p. 112；[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，《作者序》以及第4页。

当然，这种"法律科学知识"观念也十分相信实证分析研究之后的"理论指导实践"，正如John Austin所言，"通过对法律制度的分析，我们能够获得这样一个认识，即那些较为完善和成熟的制度，由于具有完善性和成熟性，从而也就富有卓越的指导意义"。见John Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, 5th, revised and edited by R. Campbell, London: John Murray, 1885, p. 1073。同时，其也相信，经过实证分析研究之后，可以发现现存法律现象的不足或弊端，从而开出适宜的"建设性"药方。

[8] 在本文中，我将法学知识分为"历时性"和"共时性"两类。前者可称"历时法学"，后者可称"共时法学"。这样分类，仅仅出于本文分析方便的缘故。后文对两者将作出说明。当然，有关这样的分类，有的著作也提到过，参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社1999年版，第1页。

[9] 比如深受西方哲学阐释学和后现代思潮影响的法学，早已论及了这一提法。

[10] 一般而言，人们习惯认为实践中的法律知识是"实践性的"、"经验累积性的"，是为具体问题的解决而提出的，因而和法学知识有着显著区别。前者是法律家操作的对象，后者是法学家操作的对象。

[11] 因为当下中国的各类法学知识，首先是以法律、宪法、刑法、民法……诸概念作为基本前提的，故而分析这些概念的实践中运作状态至关重要。

[12] 法学是否属于社会科学，在学者中是有不同意见的。在此，我采用一般性的赞同意见，将前者归入后者。

[13] "科学主义"包含了一种十分重要的"帝国"（或"沙文主义"）意图，即用一种颇为类似近代以及现代自然科学的实证研究范式"广泛统治"法学研究。笔者在已发表的一篇文章中，大致分析过法理学中的"科学主义"的困境。见拙作：《法理学的基本使命与作用-- 一个疑问和重述》，载《法学》2000年第2期。在本文中，我将此种讨论扩展至大多数法学，而不限于法理学。同时，我将在其他方面进一步深化拓展这一主题的叙事进路。其目的，在于使人们更进一步理解"法学语境中反科学主义"这一立场观点的学理空间和意义。

[14] 虽然，严格来说，一切可以作为分析对象的"存在"都是历史意义上的存在，但是，在此我尊重时下法学语境中约定俗成的看法：一定时期之前存在的法律现象，是"法律史"的研究对象，而当下存在的法律现象，另当别论。有关一切可以作为分析对象的"存在"都是历史意义上的存在的观点，可以参见意大利学者克罗齐（Benedetto Croce）的著名论述。见[意]贝奈戴托·克罗齐：《历史学的理论和实际》，[英]道格拉斯·安斯利（Douglas Ainisilie）英译，傅任敢汉译，商务印书馆1982年版，第1页以下。

[15] 最为常见的例子是，讲述法律史的学术文本总要阐述一下共时法学的基本理论设定，讲述法理学、宪法学、刑法学、民法学等等学科的学术文本，总要夹带历时法学的"历史回顾"言述。比如，《清代民族立法研究》这一中国法律史文本，在讨论嘉庆二十年（1815年）编纂的《理藩院则例》是否为"法典"时，便提出了"’法典’都具有较强的稳定性、较大的普遍性、较高的概括性"这一共时法学的基本理论。参见刘广安：《清代民族立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第13页。再如，《民法典草案的基本结构》这一民法学文本，在讨论中国民法典起草的理论问题时，回顾了大量的国外民法典制定的历史。参见徐国栋：《民法典草案的基本结构》，《法学研究》2000年第1期。

[16] 比如，民国时期的中国法律史文本，其中有些（如瞿同祖：《中国法律与中国社会》，商务印书馆1947年版）认为清乾隆年间祝庆祺、鲍书芸编撰的《刑案汇览》中所表现出来的"法律现象"颇为重要，但在1980年代，中国法律史研究性文本，通常来说并不认为其中的"法律现象"多么重要，它们更多关注条文章典文字性的法律制度。反之，在以往的一段时期之内，许多中国法律史文本不关注中国古代官府法律裁判与民间自我息讼的相互关系，而近些年来相当一些中国法律史文本开始注意这一点了。

关于"合法"资格的有与无，我们可以发现，明清时期的大量民间笔记所记载的"法律活动"，在相当一段时期内并不被当代中国法律史文本所关注（当然，笔记中也有一些"法律活动"被一些《古代案例选》之类的文本所记录，但是，很难说这些记录是法学研究性的法律史学术文本），只是到了近些年，才有法律史文本开始对其进行研究（例子参见徐忠明：《法学与文学之间》，中国政法大学出版社2000年版）。

[17] 举例说明。在当代中国法律史研究中，可以发现，大体存在两种研究模式：规范研究和法律社会学研究。前者特别强调了《唐律》、《大清律例》等文字章典的重要。后者强调了社会之中司法判决、纠纷调解、契约活动等法律实践活动的重要。两者的分歧，不仅在一般性法律史的言述中，而且在历史法律个案的言述中，都是存在的。我们可以发现，试图说明谁者才属真正重要，非常困难。因为，两者的法律观念（如文字中法律观念和行动中法律观念），以及在说明这些"法律文本"对社会法律运作整体的效果的结论上，是完全不同的，各成一说。不奇怪，各类"法律文本"之间的实践互动关系十分复杂，从不同角度方面切入，得出不同的"重要性"论断，将是十分自然的。

[18] 这就不奇怪20世纪意大利学者克罗齐说，对过去现象个体"选择的决定永远是从实际动机作出的，它归结为保存或忽视的活动。我们在这种保存或忽视中实现我们的活动，从这种保存或忽视中，后来就为事实捏造出一种客观性质，以致把它们说成是’有价值的事实’或’在历史上无价值的事实’，是’历史的’事实或’非历史的’事实"。见[意]贝奈戴托·克罗齐：《历史学的理论和实际》，[英]道格拉斯·安斯利（Douglas Ainisilie）英译，傅任敢汉译，商务印书馆1982年版，第85页。

[19] "宪法"、"刑法"、"民法"等等词汇，正如学界时常说明的，是经由日语词汇翻译且具有西学性质的法律分类词汇。对描述某些国家历史中法律现象来说，它们基本上是没有问题的。但对描述中国历史中法律现象而言，可能存在较大问题。在本文中，鉴于中国时下法学词汇术语已是如此状态，为叙述也为阅读方便，我将继续使用这些法学分类词汇作为描述工具，暂且不论其对中国历史法律现象可能具有的问题。

[20] 显然，就日常语言使用而言，"大家"这一概念是地域性和阶段性的概念。因此，来自"大家认可"的"权威"也不免是地域性的、阶段性的。

[21] 试举外国法学作例子。在欧洲中世纪以及近代初期，一些极端自然法学理论主张者认为，只有意志而无理性或不符合自然法的法律不是法律。见阿奎那：《阿奎那政治著作选》，马清槐译，商务印书馆1982年版，第104页以下；另见William Blackstone, Commentaries on the Laws of England, 16th, London, 1825, I: p. 41。但是，在今日西方，已经极少有人这样认为了。在欧洲中世纪以及近代初期，相当一些学者（如阿奎那、格老秀斯、孟德斯鸠等等）认为，自然法、自然法则甚至"理性"等一类东西，是法律。但在当代，西方法学学者已极少有人这样认为了。

[22] 如学界一般认为，"法"一字，在相当一些中国古籍中是"法式"、"法度"的意思。但在现在，其通常是指以国家制定或认可形式出现的法。

[23] 这在中国法律史研究中十分明显。比如，"民法"的旧时用语有时是"文律"、"民律"等等。

[24] 例如，众所周知，汉代词典性质的《说文解字》对"法"一词的解说，同时下中国的词典极为不同。

[25] 这就不奇怪，美国著名历史学者Carl Becher说：世界上"不但包含着保存下来的历史事实，也包含着没有保存下来的真实事件"。见[美]卡尔·贝克尔：《什么是历史事实？》，载《现代西方历史哲学译文集》，张文杰等编译，上海译文出版社1984年版，第231页。

[26] 所以，克罗齐在其论述史学理论的著作中说："新闻、文件、纪念文字多得很，全部收集起来不仅不可能，而且和文化目的本身是背道而驰的；……公立档案库中不仅谨防地收集报纸和保存报纸，并编出目录，而且也极力扔掉无用的报纸。"见[意]贝奈戴托·克罗齐：《历史学的理论和实际》，[英]道格拉斯·安斯利（Douglas Ainisilie）英译，傅任敢汉译，商务印书馆1982年版，第83页以下。

[27] 如纸张氧化而腐烂从而使其中文字不能阅读

[28] 再者，联系前面阐述的第二方面，即何以某些事物现象被称为"法律的"，我们可以觉察，即使历史证据的呈现已经不是问题，我们依然面对以"法律"观念作为根据决定取舍的基本困境。

[29] 在中国法律史研究群体中，相当一些学者已经承认，以正史文本出现的某些"宫廷记录"，极为可能隐藏遮蔽了历史真实。这些"宫廷记录"，有时是在歌功颂德，有时是在诋毁贬抑。

[30] [美]卡尔·贝克尔：《什么是历史事实？》，载《现代西方历史哲学译文集》，张文杰等编译，上海译文出版社1984年版，第229页。

[31] 关于释义循环的问题，可参见[美]D·C·霍埃：《批评的循环》，兰金仁译，辽宁人民出版社1987年版，《英文版前言》。从事中国法律史以及外国法律史研究的学者，鉴于某些法律正史资料的不甚可靠，进而时常依赖其他一些非法律正史资料或一些"边缘"性文本，比如野史记载、民间传说、文学作品，个人传记等等，来与这些法律正史资料相互印证，以求历史中的"真实"。其实，如果对释义循环理论有所了解，就会发觉这样做法除了增加"自信"之外，恐怕依然不能解决"真实"的问题。其他非法律正史资料和"边缘"性文本如同法律正史资料一样存在着是否可靠的问题，其也依赖后者的辅助说明。

[32] 亦可称"前结构"，是哲学阐释学的用语。它指人们头脑中预先存在的观念及思考方式。参见[德]汉斯-格奥尔格·伽达默尔：《真理与方法：哲学诠释学的基本特征》（下卷），洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版。

[33] 对这样一种实证主义姿态的描述，可参见Reginald Parker, "Legal Positivism, " in 32 Notre Dame Lawyer (1956)。

[34] 英国学者David Walker指出："准确来说，任何人只不过是了解世界上曾经存在或现存的一些法律制度而已。"（David Walker, The Oxford Companion to Law, New York: Oxford University Press, p. 754）

[35] 这一道理是浅显自明的，然而，却容易被人们忽略和遗忘。

[36] 当然，我们可以发现，有些研究者可以不顾"资源权力"的制约另辟溪径。但是，"科学式"的法学研究必然依赖资源的有效支持，至少就实证材料而言是如此。难以想象，没有资源支持的研究，可以提供要比受到资源支持的研究更多的材料说明。许多学者已经注意到了"钱"一类资源对学术研究的重要意义。法学学者的例子，参见苏力：《制度是如何形成的》，中山大学出版社1999年版，第179页。

[37] 在此我使用"时常"一词，是因为我并不绝对地否认有可能出现极为个别的、并不在乎对自身资源获取构成障碍的财物支持者。另需注意，我在这里的分析，更为适合于本文开始部分提到的第二向度的科学式学术努力。

[38] 当然，这里不否认，个性化研究者对抗现存的学术范式和"游戏规则"的行动，有可能成为后者动摇和瓦解的因素之一。但是，这是极为有限度的。后者的动摇和瓦解，如果可以出现，最终也是依赖学术共同体中的某些"群体"的共同行动及其不断壮大。

[39] 严格来说，阅读和观察与思考的关系并非纯粹是单向的。思考有时也完全可以成为阅读和观察的前提。换言之，没有思考以及由此而来的困惑，也许也就没有进一步的阅读和观察。所以，我在这里用"一般来说"来论及阅读和观察是思考的前提条件。

[40] "学科规训"的意思，在此是指某类或某些学科知识对研习者的潜在驯服和制约。

[41] 比如，用法律社会学知识质疑法律规范学知识。

[42] 当然，也可能出现这样的情形，一些学者依赖其他学科比如经济学的知识来质疑一类法学知识。但是，此时的质疑者，实际上是以"经济学化"的法学知识来质疑的。经济学的知识在这里是法学思考的一类工具、学术武装，而非单纯的经济学问。单纯的经济学问如果不融入法学思考的理路，是无法进入法学语境的。

[43] 作为例子，我们可以注意到，在中国法律史的研究中，近些年来出现的对过去时序中"民间法"（习惯法）以及"民间法"（习惯法）和"国家法"的关系的研究，显然是在另类的法学观念"前见"的影响下展开的。这方面较为典型的文本，可以参见梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版。

[44] 较近时期国外对这种"局外人"的法学立场的典型描述，以及对其进行的当代辩护，可参见英国法学学者Ruth Gavison, "Comment, " in Issues in Contemporary Legal Philosophy, ed. Ruth Gavison, Oxford: Clarendon Press, 1986, pp. 21-34。

[45] 孔德说，实证包含四个意思。其一是与虚幻相对的真实；其二是与无用相对的有用；其三是与犹豫相对的肯定；其四是与模糊相对的精确。见[法]奥古斯特·孔德：《论实证精神》，黄建华译，商务印书馆1996年版，第29-30页。关于西方现代实证法律科学观念和孔德实证主义观念的关系，可参见Edgar Bodenheimer, Jurisprudence, Cambridge: Harvard University Press, 1974, pp. 91-95。当然，美国法学学者Horald Berman说，在12世纪的欧洲，已经出现了类似的实证法律科学。参见Harold Berman, Law and Revolution, Cambridge: Harvard University Press, 1983, pp. 152-154。也有人认为，在古罗马已有类似的法律科学。参见David Walker, The Oxford Companion to Law, Oxford: Clarendon Press, 1980, p. 750。不过，就当代法学而言，实证的法律科学观念与欧洲12世纪的实证法律科学以及古罗马的法律科学的关系并不密切。

关于近代以及现代（1950年代以前）自然科学的实证精神与实证法学科学观念的关系，可参见Hubert Rottleuthner, "Legal Theory and Social Science, " in The Theory of Legal Science, ed. Aleksander Peczenik, Lars Lindahl, and Bert van Roermund, Dordrecht: D. Reidel Publishing Company, 1984, p. 525。另可参见Dennis Lloyd, Idea of Law, New York: Viking Penguin Inc., 1981, pp. 105-108。还可参见Edgar Bodenheimer, Jurisprudence, Cambridge: Harvard University Press, 1974, p. 93。

中国法学中的"科学"态度和西方法律科学观念的关系较为复杂。一般来说，近20年出现的中国法学"科学"态度，既和西方的法律科学观念关系密切，也与前苏联的一类意识形态内容指引下的科学观念具有联系（但是联系比较疏松）。只是，前苏联法学中的科学观念，撇开意识形态内容指引的问题，我们可以发现，也主要是来自西方法律科学观念的言说。关于这一点，可以参见[苏]C. C. 阿列克谢耶夫，《法的一般理论》（上册），法律出版社1988年版，第1-5页。这样，追根溯源，可以认为，中国法学中的"科学"观念和孔德的实证主义以及近现代自然科学的实证观念有着学术源流关系。

[46] 应该指出，我在后面作出的进一步分析，在一定程度上是受美国学者Ronald Dworkin的理论的启发而作出的。其理论的要点，参见Ronald Dworkin, Law’s Empire, Cambridge: Harvard University Press, 1986。

[47] 需要注意，有时，人们可能认为除了第二种陈述之外，其他陈述都表达了"自由裁量审判"的意思。在此，我在"法律裁决"、"依法裁决"之下加注强调符号，是排除"自由裁量审判"的意思。我们肯定可以发现，许多人甚至许多法律裁判机构，在用除第二种陈述之外的其他陈述表达的意思来表达自己意见时，并不认为是因为出现了"自由裁量审判"的需要。相反，他（它）们依然认为，这还是在从事"法律裁决"、"依法裁决"，至少是在法律的框架之内。例如，在人人熟知的美国Riggs v. Palmer案中，法院使用了第一中陈述来表达法律判决意见，同时，法院认为自己是在"依法裁决"。参见N. Y. 506, 22 N. E. 188(1889)。

另需说明的是，我在这里提出的有关"依法裁决"的观念，是美国学者Ronald Dworkin在其著作Taking Rights Seriously里曾经讨论的。参见Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge: Harvard University Press, 1977, chap. 2。

[48] 所以说有时是含蓄表达，是因为有些意见表述并不直接说明"法律是什么"，比如，前面提到的"应注意法律专家的学理意见"这一表述，就是一例。它没有直接说学理意见是法律的一部分，但是，在主张于法律纠纷中使用学理意见作为依据时，并认为这样依然是依法裁决时，这一表述是在含蓄表达"法律是什么"即法律学理也可成为法律的意见。

[49] 在前述的例子中，我们完全可以将其中的"法律"一词转换为"宪法"、"刑法"、"民法"……等具体法律的用词，从而具体说明在具体法律中的类似情形。

[50] 只要不断争论，这种持续展开便是十分自然的。而且，持续展开中表现出来的论说方向，也是多维度的。

[51] 这里另有一个重要问题需要注意，有些学者认为，"法律"一词以及其他法律词汇的含义是有"确定中心"和"模糊边缘"之分的。参见Edgar Bodenheimer, Jurisprudence, Cambridge: Harvard University Press, 1974, p. 382；Herbert Hart, The Concept of Law, Oxford: Clarendon Press, 1961, chap. 7。根据这种看法，一般来说，在法律实践中，人们对"法律"一词会有大体一致的看法。由此，本文所说的"探讨性"使用不过是"模糊边缘"的问题。但是，这一理论的立论极为可能是难以成立的。因为，在法律实践"斗争"中，人们即使感觉有一个一般性的"法律"概念，依然会基于自己的利益需求、道德立场、政治见解，在对立争议场景中赋予"法律"一词以不同的意见，即便是针对所谓的"确定中心"含义来说也是如此。换言之，在法律实践中，资源有限以及价值观念的分歧，总会"破坏"、抹去、消灭所谓的"确定中心"和"模糊边缘"的界线，从而使人们无法断定，哪种含义属于"确定中心"，哪种含义属于"模糊边缘"。

[52] 例如，2000年11月最高人民法院颁发了《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2000]33号）。其中第五条规定："交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。"1997年《刑法》第一百三十三条对这类情形是没有明文规定的。最高人民法院称，这是根据《刑法》有关规定作出的。类似情形，可以参见该《解释》第六条、第七条等。我们可以发觉，最高人民法院实际上是以不自觉的方式主张了一种法律概念：法律不限于明确文字规定，它也包含了隐含内容。于是，上述规定，在最高人民法院看来，是将《刑法》的隐含内容加以明确，尽管最高人民法院没有清晰这样表示。

[53] 毕竟，"科学式"的共时法学得以成立，起码首先依赖在当下社会中的"宪法"、"刑法"、"民法"……特别是一般意义的"法律"一词在含义上的统一使用。正如凯尔森所说，科学的法学理论的出发点，是日常生活中"法律"一词的通常使用。见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第4页。

[54] 实际上，在中国法学中，理论家们时常"推销"并向他人灌输自己的法律诸概念，然而，中国的法律实践依然呈现了使用法律概念的多样化景观。我们时常可以看到法律实践者运用各类论证资源，在自己的"法律裁判"中彰显法律的概念。当然，中国法律实践者一般不是以直接提出自己的"法律诸概念"见解的方式，而是通过实践中的"法律"（而非"事实"）问题的争论，来表现这一点的。比如，当"婚内"事实查清之后，法律实践者会争论其中的刑法定性问题，并通过定性的争论，表现出对"刑法"（甚至其他具体法比如婚姻登记法）基本概念和理论的不同见解。在国外，自然也有类似情形。有美国法学学者指出，尽管美国著名法学家Wesley Hohfeld对法律科学的一般基本概念进行了系统逻辑的分类，并对基本概念的含义作出了细致阐述，而且迫切希望法律实践家可以遵循这些概念的分析，但是，美国法院在实践中并没有尊重Hohfeld的意见，倒是依然继续多元化地使用法律的基本概念。参见Edgar Bodenheimer, Jurisprudence, Cambridge: Harvard University Press, 1974, pp. 383-384。虽然，这里不是直接提到"法律"一词的概念。

[55] 这里所说的"精确探讨"使用，不同于前面所说的实践中出现的带有争议的"探讨性"使用。但是，两者之间有着密切联系。这一点，后文将作出说明。

[56] 见[奥]维特根斯坦：《哲学研究》，李步楼译、陈维杭校，商务印书馆1996年版，第12页。

[57] 我在此展开的有关一般原则和具体规则关系的"抽象论说"的假设，是参考了美国学者Ronald Dworkin的分析。参见Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge: Harvard University Press, 1977。但是，Dworkin理论的后续部分以及目的，与本文是不同的。

[58] 参见Michel Foucault, Language, Counter-Memory, Practice, ed. D. Bouchard, Oxford: Blackwell, 1977, p. 208。

[59] Valerie Kerruish, Jurisprudence as Ideology, London: Routledge, 1991, p. 2.

[60] 我使用"可能"一词，是因为，即便在自然科学中，也有观点认为自然科学中产生的观念和结论时常并不以"实证"为基础或标准。参见[英]卡尔·波普尔：《猜想与反驳--科学知识的增长》，傅季重等译，上海译文出版社1986年版，第318页以下；[美]保罗·法伊尔阿本德：《反对方法：无政府主义知识论纲要》，周昌忠译，上海译文出版社1992年版。

[61] 自然科学如何对法学中的"科学观念"产生影响，是一个非常重要的问题。我们时常可以发现，许多从事法学研究的学者，总以自然科学为楷模，甚至移用自然科学的知识，来标榜或支撑自己的学术运作。但是，这是另需探讨的问题。

[62] 如美国学者Edgar Bodenheimer就指出过，各类法学理论的可贵之处，便在于它们可以成为法学大厦的建筑之石。参见Edgar Bodenheimer, Jurisprudence, Cambridge: Harvard University Press, 1974, p. 163。

[63] 我以为，将这种"法律真实"视为虚构的，并不过分。

[64] 在此，我想例举人人熟知的沿袭罗马私法而来的法学知识作为说明。1950年代，中国在各个方面呈现了新旧势力（包括政治的、经济的和文化的）激烈争夺的特殊历史情形。在这种情形中，我们会发觉，沿袭罗马私法而来的法学知识是不适宜的，亦即在当时历史条件下"劣于"另类的具有社会主义特征的私法法学知识。相反，到了1980年代，随着市场经济化的发展，罗马私法的内容可能是非常不错的。

[65] 在此，可能有人认为，我作出的分析具有"理论来源于实践"这一朴素说法的影子。对此我不完全否认。然而，我要强调的是，我作出的分析与"理论来源于实践"在许多重要方面是不同的。"理论来源于实践"，依然强调了理论研究者对实践活动以及对实践中出现的"抽象论说"的观察、抽象和概括；而我作出的分析的意图，正是希望证明理论研究者的工作不过是以隐蔽方式从事实践中的"抽象论说"，是实践中的一个组成部分。"理论来源于实践"在分析理论与实践的关系的同时，既强调了两者的联系，也坚持了两者的区别。而我的阐述在分析理论与实践之时，既强调了两者的联系，又淡化了两者的区别，甚至将两者视为一个"事物进程"的"正面与背面"。因此，我的分析，虽然不排斥"理论来源于实践"这一语汇编织，但是，的确试图在其中输入新的意义和内涵，使其呈现出新的叙事空间和思路。