法律政策论文范文

法律政策论文范文第1篇

2002年,因为出现了第一批博客而被称为中国“博客元年”

2005年,因为迅速普及被称为“博客大众化元年”

2006年,因为更广泛的博客群体而被称为“全民博客年”

作为英文单词Blog的中文音译,博客顾名思义即“知识渊博的侠客”,这与其英文本义大相径庭。从字源上说,Blog一词源于美国,是web-log的缩写,意为网络信息日志,是一种表达个人思想、内容按时间顺序排列、可大量使用链接并频繁更新、能与读者互动讨论、简单即时的个人出版系统;也指使用此出版系统的人员群体。语义的区别意味着博客在中国的发展也是一场从误读到回归的本土化之变。

中国博客旋风三步曲

在发源地美国,博客早在20世纪90年代初就萌芽,但其发展势头远远不及年幼的中国博客。中国的博客旋风历经如下三步曲:2002年,因为出现了第一批博客而被称为中国“博客元年”;2005年,因为迅速普及被称为“博客大众化元年”;2006年,因为更广泛的博客群体而被称为“全民博客年”。

2002年8月,“博客中国”网站成立,中国博客创始人、网站主办者方兴东逐个劝说著名经济学家吴敬链、著名跨学科教授汪丁丁等200名社会名家的加盟,并替代他们上传90%以上的博客文章。因而这些作者还不是真正意义上的博客,而更类似网络专栏作者。作为话语精英在网络上的自我延伸,2002年的中国博客以展示为主,所彰显的精英姿态与其中文译名内涵“知识渊博的侠客”不谋而合,却与西方博客作为抵抗主流精英话语的草根个人新闻记录所宣扬的平民精神背道而驰。可以说,博客在中国的本土化最初是一场实质的误读。

直到2002年底,浙江杭州“中国博客网”将“博客”从概念转化为网民可操作的形式,其构建方式为:Blog网站提供存储空间、系统以及若干样式模板,者负责对自己空间的管理和内容更新;每篇文章附带讨论区,读者可跟贴发表自己的看法但不能或删改主题,托管网站不具有删除或修改Blog内容的权力等。崭新的构建方式大大降低了技术准入门槛。短短三年间,“博客中国”从最初的200名作者发展到300万注册用户,“中国博客网”的用户数量每年均比前一年翻一番。此阶段的博客以表达为主,内容异彩纷呈,不再拘泥于传播知识、分析问题和批评时事,而是将触角伸向表达自己、传达感受、展示独特的世界观和生活方式、突出自我的亲历性等功能。博客由此从精英时代渐渐过渡到个体时代,并演变成大众潮流。

截至2006年8月,我国博客作者已达1750万之众,博客空间达3370多万个,平均每月更新一次以上的博客作者接近770万,博客读者的规模高达7500多万。自2002年以来,博客规模每年都以2-3倍的速度快速增长。博客不仅成为一种传播现象,而且正以燎原之势发展为普遍的社会现象与社会行为,并凭借其发挥得淋漓尽致的互动功能、草根价值和平民精神,逐渐回归西方博客原创者所倡导的本质理念。

理论研究与世界潮流仍有距离

于2006年9月10日,以“博客”为关键词,对2002年1月1日至2006年9月10日的中国期刊全文数据库(CNKI)、中国优秀博硕士学位论文全文数据库总目录的全部期刊进行分时段跨库精确检索,搜索到研究论文1726篇。剔除关于博客的新闻报道或博客在文中只是作为词汇出现而不是作为研究主题的论文1695篇,同一篇论文分为上下篇发表的论文3篇,以及5篇在不同期刊上重复刊登的论文,最后得到实际样本346篇作为有效样本。本研究采取内容分析和历时分析并重的方法,在研究主题、主题发展、研究方法、理论运用、作者及发表刊物等维度进行观照,发现如下:

1.中国博客理论研究与实践发展同步,但与世界潮流仍有距离。有效研究成果历年分布如上图。2002年,刊载全部4篇研究成果的期刊均为电子技术及信息科学类期刊;但截至2006年9月10日,刊载博客研究成果的人文社科类期刊占全部期刊的70.72%,远高于经济与管理类期刊的14.20%、电子技术及信息科学类期刊的8.70%。2003年,博客的社会、文化影响功能吸引了近一半研究者的注意力;在2004年便一跃占全年研究成果近80.00%。2005年,以博客为研究对象的专业硕士学位论文实现了零的突破,这标志着博客作为综合性的学术现象正式登入经院学术领域的殿堂。

自2002年起,每年博客研究成果均比前年翻一番以上,与现实博客的增长速度基本保持同步。目前,博客出版正在兴起,博客商业化方兴未艾,博客的法律政策问题沸沸扬扬,博客对社会文化的冲击波一浪接一浪,这些都成为时下博客理论研究的热点论题。但与世界潮流相比,我国博客仍存在反差:政治型博客因为“两会博客”的盛行一时而在2006年初次进入理论研究界的的视野,而西方博客的新闻、政治功能早已大行其道;在韩国,专业型博客已经渗透到法律界,而我国博客在司法界的使用及研究仍为零。这说明我国博客对社会宏观调控的影响功能尚待时日。

2.大量研究成果仍处于初级阶段,研究总体水平不高。按照博客研究关注点,将全部研究主题由浅入深划分成初步研究(以博客的认知、技术、概念、历史、功能等初级介绍为研究内容)、使用和用户研究(以博客在教育、新闻、图书馆、企业等专业领域中的应用为研究内容)、社会影响研究(以博客的商业化、出版、相关法律政策等内容为研究对象)、改进和理论解释(对博客使用行为的内在结构和机制的理论解释,以建构相应的理论解释架构)四阶段。综览全部有效研究成果,研究总体水平仍处于使用和用户研究、社会影响研究阶段,其中前者总量超过总研究量的一半(占53.91%),后者(占27.25%)紧随其后,改进和理论解释阶段研究位居(14.20%)第三,初步研究最少。事实上,就广义的研究成果而言,余下的1357篇无效研究成果绝大多数处于初步介绍阶段,故真正在数量上遥遥领先的其实是第一阶段模式的研究。

在全部有效研究成果包含博客介绍及特征、教育型博客、图书馆博客、新闻型博客、博客的商业化、企业型博客、知识型博客、博客引发的文化社会问题、博客出版、政治型博客、私人日志博客、医药型博客、女性博客等14个论题中,博客引发的文化、社会论题关注度最高,在每年的研究成果中均独占鳖头;教育型博客、图书馆博客、新闻博客、博客的法律政策论题等专业型博客其次,博客的商业化论题再次。据调查,在博客写作内容中遥遥领先的是私人日志博客的“感性生活”,以“教育学习”内容为主的教育型、知识型、图书馆博客等仅占其1/3左右,但在实际理论研究中,教育型博客研究共48篇,私人日志博客研究只有2篇,这说明专业型博客的理论研究与实践发展存在错位。

3.研究方法与理论运用均过于单一。就研究方法而言,所有研究成果均使用定性研究法,定量研究方法仅占全部研究成果的一成;多数论文缺乏明确的研究方法,只是对博客进行一些概念性的介绍和经验性的分析;即使明确使用了某种研究方法的论文,也多数是使用文化分析、历史和哲学分析、问题分析等非定量的研究方法,问卷调查、个案分析和观察法等研究方法用得较少。

有效研究成果的理论运用中,信息传播理论的使用独占鳌头,新闻学理论、公共空间理论、把关人理论、出版学理论、媒介生态学理论等相关理论也有不俗的使用率,说明博客的研究视野主要集中在新闻传播维度。就研究视角而言,大多成果致力于博客作为一种新的网络传播方式在社会学方面的意义,而涉及博客经济学、出版学、心理学、公共关系学、女性主义理论等方面的文献较少;研究视野主要拘泥于新闻传播维度,显得单一而狭窄,而国外的博客研究已经延展到社会学、经济学、人类学、人种学、符号学等多种研究视角。可以说,视野不够开阔、研究主题不够集中和研究方法的单一制约了中国博客研究。我们希望对中国博客理论研究也能够紧跟博客旋风三步曲。

法律政策论文范文第2篇

〔关键词〕家庭政策；研究回顾；问题探讨

〔中图分类号〕C91311〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769（2013）04-0111-09

中国家庭正发生着深刻变化，家庭规模不断缩小、家庭结构逐渐简化、家庭不稳定性增强、家庭成员居住分离、传统家庭功能弱化，家庭面临前所未有的压力。〔1〕这种压力增加与能力不足的失衡状态，不仅是人口转变与经济社会转型的结果，很大程度上也与政府制定的人口与家庭政策有关。〔2〕缓解失衡不仅依赖于家庭自身的努力，更亟需政府营造一种利于家庭稳定和家庭功能发挥的政策环境。虽然政府对家庭及相关政策的关注增多①，学界对家庭政策研究重视程度增加②，但家庭政策总结性研究仍十分匮乏。本文在系统回顾国内近三十年来家庭政策研究的基础上，探究其所存在的问题及应对策略，以期为家庭政策后续研究提供参考。

一、近三十年中国家庭政策研究的基本状况

中国家庭政策研究始于20世纪80年代1982年，《国外社会科学》刊登的“法国的家庭体制和家庭政策”，“家庭政策”首次在中国出现。，至今已逾三十年。CNKI统计结果显示，此间以“家庭政策”为主题的论文共925篇，排除无关及重复样本后余下729篇作为本研究的分析对象比较万方、维普及CNKI数据库，CNKI收录结果最佳，故以此为例。。通过对主题内容的定性归类，中国家庭政策研究可分为概念与政策定位研究、影响因素研究、内容与类型研究、介入视角研究四个部分。其中，概念与政策定位研究包括概念界定与分析、人口政策、社会政策、公共政策、发展型家庭政策鉴于家庭政策定位存在很大争议，变量将所有可能纳入。；影响因素研究包括国际经验与态度、社会变迁与经济发展水平、法律体系与意识形态、政府/社会/市场关系博弈；内容与类型研究包括收入、生育、婚姻、教育、住房、养老、医疗卫生、环境保护、家庭刑事、家庭福利服务、特殊对象政策；介入视角研究包括社会性别与工作家庭平衡、国际比较、人口与家庭研究、社会福利与国家责任、政策文本研究。表1是历年来研究论文的统计结果。从中可概括出近三十年来中国家庭政策研究的三个基本特征。

（一）相对明显的三个阶段

从表1可见，中国家庭政策研究有明显的高峰期。在2006-2010的5年间，累计404篇，年均808篇；2011-2012的2年总计发文180篇，年均90篇；这7年间的发文量已占家庭政策总量的801%，可见家庭政策研究在中国至少经历一个快速发展期（见图1）。近三十年来中国家庭政策研究呈现出三个明显的发展阶段：

第一阶段：起步阶段（1981-2000年）。特点为发文量少且进展缓慢，年均只有28篇，少有引用率高或社会影响力大的研究论文；内容以国外学者向中国介绍西方家庭政策研究成果为主，如M.拉罗克〔3〕、莫利纽克斯〔4〕、利格尔〔5〕、B.J.纳尔逊〔6〕；而国内学者多是在人口政策范围内讨论家庭问题。不过这些为数不多的研究为后续研究奠定了一定的知识基础。

第二阶段：成长阶段（2001-2006年）。特点为发文量明显增加，共142篇，年均是第一阶段的85倍；在已中，最具代表性的当属张秀兰与徐月宾的“建构中国的发展型家庭政策”〔7〕，首次明确提出转型期的中国需要在政策范围内赋予保护家庭的责任，这是国内学者在家庭政策领域的首创性成果。

第三阶段：稳步发展阶段（2007年至今）。特点为年发文量相对稳定，年均发文量887篇，是第二阶段的37倍，第一阶段的317倍。这一阶段性成果可从《人口研究》2012年“家庭政策研究”专栏中体现，部分学者在这一领域的研究具有一定的开创性。

（二）内容与类型分析为主的研究占主流

在中国家庭政策研究的四大分类中，内容与类型研究最受学界关注。如表1所示，这类研究论文共计470篇，远超过其他三者。值得注意的是，这种关注程度不只表现为某个阶段的量的积累，而是每个发展阶段此类研究论文都最多，内容与类型研究的发文量在这三个阶段中分别占同期发文总量的634%、704%与625%。

表2是对内容与类型研究阶段性特征的梳理。起步阶段，以收入类研究为主，部分涉及住房、生育、养老、医疗卫生与福利服务；成长阶段，对家庭生育、住房与教育类的关注有显著提升，并超过收入类的研究。其中与生育相关的论文最多；稳步发展阶段，几乎所有研究领域都被涉及，排名前四的依次为生育、教育、住房、收入，家庭福利服务与医疗卫生也较受重视。具体内容如下：

与生育相关的独生子女政策及风险、生育政策、计划生育利益导向政策、计生家庭福利等；与教育相关的困难家庭学生的教育资助体系，特殊家庭孩子的教育福利政策，资本建设、教育公平与投资、发展型教育补偿制度等；与住房相关的房地产税收制度、住房金融制度、房地产市场调控政策、保障性住房制度、购房优惠政策和住房福利政策等；与家庭收入相关的财税政策、货币政策、收入政策、消费政策、产业政策、土地制度、反贫困政策与就业促进政策，按家庭征收个人税、惠农补粮政策、耐用消费品价格补贴、家庭联产承包责任制、贫困家庭经济支持政策、贫困代际转移、家庭可持续消费等议题；与家庭福利相关的保险政策、救助政策及家庭服务政策；与医疗卫生相关的卫生医疗保健、医疗改革、食品健康、家庭医护照料等；针对特殊对象，如艾滋病携带者、流动人口、自闭症儿童、受虐儿童、单亲家庭、义务兵等的政策；以及与婚姻、养老、环境保护和家庭刑事相关的11个方面内容。这些内容分类在诠释中国家庭政策全景上有一定成效，量有积累，质有提高。在一定程度上为中国家庭政策的界定、政策定位及影响因素分析等提供了丰富的例证资料。

（三）基本问题的研究退居其次

概念界定、政策定位、影响因素及介入视角等基本问题理应是家庭政策研究的立石之基，但纵观整个研究历程，基本问题研究并非学界关注重点。

首先，家庭政策的概念界定与政策定位研究严重不足。仅48篇论文，量上远不及其他三种研究（见表1）。虽然在稳步发展阶段，这类研究在量上有明显增加，但直接研究家庭政策概念的论文仅2篇，政策定位模糊不清也就在情理之中。随着研究范围的扩大，家庭政策先后被定位为人口政策、社会政策与公共政策。不过近期更多研究认为家庭政策既不完全属于人口政策，也不完全属于社会政策或被直接划入公共政策内，它应该被单独出来，作为发展型家庭政策来研究。

第三，介入视角研究滞后。有836%是在稳步发展阶段才出现，前两个阶段中此类研究更多是在与国际比较中展开（见表5）。不过，值得庆幸的是作为社会科学领域研究所必须具备的理论基础，视角研究虽滞后，但较之概念界定与影响因素研究，发展还相对较快。

二、对中国家庭政策研究中

几个重要问题的探讨（一）家庭政策概念模糊

分清概念是学术研究的首要前提，因为它至少可以保证研究能在一个方向上进行。Kamerman & Kahn是世界上较早研究家庭政策的学者，他们通过比较14个国家的政府与家庭间关系，将家庭政策界定为明确而广泛型（法国、挪威和瑞典）、明确但重点更集中型（奥地利、丹麦、德国和芬兰）和含蓄而勉强型（加拿大、英国与美国）。〔8〕Gauthier根据责任程度，将家庭政策分为国家支持型、传统型、平等型和非干预型。〔9〕家庭政策具有一定的意识形态特征 EONFP（European Observatory of National Family Policy）认为家庭政策概念界定非常困难，任何一种定义可能带有意识形态色彩。，不同国家对这一概念的理解会存在差异。中国情况要严峻些，学界及政界曾质疑中国是否存在家庭政策，这些质疑极具挑衅性，导致这一现象出现的原因主要在于概念模糊且缺乏共识。

吕亚军和刘欣认为家庭概念的复杂性、政策目标的多样性及国内决策环境的差异是导致家庭政策定义难以形成共识的主要原因，而内容涵盖、政策目的、政策思想来源可作为界定家庭政策的三种标准。〔10〕吴帆认为家庭政策应以家庭整体为对象，旨在增强家庭发展能力、替补与完善家庭功能、提升家庭成员福利水平，而国家层面家庭政策主要是国务院及各部委制定并推行以家庭整体为目标对象的各项法律、法规条例及社会项目与行动的总和。〔11〕陈卫民认为家庭政策至少要考虑个人或家庭为对象的两种界定法，前者以家庭整体状况考虑政策适用条件，后者关注个人在家庭中的角色与定位。〔12〕胡湛和彭希哲认为社会政策就是家庭政策，政府与社会对家庭及其功能的认识与重视程度决定了家庭政策的走向。〔13〕

概念之间的区分主要在于将家庭放在何种位置。假设家庭及其成员是一个独立于社会的整体，将产生一种狭义的界定，即以家庭为政策对象或客体而制定专门计划或实施特定服务，这是直接针对家庭资源或行为产生影响的政策。假设家庭是社会的一部分，家庭政策就被广义界定为直接或间接对家庭产生影响的政策或项目。但根据内容与类型研究所展现的家庭政策图景（见表2），家庭政策在范围上依次与人口政策、社会政策、公共政策有重合，某种程度上这个图景即是一种政策综合。正如Aldous所认为的家庭政策是一种视角，它是诸多政策的一个方面，目的是为保证家庭作为一种社会制度能正常发挥其功效。〔14〕这种政策界定又与前二者不同。

上述研究视角的差异一定程度上导致概念的模糊，学界不能在普遍认可的概念下展开研究，只能在摸索中前进，缺乏整体性。表3所表现的定位不明正源于此。公共政策是公共权威部门为实现一定时期特定的任务与目标所制定实施的行为规范，它包括政治政策、经济政策、社会政策和文化政策。其中，社会政策又包括收入分配政策、就业政策、环境政策、人口政策、扶贫政策、社会保障政策等。〔15〕人口政策属于社会政策，社会政策属于公共政策，但是家庭政策的归位存在争议。在起步与成长阶段，由于学界研究家庭政策的内容多来源于生育或收入，这两个阶段家庭政策被定位在人口政策或社会政策。随着家庭政策内容的丰富与完善，稳步发展阶段家庭政策定位至少存在三种选择。这一现象正是概念模糊的结果，为此需要明晰概念。

（二）对国家政策与政府决策过度依赖

中国家庭政策研究的动力更多是受国家政策与政府决策影响。一是早期中国实行的计划生育及家庭联产承包责任制是学界研究生育或收入的前提。这一时期国家高度重视经济发展，很多研究都成为，只可提及好不可抨击坏，这就导致起步阶段的家庭政策研究主要以家庭收入为主，其他研究相对滞后。二是从中共中央十六届六中全会明确提出构建和谐社会起，在家庭政策研究的稳步发展阶段，与和谐家庭相关的住房、教育和社会福利等内容开始广泛受关注，这是政策导向结果。三是2011年对家庭发展政策的倡导及“十二五规划”中对家庭的关注。近几年中国家庭政策在内容与类型研究上不仅量上增加，而且内容多元化，这与政府决策有关。关注点的变化很大程度上受政府决策及国家政策影响，这种影响尤其反映在政策背景的变化――长期有意无意被政府忽视而引发的社会与家庭问题逐渐成为与社会稳定有关的因素，这些因素在经济稳定增长后开始被政府所关注，中国家庭政策研究自此才有发展动力。

与中国不同，西方家庭政策研究发展轨迹明晰且具有可持续性。一是经过近一个世纪的发展从1926年至今。，西方家庭政策研究至少经历三次转型：第一次是20世纪70年代之前，家庭政策从属于人口政策，发展相对缓慢；第二次是20世纪70年代到80年代之间，西方家庭危机推动政策层面变迁，家庭政策研究开始兴盛，它的定义争论及解释权归属得到充分讨论，但仍旧掩藏不住年轻且发展缓慢的特点〔16〕；第三次是20世纪90年代起至今，西方重新审视家庭功能后对家庭政策的研究，特点表现为稳步发展但未被纳入主流，如Starch指出家庭是政策制定中不可忽视的单位，然而美国主流政策研究中家庭却是缺席的〔17〕。多次积累与转型后，西方家庭政策研究到目前为止也尚未完全成熟。近五年发表的论文仅稳定在60-70篇/年。Web of Science中以“Family Policy”为主题的1882篇论文结果显示（统计时间截止于2013年3月6日12点10分，2013年少数文献可能会因收录时间延迟而未能纳入）。较之于西方，中国起步虽晚但在量上有足够优势，近五年发表相关论文都在100篇/年左右（见图1）。当然量的提升不代表研究水平高，西方家庭政策研究经历如此长时间，直到近几年才开始讨论它是否可成为一个研究领域或社会政策分支〔18〕。

二是国家福利制度背景及发展水平、家庭领域发生的重大变迁、国际组织的支持与推动都是对研究产生重要影响的因素。1994年国际家庭日及2004年世界家庭峰会形成的“三亚宣言”，西方从学科领域肯定家庭政策研究的阶段性成果并确立了后续发展目标。2012年第8届世界家庭峰会明确提出要发展“全球家庭：将科技、文化和创新列为地方和家庭可持续发展的核心”，家庭可持续发展成为世界家庭政策领域讨论的核心话题。可见影响西方家庭政策研究走向的力量更多来自非政治因素。

作为新兴领域研究，西方在时间上领先中国近半个世纪，较少受权威性力量干预，发展相对缓慢且有足够自由积累某一领域所必需的知识基础，所以西方家庭政策研究更多是学科的进步。中国家庭政策研究近三十年，由于国家政策及政府决策力量介入，也经历三个阶段并逐渐与国际接轨，共同探讨重新审视家庭功能的问题，主流话语也开始关注政府对家庭的责任。但在这一领域，中国缺乏基础性知识储备，尤其是概念界定、政策定位、影响因素及介入视角等基本问题研究未有突破。

可见中西方研究的差异主要在于是否有强外力介入。如果一个资源高度垄断或有绝对话语权的外力，为达到某种特定目标介入某一研究领域，那必然会促进这一领域研究的快速发展，但同时也会打破学科规则。西方家庭政策研究动力的影响因素较多，但力量相对均衡，可以在相互协调中共同推进研究，但中国家庭政策研究动力单一，国家政策及政府决策对研究的影响极大，甚至起着决定性作用，政府决策或方向的变化可能会直接影响研究走向。为此中国继续推进家庭政策研究，不仅要弥补半个世纪以来家庭政策基础性研究的缺位与不足，更要扩大动力源，尽可能减少政府决策或政策对研究导向的决定性作用。

（三）基本价值理念缺乏与视角研究不足

基本价值理念是政策研究的基石。政策是社团或组织为完成特定目标而采取的行动。在政策制定过程中，不同社团或组织在确定目标时会有自己的价值判断，这种判断指对各种问题所持的基本态度与信念。〔19〕根据阿罗不可能定理，现实并不存在每个人都认可且统一的价值判断，仅存的是部分人或某些利益集团的价值标准。所以政策一定是有价值指向的，不同政策会反映出不同制定团体的利益导向。正因为这种价值差异性与潜在冲突性，政策研究必须关注到制定者的利益导向及背后所隐含的价值理念与态度。家庭政策也应有基本价值理念。

中国家庭政策曾被定位为人口政策、社会政策、公共政策及发展型家庭政策，每种政策都有一定价值理念。中国社会转型过程中，公共政策以制度化方式建设着理性选择、契约精神、公私区分、自主治理、合法性与合法化、公平正义等基本价值理念下的政策构想〔20〕；社会政策作为公共政策一部分，也有独特价值理念，如人权、自由平等、公民参与、渐进主义等〔21〕。近二十年，社会投资、资产为本、持续性发展等理念也逐渐引入中国，引发社会政策研究的范式改革〔22〕；作为社会政策一部分的人口政策，基本价值理念为控制人口增长，提高人口素质，促进人口、经济、社会、资源和环境的协调发展〔23〕。由于家庭政策概念模糊且对象很不明确，研究很难找出能体现政策独特性的基本价值理念，家庭政策极易被埋没在庞大的公共政策体系下。

如表3所示，在成长与稳步发展阶段，有682%的论文在讨论发展型家庭政策。这种指向是有问题的，单一外力影响下研究的规模效应并不利于问题的解决。在没有确切研究对象的情况下，家庭政策基本价值理念的研究应是探索性的，而非政策或政府决策导向下的明确性。为此，在明晰概念之时，运用好的视角去建构这种基本价值理念非常重要。表5显示，国际比较是中国家庭政策研究惯用视角，人口与家庭研究、社会福利与国家责任和法律政策研究是在稳步发展阶段才受到重视。考虑到中国社会男权特征，“社会性别与工作家庭平衡”介入视角还未被普遍接受。而这些视角中与基本价值理念研究有一定关系的是社会福利与国家责任或法律政策研究，因为基本价值理念体现政策制定者的利益导向，中国的这种价值理念更多反映政府利益导向，尤其是政府对家庭的态度与责任。不过近三十年来这两种视角研究仅50篇论文，明显不够。要提炼家庭政策独特性，未来不仅要加强这两个视角的研究，也要探索一种基本价值理念的路径建构视角。

（四）核心问题研究难

家庭政策之所以存在，是由于处在压力与能力失衡状态下的中国家庭正在逐渐丧失各种传统家庭功能，这种现象的成因与中国社会保障、户籍或计划生育等政策有关。社会保障政策一度表现出明显的国家的退出与责任推卸，制度性外流反而使家庭碎片化。户籍政策致使家庭成员空间上分离，家庭共同生产、消费、抚养子女、赡养老人或提供安全保护等功能都出现一定障碍。计划生育政策直接影响中国家庭结构，高风险的独生子女家庭的增加使传统家庭功能的丧失呈结构性特征。在这一问题上，仅依靠个人或家庭是无法改变政策性或制度性问题，要缓解或从根本上解决必须从政策或制度层面出发，这就要从政策制定层面反思政府对家庭的责任与态度，这是家庭政策的核心问题。

干预与支持是中国政府对待家庭的两个方面。过去政府带有强权与不平等意味的干预太多，如政治干预，而很少有支持。实际上，在强制性干预与非强制性干预、直接干预与间接干预中，中国需要的是非强制性的间接干预。同时也需要对家庭提供必要的支持。孟宪范在2008年重提家庭问题，正是由于在全球化背景下和大国使命的历史面前，家庭被赋予提供国家竞争力和维护国家安全和社会稳定的新功能，因此需要重新定位家庭的战略地位，国家应给予家庭更多支持。〔24〕

但理想与现实总是存在差距，对家庭的支持或干预并没有在政策层面得到很好回应，能直接反映这一态度与责任的家庭政策在中国并没有合法地位。长期以来以经济建设为中心的战略目标使社会建设或家庭问题被置于边缘，这种经济导向在研究选题、资源获取、价值选择及结果展现等方面影响着社会研究，虽然近几年在社会政策上有所偏向，但被部分学者理解为社会政策的家庭政策是被忽略的。纵观三十年中国家庭政策研究，也没有积累能获取政策合法性的有效成果。如表4所示，影响中国家庭政策的四个因素中，社会变迁与经济发展水平最受关注，国际经验与态度次之，但与政策合法性直接相关的法律体系与意识形态、政府/社会/市场关系博弈这两个因素关注度却很低。可见政府对家庭的责任与态度即是家庭政策研究难点所在。

三、对中国家庭政策研究能力

提升的几点建议根据中国家庭政策研究现状，学界要以实际行动回应研究中出现的问题，才能提升研究能力并使研究具备现实指导意义，尤其是缓解当代社会及家庭所面临的系列压力及问题。为此建议：

（一）明确概念

中国家庭政策并不是没有概念界定，相反是界定太多而引发了争议，这些争议所引发的共识性缺乏会影响政府判断，为此概念明确与共识形成是相辅相成的。中国家庭政策中有几点是明确的：首先，政策目标是应对日益增加的家庭压力与日益弱化的家庭能力之间的失衡状态；其次，政策制定者是执政党，这也就意味着维持社会稳定与促进经济增长是政策制定的前提；再次，政策实施方式是法律或政策手段；最后，政策对象包括所有的家庭。学理上，中国家庭政策是在维持社会稳定与促进经济增长的前提下，执政党针对所有家庭所制定的系列法律或政策，这些法律或政策的执行应具备协调家庭领域失衡状态的功能。

但有一点需注意：中国家庭政策并不是为家庭而家庭的政策，而是为政府而家庭的政策，这就决定了这一政策的范围与政府所意识到并愿意实践的对家庭的责任有关。根据责任体现度高低将政策分为两类。责任体现度高的家庭政策是范围较窄且内容细致的以家庭整体为对象的政策，责任体现度低的家庭政策是范围较广且内容模糊的影响家庭的政策，前者更容易获得家庭政策合法性。不过现阶段中国并不具备前一种政策类型的条件，家庭是政府治理社会的一个方面，目前层出不穷的社会问题已足以让政府应接不暇，若再强调责任体现度高的家庭政策，政府无法也不愿承担。

为此现阶段中国家庭政策应是广义的，即Aldous所认为的各种政策的不同方面所组合成的综合体，随着这种综合体的逐渐扩大与完善，家庭政策会逐渐经历从责任体现度低到责任体现度高的类型转化过程。所以明确概念并形成共识的关键并不在于要求政府立刻形成以家庭整体为对象的政策，而应从已有政策中去辨别利于家庭和家庭功能承担的政策内容，通过改进或人为建构适合家庭发展的政策环境，进而推动政策类型转化。其中，与家庭直接相关的生育政策、婚姻政策、收养政策、弱势成员保护政策等，与家庭间接相关的户籍政策、土地政策、教育政策与劳动就业政策等都是应被广泛分析的对象。

（二）拓展研究动力源

中国家庭政策研究受到政府决策或国家政策影响，这是不可回避的。不过这种影响究竟是积极抑或消极，还是在人为。我们需要适当依赖这种影响，因为二者是家庭政策存在的前提。但我们不能过度依赖，因为这样会造成研究自主性或独立性缺乏。所以未来家庭政策应从两方面拓展研究动力源：

一是增加抵抗力。这要求研究从内部出发，增加对家庭政策基本问题的研究。社会政策从工业主义逻辑中找到经济发展因素、从新马克思主义视角中找到批判资本主义社会的阶级本质、从权力资源论中找到工人力量、从国家中心视角中找到国家动力、从性别因素中找到性别优势、从雇主中心模式中找到雇主力量；〔25〕家庭政策也可从概念与政策定位、影响因素和介入视角等基本问题的研究中寻找家庭政策研究的理论与方法。

二是吸纳外援。这要求研究继续以政策或领导人意愿为分析依据，因为这为研究赢得可能的砝码。不过研究还应积极拓展动力源，尤其是要争取非政府力量的支持，加强与国际接轨的深度与广度。故步自封在国内狭小圈子里只研究政府课题，这只会使研究视域狭窄，进展缓慢。为此吸纳外援必须让中国家庭政策研究也成为世界性家庭政策议题，吸纳国际性专家学者或组织共同探讨中国的家庭政策。

（三）政策框架内纳入家庭理念

中国家庭政策研究的一个重要方向即是从已有政策中去辨别利于家庭和家庭功能承担的政策内容，而家庭理念正是辨别的重要标准。过去三十余年的家庭政策研究虽然也在分析与家庭相关的公共政策，但这些研究成果并不能全部成为家庭政策的知识积累，甚至部分还模糊了政策定位，根本原因在于研究缺乏基本且普适性的基本价值理念作为指导，这种基本价值理念正是家庭政策独特性的必备要素。

近些年有学者做了有益的探索。孟宪范认为家庭视角是要将家庭问题纳入国际视野，重视家庭的传统资源，维护家庭的核心价值，建立支持家庭的社会政策体系；〔26〕郑晨认为应从稳定与和谐家庭出发，在政策框架内意识到家庭的存在；〔27〕向东认为家庭视角是要强调家庭的重要，建立具有财政、单位和社区支持的家庭社会政策体系；〔28〕徐安琪认为家庭视角是政府要以人为本，给家庭更多支持，通过帮助家庭及成员提升能力来使家庭有效地履行责任和发挥积极的功能；〔29〕吴帆和李建民认为家庭视角是要建立以家庭发展能力为导向的价值基础，以家庭整体作为政策实施对象，以不破坏家庭的完整性与独立性为原则，充分考虑家庭的整体利益及家庭成员之间的利益，建立个人与家庭并重、个人与家庭关联的家庭政策，给予家庭更多选择与替代性支持，如家庭税收政策、家庭津贴制度、最低生活保障制度、家庭风险防范专项计划、支持家庭养老、家庭公共服务体系等。〔30〕

可见政策框架内纳入家庭理念要明确：家庭既是政策的主体也是客体；政策设计不可忽视家庭的存在，政策评估中也不可忽视对家庭的影响；国家意识形态或政策体系的变化，都应以家庭受到尊重与关注为前提。就此家庭政策研究独特性才能体现，已有政策中的微观视角才能得到补充，家庭政策才能在这种提炼中得到内容积累与完善。

（四）将政府对家庭的责任边界作为分析政策的工具

政府对家庭的态度与责任是家庭政策的核心问题，以政府对家庭政策的责任边界作为分析政策的工具，有助于将这一核心问题贯穿于整个研究过程。

由于家庭收入过低，储蓄水平过高，国内消费不足以填补出口与投资增速放缓产生的缺口，国家有意向增加家庭投入，遏制贫富差距进一步扩大，刺激国内消费，适当使资源向家庭转移〔31〕。政府对家庭的态度一直在改变，过去在不该强制介入的地方介入过深，如计划生育；另一些领域又迟迟不愿介入或仅是浅层次介入，如家庭发展、儿童教育、妇女孕产期保护与支持。国家不能盲目支持家庭，否则家庭自我恢复功能会失效；又不能不支持，因为家庭已步入没有外界支持就可能到难以维系的地步；这体现的就是政府对家庭的责任边界问题。

这种责任边界不仅是政治性问题，也是一种变动状态。将这种责任边界作为分析政策的工具，这种变动状态便可在不同的政策解构中得到体现，从而洞悉政府对家庭的态度，以为家庭政策后续研究提供支援。其中，内容与类型研究中的与家庭相关的政策内容，影响因素研究中的国家法律政策体系与意识形态、政府/社会/市场关系博弈变量，介入视角研究中的社会福利或国家责任视角，这些都可作为这种研究视角的补充。

（五）以家庭发展能力提升为研究目标

政策目标与研究目标不同，政策目标取决于政策制定者，属于价值导向。研究目标取决于研究者的学术关怀，要尽可能避免价值导向。本质上家庭政策是政府治理社会的工具或手段，家庭福利的提升不可能成为政策制定的最终目的，除非这种家庭福利已影响到政府统治的合法性声称。为此家庭政策研究目标不应是政策的完善程度，而应是家庭发展能力提升与否，这是学界所必须具有的伦理责任与学术素养。

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〔28〕向东.关于唐山市创建科学发展示范家庭活动的实证分析――以家庭政策视角〔C〕.洪天慧.中国和谐家庭建设报告〔C〕.北京：社会科学文献出版社，2011.

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〔30〕吴凡，李建民.家庭发展能力建设的政策路径分析〔J〕.人口研究，2012，（4）.

法律政策论文范文第3篇

2007年《物权法》制定前后，物权法定原则是否应予贯彻以及如何贯彻，成为学界热议话题之一，至今仍然不失理论与现实的争辩价值。传统物权规范体制的重点之一，在于贯彻物权法定原则，使物权以类型限定和内容固定为要求，当事人不得任意设定或变更物权的类型及其内容，此与债权在类型和内容上具有任意性正好相反。《物权法》的制定过程中，关于物权法定原则的讨论曾经在两个意义层面发生：

一个层面，是关于物权法定原则应取宽松论的争论。以江平教授为代表的学者坚决反对物权法定绝对化，他们主张《物权法》如果一定要明确写下物权法定原则的话，宜采用留有余地的方式加以表述，其主要理由是：我们国家目前尚处于改革开放时期，社会转型使得一些物权类型还在摸索之中，特别是一些民间物权(习惯物权)应如何塑形或处理还不确定，因此有必要在立法措辞上留有余地，使得司法填补成为可能。[1]另一个层面，是关于物权法定应予放弃的争论。苏永钦教授提出，现今物权立法应放弃物权法定主义而转取物权自由主义，他主张用一种近似合同类型自由的规范模式，来取代所谓的以类型限定和内容固定为特点的物权类型法定的规范模式。此说认为，如果适当的物权类型数量大到一定程度，而立法改采自由主义，仅由国家订定一定数量的任意性质的物权，让民间去承担部分标准化的功能，那么这才是最有效率的制度设计。[2]在一个信息化社会里面，物权数量已经不是五个或七个，很可能需要的法定物权是两百个或者是一千个，因此真正的问题是物权可不可以像债权一样自由化，先由国家制定有名合同、典型合同来降低交易成本，然后让民间社会自己去创造第二层次的有名合同，也就是我们所说的格式化合同，物权要不要自由化，关键在于有没有能力建立一个统一的登记制度，一个非常高效率的数据化的登记制度。[3]可见按照这种放弃论的理解，民法可以规定若干物权类型，但这不过是取其典型加以示范而已，因为当事人仍然可以凭其意愿创设其需要的物权类型和物权内容。

宽松论和放弃论涉及目前财产法体制设计的一个重大命题，即是否应突破传统物权法定规范的严格体制，以及应该在何种程度予以突破。我们注意到，尽管存在上述激烈的立法争议， 2007年《物权法》最终还是采取了严格的物权法定主义立场的表述方式，即在第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”揣其原因，大抵是在起草最后阶段对于物权法定主义出现了相当激烈的拥护意见的缘故，[4]为了避免枝外生节，尽管《物权法》第5、6次审议稿曾一度倾向对物权法定主义采宽松论，有过“法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权”的表述，但是立法工作机构在“法律通过本身甚于一切”的愿望下，在提交最后一稿即第7次审议稿时，还是又重新回到了严格法定主义表述上。[5]立法决断终究不会是法学争论的停止之处，有关物权法定主义规范模式的讨论并未因为《物权法》立法的盖棺定论而偃旗息鼓，相反因为《物权法》的确定立场而继续发散。特别是其中有关物权类型应取自由主义的观点，我们应当对之投入更多的回应思考，不仅是因为其更具有挑战性、颠覆性，而且是因为它在论理中牵涉到关于一个民法中的至关重要的基础命题，即物与债或者说物权关系与债的关系的区分之实质应予如何认识的命题，因此极富法理上的或者说法政策上的深度争辩价值。

债物二分，其在理论和制度上的成型当推德国近代民法理论和《德国民法典》。罗马人由单一的诉而发展为对人之诉与对物之诉的区分，为后世形成债物二分打下基础。[6]德国学者萨维尼通过“科学”提炼，提出法律关系才是法状态的深层次系统基础的认识， 并由此将包含个别权利于其中的法律关系，视为私法体系具有内在价值的规范基础和规范系统，对人之诉和对物之诉的前提因此被认识为乃是债与物，即债的关系与物权关系。[7]1900年《德国民法典》将这种法律关系体系基础论以及财产法上的债物二分论，明确纳入立法体例加以贯彻。此后，债物二分，逐渐成为大陆法系财产理论的一般见解与规范的一般体制。债的关系和物权关系，在经典理论的解析中，其区分至少有四：首先，对象之差别。物权的对象在于物，而债的对象为相对人的特定行为；其次，内容之差别。物权在物权关系中是明显作为压倒一切的一种主导效力体现出来的权利，其权能内容是一种兼具支配与绝对对抗作用的排他力为一体的强能力，而债权则只是在债的关系中作为一种被对应了的单边效力的权利，其权能内容只是一种请求力以及与此配套的仅具相对对抗作用的非排他力；再次，法律保护不同。二者产生物权保护和债的保护的差别及对物之诉和对人之诉的差别；最后，与此相关，形成了制度规范上的若干重大差异。包括发生方式、变动程序、消灭方式、类型要求等等方面，仅就类型要求而言，便出现了题中的物权法定主义和合同自由主义的重大区分，物权在法律规范上被要求须以类型法定化的方式确立，而债的关系尤其是合同之债关系，其在法律规范上则被赋予自由模式，就类型及其内容，法律仅予以若干典型示范，任许当事人以合意或者约定的意愿方式自定。

随着时间的推移，最初形成这种理论与规范区分的思想意识已经远离了我们的视线和记忆。这些区分本身甚至也就逐渐成为一种教条，虽然教条未必就是错误的。因此今天我们有必要投入智力重新审视一下：这种财产权的区分体制的历史原因为何？其规范实质何在？其理由为何以及是否合理？又或者说怎么样的区分及其原因思考才是恰如其分的呢？要使我们坚持的教条经得起怀疑，我们就必须明确对上述问题给出合理回答。这正是本文的主旨所在。本文试图通过如此一种立足法政策基础的重新讨论，即就债物二分实质以及物权法定的政策根源的深入讨论，不揣冒昧地回应物权法定放弃论的有关思考。在本文，作者首先对于物权法定放弃论的观点进行整理，为理解和分析物权法定主义问题提供一种更为聚焦的辩论视角；接下来，在还原于破立语境的角度予以评析；然后，进入与本文主旨有关的法政策思考，着重审视物权法定主义和财产自由问题的关系，就其深层次的制度理由与价值加以探讨。从这种根源追问中，本文并没有获致一种果断告别物权法定的结论，而是仍然打算支持物权法定，但要求立法思考和实践应该激活、发展和紧扣物权法定论的有关思想资源；当然，鉴于立法绝对武断的弊害，物权法定在规范技术上应注意规范的适度开放性。

二、物权法定放弃论的“想象之敌”

每一种挑战理论的提出，都有其“想象之敌”。物权法定放弃论自不例外。

(一)域内民法经典学者的有关对立观点及论据

物权法定放弃论的域内“想象之敌”，应主要体现在我国民法经典学者的有关论著的物权法定主义理由和功能的论述之中。我们来看看以下国内几位主要经典学者在有关著述(依据著述时间先后)的经典表述：

史尚宽先生有关论说：“然依德国普通法及各国之现行法，物权之种类及内容，采取法律限定主义(numerus clausus； beschlossenheitdesdinglichenrechts)。奥民法(308条)，荷兰民法(584条)，日民法(175条)，我台湾民法(757条)均直接为此规定。其他多数立法例，依民法及施行法之规定，间接的示此主义。盖物权之效力，若许无限制的增加种类，则有害交易安全，对于一般社会组织及经济组织，影响甚大也。”[8]

谢在全教授有关论说：“物权法定主义之存在理由，归纳而言，可得下列三项： 1，确保物权之特性，建立物权体系。…惟物权基于其直接支配性与保护上之绝对性，则不许自由创设，盖物权乃是对标的物直接支配之权利，且任何人不得侵害或干涉，尤其是所有权更是贵在其对于标的物具有完全圆满与永久之支配权利，当事人得自由恣意约定其内容或为不同种类之约定，则物权也者将流为一法律名词，空有其名而已。…2，整理旧物权，防止封建制物权之复活。封建时代之物权制度系与身份制度相结合，例如…因此之故，不仅在同一土地上，因各自身份特权之不同需求，成立重叠之所有权，如前述之上下级分割所有权，致有碍物权绝对性之确保。且挟身份特权之威势，使物权变成为对人之支配，此尤为近代人权思想所不容，故旧物权制度自须加以整理，使物权脱离身份之支配，成为纯然之财产权，即所谓自由之所有权。旧物权整理既毕，乃以法律规定，并禁止任意创设，以防止封建时代之物权制度死灰复燃。3，便于物权之公示，确保交易之安全与迅速。物权…此项支配领域之划定等于限定第三人之自由范围，对第三人权义影响之大，不言而喻，因此有将物权之存在，加以公示，俾人人知晓之必要。人人周知，乃得要求他人不得侵犯，物权之保护绝对性因此获得确保。其次，人类社会进入交换经济时代以后，物权已成为交易之对象，则交易行为之当事人对于依其交易行为可取得何种内容之物权，自需明了。知晓与明了之道无他，将物权之种类和内容加以公示而已。然公示之技术有限，为使物权公示简单而易行，其种类与内容惟有法定，使其单纯化，始能尽其全功…确保交易之安全。”[9]

王泽鉴教授有关论说：“然则，为何要采物权法定主义？其主要理由有四： 1，物权之绝对性： (台湾)民法第757条立法理由载：‘物权，有极强之效力，得对抗一般之人，若许其以契约或习惯创设之，有害公益实甚，故不得创设。’2，物尽其用之经济效用：物权与社会经济具有密切联系，任意创设，对所有权设种种之限制及负担，影响物之利用。以法律明定其种类及内容，建立物权类型体系，有助于发挥物尽其用之经济效益。3，交易安全与便捷：物权具有对世之效力，物权之得丧变更，应力求透明。物权种类及内容之法定化，便于公示(尤其土地登记)，可确保交易安全与便捷。4，整理旧物权，适应社会需要：德国继受罗马法对物权种类加以限制，与农地改革有关。我国采物权法定主义亦具有整理物权的功能，适应社会需要。”[10]

上述著述所列举和展开的关于支持物权法定主义的理由，应该代表了目前为止我国学者最具经典的立场和论据。具体来说，史尚宽先生仅列1项理由，而谢在全教授为3项，王泽鉴教授为4项。这些观点，总体脉络是一致的，存在继受与发展关系。归纳起来，共4项理由，可分别冠为“避害公益论”、“物权整理论”、“便于公示论”以及“保全所有权圆满特性论”，其中第4项又因意义重叠，可与他条合并。

1.避害公益论

即史尚宽先生的惟一理由和王泽鉴教授的第1项理由。此论认为，基于物权之绝对对抗力，决定了类型和内容法定之限定必要，否则，许以自由创设，必导致有害公益“实甚”。揣学者此处原义为：凡具有绝对对抗力者，必牵涉公益，所以须由法律限定才得控制。

2.物权整理论或财产自由整理功能论

即谢在全教授的第2项理由和王泽鉴教授的第4项理由。此论认为，物权法定通过对于特定物权体系的强制确立，特别是在德国民法上，通过对(罗马)自由式所有权及其相关物权的确认，使其在财产权结构上发生根本革新，从而脱离了此前日耳曼式系于身份特权不平等的以总有权等为形式的财产体制。因此，物权法定主义在近代以来，不仅有利于个人财产自由制的确立，还防止了历史上的财产身份特权制的复辟。

3.便于公示论

即谢在全教授的第3项理由和王泽鉴教授的第3项理由，属于基本重合。此论认为，因为公示技术有限，立法取物权法定，可以便于具有绝对效力的物权进行公示，因此可确保交易安全与便捷。该项理由属于一种法律技术层面的论证：公示技术有限也好，物权法定化和交易安全与便捷的关系也好，都主要是技术层面的理由。

4.保全所有权圆满特性论

即谢在全教授的第1项理由。此论认为，物权法定也是确保物权特别是所有权圆满和永久支配特性不会被恣意空虚化的必备手段。对这一理由，我们不能过于概念化地讨论和认识，否则难以理解其深意。保全所有权圆满之设计本身，关涉的其实也是自由式财产制以及物权因其强效力导致的公益关涉问题，因此可以并入第1和第3项理由。

(二)域外民法经典学者的有关对立观点及论据

民法学乃舶来品，因此我国民法学者之关于物权法定主义的见解，往往并非完全出自本土，其观点和论据往往在很大程度上吸收了域外学者的观点。

现有德国关于物权法之一般教科书，对于物权法定主义均有描述，并视为其物权法部分的基本原则，但对其理由如何，似乎多无论述。[11]日本学者对于物权法定主义的理由问题，却多有阐述。

我妻荣教授在其1932年初版1952年改版的《物权法》中，就曾明确列举了支持物权法定主义的两条理由：“第一，是出于贯彻物权法公示原则的目的。对当事人所创设的一切物权，均以占有作为其外观表象，是不可能的。因此，在依登记予以公示的情况下，即使是可能的情形，但在登记技术上也存在极大的困难。这样，事先规定物权的类型，且仅承认当事人选择其中任意一种物权的自由的做法，最为符合公示原则的施行。第二，是出于实现有关土地权利的单纯化之目的。废止土地上所存在的复杂且为旧时代的封建制度式的权利，除单纯明晰的自由所有权之外，仅承认少数定限物权的做法，则符合近代法的理想。在制定民法之际，除入会权之外，对至此为止的习惯法上所承认的物权全部加以整理、修正，就是这种理想的体现。”[12]

我妻荣的贯彻物权公示目的说，可谓我国学者“便于公示”说的前身，而实现有关土地权利的单纯化之目的一说，则与我国学者“物权整理说”也意味相同。

此外，关于物权法定和交易安全与效率的关系问题，英美学者还专门从法经济学角度做了论述，例如梅芮尔和斯密斯(merrill/smith)在2000年的一篇文章就特别站在经济分析的角度为物权法定原则辩护，[13]其主旨虽在经济成本和效率论述方面并由此支持物权法定原则，但其对于公示技术不足的见解，与我国民法经典学者的“便于公示”说部分兼合。

三、物权法定放弃论的主要论据

苏永钦教授是放弃论的倡导者，他大约在90年代就开始思考这个问题。[14]在他之前，虽然主张应缓和物权法定主义论者不乏其见，但绝然否定物权法定主义的则似乎罕见。[15]2005年左右，苏教授频频发表若干主题和观点都异常明确的学术报告，呼吁放弃“物权法定”，产生巨大影响，激发当时《物权法》起草的理论争鸣。这些报告不仅见诸网络，也形成了正式于学术刊物或收录著述，引起民法界广泛重视，并回应不断。总体上而言，放弃论主要论据均主要针对“想象敌人”的核心论据而展开，可谓针对性强，破立一体，兹述如下：

(一)宪法正当性困境论

在这一论域，苏永钦教授切入到宪法保障位阶的制度与理论深度，探讨物权法定的宪法正当性问题。这一论域的面向，隐约便是前述经典学者为物权法定主义辩护的“避害公益论”。在前述经典学者看来，物权法定在于通过法律上的物权类型限定，避免人们通过恣意创设具有绝对对抗力的物权的方式可能祸害公益，但是在苏教授看来，物权法定在物权作为财产秩序的定分权定位的情况下，作为一种从属普通立法政策的做法，在市场经济体制下，其自身恐怕就难以经受宪法正当性的检验。

首先，苏永钦教授先从物权与债的区分界定之分析入手，分析物权的本质。他认为，人们关于物权的原始想象是“直接支配性”，而对债权的原始想象是一种特定人之间(请求作用)的关系，这本身并不准确，许多物权同样涉及特定关系，故而物权作为统一概念，其本质应为定分权。理由是：民法上物权存在多样性，无论从地上权、永佃权、佃权还是从抵押权等来看，其与债权的本质区别，并不是真的就体现为单纯的直接支配权与特定主体间关系的区别；物权有时也有关系，例如物方负担一定义务的情形即是。物权和债权的此种差别，应从体系功能的角度加以理解，即，尽管物权也可能涉及关系，但它具有定分的作用，是一种“财物”定分权，与同样有绝对性的人格权、知识产权一样，广义属于一种定分的权利；而债权不同，它无关客观财产秩序的定分而只处理特定人之间的相对关系。债权是停留在特定主体间的关系，本质上是隐匿的，无关任何第三人；而物权不过是从这样的关系独立出来，而且公开化，变成就特定财物对所有人都有某种潜在规范效力的权利。因此，物权实质上只能用一种物上关系的定分权来涵盖，其完整的定义应该是“特定物或权利，或其延伸的可特定物或权利，就其上的财产关系加以定分的法律地位”。

然后，苏教授分析物权的价值定位和政策位阶。他认为，物权作为一种定分权，是财产秩序的定分权，与人格和身份权利的定分不同，后者属于非财产秩序的定分。苏教授认为，人格与身份的权利具有浓厚的价值性和伦理性，本来就不适于交易，且其规范性格源于社会既有的秩序多于法律的建制，到了近代，往往通过宪法宣示的办法拉高到宪法的位阶。但是，物权作为财产秩序的定分权，比较起来，其位阶较低，属于普通立法政策范畴。

接下来，苏教授就物权法定主义立法政策进入宪法正当性分析。他认为，在经济体制上采取自由市场经济的情况下，民法的任务，就是经由适当的制度设计，以最小的成本使这样的自由得到最大的实现，所以私法自治、契约自由就成了民法的最高指导原则，也成为宪法所保障的自由权利一种。由此观之，开放定分性质的物权的自由创设，只要守住有权处分原则，并建立一套公示制度、占有推定权利及善意保护制度，即不至发生财产权及一般行为自由保障不足的问题；反面言之，如果民法已符合以上要求时，仍采物权法定原则，对于创设物权种类、调整类型内容的契约自由，便不能说没有造成相当大的限制，除非有合理的公益考量，否则将无法通过宪法的检验。所以，物权法定存在如何经受宪法上正当性检验的问题，相反，物权自由创设却符合宪法保障的契约自由原理。总之，苏教授认为，仅仅从物权的权利定分(绝对)性质，还不能导出物权法定的必要，要维持物权法定的立法政策，还须提出更积极的公共利益的理由；物权法定在一定条件下是一个没有办法合理化的对于契约自由不当的限制。

(二)整理功能不必要论

在这一论域，苏老师直接针对物权法定主义的整理功能论，进行了较为简洁但属于理论层面的攻击批驳，认为其只在一定历史条件下成立，长远而言并非必要。苏教授认为，为物权法定政策辩护最常见的理由，是简化法律关系、畅通物权交易，但这种说法只在一定历史条件下可以成立，也就是在自由市场经济发展的初期，因为这一时期“财产权越简单，交易的障碍越低，不太能适应开放经济体制的封建地主，会藉更复杂的土地权利关系来阻挡不动产交易。因此采法定主义，即使基于财产权保障的要求不能不承认立法前已经存在的复杂产权的话，至少可以阻止反对土地自由化的封建主继续提高交易的障碍。”[16]

所以，苏教授认为，物权法定主义只宜看成是反封建体制的临时措施。从长远来看，即使不采取物权法定，封建势力终究还是要被资本主义发展取代。“从长期的观点来看，封建势力终究还是要被资本主义的发展吞噬，即使不采物权法定主义，复杂到难以清理的土地产权还是会在价格机制和竞争法则下逐步被清理掉，只是这样的拉锯会拖得比较长一点而已。”[17]所以，那种关于物权自由主义可能导致封建复辟的担忧显属过虑，特别是，在市场经济体制的共识已经成熟的今天，这个古老的论点应该不能作为限制契约自由的理由。“契约自由既然是市场经济的柱石，落实契约自由的物权设定自由，纵然有增加交易成本的问题，也还不至于为回复到以身份为中心的封建社会提供任何诱因，历史足以证明这种过虑的多余。”[18]

(三)经济分析失效论

这一论域的指向，尽管直接角度是物权法定主义的经济成本与效率问题，但也回应了经典学者的“便于公示”论的核心理由——公示技术不足。苏永钦教授以梅芮尔和斯密斯在2000年发表的那篇立于经济分析为物权法定主义辩护的论文为靶子，认为在当今电子信息化时代，由于电子化登记的发展，以及全球化时代以来市场的进一步开放，那些法经济学者提出的关于以物权法定来保证较低交易成本的说法其实也不能成立。

梅芮尔和斯密斯的经济分析理论，从法定和自由各有其成本出发，认为合理的制度必然是适度的标准化，多数国家会选择物权法定主义，原因就在权衡之下成本最小。其理由是：物权自由制度会制造相当大的估量成本，并非都能内化于交易，相对于法定主义限制契约自由而导致的交易者无法完全达到交易目的的挫折成本，通常会较高，而且差距趋于增大。在物权自由的情形，一新物权的创设，必须在交易上加以估量，也就是说其他的交易者因此必须查询这宗土地上有没有相同的负担，每一种新物权都会造成整个市场在估量成本上的负担，而所有这些后手的交易和其他相类的交易，因为宗笔交易所生的估量成本，都不会被内化于这笔交易中，因此形成可观的估量成本外部性，必须由整个社会来承担；在物权法定情形，因为是由立法者建立“标准化”的物权，种类既有限，内容又统一，便可以大幅降低这样的估量成本，抑制它的不断扩增，尽管法定主义的挫折成本不容忽视(在现代交易社会绝对不能轻易把法律关系简化奉为美德，个别交易者因为标准化的物权无法完全满足其特殊需求，就会产生挫折，也就是不适交易的效率减损)，但只要立法者能够勤快一点，站在高处观察社会脉动，而多制定一些典型的物权，即可把交易的挫折成本压到最低，相对于潜在难以估计的估量成本，法定主义还是比较有效率。所以立法者若能制定出适当数量的物权类型，就可以达到最有效率的结果。经济分析论者也认为，通过物权制度(如登记)的改善，物权数量是可以增加的，但还是存在一定数量限制。

苏永钦教授认为，这种关于物权到了一定数量以后新创造物权的确认成本便会超过这个替代成本的说法，在农业社会可以成立，但是到了信息化的今天则就不然了。这个理论最大的一个缺陷就是忽略了登记改善的程度，今天在登记制度从手抄式登记转变为数据式登记甚至网络化后，其效率是可以非常高的，确认成本已经根本改变，它也忽略掉了在市场规模扩大以后，尤其是通过加入世贸组织变成一个对世界交易的开放市场以后，为了满足这个市场的交易需求，其挫折替代成本是非常非常高的。这两个因素加在一起再进行考虑之后，因为登记制度的改善，增加物权数量所导致增加的成本是非常细微的，同样地，通过市场经济规模的扩大，增加法定物权数量能够降低需求替代成本的程度也是非常细微的，这时可以增加的物权数量已经不是五个或七个，很可能是两百个，或者是一千个。苏教授断言，在此“真正的问题是物权可不可以像债权一样自由化，先由国家制定有名合同、典型合同来降低交易成本，然后让民间社会自己去创造第二层次的有名合同，也就是我们所说的格式化合同。…所以要判断未来在处理债物关系中最根本的问题———物权要不要自由化，关键在于你有没有能力建立一个统一的登记制度，一个非常高效率的数据化的登记制度。…包括动产、不动产、权利、集合物、各种想象的东西，只要可以登记，统一规定这些都登记。它的处理是一套规范，这一套规范绝对可以自由化，只要登记制度做到这个程度的话，那问题是不大的。”[19]

(四)公有制下无特殊论

苏永钦教授还附带就中国大陆地区实行公有的特殊性是不是可以推导应取物权法定予以讨论，就此提出相反的结论。他认为，不管是大陆地区的土地公有，还是台湾地区的土地公有，在公有私用这个范围，都是一样的道理。

在公有私用的情况下，是更适合物权自由，还是更适合物权法定原则？一种观点强调，在公有私用的情况下，更应该谨慎而不要轻易地开放，原因在于，如果可以自由设定各种权利的话，国家会失控，也就是说，如果开放这种决定权的话，各种管理方面会失去控制，所以，反而要更限制交易的种类。[20]

但是苏教授认为，这个问题如果站在民法典要排除部门民法的思考的角度，那么结论就不一样，防弊的问题是公法的问题而不是民法典的问题。[21]在土地是公有的情况下，土地的交易存在于国家与几亿人之间，出卖人是国家，是独占的，拥有一定的市场，针对。的是不同单位，这种情况当然是比较有利于物权自由，因为卖方是独占的时候，更应该自由化。[22]苏永钦教授强调，这里根本的关键还在于，不管是法定还是自由都有一个不动产交易公示的成本，也就是登记的成本，在登记制度停留在分散的、手抄的情况之下，不建议自由化，一旦可以建立一个统一的数据化的不动产登记制度以后，就值得这样做了。[23]

苏永钦教授还提出，如果这个思考太激进的话，还可以考虑一些折中的立法。例如，引进一些概括性的物权，像德国现在那样，比如一般用益权、限制人役权或者把地役权扩张为不动产役权，土地债务优先权等等，用这些内容相当弹性的权利来替代一些内容比较僵硬的权利；或者，也可以像中国台湾地区一样，分管契约开放登记；或者，把物权法定的法律概念扩张，让行政部门也可以去决定要不要开放某种物权的种类，甚至司法机关在个案里面也可以自由地去创造，甚至许地方政府或者集体所有人创设新品种的土地权。[24]

四、《物权法》起草中的“隔空回应”：一种策论回应路径

物权法定放弃论的横空出世，正值中国大陆《物权法》起草时期，这一根本革新思想无疑极具理论启迪性，但也极具现实冲击力，其引发的反应，是在各方面的，有呼应的，有疑虑的，也有坚决反对的。引起回应的角度，也是在许多方面，不仅及于物权类型问题本身，也触发更基础的课题，例如债物二分问题、财产法的结构问题等。这些回应在很大程度上丰富了我国当前对物权构造乃至整体财产权构造的理论思考，但总体上来说还是过于匆忙，不够深入，其中更具实际影响的回应，甚至多是从立法策论的角度展开，而未深入到更为客观的、基础的关于债物区分实质及物权法定原因的法理与政策分析层面。对物权法定放弃论反应最激烈也应该对最后立法决断采取物权法定主义绝对立场产生最直接影响的，当推中国社会科学院法学研究所梁慧星教授的回应。梁教授在一篇题为《物权法草案第六次审议稿的修改意见》的论文中，对于即将定稿的物权法草案择其七处作了批评，其中第二条便是“不宜规定‘物权自由原则’”。[25]其时，物权法审议稿实际上只是采取了物权法定主义宽松论的表述，没有往放弃论(即自由论)发展的迹象，而梁文回应中却直指其为物权法定自由论，由笔者揣之，梁教授之所以要将之定为物权自由论即放弃论而加批驳，[26]大概在于通过这种更为激烈的贴牌，更容易达到使立法工作机构收回宽松论的目的。“自由”两个字一点，孰轻孰重，尽在其中，果真如此，岂不为甚为高明的立法策论乎？但由此论之究属指东打西，对真的物权法定放弃论而言，因此仅具有“隔空回应”的效果。

归纳起来，隔空回应主要从四个方面，对物权法定主义严格论强烈辩护，同时对物权自由论进行批驳：

(一)物权性质和效力决定论

梁教授认为，物权由其性质和效力决定了其为独占权，故不适于自由创设；反之，合同权利(债权)因其相对权和非排他性，因此可以实行合同自由，缔结合同只能约束双方当事人，原则上不会损害国家、社会和他人利益。“物权…‘直接支配’的效力，加上‘排除他人干涉’的效力，实际上就是对社会财产的‘独占’。物权就是对现存有形财产的‘独占权’。实行‘物权自由原则’，无异于许可通过创设新的物权类型或者改变原有物权的内容，而达到‘独占’本属于国家、社会和他人的财产的目的。”[27]

(二)市场交易条件论

梁教授在此论提出，物权是市场交易的前提和结果，是市场交易得以进行的前提条件，所以其种类和内容必须统一化、标准化，不能允许自由创设和改变内容，否则就会使市场交易复杂化，使市场交易难于进行，因此基于保障市场交易顺利进行和建立全国统一的大市场的法律政策理由，必须实行物权法定原则。他还以之与实行货币法定原则和有价证券法定原则相提并论，认为是出于同样的法律政策理由。[28]

(三)论

梁教授认为，如果中国物权法规定“物权自由原则”，则在中国境内活动的外商、外资、外企和外国律师，就必然会在他们所参与的经济活动中采用他们自己熟悉的本国法律上的物权类型，那么必将对中国的法律制度和国家造成巨大的冲击和损害！即，“物权法定原则的重要功能，在于否定中国法律未规定的、任何外国法律上的物权类型，以维护中国的国家和中国的法律制度。怎么能够轻率否定‘物权法定原则’，而自毁‘长城’？！”[29]

(四)事实根据论

梁教授认为，物权法定原则相对化的观点，是缺乏事实根据和理由的，无论大陆法系国家或者英美法系国家，也无论是否制定成文的民法典或者物权法，均无例外地实行和坚持物权法定原则。“自法国民法典以来二百年，自德国民法典、日本民法典以来一百年，法律未作规定而由法院判例认可的‘新物权’类型，仅有‘让与担保’一种。”“可以断言，中国物权法否定‘物权法定原则’，而代之以‘物权自由原则’，必将导致中国物权秩序乃至整个法律秩序的极大混乱！”[30]

上述第3项和第4项理由，从法律论据角度来讲，或政治论辩意味多于学术辩论意味(例如论)，本身还尚待论证，或本身即使事实上成立(例如事实根据论)，也还仅是一种参考因素而已，并不涉及前提。更值得关注的，是第1项和第2项理由。其中，第1项理由，与经典教科书的“避害公益论”近似，且未就放弃论的驳论本身予以再反驳，因此缺少针对性。梁教授还通过物权概念的分析展示而论证物权的独占“弊害”，以前的学者在此点均未予明言有害公益是为何意，然这一论证，也凸显一种从概念推论的方法色彩。第2条理由，乃以物权乃市场交易的前提条件为论，与经典学者的整理功能说、便于公示说颇有渊源。但论中对物权如何为交易前提条件并没有清楚揭示，有时与交易对象同论(试想债权也是可成为交易对象的)，因此不免有模糊之嫌。其与货币法定、有价证券法定类比更叫人疑虑，货币乃充当一般等价物者，而有价证券亦包括债券，这些都使得它们与物权本身不好过度类比。总之，上述隔空回应，因其立法策论色彩，另加相当色彩的概念主义论证方式，恐怕并不能使物权法定主义放弃论信服。

五、物权法定放弃论的合理与不足：基于特定破立语境而分析

物权法定放弃论的立论基础，主要是在针对物权法定主义经典论述予以反驳的思考下形成的，无论是宪法正当性困境论、整理功能不必要论，还是经济分析失效论等，对之进行分析和回应需作双重思量：一方面应该尊重它们所处的这种特定的破立语境，但另一方面又应超越这种特定的语境限制，将视线投向辩论主题的更核心部位或者根基问题上，如此方可更接近于主题内核。

物权法定放弃论的诸论据，前已述及，从特定的破立语境而言，即其分别对应的“想象敌人”，是物权法定主义者的避害公益论、整理功能论和便于公示论等。我们现在就来小心地将这些放弃论的论据放回到它们的破立语境之中，以此检讨它们是否达到了破立的确信效果。

(一)“宪法正当性困境论”的合理与不足

宪法正当性困境论的合理之处在于展示了论者超越性的思维能力，即在弊害问题上转换讨论层次，将讨论从普通法理层面拉升到宪法层次。但是如果就针对“避害公益论”而言，这一论据似乎留有三个遗憾：

其一，关于物权是定分权的说法由于并不否定物权的绝对对抗力的属性，那么也就没有在私法规范分析层面回答放弃论如何避免当事人恣意创设物权因而致害公益的后果问题。法定论认为，物权具有绝对对抗力因而必然牵涉公益，而非只牵涉属于特定当事人之间的利益关系，故有必要通过类型法定来避免当事人通过恣意创设物权而损害公益，放弃论并没有直接回答或驳掉这个见解。如果物权因其定分确实属于牵涉公益(含当事人利益)甚深，那么，取物权自由，体现契约自由之时，如何能够避免公益不致受恣意创设之害呢？

其二，关于物权的价值位阶问题有简化问题之嫌。苏老师认为物权与人格和身份权利相比，其定分性不同，后者属于非财产秩序，具有浓厚价值性和伦理性，属于宪法位阶的定分，而物权为财产秩序的定分，属于立法政策的范畴。但是情况真是这样吗，物权具备的价值性和伦理性，虽然比人格和身份权微弱一些，就一定不配拉进宪法而只属于普通立法政策层次吗？退一步说，物权法定与契约自由一样不是都属于一般财产原理吗？实际上，西方国家在宪法上确立的财产自由结构及其保障原则，本身不就是关于物权定分的“指令”吗？中国大陆地区尽管今天坚持的基本经济制度不同，但其在以“宪法指令的方式来确认和保障财产结构原则或者说物权定分原则这一点上，似乎并无二致。如此，为何厚此(契约自由)非彼(物权法定)呢？讨论宪法正当性，不能忽视宪法中的财产结构原则或者说物权定分原则，它们实际被看成是与契约自由原则具有并存的关系。

其三，如果站在意识形态价值中立的角度，便更不好回答以下特别质疑。在相当程度或部分程度上采取非市场经济体制的国家，是不是从宪法上来说(不是从实际交易效率来说)，由于其奉行的基本经济制度更具结构性，物权法定反而更能够接受正当检验呢？如果是这样，那么中国《物权法》更无法脱离物权法定主义立场。

(二)“整理功能不必要论”的合理与不足

整理功能不必要论从历史进步论出发，相信历史向前发展的逻辑，封建特权财产制终究会被后世自由财产制取代，这一点如果仅从历史必然进步论而言无疑具有哲学上的合理(尽管也存在历史任性论甚至退步论的说法)。但是我觉得放弃论的论述还是没有回答以下质疑：自由平等财产制之所以能够成为自由平等财产制，必然有它的“历史的创造时刻”，也就是说，罗马法也好，近代法国法也好，现代德国法也好，其物权类型法定构建正是在一种创造追求下，帮助历史在特定时间完成了对身份特权财产制的革新，建立了以圆满支配和绝对排他为特点的所有权为核心而展开的一种财产自由的法律结构。在这种意义上说，物权法定主义是一种制度，而不只是一些权利的简单集合。即，物权类型法定具有一种制度建设和制度保障的作用。

即使财产自由在今天成为一种基本社会观念，而通过物权法定来达到对此确立和促进的制度保障便可以不再必要的想法恐怕是过于善良的一种愿望，人性总是那么复杂，所以特权社会的复辟在理论上不是不可能的，现实中如果仅仅靠多数人的愿望而不是制度保障来维护财产自由的话，那么结果一定是近代以来物权法定所确立的财产自由制必然不可确保。此外，契约自由作为财产法原理，[31]也不能完全取代物权法定所具有的制度保障功能。这是因为，一方面，契约自由不等于财产自由，交易的自由不等于结构的合理。在物权自由的法律条件下，通过契约自由是否便也可以达成财产领域的自由平等是很值得怀疑的。市场中个体之间交往的理性本身并不就能够汇集出一个合起来的总体平等理性。另一方面，现实经验也经常告诉我们，在各种主客观条件作用下，在交易自由原理下，个体之间很多情况恰恰是喜欢偏离平等和自由的结构关系，甚至会因为主体之间的差别而走向一种逐利、盘剥和乘人之危的自私结构，即使在法律上确立契约正义原则，但是如果缺少一种有关财产结构的制度性保障(如物权法定)，往往无济于事。也就是说，仅仅自由交易(决定交易的自由)本身并不一定就导致财产上的自由平等。

(三)“经济分析失效论”的合理与不足

放弃论关于数据化技术发展导致登记已经大为改善及世界交易开放导致市场经济规模极为扩大的论断，无疑具有与时俱进的正确性，就此而言，物权法定主义在以公示技术不足为理由为物权法定辩护这一点上确实已经不合时宜。

但是，这一论据的主要功能是反驳有关学者的经济分析论，由于经济学的复杂性，其本身是否绝对论证有效还有讨论的余地。即使在经济分析学上成立，其有关确认成本、挫折成本的分析都是正确的，但是也不能就认为在实践中物权自由就可以导致财产的自由流动，在今天资源和物质尚为稀缺的情况下，如果完全没有物权法定体制保障，想要避免自由沦为逐利式囤积和浪费(与公有制的特权式占用与寻租对应)，似乎几不可能。此外，财产结构在每个社会里面都不会是只取决于经济效率一个目标，它与社会结构总是密不可分。所以在物权法定的问题上，单纯的经济分析并不能解决问题。

(四)“公有制下无特殊论”的合理与不足

放弃论认为公有私用更适合物权自由，因为卖方是独占的时候，更应该自由化。但是这种论述同样有一个价值限定，即只讲追求经济效率。而在大陆地区，那些特殊论者的语境是，公有制下的公有私用所追求的不仅仅是效率价值问题，它还负担其他需要保全的使命。特殊论者强调，在公有制情况下，物权体系的功能，包含了一些与经济效率无关的特殊追求——即维持某种社会经济结构。在这个意义上来说，苏教授的讨论并没有真正触及之。

可见，从特定的破立语境出发，放弃论有很多真知灼见，在许多方面做到了与时俱进，在许多方面使得分析层面得到提升，但从整体上来说，似乎还不能从根本上击破物权法定主义者的经典论述，特别是对于避害公益论和整理功能论。

当然，前已述及，立于破立语境本身而论辩极为局限，因为所谓经典论述未必就一定是有关问题核心的，也许只是一定程度涉及问题根源，部分甚至还存在偏离，因此仅仅立于这个角度来分析双方的理论得失显然是不够的。因此，本文应转入更基础层面的分析：物权法定构造的基础究竟是什么？当下应该如何认识这种基础的正当性？

六、物权法定构造的基础及限度：兼顾财产正义的自由论

(一)关于物权法定问题讨论的两种进路

一种，从现行法律制度或者法学理论上的债物二分规范现实或者认识出发，立足于从物权效力内涵和意义分析而加推演，通过将他物权与债权的效力区分对比，从物权因此如何利益重大并牵涉第三人利益的角度，来论证物权法定主义的必要性。这种论证显然是概念主义的或者规范主义的，是在不讨论如何确定物权类型及其效力语境下的实证立场的逻辑推演，并不触及物权法定本身为什么需要构造的理由，因此难免概念之间的循环论证缺陷。

另一种，则是立足对物权法定制度设计的根源分析，即物权体系及其类型法定化构造的原因论。例如研究近现代民法上为什么要确立以私人所有权为主导的物权制度，又为什么在私人所有权基础上要如此这般确立地上权、地役权、居住权、动产用益权、抵押权、质权、留置权等他物权并使之在类型与内容上法定化。而在中国大陆地区语境下，则要讨论所有权加以国有、集体所有和私人所有的区划及安排的原因，由此探讨为什么要在土地公有等既定体制基础上确立建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权、抵押权、国有企业财产经营权、公司财产权、抵押权、质权、留置权等他物权并将之法定化？这里的探究，既有实然层面的，但更应有应然层面的，就前者而言，重在对于历史的法事实及其发生状态的挖掘，对于后者重在对于物权体系及其类型限定的正当性的论证。这种讨论可以是不具体的，即不限于分析既有具体物权类型，而只是一般化地追问：所有权的规定原因是什么，在所有权之外是否有再设他物权且在区分债权的意义上采取类型限定和内容固定的必要？我们需要的正是这种讨论。

我们可以避开作为物权乃至全部财产权结构核心的所有权制度的法定构造问题的讨论，一方面是因为其本身过于复杂因此需要付诸专论，另一方面，到目前为止，物权法定放弃论并不否定所有权的法定必要性。因此我们在本文需要讨论的只是他物权的法定构造问题。他物权法定构造包含两个问题：首先是，民法为什么要在所有权之外同时建立一个具有强效力的他物权体系，或者说民法为什么在所有权之外还必须构建一个他物权法权体系呢？其次是，他物权体系为什么必须类型确定和内容固定？这两个问题是相通的，最终都指向他物权制度的设立基础和原因，因为设立他物权的法理和政策原因，决定了其存在的理由以及以什么规范方式存在的理由。

(二)他物权法定构造的政策再探究：财产正义的自由论视角

那么，他物权的法律构造的内在政策理由是什么或应是什么呢？这就涉及到对于他物权在历史上和在现今之制度功能的思考。坚持放弃论的苏永钦教授提出，像地上权、地役权、抵押权等，其主要涉及交易关系(尽管实际上也可能有些非交易的关系)，因此是在具体相对的交易中产生的，也存在像债那样的当事人之间的特定关系。笔者认为这毫无疑问是一种洞见。苏教授还特别强调，他物权的存在事关财产自由，笔者认为在精神上这也无疑是积极的。但是，放弃论进而认为，与所有权确为支配权不同，他物权与债权的区分，严格说来不能理解为支配权与请求权的区分，他物权只是定分权而已，它从交易关系切割而成，与债权的区别只是在于被赋予对世效力，总之他物权与债权的区别，不过是作为仅具有对世性(对第三人的绝对排他效力)的权利与仅具有相对性效力的权利的区分，其差别可简化到公示与否的问题，既然电子化时代登记公示已经非常方便，他物权的类型自由也就不成问题。[32]笔者认为，在此分歧出现了，这里放弃论关于他物权与债权的规范区分本质的揭示值得商榷，即他物权与债权的区别是否真的可以简化为可否对抗第三人因而不过只是是否需要公示而已，恐怕还不能只从是否具有交易切割的外在形式来论证，而应该深入到对他物权与债权的制度功能区分的内在角度来讨论。或许现行民法中有部分的他物权看起来似乎更关注对抗功能，但无论从历史还是现今来看，绝大多数他物权的存在都不止是将交易关系仅在对抗第三人意义上加以切割那么简单。

他物权存在对物的利用一面，但是其切割绝对不是简单地支持财产交易关系那么简单，毋宁说民法在所有权的对立面建立一个有关物的用益和担保的他物权体系，触及一个非常深层次的包含从更为完整的自由和经济效率的角度来认识的关于物与财产分配的社会理论课题。边沁在谈到民法的目的时说：“在分配权利和义务时，立法者应该以社会的幸福为其目的”，“法律的所有功能可以被归结在这四项之下：提供生计、产生富裕、促进平等、保证安全。”[33]换言之，法律上的权利和义务，其法律设计本质上不是归结为一个简单的主体之间的归属区划问题，而总是还存在一个立法者在共同体成员之间进行分配的问题。[34]在西方，当人们在高举个人主义大旗的时期，将个人的平等与自由作为一种普世价值提出来，贯彻到财产领域，就是首先确立一种以个人所有权为主导的财产自由体制，推入到近现代宪法中，就是将财产私有体制奉为宪法基本原理之一，与契约自由表达的交易自由比较，它甚至更具优越性。但是，与此相伴，在物的财产功能的利用问题上，或者在财产整体秩序的结构问题上，始终存在一个社会性课题需要解决：[35]近现代以来的民法，在强烈贯彻私人所有权的意识形态之时，如何能够兼顾物的社会分配的正义要求。私人所有权体制本身是一种极端的关于物的决定个人财产自由地位的初始法律分配方案，但是从财产客体本质和体制功能的整体角度来说，这肯定不够完整，[36]因为物尤其是土地、房屋等特殊人类资源，本身具有稀缺性，导致社会价值相关性，使得私人所有权体制当然而然就具有一种社会偏离，与物的有关社会价值的属性处于矛盾状态。物，越是稀缺，其社会属性就越是浓厚，私人所有权体制安排也就越凸显与物之社会分配与公平价值要求背离的一面。谨慎的经典政治哲学家因此一开始就主张应对自由问题加以完整理解，我们需要自由尤其是财产自由，但又必须认识自由不是片面追求的，有时为了自由得牺牲自由。[37]美国现代财产理论家斯蒂芬·芒泽甚至明确指出，关于财产权结构的设计，即使暂时忽略正义、平等等原则，仅从功利和效率原则的角度，都应赞成有关私有财产适中平等的分配，结果是如果一个财产理论正在建构，那么它应该包括一个创设和维护适中平等分配的合适机制。[38]

他物权以及类型和内容法定正是这种为自由而牺牲自由的考量结果，它的功能除了致力于物的利用(此亦不止是简单交易过程和方式的要求)，更在于对于私人所有权的初始确定予以物的规范的社会软化，即通过构造一个更为复杂的所有权——他物权的财产权基础结构，来达到对于物的财产功能更为复杂的社会规范配置目的。近现代民法上，在私人所有权已经作为第一规范体制的情况下，无论为了物的实际利用还是为了物的社会分配局限，都有必要对其形成的对特定物的绝对私人归属支配进行再调整，这主要就是他物权的设定，所有权表达了所有人的支配自由，而他物权则表达了他物权人从社会方向而言可取得的另一种通过限制的支配自由。故学者德恩堡(dernburg)如是说，“事实上，所有私人的权利，特别是私人的所有权都因社会方面的考虑而受到影响并在法律上受到约束。”[39]这种法律约束，一方面体现越来越多的国家在宪法上明确规定所有权同时负有社会义务(如德国基本法)，另一方面，主要体现为通过允许(意定)有时是要求(法定)建立一个丰富的他物权体系来加以调适，通过他物权规范设计，达成在私人所有权模式下实现物的更具效率和公平的社会配置的规制目的。地上权、地役权这些典型的用益物权，其功能绝对不是只要满足相对交易的需要的简单法律手段，而毋宁说更是城市化时代致力兼顾对物的社会化配置一些必要的特定法律形式。

他物权与债权关系有着重大功能区别，债权关系体现的仅仅是单纯的交易功能，而他物权体现的是物的利用与社会再配置的兼顾。针对私人所有权初始设计的、致力于物的利用和社会化再配置功能的他物权，在权能设计上首先体现为应该赋予其以支配性而不仅仅是排他性。萨维尼称，他物权的这种所谓支配可以理解为这是在所有权内部可以想象存在的“多种多样的有限支配”，是作为特殊的法律制度而构造出来。[40]支配是典型他物权的必备权能，由此才再衍生出对第三人的排他力。这是因为，惟有如此才能符合他物权的制度功能，体现其与作为一般交易关系的债权关系的功能差别，通过赋予他物权人可对所有权人的所有物进行“支配”的强力限制，乃旨在达到在已经确立所有权体制的前提下实现他物权人得以在社会再配置意义上就特定物获取用益或者获取担保的效果，它们或者通过支配物而达成其用益的可再分配功能，或者通过支配物而达成其价值的可再分配功能。他物权被作为强效力的法律关系而设计，包含了两层建构要求：其一，物的客体化设计，即在权利人与物之间建立主体与客体的支配关系。这一点从内在方面区别债权，尽管有的债也涉及物的利用(例如买卖、租赁)，但它们仍然只是交易而已，法律在此不必将债设计成为将物予以客体化的支配关系程度，而只需成为将特定行为(给付)相对对象化(区别客体化)以须为给付及须受使用容忍为构成的请求关系。其二，对世的效力配置，即建立权利人与任何他人之间的在权利人支配物这一点上的排除关系，排除一切他人非经他物权人意志对其支配的干涉和破坏。这一点从外在方面区别债权，在及于请求对象这一点上，债权人的请求只具有相对性，并无涉他效力。前一层建构，从功能角度分析，是一种有关物或其利用、担保功能的支配独占的定分，在法律意义上可以达成一种分配效果；后一层建构，是对于前一种分配效果的延伸保障，因为只有排除一切非授权的支配干涉，才能彻底维护前述的“分配式定分”。合同之债的设计，不能达成一种有关给付对象的分配效果，因为根本上就欠缺对物的控制属性。

其次，他物权又必须类型有限和内容确定。他物权能不能采取自由构造模式，这个问题是物权法定支持论与放弃论的根本分歧所在，但对于这个问题，过去物权法定支持论者和放弃论者，都没有在物权与债权的功能区别这一深层次加以讨论。无论是作为物权法定支持的避害公益论和经济效率论，还是作为反对的宪法正当性困境论和经济分析失效论，都没有触及他物权作为一种兼具分配功能的财产结构而被设计的本质；而整理功能论和相对的整理功能不必要论，虽然涉及功能问题，却都没有清晰认识到他物权的分配功能是一种再分配功能的特性，而是将所有权功能与他物权功能泛化，因此注意不到它们之间的结构联系。正是他物权的再分配的功能特点，意味着他物权不可能像债权那样可以从类型限定和内容固定中解放出来，可以简单地就建立在当事人的意志的基础上，而是应当采取法定限制的模式，从而达成一种“制度限制保障”的功效。因为，他物权既是针对所有权的特殊的支配意义的强力限制，那么如果法律允许当事人任意就可将那些并不适合体现社会再分配功能的普通交易关系(债)也通通根据意愿就成立为他物权，就势必易于导致对于私人所有权作为基础体制的根本破坏。或者，按照克尼佩尔所说，如果他物权创设不加限制的话，那么具体到物的排他利用关系上，就有可能发生利用关系与所有关系结构上的“不协调”。[41]例如，在原本私有自由体制下，某一任意的物的用益或者担保关系在被赋予支配效力之后，可能会发生破坏财产自由基本结构的效果，而使当事人陷于身份依附关系或者类似的某种经济结构关系中。可见，民法上确立他物权又同时限制物权类型，是为了维护私人所有权体制所确立的自由框架的相对稳定性和基础性，避免法律针对作为基础的私人所有权体制的再调整漫无边际，以致最后使之完全沦为空壳。

所有权——他物权的复杂体系组合，体现了一种复杂的关于物的多层次分配规范结构或状态，构成一种总体上的财产法权基础秩序和条件的设计。其中，他物权及其类型法定，在法律上起到了一种双重的特殊的制度保障作用。一方面必须承认，他物权，至少那些典型的他物权，应当被认识到，它们是及于物的客体化(尽管是部分支配)而展开的，实实在在被赋予支配和对抗的双重强力，从设计功能来说，其中支配性设计是本位的，是为了兼顾物的利用与社会再配置的需要。由此他物权不是在做简单定分或者说限于财产交易关系的切割，而是在做可对物进行客体化支配的再分配意义上的财产利用关系的切割，对他人(包括所有人)来说，他物权一经发生(主要经由意定)，是一种对第三人和所有权人自由交易的限制，但是对于他物权人来说，则是一种可通过支配而实现财产利用的方便和自由，如此，经由他物权的支配定分体系，使得民法在财产问题上不会因为所有权的预定而发生“所有权自由的相互妨碍和隔绝”，而是其财产生活可以变得更为有效率，同时也更为自由适中。但是另一方面，他物权的设计绝对不是对于所有权第一规范的彻底颠覆，而是在对所有权体制作为第一规范体制确立后的财产结构(即使财产关系从身份依附中解脱出来)本身加以基本尊重的前提下为促进物尽其用以及达成物的社会平衡所作的一种再调整而已。

可见他物权设计有两个定限：一方面，必须促进物的利用和社会平衡，这是他物权的积极规制理由；另一方面，必须维护既定所有权的基本体制(在私人所有权本位下为一种财产自由的基本体制)，即防备当事人通过任意的他物权的创设，使得既定所有权体制根本落空，这是他物权的消极规制理由。[42]为避免当事人因任意而对财产自由体制造成根本破坏，就有必要对他物权加以限制性规制，这就导致法定类型化的必要。[43]他物权的设计要满足上述两个定限，必须同时具有两个规范功效——指引的和排除的。在逻辑上可以想象的有四种规范方式：概括授权式，类型化授权式，概括排除式，类型化排除式。类型化授权式模式是一种较好的选择，通过物权类型法定建构他物权体系，虽然可能有所不全(可以通过法定的缓和处理弥补)，但是一方面可以具有指引和排除的双重效果，另一方面不致消极损害，比较起来还可以达到更为精确地构建“所有权——他物权”合理结构的效果。此种类型化授权，由于体现出具体权利配置的特点，还有一个积极意义，那就是兼具近似与程序公正的作用。其他规范方式则均有不当，类型化排除式，既不具有直接指引功能，又容易挂一漏万；概括授权式和概括排除式，则过于原则，接近于裁判授权，起不到具体的制度促进和保障的作用。

总之，在追求所谓“财产自由”的民法社会里面，契约自由仅仅是财产交易的原理，在财产分配的领域，则应以所有权加他物权作为复杂组合的体现私人自由导向亦兼顾物的社会配置的财产结构作为原理。因此，契约自由较为彻底，通常无需类型限制，而只需接受契约正义的抽象限制，但财产分配领域，所谓物权自由则是相当有限的，即表现为法律安排的个人所有权自由以及在此基础上对立的他物权的具体类型与内容的法定化限制。这种限制的根源也是社会正义，但它是一种财产分配领域的社会主义，而这种分配正义，按照罗尔斯的见解，乃是“在作为公平的正义中，分配正义的问题永远是这样的：基本结构的制度作为一种统一的制度体系应该如何加以调整，以使一种公平的、有效的和富有生产力的社会合作体系能够得以持续维持、世代相继？”[44]

七、结论

本文赞成财产自由原则，也赞成随着社会发展财产立法应当更趋于自由，因此与物权法定放弃论的财产自由关怀在精神上是惺惺相惜的。但是，本文更认为，财产自由不能等同物权自由，在物权法定问题上，应从所有权和他物权的关系功能视角给予更为全面的讨论：所有权与他物权存在一种被限制与限制的特殊结构关系，这种特殊结构关系取决于一种更为复杂的功能调和需要，即在民法将私人所有权作为第一规范的前提下，还必须立足物的社会之存在的实际进行功能调和。由此，他物权的制度功能与债有所不同，后者体现的是普通交易关系，而他物权则非普通的交易关系可比，除了物的利用，兼负维护基于物的社会相关性所引发的财产正义等价值的使命；这些体现在法律设计上，他物权通常必须是一种真正意义的“物权”，即首先应被构造为“支配权”，而不是简单的排他权即可，而既然是支配关系，为不致根本破坏所有权第一规范的精神，物权法定又属于顺理成章之事。

应注意，中国大陆地区目前存在他物权立法前提的不同，现行所有权体制在土地等主要资源上采取了国有和集体所有为中心而非私人所有为中心的结构。在这种前结构基础上，中国当前的他物权设计就有了不同的出发点。此时他物权的意义，财产自由化意味重于社会利用与配置价值，是在限制公有权的基础上对物的公有支配进行一定程度的松绑，而且随着改革开放的深入，这种他物权的开放程度也应当日益提升。但是也不会导致物权法定的放弃，因为一是现实体制限制，二是即使是公有前提下也仍然存在社会再配置问题，国家和集体毕竟不等于社会(这是需要另行撰文研究的问题，限于篇幅此不赘述)。对此，或许苏永钦教授的以下建议更为可行。“如果这个思考太激进的话，还可以考虑一些折中的立法。例如，引进一些概括性的物权，像德国现在那样，比如一般用益权、限制人役权或者把地役权扩张为不动产役权，土地债务优先权等等，用这些内容相当弹性的权利来替代一些内容比较僵硬的权利；或者，也可以像中国台湾地区一样，分管契约开放登记；或者，把物权法定的法律概念扩张，让行政部门也可以去决定要不要开放某种物权的种类，甚至司法机关在个案里面也可以自由地去创造，甚至许地方政府或者集体所有人创设新品种的土地权。”[45]

最后需要说明，本文虽然支持保留物权法定原则而不赞成放弃物权法定原则，但是并不意味着就认为现行物权法和其他民事法律所确立的物权体系便是合理的。中国物权法需要建立一个怎么样科学的或者合理的法权体系，是民法研究需要长期探索而且即使拥有足够的勇气也不过在认识论上只可以说是不断在接近合理的永恒课题。于此，从物权的类型化设计难以绝对确定和精确为论，显然物权法定原则宜采宽松论，以使其能够释放更多的规范实践和发展空间。

注释:

[1]江平教授的原话如下：“《物权法》不可能把全国各种形式的物权通通都写进去。社会生活这么复杂，还有一些不是很典型的物权，这些东西合法不合法？怎么办？可以由法律解释去解决。什么叫法律解释？既可以是立法解释，也可以是司法解释，司法解释可以填补。从这个角度来说，物权法定主义在世界上有两类，其中一类是严格的物权法定主义，还有一句话，当事人不得创设任何一种物权，甚至有人说这种创设是无效的，我不这样认为。物权法定主义是比较宽松的法定主义，并不意味着法律没有规定的当事人就一定不设置，也不意味着设置无效。”参见江平：《物权法的理想与现实》(“中国民商法律网”网络文章)。另，王利明教授也赞成这一立场。他认为，物权法定主义尽管是物权法的重要原则，但这一原则在适用中不应过于僵化，以致于认为只有法律确认，对任何行政法规以及最高人民法院的司法解释所创设的物权都不予承认，否则不利于规范和调整新型物权法律关系和保护当事人的利益。参见王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第94页。

[2]参见苏永钦：“物权法定还是物权自由——在土地国有的情况下对于私用的权利类型应该是更开放还是更限制？”。(“中国民商法律网”网络文章)；苏永钦：“物权法定主义松动下的民事财产权体系”，载《月旦民商法杂志》2005年第8期；及苏永钦：《寻找新民法》，元照出版有限公司2008年版，第103页以下。

[3]参见苏永钦：“民法的积累、选择与创新”，载《比较法研究》2006年第2期；及苏永钦：《寻找新民法》，同注2引书，第161页以下。

[4]梁慧星：“物权法草案第六次审议稿的修改意见”，载《比较法研究》2007年第1期。该文乃是由梁教授在2006年中国政法大学比较法研究所主办的“民法建设论坛”所做的演讲报告整理而成。在该文中，梁教授主要从策论和概念主义法律观角度，强烈呼吁中国物权立法对物权法定主义应取严格论。

[5]这种转向的可能理由，似可以理解为是出于立法工作机构不愿因为一些争论而影响整个法案搁浅所为，在追求“立法成功”的目标下，为了立法尽快顺利通过，立法工作机构往往会在一些发生重大争议的条款上采取妥协，特别是愿意通过保持与“既有规定一致”的方式来避免麻烦。梁教授在大陆民法学界有重要影响力，兼任全国人大代表和人大法律委员会委员，对于立法临门一脚有相当影响，立法工作机构一向十分重视其立法观点。

[6]参见萨维尼：《当代罗马法体系》第1卷，朱虎译，中国法制出版社2010年版，第288-299页。

[7]萨维尼：同注6引书，第285-293页。

[8] 史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年重印版，第12-13页。该书台湾版初版于1970年。

[9]谢在全：《民法物权论》上册，中国政法大学出版社1999年版，第41-42页。该书台湾版初版于1989年。

[10]王泽鉴：《民法物权第一册通则所有权》，台湾1996年10月自行发行版，第36页。

[11] 参见德国学者所著教科书，如鲍尔、施蒂尔纳的《物权法》(法律出版社2004年版)第7页和沃尔夫《物权法》(法律出版社2002年版)第14-15页。

[12] 我妻荣：《民法讲义ii新订物权法》，中国法制出版社2008年版，第26-27页。

[13]梅芮尔、斯密斯：“财产法中的最优标准化：物权法定原则”，载《耶鲁法学期刊》， 2000年，总第110期[merrill/smith， optimalstandardization in the law ofproperty： thenumerusclaususprinciple， 110 theyale law journal1-70 (2000)]。

[14]参见苏永钦：“物权法定主义的再思考——从民事财产法的发展及经济观点分析”，载《经济论文丛刊》1991年第19辑第2期，第219-257页。

[15]谢在全教授通过引据日本学者我妻荣而提到一种“物权法定无视说”，但它不过是一种关于在一定范畴(即必要保护土地利用人立场)无视物权法定，承认习惯法上之物权而已。“该说主张根本应无视物权法定主义的规定，盖物权法定主义整理旧物权制度，以及防止封建时代旧物权之机能业可实现，而习惯法乃是社会生活自然发生，不仅无阻止可能，而且横加阻止反将有害，况保护土地之利用人，既为物权法之趋势，则自保护利用人之立场，亦应承认习惯法上之物权，此说认为习惯法有废止强行为之效力也。”参见谢在全：《民法物权论》(上册)，中国政法大学出版社2000年版，第46页。

[16] 苏永钦：“物权法定还是物权自由——在土地国有的情况下对于私用的权利类型应该是更开放还是更限制？”同注2引文。

[17]苏永钦：同注16引文。

[18]苏永钦：同注16引文。

[19] 苏永钦：“民法的积累、选择与创新”，同注3引文；另参考苏永钦：同注16引文。以及苏永钦：《寻找新民法》，第161页以下。

[20]李富成：“中国语境中的物权法定问题”，载《比较法研究》2007年第2期。

[21]苏永钦：“民法的积累、选择与创新”，同注3引文；另也参见苏永钦：同注16引文(“也就是说，民法典要变成一个纯粹的民法，它是要创造一个没有管制的自治法的空间，把自治法的空间拉到最大；但这并不表示它要排除管制，而应当让它作为管制的基础，管制在民法外面的特别法”；“我们用这个思考来看刚刚提到的问题。民法典要承担的功能是作为一个交易和管制的基础，它自己并不承担交易和管制的功能，它先创造出一些权利关系，然后国家依照它的需要来进行管理。所以，民法典不要把管理的问题摆进来，这是非常典型的一个状况。”)

[22] 苏永钦：“民法的积累、选择与创新”，同注3引文；另也参见苏永钦：同注16引文(“原因在于，卖方是国家，必须假设它是一个比较有理性的主体，有很多公共设施的考量，可以统一地进行管理。所以，物权自由如果要担心什么事情的话，在国家拥有土地的情况下，它的大部分情况反而不值得谈起，因为国家本来就在管理这些土地。相对而言，因为卖方独占缺少竞争，这个交易基本上没有多少效率，更需要让土地上公有私用的类型自由化。在新疆、上海或者成都，这些地方他们对土地的需求是不一样的，那里完全会出现不一样的交易需求，更应该让它自由化。在我看来，公有私用似乎更有利于物权的自由化。”)

[23]苏永钦：“民法的积累、选择与创新”，同注3引文；另也参见苏永钦：同注16引文。

[24]苏永钦：“民法的积累、选择与创新”，同注3引文；另也参见苏永钦：同注16引文。

[25]梁慧星：同注4引文。

[26]梁慧星：同注4引文。文章也附带对物权法定主义缓和论进行了反驳，但口气比较平和。“也许有个别民法学者，鉴于物权法草案规定的物权种类较少，因此主张‘缓和’物权法定、增加某种灵活性，不是全无道理。但他们没有注意到发达国家和地区的成功经验，是在坚持物权法定原则不变的前提下，由法院采用法律解释及补充方法，如解释‘法定原则’之所谓‘法’包括‘习惯法’在内，最终达到某种灵活性和相对化的效果。没有哪一个国家是从立法上改变物权法定原则、规定‘物权自由原则’，来实现所谓灵活性和相对化的。”

[27] 梁慧星：同注4引文。

[28]梁慧星：同注4引文。“如果‘物权法定原则’可以被否定，而代之以‘物权自由原则’，凡属于‘法律未作规定的，符合物权性质的权利’，均可以‘视为物权’，则‘货币法定原则’、‘有价证券法定原则’亦可被否定，而代之以‘货币自由原则’、‘有价证券自由原则’，凡是‘符合货币性质的’、‘符合有价证券性质的’的，诸如‘代金?弧?ⅰ?共似薄?ⅰ??弧?ⅰ?呕?弧?ⅰ?杈荨?ⅰ?诽酢?鹊龋??墒游??醣摇?⒕?墒游??屑壑と??≌馐欠浅NO盏模〔豢吧柘氲模　?br> [29]梁慧星：同注4引文。

[30]梁慧星：同注4引文。

[31]坦率地说，契约自由也不是绝对的，现实中并不排除具体的千差万别甚至诸种限制的存在。

[32]参见苏永钦：“民法的积累、选择与创新”，同注3引文。

[33] 吉米•边沁：《立法理论》，李贵方等译，中国人民公安大学2004年版，第120页。

[34]吉米•边沁：同注33，第117页。

[35]近现代民法通过物的个人所有的划分，一方面摧毁了封建的等级的财产体制，另一方面建立了一种物和财产可纯粹归属意义上的无限制的广泛的自由。

[36]不仅不够而且伴随产生绝对分配的缺陷，即温德夏特说：“毫无顾忌地贯彻所有权概念的结果，不存在严重弊端是不可能的。”

[37]以赛亚•柏林提到，英国古典政治哲学家使用自由这个词时假定，根据常理这个领域不可能是没有限度的，因为否则那将是一个所有人可以没有限制地干涉所有人的状态，而这样一种“自然的”自由将导致身处其中的人连最低需要也无法获得满足的社会混乱。因为他们对于其他目的例如公正、幸福、文明、安全或不同程度的平等也有很高的评价，一定程度上也要为之牺牲自由，这其实也是一种为自由而牺牲自由，没有这种牺牲就不可能产生一种他们认为可取的社会联合。参见柏林：《自由论》，胡传胜译，译林出版社2003年版，第191页。

[38]斯蒂芬•芒泽：《财产理论》，彭诚信译，北京大学出版社2006年版，第184页。

[39] 克尼佩尔：《法律与历史》，朱岩译，法律出版社2003年版，第258页。

[40]参见萨维尼：《当代罗马法体系》第1卷，第286页。萨维尼还强调，包括他物权在内的物权的支配权能之设计，使得其利益实现不再需要依赖他人行为而是可直接通过支配物即可达成(第288页)。

[41]克尼佩尔：同注39引书，第251页。

[42] 所有权与债不存在这种紧张关系，因为债没有被设计为一种支配排他力，他物权不同，由于其支配效力的设计，如果对之不加以规制，那么所有权人的受限将是一种“及物”意义的绝对。

[43]所以，在私人所有权条件下，永佃权便难以成立，其原因即在此；而因为担忧人身依附和不当支配，我国今天对于是否应该继受历史上的典当制度并将其归入物权也显得顾虑重重，原因同样在此。

[44]罗尔斯：《作为公平的正义》，姚大志译，上海三联出版社2002年版，第80页。这也是契约自由为什么不能当然而言用来套用论证物权类型问题的理由。

法律政策论文范文第4篇

关键词：新劳动法；企业人力资源；管理方式；分析

《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日开始实行，其对我国众多企业人力资源管理模式产生了极为深刻的影响。因为人力资源管理是企业管理体系中重要的组成部分，直接关系着企业在经济市场是否占据着优胜者的“皇冠”，对其综合竞争实力的提升发挥重要的作用。自新劳动法实施以来，企业人力资源管理工作日趋完善化，尽管目前人力资源管理工作处于良好的运行状态中，但是企业管理者也应该树立居安思危的理念，因为新劳动法对人力资源管理方式产生影响是必要的，在此基础上提出优化策略也是相当重要的。

1.对企业规章体制方面产生的影响与应对对策

1.1影响

新劳动法中明确规定，如果企业单位在对与劳动者切身利益或者大型事件相关联的劳动薪酬、工作时长、放假休息、福利待遇等多样化规章体制进行编制时，务必要在职工代表大会上启用平等交流模式，与全体职员探讨商议与上述各类体制相关内容，管理者结合本企业规模，企业文化结构以及长期、短期战略发展目标，与劳动者共同分析与剖析其所提出方案与建议的实效性，最终完成有关规章体制的建设工作。由此可见，新劳动法的实施，对企业规章体制的编制产生了良性的影响效果，具体体现在职工代表大、工会的职权扩张，并且劳动者有更多的参与权加入进企业各项规章体制制定与修整的整个进程中，他们的言论得到企业管理者的尊重，可见新劳动法的实施赋予了劳动者更多的话语权，总而言之其使企业规章体制在编制、重修等环节中彰显出民主性的特色。

1.2应对对策

众所周知，规章体制是任何企业的法律政策，也是管控企业内部职员行为的利器，作为一项准则促使其实现规整化的目标。自新劳动法实施起，就对企业规章体制的编制、行政管理流程落实等方方面面提出规范化的要求，企业应该加大力度，高举民主化、大众化、公开化的旗帜。在规章体制制定的进程中，要提高对企业管理者与劳动者之间平等协商环节的重视程度，与此同时对体制制定的行为提出相关规范化的标准，那么在有新劳动法、企业管理者、劳动者三大要素参与的职工代表大会或者是工会上，体制实现了高效完善与重整的目标，凸显出合隋合理、合法合规的特点。例如工资待遇机制中包含了处罚条款这一方面的内容，企业管理者与劳动者应该对其做好细化工作，例如迟到罚款20元并扣除当月满勤奖、无故旷工不请假者罚款200元并扣除当月满勤奖与绩效奖金，细化工作的全面落实，使体制具有明确化与清晰化的特点，最大限度的降低工资发放以后劳动纠纷事件发生的概率。

2.对企业员工招聘方面产生的影响与应对对策

2.1影响

新劳动法对劳动合同期限分类做出了明确的规定，并对劳动合同的长期化发挥了导向的作用。所以企业在对员工招聘与筛选的过程中一定要严谨，尽管严谨性目标的落实会增加企业对人力资源吸纳的成本费用，但是以长远的眼光看待利是远远大于弊的。值得注意的是，劳动合同向着严格化与长久化方向的发展，最终会致使劳动力市场价格发生较大的变动，劳动力极为昂贵。另外，新劳动法中利用单章单节对劳务派遣的环节做出科学的调整、规定与制约，尤其是对劳务派遣的范畴做出明确的限制，即规定劳务派遣大都是在临时性、辅或者是替代性的工作职位上实行的。现如今，越来越多的的企业应用了派遣用人机制直接对企业寻常性业务活动进行管理。尽管新劳动法在实施的过程中，对“临时性、辅或者是替代性”的内涵没有做出详细的说明，但是新劳动法的立法态度是明确的，即始终坚守目前各大企业在寻常业务职位上需要批量性的、长久性的雇佣派遣工的原则，可见新劳动法在实施的进程中使现代化企业事业的发展与运行处于更为严峻化的困境。

2.2对策

首先本文作者主观的认为，企业抓好对职员的招聘录取环节是基础，更是关键，那么为了达到上述工作目标，企业应该编制出具有详细、规范特性的企业职员招聘录取流程、录用条件。与此同时，对面试人员进行精心的挑选，选择那些业务水平高超、职业责任心强烈、生活阅历丰富的人员作为招聘人员，对其进行系统化的安置。

此外，在新劳动法实施之时，企业在对职工招聘录取之时也应该提高对以下三方面的重视程度：一是全面落实对各类虚假信息资料的防范与管控工作，借助对《服务自愿书》和《职工登记录》科学规划的环节，把职员应用虚假资料的后果明示出来，同时规定应聘人员在招聘现场写下上一个工作职责所在单位的地址、证明人的姓名与手机号码，重点是要全面了解关键工性作岗位职员的背景信息；二是招聘人员应该将各类协议书分门别类，优化配置以最大限度的提高对现有资源利用的效率，这些协议书具体是指实习协议书、劳务协议书、就业协议书、职工技能培训协议书以及聘用退休人员协议书等。三是人员派遣体制以及人才短期租赁机制在企业职员聘用与管理环节上的应用，有效的利用了第三方合作公司所提供的优势服务资源，从而协助企业实现压缩人力资源管理工作成本的目标。当然，企业招聘用人的规则绝非是一层不变的，应该坚持不拘一格降人才的录用规则，广纳贤士，同时也彰显了用人机制、人力资源管理工作变通性的特色。

3.对企业职员培训方面产生的影响与应对对策

3.1影响

新劳动法中做出了明确的规定，即当企业只有对那些接受技能培训的职员提供了专项培训费用以后，才会衍生出违约金的约定问题，否则无论是基于何种原因违约金约定问题均是无从谈起的，同时新劳动法也提及到，约定违约金的金额应该小于或者等于企业对个体职工所提供的培训费用。该法实施之日这一规定也随之推行，在很大程度上加大了企业人力资金投入风险产生的几率，特别是在长久性培养员工以及开发员工潜质方面上。但是，相关调查资料显示，新劳动法实施以后，企业基层员工辞退率、高层员工跳槽率明显加大，也就是说这一新法的颁发与实施，在很大程度上加大了企业优秀员工流失的概率，此时企业人力资源管理工作表现出波动性与流水性的特点，当然其对企业在对职员持久培养与开发方面也产生了不小的负面影响。

3.2对策

为了有效的降低新劳动法相关规定对企业员工培训方面产生的不利影响，企业人力资源管理部门可以借鉴以下应对策论：

一是在试用期间，企业应该突破新劳动法上所规定招聘录用人员的最大值，为了全面提升员工培训工作的质量，企业可以采用自行组织培训活动，也可以与第三方培训机构建立长期合作关系，把对新员工技能培训工作全权委托给它们，培训环节中有培训费用产生是必然事件，而关于员工培训费用支付问题一直是倍受争议的，企业可以与在职工代表大会上与员工一起商议，当企业为培训活动承担较高的费用之时，就会强化员工对企业的满意度与依赖度，员工也会积极主动的参与各类技能培训活动，不断地开发自己的潜质，同时配合与服从上级领导的指示与安排，可见这一策略的实施，协助企业人力资源管理部门优化了对新员工管理工作的效率；

二是对于正式员工（一般是指签约员工）的培训，企业应该为其提供专门化的培训费用，也就是对其开展专项培训活动，可以与这部分劳动者签署与培训相关的协议书，使培训时段与时长明确化。对于隐私性内容，企业与劳动者在签订劳动合同书时附加保密协议；

三是企业应该与劳动者在竞业制约条件上做出明确的规定，并且做出如下的Q定，即当劳动合同终止或者是解除以后，如果依然处于竞业制约期间，企业每个月都应该对该劳动者发放一定数目的金额补贴；当然，如果是劳动者违背了竞业制约条件中的相关规则，劳动者也应该对自己的违约行为付出代价，即遵从相关规定将一定数目的违约金额支付给用人企业。

4.对企业绩效管理方面产生的影响与对策

4.1影响

新劳动法对绩效管理最主要的影响是对员工的解雇环节。在过去的劳动法中，企业可以在不征求员工建议的情况下自行而随意的对员工职位进行整顿，还有的企业管理者以某一员工的绩效考核成绩不达标为由对其是实施单方面解雇的措施。但是新劳动法对企业劳动合同的更变做出了明确而严格的规定，即只有在企业与劳动者协商达到一致性目标的基础上，才可以对劳动合同做出相应的调整，并且以文字形式对其进行标注。此外新劳动法对企业解雇员工方面也做出相应的规定，即企业只有在满足法律条令的基础上才能够对劳动合同实行解除或者是终止的手段。也就是说，新劳动法做出这样的规定，就是对企业绩效管理工作提出了更高的标准，此时企业对任何职员工作岗位的调整均是合乎情理、有所凭据的，并且对员工发出的结果行为均有正当而充足理由支持的。另外，新劳动法中也做出了这样一项规定，如果企业以员工不胜任某一岗位为由欲要把劳动合同解除，务必要符合该劳动者被证实真的不能胜任工作，并且经过持续性培训以及调换职务等方式依然不能胜任工作这三大条件。可见企业要解雇劳动者绝非是一件轻而易举的事，这就对绩效管理工作提出了更高的标准。

4.2对策

首先，企业要提高对绩效考核工作的重视程度，使其彰显制度化的特色，同时也要凸显公平性与科学性的特征，将企业所有员工绩效考核结果统一记录并集中式存档。若真的存在不能胜任工作岗位、长期技能培训以及调换职务后依然无效，企业可以与该劳动者协商，达到解除劳动合同的目的，此时企业应该承诺每月对该劳动者发放一定的经济补偿金（但是一旦该劳动者出现严重失职行为使企业蒙受经济损失，或者是该劳动者的工作方式对企业风气造成恶劣影响时，企业就不需要为其提供经济补偿金）。再者，如果企业在解除劳动合同时没有员工不能胜任工作岗位的证明资料，《岗位说明书》与绩效考核结果，那么企业这种无凭无据解雇合同就会得到法律的制裁。再者，企业在对临时工的薪资进行计算过程中应该参照考勤记录表等相关内容，该考勤记录表是通过员工亲自核实与签字的，企业在精心的保管考勤资料（至少在两年以上），以降低劳动争议事件发生之时企业遭受损失的几率。另外，考勤记录表与员工薪资表的有机结合，也是企业优化绩效管理工作质量的有效策略之一。

结束语：