法律与道德关系论文范文

法律与道德关系论文范文第1篇

一、先行行为产生不作为犯罪作为义务的根据

(一)道德根据说

刑法学之父贝卡利亚提出罪刑法定的理论之后,客观主义的理论得到发展,与此不同,大陆法系认为应将社会习惯以及风俗等这些不成文的规范纳入应受惩罚的范围之中,也就是将先行行为的道德性作为处罚的根据。法律规范只是社会规范的一种,其自身的局限性当然不能满足刑罚的需要。所以道德根据说主要是认同了义务的道德性,将伦理作为基础进行评价,而正好弥补了规范性法律条文的不足。

后期古典学派在犯罪论上是坚持客观主义理论,其中关于宾丁的规范主义理论,他认为,犯罪是符合刑法法规但却是违背了刑法规范的行为。犯罪的本质在于规范的违反,而所谓规范就是国家将自己所期待的意思内容传达给国家机关和国民以期待实现国家目的。宾丁的规范论对以后产生了很重要的影响。迈尔在他的基础上提出了文化规范论,认为文化规范与法规范一致时有法律的约束力,同时法律的解释与使用也必须考虑文化规范。“法律义务是在文化义务中挑选出来的东西”。 很显然,以前的学者曾讨论过关于法律和文化道德规范的问题。迈尔的观点虽然新颖,但是不得不指出,文化规范的内容过于空洞与宽泛,是一种抽象的笼统的文化现象,以此来解释犯罪的规范违反,力所不逮。

笔者认为,倘若将道德规范作为作为义务惩罚的依据,很容易扩大刑罚的处罚范围,而且也有违罪刑法定原则。我们都知道见义勇为是我们的道德规范,但是倘若将道德行为上升到作为义务的范围中时,我们见死不救的不作为就会应该被认定为故意犯罪吗?按照道德根据说来讲,我们在日常生活中需要处处留心,在恋爱时也要时时注意不让对方自杀,倘若不注意或者我们没有实施救助义务就被认定为不作为犯罪,这显然会给予普通国民不小的压力。所以,从法律规范以外的所谓的公序良俗中寻找先行行为作为义务的根据是不可取的,先行行为必须要有严格的规范性。

(二)法律根据说

法律根据说从字面意义上说就是作为的义务要根据刑法条文的明文规定。张明楷教授说过,为了不将刑法条文进行类推解释的其中一个标准就是要看是否是超出了国民的预测可能性,立法者在制定法律时不能有太多含糊其辞的说法或者是超出一般经验人的这种认定标准。所谓“法规范,系以保护社会的共同生活利益为目的,当然对社会之公民课以不得侵害法益之不作为义务。同时,在某种情况下,对于应接受规范者,亦课以必须拥护法益之作为义务 ”。法律根据说是根据客观的具体的标准去进行判定。那么,在某些情况下,行为人虽然实施的是一定的适法行为,但是他人的法益却因为行为人的客观行为而造成了法益的侵害或者是达到了一定的危险状态,法律就赋予行为人具有一定的防止危害发生或扩大的义务。

法律又是以什么样的判断标准来要求行为人因为其自身的合法行为而去承担责任呢?但是如果根据伦理的基准去判定又陷入了另外的一种危险之中。在违法性认识的可能理论中,根据限定责任说,行为人不可能认识到自己的行为会造成他人的法益侵害时,就能作为阻却违法的理由。但如果行为人知道自己的行为给他人的合法权益造成了损害,却没有采取措施造成了法益的侵害性,刑法就认定其违反了禁止规范中所要求的作为义务,而根据规范说这样的规定并没有有意扩大处罚的范围。

行为就是能够引起事实发生改变的,所以说先行行为作为义务来源的一种,可以引起法律关系的变动,能够认定为先行行为的行为对结果造成了损害结果。中国刑法学的通说认为不作为犯的作为义务是属于法律而不是道德上的义务。所以笔者认为,将先行行为的法律根据说作为不作为义务的产生根据是合理有据的。只有这样我们才能很好的做到不扩大刑法的处罚范围,又符合罪刑法定原则。

二、先行行为的范围限定

德国以往的形式法义务论认为,作为义务的来源包括法律、合同和危险的先前行为,后来又增加了紧密的生活联系。日本的形式的法义务论认为,作为义务的发生是根据法令、合同与习惯或者条理(其中包括先前行为)。 但是由于形式的法义务论存在较多的缺陷,在司法实践中也是遇到了重重困境,所以很多学者开始由形式主义的法义务来源转向实质主义的法义务来源去探讨问题。其中,先行行为是否包括违法行为,犯罪行为能不能包含其中以及其他非法犯罪排除事由的出现。我们既要做到从实质内容去探讨作为义务的范围,又不能扩大刑罚的处罚范围,更好的做到罪刑法定,解决司法上遇到的难题。所以将什么样性质的行为认定为先行行为就变得尤为的重要。

(一)违法行为能否成为先行行为

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这里我们所说的违法行为,当然要作狭义的解释,即是违反了法律而并没有构成犯罪的行为。刑法理论对于违法行为能否成为先行行为有四种观点:第一种观点主张将先行行为的性质仅限定为违法行为,包括违反民法、行政法等等这些广义上的法律。而且采取了保证人说的观点,在前行为具有导致其他法益危害的可能性的同时,负有防止结果发生的就是保证人义务。第二种观点是将先行行为的范围限定在了违法行为、犯罪行为、合法行为之中。违法犯罪行为我们可以理解,因为其自身的应受处罚性。可是我们如何理解基于行为人的合法行为对造成的法益侵害要负责任的依据,在上文已经提到过,虽然表面上看似不合理,但是当行为人具有可能侵害他人法益的认识可能性时,继续的不作为很显然就已经造成了侵害,所以应当承担责任。第三种观点认为应当将所有的可能或可能造成其他法益侵害的行为都应纳入先行行为的范围中。也就是只要符合法益的侵害性,行为人就需要承担一定的责任,毕竟结果的发生与先行行为之间具有因果关系的紧密结合性。如果先行行为是犯罪行为,那么先行行为和不作为义务之间就具备了牵连关系,构成牵连犯。第四种观点则是认为先行行为不应该将犯罪行为包含其中,因为犯罪行为本身就具备违法性,在故意或者过失的犯罪中,只要

危害结果是行为人引起的,满足构成要件的符合性,就可以直接依据其行为本身定罪量刑。反之,将犯罪行为纳入作为义务的范围中,极其容易造成对行为人的行为进行双重性的评价,这也是违反罪刑法定原则的。 认为违法行为可以包含在先行行为之中这样的说法即是合理的。笔者在前文中关于先行行为所要满足的条件之中时就说过,先行行为首先要满足的条件就是必须有足以侵害他人法益的危险状态存在,倘若不采取措施,将会导致危险范围增大。但是在因果关系论中,一种行为所引起的结果过程中介入了其他提高危险可能性的因素之后,那么先行行为就违反了法律上的禁止规范,就必须采取一定的措施阻止法益侵害的结果发生,否则就构成不作为犯罪。所以在不构成犯罪行为的情况下,违法行为也好,合法行为也罢,只要是对法益造成了足以侵害法益的情况下,便可以认定不作为犯罪。法律不可能将所有的义务都要罪刑法定,靠立法者是堵不住的。所以合法行为并不是任何时候无条件的都要为自己的行为承担责任,只有符合一定条件的时候才具有作为义务,即是在其自身的行为并不会对法益造成侵害的危害结果时。

(二)先行行为是否包括犯罪行为

近年来关于先行行为能否为犯罪行为,刑法理论界有肯定说和否定说之争。肯定论者认为,既然违法行为都可以是先行行为,否定犯罪行为是先行行为,于情理不合,也不利于司法实践。 否定论者认为,先行行为不应包括犯罪行为。无论是故意犯罪还是过失犯罪,皆不另负防止结果发生的义务。 折中说认为,不能一概否认犯罪行为成为先行行为的可能性,但必须明确其作为先行行为的性质,否则就可能出现否定说指出的一行为变数行为,出现违反禁止重复评价原则的情形。

1.先行行为是过失犯罪行为:过失犯罪的例子,我们首先能想到的就是交通肇事。当行为人由于过失引起交通事故后,使被害人重伤的情况下,行为人能够意识到是自己的行为导致的结果发生,但是至被害人于不顾,使得延误了最佳的治疗时机,导致被害人死亡的情况下,我们就应认定行为人构成了不作为犯罪。在这里我们不讨论,行为人将被害人抬到隐蔽的地方,然后逃走导致被害人死亡的情况,这很明显是故意杀人。因为行为人的此种行为具有排他性,使得被害人得不到救助。这是毫无异议的。所以笔者认为,对于一般性的过失行为,只要创造了法益的紧迫危险性,就可以认定其为作为义务的来源。

2.先行行为是故意犯罪行为:当先行行为是故意的犯罪行为时,不宜将此认定为作为义务的来源。但是张明楷教授持认可的观点,并列举了很多方便之处,比如有利于解决共同犯罪的认定问题、实现刑法的协调还有利于解决正当防卫的问题。但是有些问题仍然无法很好的解决。比如结果加重犯,如果认为实施的先前行为是故意行为,那么肯定是对结果持故意或者放任的态度,所以宜认定为结果加重犯。按照肯定说的观点,先行行为构成不作为的犯罪,这样就会数罪并罚,很明显这会造成一个行为重复评价的不合理。所以我认为犯罪行为要分过失的犯罪和故意的犯罪。对于过失的犯罪中先行行为的认定只要是对法益有足够的侵害性就应认定为作为义务的来源,对于故意的犯罪行为不应认定为先行行为的作为义务来源。

(三) 先行行为是否包括违法阻却事由的行为

我们对紧急避险中行为人为了保护更大的法益而对较小的法益造成的侵害行为,当然对于遭受侵害的无辜第三者具有作为义务。我们着重讨论关于特殊防卫的问题。之所以如此复杂就是因为刑法条文中有关于特殊防卫的规定,容易让我们混淆。先行行为之所以能够产生作为义务,是由于先行行为人或者监护人对于因行为造成的危险状态如果不阻碍或者消除其变成危害结果,那么就使得刑事法律保护的法益受到了侵害,并因此承担刑事责任。需要明确一点就是当我们惩罚犯罪分子的时候,并不是对其所有的权利都进行否定性的评价。特殊的正当防卫我们也不需要考虑太多,特殊防卫所针对的对象是正在发生的严重危及人身安全的暴力性犯罪,对人的生命健康以及妇女的性自由构成了极大的威胁,在造成不法侵害人伤亡的结果时不构成防卫过当,立法者将特殊防卫立法化就是以更好的保障人身权利为初衷。笔者认为,既然特殊防卫已经立法化,那么也就没有防卫过当这样的可能,否则特殊防卫就变得空有其名,《刑法》的第20条第3款也是个十足的“睡美人”条款。但就是在实施正当防卫的时候,出现防卫过当的情形,防卫人在不危害自己利益的情况下对行为人的权益造成紧迫性危险,而不救助的,产生作为义务。

法律与道德关系论文范文第2篇

一

百余年前，行将崩溃，迫于时局，清政府自上而下的变通和继受了日本的法律制度及其相关的法学教育、司法机制等。从历史角度出发，此举无疑是顺应潮流，具有前瞻性的，但限于当时古典儒家思想和帝王之术的影响，其变法必然徒有其形，不具其实，法律仍然被当作驭民之术，皇尊依然凌驾于法律之上。清政府倒塌后，梁启超、胡适等时代精英，发现仅仅引进制度等器物，而缺乏一种深层次精神的支撑，是挽救不了民族危机的，也就是“中体”和“西用”存在着难以调和的矛盾。所以诸多先哲引进西方制度的同时，批判中国传统精神。时至今日，我们的学者还在继续着这个任务。

张中秋教授也是这诸多学者的一员，尤其是其著作《中西法律文化比较》，是对诸家理论的综合、融合、加工、提炼、升华，可谓究中西之异，通古今之变，成一家之言，难得可贵⑴。张中秋教授在《中西法律文化比较》一书中，分析了中西法律文化的差异，重点是在对中国传统文化的分析与批判，目的是辨异，价值取向上是认同西方的法律文化，而否定了中国的传统法律，可见张中秋仍然秉承“引进、变通”的思路，“依凭自己的认识向西方寻求经验和知识的支援，用以反思和批判中国的传统、界定和评价中国的现状、建构和规划中国发展的现代化目标及其实现的道路”⑵，因而对于中国传统又有矫枉过正之嫌。《比较视野下的法律文化》正是对原思想的一种承述、转化和进步，首先认同了西方的法治理念，“同时又不完全否定传统从而主张正视传统与现代化的联系，对传统作创造性的转化工作”⑶。

二

本书虽然是张中秋教授的论文集著，但并非简单收录，其体系结构是精心安排的，自有其玄机。

代序即开篇树立主题“中国传统文化与法制现代化的联系”，继而是对研究范畴的界定，尤其是对法律文化、法系、中华法系的界定，并且将法律文化界定为“内化在法律思想、法律制度、法律设施以及人们的行为模式之中，并在精神和原则上引导和制约他们发展的一般观念和价值体系，是人类追求生活秩序化和社会正义性的本质表达”⑷。从词源考察，中国古代，“文”与“人”相通，文化也代表了人化；在英语世界里， culture、 cultural 可以引申到cultivate，即对人的培养，与人化具有异曲同工之妙。就本质来说，文化是人创造的，也就是主观色彩的人化，所以必然具有诸多分歧，张中秋教授强调法律文化其核心是“一般观念和价值体系”，也就是说文化主要凝结在时代的支配性、主流性和大众承认的普适性文化。其界定不但涵盖性强，也是准确到位的。

自《继受与变通：中日法律文化交流考察》篇，至《进路与出路：中西法律文化之比较论纲》篇，是本书的中心部分。总看这几篇文章，张中秋教授一般通过这样的写作模式：通过对历史的考察和制度层面地把握，以法学范畴及其反映的法学现象所蕴含的价值因素和价值属性为对象，即价值认知的过程，进而进行价值评判分析⑸，得出自己的结论。《继受与变通：中日法律文化交流考察》，介绍中日文化相互影响，中国以唐代影响日本为最，而清代中国又借鉴日本（尤其是民法影响至今），借以说明法律文化的流动性。本篇也许是由于截取的原因，笔者斗胆认为本篇文章仅仅停留在比较层面，结尾显的比较仓促，没有得到妥帖并且必要的结论，只是简单的说出“认识到继受是交流的方向”“变通是继受必要条件”。并且笔者也以为分析比较中日法律文化是非常有必要，也是大有文章可做的，两国虽同处在东亚，日本却可以是法律移植比较成功的国家，中国何以不成呢？是由于地理环境？人文精神？历史状况？社会结构？政治体制？这是一个丰富的话题。《异同之辨：中西长子继承制比较观》是通过比较中西长子继承制，说明了中西长子继承制对中西文化的影响，尤其在决定社会构造方面的不同作用。《伦理化和宗教性：中西法律文化的一个比较》、《无诉与正义：中西法律文化价值之分析》是对法学理念，价值的分析比较。张中秋教授在说明法律继受时，认为应当包括表层结构（法律制度、法律设施）、中层结构（法律知识、法律思想等）、深层结构（法律信仰、法律文化的原则等）三个不同的层次。而这两篇文章通过翔实的材料支持，加上独具的眼光，恰恰证明了中西方法律文化在深层结构上的异质异构。值得一提的是这里所说的西方法律文化应该是以希腊文化、罗马文化、希伯来文化等组成的文化圈。

本书最后借助前面的铺垫，参照盛唐的繁荣，回归到有待挖掘的中华法系的丰富，关注中国法律文化的德治法治、等文化实践。论述部分以《寻求历史的资源》结尾，主张“抽去传统儒家义利观的特定内容，赋予以社会公益为核心的公共道德含义”，实现“传统儒家义利观向现代的转型”⑹，强调自己观点的同时，首尾相望。

三

在法律移植盛行，高呼法制现代化的今天，法律趋同化的潮流确实势不可挡。西方海洋性文化的灵活性、扩张性、兼容性等特点确实是无可比拟的优势。相比之下，中国这种陆地性文化，又由于历代帝王畏民的心理恐惧，一直在延续着一种带有压抑色彩的平稳和秩序，的确显得相形见绌。那么难道传统文化真的是鸡肋的命运，弃之可惜，用之无味吗？本书在对比文化差异的同时，更深层次的趋向于对传统文化的反思：我们在高呼法制现代化的同时，是否在法律继承方面有所欠缺呢？

Ⅰ 传统的割舍不断。历史的联系并不是人们靠主观就可以摆脱得，更何况这种联系也不是完全消极的。社会生活是具有延续性和继承性的，正如马克思所说“人们自己创造历史，但是他们不是在随心所欲的创造，并不是在他们自己选定的条件下创造，而是直接碰到的，既定的、从过去继承下来的条件创造的”⑺。人不可避免的从过去的历史阶段中继承下来许多既成的成分。所以传统并不是现代化的势不两立，恰恰相反，而应该是辩证统一。

Ⅱ 传统与社会模式变迁的关系。中国历史上此有过多次变法，比较有代表的和有影响力的是战国商鞅变法、宋代王安石变法、清代维新变法，结果却是惊人的相似。原因当然也是多方面的，但是也显示了保守传统的思想具有很强的韧性和生命力，又加上中国传统的礼治、德治所经历时间之长，所涉空间之大，文化之复杂，改变表面制度容易，改变深层次的信仰却不是一蹴而就，一朝一

夕可以成功的。即使社会模式改变，政治体制改变，社会文化的控制，即文明模式，是不容易改变的，这需要漫长时间的磨合。即使经过新中国成立，计划经济向商品经济转型，人们的传统也是不可能一次性断裂的。

Ⅲ 法治德治关系论。法律是实现正义的一般方式，而非唯一。所以辅以道德等方式本无可厚非。但在中国特定区域内，却是别有一番意思，尤其是在“社会需要变革的历史时期，人治不仅是必要，甚至是不可避免的”，“认真对待人治”⑻的呼声仍在时，重新寻求历史的资源，是不是在复古呢？德治也面临着进退两难的境界，是对传统的发挥？还是一种对法治的妥协？

西方法律制度实施之所以畅通无阻的一个原因是：法律制度的终极目标和人们的理想是一致的。然而在中国，法律制度的规则，却并非人们依照、实施、运用、解决纠纷的规则。难道我们仅仅简单的把原因归结为普通的民众不知法，不懂法吗？归根结底，是法律制度的规则不符合大众的心理期待和认可规则。我们法治艰难的原因也在于此，制度层面和思想层面中间存在空缺。中国的“德”已经内化为一种制度，改变不容易，却也是必需的，所以得需要一种自上而下得推进式为好。人们的行为方式、大众心理是对传统的道德和礼仪文化的折射，道德和礼仪代表着一个国家的一般制度和传统。如果我们通过法律来改变它，显得过分专横，最好还是用道德和礼仪本身来改变⑼，如果我们对传统进行舒缓的引导，谨慎的运作，正如张中秋教授所说进行“有所限定、有所转换、有所扬弃”⑽。在进行价值评判后，对价值取向进行判断，并在此基础上剔除过时的意义或者赋予新的意义⑾，这是一种最好不过的方式了。也是现实主义的观点，而不是过激的追求现代化，仅仅实现一种城市的法制化，而忽略了整体。所以法治治国，德治为辅，体现着对传统的尊重和发挥。

法律的实施必然依靠道德、社会、政治等构造的法律环境，而“当一个国家具有良好的道德风尚时，法律也会变得简单化”⑿，在移植法律的同时，积极改良本国的法律文化的土壤，完善法律的生存环境，使移植的法律能够在新的社会环境中获得自主发展的空间和养分⒀，所以注重对中国传统法律文化的开发，不仅仅是对现有法律资源的一种尊重和发挥，也是在为法律移植和法律继承达到一种契合而努力。吸收西方法文化的优长，弥补中国法制的偏误，实现西方市民法伦理和中国亲属法伦理的统一，以求中西合璧， 寻求到兼顾中国本土化的法治模式，乃是我们的完满设想。

注释：

⑴ 范忠信《中西法文化的差异与暗合》，　中国政法大学，　2001年版，51页。

⑵ 邓正来《邓正来：中国法学向何处去（三）：对“现代化范式”的批判》，正来学堂，2005.

⑶张帆 《从辨异到联系——试评张中秋教授的法文化研究》，湖南大学出版社，《岳麓法学评论》，第一卷第一期。

⑷ 张中秋《比较视野下的法律文化》 法律出版社 2003年3月第1版 ，提要。

⑸ 张文显《法哲学范畴研究》，　中国政法大学出版社，2001年版，21页。

⑹ 张中秋《比较视野下的法律文化》，法律出版社，　2003年版，326页

⑺ 《马克思恩格斯选集》，人民出版社，第一卷，603页。

⑻ 苏力 《制度是如何形成的》，中山大学出版社， 1999版，238页。

⑼ 孟德斯鸠 《论法的精神》，山西人民出版社， 2003年版，353页。

⑽ 张中秋《比较视野下的法律文化》，法律出版社，　2003年版，13页。

⑾ 张文显《法哲学范畴研究》，　中国政法大学出版社，2001年版，21页。

⑿ 孟德斯鸠 《论法的精神》，山西人民出版社， 2003年版，360页。

⒀ 姚建宗《法律与发展研究导论》，吉林大学出版社， 1998年版 ，453页。

法律与道德关系论文范文第3篇

内容提要: 生命权被认为是一项不证自明的基于人之本性的天赋权利，此固有助于提升生命权的神圣性，但对尘世纠纷的解决往往并无助益。事实毋宁是生命权的内容与范围并非先验的、本质的存在，而是在制度性的论证管道中被逐渐塑造的。生命权的主体藉论证而扩张、生命权的内容藉论证而变化、生命权的保护藉论证由以纯生物生命为核心的绝对化模式走向“以生物生命为主、精神生命为辅”的双轨模式等足以表明此论不虚。总之，生命权通过论证而被型塑。

为显示其尊崇性，作为保障“人之为人”所必须的某些基本权利，往往被定位为先在、固有、绝对的权利。它们构成立法的与公权力所能染指的界限。生命权即为一例。生命是人存在的基础，具有最高的价值。“主张自己的生存是一切生物的最高法则。它在任何生物都以自我保护的本能形式表现出来。”[1]“由于身体的存活和个人自主是任何文化中、任何个人行为的前提条件，所以它们构成了最基本的人类需要—这些需要必须在一定程度上得到满足，行为者才能有效地参与他们的生活方式，以实现任何有价值的目标”。[2]因此，无论文明社会的理论观念，还是立法条文、司法实践皆承认生命权为基础性人权。

在理论上，如霍布斯指出，“自然权利的首要基础就是：每个人都尽其可能地保护他的生命”。[3]再如洛克认为，“上帝扎根在人类心中和镂刻在他的天性上的最根本和最强烈的要求，就是保存自己的要求，这就是每一个人具有支配万物以维持个人生存与供给个人使用的权利的基础”。[4]在立法上，如《公民权利和政治权利国际公约》第6条规定，“一、人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护，不得任意剥夺任何人的生命。”再如2004年《阿富汗宪法》第23条规定，“生命是上帝赋予的，是人类的自然权利。除法律规定外，不得剥夺任何人的生命权”，等等。在司法上，1996年11月28日，韩国在有关死刑是否违宪的判决中指出，不论生命权是否被规定在宪法中，它都是先验的、自然法意义上的权利，构成宪法规定的一切基本权利的前提。[5]总之，生命权被认为是一项不证自明的基于人之本性的天赋权利。[6]

然而，此种观点虽有助于提升生命权的神圣性，但对于解决尘世的纠纷往往并无助益。其实，权利并不具有天赋的自然生成性，权利的内容与范围也并非先验的、本质存在的，而是在制度性的论证管道中，逐渐被塑造的。诚如颜厥安教授所言，权利的正当性，并不仅在于内容层次，而在于内容、制度与社会条件的相互支持所产生的合理可接受性。[7]生命权含义的变动可充分表明此论不虚。

一、生命权的主体藉论证而扩张

人的生命权，严格说来，只是自然人的生命权。“法律只能涉及那些构成这个现实世界每一个自然人的属性问题，所以法律只能规定现世的生活。正因为如此，在理性法的观念中人只能是介于出生和死亡之间的、依靠其肉体生活的自然人。”[8]即生命权的主体限于在生物学的意义上存活的自然人。然而，随着生命科技的发展，特别是堕胎现象的发生，胎儿、胚胎乃至受精卵是否也享有生命权，成为生命权的界定中需要着力解决的问题。对此，存在两种针锋相对的观点。一种观点认为，权利及尊严是被归属后才产生的，亦即是被赋予或给予的，藉此否认胚胎与胎儿的生命权。而另一种观点则认为，“自精卵结合起，受精卵便开始连续性、自我引导的发展过程。若无关键性的转折，此过程将导致器官的分化即人的诞生。”[9]对胚胎或胎儿而言，“只因出生时间的纯粹偶然性而否定其权利是不公平的”。[10]换言之，人类个体的生命始自精卵结合，胎儿遂被承认得以成为生命权的主体。目前，第二种观点占据优势。从世界范围内看，德国联邦已明确表示，至少自受精卵营巢的那一刻起，未出生的生命已享有人性尊严保障以及生命权的保护。[11]而美国联邦法院通过roe v. wade（“罗伊诉韦德”，410 u.s.113(1973)）案明确提出，胎儿妊娠二十四周之后，政府可为保护潜在生命而禁止堕胎，亦即有条件地承认胎儿的生命权。[12]在roe案近二十年后，美国联邦最高法院在planned parenthood of southeastern pennsylvania v. casey (505 u. s.833(1992))案中，进一步指出，女性的自并非绝对，当胎儿具备存活能力之前，女性可以选择终止妊娠，但在怀孕后期、胎儿具备独立存活能力之后，政府可基于保护胎儿生命的目的，限制妇女堕胎。[13] 1974年法国《韦伊法》允许堕胎，但须在受孕后3个月内进行。如果要在3个月后堕胎，则必须有特别的理由，如经两名外科医生证明继续怀孕会永久地危害母亲的身体和心理健康时才可堕胎。意大利法采与法国法相同的标准，即母亲可出于健康、经济、社会原因的考虑对3个月内的胎儿实施人工流产，其他时间的胎儿则享有生命权。欧洲议会则藉1997年4月4日通过的《人权及生物学医学公约》以及1998年1月12日通过的附带协议，将生命权保护明确扩及于胚胎。

在我国，主张承认胎儿享有生命权的吁求逐渐强烈。当然，在民法技术上，对胎儿的生命利益，究竟是作为生命权还是作为生命法益加以保护还存在争议。造成此种分歧的根源在于堪称民法基本常识的“自然人的权利能力始于出生”的制度或观念。坚守这一观念的理论认为，胎儿不享有生命权，但其生命利益应作为法益加以保护，即作为技术障碍型法益，而非潜在权利型法益加以保护。“对胎儿利益的保护，已经成为各国民法的一个共识，然而对于胎儿的保护，只能是法益的保护，因为胎儿不符合权利主体的要求，不具有民事行为能力，如果赋予胎儿权利能力必然会与既有的理论体系相矛盾。”[14]而另一部分学者则认为上述观念不啻于教条，应剔除之，从而无障碍地赋予胎儿以生命权。如王泽鉴先生认为，胎儿亦得为人格权的主体，并列举其保护范围为生命、身体、健康、名誉、隐私、肖像。[15]李震山先生主张，生命权保障范围及于人及胎儿应无争议，因此，不论该人是否只有部分自主性（未成年人）或无自主性皆应受到保护。[16]徐国栋教授更是明确主张，我国关于权利能力始于出生的规定导致了对胎儿生命权的漠视，建议把胎儿作为人权的主体，即从受孕3个月开始赋予胎儿生命权。[17]然而，在现代生活，即便不愿承认胎儿享有生命权，则胎儿为生命法益也是勿庸置疑的现实。即便生命权的主体未扩张，生命法益的主体也得到了扩张。“对生命法益容不得任何妨害和阻碍，任何人对人类自然成长的妨碍或剥夺，都构成对生命法益的侵害。胎儿在母体内遭受侵害，即认为其内在生命过程受阻碍，并没有接受自然及创造所赋予之生命机体的健康。”[18]拉伦茨教授指出，认为人之生命何时开始，何时起受保护，与其自何时起得以一个具有个体之人存在，而享有权利能力，系属二事，不可混淆。[19]换言之，与权利能力之有无无关，对胚胎与胎儿的生命法益应予保护。

二、生命权的内容藉论证而变化

生命权历来被认为是自然人以其性命维持和安全利益为内容的人格权，生命权人可否自主支配其生命利益？由此涉及典型的生命利益自主支配—自杀的理论问题。[20]古往今来，人类有关自杀的法律规定可谓是沧桑剧变。古希腊、罗马的法律大体上对自杀保持一种有限的宽容态度。根据当时立法，只有未经国家批准，自杀才被视为非法。如雅典的法律中规定，如果在自杀之前说明生活难以忍受的理由，请求元老院批准，如果请求正式得到同意，那么自杀就被认为是合法的行为。[21]但是，“基督教社会刚一形成，自杀就被正式禁止。公元452年，阿莱斯宗教会议宣布，自杀是一种罪过，而且只能是一种恶魔般的疯狂的结果。但是，直到一个世纪以后，即在公元563年的布拉格宗教会议上，这项禁令才得到刑法的承认。”“民法受教会法的启发，在宗教惩罚之外又加上世俗的惩罚。”[22]欧洲各国大都对自杀者进行严厉的惩处。英国、德国、意大利、西班牙、荷兰、俄罗斯等一些国家都制定了法律，对自杀行为加以惩罚，或者入罪化。到18世纪，人们还是认为，自杀的行为违反自然法和天启的宗教，国家的法律理由对其予以诋毁。[23]但是，随着文艺复兴、教会绝对权力的瓦解，自杀非罪逐渐占据了主导地位。法国率先废除了自杀罪，1796年普鲁士废止自杀法规，1871年德国全面废止了有关惩处自杀的法规，1961年英国废止了对自杀未遂加以惩罚的自杀法，自杀自身不再受到国家的惩罚。天主教在1983年的新教会法典中也废止了自杀者不得在教会埋葬和追悼的规定。

立法的上述变化其实只是观念改变的结果。从古迄今，人类对自杀在观念上存在着针锋相对的激辩。古希腊三大哲学家苏格拉底、柏拉图与亚里士多德均反对自杀。苏格拉底、柏拉图从宗教立场出发，认为人的生命属于诸神。没有神的谕令，人不许自杀。自杀是一种亵渎神明、违背国家与法律的邪恶行为。而亚里士多德则从社会伦理的角度出发，认为自杀是加诸社会的一种不义行为，且常常反映出当事人在道德上缺乏自制，由此反对自杀。中世纪反对自杀的基督宗教思想家中，最著名者为奥斯丁与托马斯。奥斯丁认为，自杀违背基督信仰的精神，也违背“人不可杀”的上帝诫命。人对于自己的生命，只有使用管理权，而无绝对的支配权。托马斯则一方面接受此一神学传统，另一方面又融合了亚里士多德的思想，提出了三点反对自杀的理由：一是自杀违反了人渴望生命、追求美善与终极幸福的本性，因此违反了爱己的诫命；二是人不只是一个个体，也属于社会，与社会中其他人相依共存，因此，自杀伤害了社会的权益，违背了爱人的诫命；三是人不只属于社会，更属于上帝，自杀剥夺了上帝所独有的生命支配权，因此违反了爱上帝的诫命。近世思想家中，硕儒康德反对自杀的态度也是十分强烈的。他认为自杀违反了其所提出的三个普遍道德律，即他所称的绝对命令。他认为，自杀是不能普遍化的，不能同时成为一个普遍的自然规律。自然即意味着“生生”，此即为“天地”（自然）之“大德”，自杀、自戕是与“生生”之自然相冲突的，是不自然、不应当的。自杀也违反了“人是目的”的绝对命令，一个人如果为了摆脱困境就毁灭自己，那么，他就是把自己的生命作为达到幸福或至少避免不幸的一个物件或工具了。然而，人并不是一个仅可作为工具使用的物件，而是自在的目的。因此，个人无权处置代表他人格的那一生命，无权摧毁或杀害它。自杀也违反了自律原则，因为它是从别的东西（如幸福等）中引申出自己的行为准则的，因而这一准则显然是他律的。[24]他指出，“在任何处境中，维护生命都不会是不合于道德荣誉的”。当然，在法律上，康德的观点远比中世纪来得宽容，他并不认为国家法律应该制裁自杀。

然而，与此相反，主张自杀的合法化甚至权利化的观点在人类历史上也是蔚为大观。古希腊和罗马思想家大多将自杀看作几乎完全是个人的事情，这里可能涉及对家人、朋友和自己的义务，但不会涉及对国家的义务。[25]伊壁鸠鲁学派（epicureanism）与斯图亚学派（stoicism）就主张人有自杀的自由。如塞内加（seneca）认为人既然是自由的，就有自杀的自决权。而且在某些情形下，自决的死亡比屈辱人性的自然死亡更值得选择。作为当代经验思潮的开创者，休谟竭力反对托马斯的观点。对托马斯反对自杀的理由，他一一加以批驳。第一，宇宙一切事件的运行均依照上帝所建立的普遍秩序或自然法则，没有任何事情的发生或进行需要他进行特殊的干预。按照人性的律则，自杀与否是人的自由，与盖房、耕田等行为一样，谈不上是对自然法则或上帝的反抗。第二，就人对别人或社会的义务而言，自杀并不损害社会，自杀者只不过是停止行善，即使这也算得上是损害，那损害也是极其轻微的。第三，就人对自己的义务来说，人都是欲生畏死的。只有病态的扭曲或悲剧性的极苦才能够使人超越对死亡的畏惧而敢于自杀。既然如此，自杀在道德上当然就不是应受谴责的。进而言之，为避免不幸与痛苦的自杀，甚至是值得效法的。此外，蒙田、卢梭、孟德斯鸠、伏尔泰、叔本华等思想家也都主张自杀是个人的自由选择。

目前，伦理上对于自杀主要存在着义务论（deontology）与目的论（teleology）两种观点。义务论者坚持基督教传统的思想，认为自杀侵犯了上帝对生命的支配权，并且违反了爱己与爱人的诫命，把禁止自杀视为一项人类应承担的没有例外的绝对义务。目的论者则仅将禁止自杀作为绝大部分情况下应遵循的义务，并不承认其绝对有效性。其理由谓略：人的生命是一项极其重要的基本价值，但并不是一项超越一切的绝对价值。由于生命是一项极其重大的基本价值，因此若无特别理由—生命这一基本价值与其他更重要的价值发生冲突，人不应杀害他人或自己的生命，道德上不应容许任意自杀。而且特别理由并不经常出现，因此要求人维护自己生命价值的自杀禁令便常具有效性。同时，由于生命并非绝对的价值，它与其他更重要的价值发生冲突的情景并不是不会发生，此际，自杀应是被许可或容忍的。因此，自杀禁令虽常是有效的，但也并非绝对，应是存在例外的。

在法律上，对自杀行为的性质，主要存在着三种观点。第一，合法说，该说认为自杀是处分自己的利益，是一种合法行为。近数十年来，阿梅利（j. amery）、康莱（w. kamlah）及罗曼（j. roman）等思想家分别从人权的角度出发，支持在没有出路的极端情形下自杀的正当性。一些自由主义者更是认为，个人具有“死的权利”、“死亡权”或“求死权”(the right to die)。[26]如有澳大利亚学者就认为，死亡权是生命权的延伸。其理由是，生命权保护的内容有两个：一个是人格，另一个是躯体，躯体是人的外在形体，人格是人的内在精神表征，或称为自我形象。人格与躯体是一体两面，缺一不可，否则生命权就失去依附。所以，人的生命如果因疾病或其他事故，导致人格的丧失，该个体之生命权实际已遭受侵害，单纯保存躯体已无意义，安乐死的实行就在于维护人格与躯体的完整性，或者说，死亡权的内容就是保护一个完整的生命权。[27]第二，违法说，该说认为自杀是违反以尊重生命这种价值观为基础的法秩序整体精神的违法行为，但由于自杀已遂的情形已无法或无必要追究责任，对自杀未遂者也不能进行谴责，所以，当事人是没有责任的。第三，放任行为说，该说认为自杀属于法律上不考虑违法、有责判断的“法律空白领域”之内的放任行为，[28]因此放任行为说亦称为法的评价空白领域说。而所谓法的评价空白领域，是指那些“既不能适当地评价为合法的，也不能评价为违法的”行为，换言之，是“法律没有评价”的领域。[29]

无需讳言，自杀的非罪化并不等于权利化，从自杀的非罪化到权利化之间还有很长一段路程（其中可包括认其为违法行为但不追究责任、认其为放任行为、认其为权利等形态）。因此，生命权的内容是否确定包含主体对生命利益的自主支配权充满争议。笔者在此并无欲轻率地认定生命权必定包含自杀权的内容，仅仅只是主张，该内容之有无于生命权，仍然是一个需要论证的问题。在赞同自杀与反对自杀两种观点的角力中，何者能取得优势将直接影响生命权内容的构造。

三、生命权的保护藉论证而由绝对化模式走向双轨模式

何谓生命权端视何谓“生命”而定。生命本具有不同的意蕴。[30]生命首先是指生物生命，即人在生物学或医学上的生命。早在19世纪70年代，恩格斯就依据当时的自然科学成果给生命下过一个定义—生命是蛋白体的存在方式，这种存在方式本质上就在于这些蛋白体的化学组成部分的不断地自我更新。这显然就是指人的生物生命。[31]其次为精神生命或传记生命，即人是有心灵、智识或精神生活的存在。人是生物生命与精神生命的统一体，“生命只不过是情感、关系、经验等的生物载体，正是由于这些因素，人的生存才有尊严和意义。”[32]在某种意义上，精神生命甚至更重要，人的生命正是因具有超越纯粹的生物生命的层次而有意义。分子生物学已证明，人的生命是dna（去氧核糖核酸）遗传信息世界中的一种，即人的生命与其他生物具有同一物质基础。“虽然尚不能说人的精神与其他动植物具有同一物质基础，但仅仅证明作为法律意义上人格重要组成部分的人的生命在法律意义上与作为物的动植物生命具有同一物质基础，就足以使权利主体与权利客体的区别不能成立。”[33]因此，必须在生物生命之外，为人的尊崇的主体地位重新寻找依据。这一依据正在于人的精神生命。“引起人们的主要道德兴趣的东西绝不仅是生物学生命。一个只能发挥生物学功能而没有内在精神生命的人体并不能支撑起一个道德主体。”[34]最后为延伸生命，即一个人的生命在其死后的延伸。如人的生命可因其精神活动的产品而在其生物生命终止后延伸，人的生物生命的基因可藉其子女在其生物生命终止后延伸。在生命科技昌明的现代社会，人的生命可藉其被冷冻的、卵子或受精卵而在其生物生命终止后存续相当长时间。古代法中即留存参酌延伸生命的迹象，如梅因指出，古代法律“对于‘个人’的看法还是和法律学成熟阶段的看法显著地不同的。每一个公民的生命并不认为以出生到死亡为限；个人生命只是其祖先生存的一种延续，并在其后裔的生存中又延续下去。”[35]

在近代以降祛魅化的世界中，由于受到实证科学的强烈影响，各国法制都建立了以生物生命为规制核心的模式—生命权乃是以生物生命为内容的绝对权。生命权（recht auf leben）一般被界定为“保障人之生物上、物理上存在不受侵害的权利。至于存在之期限，则依医学上、生物学上所认识的个别存在为范围。”[36]或者是“自我本身不受身体上的伤害而得以保全的权利。”[37]在此种模式下，即使一个人的精神生命弱化乃至停止，但只要其生物生命尚存，他就会被认定为具有生命权，由此使得生命权的保障呈现出绝对化的性格。各国民法所规定的人的权利能力“始于出生，终于死亡”皆以生物生命为判断基准；宣告死亡制度立基于一个人的生物生命处于生死不明的状态；刑法上的杀人罪亦以被害人生物生命停止为标准。目前生命权固然不能放弃生物生命的判断基准，转而立基于精神生命之上，但在生命权的界定上，在有限范围内吸纳精神生命的标准却深具实益。我国有学者指出，对生命的判断只能从生物学的角度来考虑，而不能加人任何人为的判断。如果加人人为的判断标准，就会产生所谓“没有价值”或“价值低”的生命，这些生命就会以各种理由被剥夺。[38]此种观点固有合理性，但也不免有失武断。

首先，在将生命权定位为生物生命权的绝对模式下，生命权的内涵甚至部分制度设计其实也考虑到了精神生命的因素，如理论上在论证胎儿也享有生命权时，实际上并未以生物生命作为理据，而是关涉到人的精神生命的层次，因为胎儿并非拥有生物生命的完整的人，只是具有发展成为具有生物生命与精神生命的人的潜能。“如果对权利的主体作‘生物学限定’，并对尊严保护要求具备社会承认的人类沟通能力，基本上已经漠视胚胎具有发展成为有沟通能力人类的能力。”[39]在死亡的标准上，目前至少有八十个国家和地区开始采纳脑死亡标准。虽然心脏死亡与脑死亡均为生物生命死亡的标准，但“一旦人们的兴趣不仅是在保存单纯的生物学生命之上，而且是要继续一种精神生命，那么重点就会移转到作为知觉和意识的支撑者的脑上来。”[40]因此，脑死亡标准的采纳其实也受到了精神生命的影响。

其次，将生命权有条件地定位为精神生命权，可为安乐死的合法化提供正当化的依据。目前，部分国家或地区已实现自愿安乐死的合法化，[41]即“比较同一个人现在与过去传记生命的状况，而在法律上规定在一定条件满足时，可授予某机关终结这个人生物生命的权利”，[42]这实际上是有条件地以精神生命作为判定生命权是否存在的依据，即当一个人的生物生命尚存，但精神生命丧失时，由于其已被定性为死亡，故安乐死并非侵害其生命权。在生命权的伦理基础上，存在着生命神圣论与生命质量论的分歧。如果说生命神圣论立基于生物生命，则生命质量论则更多地立基于精神生命。生命神圣论是一种古老的生命伦理观。认为人的生命是神圣的、无价的，一切应以人的生命为最高目标。生命质量论则重视生命的质量，强调生命应是高质量的生命，人不仅要活着，更重要的是要活得幸福、有意义，尊重人的生命是尊重有质量的人的生命。它为缺陷新生儿的处理、节育技术的推广、安乐死等提供了伦理依据。[43]

最后，如果说通常所言的生命权往往侧重于保护生物生命，则精神生命的保障更多与人性尊严的保障联系在一起。生命权之保障是侧重生物学上、物理学上肉体层面之生命，以其存在为重点。人性尊严之保障则侧重于精神、心理灵魂层次。[44]而实际上，无论生命权还是人性尊严都是应严受保护的基本权利。生命权的保障若及人性尊严，则可合称为“生命尊严”之保障。质言之，除人的生命权获得应有保障外，尚应扩及于生命过程中，作为生命主体者之尊严是否获得应有之尊重。即生命之尊严取决于人是否充分享有自控之主体地位，生命若乏尊严，人或仅是躯壳，甚至沦为物。若此观点被肯定，则有尊严的活，当然包括排斥无尊严的活，而同意“尊严死”。[45]

因此，从整体上看，即使仅通过生命权来保护生物生命，精神生命事实上也藉人性尊严这一基本权利的核心获得了一定程度的保障。

当然，在生物生命与精神生命的关系上，生物生命是原则，精神生命仅是例外，对例外的操作必须从严把握。[46]诚如我国学者所言，面对安乐死等问题，应当强调生命神圣论与生命质量论的统一，但仍应坚持生命神圣论的基础和主导地位。生命是神圣的这一经典伦理永远优先于生命应是高质量的这一伦理原则。[47]如果我们承认凯尔森较为极端的言论—“法律可以有任何的内容”，也具有部分合理性，则生命权又缘何仅定于“生物”生命权，在一定条件下，其为何不可被界定为“精神”生命权？在以生物生命权为核心的基础上，可有严格条件地例外地承认精神生命权。

四、结语

以上仅以生命权这一貌似客观、神圣性不容质疑的具体权利为例分析了权利现象。生命权的神圣性不容否认、[48]生命权的与生俱来性也不容质疑，[49]生命权概念的基础确实并非法律的实证规定，但生命权的主体、内容、保护模式等都受到了实证法的强烈影响。对生命权，法律既有保障之力，也有型塑与创造之功。

进而言之，权利并非凝固不变，其主体、内容、客体、保护方式等都随时空、观念的不同而呈现出差异或发展变迁。[50]就对权利概念的认识而言，它既然是应人之所需而出现的一种社会现象，就主要不是一个需要追究真实与否的逻辑问题，而更是一个涉及意义评价的价值问题。

其实，同时作为一个法律概念的权利，并不具有陈述价值，而具有规范价值，“构成法律规定的概念，自与法律同样常有历史性的时间结构，必须随历史之变迁而演进。”[51]“没有一个法律概念，在教条上是完全不变的，并且在功能上也因而一直可以公式化地应用于所有之法律事物。”[52]在此规程中，某一主导性观念，之所以能被植人权利的内涵，端视持论者能否提出深具合理性的论证。正是在此意义上，我们说，权利通过论证而被型塑。

注释:

[1][德]鲁道夫•冯•耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，中国法制出版社2004年版，第23页。

[2][英]莱恩•多亚尔、伊恩•高夫：《人的需要理论》，汪淳波等译，商务印书馆2008年版，第69、70页。

[3][英]霍布斯：《论公民》，应星、冯克利译，贵州人民出版社2003年版，第9页。他还指出，自然权利就是“每一个人按照自己所愿意的方式运用自己的力量保全自己的天性—也就是保全自己的生命—的自由。”参见[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆1986年版，第97页。

[4][英]洛克：《政府论》（上篇），瞿菊农、叶启芳译，商务印书馆1982年版，第76页。卢梭也认为，“人性的首要法则，是维护自身的生存，人性的首要关怀，是对于自身所应有的关怀”。参见[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第5页。斯密也认为，“最神圣的正义法律就是那些保护我们邻居的生活和人身安全的法律；其次是那些保护个人财产和所有权的法律；最后是那些保护所谓个人权利或别人允诺归还他的东西的法律。”参见[英]edwin cannan编著：《亚当•斯密关于法律、警察、岁人及军备的演讲》，陈福生等译，商务印书馆1962年版，第103页。兰德指出，“个人主义把人—每一个人—作为独立的、至高无上的存在，他拥有不可剥夺的生命权利，这种权利是他作为理性存在的本性引申出来的。”参见[美]爱因•兰德：《新个体主义伦理观》，秦裕译，上海三联书店1993年版，第132页。

[5]韩大元：《论生命权的宪法价值》，载张庆福主编：《论丛》（第4卷），法律出版社2004年版。

[6]布莱克斯通指出，“在法律上，生命权是‘不朽的自然法’赋予个人的绝对权利。这种永远与人类同在的、受上帝本人指引的自然法，当然比其他任何法都具有更高的地位……任何人类法，只要与它相抵触都是无效的。”参见[英]威廉•布莱克斯通：《英国法释义》（第1卷），游云庭、缪苗译，上海人民出版社2006年版，第41页。

[7]颜厥安：《规范、论证与行动—法认识论论文集》，台湾元照出版有限公司2004年版，第248页。

[8][德]汉斯•哈腾鲍尔：《民法上的人》，孙宪忠译，载《环球法律评论》2001年第4期。

[9][德] christien starck：《法学、审判权与基本权利》，杨子慧等译，台湾元照出版有限公司2006年版，第503页。

[10][日]四宫和夫：《日本民法总则》，弘文堂1996年版，第29页。

[11]1974年6月18日德国联邦议会通过第五次刑法改革法，其中规定：妇女在怀孕开始12周内，由正式医生为其施行的堕胎，不受德国刑法第218条堕胎罪规定的处罚。联邦众议院的193名议员以及许多州政府依法申请联邦宣告该规定无效。1975年2月25日，德国联邦认定该规定违宪，其认为德国基本法第2条第2款第一句关于“任何人都享有生命与身体不受侵害的权利”的规定可以直接推论出“国家有保护人类生命的义务”，国家有义务保护未出生的人类生命免于受到违法的侵害，包括来自母亲的侵害。参见陈爱娥：《宪法对未出生胎儿的保护—作为基本权利保护义务的一例来观察》，载《政大法学评论》第58期（1997年）。

[12]美国“得克萨斯州刑法”第1196条规定，除了依照医嘱、为拯救母亲生命进行堕胎之外，其他一切堕胎均为刑事犯罪。1969年，美国女子诺尔玛•迈科维发现自己怀孕了，为了替自己及其他妇女争取堕胎权，她谎称自己被，并化名珍妮•罗伊（roe）向在得克萨斯的联邦地方法院提起集团诉讼。1970年，联邦地方法院判处roe胜诉。1973年1月22日，联邦最高法院宣判roe胜诉，该判决书有三个基点。其一，在孕期的前6个月，是否堕胎属于妇女个人的私生活权。它与避孕、性、婚姻、生殖、分娩等一样，是宪法保障的个人基本权利，任何州不得剥夺。判决书写道，“个人自由和限制州的行动的概念”所包含的“私生活权……足以宽到包含一个妇女做出是否终止妊娠的决定”。不过，这6个月又分解为前3个月和后3个月，妇女于其中的私生活权强度不一。在前3个月，妇女的私生活权强，可自己会同医生决定是否堕胎；在后3个月，妇女的私生活权较弱，只能为保护自己的身体堕胎。其二，否认“人的生命始于受孕”说，认为胚胎和胎儿尚未成为完整的人，不受宪法第14条修正案的保护。在孕期的前6个月，母亲的选择权高于胎儿的权利。其三，在怀孕第24 - 28周时，胎儿可以离开子宫独自存活，妇女的堕胎权应受到限制。在这一时期，胎儿的生命权高于怀孕妇女的私生活权和选择权。参见徐国栋：《出生与权利—权力冲突》，载《东方法学》2009年第2期。

[13]不同于roe案以怀孕长短时段作为堕胎允否的标准，美国最高法院在casey案中认为，在胎儿具备独立存活能力之前，以政府是否加诸“不当负担”限制妇女终止妊娠来判断，才是贯彻保护潜在生命的适当方法。参见林志洁：《子宫里的战争—母体权与胎儿权之冲突》，载《法令月刊》2006年第12期。

[14]李岩：《民事法益的界定》，载《当代法学》2008年第5期。

[15]王泽鉴：《人格权保护的课题与展望（四）—人格权的主体》，载《台湾本土法学杂志》第103期。

[16]李震山：《从生命权与自决权之关系论生前预嘱与安宁照护之法律问题》，载《中正大学法学集刊》1997年第2期。

[17]有意大利学者呼吁“从权利能力到人”，即抛弃权利能力制度，建立人的制度，参照《阿根廷民法典》的规定，把胎儿叫做“有待出生的人”，与“具体存在的人”对立。参见cfr. g iorgio 0 ppo, d eclino del soggetto e ascesa della persona,in r ivista di diritto civile, a 48, n. 6 (novem bre-dicem bre 2002). p. 829。转引自徐国栋：《出生与权利—权力冲突》，载《东方法学》2009年第2期。

[18]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第4册），中国政法大学出版社1998年版，第255页。

[19]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第4册），中国政法大学出版社1998年版，第265页。

[20]迪尔凯姆（又译为“涂尔干”）将自杀定义为：“任何由死者自己完成并知道会产生这种结果的某种积极或消极的行动直接或间接引起的死亡。”参见[法]埃米尔•迪尔凯姆：《自杀论》，冯韵文译，商务印书馆1996年版，第11页。

[21]参见[法]埃米尔•迪尔凯姆：《自杀论》，冯韵文译，商务印书馆1996年版，第357、358页；[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（下册），张雁深译，商务印书馆1963年版，第290、291页。

[22][法]埃米尔•迪尔凯姆：《自杀论》，冯韵文译，商务印书馆1996年版，第353页。

[23][法]孟德斯鸠：《论法的精神》（下册），张雁深译，商务印书馆1963年版，第237、238页。

[24]参见何怀宏：《契约伦理与社会正义—罗尔斯正义论中的历史与理性》，中国人民大学出版社1993年版，第102页。

[25]参见[美]g•德沃金等：《安乐死和医生协助自杀—赞成和反对的论证》，翟晓梅、邱仁宗译，辽宁教育出版社2004年版，第86-88页。

[26]李震山认为，求死权单独存在与生命权并立或对立，与“生命尊严”之本质相互矛盾，且对“营救人命为国家应重视之事”的一大挑战。就实务层面而言，病患若有求死权，医生、护士即有尊重及配合之义务，此与现行医事相关法律价值体系不相符合。若将之列属于自决权，必要时，以法律限制之或制止之，较为妥当。参见李震山：《从生命权与自决权之关系论生前预嘱与安宁照护之法律问题》，载《中正大学法学集刊》1997年第2期。有学者在分析安乐死时，将病患寻求死亡的权利定位为“选择权”(right to choose)，即当病患罹患无可忍受的苦痛时，其固然享有选择（决定）死亡的自由，而当其作出希望安乐死之请求时，其诊疗医生可得于任何时间、因任何理由，拒绝提供此一协助。换言之，病患选择安乐死时，仅能向诊治医生作出请求，或称意思之表示，而非权利之行使。相对地，医生亦有选择的自由，得拒绝病患的请求，而非仅有义务的履行。参见邝承华：《澳大利亚安乐死法律之探讨—病患“权利”之行使？医疗行为之规范？》，载《台大法学论丛》1998年第4期。

[27]mark sayers, euthanasia： at the intersection of jurisprudence and the criminal law, op. cit. , note 15,p84．转引自邝承华：《澳大利亚安乐死法律之探讨—病患“权利”之行使？医疗行为之规范？》，载《台大法学论丛》1998年第4期。

[28]参见[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第73页。

[29][德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第321、322页。

[30] rachels认为，“人类生命神圣”内涵有两种概念：一是指生物的机能，即生（being alive），其对应为死（dead）；二是指一种维持生存的传记（biography），意谓有价值的生活（live as well）。简言之，前者为自然人的概念，而后者指涉自然人发展和维持生存所需要的一切价值。参见james rachels, the end of life, oxford university press, 1986. pp.24-27。

[31]参见《马克思恩格斯选集》（第1卷），人民出版社1972年版，第18页。《中国大百科全书》对生命如是定义：“生命是由核酸和蛋白质特别是酶相互作用而产生的可以不断繁殖的物质反馈循环系统。”

[32][美]约翰•香德、彼得•斯坦：《西方社会的法律价值》，王献平等译，中国法制出版社2004年版，第243页。

[33]转引自[日]北川善太郎：《关于最近之未来的法律模型》，李薇译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第6卷），法律出版社1997年版。

[34][美]h•t恩格尔哈特：《生物伦理学基础》，范瑞平译，北京大学出版社2006年版，第242页。

[35][英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第146页。

[36]转引自李震山：《从生命权与自决权之关系论生前预嘱与安宁照护之法律问题》，载《中正大学法学集刊》1997年第2期。程明修亦认为，生命权是指保障人的生物上、生理上存在不受侵害的权利。参见程明修：《胎儿与生命权保障主体性间之宪法论证难题》，载《东吴法律学报》1991年第2期。

[37][美]卡尔•j．弗里德里希：《超验正义—的宗教之维》，生活•读书•新知三联书店1997年版，第90、91页。我国有学者指出，生命权仅仅是基于生命的自然涵义而享有的权利，是指人这个“不断繁殖的物质反馈循环系统”不被人为地强制停止运行的权利及由此决定的人所享有的制止危害其正常运行的行为的权利。参见王奎：《生命权的概念及其入宪的必要性和价值》，载《西南政法大学学报》2007年第3期。

[38]殷兴东：《生命权价值能否量化的思考—对德国通过＜空中安全法＞事件的宪法分析》，载《江南大学学报》2009年第1期。

[39][德]christien starck ：《法学、审判权与基本权利》，杨子慧等译，台湾元照出版有限公司2006年版，第503页。

[40][美]h•t恩格尔哈特：《生物伦理学基础》，范瑞平译，北京大学出版社2006年版，第243页。

[41]瑞士、美国的俄勒冈州等承认消极安乐死（也称为被动安乐死，passive euthanasia，是指医生以作为的方式，达到缩短病人生命的结果，如对病人施以致命性药物的注射）。荷兰、比利时等国家则还进一步承认积极的安乐死（也称为主动安乐死，active euthanasia，是指医生以不作为的方式使病人因为其疾病而产生自然死亡的结果，如对病人停止治疗。）虽然仅在极其例外的情况下才允许。

[42]颜厥安：《鼠肝与虫臂的管制—法理学与生命伦理探究》，北京大学出版社2006年版，第23页。

[43]上官丕亮：《生命权宪法保障的理论基础研究》，载《环球法律评论》2007年第6期。

[44]李震山：《从生命权与自决权之关系论生前预嘱与安宁照护之法律问题》，载《中正大学法学集刊》1997年第2期。

[45]李震山：《从生命权与自决权之关系论生前预嘱与安宁照护之法律问题》，载《中正大学法学集刊》1997年第2期。

[46]李震山认为，生命尊严仍是以生命存在为前提，实不能因主张生命尊严，而导致可放弃生命之结果。并主张，例外一定要从严，否则，生命权有了相对化之缺口后，势将松动国家保护义务，表面上这是尊重当事人基本权利，解除医病间某种紧张关系，卸除医生责任的双赢决定。对生命权保障多基本权利放弃理论而言，恐会生溃堤效应。参见李震山：《从生命权与自决权之关系论生前预嘱与安宁照护之法律问题》，载《中正大学法学集刊》1997年第2期。

[47]上官丕亮：《生命权宪法保障的理论基础研究》，载《环球法律评论》2007年第6期。

[48]如英国学者米尔恩指出，“生命权是一个人之所以被当作人类伙伴所必须享有的权利”，“生命权，如果说有什么权利算作人权的话，它就是。”参见[英]a•j. m．米尔恩：《人的权利与人的多样性—人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第11、158页。菲尼斯指出，生命是人格载体，为维持主体的法律地位，法律不允许“把生命直接作为实现任何进一步目的之途径”。参见[英]约翰•菲尼斯：《自然法与自然权利》，董娇娇等译，中国政法大学出版社2005年版，第179页。

[49][葡] carlos alberto da mota pinto：《民法总论》，法律翻译办公室、澳门大学法学院1999年版，第111页。美国学者hugo adam bedau认为，生命权的自然属性的意蕴有三：一是与生俱来性，即任何人只要出生为人，便不受国家法律的约束而拥有生命权；二是普遍性，即无论人出生于何时何地，也无论其性别种族，都拥有此种权利；三是不可剥夺性，即拥有者不能将该权利转让、出售或者赠与他人。参见hugo adam bedau, death is different： studies in the morality, law and politics of capital punishment, northeastern university press 1987， pp. 11-12。

[50]马克思指出，人权不是天赋的，而是历史地产生的；不是抽象的，而是具体的、现实的公民权利；不是无限制的，而是法定的。参见《马克思恩格斯选集》（第2卷），人民出版社1972年版，第146页。

[51][德]卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，第350页。

法律与道德关系论文范文第4篇

美学虚事拓展向政治实事，就美学学科本身而言即由先验转向经验的努力；就政治哲学而言，是唯有美才是使人间事务臻于永恒的确认。康德以来，现代美学即已面临主体性沟通的基础问题（所谓主体间性的难题），而将康德先验共通感扩展为经验对象的审美共通感（审美共同体），并拓展为一个大论域，是对现代美学和当代政治哲学的重要扩展。

德国学者韦尔施一语中的：“……美学丧失了作为一门特殊学科、专同艺术结盟的特征，而成为理解现实的一个更广泛、也更普遍的媒介。这导致审美思维在今天变得举足轻重起来，美学这门学科的结构，便也亟待改变，以使它成为超越传统美学的美学，将‘美学’的方方面面全部囊括进来，诸如日常生活、科学、政治、艺术、伦理学等等”。 ［德］沃尔夫冈·韦尔施：《重构美学》，陆扬、张岩冰译，上海人民出版社，2006年，第1页。骆冬青等先生的“政治美学”可作如是观察。文以载道，骆冬青等纵论晚清以降，小说叙事作为权利话语在政治教化中的美学意蕴。 参见骆冬青：《小说叙事的公共性与政治美学意蕴》，《江苏社会科学》2008年第6期；骆冬青：《叙事智慧与政治意识——20世纪90年代小说的政治透视》，《小说评论》2008年第4期；骆冬青：《叙述的权力：先锋小说的政治美学阐释》，《南京师大学报》2006年第3期；骆冬青：《“小说为国民之魂”——论晚清“小说学”的奠立与政治教化的关系》，《明清小说研究》2005年第4期……蒋晖以《李有才板话》 蒋晖：《〈李有才板话〉的政治美学》，《文艺理论与批评》2006年第6期。为个案，分析赵树理文学功用性的呈现模式，即新的革命经验如何在农民的特殊交往方式中得以表达的问题；申明说书人用声音（说书、讲故事）超越文字书写（诗话、小说，朗读、默读）的本体论和存在论意义。《李有才板话》中说书人的美学尝试承担起五四以来建构起民族国家想象的新方式，不失为《在延安文艺工作座谈会上的讲话》等政治共同体理论的实践阐发，并启示我们分析礼乐、诗赋词曲戏、小说、话本、电影电视等权力话语载体及其审美交往模式的演进于人的存在论意义。张旭春的《政治的审美化与审美的政治化》 张旭春：《政治的审美化与审美的政治化》， 人民出版社，2004年。通过20世纪中国创造社的审美政治化与18世纪末19世纪初英国浪漫派的政治审美化的对勘，展现出两种现代性追求的浪漫主义道路。因为中英救亡与启蒙的不同语境，分别代表着积极自由和消极自由两种不同的政治理想。

综观以上政治美学的探索历程，其美学研究仅只限缩在文艺（文学文本）政治美学，分别代表了文体模式、文本呈现模式、中西对比模式在该研究中的成就。但是，其对“现实审美”，如时尚、文化产业等时代问题，并没有直接的关注。“一切理论都是灰色的，只有生活的金树是常青的。” ［德］歌德：《浮士德》，人民出版社，1955年，第95-96页。艺术不能生活化，即是没有价值的艺术；生活（包括政治）不能艺术化，即是没有意义的生活。并且，美学日常（包括政治）的艺术性并不能因对象化而被遮盖。对美学学科而言，艺术审美，以及“现实审美”都应当纳入“政治美学”的框架之内。

政治美学话语、审美共通感问题与美政预设：现状审视、选题意义与现代性反思政治认同的审美性已是一种历史事实，中西政治哲学中都鲜明地存在着关于美学的思想，其中有许多著作本身就是美学名著，如柏拉图的《理想国》等。在中西美学思想中也有大量的关于政治的美学观照，其中，审美性（“道”）对政治（“器”）认同的超拔性论述成为焦点所在。就当代中国知识界而言，骆冬青认为，政治“秩序感”本身就是审美的一种特殊表现；政治意识形态、政治制度、权力运作、政治家的风格等等都体现出美学的精神；意识形态对于现实与未来构建了种种“想象的共同体”，把特殊群体、阶级、集团的利益、情感、意志、观念净化并升华为人类的普遍理想和共通情感；政治统治的美学奥秘在于使权力成为魅力、权力结构进入情感结构；政治的等级结构深刻地表现为审美的一种价值结构；政治权力渗透到人的感性生存实践的各个方面，成为人们视、听、言、行的根据和规范。 参见骆冬青：《论政治美学》，《南京师范大学学报》2003年第3期；《政治美学的意蕴》，《南京师范大学文学院学报》2004年第1期；《二十世纪中国政治美学与文艺美学》，南京师范大学博士学位论文，2002年。骆冬青对“政治美学”的研究，总体设计为四个部分：1.“有限的自由”研究政治美学概念的成立；2.“权力与魅力”探讨政治中“神道设教”、“兵刑合一”，以及“等级距离”等方面体现的美学精神；3.“历史与实践”则研究政治对历史记忆的重新塑造和空间的意识形态分割，探讨“正义”、“爱”、“民主”、“革命”等政治实践中体现出来的生存向度及其美学意蕴；4.对政治中“美的灾难”与“美是目的”思想的研究。（参见徐敏：《政治美学：一个新的学术课题——“回归实事：政治美学与文艺美学”学术研讨会综述》，《南京师范大学文学院学报》2004年第1期。）但在骆冬青后期有关“小说叙事的公共性与政治美学意蕴”的系列研究中，并未完成对此后两者的开拓。骆冬青的研究直接助产了陆庆祥《儒家政治美学论》 陆庆祥：《儒家政治美学论》，《河南师范大学学报》2010年第5期。的诞生。范永康从“诗性政治”的“心理本体”筑基上见出审美政治的想象性、人文性、体验性、超越性、整体性等美学特征。 范永康：《试论“诗性政治”概念及其美学特征》，《理论导刊》2009年第12期等等。范永康参加了国家社科基金“文学政治学的创构——百年来文学与政治关系论争的研究”(07BZW012) 项目，后继将还有大量的研究成果嘉惠学林。董志刚、张政文、江宜桦、应奇等人 董志刚：《审美化的政治话语——夏夫兹博里的美学解读》，《哲学动态》2010年第4期；张政文：《席勒美学：一种重建的政治哲学现代性话语》，《文艺研究》2006年第12期；范昀：《审美与公共性：重审十八世纪欧洲启蒙美学的价值》，《文艺理论研究》2010年第4期；Yi-Huah Jiang, Thinking without a Bannister: An Interpretation of Hannah Arendt’s Aesthetic Politics，Ph.D. Dissertation (Yale University. 1993). Yi-Huah Jiang: Politics Aestheticized: An Interpretation of Hannah Arendt’s of Politics Action,《人文及社会科学集刊》第六卷第一期，台湾：中央研究院中山人文社会科学研究所；应奇：《政治的审美化与自由的绝境——康德与阿伦特未成文的政治哲学》，《哲学研究》2003年第4期。则从夏夫兹波里、席勒、阿伦特等西学人物的批判中寻求政治美学的理论意义。等等。

“政治美学”旨在探究政治生活本身所蕴涵着的美学奥秘，运用美学方法来分析政治。那么，政治美学的命题是否具有充分的历史依据？若从海德格尔的存在论哲学上观察，以上研究并未见出“政治”存在者的问题所在，连带地难以凸显美学于存在的意义。在汉娜·阿伦特看来，问题在于政治事务该不该成为哲学（美学）问题。由于反驳了蒙昧智者，如柏拉图等，对世俗的蔑视，阿伦特主张哲学家应当和柏拉图的“洞穴”同在。 Hannah Arendt, Lectures on Kants political philosophy, edited, and with an interpretive essay by Ronald Beiner, Chicago: University of Chicago Press,1982,P.29.追思现代性以来，苏格兰自然神论者对经验乃至自然本心（如沙夫茨伯里的“常识”、休谟的“同情”说等等）的辩护，继而关心、承认政治事务，即是对哲学家走出柏拉图式“洞穴”的反驳；哲学家于封闭的洞穴和大众一起，在智者看来，现世的肉体、感觉、乃至政治并非错误和邪恶的源头，政治事务成为哲学问题。此对中世纪以来的形而上学迷梦而言，不是一种新学说，而是一种新的思考方式，这在对康德等人的“批判”中表现为一致。阿伦特通过康德的解读，将这种转型根源于审美共通感和政治共同体间通洽的难题。关注更好地生活、或政治生活，克服从柏拉图直至海德格尔“向死而生”的形上幽灵和幽暗倾向使“审美性是认同的外部工具和手段，还是是其内部的本质要求和体现”的争论 徐翔：《政治认同的审美性——兼重审文学在“再政治化”中的本体论建构》，《文艺理论研究》2010年第4期。成为人为制造出来的伪难题。审美在理论上无论作为政治的本质还是工具，都是不能取代在其现实中即体即用的融通关系，这是美学的内在问题。尼采、马尔库塞以来，伊格尔顿臧否现代性以来的美学人物，开篇申论“美学是作为有关肉体的话语而诞生的”历史渊源，凸显美学是“中产阶级争夺政治领导权的斗争”， ［英］伊格尔顿：《美学意识形态》，广西师范大学出版社，1997年，第1页、导言第3页。即以身体造反逻各斯的中心问题，这是美学对政治实践的理论反映。

总论以上政治美学的研究成果，结论有三：第一，美学本身对于政治的形上意义的认识较为一致，但对“政治”存在者自身问题的探讨模糊，故而导致美学于“存在”的意义无的放矢。故而笔者希望政治与美学融通能揭示现代社会的某些关键问题。问题不再是诗可以“兴观群怨”，不再是艺术以及新媒介如何被用来服务民族主义、革命、政治宣传、工农兵学运动等等。问题之一是美学如何带有个人亲身体验的张力、激情、苦乐，并作用于政治的现实问题。文学等艺术本身已经成为一种不断边缘化的探索，其作用也在不断地收缩，（马克思提醒我们，资本家绝对没有时间读它）但美学却不是。当文学艺术有效地让位于政治力量时，美学诞生了，并且在社会分化的基础上繁荣起来。和艺术体验相比，审美体验既是公共的，也是私人的；既是外在功能的，也是内在心性的。政治的现实化依然是关乎权力的，但我们的研究并不表现为司法化的政策、法律、控制、组织或者宗派的衡制，凡此种种可以通过政治科学来探究；美学化的政治提请为这样的一种权力，它植根在个人心性、情感和趣味中，继而运行于创生意义和推进文化的政治象征与感知模式当中。在这方面，政治并没有假借美学的外衣，而是政治本身化身为某种形式的艺术化追求和美学行动。第二，文艺（文学）文本批评在组建想象共同体的阐释中具有范式意义，但由审美共通走向审美的政治共同体实践并不能在对象化世界中被替代；第三，中西美学史中，“政治美学”资料的开拓是方向；第四，在中国大陆知识界，马克思主义美学的地位显要，其在政治共同体实践中的作用辉煌，但理论总结还待深入。在“文学史”的方面，朱晓进等人的研究 朱晓进等：《非文学的世纪：20世纪中国文学与政治文化关系史论》，南京师范大学出版社，2004年；朱晓进：《政治文化与中国二十世纪三十年代文学》，人民出版社，2006年。作出了梳理；在“论”的方面，2006年4月7日至8日于北京大学召开的“文艺意识形态学说学术研讨会”，可算作接力一棒。故而现代政治哲学引入美学，应当由当代政治哲学的语境和审美共通感的性质来决定。

二

立论“审美共通感”的政治学意义，在于阐明现代“程序学”的原子化弊端、并试图解决主体间性的困境。现代性以来，古典性的共同体（礼俗社会）由“等级大序”的礼制走向了的联合体社会（法理社会）。共同体是依凭人种血缘、地缘、巫术宗教文化传统等所形成的古代群体类型。其先于个人并以习俗塑造、规训着个人。个人从共同体中获得成员资格，并顺应相应的伦理观念。社会则是个人基于自身利益与意志意愿的需要而理性制造的对象，个人是社会的策动者。 参见［德］斐迪南·滕尼斯：《共同体与社会——纯粹社会学的基本概念》，林荣远译，商务印书馆，1999年。对于共同体和社会的社会学二分，弗林斯借助舍勒的思想评述，将人类共在的社群形式拓展为人群、生活共同体、社会、总格等由高到低的思想史进程，（参见［美］曼弗雷德·S·弗林斯：《舍勒的思想评述》，华夏出版社，2003年，第97-100页。）其“爱感”占据位格的优先性地位对程序学的批判有方法论的启示。“社会”作为“共同体”祛魅后的复数，何以社会联合？随着古典共和主义的式微，自由主义成为对现代联合社会做出回应的现代性的政治理论。霍布斯、洛克、卢梭以及罗尔斯等提示人们：社会契约论是国家等公共联合体系起源及其正当性的一种最有说服力的解释。别于“神志论”、“阶级意志论”等精英主义的社会契约论模式，作为私利博弈的恶之花，把握的是现代性“规则”的一面，而其“质料”可称之功利。“约成”取消精英和庸俗之别，是关于财产的安全机制，反映的是私利的妥协；其内在价值是自由，核心在自主。事实表明，立约的动机是自然（自私），契约启用的前提是人的独立自主、资源分配的正义和平等，等等。即立约前的关系——意义同情等共同体感（集体责任）受到“两可”的处置；守约时，科层制度化-法制化的优先程序，（中立化、非人化，当然也高效、精确、低廉）在有关幸福和道德的问题上保持中立，而将具体有关的人、交往的人变为无关，并拒绝为非自主行为导致的邪恶承担个人责任（对道德缺乏自主）；再次，契约论依托程序原则类型的道德，而期待契约持久、内在的自律，这对契约论本身的悖论解法并不一目了然。该悖论实自自由主义政治纲领的内在矛盾，其积极价值（自主、自由、平等、权利，多元主义和分配正义）内在地导致政治懒惰，乃至公共邪恶和人心缺德等消极恶果。使人担心文明宪法的机械一致及其社会性的逆反倾向，是否能推动人类的进步。 ［德］康德：《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆，1990年，第170页。韦伯发现该官僚体制（外显为经济体制）的铁笼性，使天职责任幽灵般地徘徊无往。 ［德］韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，于晓、陈维纲等译，生活·读书·新知三联书店，1987年，第142页。阿伦特遭身于二战磨难，认为官僚政治的“无人统治” Hannah Arendt, The Human Condition, Chicago: The University of Chicago Press, 1958, p.45.更易使极权主义滋长，这是原子个人主义的“不判断”（而非知性失聪）惨遭野蛮的恶果……借此推论，现代公共领域的目的和意义一旦被自由主义的政治“道德”蚀空，其契约将徒具工具性职能；一旦形式理性从社会内容中分离出来而且交互确认的纯粹模式被体制化，又如何能够在形式物中聚合其意义呢？马尔库塞的“单面人”、西美尔阐明的的“都会性格”、海德格尔的虚无主义体验、哈贝马斯之“公法之私人化”的忧虑等等，表明以契约为内核的“程序政治学”有待进一步完善。“审美共通感”能否赋予其初始的共通意义呢？它能否发挥其政治批判的功用呢？

“共通感”是一个历史性概念， “共通感”的文献综述参见汉斯-格奥尔格·加达默尔：《真理与方法》，洪汉鼎译，上海译文出版社，2004年，第23-53页；另及洪汉鼎的译注，见第829页以下；卢春红：《情感与时间》，上海三联书店，2007年，第26-29页等。“审美共通感”研究的文献请参见康德：《判断力批判》，邓晓芒译，人民出版社，2002年，第122、119、63、74、76页等；Hannah Arendt. Lectures on Kants political philosophy, edited, and with an interpretive essay by Ronald Beiner(Chicago: University of Chicago Press,1982).尤西林：《心体与时间》，人民出版社，2009年，第二章第五节、第五章、第八章。共通感的元点意义即五官六觉之共同官能（common faculty，亚里士多德《论灵魂》426b8-427a16），他不仅指五种感觉，而且是指在本质上异于任何一种感觉的五种感觉的综合。托马斯·阿奎那在对《论灵魂》的注疏中，进一步将共通感阐释为外在感觉的共同根源。在此意义上而言，这种能力使共通感表现为一种普遍的能力。在18-19世纪，苏格兰常识学派依次而表达为日常感觉（common sense）或健全感觉(good sense)： 参见［德］加达默尔：《真理与方法》，同上，第32页；Encyclopdia Britannica, Inc. (eds), The New Encyclopdia Britannica, 15th edn, 3rd vol. (Chicago: Encyclopedia Britannica, Inc., 2005), p.493.从文化上提取天生的道德感（情感）来弥补霍布斯、洛克、孟德斯鸠等人在政治、经济和法律体制上对封建专制所取得的契约论成果。（这在英美法系中体现的比较明显）统而言之，在西方哲学史中，因理论理性与实践理性的对峙，即亚里士多德－经院哲学传统或逍遥派－罗马人文主义传统之间的隐约对立，共通感在学理上分疏为“判断力的能力”和“道德品性”（或精神品性；共同观念的感觉和情感——一种对习俗、伦理标准的蕴含：应当/不应当，适当/不适当）之双层内涵，得到“判断力”说和“同情感”说的生发。“判断力的能力”是认识功能，其有审美共通感（审美的形而上学）和逻辑的共通感的分别，汉斯-格奥尔格·加达默尔由于否定康德有关规定性判断力和反思性判断力的区分，⑦ ［德］加达默尔：《真理与方法》，洪汉鼎译，上海译文出版社，2004年，第40、50、43页。对审美－逻辑的共通感并未作出明分，因为康德的规定性判断力本身就包含着某种审美的判断，故加达默尔认为“即使就其逻辑意义而言，共通感这一词在康德那里也没有起什么作用。”⑦而“道德品性”是“与社会联系的”道德学或道德感学说，其以沙夫茨伯里的“共同福利的感觉”、哈奇生的“同情”和休谟的“道德感”学说为代表，与之并列者应当是国家公民的共同品性，具有政治－社会内容。简言之即是从柏拉图直到列奥·施特劳斯（Leo Strauss,1899-1973）诸人探讨的政治共同体。此与“与社会联系的”共通感可以合称为社会共同体。在共通感之“判断力的能力”和“道德品性”的分疏中间，分别由康德的反思判断力和休谟的道德感学说的叠合与纠结见出理论知识和实践知识间的深层融构。用虔诚派厄廷格尔对共通感的界定可直接翻译成“心地”（Herz）， ［德］加达默尔：《真理与方法》，洪汉鼎译，上海译文出版社，2004年，第34、831页注［58］。其旨在反对笛卡尔主义和理性主义，而强调精神和物质的相互联系以及生命的首要性，厄廷格尔将之诠释为与上帝相伴的本能。但这并非忽悠即逝的情感，而是根深蒂固的倾向，并且有神圣的威力。从而“心地”占据理论与实践知识的心性之元的地位。元即启始，人择原理表明天地人的共通始源是人类进化的历史根据，康德的审美自然目的论对此进行了辩证分析。

在西方，“审美共通感”的研究有一转折两分叉。一转折即共通感由神话时代和实体哲学时代（前现代）的“普遍性”话语转向现代“判断力”的分析。分叉之一即康德的先验探究。别于常识学派的经验论，以以情感为内核的审美共通感去消解知性范畴和道德命令的纯粹双执。由此，反思判断力凸显的整合心能在重建现代社会公共精神中受到重视。分叉之二是阿伦特的政治学研究替换康德的哲学研究。阿伦特、哈贝马斯等人即将康德在第三《批判》中的“反思判断力”采取了政治判断力形式， ［美］安东尼·J.卡斯卡迪：《启蒙的结果》，严忠志译，商务印书馆，2006年，第186页以下。使巴塔耶、让－吕克·南希（Jean-Luc Nancy）所持的无为共同体取得理性（即“逻辑的”）社群的样态。在此，阿伦特于人类审美的经验事实，即政治剧场行动中，寻找鉴赏判断及其审美愉悦普遍传达的先天条件，如德艺者（康德称之“天才”）的自然本性及其审美的交往性的研究，等等。以上对共通感议题的估计和扫描由前现代的“普遍性”分析，经康德的“判断力”转向，至阿伦特为代表的“交往性”推进，并未表示它们在主体性本身中是分际的，而仅是探讨它们在现代性突进路线中，像康德、阿伦特等人援引先天的条件，以协调个体性主体的“赞同”和共通；还是像胡塞尔等人以第一人称的亲在感，直面单子主体，寻求主体间性的沟通原则？答案并非明朗。

在此议题“史”的分疏中，我们挖掘共同体（其“伦理主于善、宗教主于真”）的遗产，提取现代性的重要成果——美，对建构现代政治哲学的意义，以校正自由主义政治学中“自主”特权的偏颇，凸显审美在整合幸福论和德性论间的本体地位；用“由特殊而致普遍”特性的“反思判断力”为自由主义政治学中“多元主义”与“价值清单”间的悖反解围；以审美共通感的直觉性为支点来砥砺契约论政治学的起源和其正当所在，努力将现代美学的先验共通感扩展为法政对象（经验）的审美共通感，并将此现代美学所面临的主体沟通问题拓展为一大论域。鉴赏包含一种从外部促进道德的趋势，人的复数性，即审美交往的共通是克服自利性的有效语境，以审美的非功利的合目的性为内核来对抗契约论中的功利（手段、工具）正当观；用审美共通感的“扩展性思维”构组意义社群，通过美的邀请、审美交往达到由“共通感”致“共同体”的尝试，重振公共领域。以判断力的提升来皈依高贵，抗拒恶俗趣味，切实引领时尚社会式的“无人统治”，维护公共和私人世界的和谐……鉴此，美的公共本能，是由政治复数（我们）进入个体单数（我），并争论、协商、行动的契机，这种政治学就是审美共通感以美的心能来构建公共总体性的计划。

审美共通感的现代政治哲学批判由先验回归政治经验，继承席勒、阿伦特的政治哲学方向，将审美政治的“历史自身”指向审美目的自身。从“共通感”而言对立于契约论之下的原子个人主义思潮；从“审美”而论区别于与“逻辑的共通感”同质的“程序政治学”；不仅如此，针对主体沟通难题的现代美学，努力将康德的先验共通感扩展为经验对象（法政）的审美共通感。力求提取、维护并服从美的权利，为“共同体”之后的自主个体在公共“社会”中寻求共通的意义。

在现代性的语境中，针对现代政治自由主义政治学的困境，尖锐地提请审美的政治哲学意义，为阿伦特所未能深入论及处。在阿伦特由康德的意志自由转向行动（公共政治）自由的基础上，着力审美共通感向审美共同体的有限转化，尤其是“行动者”开新启端精神的培植、政治剧场中“德艺(virtuosity)”式行动 Hannah Arendt, Between Past and Future, New York: The Viking Press, 1961,p.153.的展示等都是值得深入展开的方面，也是难点所在。学院化、学科化的知识分子蔑视、抵制经验化的批判，认为这是具体性地运用知识，而非知识本身，此为思想的市侩哲学、保险主义的政治怪胎。另外，中国原始儒家之礼乐文化、诗性政治中的“伦理审美化”方向，自五四以降，结晶为“以审美代宗教”的理论形态，并表现于日常生活，极端凸显为时的审美政治等等，是本课题深入挖掘、反省的爆破点。

三

真理的诱惑驱使我追问，为什么中国现代政治美学没有急迫地引进“共通感”概念，反倒是阿伦特极度地触及到这一议题？“审美现代性”的政治取向难道就没有文化建设的政治抱负？是政治学科和美学（文艺学）学科的藩篱阻止了这种人文关怀切中时局、针砭时弊？骆冬青的政治美学构想；张旭春现代性视野中的中英浪漫主义思潮；王斑20世纪中国的美学与政治；范永康文化政治的创构等议题均大致集中于并局限于20世纪中前期（骆冬青除外），并且在中西维度间体证历史遍布的脉搏。全球化以来，我不能称中西视野有何不妥，同时中西汇通的进路也是现代中国担当华夏之道的知识学路向：梁漱溟、朱谦之、张君劢的文化哲学，胡适的实证科学主义，吴文藻、潘光旦、费孝通的人类学-社会学等等，均是“基于怨恨的以西方之‘道’鄙弃或超越西方的情结。” 刘小枫：《现代性社会理论绪论：现代性与现代中国》，上海三联书店，1998年，第196-197页。将古今维度置换成中西维度的结果，只不过是从现代性的一端回往另一端而无从更新，由此屏蔽了现代性本身。刘小枫认为，这是寻医问药的病态阅读心理。 甘阳、刘小枫：《重新阅读西方》，“西学源流”丛书“总序”，三联书店，2006年。在“现代性视野中的中英浪漫主义思潮”之研究中，张旭春已经明显地发现现代性启蒙政治的主体原子化弊端，但中西的浪漫主义比较则将中国政治体制的古今转化置而不论。王斑《历史的崇高形象》勾勒了中国20世纪集体身份认同的文化史观，其崇高形象的定性是求取族群、阶级、国家之生存发展， 刘锋杰依据对朱晓进等《非文学的世纪：二十世纪中国文学与政治文化关系史论》之“政治文化”概念的拓展，其“文学想象政治”的研究和文学政治学的建构从文学为政治服务的“从属论”、“关系论”转向文学与政治自由关联的“想象论”。想象论的核心内容是民族的独立、国家的建制和人民的形象三个要素，即对民族国家的想象。刘锋杰打开了“政治文化”的议题，王斑则解决了文学与政治（国家的想象）的融通问题。参见刘锋杰：《试构“文学政治学”》，《学习与探索》2006年第3期；刘锋杰：《从“从属论”到“想象论”——文学与政治关系的新思考》，《文艺争鸣》2007年第5期；周景耀、刘锋杰：《文学与政治：可以“想象”与超越偏见》，《南京社会科学》2011年第7期等等。而并未能预见个体精神独立后的政治气象。难道这是“民族现代性”的误区吗？正如范永康等人所发现的西方文化政治的“特殊主义”（如民权运动、黑人运动、学生运动、反战运动、反核运动、反堕胎运动、同性恋运动、城市运动、生态运动、女性运动、消费运动、和平运动、新左派运动、宗教运动、种族-民族主义运动，等等），它们是现代性主体品格在民主宽容政治语境中的表达形式，同样于转变中的中国政治，理应顺应现代性的民主政治，并且对主体特殊的原子个人主义弊端进行批判，包括王斑所言之“崇高”概念的现代性转型，这是现代性问题的古今问题。梁漱溟《东西文化及其哲学》以来不断加强的中西文化模式，不应当忽视的历史性事实是，不仅“西方”作为实体是政教合一的基督宗教在欧洲出现后的结果，（因而“西方”乃是一个历史相对性的范畴）而且中国（东方）文化的系列特性在基本点上也为共同体时代的“西方”所拥有，并在现代性批判中被重建；而与之对立的“西方”文化的系列特性则只是在现代“西方”才出现的（或成熟的），并被“中方”奉为现代化初渐追求的特性。同时据历史学的佐证，现代“西方”在现代化的进程途中，“中方”（东方）已经参入到现代性（现代化）的古今转型中，如京杭大运河的开凿已构成全球化循环交通的一环，以及布罗代尔的《15至18世纪的物质文明、经济和资本主义》等等的研究，已经冲破欧洲中心论的叙事。因而中西比较的实际依据是古今的比较，超过了中西的问题。 参见尤西林：《人文科学导论》，高等教育出版社，2002年，第37-38页。同时得益于尤西林教授“中西美学思想”的研修课。

以“今”来分判“中西”之“古”，并有功于“今”，从而才有现代性。分辨何为“今”，则决定了现代性的气质。坚持社会主义的民族化哲学路向，参照西欧哲学架构，则重设出冯友兰的理学路向和熊十力、牟宗三的心学路向；参照西方史学和经验科学学理，则有顾颉刚、陈寅恪、钱穆的传统史学路向，等等。那么“今”就是“中”吗？针砭中国民族现实，为中国思想史服务无可厚非，但唯中国是从，对全球化的趋势而言，则未免精神偏狭。现代性是主体性逐渐成型的心性概念，以中华性之集合性的概念来宣扬“多元现代性”， 参见张法：《从“现代性”到“中华性”——新知识型的探寻》，《文艺争鸣》1994年第2期；许纪霖、罗岗等：《启蒙的自我瓦解：1990年代以来中国思想文化界重大论争研究》，吉林出版集团有限责任公司，2007年，第22-23页。是误解自新自反式现代性之“元”的本原性的。现代性是古今时间转型的概念，现代性的“今”于求新中救正、持存，而新变又使“今”在持存的自反性中更新。“古”如何弥新成为惆怅之域。以“今”西与“古”之西比较，则缺失“今”之中，这是无的放矢的，实质则要突出今；以古释古，如列奥·施特劳斯的阐释学，那也约束了“今”，而根本目的则是解释今，骆冬青政治美学研究的器道之辨即是共同体时代牵扯出的美学思想，而美从伦理共同体（善）和宗教共同体（真）中独立作用则是现代性转型以来的现代事件。

以古今维度来深入地了解中西源流，最终归结到现实问题的解答和未来挑战的面对，强调中国关怀和创新精神，是理论和学问能否有力、高效地应对现实，开启未来的关键。深入、全面地了解西方传统，最终仍在更好地面对中国的国情，解决现代性的转化问题。

法律与道德关系论文范文第5篇

[论文摘要]经济法是调整国家宏观调控经济活动中形成的经济法律关系的法律规范的总称。民法是调整市民社会关系的法,是调整作为民事主体的自然人、法人及其他非法人组织之间人身关系和财产关系的法律规范的总称。经济法与民法之间不仅存在差异、分界点,经济法干预与民法干预也有所区别。

一、经济法与民法的差异

(一)起源差异

民法是商品经济的产物。从事交易的人们渐渐需要一个共同遵守的交易规则来维护交易秩序,保障商品流通,于是,商品交换的习惯产生,进而习惯发展为法。这就是民法的起源。民法既然以保护交易利益为主要内容,因而必须适应商品交换的要求,即人格之独立性——能以自己独立意志从事交易,所有权之确定性和订立契约的自由。

经济法则是商品经济高级阶段的产物。在19世纪末20世纪初,资本主义进入垄断阶段,生产社会化与个人垄断产生矛盾。此时无论是采用民法的平等手段或者行政法的强制手段都难以解决矛盾,必须以市场之手与国家之手的结合来解决。因此经济法作为经济发展的必然结果而产生。它是社会化生产与社会关系矛盾运动的产物,是经济管理的社会化与现代国家介入经济生活的必然产物,是无形之手与有形之手的协调产物,是纵向经济关系与横向经济关系平衡结合的产物,是经济集中与经济民主对立统一的必然产物,也是法律、法学包括经济法自身发展的必然产物。可以说,经济法的产生改变了社会利益的配置模式,它从极为宏观的角度维护着社会经济利益。

(二)本质功能差异

保护利益的不同,必然导致法律本质功能的差异。民法维护商品交换,而商品交换要求平等和自由,要求交换者以自己意志设定权利和义务。因此,民法的本质是市民社会的法,是私法,是“天生的平等派”,也是权利法。其功能主要是维护民事主体的人身权利和财产权利。商法的本质功能基本与此相同。经济法以社会整体经济利益为保护重心,为解决民法无法解决的社会经济问题而产生。它的本质是国家管理经济的法,是平衡协调国民经济运行的法。

(三)调整方式差异

民法是私法,以自由平等为核心,其调整方式相应地采取意志自治原则,即由当事人自己意志设定其权利和义务,国家并不予以过多干涉。

经济法是公私兼顾的法,既强调市场之手,也强调国家之手。因而,其调整方式既有意志自治的因素,也有强制性因素。正如有的学者所说,基于经济法的本质,经济法对经济关系的调整显示了与传统法律大不相同的机制功能。例如在《产品质量法》中,不但包含对传统产品责任的规定,而且还包含大量对产品质量管理的规定,甚至对产品质量的责任包括管理责任。这也正反映出经济法的特色。

二、经济法干预与民法干预的区别

初次干预导致了民法的产生,而再次干预导致了经济法的创制。民法和经济法都是公权的干预载体,通过这些载体国家发挥其职能,以民法为载体的干预与以经济法为载体的干预在以下方面存在差异。

(一)干预对象不同。公权的干预缘于干预需求,这种需求则缘于某种关系或机制出现危机而不能自行克服。不同的基础性关系或机制的干预需求导致公权不同的干预供给。以民法为载体的干预是公权对自然状态的介入,它是决定财产归属的主要力量。以经济法为载体的干预则是公权对权利的干预,是对已有法律状态的一种干预。从这个角度说,民法是一种制度创造,而经济法则是一种制度替代。

(二)干预目的不同。在制度经济学者的视野中,私法、公法和经济法都是由公权制定的制度,这些制度的功能在于或减少冲突,或促进合作,或提升效率,或提供安全,或保障公平等。这些功能都是这些法律所共有的。就总体的干预目的而言,民法形式的干预主要在于确认私权,并向社会民众提供一种形式上的公平,从而提升效率,它是经济法干预的前提之一;而经济法形式的干预则主要在于限制、保障及服务私权,从而提升效率、提供安全和在一定程度上保障公平。但在公平、效率和安全的提供上,民法和经济法的侧重点是有差异的,对效率、公平与安全的理解也是有差异的。

(三)干预手段不同。确权性干预与限权性干预构成了民法与经济法的主要区别。经济法提升效率着重于公权直接介入私权内部,这与公权对私权的确认只涉及到私权表层形成鲜明的对比。就权利界而言,民法界定私权边界的主要方式是权利确认,因为公权的权威性和合法的强制性;经济法界定私权的主要方式是对私权的限制和剥夺。两者在提升效率这一点上的路径和方式也是不同的。民法提升私权效率主要是通过对利益的明晰界定和归属确认而实现的,经济法提升私权效率则是通过对私权的减损、保障及服务等方式实现的。

(四)有效干预的前提不同。民法干预主要是对自发演进秩序的确认,民法制度主要是演化而不是设计的,因此干预的客观性较强;而经济法是一种典型的设计规范,经济法干预更侧重于设计,因此干预的主观性较强。简言之,民法是一种演进的制度,而经济法则是一种设计的制度。这种有关制度演进和设计上的区别使民法和经济法在有效性的前提上产生重大差异。

三、经济法与民法的分界点

法的价值在于实现由一定经济条件所追求的正义、自由和秩序的要求,经济法与民法也不例外。但不同的部门法又因为所调整的社会关系不同而形成不同的正义观。民法法系从亚里士多德意义上的矫正正义中发展了形式正义。形式正义从根本上说是和法律普遍性联系的,它要求对同等的人给予同等的对待。在民法中,形式正义表现在:第一,法律规范本身的逻辑体系形式的追求,试图构建欧几里德式的法律规范体系,建立“类科学”的法律制度。第二,在具体实施中强调同等的对待所有情况相类似的人,以契约为代表的民事法律行为是其典型表现。从根本上说形式正义是追求理念化的概念体系的结果,这种思维方式使法律思维中忽略了社会运动和现实生活中各种情况的具体性和复杂性。形式正义引起社会实质不公正,导致了新的正义观及相应法律规范的出现,经济法正是其中一种,它所要实现的法的价值首先在于实质正义。实质正义是相对于形式正义而言的,强调对不同的情况和不同的人给予不同的法律调整。经济法所调整的是本国经济运行过程中发生的社会关系,这种社会关系既不同于民法所调整的市民社会中平等主体间所形成的具有私法自治性质的社会关系,又区别于公法所调整的政治国家领域中主体间所形成的具有隶属性质的社会关系。首先,因为经济不仅是市民社会的重要内容,同时也是现代政治国家所关注的主要领域,国家在协调经济过程中所产生的社会关系跨越了市民社会和政治国家两大领域。这种社会关系打破了市民社会和政治国家分别由私法和公法来调整的相对独立的二元社会结构,把市民社会和政治国家通过对经济的调整联系、交织在一起。其次,国家对协调经济的过程中所产生的社会关系的调整具有引导性、间接性和促进性的特征。在市场经济条件下,国家对于经济的协调要符合经济发展的规律,要有适合经济发展的调控政策和方式,这主要表现为国家利用宏观调控政策和措施对经济活动进行引导、促进。这表明,经济法的制定与实施是建立在人们对于社会经济发展规律的科学理性的认识基础上的,有利于经济利益在全社会范围内的合理分配,促进社会利益的整体提高。再次,国家对于经济的调控是以社会为本位的整体利益。社会整体利益的提高并不应是功利意义所倡导的社会利益总体数量的最大化,而应当是平等意义上的全体社会成员利益的普遍增加。但这并不意味着平均主义。可以说,平等意义上的社会整体利益并不要求个体利益为社会利益作出牺牲,它强调在社会经济发展的政策取向上体现出社会整体利益优先的选择。相比而言,民事关系“私法自治”的品格是建立在近代民法基础的平等性和互换性两个基本判断上的,构建于“个体是其利益的最佳判断者”的个人本位之上的。如在经济法的经济责任制当中,一方面和传统部门体系一样,行为人违反义务要引起否定性评价,另一方面它体现为一种积极的角色责任,强调特定的身份职务所具有的权利(力)、职责,这是对经济法追求实质正义的一个很好诠释。

实质正义体现法律调整手段的多样化。实质的法律调整手段多样化更体现在经济法为纠正社会不公而采取的种种积极措施或手段上。民法中的形式正义只要实现平等对待就足够了,经济法的实质正义则不同。形式正义的平等对待和针对各种主体设定的标准可能违背其要求,因而它可能采取对特定主体而言在形式上、表面上不公正但求结果和实质公正的措施。

这种措施既可以是法律的规定对于不同主体有所倾斜,或者规定模糊,或只作原则性规定,并要求执法者根据实质正义在适用具体或不具体法律规范时进行自由裁量。民法和经济法在经济关系调整中是相辅相成的,民法中“诚实信用”、“公共道德”和“公序良俗”等条款是经济法与民法的分界与连接点。在市场经济条件下,买方之间、卖方之间和买方与卖方之间就商品、服务、价格、质量及其他条件进行的较量由民商法调整,而当这些竞争不利于经济发展时,经济法就会承担起维护竞争及公众利益的责任。

[参考文献]

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[2]潘静成,刘文华.经济法[M].北京:中国人民大学出版社,2000:60.

[3]陈乃新.经济法是增量利益生产和分配法——对经济法本质的另一种理解[J].法商研究,2000(2).

[4]陈乃新.经济法的重要范畴:剩余权与经济安全权[J].法商研究,1998(6).

法律与道德关系论文范文第6篇

关键词：伦理关系；道德文化建设；政治制度；经济制度

中图分类号：B82-05 文献标识码：A 文章编号：1672-3104（2012）06?0112?06

一

反思现代中国道德文化乏力与建设的不足，查找道德文化建设的误区与症结，厘清道德文化建设的伦理生活场景，是有效、系统进行道德文化建设的前提。在此基础上，才能进一步探究道德文化建设的现代模式与出路。

（一）道德文化问题的“伦理关系”症结

现代中国道德文化建设受制于多重的二元逻辑，常见的一种情况是：人们往往是在道德文化的“世风日下，人心不古”中抒发“伦理乡愁（Ethical Nostalgia）”，甚至是作为自我道德放纵行为的借口；而对于无奈的道德个体，却只是“哀其不幸，怒其不争”。因而，现代中国社会的道德文化建设，基于民族共同的文化传统①，首要的问题就是对道德文化的理解，如何认识、对待道德文化建设的问题。从外在的、制度化了的社会秩序、规章规范、法制条文可以窥见道德文化建设的客观形式；另外，这种建设对于一个民族国家来说，更是一种实现于社会秩序中，但仍然出于活生生的和不断实现的过程中的精神文化。因而，从历史经验案例到学理逻辑结构，两方面都告诉我们，道德文化建设需要其自身结构的两个方面的良性互动，道德文化建设说到底，是对“伦理关系”（ethical relation）的重建。

中国近现代生活中，“伦理关系”不仅包括古今中西外在的逻辑关系，而且尤其重要的是在道德文化内部的二元关系。相对于前者而言，古今中外道德文明的传承，更多的是传统习俗、日用伦常的质料方面，这是外在的、宏观的伦理关系；内在的、微观的伦理关系则是道德文化内在的逻辑关系，它是形式方面的，道德哲学层面的任务。对于伦理关系的研究，“一方面必须深入到日常领域——自然的和社会的生活，另一方面又必须超出日常范围，进入绝对精神的王国，进入审美凝视、沉思和纯粹的思辨活动中。”[1]（11）这不仅是作为学科的伦理学的现代性样态，对于现代道德文化及其建设而言同样如此。一定意义上，现代伦理学作为学科建设的理论逻辑与现代道德文化建设的历史逻辑相适合，或者说道德文化建设的内在性要求正是现代伦理学发展、转变的外在条件。

在此，“伦理关系”作为对中国现阶段道德文化问题症结的认识，至少包含两个方面的含义：其一是相对于道德文化的内部系统而言，道德文化作为一个独立的社会文化现象与存在形式，伦理关系本身规范和引导着对现代生活的认识与重建，从而为现代生活一体化构建提供了认识前提与形式条件；其二作为社会生活整体的一部分，伦理关系是作为社会关系的有机构成部分，伦理关系与政治关系、经济关系不发生关系，伦理关系就还是思维意识中，无法成为现实的生活方式。因而，以“伦理关系”的重构为线索的道德文化建设，注定要在个体与整体的辩证逻辑中蜿蜒前进。

（二）道德文化建设的误区

在道德文化的建设中，尤其是在现阶段的社会转型时期，一方面，道德文化的建设是社会整体改革发展的有机组成部分；另一方面，忽视道德文化的内在性、独立性特征，道德文化的负面社会效应也日益突出。总理在最近的一次讲话中指出：“我国改革开放30多年来，伴随经济社会的发展和民主法制的推进，文化建设有了很大的进步。同时也必须清醒地看到，当前文化建设特别是道德文化建设，同经济发展相比仍然是一条短腿。举例来说，近年来相继发生‘毒奶粉’‘瘦肉精’‘地沟油’‘彩色馒头’等事件，这些恶性的食品安全事件足以表明，诚信的缺失、道德的滑坡已经到了何等严重的地步。”[2]因而，重新强调和重视道德文化建设的关键，首先就是重审、检视传统道德文化建设的路径。

其一，道德文化建设不是历史性阐释基础上的适应性建设。因为，马克思曾指出，“道德、宗教、形而上学和其他意识形态，以及与它们相适应的意识形态”，它们“失去独立性的外观。它们没有历史，没有发展；那些发展着自己的物质生产和物质交往的人们，在改变自己的这个现实的同时也改变着自己的思维和思维的产物”。[3]（30）据此，在对马克思主义的片面理解下，道德建设被统筹在经济发展的进程中；同时，在社会经济发展主流与强势逻辑下，道德文化成为服务于经济的文化环境。因而，一定程度上，正如赫费所说，道德就成为现代化进程的“代价”。

其二，道德文化建设也不是针对现实具体问题的应用型建设。现阶段，在对道德文化建设的资源选择或问题取向上，我们不愿意再认真地对传统道德文化进行梳理与阐释，而是要直接立足现代、面对现代性问题并提出一种所谓的从“主义”到“问题”的道德文化建设的转向。但是，在此我们要指出的是，道德文化正是在传承传统中而获得新生的，“绵延数千年的中华优秀传统文化”以及“世界优秀的文明成果”历来都是道德文化建设的宝库；并且，道德文化的建设也不能急功近利的以解决具体问题为取向，它是社会整体生活中的重要一维，是要与经济关系、政治关系协调存在的伦理关系。最近公布的一项针对传统道德文化的社会调查也显示，虽然受到现代消费主义文化的冲击，但是，公众仍认为孝、诚、和、廉是最重要的道德文化传统理念，而且“孝”“智”“和”践行较好[4]（140）。

同样，在进行道德文化建设时，我们也要注意片面夸大和突出道德文化在社会整体建设中的地位和作用，不能因为道德文化的社会有机构成被忽视、否定而反弹，过犹不及。同时也要警惕那些认为单纯道德文化的建设就能解决一切社会问题的思想认识，这同样是不科学的。

（三）回归“伦理生活”的道德文化

实际上，从伦理关系的现代形态来看，以某些或某一种生活形态、关系形态掩盖伦理生活及其关系，或者片面突显社会生活中的道德文化、伦理关系进而强化其建设的做法，只会割裂社会生活、社会关系、社会文化的整体性，这无论对于道德文化本身还是社会生活的整体，都是无益的。

因为，一种道德文化，一个民族的道德文化传统，如果不是在日常习俗、日用伦常中得到保有和存续，那么这种文化就只能是文化考古的知识文本中；然而，道德文化是一种“活知识”而非“死文化”，是在民族生活中“活生生”的存在。东西方传统的伦理生活无不是如此：古代中国，在一个可靠、稳定的伦理空间、伦理场域中共同分享“德-得”相通、德福统一的道德观念，无论是在以儒家文化为主的士大夫、文化精英阶层，还是在日用伦常而不自知的百姓生活之中都是如此。对于希腊人而言，伦理概念的最初意义是“灵长类生物生长的持久生存地”，那些可以导致可靠性预期的行为被称为“伦理”，这种可靠空间即“伦理生 活”。[5]（155）因而，道德文化的发生源头及其存在是在伦理生活之中，而对道德文化的理解及其建设仍应在伦理生活之中，而只不过是在普遍形式与民族质料中得到统一。

从伦理生活的普遍性与整体观着手，伦理生活对于生活中的每一个有限的理性存在者而言，这种关系是“在先”的，我们在确立自身与众不同的同时，就认可了这种关系性的存在，无论如何呈现，伦理生活意味着以彼此不同，相互区别，甚至相互对立的“关系”为生活底色。同时，在现代意义上的伦理生活，不同于希腊城邦伦理生活原型中城邦对个体行为的绝对权威，伦理生活是“经过个体反思（individual reflection）而获得深化、提升的道德观点”。因而，在现代伦理生活中哪怕是最初级的“自然伦理”阶段，个体“需求-满足”的伦理普遍性意义在于寻找到了其中“人与人之间自然的相互依存关系”。对于将我们自身置入其中的伦理生活来说，离开了关系论伦理生活也将失去“现代性”的自身色彩。

二

如上所述，道德文化总是纠缠于多重的二元逻辑之中，传统与现代、个体与整体以及现实与逻辑等等，诸多的二元关系归纳在一个整体性的分析框架中，这就是“伦理关系”，是作为道德文化整体性对象的存在形态。

（一）伦理关系形态的两个方面

道德文化是一种“活生生”的存在，一方面，道德文化是一种本真的、真挚的生活，作为这个生活共同体的一份子就自然如此，伦理生活是自然而然的，这本身构成一种文化并具有文化的功能；另一方面，道德文化是在民族“整个个体”的传承与创新中得到延续和发展的，道德文化的建设或重建又构成其存在必不可少的环节，道德文化的存在就是在不自觉与自觉的辩证发展之中。因而，回归伦理生活的道德文化，本身包含着伦理生活“应然”与“本真”的两个方面，这两方面又统一于伦理关系之中；无论是古代-现代的历史逻辑，还是应然-本然的理论逻辑。

道德文化是民族的全体生活的伦理关系。在伦理生活中发生、生长的伦理关系，具体而言是由诸种伦理元素、秩序、规范共同作用、建构而成的伦理关系，无论是在客观层面还是主观层面，个体心理的发展阶段还是民族精神的成熟阶段，道德文化弥散期间，这是伦理关系本然的契合道德文化的一方面。伦理关系的发生是在伦理生活的“场域”之中，它所表征的是以主观与客观、自律与他律、感性与理性、应然与本真、个体性与普遍性、自然与自由为形式的伦理关系的和谐统一，使其具有独特的理论生长点与现实解释力。现代道德文化建设，就是建基于民族伦理生活的现实伦理关系之上，对其内在需求与本真逻辑的梳理。这不仅能够为“晚飞的猫头鹰”伦理学提供丰富的经验材料，而且是有效反思道德文化建设方针政策的道德意识、观念基础，从而实现二者的相较促进。

另一方面，在道德文化的重构、重建的层面与含义来说，“伦理关系论”（Ethical Realation Theory）成为现代中国道德文化一种可行的建设模式。现代性生活中，黑格尔认为：伦理生活成为人的“第二天性”，这其中尤为重要的一条就是伦理秩序作为自然的、本然的生活解体了，自然、朴素的伦理消亡了，取而代之的是经过个体反思之后而再次显现出来的伦理形式。这样，“黑格尔以一种道德潜能充实了亚里士多德的 伦理生活方式概念，这种道德潜能再也不是单纯来 自于人的本性，而是来自于人与人之间的特殊关 系。”[6]（22）伦理关系，随着道德文化在社会生活中表现形态的变化，社会伦理秩序、公共规范、身份认同等等伦理生活元素也随之发生改变，道德文化建设也必将随之改变而变化。

（二）应然逻辑与“被规范”的伦理生活

在一个民族共同体的生活中，道德文化的应然逻辑在于，成为作为道德主体的个体成员应然行动的原初动机与辩护理由。因为，在现代伦理生活中，道德文化的存在及其功能的确证，必须通过社会成员的行动、实践。“从古代世界到现代世界对这个问题的认识经历了一次根本性的转变——或者说很彻底的一次革命。这个世界的位置完全颠倒过来，价值问题的表现形式跟过去也完全相反。”相对于古代自然德性的理论，世界中善的质料与形式并不是自然而然的同一，相反，“价值必须找到进入这个世界的路径”[7]（3），善的问题就成为“人为的事务”[7]（6）道德文化成为“做的逻辑”而非“沉思”。

但是，在当前中国的社会生活中，伦理生活的主体性与普遍性、整体性关系，二者之间的矛盾造成道德应然性逻辑下“被规范”的伦理生活。道德文化所维护的道德行动动机与理由辩护成为外在于行动主体的存在，哪怕行动主体的行为仍然发生；但是，该行为的行动动机与理由并不是依据于道德文化中的规范，社会公共规范无法通过个体自律、自觉的道德行动得到确证，从而，相对于个体出自主体能动性的道德行动，自律的规范反而成为一种外在的强制，道德文化的规范与教化作用沦为“被规范”的工具。在此，可以得出，“被规范”的道德文化具有两重含义：其一是对于行动个体而言是一种无奈的规范行动，是没有主体主动精神的道德文化；其二它还是一种社会“规范”被动形态的道德文化，虽然是一种不成功的行动规范，不被行动者所认同的道德规范的证成方式，但是它却真实的存在着。于是，没有得到行动者认同的道德规范却现实的存在，成为调节伦理生活中道德行动的准则；如此一来，公共生活中以道德习惯、伦理风俗为形式的道德文化便陷入空壳化、自我僵化的境地。

道德文化的乏力不仅如此，在市场经济、物质利益的强大逻辑下，伦理道德沦为论证经济行为合法性的工具，道德成为获取最大经济利益的工具和帮凶。道德文化的“异化”，成为滋生唯利是图、坑蒙拐骗、贪赃枉法等丑恶和腐败行为的文化土壤。道德文化，这种活生生的伦理关系，由于道德主体在伦理规范中得不到有效的认同，而导致道德文化缺乏活力，并且道德文化资源不断亏空。

（三）本真逻辑与“被幸福”的伦理生活

伦理共同体中诸成员的最终目的就是“幸福”，这也成为“伦理生活”本身存在的自然目的性。在现代生活中，伦理共同体作为幸福生活的本真性存在，被政治共同体的政治任务所替代。这体现在政治共同体一方面以人民的幸福、福祉为目标的政治合法性的自我塑造与完善，另一方面在社会发展中又是以经济功利主义目标之上，当“功利”目标成为唯一原则的时候，规则的幸福就成为自反的结果，即“被幸福”。

伦理生活境况的本真性与目的性（德福）关系，二者的矛盾造成道德本真性逻辑下“被幸福”的伦理生活。被幸福的伦理生活，并不是相对于个体而言的幸福算计所造成的道德危害，而是现代共同体生活中总体性的、为了政治合法性而对幸福的谋求。在黑格尔看来，现代生活中的“不幸”首先就是生活共同体的“异化（alienation）”，即社会公共生活中我们应当遵守的“规范”，不被社会成员所认同（情感上），更没有认同行动（或者是被规范下的被行动），因而，“诸社会成员赖以界定其人类身份（identity as human being）所凭借的最重要基础”不复存在了。现代人的“共同体”世界坍塌了，哪怕是一个有形的社会共同生活仍然存在，但是其伦理精神的内涵消失了；在这个公共平台上，有的只是权力、利益的角逐，社会公共生活陷入以“利益”为主题辩护的道德喧闹之中，并且，各种利益主体的行动不时地发生着对公共生活造成严重“伦理伤害”的风险事件②。

被幸福的伦理生活中，幸福生活的主体与幸福状况的面临双重危害：一方面，追求幸福的生活主体存在要依据于幸福功利目标的实际后果，假如没有幸福，生活的主体就被瓦解了，不是为了“人”的幸福，而是人“为了幸福而在”；而且，往往在现实生活中，幸福被界定为一种俗世的具体目标，幸福生活沦为“物化”的生活逻辑。另一方面，在“幸福的人”的面孔被抹去，幸福本身的面目也就变得狰狞；于是，在现世不幸的生活境况中“幸福”不应是被追求的对象，而应是被“否定”“消除”的对象，这就是首先要对不幸的现世生活状况的改变。

三

在现代伦理生活中克服二元道德文化逻辑，就不仅仅是伦理生活系统内部的二元逻辑的超越，同时也是作为现代性的生活世界二元逻辑的超越。从一种更为远瞻的视角看，现代伦理生活对哲学要求就在于从生活本身出发而又不断超越自身的自在存在，从而拯救现代伦理生活内在的危机与不足。这种自我否定而又自我超越的发展路径在“伦理生活”这一概念是如何实现的呢？出路在于“伦理关系”，这包括道德主体间、传统与现代以及伦理道德与政治、经济制度之间的关系等等。当然，在此诸种的伦理关系是一种重构、重建，不是对朴素的普遍性的恢复，而是重新的建构。

（一）主体间的伦理关系：承认维度

伦理关系，从其狭义层面来看就是指道德主体之间的关系，当然，这也包括主体内在的道德心理层面。面对现代伦理生活中伦理规范的普遍性与个体成员的自我实现之间的矛盾，主体之间需要重建相互承认的伦理关系。而且，就承认关系的伦理意义而言，“承认理论正好居于康德传统的道德理论和社群主义伦理学的中间。与前者相一致的地方在于关注最普遍的规范，而这个规范被认为是特殊可能性的条件；与后者相一致的地方则是那种以人的自我实现为目的的取 向。”[6]（179）我们并不是对这种从主体间维度对现代伦理生活乃至现代性问题的解决方式的完全认可；但是，基于承认的个体一体化方案至少为我们解释以及重构道德文化提供了可能。

相对于现代伦理生活而言，伦理秩序确立的自然合法性不存在了；而且，社会生活既有的被宣称的伦理秩序合法性仍面临否定与承认危机。也就是说，公共生活的伦理秩序与道德行动对规范的实践认同（practical identity）二者之间是交互确认的关系。一定意义上，交互承认的内在张力引导着伦理的不成熟状态向伦理关系的更成熟水平发展。

公共规范的价值在于“既非主体性也非客体性的主体间性（intersubjective）”[8]（276），因而，行动者之间行动理由的“相互承认”确证了公共规范；同时，在其“形式”意义上可以说，“承认”是伦理规范概念的主体间条件。另外，在公共生活的道德实践中我们认同自己的实践身份，道德实践行动的同一性、道德自我的完整性以及伦理生活谋划的整体性在这里交汇统一。公共空间中的行动者通过自己有理性的审思行动，将自己带入到有意义的生活世界；在伦理生活中具有行动规范的举动就超出一般的动物，而成为确证自己作为道德王国的成员的根据。这是一个方面，另一个方面即是确证了道德行动发生的稳定空间——“居留地”，从而也重新塑造了伦理可能的“策源地”。

（二）传统与现代道德文化关系：生活方式

传统与现代之间的伦理关系，在于传统的伦理资源如何进入现代生活之中，同时也是作为伦理关系的微观与宏观的过渡阶段，因而，面对古今之争，以一种相对稳定的生活方式作为中介，在伦理生活中保持古今、中外、内在与外在之间的适当张力与平衡，从而在传统与现代之间建构起有效的道德文化。

从传统到现代的道德文化的构建，在中国社会尤为艰难与复杂，早在时期，新旧文化之间的冲突就开始成为社会问题，并伴随着整个现代过程。在当前被称作为社会转型的改革开放30年间，针对当下社会规范失效、精神家园失落的道德文化状况，道德滑坡论、道德爬坡论、道德真空论等等论断相继产生。这些论断的依据在于，旧有的社会规范失效了，而新的社会规范还没有建立起来。于是，与市场经济、民主法制、政治体制等制度的不断完善一样，道德文化建设也必将在改革发展得到改善；但是，经济发展并没有决定性的带来伦理道德的发展，一些恶性的食品安全事件正吞噬整个社会诚信。

在此，生活在这个社会中的我们无所适从，一方面自我置身其中，另一方面各种矛盾的想法和做法真实地发生在自己身上。在现实生活层面，生活的碎片化与整体性（integrity）之间的分裂。现实世界缺乏一个整体性的生活价值观，不同生活领域之间价值观念的冲突尤为严重，人们在其中得到的只是一个个碎片化的生活价值感受，生活于其中的人难以逃脱“被分裂”的命运。具体而又典型的表现是，人们一边倡导“低碳”的生活，另一边却在以豪华的轿车、精美的别墅作为生活的目标；一边对社会腐败现象愤世嫉俗，另一边却与这些人生活在一起，其乐融融；一边对自我做人、做事的真诚确信不疑，另一边却以自身行为的“身不由己”而心安理得。

因而，在现代性的语境中，这种分裂、矛盾解决的关键在于以“生活方式”为中介，协调各方面的张力从而达到平衡。在洞悉现代性生活中分裂症状基础上，黑格尔认为现代伦理本身就是一种“生活方式”而非理论，伦理生活成为道德个体与伦理普遍性辩证发展的生活空间。现代性问题就在于依赖于个体抽象的理性去观察、认识世界，伦理道德要重新放回它应当存在的场所——伦理生活（Sittlichkeit）之中去观察与认识。“伦理生活意指我们对于我们作为其一部分的一个现行社会所应担负起来的道德职责。这些职责是建立在现行规则和用法基础之上的”，同时，“伦理生活的重要特征是，它责成我们造就出本已存在的东西”。[9]（575）后者的根据在于，伦理生活“是活生生的伦理精神，当它实现于社会秩序中时，它仍然处于活生生的和不断实现的过程中，而决不会完全具体 化。”[1]（14?15）通过这样一种生活方式的伦理理念，把伦理规范与社会习俗相结合，将特殊性统一于普遍性，将普遍性寓于特殊之中。

在一种“伦理性”的生活方式中处理传统与现代的关系，能够协调、缓解在我们每一个人身上的冲突表现，另外，也为传统的伦理文化资源进入现代提供了具体、有效的方式[10]（112），在每一个个体成员的生活中输入道德血液，过一种道德的生活。

（三）伦理道德与政治、经济间的关系：改变世界

对于现代伦理生活而言，伦理生活、伦理关系既在其中，又要置身其外，成为与政治、经济关系一起构成社会有机体的重要组成部分。因而，伦理生活与政治经济生活、伦理关系与政治经济关系不发生关系，伦理生活就还是思维意识中的。所以，现代伦理生活中伦理关系要得到有效的构建，就必须在实践论的范畴中，在改变现有世界（关系）的路径下谋划伦理生活，构建道德文化。

在与政治、经济、文化等多维社会关系的关系中，构造宏观层面的伦理关系，这也是道德文化客观化的体现。这要表现在：其一，在伦理生活中，对于伦理道德的应然性存在不再是希翼通过“彼岸世界”来实现，而是要在“现世世界”中确立其存在；这样，伦理学的应然性规律就从彼岸的、观念世界回归到此岸的、现世的现实生活之中。马克思把伦理学从形而上学体系中拯救出来，根本上把伦理学“因地而异的改变现在似乎是无关宏旨的”认识扭转过来。其二，社会生活中，道德文化的建设是一个“社会系统工程”，指出，“要把依法治国和道德建设紧密结合起来，深化政治体制改革、经济体制改革、文化体制改革、司法体制改革，完善法律法规”；道德文化要“同市场经济、民主法治、和谐社会建设相适应”。[2]

道德文化建设从“决定论”到“适应论”，这不仅是历史唯物论的彻底贯彻，将道德文化放置在社会关系中来认识；而且，道德文化这种伦理关系是与其他社会关系相互关联中共同发挥作用的，因而，适应论就不是被动的、带有决定论残留的相适应，对于整体性的社会关系而言，是互补性的相适应，相互适应；因而，也有国内学者将此种道德文化的建构机制成为“生态论”，一种“伦理-生态”“文化-生态”的道德文化建构模式③。

在这种相互适应的社会关系氛围中，道德文化建设就呈现为现实具体的伦理生活元素：劳动-工作-服务。在人的感性的历史存在中，劳动的伦理本性④在于人通过劳动创造了一个属人的世界，在劳动中以及劳动产品的共享中连接、建立起人与人之间的关系，正是通过劳动人的价值世界得以生成，人类社会的普遍价值得以确认。正是通过从无意识的劳动到“主动性”的工作以及“为他人”的服务，伦理生活才具有了具体化的生活形态。通过劳动，个体不仅获得了个性与自由，而且也通过服务获得自我实现。在以具体劳动为存在形态的伦理生活中，劳动的异化使得劳动实践的伦理本性“褪色”。马克思指出，“社会从私有财产等到那个解放出来、从奴役制解放出来，是通过工人解放这种政治形式来表现，别以为这里涉及的仅仅是工人的解放，因为工人的解放还包含普遍的人的解放；其所以如此，是因为整个的人类奴役制就包含在工人对生产的关系中，而一切奴役关系只不过是这种关系的变形和后果罢 了。”[11]（51）从而得出，伦理是为了人的不断解放的生活形态，道德是为人的，而不是人为道德的。在人的自我解放、自我实现的伦理生活中，实现全人类的团结。“全世界无产者联合起来！”，这成为现世伦理生活中作为行动者（无产者）的一种行动邀请，通过无产者的实践行动从而为伦理关系的发展与完善提供一种可能、可行的历史方案。

注释：

① 相对于不同文化背景民族的道德文化建设，文化的差异首先成为要关注的问题，所以相对于道德文化的词语构成，西方学界相关研究中大多将其分离，道德（morality）与文化（culture）并不是天然一体的。参见：Elliot Turiel， The Culture of Morality， Cambridge University Press， 2002.

② 现代公共生活中的任何个体行动都可以进行无数、无限的道德辩护，明明是利益攸关却以“道德借口”为掩饰，伪善的社会风气下，“真小人”反倒站在了道德高地，比如“范跑跑”；另

外，各种社会组织主体（如企业、公司）的不道德行为所造成健康伤害固然严重，但是伦理伤害更为严重，比如三鹿奶粉“三聚氰胺”事件、家乐福价格欺诈、易思买、芭比娃娃旗舰店突然关闭、双汇火腿的“瘦肉精”事件等等。

③ 有关这方面的论述可参见樊浩教授著作《伦理精神的价值生态》《中国伦理精神的现代建构》，以及学术论文《伦理-经济生态：一种道德哲学范式的转换》《“生态文明”的道德哲学形态》等。

④ 关于劳动的伦理本性及其属性的论述，可参见：晏辉.劳动之伦理本体地位的消解与重建[J].学术月刊，2010第3期。

参考文献：

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[11] 马克思恩格斯选集·第1卷[M]. 北京： 人民出版社， 1995.

Ethical relation： problems of and solutions to

moral culture development in modern China

WANG Qiang， FANG Xiaochen

（Department of Philosophy， Shanghai Party Institute， Shanghai 200233；

Graduate School， Anhui agricultural university， Hefei 230036， China）

Abstract： Moral cultural is the nation life of all the ethical relationship， in the final analysis it is the “ethical relations” reconstruction. Moral life of modern China， the ethical relation has two main features： First， subjectivity and universal， holistic relationship in ethical life， the two conflicts caused by the logic of moral ought to “be norm” of ethical life； Second， ethical living conditions of authenticity and purpose （virtue and happiness）， the two conflicts are moral logic of authenticity “be happy” in ethical life. Thus， to overcome the paradox of moral culture， it is necessary to be more ambitious in the context of modern life. It including three levels of the system： the ethical relations of moral inter-subject’s mutual recognition， the ethical relationship of lifestyle as the intermediary between the traditional and the modern， the ethical relationship between ethics and politics， economic system. Only by doing so， can we reconstruct modern ethical life in the interaction of the “whole” social life.

Key Words： ethical relation； moral culture development； political system； economic system

收稿日期：2012?08?03；修回日期：2012?09?19

基金项目：国家社科基金青年项目“伪善的道德形而上学研究”（11CZX066）

法律与道德关系论文范文第7篇

关键词：经济法、社会法、干预

经济法与社会法的界域划分问题是近几年来经济法学界与社会法学界探讨较甚的一个问题。在经济法学界，有相当一部分学者认为经济法是社会法法域下的一个法部门现象；[①]而在社会法学界，有学者从社会法视角对经济法之本质与存在进行了检视，此以董保华先生为代表，他在其著作《社会法原论》（中国政法大学出版社2001年版）和论文《论经济法的国家观-从社会法的视角探索经济法的理论问题》（《法律科学》2003年第2期）中以其社会法的视野阐述了他所理解的经济法观点。在这种阐述过程中，我们惊讶地发现董先生对李昌麒教授的经济法观点“需要国家干预论”产生了许多重大的误解，与此相适应，他所提出的有关社会法的立论也是建立在对经济法理论的误读的基础上的。我们是赞成学术批评乃至批判的，因为真理总是愈辩愈明的，但是我们又认为，学术批评应当建立在对被批评者的观点的真正的理解基础之上的，如果离开了被批评者的观点的原意，这种批评往往达不到有的放矢的目的，反而还会引起一些学术混乱。因此我们在讨论经济法与社会法的关系的时候，也有必要对董保华先生的批评作出相应的回应，无非是为了更好地开展讨论。

一、社会法学者对经济法的误读

董保华先生的研究成果中，对经济法的误读倾向极为浓烈，其基本分析立场是国家干预不具有任何合法性基础。对于这种误读，我们觉得有必要从理论上加以廓清。董保华先生的误读主要表现为以下三个方面：

（一）将经济法的控权观误读为滥权观

董保华先生指出：现代行政法的本质是控权法，而现有经济法理论所总结的经济法既不是也无须是控权法，经济法理论对作为经济法主体的行政机关制定经济政策的行为进行控制是荒谬的；经济法将其调整对象概括为“国家需要干预的社会经济关系”，是为了给政府一个随心所欲的空间；他进而总结出经济法存在着理论危害，这种危害性表现为要让政府权力摆脱控制，使经济法脱离行政法。[1]

董保华先生的上述论点是对经济法理论研究中所明确提出的“国家有限理性假设”与“控权观”视而不见的情况所作出的误读结论。

事实上，“需要国家干预说”经济法理论是建构在以下两个基本立论的基础之上的：（1）国家的有限理性假设。“需要国家干预说”对经济法的哲学认识论基础进行了专门研究，认为传统经济法理论是以对政府的完全的理性假设为立论基础的。完全理性假设认为，人的理性具有至高无上的地位，由此导致传统经济法认为，由一批具备完全理性的人类精英所组成的政府是可以无所不能的，而这个无所不能的政府又是有能力左右社会发展的过去、现在和未来，从而主张国家应当全面干预经济。于是，传统经济法呈现出强烈的扩权趋势。而现代经济法理论是以对政府的有限理性假设为前提的。有限理性认为个人理性在认识社会生活方面，存在着很大的局限性，从而认为，人是不可能完全洞察并精确计算社会发展的各种变数的。这一方面表明政府不可能是无所不能的，因而不应当全面干预经济；另一方面也表明，即使是一个“好政府”，也会出现某种失灵。而“需要国家干预说”正是基于对政府失灵的普遍性的考虑而提出来的。[2]承认有限理性就意味着认同国家不可能完全代替市场并成为资源配制的主宰性力量，也就是说国家的干预是适度的干预，[3]政府的权力应当被控制，而并非像董保华所描述的是一种滥权观。（2）经济法是一种控权观。对于国家权力的认识，经济法理论从来没有认为国家权力应当不受限制，相反早就认识到国家权力可以从促进、破坏或者阻碍三个方面对经济发展产生影响。“需要国家干预说”认为国家权力从它诞生的那一天起就具有促进和破坏经济发展的“二重性”。国家权力对经济的促进作用，通常是在国家权力的行使符合客观经济规律或者有利于调动作为生产力最活跃的因素人的积极性的时候才发生的，反之，则对经济的发展起阻碍或者破坏作用。[4]另外基于有限理性的假设，“需要国家干预说”早就指出了政府失灵也是一个普遍现象，如决策失误、运行效率低下、提供信息不完全等失灵现象，从而认为经济法作为国家干预经济的基本法律形式在调整社会关系时必须体现“政府干预”和“干预政府”的辩证统一。[5]该说在批判了那种人们在谈论经济法是政府干预经济的基本法律的形式时，更多的是着眼于“政府如何干预”，而很少论及“怎样干预政府”的倾向，同时还指出了我国现行的涉及政府干预经济的立法也存在着这种倾向，进而认为“政府干预”与“干预政府”是我国经济法必须正确处理的一个问题的两个方面，偏向任何一个方面，都会影响经济法应当具备的功能的全面发挥。“[6]

（二）将经济法的“需要国家干预说”的“有限干预观”和“适度干预观”误读为“全面干预观”和“随意干预观”

董保华先生认为“需要国家干预说”在于模糊政府责任，没有科学性可言，并认为“需要国家干预说”为了给这种理论找到根据，不惜将一部人类发展史描绘成一部国家干预史。[7]在董保华看来，“需要”两字是用来故意模糊干预的范围和条件的，以便为全面干预和随意干预找到理由。并且董保华先生还认为现今的经济法理论是以国家为本位的，强调国家可以对经济生活随意干预。[8]

董保华先生的上述论点是对“需要国家干预说”的科学性的严重歪曲，表现在对“需要”两字的任意解释和对“需要国家干预说”的“有限干预观”与“适度干预观”的曲解。

⑴对“需要”所蕴涵的合理性的曲解。董保华先生认为“需要国家干预说”所言的“需要”反映出了经济法干预的随意性。在这里我们看到了董保华先生对“需要”一词的过分简单和肤浅的认识。在我们看来，人类发展的历史从根本上来说是人们对需要的不断提高和满足的历史。“需要”从表面上看是模糊的，但实质上它是确定的，事实上，“国家需要干预说”中的“需要”二字正是基于对市场经济规律的尊重和对政府能力并非全能的客观认识所作出的科学界定。正如有学者评论的那样，“需要国家干预说”的特殊价值就在于：第一，有准确的切入点导入干预（市场缺陷理论）并运用了“需要”两字加以配合，这就使得该论十分得体；第二，由于市场缺陷出现的逐步性、阶段性、市场缺陷的相对性以及不同性质的市场缺陷的存在，导致在不同时期市场对国家干预的需求在质和量上有差异；第三，由于干预成本、干预能力及经济法的功能局限等因素，使干预的范围不可能一成不变，而“需要干预”的概念则能反映出经济关系的动态发展及干预环境的复杂性，有助于我们动态地把握市场和国家的职能边界，最终达到国家和市场之间的和谐。具体而言，“需要国家干预说”又从三方面界定了国家干预的范围：其一，市场失灵的范围就是国家干预的范围，市场失灵决定了国家运作的空间范围；其二，并不是所有的市场失灵都可由国家干预，当干预成本过高或干预能力过弱时，国家对市场的干预范围就要受到限制；其三，与法治手段相比，道德也有克服市场失灵的优势，在一定范围内，法治不能替代道德。[9]

⑵对有限、适度干预观的曲解。“需要国家干预说”认为国家干预作为国家对经济的一种介入状态，在不同体制下应当有不同的表现：在计划经济条件下，国家对经济的干预是全面的，它近乎于排斥经济民主的“经济专制”；而在市场经济条件下的干预是一种有限干预。[10]同时“需要国家干预说”还认为适度干预是指国家在经济自主和国家统制的边界条件或者临界点上所作的一种介入状态，是体现经济法本质特征的原则。在我国，社会主义市场经济体制确立后，一方面表明国家不能再像过去那样对经济生活进行过多的干预；另一方面也表明国家不能完全放弃对经济生活的适度干预。这里所指的适度，既包括干预范围的适度，又包括干预手段的适度。衡量干预是否适度的根本标准是要看这种干预是促进还是阻碍经济的发展。[11]可见“需要国家干预说”绝非如董保华先生所认为的是全面干预和随意干预，相反“需要国家干预说”认为经济法的干预只能是有限的和适度的。

这里我们似乎觉得董保华先生并未了解“需要国家干预论”的全部论据，甚至极不严肃地“篡改”了（当然我们并不希望是篡改，而是笔误）李昌麒教授关于对国家运用经济法形式干预经济的五个阶段的概括。李教授在其《论经济法干预经济的历史》一文中，将经济法干预经济的历史概括为原始干预阶段、消极干预阶段、全面干预阶段和混合干预阶段等五个阶段，然而在董保华先生的《社会法原论》中，“混合干预”被“笔误”为“全面干预”。这一“笔误”非同小可，读过李教授上述文章知道其观点的读者也就罢了，未曾读过上述文章的读者还真以为李昌麒是一个极其顽固的“全面干预论”者。

如果我们全面了解了“需要国家干预论”所持的立论基础，我们就会发现，该论是有其科学性的，正如有学者所评价的那样：“需要国家干预说”内含均衡干预、有效干预、预者对干预者进行干预、经济民主、经济法权威的理念，可以克服“单纯干预论”的不足，并有助于确定国家干预范围，建立国家和市场的良性关系；有助于及时进行制度变迁，克服政府惯；有助于促进中国的政府体制改革和有助于改变国家完全理性之假设。[12]

（三）将经济法的社会本位观误读为国家本位观

董保华先生认为：经济法是虚置的“社会本位”，实质上是“国家本位”；经济法所遵循的本位思想，是一种不受限制的国家本位观；经济法理论归根结底是要给国家以更大的“自由裁量权”；经济法学是以维护所谓的社会公共利益为目的，使国家（政府）摆脱社会的监督，通过“暗渡陈仓”的方式，使“国家本位”与“管制经济”联手。[13]这些论点无疑也是对经济法社会本位观的一种误读。

首先，从经济法理论的基本分析立场而言，“需要国家干预论”所认为的法律部门的本位思想是指体现在这个法律部门中的解决社会矛盾的基本立场，调整社会经济关系的法律部门的本位思想可以分为三种情况：一是“国家本位”，这是以国家利益为主导的行政法的本位思想；二是“个体本位”，这是以当事人利益为主导的民法的本位思想；三是“社会本位”，这是以维护社会公共利益为出发点的经济法的本位思想。[14]董保华先生在论述中引用了“需要国家干预说”理论中的一句话：“就国家利益和社会公共利益而言，有时很难找出它们的区别，因为在我国社会主义条件下，国家利益和社会公共利益从根本上来讲是一致的。”据此就批评“需要国家干预说”所称的社会利益和国家利益是一致的，社会本位实质上就是国家本位。如果我们把与这句话紧接的前一句话和后几句话完整地引用出来，大家就会清楚地看到董先生是怎样的断章取义。这一句话的前句是“国家利益、社会公共利益和个人利益是三个既有密切联系，又有严格区别的不同范畴，它们彼此相辅相成，但又不能相互代替。”[15]后句是：“但是，它们之间也不是没有矛盾。在有的情况下，如果从国家利益出发，就会妨碍社会公共利益。比如扩大积累、增加货币发行、加重赋税等，可能暂时对国家有利，但是，却对社会公共利益有损。”[16]这表明“需要国家干预说”的社会本位与国家本位是有区别的，其所主张的社会公共利益不局限于国家与个体，而是强调公共与整体，强调利益分享机会的公众性。

在这里我们还不得不指出，董保华先生实际上是机械的认为社会利益是绝对独立于国家利益和个人利益的。事实上，利益的划分只能是相对的，不同的利益可能相互沟通和转化，甚至同一种主张可以以不同的名义提出，庞德早就指出了“国家利益包括国家作为法人的利益以及国家作为社会利益捍卫者的利益两个部分，”[17]谁也无法否定政府在大多数时候是在提供社会利益，同时它所提供的社会利益又是符合国家利益的。所以如果客观和辨证地看待问题，我们就应当承认利益独立的相对性，相对独立的利益范畴并不影响作为法学研究的范式，相反在此基础上建构的法部门理论就会少几分霸气而多几分科学性。

其次，如前引文中所表明的那样，董保华先生对“管制经济”是持完全否定的态度的。我们不知道他是从何种意义上谈管制经济的，如果说管制经济是指把所有的经济都纳入管制的范围，那么对这种管制我们也是持反对态度的。然而管制可能是一个见仁见智的概念，在这里我们觉得至关重要的是要对“管制”本身有一个正确的理解。对于管制究竟是什么，经济学界和法学界都有一些界定。与管制相对应的英文为“Regulation”，对此有的将其译为“规制”，有的将其译为“管制”，这两种译法如果从语言学和文体学上去考察，它们并无多大差异。《布莱克法律大辞典》将管制解释为某种规则或限制所支配的控制或过程，或者由行政机构或地方政府颁布的具有法律效力的规则或命令。这大体上揭示了管制的内涵。如果从这个意义上讲，我们不应当一般地去反对管制。管制是一个内容比较广泛的概念，包括政治管制、经济管制、社会管制等，但是人们通常是把管制一词使用在公用事业上，称为公用事业管制。董保华先生反对经济法与管制联手，而在我们看来，公用事业管制恰恰是经济法研究中不可回避的一个问题。围绕着公用事业管制，曾经出现了各种学说，比较典型的有公共利益说、自然垄断说、管制俘获理论说、管制经济说、公共选择说、新制度经济学等。综观这些学说，它们都不是一般地反对管制，它们都在力图构建一种社会控制机制，所不同的仅仅在于管制的价值取向、管制的方式以及管制的范围。考察管制的发展历史，可以得出这样一个结论，管制绝非万能，管制也绝非有害。现在各国所追求的并不是取消管制，而是改革和完善管制，其基本目标是通过管制寻求一种利益平衡。现在我们姑且不说历史上曾经出现过的因过度管制而造成的对经济的阻碍以及因适度管制而产生的经济奇迹，而只说911事件之后各国政府对管制的态度的变化。资料显示，在不到一年的时间里，仅美国空军应航管机构的要求出动战机为可疑民航飞机警戒护航的费用就高达3.78亿美元；[②]美国安然公司、世通公司财务造假丑闻出现之后，美国政府为防止金融欺诈行为采取了若干加强管制的措施；美加大停电之后，在美国国内掀起了电力管制利弊之争，越来越多的美国人指责大停电的重要原因是电力行业解除管制而造成电网的不稳定。[③]就我国目前而言，面临着美日等国要求人民币升值的压力，在这种情况下，我国政府仍然保持了对人民币汇率的管制。以上旨在表明，根据“需要”进行某种管制是必要的，或者说，经济法与管制是必须联手的。

二、经济法与社会法的殊别

当下学界对于经济法与社会法关系的认识非常混乱，主要表现为对社会法与经济法的关系认识上，两者是包容关系，还是等同关系，或是差别关系，存在着各不相同的看法。我们认为经济法与社会法是同属于第三法域下的两个并行的法部门，二者是有区别的。

（一）经济法与社会法存在着经济性与社会性的区别

经济法是国家干预经济的基本法律形式，经济法调整的范围是需要国家干预的经济关系，经济性是经济法的一个重要的特征。而“在社会法理论和实践相对发达的德国，一般理论认为，社会法的产生是福利国家推行的政策，保护社会中处于弱者地位的社会主体的结果。”[18]我国有学者将社会法的调整范围归纳为：社会保障关系、弱势权益保护关系、公益事业举办社会关系和教育权利保障社会关系，并明确指出这种新质社会关系不能由经济法来调整。[19]虽然对于社会法的界定和调整范围还有待深入的研究，但我们基本认同此种观点。我们认为经济法与社会法的特征是不同的，前者具有经济性，而后者具有社会性。

1、经济法的经济性

经济性是经济法的一个基本特征与显著特征。经济法的经济性主要体现在以下几个方面：

（1）调整对象的经济性。经济法直接作用于市场经济，直接调整经济领域中的经济关系。被经济法所调整的社会关系是商品、资本、价格、货币等多重要素的集合体与交互体，经济法的调整在于将这些生产要素在政府与私人间、国家与市场间以权利义务的关系形式配置得合理与和谐、公平与有效。

（2）法益目标的经济性。经济法的法益目标在于促进经济快速、公平、安全的发展。在促进经济快速发展方面，经济法一方面从制度补给上排除市场障碍，界定财产经营收益的归属和成本的分配，合理分配企业的增量利益分配权及相应的企业控制权，保障竞争机制的功能主导性；另一方面又从制度能动上直接诱导经济增长，发挥政府在资源与信息上的能力优势，通过将宏观调控政策置换为法律而发挥功效。在促进经济公平发展方面，经济法一方面注重地区之间的协调发展，通过经济法制手段尽可能消弥地区之间自然资源分布不均衡及经济、社会发展不均衡现象，达到地区发展公平目的；另一方面，注重控制由于个人自利性的极度膨胀和竞争者的实力差异而给竞争机制带来的损害，通过竞争法来保护竞争公平。在促进经济安全发展方面，经济法着眼于整体经济秩序的协调，通过对市场准入控制、竞争秩序维护、消费者权益保护，适度限制市场机制的消极作用，从国家的视角建立一种成本较低的监控与保护机制，维护市场的基本秩序与交易安全。同时经济法建立的宏观调控法律机制，通过对经济增长、经济调节、经济管制的法律补给作用，合理配置与市场适当的国家经济资源，营造符合国家整体安全的宏观环境。

（3）运行机制的经济性。经济法是克服市场失灵而对经济进行干预之法，经济法的运行仍然是为了使市场机制更好地发挥作用，而在市场机制中，最核心的又是竞争机制与企业机制。

-竞争机制。竞争是一种比较法则与选优机制，使竞争发挥功效的核心因素是需求与价格。需求意味着商业机会，意味着生产目的。在一次性竞争机会面前，竞争机会的垂青机率应倾向于机会实力与机会能力强的竞争者，在这样的前提下完成的竞争可以称之为正当的商业行动。但也可以通过实力与能力外的一些手段，如商业行贿、巨奖销售、欺诈宣传等，改变竞争机会的安排，使本该正当的商业行动转为不正当的商业行动。而价格则是竞争的基本评价尺度，它通过生产成本反映可获利润的比率。在有效降低生产成本条件下的价格竞争可以称之为正当的商业行动。但基于价格竞争的正当商业行动是可以改变的，一些竞争者利用供求关系中经营者与消费者的信息不对称状态，用假冒伪劣、谎称降价、虚假宣传等方式，一方面弥补生产成本比较的劣势，另一方面谋求与其他竞争者同样的对消费者的信息均势或信息优势。法律行动于竞争的作用目的在于使竞争机制能够发挥其固有的机制张力，使一切商业行动归于正当性目的之要求。而经济法则具备对因需求与价格等因素所致的不正当商业活动的纠错能力。

-企业机制。自然经济向市场经济的转型，其核心机制的替换在于市场经济以企业机制取代了自然经济的家庭机制，使生产真正成为一个社会化的概念。企业地位愈凸显，企业的社会化功能则愈强，经济效率也愈高。因此企业的发展一方面取决于市场对企业的拉动，另一方面现代企业与国家的关系也比以往任何时候显得更加密切，企业的活动维度如贸易与投资要受到国家的节制，企业的活动成本如税收利润要受到国家的调节，企业的活动激励如政策支持则要取决于国家意志，企业不再是私人行动的区域，而是市场与国家共同作用的合成。以企业促进法、企业振兴法等形式表现出来的企业政策法最适合于为经济法所涵括，经济法从政策角度促进企业的发展是它的法律追求。

-竞争机制与企业机制协同运行。竞争机制与企业机制在运行至一定的区间时往往会产生相互排斥与相互压制。而市场经济的活力恰恰是通过竞争机制与企业机制的交相辉映而形成的。要达致两种机制的平行功效与协调功效，一方面竞争法要允许有适度的企业规模，使企业的内在张力转化为市场动力；另一方面竞争法又要控制过度的企业规模，使企业的规模张力不致于压制市场中的竞争动力。两种机制的协同功效是否能够发挥出来，这就依赖于以“反垄断法”等形式表现出来的经济法制度。

（4）效果评价的经济性。经济法制度的实施效果以经济效益是否得到提高来评价的。所谓经济效益，一般的讲是指经济活动中的投入与产出的比较。“经济效益包括微观经济效益和宏观经济效益。微观经济效益应当符合宏观经济效益的要求，而宏观经济效益又是微观经济效益的总和。提高经济效益是我国全部经济工作的重点和归宿，同时也是国家加强经济立法追求的终极价值目标。”[20]“在市场经济条件下，经济法的调整可以节约交易成本、节约资源消耗、节约权力配置的费用，而这些成本、费用的节约都有助于提高市场经济运行的效率，体现市场机制的有效运作的要求。”[21]因此经济效益是经济法运作所追求的目的。

2、社会法的社会性。社会法的社会政策目标与社会法的社会效益指标决定了社会法具有鲜明的社会性。

（1）社会法的社会政策目标。社会法的产生直接导源于社会问题，在社会差异基础上所形成的社会分化与失衡现象在资本化与工业化的双重作用下，已形成为带有普遍性并具有社会危机性的社会问题。为解决这些社会问题，社会法方式被普遍采用。社会法“是一种社会保障，是为一国的社会政策服务的”。[22]社会法的社会政策目标主要有：

-保护弱势群体。“社会法产生的目的是基于对社会中弱者的基本生活和基本权力的保障，其产生的社会背景是社会发展进入现代或‘后现代’之后，社会竞争必然产生弱者，必然产生弱势群体。”“社会法的宗旨是弱者救助、反歧视与倾斜保护。”[23]

-社会安全。“在任何时代、任何社会，都必然存在着弱势阶层或弱势群体。可以说，弱势阶层的生存状况决定着一个社会的稳定程度。任何统治阶级总是想方设法把保持社会稳定作为第一要务。保持社会稳定通常有两种方法，一是通过高压控制获得的消极稳定，二是采取主动疏导形成的积极稳定。无论采取哪种形式，社会稳定最终决定于统治阶级和上层社会对弱势阶层的态度。”[24]保护弱势群体就可以缓解社会压力，维护社会的稳定性和持续性，因此社会法的目标之一也就是维护社会安全。

-社会保障。当劳动者或全体成员中在年老、疾病、伤残、生育、失业、灾害等危险失去收入或生活来源时，通过社会法的扶助向其提供物资帮助，以保证其基本生活需要。在一些国家，社会法与社会保障法的概念甚至是可以相互置换的。

-社会发展。社会是由个人组成的实体，但个人是这个实体的活的载体，个人的发展必然影响到整个社会的发展。而社会的发展首先是通过实现个人的发展来获致的。社会法通过卫生法维护公民健康、通过教育法提高公民素质，从而保证人的发展，并最终促进社会的发展进步。此外社会法还关注人和自然的和谐发展，通过环境法保护生态环境从而促进社会的可持续发展。

-社会公益。社会法通过保障社区服务关系、福利关系、人体器官与遗体捐赠形成的社会关系、献血关系、见义勇为形成的法律关系等来促进公益。

但是我们必须指出的是，这些社会目标也并非由社会法所能全部满足，它只能满足其中的一些部分，有的还需其他法律部门包括经济法部门的合作，才能形成完善的对社会性关系的法律调整机制。在经济法的理论框架中，之所以也涉及到一些具有社会性的关系，也正是基于这种考虑。

（2）社会法的社会效益指标。社会效益通常是作为与经济效益相对的一个概念而存在的，“社会效益的外延十分广泛。就法律的效益价值来说，至少包括着权力运作效率的提高和社会公正的维护等。”[25]社会效益越高，表明社会公众分享社会成果的机会越多。我们认为就社会法这一特定语境而言，社会效益至少表现为四个方面：即受教育水平、医疗卫生水平、社会保障水平和社会福利水平。这些指标已成为衡量一个国家社会发展状况的重要标准，也是对政府提供公共产品数量与质量水平的评价尺度，经济法所指向的经济效益目标在许多情况下并不是应当由社会法所追求的目标。

（二）经济法与社会法存在着积极公平观与消极公平观的区别

“公平问题是一个人类价值问题，是人类的一个恒久追求，是政治社会中所有价值体系追求的一个最高目标。一切社会规范形式，诸如政治规范、经济规范、法律规范、道德规范、宗教规范等等，都将公平作为重要的价值内容和价值目标，体现在和渗透在自身的规范结构之中。”[26]公平是人类与社会的道德容器与利益容器。作为道德容器，公平是社会承受差异与区别的道德底线，控制着人们的选择心理。作为利益容器，公平是社会分配水平的均势与平衡机制，控制着社会分配中的溢出效应。在讨论经济法与民法关系的时候，学者们大多认为民法保障的是机会公平（形式公平），而经济法实现的是结果公平（实质公平）。从这样的分类角度对公平进行讨论，的确可以非常成功地界分出民法和经济法的区别，但如果我们在界分经济法与社会法时，还是依据这样的分析进路来讨论，就会遭遇到困境。因为经济法与社会法两者均强调结果公平（实质公平），这也是两者容易混淆的一个重要原因。但是我们认为经济法的公平观和社会法的公平观仍然是有区别的，因为前者的公平观是积极的公平观，而后者的公平观却是消极的公平观。

我们之所以认为经济法是积极的公平观是因为经济法的精神与核心是保障市场机制持续、高效地发挥作用，当市场失灵和政府失灵时，国家就积极干预经济，干预的目的是复苏市场和发展经济。而只要存在市场机制的运作，就会产生因竞争分化而形成的弱势群体，正如有学者所指出的：“竞争机制产生弱势群体，如果竞争产生效益，促进社会发展和经济进步，那么，弱者的产生就是竞争的副产品，任何社会无法回避后竞争时代的弱者”。[27]强调对于竞争的保护、强调制度的实施效果是优胜劣汰、强胜弱出，是经济法的公平观。而强调对弱势群体的保护和对弱势群体利益分配的倾斜，则是社会法的公平观。经济法的公平观是一种发展公平观，发展促进观，强调在经济更快的发展进程中用发展来积极地、动态地解决社会分化的矛盾。经济法所强调的发展要考虑弱者的付出与整体的和谐、合作与依赖，弱者的生存与发展需要强者的支持与合作，强弱之间利益是双向的，而不是单向的。经济法对优劣、强弱的评价有一个基本出发点，就是其不仅不至于对市场机制造成破坏与损害，同时还应使市场机制继续发挥效率甚至更高的效率。但是经济法并非不考虑弱者的利益，只是经济法并非因扶弱而抑强，而是为了更强而扶弱。换句通俗的话说，经济法认为只有经济发展了，增量利益增加了，弱势群体才可能得到更多的利益。而社会法的公平观主要关注的是对已形成的弱势群体的保护和扶助，因此它是一种弱者保护机制，是一种利益分配的平均正义立场。社会法的公平观是一种对弱者保护的利益倾斜观，其目的在于避免利益的边缘性，控制利益边缘群落的形成，使社会利益心理控制在道德与秩序的承受底线之内。从此种意义上说，我们可以认为经济法的公平观是动态的发展公平观，而社会法的公平观则是静态的扶弱观。

三、社会法不是经济法发展的终极进路

前面已经论述了经济法与社会法的区别，那么经济法与社会法还有没有可能在发展中达到一种归并与融合，最终形成为社会法法域统率下的经济法部门结构态势。我们的结论是不可能，社会法不是经济法发展的终极进路。

（一）社会不是社会法专有之域

社会法学者认为经济法属于社会法的理由之一就是认为现代社会的结构已由“政治国家－市民社会”的二元结构转为“政治国家－团体社会—市民社会”的三元结构，与之相对应的就应当是，政治国家由公法调整，市民社会由民法调整，团体社会则由社会法调整，而经济法就只能调整团体社会中的部分关系，当然经济法就属于社会法。这样的推论表面看无懈可击，但如果稍加分析就会发现这一论证的不科学性。社会法学者的理论根源是政治学、社会学的三元分析范式，借用其他学科的研究范式本无可厚非，但社会法学者在使用中为达到自己的论证目的却扭曲了该范式的真实含义，依靠一个没有获证的研究范式而推论出的结果，它不仅会远离社会法所追求的的真正社会观，而且还会对经济法与社会法的关系造成某种混淆。我们认为社会不是社会法专有之域，经济法的社会观与社会法的社会观存在着本质区别。

1、对社会法学者的社会观内在理路的检讨

社会法学者热衷于使用三元社会结构来研究社会法，这一研究范式的理论根源在于哈贝马斯提出的“公共领域”。董保华先生在对社会法所依托的“社会领域”探讨时就首先分析了哈贝马斯的“公共领域-经济-国家”的分析框架，继而在分析柯亨和阿托拉的“市民社会-经济-国家”，赛拉蒙的“政府部门-营利部门-非营利部门”和康晓光的“政治-经济-社会”的三元分析框架后，总结出社会法所依托领域具有如下特征：（1）社会领域更接近私域；（2）社会领域特征是团体社会，实现的是团体利益；（3）社会领域是私域与公域之间的一个弹性空间。[28]并认为把哈贝马斯的“这种‘公共领域’其实说成‘社会领域’恐怕更准确，体现的是一种社会利益”[29]事实上哈贝马斯对“公共领域”是这样概括的：“公共领域当然像行动、行动者、团体或集体一样是一种基本的社会现象，但它是无法用表示社会秩序的那些常用概念来把握的。公共领域不能被理解为建制，当然也不能理解为组织；它同样也不能表现为一个系统；虽然它是可以划出内部边界的，对外它却是以开放的、可渗透的、移动着的视域为特征的。公共领域最好被描述为一个关于内容、观点、也就是意见的交往网络；在那里，交往之流被以一种特定的方式加以过滤和综合，从而成为根据特定议题集束而成的公共意见或舆论。”[30]哈贝马斯眼中“公共领域”也是不同于“社会”的，他指出公民实际上具有两个身份，一方面作为政治公共领域的承担者，一方面作为社会的成员。[31]社会与公共领域显然不能等而视之。由此可见董保华对公共领域的理解与哈贝马斯所定义之“公共是作为恰巧与政府对峙的公共舆论的一部分而出现的”这个“公共领域”的一般特征相距甚远。[32]因此依据这样的理论路径难以探求到本质上的社会法的社会观，其得出的结论也更加混乱。2、经济法的社会观与社会法的社会观的界分

社会是什么？这是一个极其复杂的问题，我们认为讨论社会是什么应当置放在一个特定的语境下才有意义，换言之当我们欲追问社会是什么时，应当考量经济法的社会观是什么，或者社会法的社会观是什么，因为不同的法部门对社会的认识是不同的。我们认为经济法的社会观不是社会法的社会观所能替代的。

社会法学界对社会的认识向来有两种对立的观点：部分社会说和全体社会说。所谓部分社会说是将“社会”理解成“特殊的部分社会”或者“社会阶层”，亦即将之视为与全体社会相对的“部分社会”。[33]日本学者沼田稻次郎就曾明确指出：社会法所谓的“社会”，是指特殊部分的社会阶层，尤其是指在资本制度的经济法则下为生活所苦的社会阶层。无论在理论上或是实践上，均有必要在承认此等集团的此种特征的前提下，建构顾虑到其生存权要求的社会法。[34]这种认识是有道理的，哈耶克就指出：“‘社会立法’（SocialLegislation）也可以意指政府为某些不幸的少数群体（亦即那些弱者或那些无法自食其力的人）提供一些对他们来说具有特殊重要性的服务。”[35]而全体社会说则将“社会”理解成“社会共同体”或是“组织化的共同社会”，亦即此时的“社会”意味着“全体社会”的含义。日本学者菊池勇夫就持这样的观点。[36]但美国学者海伦？克拉克（HelenClarke）在其所著《SocialLegislation》一书中曾评述道：“我们今天之所谓社会立法，这一名词第一次使用与俾斯麦的贡献有关。他在1880年代，曾为防备劳工遭受疾病、伤害、残废、老年等意外事故而立法。后来有些人限制其意义是为处于不利情况下人群的利益而立法，另一些人则扩大其意义为一般的社会福利立法。我们使用这个名词应该包含这两者的意义。”[37]因此我们赞成这样的观点：“社会法上之‘社会’，从历史趋向和当前实践看，则兼有‘全体社会’与‘部分社会’的两种观点的可能性与必要性。”[38]这也说明了为什么社会法既包括了维护整体社会利益的卫生法、教育法，也包括了维护弱者利益的劳动法和社会保障法。但无论社会如何发展，对“部分社会”给予特殊关照是社会法重要的特征和历史传统，因此社会法的社会观必定要强调“部分社会”。

而经济法的社会观只能是一种全体的社会观，或称为整体的社会观，因为经济法是由于市场和政府失灵而由国家在干预经济的过程中产生的法律，市场失灵很容易导致整体社会经济功能的紊乱，国家对经济干预的目的不是为了某个群体的利益而只能是社会的整体利益。在经济法律关系中，国家参与此种社会关系的目的不是为了盈利或者帮助某类弱势群体，而是为了促进整个国民经济持续、健康、快速地发展。有学者就指出：经济法立足于国家经济生活而以整体为本位，即以社会整体为法律的始点，奉社会共同价值目标为上，其深远意义在于实现社会整体控制与协调发展。[39]所以从经济法的视角看“在严格意义上，社会团体代表的只是一种团体利益，团体利益具有相当的狭隘性，它不能与社会利益划上等号”。[40]并且社团的局部利益本身也可能相互排斥，甚至完全对立的。为了维护社团的利益就可能侵害整体的经济利益。因此社会法的部分社会观是不契合经济法的本质的，经济法的社会观只能是整体社会。

行文至此，我们可以清楚的界分出经济法和社会法的社会观，二者相似之处在于经济法和社会法都从各自的追求出发，注重整体的社会观，所以他们都关注社会整体利益。但不同之处是社会法同时还把部分社会作为了其社会观，因此某些组织、群体、社团的利益也被视为社会利益，而经济法却不会从“部分社会”这一视角出发考虑社会利益，经济法是调整需要由国家干预的经济关系的法律规范的总称，而需要由国家干预的经济关系范围则具有全局性和社会公共性的特征，这就表明经济法考量的是整体社会。虽然经济法也考虑“部分社会”，比如在分配法领域，但经济法的着眼点仍然是因为分配不公影响了社会整体经济发展才进行干预，而社会法干预的着眼点则是给分配关系中的弱势团体一种补助，两者出发点不同，因此部分社会观显然与经济法的品质不符，在这一点上经济法与社会法有着根本的差异。

（二）社会利益不是社会法专有之利益

依据社会法学者的观点，社会法是以社会利益为本位的法，如果经济法也以社会利益为本位，经济法当然就属于社会法。这样的逻辑推理犯了一个非常幼稚的错误，那就是社会利益并不是社会法专有之利益，社会法可以以社会利益为本位，这并不妨碍经济法也可以以社会利益为本位。因为两者所指的的社会利益是有区别的。

相较“社会”而言，“社会利益”是一个更具争议的概念。但对于社会利益的内涵人们还是有一些基本的认识。对利益理论有专门研究的法学家庞德认为社会利益是指“包含在文明社会的社会生活中并基于这种生活的地位而提出的的各种要求、需要和愿望”.具体包括一般保障利益（一般安全、一般的健康状态、占有物的保障以及买卖的保障）；保障家庭、宗教、政治和经济各种社会制度的利益；一般道德方面的利益；使用和保存社会资源方面的利益；以及在社会、政治、经济和文化等方面的一般进步的利益；个人生活中的社会利益-即以文明社会中社会生活的名义提出的使每个人的自由都能获得保障的主张或要求，这种要求使他获得了政治、社会和经济各方面的机会，并使他在社会中至少能过一个合理的最低限度的人类生活。[41]我国有学者认为社会公共利益“是公众对社会文明状态的一种愿望和需要”，包括：（1）公共秩序的和平与安全；（2）经济秩序的健康、安全及效率化；（3）社会资源的机会的合理保存与利用；（4）社会弱者利益（如市场竞争中的消费者和劳动者利益等）；（5）公共道德的维护；（6）人类朝文明方向发展的条件（如公共教育、卫生事业的发展）等方面。[42]从上述可知社会利益的内涵极其丰富，任何一个法部门都不能完整地体现所有的社会利益。正如有学者所指出的“社会公共利益在不同的社会关系领域或不同的法律部门，各有侧重，也各有不同的表现。”[43]因此任何一个法律学科都不可能把社会公共利益的调整作为自己专利。但董保华先生却认为他所认识的社会利益是放之四海而皆准的真理，并以其社会利益观来指责经济法的社会利益观。这显然是没有道理的，因为他所认识的社会利益最多是社会法可能有的一种社会利益，但它并不适合经济法。正如本文前述，经济法的重要特征是经济性，而社会法是社会性，经济法的社会观是整体的社会观，社会法的社会观是整体和部份社会观的兼有，所以二者的社会利益的内容当然就不同。我们至少可以认识到的是：经济法的社会利益强调经济秩序的健康、安全、可持序发展，社会法的社会利益则着眼于社会稳定以及弱势群体利益的维护。

（三）社会公共干预不能替代国家干预

社会法学者认为社会公共干预是社会法的调节机制，经济法也应当是社会公共干预之法。[44]我们的观点是“社会公共干预”是社会法学者“创造”的概念，这一概念本身不具有科学性，当然更谈不上替代国家干预。

1、社会法学者对其借用的理论渊源并没有真正的理解，就把“治理”直接转变为“干预”。社会法学者在使用“社会公共干预”一词时并没有对其理论渊源作出说明，但如果我们稍加检视就会发现这一概念的理论渊源是来自于政治学的“治理”（governance）。为了方便比较，不妨将社会法论者的观点作一列举：社会公共干预不同于国家干预，区别在于：（1）从干预的主体来看，国家干预主要是指政府机关所行使的干预，社会公共干预不仅包括政府机关的干预，还包括社会性团体的干预；（2）从性质上说，国家干预起源于纯粹的公法行为，社会公共干预兼具公法和私法性质；（3）从干预者的身份来说，国家干预既可以社会管理者身份来实施，也可以者身份来实施，社会公共干预主体只能以社会管理身份进行；（4）从目的来看，国家干预主要以基于维护国家利益，维护国家安全，而社会干预主要是为了社会利益和社会安全；（5）从调节机制来说，国家干预在于建立国家调节机制，而社会公共干预在于确立社会调节机制。“[45]如果我们将其与”治理“的基本理论作一比较，就会明显发现两者惊人的相似。治理的主要观点有：（1）治理意味着一系列来自政府，但又不限于政府的社会公共机构和行动者。……各种公共的和私人的机构只要其行使的权利得到了公众的认可，就都可能成为在各个不同层面上的权力中心[46].（2）治理意味着在为社会和经济问题寻求解决方案的过程中存在着界限和责任方面的模糊性。它表明在现代社会，国家正在把原先由它独自承担的责任转移给公民社会，即各种私人部门和公民自愿性团体，后者正承担越来越多的原先由国家承担的责任。这样，国家与社会之间、公共部门与私人之间的界限和责任便日益变得模糊不清。[47]（3）治理一词的基本含义是指在一个既定的范围内运用权威维持秩序，满足公众的需要，目的是增进公共利益。[48]治理是一个上下互动的管理过程，它主要通过合作、协商、伙伴关系、确立认同和共同的目标等方式实施对公共事务的管理。[49]

由此我们可以清楚地看出社会公共干预的理论渊源是治理理论，但治理与干预是不完全相同的两个概念，有学者就指出：“治理的概念是，它所要创造的结构或秩序不能由外部强加；它之发挥作用，是要依靠多种进行统治的以及互相发生影响的行为者的互动。”[50]而“干预”是指当某种组织、机制不能自行解决运行过程中产生的矛盾和障碍时，由外力介入加以解决的情形。[51]所以两者不能混用。此外作为一种管理方式的“治理”是与“统治”相对的一个问题，而国家干预是与市场调节相对的一个问题。但社会法学者却把“治理”的概念换成社会公共干预后与国家干预进行比较，这本身就存在逻辑上的混乱，正如本文前面所分析的，社会法学者所谓的社会公共干预与国家干预的区别实际上是“治理”与“统治”的区别，这样的分析又怎么会有说服力呢？所以社会公共干预说是不成立的。

2、社会团体不是干预的主体。社会公共干预与国家干预最核心的区别是：后者的干预主体不仅包括政府机关，还包括社会团体。如果社会团体不适格，那么这一理论当然也不能成立。我们知道干预的实质是一种外力的介入，制度层面的干预有四个特征：（1）存在一种基础关系。干预是外部力量对内部关系的一种介入，所以干预的前提是必须存在两种异质的主体或关系。（2）基础关系出现危机而不能自行克服。（3）公权的形式。这种异质主体必然是国家，其干预的手段是与自然关系或私权的运行机制完全不同的公权。（4）其目的在于缓解或克服危机。[52]而社会团体，它只是市场体系这一基础体系中的一个普通主体，它与市场上其它的主体，如企业、个人、其他组织是同质的主体，与其他主体的地位是平行的，而国家是指居于社会成员之上并与之相对立的一套政治机构，其含义接近“政府”，[53]它显然是与市场经济体系中其它主体是异质的，它与市场经济关系也是相异的，“国家是人类社会中唯一能够合法使用暴力的垄断性组织，它的立法权能够强制性地促成私人间的合作；它的处罚权能够增大私人主体的不正当行为的成本，从而促使其作出正当的行为；它汲取财富的行为无须直接的对价而不构成对财产权的侵犯，因此使公权的介入有了财政基础”。[54]这些条件都是社会团体所不具有的，国家才是唯一的干预主体。有学者就指出在当今的世界上，“随着国家对社会经济生活干预的逐步加深，国家已经成为与市场并驾齐驱的人类分配有限资源的另一种基本方式。”[55]美国政治学家查尔斯？林德布洛姆甚至认为，在现代社会，“一个政府同另一个政府之间最大的区别就在于市场取代政府或政府取代市场的不同程度。”[56]这充分说明国家干预的理论及实践的合理性，而社会团体显然不具有干预的资格。因此，社会公共干预替代国家干预这一论题是不存在的。

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[52]应飞虎，王莉萍。经济法与民法视野中的干预-对民法与经济法关系及经济法体系的研究［J］。现代法学，2002（4）。

[53]《不列颠百科全书》（EncyclopeadiaBritanica）1977.609.吴惕安俞可平当代西方国家理论评析[M]西安：陕西人民出版社1994.239.

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[55]吴惕安，俞可平。当代西方国家理论评析[M].西安：陕西人民出版社，1994.239.

[56]查尔斯·林德布洛姆政治与市场（PoliticsandMarkets），纽约基础图书公司1997.转引自吴惕安俞可平当代西方国家理论评析[M].西安：陕西人民出版社，1994.239.

注释：

[①]将经济法归并于社会法的学者主要以王保树、王全兴、邱本、郑少华等为代表，参见王保树、邱本：《经济法与社会公共性论纲》，《法律科学》2000年第3期；王全兴：《经济法基础理论专题研究》，中国检察出版社，2002年版；邱本：《自由竞争与秩序调控—经济法的基础建构与原理阐析》，中国政法大学出版社，2001年版；郑少华：《社会经济法散论》，《法商研究》2001年第4期。

[②]据中国中央电视台2002年8月24日晚间新闻报道。

法律与道德关系论文范文第8篇

关键词:职业道德;职业素质;健身指导

引言

群众性体育发展的越来越快，体育的投资意识越来越强，健身房作为典型的面向大众的健身服务经营实体悄然兴起，并持续升温。健身私人教练是健身俱乐部具有代表性的健身销售体，教练员专业素养的高低，将决定会员的健身是否合理科学，尤其是教练员的职业道德水平在很大程度上关系着健身人群的训练质量、生活方式及安全保障，对目前私人健身教练员的现状进行调查研究有十分重要的现实意义。2015年，福州市的健身俱乐部里，所持有相关证书的健身教练的总数为2千人左右，根据《中国青年报》社会调查中心、新浪招聘、智联招聘联合进行的一项有关职业吸引力调查中发现，30%的公众认为“现在做私人健身教练这行的很杂，高素质的健身教练并不多”。本论文对健身私人教练的现状尤其是职业道德素质的状况进行调查和分析，并将于健身私人教练的职业道德水平高低相关的因素进行数据整理和分析，为增强健身私人教练培养过程中职业道德水平的对策和方法提供依据。

1基本概念

1.1健身私人教练

我国《健身私人教练培训管理工作规定》给出定义:健身私人教练是指在健身消费和体能锻炼中从事锻炼指导、知识技能传授、并对健身客户直接负责的健身指导人员。

1.2职业道德

职业道德在人们的工作中常作为衡量素质的一个重要的指标，《新语词大词典》对职业道德的解释:指从事一定职业的人在工作和劳动过程中所应遵循的特定的职业行为规范。它是一般社会道德和阶级道德在职业生活中的具体表现。《中华法学大辞典•法理学卷》解释职业道德是:人们从事一定的正当的社会职业时，并在履行职责的过程中，在思想上和行为上应当遵循的道德准则和规范的总称。《伦理学大辞典》中解释为:从事一定职业的人们在其特定的工作或劳动中的行为规范的总和。不同的工具书的解释中词语虽稍有不同，但总的含义是一致的，都明确的表明职业道德是应遵循的道德准则和规范。

2研究对象与研究方法

2.1研究对象

本课题研究对象为福州市20家健身房的健身私人教练，这20家健身房分别为福州市宝力豪健身俱乐部3家、锐思达健身俱乐部3家、浩沙健身俱乐部6家、迈健身俱乐部1家、酷动2家、时代健身2家、健身1家、祥魁健身2家共20家健身俱乐部中的100名私人健身教练员。

2.2研究方法

主要采用了文献资料法、问卷调查法、访谈法和数理统计法对私人教练职业道德情况进行调查分析。其中向20家健身房私人教练，从各自不同的角度调查福州市健身私人教练的发展现状等。私人教练发放100份，回收98份，有效问卷90份，占90%。利用统计软件Excel对有关调查结果进行统计分析处理。同时就问卷的设计、指标的确定等问题访问了部分学者和资深私人教练员，对部分大众健身方面的专家、健身私人教练进行深度访谈。

3研究结果与分析

3.1健身私人教练员职业道德认知与实践

道德认识是人们根据一定道德规范对社会现象的是非、善恶、美丑的认识、评价和判断。是对道德现象、道德关系、道德原则和规范的认识。道德实践是道德认识的具体体现，只有在工作过程中用实践行动真正的体现出来才是最终的目标，才能成为建设社会主义精神文明的重要内容和有效途径，并起着不可忽视的社会作用。研究中对健身私人教练在工作过程中对职业道德的相关规范和守则的认知与实践情况来进行调查分析比较。表1、表2(略)数据显示，私人健身教练在从业过程中，40%认为职业道德很重要，56.7认为重要，合计近97%的调查对象都很肯定职业道德对健身教练的职业发展是必须的，健身教练的职业道德能力对健身俱乐部的健身服务销售有很大的影响。仅有2.2%的人认为职业道德不重要，高水平的技术是最重要的。而1%的被调查者认为无所谓，他们的观点是:职业道德是一种比较虚的规范，俱乐部的配置和教练的技术水平是最重要的。职业过程中职业道德的实践遵守情况调查显示，40.0%在工作中职业道德实践良好，48.9%为较好，职业道德实践一般程度的比例为11.1%，两组数据比较，认为职业道德对职业发展不重要和无所谓的比例合计为3.3%，实践遵守中一般的比例竟为11.1%，职业过程中，健身教练的职业道德实践能力与职业道德道德认识能力相比存在一定差距。

3.2健身私人教练的职业道德能力影响因素调查情况

3.2.1性别情况从问卷的统计结果来看，目前俱乐部的私人健身教练人员以男性为主，女性数量较少，男性占88.9%，女性占11.1%。从比例上看，男性远高于女性。男女性别差距大的现状对私人健身教练的职业道德素质将会提出更高的要求。3.2.2健身私人教练的教育程度调查教育的程度代表了个人接受正规教育标准，是衡量其知识技能和道德素质水平的标志之一，在一定程度反映了私人健身教练队伍的理论水平和发展潜力，也预示着其训练、科研的潜在能力。福州市私人健身教练员的学历和水平整体较低，其中中专及中专以下学历占15.5，大专学历占55.6%，本科以上学历占28.9%，可见福州市私人健身教练员队伍存在着文化层次略低和学历略低等现象。一名合格的私人健身教员必须对生理学、体育管理学、解剖学、营养学等相关学科有深刻的认识，因此需要有高等学历作为知识支撑。福州市私人健身教练的学历知识水平还存在很大差距，这或许与私人健身教练行业起步较晚有一定关系。一般说来，高学历的私人健身教练员更能够提高健身行业的整体服务水平，保证私人健身指导的科学性。3.2.3健身私人教练参加培训情况在调查中发现，私人健身教练工作过程中参加培训情况存在较严重的欠缺，2年一次培训的占了16.7%，没参加过培训的有4.4%，获得私人教练资格后参加继续教育和学习的机会缺乏。职业道德能力和自身修养的加强，是私人健身教练员从业中提供高质量服务的重要保障，培训是对私人健身教练员的专业能力的提升，增强私人健身教练职业道德素质的一个重要途径。

3.3健身私人教练的职业道德能力与影响因素的相关性分析

3.3.1性别的职业道德要求健身过程中会员普遍认为在选择教练时，除了对私人教练的职业技术和技能重视，同时对教练的职业道德也非常看重，尤其是对男性教练，希望他们具有较高道德素质。主要原因在于，多数人主导意识上认为女性属于弱势群体，女性教练对会员的危险系数较低，而男性属于比较强势群体，相比较危险系数较高，因此，对男性私人教练的职业道德要求相对就高，对于女性的要求相对较低。总体上所有私人健身教练的职业道德能力一定程度上影响着会员对教练的信任度和选择率。3.3.2教育程度与职业道德能力相关性分析对私人健身教练体育职业道德能力的调查发现，最初的学历对他们的职业道德认知能力和职业道德实践能力有较大的影响，尤其是研究生学历和本科学历的教练员对体育职业道德的认知能力更强，在从业过程中职业道德的实践也更好，道德能力的“好”率分别达到了60%、51.4%，对体育职业道德认知能力上“一般”的比率也较低，研究生的“一般”比率几乎为零。总的来看，随着教育程度的降低，对职业道德认知和实践能力为“一般”的比例升高。学历不是唯一提升职业道德能力的路径，较低学历的教练员中在从业过程中也有一大部分人具备较高水平的职业道德能力，但接受高等教育是提升私人健身教练员职业道德能力的一个重要手段。3.3.3培训与职业道德能力的相关性分析如表2(略)所示，私人健身教练员的职业道德能力与参加培训的频率成正比，培训频率越高，职业道德水平越高，参加培训较少的人员中，职业道德能力为“一般”的比例相对较大，2年不参加培训的人员，从职业道德认知和实践综合能力上比例为15.7%，而1年参加培训大于1次的仅为2.6%，这说明培训对私人健身教练员的职业道德能力是有一定的影响作用的。多数的培训除了对参加培训的人员进行职业技术技能的指导，同时也会对职业的道德要求、国家法律法规、国家的服务行业宗旨等及时融入其中，使参加培训人员的思想和行为在不自觉中得到提升和规范，所以培训对健身行业的私人教练员是不可缺少的。另外俱乐部的管理规范度、俱乐部中工作人员的氛围等对私人健身教练的职业道德能力也具有一定的影响。

4结论建议

4.1结论

4.1.1福州市健身私人教练普遍认为较强的职业道德能力对职业的发展有促进作用，更利于私人健身教练这一职业的发展和提升，但职业道德实践能力与认知能力仍存在一定的差距，;整个行业中还存在着行业不规范、高素质教练欠缺等情况。4.1.2福州市部分健身房的私人健身教练以年轻男性为主，教练员学历水平整体偏低，难以适应现代体育健身事业发展的新要求，需要不断地进修和培训，加强自身的文化素质和业务素质。4.1.3高等教育和培训是提升私人健身教练职业道德能力、提高私人健身教练人员的服务质量的重要途径，对促进健身俱乐部良好发展起重要作用。4.1.4职业道德能力即与个人教育程度、培训情况、就业年限等因素相关，同时也受个人的自我修养、自我控制能力、生活习惯等因素相关。

4.2建议

4.2.1福州市私人健身教练，需要优化学历结构，并同时加强相关专业知识和辅助知识的掌握，提高私教工作业务的稳定性和长久性，优化整个私人健身教练队伍，促进私人健身教练行业的发展。4.2.2高职业道德能力是健身私人教练的职业保障，在商业性健身行业里，除了自身能力和知识等基础素质外，教练的职业道德能力就成为了是否胜任该行业的有力保障。高等院校尤其是体育专业院校的培养计划与课程设置要与社会需求接轨，在培养社会体育专业高技能人才的同时，必须加强职业道德能力培养，使健身私人教练员在数量和质量上更多的满足社会需求。4.2.3整合私人教练培训机构，规范健身市场，加强职业素养的培养，建立统一规范的健身私人教练培训、评估体系，职业道德能力考核机制等，尽快完善和出台私人教练考核标准4.2.4健身俱乐部应该给予健身私人教练更多的学习机会，学习更多新的知识和技能，明确更深的职业道德规范，以促进私人健身教练工作能力的提高，职业道德能力的提高，增强私人健身教练的职业保障能力。

5参考文献

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法律与道德关系论文范文第9篇

[论文摘要]本文通过解析教育领域内的社会关系的性质，并对相关的问题进行反思，对教育法律法规的地位和适用问题进行了研究，认为教育关系总的可以分为教育民事关系和教育行政关系，现实中出现的许多涉及教育的矛盾和纠纷可以在现行的法律框架内找到合适地解决方案，但是最终的解决和政府在教育领域内的角色转化有密不可分的关系。

一、问题的提出

《教育法》中明确规定：“教育是社会主义现代化建设的基础，国家保障教育事业优先发展。”教育是经济发展，社会进步的基石和先导，是塑造未来的事业，所以教育领域的法制化和法治化是非常重要的话题。

我国现已有大量的调整教育活动的法律法规出台，而且关于教育的立法活动还在不断进行。但是现实情况是近年来涉及教育权，教育活动的纠纷频仍，诸如涉及侵犯受教育权、残疾儿童的入学权、教师的惩戒权等等问题的案件不断出现，但是从诉讼立案到判决都遇到了难题，从程序到实体都遇到了适用法律上的障碍。有的案件如齐玉苓告陈晓琪侵犯其受教育权案最终按侵犯姓名权进行判决；有的援引了行政法的法律规定；有的是作为民事关系进行了解决，各地方法院在处理同类问题时依然存在大量观点上的不统一，这些法律适用活动仍然没有被最终明确。究其原因是当前社会处于迅速发展和剧烈变革中，政治、经济、文化各个领域对教育领域不断渗透，教育主体多元，教育关系错综复杂，来自于社会的各种矛盾与教育领域内部的固有矛盾交织在一起，使得矛盾与纠纷丛生。

另外，从法律的价值上讲，教育的法律控制的实现，不单是在于在立法上制定了多少倡导和维护教育法律关系和教育秩序的教育法律、法规，关键在于使这些教育法律关系和教育管理秩序在教育管理中得到全面的实现。教育法律适用过程是实现教育法律价值的过程，法律适用的概率越高，表明法律价值的实现程度越高，即法律价值化程度越高。

所以，通过对教育法律关系的进一步分析，明确教育法在我国法律体系中的地位，从而准确、及时、正确地实现教育法律法规的适用，实现教育领域的法治的要求已经非常紧迫，这种要求已经深刻触及了制度和法律的层面。

二、不同的观点

2O世纪60年代，日本法学界对教育法的地位提出两种对立的观点，即“教育行政法规学”和“教育制度独立自法说。”这一理论启发了我国教育法学研究者对我国教育法地位的讨论，探索，引发了1993年至今仍未衰退的学术争鸣，概括起来大致有以下观点：

(一)完全独立说

主张是以特有的教育关系作为调整对象，有特有的法律关系主体和法律基本原则并有相应的处理方式。

(二)隶属说

持这一观点的学者认为教育法隶属于行政法，是行政法律部门的一个分支，不是独立的法律部门，不具备构成部门法的条件。因为“教育法体现了国家对教育的干预和管理，或者统称为国家调控教育的原则，这种调控在我国在大多数情况下都是通过行政行为实现的，因此，教育法就其基本性质而言，可以界说为调整教育行政关系的法规的总称。”

(三)相对独立说

认为教育法应脱离行政法，与文化法、科学技术法、体育法、文物保护法、卫生法等共同组成文教科技法，教育法是其中一个分支。从尊重人才，重视文教科技等因素来考虑，亟须加强这方面的法律，这一部门法中包括：教育法、科学法、版权法、专利法、发明奖励法、新闻法、出版法、文艺法、广播电视法、文物保护法。

(四)发展说

认为目前教育法的调整对象仍以行政法律关系为主，调整方法也属于行政法范围，但教育法同时调节着具有纵向隶属特征的行政法律关系和具有横向平等性质的教育民事法律关系。随着教育法的继续深入发展，调整对象、调整方法的继续完善、教育法应当独立。由于教育社会关系与其他社会关系有明显的独立性，这就为教育法归成为一个独立法律部门打下基础。

以上的不同学说是在不同的基础上，从不同的角度上提出的。笔者认为，要明确教育法在我国法律体系中的位置，明确教育法律关系的性质，从而使教育法律法规得到切实有效的适用，必须分析在教育活动中形成的各种关系的性质，只有这样，才能从理论和现实上解决问题。

三、解析教育领域内的社会关系

“教育关系”属于行政关系，民事关系，还是其他性质的社会关系呢?调整这些关系的教育法律法规的性质如何界定?在司法实践中适用何种程序法呢?只有对这些与教育相关的社会关系进行科学地考察，才能明确“教育法”处于我国法律体系中的哪个部分。这是教育法学研究的一个基本问题，它不仅与教育法学的研究对象、教育法的分类、体系构成等直接相关，而且对教育立法活动和司法实践也有着深刻的影响。

学校作为法人组织(有的学者认为高等学校具有法人地位，中小学不具有法人地位)，在社会生活中和方方面面发生着联系，形成了不同的社会关系，下面对一些主要社会关系进行解析。

(一)我国教育与政府的关系

在我国政府《教育法》第十四条明确规定：“国务院和地方各级人民政府根据分级管理、分工负责的原则，领导和管理教育工作，中等及中等以下教育在国务院领导下，由地方人民政府管理。”这说明政府对各级各类学校进行行政管理、行政干预和施加行政影响，学校处于行政相对人的地位，两者之间是行政关系。

随着大量社会力量介入教育领域，大量的私立学校纷纷建立，而私立学校的办学自的来源不是国家权力，而是民事权利，权利的特点是“法不禁止便自由。”但是这种权利的运用方向是教育，而教育是一个利益冲突集中的领域，不同的人对教育有不同的利益追求，试图通过教育实现不同的目的，因此决定了这部分领域而不能完全交给市场，完全按照市场规律运作，如果出现“市场失灵”，将带来极大的影响，因为教育是有时效性的，但是也不能完全由政府来掌控，因为政府既不是投资者，也不是办学者，所以政府必须有限介入，进行宏观调控，对民间办学权利明确界限但同时给予保护，《社会力量办学条例》的颁行，一定程度上实现了政府的有限调控，在这个范围内形成的就是行政关系，在此范围之外形成的社会关系，应该定位为民事关系。

但是，政府在对学校的管理中关于学校的自主办学权的内容必须要研究，因为随着经济的不断发展，教育的民主化的不断演进，学校需要更多的办学自，实现政府的角色定位和权力的分化是必然的要求。

(二)学校与学生、教师的关系

教育法律法规的功能简言之就是能够实现“依法管理”和“依法维权”。

《教育法》第28条规定，学校及其他教育机构行使以下权力：“……2．招收学生或其他受教育者；3．对教育者进行学籍管理、实施奖励或处分；4．对受教育者颁发相应的学业证书；5．对教师及其他职工，实施奖励或者处分……”所以，从教育法的规定可以看出，学校是经《教育法》授权，行使国家权力，学校在行使这些权力时，与学生和教师之间形成的是行政关系，学校是行政主体，学生和教师是行政相对人。作为学生，在校期间要接受学校的管理，虽然在学理上有从不同角度形成的不同的认识，如公法上的特别权力关系论，教育法上的教育契约关系等等。但是学校出于教育目的，在法律规定的范畴内设立校规，对学生进行管理，甚至惩戒，尤其是在我国的义务教育阶段，在总体上应该被认为是行政行为；而涉及到学生在校内所使用的硬件设备，包括教学设施、伙食、住宿等完全可以根据合同进行约定，如果发生纠纷，作为民事案件就可以解决。但是私立学校还是有其特殊性，学生入校时需要和学生的监护人签定相关的合同，不仅对学校的教学设施和服务标准进行约定，同时对管理的内容也进行约定，所以体现出了特殊性，公权力和私权利发生了一定的交叉，如果出现了纠纷，根据法学理论，我国一般是公权优先，可以按照行政关系界定，但大部分关系是作为民事关系界定的。随着社会力量办学规模的逐步壮大，对这部分领域进一步研究并作出相关规定是非常迫切的。

在学校内部，学校和教师之间的关系是一种由权责分配和学校工作的特陛所决定的管理关系。

《教师法》、《高等教育法》等都规定了教师聘任制，双方作为平等主体签定聘任合同，但是基于我国教师制度的历史和现实中教师聘任制度和教师的资格制度、职务制度密切相关，而高等学校接受教育行政部门的委托，对本校教师以及拟聘本校的教师实施资格认定，代替履行教育行政部门的职责；在教师职务评审中，高等学校作为法律、法规的授权组织，具有行政主体资格。因此，无论是在教师资格认证还是教师职务评审过程中，高等学校和教师之间形成教育行政关系，中小学教师也面临这个问题，所以学校和教师之间形成了微妙的关系，一方面作为管理者，与教师形成了不对等的管理和被管理的法律关系；而作为聘任人，学校和受聘教师问形成的是平等主体问的法律关系，在这双重身份下，学校很难主动放弃行政职权；而且长期以来，教师和学校形成的复杂的人身依附关系、如人事关系、住房、子女就学等等，使教师在聘任过程中更加处于被动地位。所以公办学校和教师的关系主要还是行政关系，是内部行政关系。但在私立学校和教师的关系是合同关系。

(三)学校与社会其他组织的关系

学校作为一种社会组织，与它所处的内外环境构成了一系列的社会关系。学校和企业单位、集体经济组织、团体、个人之间，既有互相协作、又存在着复杂的财产所有和流转关系。在这些关系中，学校是以独立的民事主体的资格参与其中的。最突出地反映在所有权关系、邻里权关系和合同关系上。这些都是明确的民事关系，完全可以按照《民法通则》、《合同法》的规定进行活动，不过由于我国还大量存在机关办学的情况，所以学校在产权的界定、变更等方面还存在着很大的障碍，尤其是学校合并的过程中，出现了大量政府机关的财产权和学校的财产权无法区分，无法实现产权明晰。所以，进一步明确学校的独立法人地位、实现政府的角色转化和权力分化是非常迫切的事情。

四、结论

综前所述，教育法律关系总的来说可以分为两类：一类是纵向性的法律关系，一般称教育行政法律关系；另一类是横向性的法律关系，一般称民事法律关系，那么根据法律关系的不同，自然可以由行政法和民事法律进行调整，而不是单纯的讨论教育法，所以，本文作者认为，不应当把“教育法”作为一个独立的法律部门，“教育法”的外延应当包括“教育行政法律”和“教育民事法律”两部分。由相关的教育法律法规调整的社会关系的性质和调整方法不具有独特性，在现行的法律框架内就可以解决，如果按持“完全独立”说的学者所论，“教育法”作为一个单独法律部门，就会出现法律部门间的交叉，给立法和执法都带来不必要的麻烦，会和我们划分法律部门的初衷相违背。而随着教育领域的不断发展，我们面临的问题不是创新法律部门，而是实现公权利和私权利的边界的界定，明确政府、市场主体、办学者和参与学习者在教育活动中的权利义务，并提供权利的有效救济途径和权力的恰当的实施方式。:

同时对以下几个问题需要进一步思考和研究。

(一)《教育法》、《高等教育法》等法律的性质认定需要进一步研究

本文的以上观点是基于为了解决现实问题而提出的相对有可行性的方案。如果从理论上仔细分析，还是有缺陷的，比如《教育法》、《高等教育法》等法律的性质是不是行政法，如果是，学校当然是行政被授权主体，反之就面临立论被全面的危险。

(二)政府在教育领域中的定位需要进一步确认

作为行政管理者必须和办学者、出资者的身份有一定的区别，尤其是高等教育建设中，减少直接以行政手段干预学校工作，而可以采取规划、审批新建高等学校、制定标准、评估和监督等手段对学校建设进行调控。从未来发展来看，教育领域的法治化发展和政府职能的转变有密切的联系。

(三)确认学校的法人地位，保护学校的法权利

虽然对学校的法律地位有种种不同的看法，但是学校作为法人不管是从《民法通则》，还是《教育法》的规定上看都是不容质疑的，但是现实中学校的财产权、人格权受侵犯的现象依然存在，尤其是行政办学的情况下，行政权力和学校的法人权利间的冲突是经常存在的。

(四)继续深化教师资格认定及相关职称等认定的社会化

因为教师作为专业技术工作者在管理上应当体现更多的自由，使教师和学校能够真正处于平等地位上进行对话，从而不断提高教师的整体素质，使之能具有更大的创造性。

(五)正确看待法律的功能

法律与道德关系论文范文第10篇

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青年马克思的政治哲学思想及其当代启示董立清；张伟；

一场关于马克思、恩格斯是否是生态学家的争论——解读西方马克思主义生态观的一个视角杜秀娟；

规范性和描述性:政治哲学的伦理基础罗克全；

权利冲突内涵的法理批判刘佳；

德沃金“正确答案命题”的法理解析朱颖；杨化；

法治视野下的平等权陈佑武；张晓明；

中世纪西欧教会的司法管辖权罗辉；

促进型立法若干问题探析李龙亮；

整合性与平衡性:行政判例制度的价值取向赵静波；张闯；

城市化进程中耕地保护法律制度之重构喻文莉；陈利根；

公权介入契约自由辨析常传领；

涉外物权法律适用中的意思自治原则周后春；

严格责任与主客观相统一原则的法律关系考量赵微；陈敬明；王姝；

事实与价值:刑法中“”界定的双重考量潘星丞；杨振洪；

数额犯新论赵威；

国家视角下马六甲海峡海盗的惩治曲波；张丽；

美国卫生保健领域社会工作及对中国的启示周勇；

通向城乡衔接的乡村社区能力建设——自加拿大新乡村建设运动生发彭兵；

文化传播研究的立足点及研究趋向周立；

经济危机背景下的失业与就业宁光杰；

国有资本人格化实现方式探讨肖序；袁振华；

政府绩效评估功能实现机制研究——以评估对象心理认同为视角李辉；

东北地区经济增长的动力结构和可持续性分析陈秀山；赵霄伟；

东北地区经济一体化与长吉图开发开放先导战略赵儒煜；马秀颖；

论文化传统的“体制锁定”与农村反贫困张昭国；李红梅；

民国时期工业发展绩效刍议(1912-1936)龚会莲；

企业财务管理目标的矫正刘凯旋；

汉画像石的羽人造型释疑龚钢；

满族婚俗考述刘中平；

渤海笔架山陆连岛地貌学考辨——对《中国大百科全书》的质疑与商榷李湘；宋春颖；佟实；

新时期中国民族动漫产业核心竞争力研究——基于传统历史文化资源开发的路径选择丁培卫；

统筹城乡商贸流通:态势、机制与模式选择任保平；

论区域经济一体化中地方政府的财税合作薛菁；

国际金融危机启示与我国宏观调控效率提升对策研究王立勇；韩丽娜；

从欧元与美元的博弈看欧元危机周寂沫；

我国货币供给与产出关系实证研究刘佳杰；

人与文化的矛盾与当代社会发展的主题邴正；李岩；

文化哲学的文化自觉与哲学自觉——从卡西尔的文化哲学观看王国有；

文化批判的转向与哲学立场的转变——论卡西尔对康德批判精神的承继逻辑仝联勃；

经验与真理江怡；

实用主义研究的现代意义杨文极；

《社会科学辑刊》声明

从资本逻辑看现代性逻辑的生成与发展郗戈；

理性的向度及其功能李国俊；王遇；

凯恩斯逻辑解释的困境与出路探讨李旭燕；

社会伦理和谐的道德基础张威；

生态文化:社会主义核心价值体系的时代内涵杜明娥；

大陆法系与中国传统法的转型徐爱国；

我国主体性法律形式之变迁谢冬慧；

国际法之民族自决原则适用探析于沄；

环境犯罪成立标准前移骆群；

论可持续发展观与自然资源物权立法的基本理念葛庆敏；

中国失业治理机制模型构建——对经典理论的再考量孙强；

制度经济学视野中的个体行为驱动晏鹰；宋妍；

我国地方政府的激励机制与政府基础教育支出曹淑江；

基于模块化网络组织的柔性战略研究余东华；

中国城市化投入—产出的空间计量分析王家庭；唐袁；

政府财政、金融资金支持与农业经济的可持续发展——基于中国东、中、西部地区面板数据的差异化分析焦方义；

地方政府投资效应评价的灰色关联分析——以辽宁为研究视角张宏霞；

经济发展失衡、财税制度差异及其改进调整王振宇；

创新小额担保贷款管理模式问题研究赵爱玲；

科技企业孵化体系于区域创新网络的嵌入研究马鹤丹；邱国栋；

顾客体验对顾客感知与购买意愿的调节作用研究——以移动无线音乐为例唐炜东；汪克夷；宋明元；

论我国总部经济的发展万容；

创新农村金融工具的路径选择丁竹君；

朱元璋出生地考辨陈梧桐；

明中后期科举考试用书的出版张献忠；

清前期日本对清商生活管理制度初探何宇；

抗战时期中共海外华文报刊的舆论策应——以吴玉章创办《救国时报》为中心张晓玮；

中共六大前后共产国际与中共的关系论析——以中共布尔什维克化过程为中心的考察于之伟；

明代后期政权运作对政府公文走向的影响刘建明；

清末思潮的勃兴对商人的影响王红梅；

在生存的有机整体性中释美高楠；

美学研究中跨文化比较的真理性与法理性陈伟；邵志华；

唐代人虎关系小说新论关四平；

从文言到白话:论小说文体对人物叙事的影响——以侠女形象的演化为例王昕；

论周代庙堂典乐杨隽；

陶渊明与嵇康、阮籍文学创作关系伸说张迪；

孔子“诗教”艺术的“仁学”本位解读孙华；

中国佛家艺术观的生态意蕴李琳；

“孤愤之书”·“消遣岁月”·“游戏澜言”——蒲松龄、纪昀、袁枚小说创作心态之比较王正兵；

1917—1927:中国抒情作家群体创作中的流浪情结徐日君；韩雪；

辽宁省人民政府副省长滕卫平来辽宁社会科学院视察工作

关于唯物史观的“经典表述”问题安启念；

马克思政治哲学诸问题及其他面相张文喜；

形而上学的“在世”规定及其“实践”功能陆杰荣；

寻找同一条河流——同一性问题的三个层次；

想象力与柏拉图哲学的本体论建构郑飞；

历史的模拟与模拟的历史——利科历史观探析刘开会；

德勒兹游牧政治哲学的欲望解辖域化生成景君学；

关于“普世价值”问题的几点认识沈崴；

非理性及其研究的社会学意义谢志青；陈董骄；

日本介护老年父母过程中的家庭策略分析——对横滨市一个家庭的个案研究杨雪；

管理思想的演进路径与普适性的管理观李福成；

集体谈判制度研究姜源；张伟；

村落纠纷中的正义呈现栗峥；

“被告山杠爷”:公权力对宗族权力的替代喻中；

“同票同权”:农民平等选举权的有效实现张尤佳；王太金；

大陆法系法典化的本土资源及其考证汤唯；

船舶抵押权与船舶抵押合同的法律衔接分析王金玉；

私法和公法:公共秩序政策的导向作用探微李冠群；

建立协调立法制度加强区域法治建设的若干思考姜述弢；

论刑法价值冲突的协调赵小锁；

低碳经济的发展趋势及中国的对策研究纪玉山；纪明；

中国构建碳交易市场的必要性及发展战略于同申；张欣潮；马玉荣；

影响俄罗斯应对气候变化政策的因素分析周游；

产业集群视角下的旅游产业范围与政策领域郭舒；曹宁；丁培毅；

辽宁服务业FDI的经济增长效应研究刘志中；

低、中、高收入群体消费与收入关系的比较田青；

传统文化视角下农村居民消费行为探讨韩丽娜；金晓彤；马树昇；

中国养老保险最优缴费率研究——基于行业收入差异的分析孙雅娜；安曼；

人民币汇率影响因素分析——基于2005—2009年月度数据的实证检验孙音；

工业设计产业的市场需求环境和发展途径分析李天舒；

近海经济区政府管理体制创新研究林强；

东亚区域合作的困境与方向:基于国际政治经济学视角的分析谢晓光；杨玉霞；

论危机背景下中小企业生存环境优化张继彤；

县域经济发展问题研究——以辽宁省为例孙承志；马洪君；王春宇；

国际金融危机下我国劳动者收入状况研究谢琦；

“君师治教”与明代塾师的社会角色——兼及中国近世士人职业群体整合的内在障碍刘晓东；

壬辰战争中朝鲜对中日议和立场探析朱法武；

试论康熙时期的对日海外贸易政策荆晓燕；

早期驻外使节与晚清海防近代化祖金玉；闫夏；

东北政务委员会政治空间的定位与动态平衡佟德元；

日本“满洲移民”中的女性石艳春；

中国美学中的宇宙生命感及空间感张晶；

当代中国美学的“历史分期”与“新生长点”刘悦笛；

审美生活·自由·时间——蒋孔阳美育思想萃要黄宝富；

重建文学批评学科与古代文论的现代转化徐可超；

明代编纂刊刻女性文集的选文标准及其目的张丽杰；

《张学良——人格图谱》:散文体传记的新尝试贺绍俊；

当代中国翻译理论研究的语言学视角郝军；史国强；

“文化转向”视阈下译者的主体性研究佟晓梅；

郎军作品欣赏郎军；

纸上千里鲍尔吉·原野；

论饮食文化的非物质性刘晓芬；

环境社会学:关于环境行为的社会学阐释崔凤；唐国建；

论近代历史建筑保护的基本理念兰巍；杨昌鸣；

艺术与人类解放——评法兰克福学派的文艺美学理论王小岩；

研究建国前马克思主义文艺理论中国化的方法问题张宝贵；

韩国高丽词考论李宝龙；

居士不可见也:欧阳修的隐身情结陈湘琳；

《北堂书钞》成书年代考论郭醒；

唐代诗韵之明人接受文献初缉沈文凡；孟祥娟；

《水浒传》情节指瑕阳建雄；

民俗视角与中国现代通俗小说的类型及模式周东华；

翻译型理论还原进路及其困境智广元；

全球化时代的中国文化安全战略刘慧；

郝浴与诸葛亮王振宁；

明朝文官父祖封赠制度述论赵克生；刘群英；

明清州县狱囚反狱与劫狱柏桦；

明代婢女婚姻特殊性的历史解读王雪萍；

从“郑雷卿案”看早期清鲜关系石少颖；

1920年代沈阳城市建设发展述论王凤杰；刘丹；

鸦片战争期间官民的合作与冲突——以广东民众斗争为例潘荣新；宋德华；

审美目的论:康德为自然立法与为人立法的冲突与和解陶立霞；

阿尔都塞与马克思哲学研究方法的再思考仰海峰；

中国哲学的未来孙利天；

价值:哲学本体和方法的实质命义刘进田；

黑格尔哲学中的证明原则丁宁；

西方近代抽象人性论的哲学基础王晓红；

从存在本体到价值本体:本体论研究路向的应然转换尤吾兵；韦静；

论死亡本质及其社会性周德新；

重构唯物史观的两种学统及其张力——以哈贝马斯和埃尔斯特为例马俊领；刘卓红；

语言与现象学的本质还原王庆丰；

斯蒂文森的伦理分歧理论杨松；徐梦秋；

近30年社会心理学理论现状与新进展黄雪娜；金盛华；盛瑞鑫；

穿越审美化的迷雾张志国；

柯尔律治“想象”观对德国古典美学的传承与改造董琦琦；

省举行庆“五一”暨“同舟共济保增长,建功立业促振兴”活动表彰大会50个先进集体300名先进个人受表彰陈政高出席会议

拯救法治:确定性寻求及其理性基础重建魏建国；

卢梭人民理论的内在逻辑及其警示李拥军；

洋务运动时期学堂章程行政法特征分析周详；

行政裁量基准的法理思考孙日华；司晓悦；

公用事业法律规制的福利价值与保障性制度研究——以电力行业为例谢东鹰；

减损规则的适用与违约损害赔偿计算赵刚；

真实人物形象商品化权的域外法律保护模式评述张丹丹；

刑事政策视域下的刑法立法解释卫磊；

少年司法制度:未成年人违法犯罪全面防控李利辉；

海运履约方之法律责任问题探析刘奕彤；郭萍；

立即适用的法与公共秩序保留新议——以法国国际私法相关理论为背景李依茵；

社会风险的低碳治理刘彬；

社会保障体系对“按需分配”目标实现的促进作用曹瑞明；

欠发达地区政府拉动型科技人才吸纳对策研究张颖丽；李建华；

中国女性平等工作权立法研究郑玉敏；

泡沫风险、宏观调控与持续增长林跃勤；

制度动力学视角下的行业信用体系法律建设研究姚旭；

国外企业国有资产监管模式法治研究及借鉴银晓丹；

新古典与演化经济学经济政策分析范式的比较研究王焕祥；

全球经济危机产生缘由的根源性解读张保和；

韩国新农村运动对中国新农村建设的启示安虎森；高正伍；

日本“新农村建设”经验对我国的借鉴及启示王俊文；

承接制造业外包对辽宁经济增长的贡献研究徐春祥；宫颖；

沈阳经济区矿产资源开发利用研究王凤波；

基于决策的内部报告体系框架研究王玉红；

产业化语境中的当代大众文化镜像重构李秀金；吴学丽；

低碳经济背景下中国商业银行面临的机遇与挑战杨志；盛普；

中国碳金融的发展策略与路径分析王倩；李通；王译兴；

论投资连结保险投保人的投资利益保护管人庆；