法律原则范文

法律原则范文第1篇

一、法律原则的内涵及特征

把法律原则作为突出的法学问题来论述，是德沃金（Ronald Dworkin）的重要贡献。他所谓的法律原则，在广义和狭义两个意义上使用：“在大多数情况下，我总是概括地使用‘原则’这个词汇，用以指法律规则之外的其他规则的总体。但是，有时候，我也会更精确一些，把原则和政策区别开来。……我把这样的一个准则成为一个‘原则’，它应该得到遵守，并不是因为它将促进或者保证被认为合乎需要的经济、政治或者社会形势，而是因为它是公平、正义的要求，或者是其他道德层面的要求。”

张文显在使用法律原则一词时，大体上采用的是德沃金之广义的法律原则含义。他指出：“在法学中，法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则”：“原则可以分为政策性原则和公理性原则两大类。”除此之外，在我国涉及到这一问题的有关法理学教材中，人们大体上主要沿袭了这一关于法律原则的界定，并在其外延上也没有什么越界之处。

我们认为，可以从外部和内部两个视角观察和理解法律原则问题。前者即从法律原则所产生的社会事实中来把握和界定之（因为法律原则是其所调整的社会关系之原则的规范表达），后者即在法律体系内部来观察、理解和界定法律原则。

从前一视角看，我们大体把法律可以界定为是事物规定性的国家化和公共化的符号呈现。我们知道，任何事物都既有其个别规定性，也有其共同规定性。如果说法律规则是事物（社会关系）之个别规定性的国家化、公共化的符号呈现的话，那么，法律原则则是事物（社会关系）之公共规定性的国家化与公共化的符号呈现。因此，法律规则所调整的是个别化的社会关系，而法律原则所调整的是具有整体性的社会关系。所以，当我们讲法律原则一般贯穿于法律中，是全部法律的纲领的话，那么，也就从法律的外部视角肯定了整体性的社会关系（或者社会关系中的整体性问题、共同规定性）对于个别性的社会关系具有统领性。这是从法律的外部视角（即法律原则的来源视角）观察法律原则时的一个结论。这样，法律原则就不仅是法律规则的统领者，而且更是决定法律之所以存在的事物共同规定性的当然体现。也只有在这里，我们才能更为深刻地理解法律原则的实践适用性。

从后一视角看，则在法律的规定中，有些内容反映的是个别事物的规定性，有些内容则反映的是所有（或者部分事物）事物的共同规定性。自然，反映所有事物或者部分事物规定性的法律内容对反映个别事物规定性的法律内容具有统摄功能和适用价值。因此，在法律体系中，对其他规则具有统摄功能和指导价值的内容就是法律原则。比如，在现代法律中，平等就是一项对其他法律规则具有统摄功能和指导价值的重要原则。它是贯穿所有法律规范的法律精神所在。即使在现代法律中必不可少的一些特权规定（例如：国际法中关于外国国家元首、政府首脑的豁免权；国内法中政治领袖的政治特权以及议员在议会上发言时的豁免权、对弱势群体的法律救济等等），也并不明显地违背平等原则，这是因为这些政治特权或受救济权是以人（主体）的社会地位变化的开放为特征的。即在现代和法治政治下，任何人都有可能成为政治领袖（政治家），也有可能成为弱势群体。因此，给政治家的法律特权或者给弱势者的救济特权在现象上仅仅给予相关主体，但在实质上，这些权利却面向所有的法律主体，平等地对所有的主体开放。这正是平等原则构成现代社会中所有法律的共同原则之原因所在。由此可见，法律原则具有如下特征：

首先，法律原则在法律中的纲领性。提纲挈领、纲举目张是我们非常熟悉的两条成语，它们表明在处理复杂的事物中我们只要抓住了其中最为关键的、纲领性的内容，就能较好地解决其他相关的问题。法律原则在整个国家的法律中就居于此种地位，因此，不论理解和解释法律也罢，还是依据法律具体地解决法律问题也罢，都离不开法律原则的引领。在法律中如果规定了具体案件的处理办法，那么，在处理具体案件中，尽管我们不是直接引用法律原则来办理相关的案件，但法律的原则规定更有利于法律家准确地理解和解释法律规范的具体内容。反之，在国家法律没有就具体案件规定具体的处理规则的情形下，法律原则则往往是法院判决具体案件的直接依据。这两个方面，共同表明了法律原则在法律中（对其他法律的具体规则而言）的纲领性特征。

其次，法律原则在法律中的贯融性。它是指：法律原则贯穿于所有法律的具体规定之中，对其他所有的法律规范都具有统摄性。一般说来，法律原则的规定都是对社会、对主体行为具有重大影响的内容。这些内容，如果不通过法律原则纲领性地规定，就有可能使法律的其他规定无所适从；但仅仅有法律原则，而不具体表现在更加细密的法律条文当中，法律原则也就难免太过模糊，不利于法律家以及其他法律主体具体把握和操作，因此，在法律原则基础上制定更加细密的、具体的法律规则，以贯彻法律原则的内容，就是任何法律的制定、乃至司法活动都必须关注的问题。这正是为什么法律原则在整个法律中具有贯融性的原因所在。如果法律规则中不贯彻法律原则，那么，国家法律的统一性以及法律对主体的应有规范功能就难以确保。如果法律原则不贯彻于法律规则中，那么，法律原则只能是僵硬的、干瘪的，甚至不具有社会适用性的。

再次，法律原则在法律中的号令性。口号的实质是通过对人们的精神教化，以使主体行为具有方向。可以说，法律原则在法律之外往往是鲜明的政治或社会口号，同样，它在法律中也具有整体的号令性。这时的我们透过法律原则也就知道了法律整体的规制方向。如通过私权神圣、契约自由、意思自治等法律原则，大体上使近代民商法的基本风貌得以显现。通过“德主刑附”的法律原则，我们也大体上会知道古典中国法律规范的基本方向。从此意义上讲，法律原则就是法律规范的向导。它既是法律的具体规则得以产生的向导，同时也是人们依法行动的向导。就前者而言，法律原则既是法律规则得以具体展开的逻辑起点，也是法律规则最终运行的逻辑结果。就后者而言，法律原则的模糊不明甚至缺乏，所导致的也许是整个法律行动的无的放矢，方向不明。如果说法律规则的变迁并不决定法律整体性质变迁的话，那么，法律原则的变迁则相反，必意味着法律整体性质的变迁。

复次，法律原则在法律中的抽象性。也可称之为概括性。即在表现方式上，法律原则是抽象和概括的。它是人们高度逻辑抽象的产物。抽象性既体现为法律原则对其所调整的社会事实之概括和抽象，也体现为该原则之与法律规则相比较时的概括和抽象。在前一层意义上，法律原则要能够反映法律所调整的全部社会事实-社会关系，或者某一部具体法律所调整的所有社会事实-社会关系-的内容（当然，严格说来，和丰富多变的社会事实相比较，任何法律规定都具有抽象性，因此，这里关于法律原则的抽象性也就只能是在比较意义上而言的）。在后一层意义上，法律原则则要反映全部法律或者具体的某一部法律之精神价值和内在理念。因此，如果说法律是人类精神实践的制度结晶的话，那么，法律原则便是“精神的精神”。高度抽象性的法律原则集中体现着某一时代或者某一部法律的内在精神价值。法律原则的抽象性不仅表现着其实践特征，而且也表现着其符号特征。

最后，法律原则在法律中的稳定性。法律自身是关于人们未来行动方式的事先的规范和安排，因此，它具有稳定性，这一属性也使得它对人们未来的行为具有可预测性。尽管如此，在法律内部还有易变的部分和不易变的部分，其中相对而言，具体的法律规则就是法律中易变的部分，而法律原则则为法律中不易变的部分。这自然与法律所调整的主体生活和社会关系相关。即主体的社会生活和他们所结成的社会关系有些是易变的，而有些却是相当稳定的。对于易变的部分和稳定的部分在法律上的反映和表述方式不同。前者反映和表述为法律规则，后者则反映和表述为法律原则。法律的稳定性，固然要体现在所有法律条文的规定中，但其中至为重要的就是法律原则的稳定性。因为法律原则的变化意味着整个法律、甚至全部法律体制的变化，它所代表的是法律的质变；而法律规则的变化只是局部的，它并不影响法律整体内容的稳定性。它所代表的是法律的量变。

二、法律原则的分类

法律原则内涵的界定，为进一步理解其外延和分类打下了基础。事实上，法律原则的外延问题，也就是其分类问题。对于该问题，国内学者一般都沿用张文显的说法，将其分为：“政策性原则和公理性原则”两大类，然后再在这种划分下继续划分为基本原则和具体原则。这似乎并没有什么问题，但我们认为，这种分类还略显简单。其实，法律原则可以在不同的视角进行分类，从而其外延也因此种分类得以延伸。

首先，根据法律原则在法律中的适用范围，可以分为普适性原则和限适性原则。前者指在任何法律中都存在的原则。当某一原则适用于不论是古代法还是现代法、外国法还是内国法、国际法还是国内法……时，该种原则就是普适性的原则。例如维护社会的秩序和公平等几乎是古今中外皆有效的法律原则，尽管不同时代和不同文化传统中关于法律秩序和法律公平原则的内容规定大相径庭。相反，只适用于特定时期、特定地方以及特定法律中的法律原则，就是限适性原则。例如意思自治原则就只能适用于私法之中，而不能同时适用于公法之中，故该原则是限适性原则。

需继续说明的是：普适性原则和限适性原则的这种划分是相对的，因为当我们在人类法律史的广阔时空中观察时，只有适用于一切时空中的法律原则才是普适性的，这同时意味着其他法律原则只能是限适性的；但当我们转换视角，从一个国家的某个时期出发来观察的时候，则只有适用于这个国家该时期之所有法律的原则才具有普适性，这就意味着在这个国家的其他法律原则不具有普适性，而是限适性的。

其次，从法律原则的用途分，可分为象征性原则和实指性原则。前者是指在法律中只具有象征作用，发挥着象征功能的原则，例如在当今伊斯兰世界的一些国家，尽管还奉行“伊斯兰教法至上”的原则，但由于自近代以来，伊斯兰法律的明显西方化，导致这一原则在大多数伊斯兰国家主要起着象征性的作用。再如近代以来启蒙思想家所倡导的许多理念，像在民、天赋人权等等，虽然被现代绝大多数民治国家奉为圭臬，但在法律活动中这些原则更多地表达着一种象征价值。实指性原则则指向法律所调整的某一类较为具体的、更具有物质操作性的对象。如尊老爱幼这一道义原则就实指性地存在于婚姻家庭法律之中，私权神圣原则就实指性地存在于一个国家的法律和民商法律之中。

一般说来，象征性原则因其可操作性较弱而在司法实践中运用较少，而实指性原则因其可操作性较强而在司法实践中运用较多。然而，这绝不是说象征性原则就不重要，相反，该种原则往往表达着人们关于社会和法律的精神信仰，因此，它自身也构成了法律精神的必要内涵。这样，也就突显了象征性原则的实在价值。

再次，从法律原则的性质分，可分为公理性原则和政策性原则。在德沃金眼里，原则和政策在法律中是两码事。但是这一问题在美国法学界尚有不同看法：“法律程序学派认为原则与政策关联甚紧，有时可以互用。基本上，政策是目的的宣称（statement of objective）；而原则虽然亦描述所获致的结果，但原则意指该结果应当达成并包括其应达成的理由……”这大概是我们将两者皆概括为原则的理由。这里我想借用张文显的相关界定：“公理性原则是从社会关系的本质中产生出来的、得到广泛承认并被奉为法律的公理”：“政策性原则是国家关于必须达到的目的和目标，或实现某一时期、某一方面的任务而作出的政治决定……”尽管这一界定的主要参照是国家法，而没有涉及更为广泛的法律，如国际法中的法律原则问题，但论者对两种原则的基本界定是准确的。一般说来，公理性原则往往是道义性的，它主要表现着法律的德性和价值权衡；而政策性原则往往是政治性的，它主要表现着法律的功利和利益权衡。

我们知道，价值权衡和利益权衡在法律上都是十分必要的，甚至在一定条件下，利益权衡就是一种价值权衡。但具体说来，这两种权衡对法律而言其作用有异。价值权衡更多地表现于立法阶段。立法活动就是价值衡量活动，不论法典式的立法活动还是判例式的立法活动，只要该种活动给人们带来的是普适性的规范，则必然意味着立法者们在价值上的衡量和取舍。而利益权衡则更多地体现在司法阶段。司法活动的性质就是根据法律既定的价值准则决定人们具体的利益取舍与权衡。

其四，从法律原则的运作方式分，可分为导向性原则和强制性原则。前者是指在法律中给人们指出行为的方向，而并不必须经常地借助国家强制力量就可以实现的法律原则。这样的法律原则，事实上即授权性的法律原则。可以说，权利本来在法律上是通过它的“利导性”而实现的，关于权利的法律原则，除了应人们的请求国家权力才能强制介入以帮助其实现之外，在其他情形下，国家权力不能强制介入之。后者则是指其实现要更多地借助国家强制力量的介入和推进的法律原则。这一原则更多地指向和义务、责任相关的法律原则。因为没有国家强制力量的随时保障，义务原则就可能因人们的规避化为泡影。

毫无疑问，任何事物的原则都是导向性的，法律原则自不例外。从此意义上讲，导向性原则和强制性原则都是导向性的。但以上的论述表明，两者实现导向的方式明显不同。

第五，从法律原则所肩负的任务看，可分为阶段性原则和终极性原则。前者是指与法律所处的特定时代、特定国情及其任务相关的法律原则。其特点是经过人们在一定时期的努力，能够完成这一任务。也就是说，相关任务完成后，该原则也就没有继续在法律上存在的必要和理由。这就意味着，在不存在相关任务的时代和地方也就没有必要写入该原则。例如我国宪法规定的计划生育原则，在人口负增长的北欧和西欧国家当然没有规定的必要。后者则是指不论在任何文化传统和任何时代下都不可能完全实现，因此需要人们不断为之奋斗，从而一点一滴地得以兑现的法律原则。如正义原则、和平原则等。

尽管阶段性原则和终极性原则相比较，其所载负的任务要轻一些，但这绝不是说前者无足轻重。事实上，终极性原则往往是在阶段性原则实现的基础上才不断地得到实践兑现的。所以，我们对终极性原则的靠近，无法脱离阶段性原则的推进。另一方面，这一区分的目的是为了解决当原则之间出现冲突时我们应采取的对策。贝勒斯（Michael D. Bayles）指出：“……原则不是以要么有效要么无效的方式适用，并且原则可能互相冲突，所以，原则有‘分量’（weight）。就是说，互相冲突的原则必须互相衡量或平衡，有些原则比另一些原则有较大的分量。”阶段性原则和终极性原则的分类，正好为原则冲突之衡量打下了基础（当然，在法律原则的其他分类中也可以导出这一功能）。

第六，从法律原则的存在形态看，可以分为法律性原则和道义性原则。前者是只有法律明确规定的原则。尽管在法律性原则中，不可避免地存在道义性的内容，甚至绝大多数法律性原则就是以道义为内容的。比如我们熟悉的古典时代中国法律的总原则就是“德主刑辅”原则。而近代以来唱响世界各民治国家的平等原则、权利原则、博爱原则、民主原则、自由原则、法治原则等无不浸透着道义的内容。但必须明确的是：一旦道义内容化为法律的明确规定，就不仅是穿了一件法律的外套，同时，也就给其赋予了法律独特的内容和规定性。因此，它应是有别于纯粹道义性原则的法律性原则。

然而，在人类法律实践中，法律原则往往在法官判决的个案中被创生，而在事先的成文法律中并不存在相关的原则。例如“一个人不能因为其过错而获益”作为一个法律原则和法律的格言，后来虽然演变成判例法的规定，但在这之前纯粹是道义性的原则。这表明，没有被法律化的道义性原则完全可以被法官在司法活动中援用。并且通过法官的援用还可以进一步丰富法律原则的内容。为什么会如此呢？这主要取决于法律和道德之间的密切关系。因为严格说来，法律就是一种独特的道德体系，尽管法律并不总是道德的。在法学史上，自然法学派所竭力倡导的观念就是要强调法律的德性。如果法律不具有德性，那么，人民享有反抗权。这样，道义性的自然法原则往往就成了人类现实地解决冲突的根据。尽管实证法学对此不以为然，但在司法的历史上，特别是在英美法系国家司法的历史上，“自然正义”这条道义性原则被赋予了救济法律无道的功能，使得法官可在道德中发现法律，从而使其构成了一条司法的重要原则。可见，纯粹道义性原则的法律实践价值。

最后，从法律原则的内容看，可分为价值性原则和技术性原则。前者关涉着法律的精神生命，是指法律得以建立的价值精神宗旨。例如中国古典法律中动辄出现的“德主刑辅”、“礼法并重”、“德礼为政教之本、刑罚为政教之用”等等，不仅仅是古典中国社会哪朝哪代的法律原则，而且是贯穿于整个古典中国的价值性法律原则。在这一原则下，法律的儒家化、道德化就成了顺理成章之举。后者则关涉着法律的具体实现。即使制定的再好的法律，必须付诸实践才有可能兑现其内容，于是能够将纸面上的法律条文具体化为活生生的实践形态的技术性法律原则就有了必要。如“重证据、不惟口供”原则、“罪行法定”原则、“无罪推定”原则等等，使得法律能够更好地从纸上深入到主体的社会实践中。

当然，前述区分是相对的，即价值性法律原则并不排除技术性适用的功能和可能性；技术性法律原则同样也不反对体现或包含价值性的内容。有时两者的区分只具有某种象征意义，一旦落实到实证层面进行分析还相当困难。但即使如此，对两者的区分仍然是必要的，因为在法律中毕竟客观地分别存在着更加侧重于价值性的原则和更加侧重于技术性的原则。这是法律既作为一种价值理性、也作为一种工具理性之必然。

三、法律原则的效力和适用条件

从表面看，法律原则所规定者似乎是大而无当的空洞内容，并因此不存在真正的实践效力。但事实并非想象的那样。我们知道，当第二次世界大战结束后，当盟军把德国和日本法西斯战犯分别送交纽伦堡和东京国际军事法庭审判时，不约而同地出现了一些被告人以执行国家法律或元首命令为军人的天职，从而不构成犯罪为理由为自己辩护。尽管这种辩护在当时德国和日本的实证法上讲不无道理，但其并不符合人类生存的公理，不符合人类平等相待的古老法律原则，因此，法庭依然判处战犯们有罪。可以说，“二战”以后对法西斯战犯的审判典型地体现了人类公理性法律原则对某些具体国家法律规则的胜利，也表现了法律原则在法律中的现实适用性。

我们还知道，在百年前美国所发生的著名的里格斯诉帕尔玛（Riggs v. Palmer）一案中，针对受遗嘱人（遗嘱继承人）帕尔玛在杀害遗嘱人（自己的祖父）之后还有无继承权的问题，形成了多种完全相左的意见。其中一种意见是：如果按照纽约州《遗嘱法》的一般规定，似乎即使继承人杀害了遗嘱人，除了承担相关刑事责任之外，并不应当剥夺其继承权。然而，在法律规则的背后存在着更为重要的法律原则：“法院说，在‘必须遵守合同约定’的条文的背后，可以发现‘诚实信用’的原则，在‘不得伤害他人’的条文的背后，可以发现‘保护个人权利’的原则。同样，继承遗产的条文也依赖‘不得有过错’的原则。试想，《遗嘱法》怎能容忍继承人谋杀被继承人而获得遗产！因此，法律包括了原则，违反了原则当然是违反了法律。”此案最终的判决结果帕尔玛败诉，并因此得出了一个重要的法律原则：“任何人不得因其过错而获益”。

前举案例发生在英美法系国家。在大陆法系国家，法典化的法律决定了法律原则不是通过法院的司法判决而具体确定，而是明确地规定在法典当中。因此，法律原则就看上去更为豁显明了。这同样为法律原则效力的发挥提供了更具可操作性的条件。

可见，不论是英美法系国家通过司法判决确定或发现法律条文背后的法律原则，还是大陆法系国家通过严谨的法典规定法律原则，法律原则和法律的其他内容一样，都具有法律效力。不但如此，它还具有法律规则所不及的法律效力。那么，这种效力体现在何处？

我们以为，法律原则的效力大体上体现在六个方面：其一是法律原则的效力普泛性地体现在一切法律条文的具体规定中，即只要法律条文发生法律的效力，也就意味着法律原则在起作用；其二是当具体的法律规则失去法律效力时，法律原则依然具有效力，从而以法律原则来补法律规则失效后的真空；其三是当法律规则的内容有明显漏洞时，法律原则以补漏的方式直接产生法律效力；其四是当法律规范之间出现冲突时，根据法律原则的一般规定来协调法律之间的冲突；其五是当法律规则的内容出现模糊时，借法律原则以明晰之；其六是当法律规则对有关的社会关系没有具体规定调整对策时，通过法律原则来续造相关的规则。下面我们分别一一进行解说。

第一、法律原则的普遍效力。这是指因为法律的普遍效力而必然连带地使法律原则具有普遍效力。既然法律原则是提纲挈领式的，那么，它的精神则渗透在一切法律的具体规则当中。当法律的具体规则发生效力时，自然意味着法律原则因此而发生连带的效力。对于一部具体的法律而言，法律原则贯穿于该法律之规则所适用的一切场合；对于一个国家的法律而言，其法律原则则贯穿于该国法律规则所发生作用的一切场合；同样，对于国际法律而言，其法律原则则贯穿于所有国际法规范所适用的一切场合。法律原则的这种普遍效力，使得其在法律中不仅是僵死的规定，而且是活动的内容。正是法律原则的这种日常的、普遍的效力，才使得法律规范尽管内容散漫庞杂，也能保持其珠联不散的整体性。自表面看来，一旦法律在整体上发生作用，则法律原则的效力往往是隐而不彰的，但这并不是其效力的消失，而是其效力在形式上发生了变化，即它的效力隐藏在法律规范效力背后。

第二、法律原则的直接效力。如前所述，当法律规则因为时过境迁而失去效力时，法律原则就是保障法律秩序得以为继的根本。法律规则在法律实践中“是以要么有效要么无效的方式适用的，所以它们并不必须互相衡量或平衡。”尽管这个结论是在比较法律原则和法律规则之不同作用方式时得出的，但它也在另一方面表明，当具体的法律规则失去法律效力时，现有的其他法律规则不能成为其替代方案。那么，如何解决因法律具体规则失效而给人们行为、特别是司法活动带来的麻烦？如何在此情形下继续保持国家法律秩序的统一、和谐与一致？这个任务只有交由法律原则来承担了。这时，法律原则显性地作用于人们的法律活动，它不再是法律内部的“垂帘听政”者，而且直接“临朝理政”了。

法律原则的直接效力显然不是前述普遍效力的对应说法，因为严格说来，普遍效力也属于直接效力。只是在法律规则存在的情况下，公民们在法律运用中或者法官们在司法活动中，所采取的是直接根据法律规则来解决问题，而不直接地引用法律原则，从此意义上讲，在法律原则隐性地发挥其普遍效力时，明显地不像引用法律原则那样更为直接。而在一定意义上具有“间接性”。同时，在此种情形下，法律原则在人们的法律活动中是显性地存在的。这样，在法律规则失效时，法律原则在实践意义上就是法律规则。

第三、法律原则的补漏效力。在任何国家，人类的法律规定不可能做到像成语上讲的那样理想：“法网灰灰、疏而不漏”。相反，任何一位伟大的立法者都可能面临法律的疏漏问题，除非法律不是人定的而是所谓神启的。在这方面，被拿破仑视为“不朽的”《拿破仑法典》就是明证。尽管该法典将自由资本主义时代的一切经济—民事关系都纳入到其调整范围，以致法官在它面前只需要做到像“自动售货机”那样，一手收进案件，一手输出法律即可，但事实证明，其疏漏仍然存在，所以此后法国对该法典做了许多补充（而不是根据时代要求的修正）。为什么会如此呢？这是因为人类的法律作为人自身心智的产物，与其心智本身的缺陷紧密相关。我们知道，法律是人类认知对象的符号结晶，但人类对对象的认知受制于多种因素，如事物的无限多样性和不断变化性不可能使人类有限的经验世界彻底洞悉之。再如人类的主观偏见尽管在加达默尔那里被认为是理解和认识事物的前提，从而使其取得了某种合法性，但是偏见毕竟同时构成了我们更好地认知事物的障碍。从这一视角讲，偏见既是人类认知事物的前提，同时也是人类认知事物的障碍。

既然人类认知不可能是尽善尽美的，那么，以其为根据所制定的法律也就不可能是完美无缺的。因此，法律中漏洞的存在也就难以避免。特别是在奉行法典是成文法的国家就更是如此。企图制定一部一劳永逸的、无所不包的法典以解决我们社会关系中的问题，虽然是一种理想，但一旦推行到实践层面，则往往很不现实。那么，法律不可避免地有了漏洞怎么办？我们知道漏洞补充是基本救济方式。但以什么来救济呢，一般说来，一是通过立法的方式救济，但它经常是远水不解近渴，所以，对于司法活动而言，并无济于事。二是通过司法方式的救济，这其实是法律之内的一种救济方式。通常司法者所采取的救济资源就是法律原则。即法律原则是司法者用以救济、补充法律漏洞的基本机制。这不仅在奉行成文法典的大陆法系国家是如此，即使在实行判例法的英美法系国家也是如此。甚至在司法的历史上，英美法系国家更注重利用法律原则来补法律漏洞。可见，法律原则在补救法律漏洞方面，是法官可资利用的直接材料。亦即法律原则具有补充法律漏洞的直接效力。

第四、法律原则的解释效力。同法律总会存在漏洞一样，法律也总会出现规则之间的冲突。特别是在强调法律规范之治的现代国家，社会主体公共交往的任何一个方面都交织着法律，甚至因为法律权利规范的愈益重要，就连人们的权利选择也受到法律严格的保护和调整，这种情形意味着法律已经公开地深入到我们的私生活、甚至心理活动领域（自权利视角看）。法律的无所不在，同时也就难保法律不出现冲突。但是，法律规则的冲突所引发的不仅仅是规则系统自身的问题。由于规则总是关联着人们的行为模式，因此，规则的冲突必然意味着在它规制下的主体行为的冲突，并进而危及社会的有序。这样，当法律规则不可避免地会出现冲突时，如何协调和救济这一冲突就是至关重要的问题。

如果说在法律原则之间出现冲突时，我们可以按不同法律原则之“轻重”采取价值衡量和利益衡量的方式来具体解决的话，那么，当法律规则之间出现冲突时该怎么办？显然，由于法律规则之间不存在“轻重”的隶属性关系（尽管在不同效力层级的法律之间存在着“上位法优于下位法”的原则；在一般法与特别法之间存在着“特别法优于一般法”的原则，但这仍不能解决在同一层级的法律之间、在同样属于一般法的法律之间、甚至在同一部法律中的法律规范冲突问题），因此，我们不能期望在法律规则内部解决他们之间的冲突问题，而必须借助法律原则来解决问题。在大陆法系国家，法律原则在成文法中是比较明确的，但是在英美法系国家，法律原则经常并不明确。判例法中最重要的法律原则就是遵循先例原则，在此之下，法官运用识别技术在先例和现例之间定夺、裁决。在更多情况下，法官采取“自然正义”的原则，通过在社会道义中发现法律并解释之而协调法律规则冲突。无论大陆法系的明文规定，还是英美法系根据“自然正义原则”在社会道义中寻求、发现法律，都表明法律原则对法律规则冲突的救济和协调功能和解释效力。

第五，法律原则的确定效力。法律应当是肯定的、明确的规范，否则，人们既不能以此为根据预知未来，也不会在其调整下形成现实的社会秩序和心理安定。然而，这并不是说法律的规定总是明确的。事实往往与此相反。在成文法国家，法律的模糊主要来自构造法律的文字本身可能存在的模糊性。就字、词而言，各民族文化中都大量存在着一词多义或多词同义现象，这势必会在立法中有所反映；就字、词的运用和搭配而言，虽然立法语言要求选用最准确的语言和语义搭配，但法律总是在语境中的。这不仅指在不同民族语言文化之语境中，而且即使在同一个国家之同时代的立法中，语境不同，法律文字的内容就会发生变化，从而法律的确定性就受到挑战。而在判例法国家，法律的模糊往往来自法官自身理性的有限。面对诸多的先例和复杂的案件事实，法官既要从前者中找出可适用于本案的一般规则，同时也要在后者中总结出针对此案的特殊规则。这对法官而言有时是勉为其难的。更重要的是，同成文法国家一样，法官必须将自己的判断通过文字表述出来。于是文字自身的模糊、歧义等对判例法模糊现象的形成就不难理解。

法律规则出现了模糊，当然需要通过法律来救济。固然，立法者一言九鼎的立法救济是一种理想的救济方式，但它往往并不现实。于是，在司法活动中通过法律原则来救济法律规则的模糊不明，就是最常用的手法。一般说来，尽管原则采用的是包含内容更为广泛的语言或文字，但这种情形也决定了其所内含的意义也更为广泛和确定。所以，当法律的具体规则模糊不定时，法律原则在更为“宏大”意义上的确定至少给人们提供了一个理解和解释模糊之法律规则的参照，进而使法律规则从模糊走向明晰。这就是其确定效力。

第六，法律原则的续造效力。法律总会出现“时滞”问题，“……当业已确定的法律同一些易变的、迫切的社会发展力量相冲突时，法律就必须为这种稳定政策付出代价。‘社会变化，从典型上看要比法律变化快。’”：“法律中的‘时滞’问题会在法律制度各种不同层次中表现出来……”恰恰是“时滞”性的存在导致法律只能就眼前的问题作出规定，至于更加长远的、没有被立法者们纳入其视野的新出现的社会问题，当立法者们仍然无暇顾及时，只能靠法官通过司法来解决了。除了“时滞”之外，法律还会因人们对社会问题认知的差异而出现种种弊端、局限和不足。从而我们眼前的法律总是存在缺陷的法律，而不存在所谓完美无缺的法律。这都需要法官在司法活动中加以补救。

通过法律原则对法律“时滞”性以及其他缺陷的补救，我们可权且称之为法律的“续造”。按照拉伦兹（Karl Larenz）的说法，“法律的续造”大体包含两个方面：“长久以来，大家也承认法院有填补法律漏洞的权限。因此，提供法官一些-可以适宜事理，并且他人可以理解的-完成此项任务的方法，也是法学的重要志愿之一。法官的法的续造，有时不仅在填补法的漏洞，毋宁在采纳乃至发展一些-在法律中最多只是隐约提及的-新的法律思想，于此，司法裁判已超越法律原本的计划，而对之做或多或少的修正。这种‘超越法律的法的续造’当然也必须符合整体法秩序的基本原则，实际上常是为了使这些原则能（相较于法律所规定者）更普遍适用，才有法的续造的努力。”在这里，拉伦兹基本上回答了法官通过法律原则以续造法律的问题。总之，当法律因种种原因出现了对新事物的滞后反应或者其压根儿就存在调整内容上的缺陷，那么，法官需要借助法律原则来补救其不足，使得法律能更好地调整社会关系，尽量把其局限性限缩到最小限度。

四、法律原则与司法

通过如上的文字，我们已经大体上对法律原则在司法活动中的一般作用有了一定的了解。这里专门设立这一问题，旨在使两者之互动关系的具体细节更加明晰。因为我们知道，所谓事物之间的关系，绝不是单方面的作用过程，而是事物间相互作用的过程。因此，只有从事物的互动性中理解其相互关系，才更能够使我们对它的认识达致深入的境地。那么，究竟如何具体地看待法律原则和法官、司法的关系呢？我们认为这至少应当包含两个方面：即法律原则对司法的作用和司法对法律原则的作用。

我们首先来看法律原则对司法的作用。一般说来，法律原则是司法活动的指导性依据。这种作用，与法律原则在整个法律中的指导作用是相呼应的。虽然，在任何一国的法律中，法律原则并不在条文上占据主要的分量，但在重要性上，因为法律原则是整个法律的精神支柱和思想基础，这就使得它在法律体系中有了独特的、重要的地位和分量。法律原则不是为了在法律规定有疏漏时拾遗补缺，而是为了使分散的法律规则串成有机的系统，最终不至于使法律规则分散法律秩序，而是整合法律秩序。这样，当法官处理个案时，他或许根本不会提及什么法律原则问题，但他对法律规则的征引，依然渗透着法律原则的价值和力量。因为法律规则中包含和贯彻着法律原则的精神、理念、价值和思想。或者法律规则就是法律原则和精神的有效的外在延伸。

特别是，法官法律理念和法律精神境界的养成，更需要通过在日常运用的法律规则中所体现出来的法律原则精神而把握。因为对法官而言，直接运用法律原则来审理案件毕竟是不多见的。除了涉及重大的案件和问题外，普通案件在一个法律规定比较健全的国家中总是会找到妥善的法律规则来解决的，而无须直接援用法律原则。即使重大的案件，其审理者也往往是高级或者最高法院的法官，而以审理日常法律冲突为主的法官们很少有机会直接援用法律原则来审理案件。这样，如果不通过审判普通案件，强化援用法律规则本身包含着对法律原则的运用和尊重的观念，那么，法官法律精神和理念的养成就很困难，他往往就只能是法律被动的适用者，而不可能是法律主动的创制者，更不可能从中体会法律的神圣、庄严。反之，如果我们注意在法律规则的日常运用中，强化体现法律精神价值的法律原则之观念，那么，即使遇到现行法律规则难以处理的疑难和复杂案件，法官也会创造性地在法律的精神和原则中寻求解答、处理相关案件的答案和方略。

法律原则对法官司法活动的第二种影响，就是当法官在法律规则中无法找出和所处理的案件直接相关的内容时，径直援用法律原则来处理案件。在我国历史上影响甚大的“春秋决狱”，虽然在今天看来有不尊重当时国家法律之嫌，从而受到当今学人们的批判和否定，但如果考虑到彼时法律的基本情况和人们所抱持的法律原则（德主刑辅、重礼轻法），那么，“春秋决狱”恰恰体现了当时人们对法律原则和精神的尊重。近代以来，法律在整体上的进步，往往是法官通过对法律原则的援用，以否定过时的、过分守旧的法律规则的过程。所以，法律原则的运用直接成就了在国家权力体系中能够左右大局、平衡矛盾、判断是非的法院和司法权的出现，强化了法官的自由裁量权，保障了司法权的独立，打破了议会或政府的专横，促动了权力分立观念和制度。与此同时，司法权的独立存在也为社会主体能够通过和平的方式公平地处理纠纷创造了条件，从而使法律原则通过司法的独立活动而泽惠天下，普济世人。

值得关注的是，当法官直接运用法律原则来解决案件时，法官在法律面前既是被动的，又是主动的。说其是被动的，在于法律原则与法律的其他内容一样，都通过白纸黑字规定在成文法或判例法当中，因此，法官的使命就是如何遵守和运用法律原则。说其是主动的，在于法律原则不同于法律规则那样，事无巨细地规定适用的具体条件。法律原则是高度抽象的、宏观的和概括的，它的原则性本身为法官们创造性地适用法律铺设了条件和通道。所以，和运用法律规则相比较法官对法律原则的直接运用往往含有法官的个性体验和精神创造。也正因为如此，过分强调法官对原则（特别是成文法原则）的尊重，也许会存在其他问题。正如奥里菲特（Herman Oliphant）所指出的：“由法学者整理出的抽象法律原则，依据法官个人对抽象文字解读而做出的判决，是最糟的判决。严格说来，这也不是判例应遵守的普通法传统所指。”尽管奥氏的结论具有特殊针对性（即在美国存在的把“遵循先例原则”变形为“遵循从判例中提炼出的法律原则”的做法），但它对我们整体性地理解法律原则之于司法的作用不无帮助。因为当我们谈法律原则对司法的作用时，也会不可避免地追问是何种原则？

再来看法官和司法活动对法律原则的作用。法官对法律原则的一般运用是法律原则健全的一个重要标志。在通常的印象中，法律原则固然重要，但它似乎是“虚”的东西，是大而无当的规定。即与法律规则相比较，法律原则的规定缺乏“丁是丁、卯是卯”的那种实在针对性。因此在实践中，法律原则说起来重要，但做起来又无关轻重。这种看法尽管有问题，但不是毫无道理。要使看上去“虚”的法律原则更加实在，变成实际法律生活中真正能够得到运用的规范，即在法律秩序建构中实际发挥作用的内容，就需要首先在法官的司法活动中使其“活动”起来。可见，倘若法律原则在制定后仅仅被人们当作好看的摆设，而不能在司法活动中真正得到运用和展示，即使再好的法律原则也不能成为活动的秩序之构造力量；反之，倘若法律原则能在司法活动中被法官不时地重视和运用，那么，它便成为法律秩序构造的现实力量，便由“虚”的法律规定变为“实”的法律秩序。

当然，法官对法律原则的运用往往还不仅是一般性地援引之，而且其中经常包含了法官自身的创造精神。当法官抱着创造心态运用和援引法律原则时，不仅在维护由法律原则所调整的社会秩序，而且在法律原则基础上创造秩序。法官对法律原则的创造性运用与对它的一般运用之区别主要在于：前者不拘泥于法律原则的字面意义，即在法律原则的字面意义背后寻求其得以建立的社会的和文化的根基。从而使法律原则在字面意义基础上“生长”出新的意义来，这一过程，当然与法官的理解和解释工作分不开。而后者则往往拘泥于法律原则的字面意义。对作为“法律守护神”的法官而言，对法律字面意义的尊重和谨守，固然不失为一种相当道德化的选择，但法官止步于此还远远不够。因为包括法律原则在内的法律不可能包办法律秩序的方方面面，在很多时候，当法律不能更好地成就法律秩序时，就需要借助法律的守护神根据法律原则和法律精神来解释。因此，创造性地运用法律原则对法官而言是必要的选择，对法律原则自身而言是一种在读者视角中意义的深化。

另外，法官不仅运用法律原则，他还可能面对事过境迁的社会现实而修正法律原则。法律不可能一劳永逸地解决社会问题，这不仅指法律规则，而且也指法律原则。那么，当法官面前的法律原则并不能有效地调整社会关系时他该怎么办？自古以来，对法律的变通适用是法官适用法律（包括适用法律原则）的重要方式之一。即使特别地强调“王法”的古代中国社会，“法官”也在运用各种方式“变通适用律例”、“补充律例”甚至“以礼代律”。这些现象，明显地是法官修正法律（包括法律原则）的过程。在英美法系中，由于法官在整个法制建设中的独特地位，他们通过判例修正法律原则更是常见的事。即使在当下的中国，在原先计划经济体制下形成的一系列相关原则，尽管主要是借助立法的力量得以修正的，但司法在这一过程中绝不是完全被动的。相反，司法已经担当了积极的角色。可见，通过修正方式，法官不但丰富着法律原则，而且还延展着法律原则的社会功用。

最后，必须提及的是：法官还往往在发现和创造法律原则。修正法律原则是法官在法律原则体系之内的行为，而发现和创造法律原则则是法官在法律原则体系之外所从事的活动。我们知道，英美法系国家主要实行一套以“法官造法”为主的判例法体系（特别是在私法领域中），因此，法律的规则也罢，原则也罢，往往是法官通过对个案的分析、推理和论证而发现和总结出来的。即使在大陆法系国家，法官通过判例的这种创造性、能动性也在日益显示。因此，“‘遵循先例’是法治的普遍要求。”，特别是在行政法领域里，不论法国还是德国，都形成了系统化的由法院主导的行政判例制度。这说明，法院和法官在法治化进程中的主动性与能动性正在全世界范围内日益加强。这是一个确定性越来越少，而流动、复杂多变和不确定性越来越多的社会所必然面临的选择。只要法律不能消灭不确定性，那么，通过司法和法官的判例就会永恒地作用于法律以及法律原则的发现和创造过程中。显然，法官发现和创造法律原则的过程，乃是对它的发展过程。

法律原则范文第2篇

一、政府责任原则

法律援助是政府的责任，这已经写入了我国的《法律援助条例》。根据这条原则，国家与公民之间存在着提供和享有法律援助的法律关系，国家负有为社会的贫弱群体提供法律援助的义务，社会的贫弱群体享有国家提供法律援助的权利。政府责任是法律援助制度的灵魂，这也是法律援助从传统的律师个人慈善社会道义行为发展到国家对公民权益维护的一项法律救济和保障措施的必然结果，政府责任是现代法律援助制度的基本标志。

政府要履行法律援助责任，就需要采取确定机构人员编制、经费保障、工作监管等具体措施来保证政府责任落实到位。一是加强法律援助机构建设。要将法律援助机构和人员列入政府人事编制，确保有专门的机构和人员为经济困难的公民提供法律援助服务。二是建立法律援助经费保障制度。法律援助经费来源主要是基于政府财政拨款，县级以上人民政府应将法律援助经费纳入公共财政支出科目，并且明确法律援助经费的投入办法和标准，保证法律援助经费专款专用。三是要加强对法律援助工作的监管。负责具体实施法律援助的机构和人员都应当尽职尽责，违反执业纪律和职业道德，损害受援人利益的行为都应依法受到追究。依据有权利必有救济原则，公民在申请法律援助被拒绝后，有权申请行政复议和行政诉讼，寻求法律救济。

二、职能部门管理原则

发挥法律援助制度的功能作用，保证法律援助工作的健康、协调发展，保证法律援助的服务质量，就应当遵守法律援助的职能部门管理原则。职能部门管理原则更能体现政府公共服务理念和提高政府工作效率。

遵守和履行法律援助职能部门管理原则。一是确立司法行政机关为统一管理法律援助事业的政府职能部门。各种社团组织、高等院校和志愿者的法律援助工作都要接受职能部门的管理。二是在管理上确立上级法律援助机构指导下级法律援助机构的工作机制，各法律援助机构具体负责本辖区内法律援助服务的实施。三是在受理法律援助申请时，应当由案件所在地法律援助机构统一审查，统一受理。法律援助机构在受理申请后，如超出本机构受理能力的，可以报请上一级法律援助机构协调处理，法律援助机构之间发生受理争议时，可由上一级法律援助机构决定具体受理单位。案件受理后决定提供法律援助时，统一由法律援助机构指派专人办理。四是各级法律援助机构除了负责本辖区法律援助日常工作外，还要对法律援助事项办理情况进行监督检查。特别是要针对办理法律援助案件的律师在整个案件办理过程中的服务质量实施统一监督检查。

三、灵活处置原则

我国由于幅员辽阔、人口众多，存在着区域经济和社会发展的差异性。为了保证不同地区、不同经济条件的困难群众获得政府的法律援助，在执行经济困难条件上，法律援助应实行灵活处置原则。只有这样才能保证不同地区、不同经济条件的困难公民获得同等的政府法律援助。

法律援助的具体工作实行灵活处置原则时，应当把握以下几点：

一是在制定法律援助对象的经济困难标准时，既可参照当地人民政府规定的最低生活保障标准执行，也可结合公民个人经济收入情况和家庭整体状况及案件情形，灵活掌握经济困难标准。如有些申请人虽然个人收入超过经济困难的标准，但其本人有慢性重大疾病，需经常性支出较大数额医疗费的情形；或者申请人对其负有赡养、扶养义务的其他家庭成员有重病、残疾、失业等情形；或者原来不符合经济困难标准,但因工伤或者人身损害等已支付巨额医疗费用而且可以预见将来仍要支付有关费用的情形；或者已丧失劳动能力的情形。对于以上因素在审查时应予以充分考虑,在扣除必要的社会支出费用后要确认其经济困难状况,从而保证经济困难的公民获得法律援助。

二是对于进城务工的农民工，应当按照《国务院关于解决农民工问题的若干意见》文件精神，在发生工伤赔偿案件、支付拖欠工资案件、以及交通事故等人身损害导致死亡或者重伤而追索医疗费的赔偿案件，在申请法律援助时，不再审查其经济困难条件，一律给予受理。

三是对于情况紧急，不及时处理可能加重伤害程度，引发和激化社会矛盾的情形；或者遇到即将超过仲裁时效、诉讼时效，不及时处理可能导致申请人败诉或者丧失维护自身合法权益机会的情形，法律援助机构可先予受理，允许申请人事后补充有关身份证明和经济困难等证明材料。

四、便民原则

便民原则是指法律援助机构在具体实施法律援助工作时，应当从提供优质高效公共服务出发，而采取各种普遍性的便民措施，方便公民了解法律援助，方便公民及时申请法律援助。

法律原则范文第3篇

关键词：法律语言；法律翻译；法律翻译特殊原则

文章编号：1008-4355（2011）02-0128-06

收稿日期：2011-03-03

作者简介：熊德米（1958-），男，重庆万州人，西南政法大学外国语学院副教授，硕士生导师，湖南师范大学外国语学院翻译学专业博士生；熊姝丹（1986-），女，重庆人，昆明理工大学法学院刑法学专业硕士生。

中图分类号：DF0-055

文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2011.02.20

引言

国外法律翻译原则肇始于19世纪末20世纪初的法庭口译，1970年代各国相继制定了法庭翻译规范，如阿根廷（1973）、奥地利（1975）、丹麦（1976）、美国（1978）以及联邦德国、希腊等。美国《联邦刑事诉讼程序法规》（Federal Rules of Criminal Procedure）第28（b）条、《联邦证据法规》（Federal Rules of Evidence）第604条、《刑事审判法》（Criminal Justice Act）以及《联邦民事诉讼程序法规》（Federal Rules of Civil Procedure）第43（f）条、《联邦证据法规》第604条等，规定法庭口译人员提供口译服务时必须以专家证人的身份出庭，接受有关专家证人的制约，发誓保证法律翻译的忠实性，确保当事各方的合法权利。1978年的美国《庭审口译员法案》（Court Interpreters Act ）规定， “法律翻译人员必须完整准确、一字不差地翻译源语信息，完整保留源语信息和话语语体。”［1］

与上述西方国家同步的，是一些国际组织对法律翻译立法的重视，如联合国教科文组织（UNESCO）、国际标准化组织（ISO）、国际翻译工作者联合会（FIT）、国际笔译工作者协会（AITC）、国际口译工作者协会（AIIC）、泛美开发银行（Inter-American Development Bank）等，都有专门立法对法律翻译人员提出了特殊要求。

我国现行法律文件涉及法律语言和法律翻译的共有18部，其中有9部法律具体涉及专门的法律翻译，如《中华人民共和国宪法》第 134 条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第 3 条、《中华人民共和国行政诉讼法》第8条、《中华人民共和国民事诉讼法》第11条、第68条、第240条、第264条、《中华人民共和国民族区域自治法》第47 条、《企业名称登记管理规定》第8条、《中华人民共和国人民法院组织法》第1条等，都有关于法律翻译的规定。例如，《中华人民共和国刑事诉讼法》第9条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人，应当为他们翻译。”不过，这里的“翻译”显然指的是外译汉、汉译外、汉语与少数民族语言、手语等多重语言的互译行为，不涉及法律翻译人员的权利义务关系、翻译原则、译品质量检验标准等重要问题。

调查发现，目前国内还未见任何部门或学术研究机构专门针对法律翻译制定专门法律、法规或规范，更遑论特殊的法律翻译原则。这种状况应当引起官方或学界的关注。有鉴于此，我们根据法律翻译的实践经验和理论思考，提出法律语言的以下翻译原则。

一、专业性

任何法律的专业翻译“其实都体现在实际性、有效性的语言结构上”［2］。法律语言翻译的专业性是彰显法律职业特征的重要手段之一。以跨法律语言转换实现法律意义和法律观念移植的法律专业语言翻译，更需要一套刚性的专业翻译原则，规范法律翻译行为，规定法律翻译者的权利和义务。从这个意义上讲，法律翻译的专业性原则主要体现在对翻译者、翻译过程和翻译产品的规定三个方面。法律翻译者而言，刚性原则既要求译者忠实于自己的职业，享受应有的权利，又要承担因翻译失误带来的法律责任；在翻译过程中，译者有义务查阅和掌握所译材料的相关法律知识，一丝不苟地传达原文的一切法律信息，做到不“旁参己见”；法律翻译产品应当接收专业检验，包括法律信息传达的准确性和法律专业语言形式的法律性。显然，法律专业翻译涉及所译法律文本中的词句和法律篇章等，只是法律专业问题的一个方面，更为重要的是还要接受来自公权机关以及其他社会成员的专业性检验。文学翻译、科技翻译和其他文献的翻译也会有专业性要求，但都没有法律翻译的专业性要求严格、复杂。

目前国内的法律专业翻译现状和客观事实是：除国家对外翻译机构所设置的法律专业翻译部门有少量的专职人员以外，真正全职从事法律翻译的专业人员并不多见，即使像北京、上海、广州、深圳等涉外经济相对发达地区的“一线城市”也是如此，各级法院的涉外法庭、涉外仲裁机构以及海事行政部门遇到外事翻译，也没有专门的法律翻译人员［3］。笔者供职的省级西部重镇，虽然拥有专业外语学院，其法律专业翻译人员仍是屈指可数。就笔者所见，该地每次担任重要法律专业翻译事务的并非外语院校的外语专业翻译人员，而是法学院校外语较好的法律专业人士。出现这种令“外语人”深感隐痛和尴尬的现象，其主要原因是，尽管法律专业语言在大多数情况下都由日常语言构成，但作为社会生活中的“精英语言”（elite language）［4］，其职业性词汇和语法特征属于一种特殊的社会群体［5］。

法律专业词语是法律专业性文本构建的基本要素，包括一般法律词语和法律专业术语。一般法律词语指法律文本的本族语读者基本能结合法律语境从字面上解读并能按照词语所表达的意思行事的语言单位。这类词语在任何法律语言中都占主要成分，体现了法律作为“天下之程式的”宗旨。但正是这类词语会给跨语言的读者和翻译者造成不少障碍,如“shall”、“without prejudice to”、“pursuant to”以及“code”、“right”、“case”、“report”等一般法律词语,即使在法律语境中的含义也是多面向的。从专业的角度看，法律汉语分别应为“应当”、“得”、“在不影响……的原则下”、“依照”、“法典”、“权利”、“案件”、“法律汇编”。法律汉语中的法律专业词语相对更加模糊，如“过错”、“杀人”、“告诉”、“故意”、“法”、“人”、“行为”，专业英语应为“negligence”、“murder”、“accuse”、“intent”、“law”、“person”、“conduct”。需要说明的是，上述每一个英汉词语都不止一个对应的专业翻译，每一个词语在不同的法律语境中还有若干个表达式。即使同一个词在同一个法律语境中，不同译者也会有不同的理解和表达。下面分别节选英汉两个法条例句，及其对应的两种译文，比较英汉法律原文例句及其译本对同一个词语的不同翻译。

法律英语：For this purpose, technical regulations shall not be more trade-restrictive than necessary to fulfill a legitimate objective, taking account of the risks non-fulfillment would create. Such legitimate objectives are, inter alia: national security requirements; the prevention of deceptive practices; protection of human health or safety, animal or plant life or health, or the environment. In assessing such risks, relevant elements of consideration are, inter alia: available scientific and technical information, related processing technology or intended end-uses of products.（2.2 of AGREEMENT ON TECHNICAL BARRIERS TO TRADE）

译文1：为此目的，技术法规对贸易的限制不得超过为实现合法目标所必需的限度，同时考虑合法目标未能实现可能造成的风险。此类合法目标特别包括：国家安全要求；防止欺诈行为；保护人类健康或安全、保护动物或植物的生命或健康及保护环境。在评估此类风险时，应考虑的相关因素特别包括：可获得的科学和技术信息、有关的加工技术或产品的预期最终用途。（法律出版社译本，2004年）

译文2：为此目的，技术法规除为实现正当目标所必须的条款外，不得有额外限制贸易的条款。考虑到正当目标未能实现可能导致的后果，技术法规应包括为实现正当目标所必须的条款。这里所说的正当目标是指国家安全要求；防止欺诈行为；保护人身健康或安全；保护动物、植物的生命或健康；保护环境。在评估未能实现上述正当目标所导致的风险时，尤其需要考虑到的因素有：现有的科学和技术信息，有关的加工技术或产品的预期最终用途。（四川经贸委译本，2004年）

法律汉语：

县级以上地方人民政府统一负责、领导、组织、协调本行政区域的食品安全监督管理工作，建立健全食品安全全程监督管理的工作机制；统一领导、指挥食品安全突发事件应对工作；完善、落实食品安全监督管理责任制，对食品安全监督管理部门进行评议、考核。（《食品安全法》第5条）

译文1：A local people’s government at or above the county level shall undertake the overall responsibility for the food safety supervision and administration within its own administrative region, uniformly lead, organize and coordinate the work of food safety supervision and administration within its own administrative region, establish a sound whole-process food safety supervision and administration mechanism, uniformly lead and exercise command in responses to food safety emergencies, improve and execute the food safety supervision and administration accountability system, and appraise, discuss and evaluate the performances of the food safety supervision and administration departments.（中国译本）

译文2：Local people's governments at and above the county level shall take integrated responsibility, leadership, organization, and coordination roles in regulating food safety within their jurisdiction and shall establish and hone a mechanism on the regulation of food safety during the whole food chain; take the integrated leadership and guidance role in dealing with food safety emergencies; develop and enforce a food safety accountability system that evaluates and examines the regulatory agencies related to food safety. （美国译本）

二、严谨性

严谨的翻译作风是法律翻译者奉为圭臬的一项行为准则。译者在法律翻译过程中，首要任务是抓住原文的法律精神实质，准确理解原文所表达的内容及其目的；其次是译者对自己严格约束，以求实谨慎的态度和忠实求信的翻译方法，将原文的法律精神传达给译文读者，即在翻译过程中尽可能做到“辞义之间无所欺倒附益”［6］。法律文件的翻译，最主要的要求应当是“严谨”［7］，也是“以翻译的得与困难来论翻译”的杠杆［8］。作为严肃作品的法律文件翻译，要求译者从翻译作风、翻译方法以及翻译行为上都有严谨的态度。对于跨法律体系和不同法律语言之间的翻译，译者严谨工作态度的具体表现就是尽可能地做好以下几个方面的工作：

第一，严格区分法律语境中普通词语的法律含义。面对一个出现在日常生活中司空见惯的词语，任何一个负责任的法律翻译人员首先要考虑的问题，就是严格区分法律语境和一般语境，避免翻译中的“假朋友”（false friends）现象。例如，“consummate/consummation”在一般语境中的意思是“perfect,complete/completion”，通常翻译成“完成”、“结束”、“完结”、“圆方”等。但在法律语境尤其是刑法中，其基本含义为“达到犯罪目的，完成犯罪行为”，如“consummated crime or offender”、“consumation of fornication”，严谨的法律翻译应为“既遂罪/既遂犯”和“奸淫既遂”，如果翻译成“完成犯罪/犯罪结束”或“完毕”,与严谨的法律翻译大异其趣。在法律汉语英译中，虽然法律汉语本身有很强的张力，语义灵活多变，但在法律语言的表达上必须措辞严谨，才能有效传达法律意义。但我们的法律翻译通常按照字面意思进行，造成英语本族语读者理解困难。例如，我国通常将“醉驾”翻译成“drunk driving”,含义模糊甚至存在严重歧义。其实我们可在英语里找到完全相同法律规定的英文表达：美国“Penal Code”中的“醉驾”是“drive in intoxication”，加拿大“Penal Code”的用语是“drive in an alcoholic state”。我们的翻译完全可以借鉴英语国家的相同表达。在下面的例句里，美国译本不用“shall”比中国译本滥用“shall”更严谨，因为谁也没有权利去“命令”国家“shall”（应当）做什么！

国家鼓励社会团体、基层群众性自治组织开展食品安全法律、法规以及食品安全标准和知识的普及工作，倡导健康的饮食方式，增强消费者食品安全意识和自我保护能力。 （《食品安全法》第8条）

译文1： The State encourages social and community groups to conduct educational activities regarding food safety laws and regulations, food safety standards and knowledge, to advocate healthy diets, and to raise consumers’ food safety awareness and self-protection ability.

译文2： The state shall encourage social groups and autonomous grassroots mass organizations to carry out the work in respect of the popularization of food safety laws, regulations, standards and knowledge, advocate healthy eating styles, and enhance consumers’ food safety awareness and self-protection capability.

第二，句法上的严谨性。法律翻译的另一个重要方面是法律语句的严谨性，即严格遵循目标法律语句的构造规律。英语是线性语法结构的语言，主谓宾泾渭分明,时体、数格、性别、语态等语法形式相互衔接，“综合”构成西方语言重“形合”的有型网络。汉语则是一种非线性语法结构的语言，主谓关系淡漠，重文章整体意义的理解，轻时体、数格、语态等形态网络的相互关联，对文本的理解，主要依靠文本构造者和接受者之间长期形成的阅读和理解“悟性”。英汉法律句法和语篇关系的形成，同样必须遵守各自的语言结构规律。对于英汉法律语句的转换，译者的主要任务是超越两种语言的控制性模式，还原本族语的“地道”表达方式。例如：If, under the customs of any trade, the weight of any goods in bulk inserted in a contract of carriage is a weight ascertained or accepted by a third party other than a shipper or a carrier and the fact that the weight is so ascertained or accepted is stated in the contract of carriage, then――

（1）the contract of carriage is not prima facie evidence against a carrier of the receipt of goods of that weight; and

（2）the accuracy of that weight at the time of shipment shall not be deemed to have been guaranteed by a shipper.（Sec.8 of Carriage of Goods by Sea Act of 1999）

译文1：如果根据贸易惯例,运输合同中记载的散装货物的重量是托运人或承运人以外的第三人所确认或接受的重量,并且经此确认或接受的重量已记载于运输合同上,那么―

（1） 该运输合同不是承运人按此重量接收货物的初步证据;且

（2）装船时货物重量的准确性不应视为已得到托运人的保证。 （法律出版社译本，2004年）

译文2：若依据贸易惯例，运送契约记载散装货物之重量系托运人或运送人以外之第三人所确认或接收之重量，且经此确认或接受之重量已记载运送契约上者，则：

（1）该运输契约非运送人依该重量收受货物之表面证据；且

（2）装船时货物重量之正确性不应该视为业已获得托运人之保证。（台湾译本）

这是《美国1999年海上货物运输法》第8条的两种译文。原文是一个常见而典型的“预设―处理”型法律英语长句，环环相扣，前后关联，逻辑严密。类似的长句在法律英语中较为常见，是翻译中最为困难的问题之一，也是考验翻译者能否排除困难，能否以严谨的态度翻译出合格译品的重要方面。客观地讲，上述两个译本都付出了艰苦努力，

其共同特点是，都将原文句法照搬到汉语里，如“如果……，那么……”、“若依……，则……”、“且……”、“之……”等。但也正是这种亦步亦趋地将原文句法“克隆”到法律汉语里的翻译方法，使译文佶屈聱牙，有失法律语句翻译的严谨性。因此，按照现代法律语言的句法特点，去掉上述译文中的“如果”、“若依”、“那么”之类的形态化词语，用干练精当的法律汉语句法，既可以传达原文的意义，又符合汉语读者的句法审美习惯。

法律汉语英译：

债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。（《民法通则》第108条）

译文1：Debts shall be cleared. If a debtor is unable to repay his debt immediately, he may repay by instalments with the consent of the creditor or a ruling by a people's court. If a debtor is capable of repaying his debt but refuses to do so, repayment shall be compelled by the decision of a people's court. （中国译本）

译文2：Debts shall be fully discharged.If a debtor temporarily unable to repay a debt he may,with the consent of the creditor or as a result of a ruling by the People’s Court,repay the debts in installments.If he is capable of repaying the debt but refuses to do so,the People’s Court shall issue a verdict to enforce the repayment.（澳大利亚译本）

译文3：Debts must be repaid.When ［the debtor］is temprorarily unable to repay,he may repay by installments,with the creditor’s consent or a ruling of a people’s court.［A debtor］who is able to repay but obstinately refuses to do so may be compelled to repay by a ruling of a people’s court.（美国译本）［9］

这里我们有意识地摘选了三种不同的法律英语译本，对比分析三家译者对原文不同理解和句法上不同安排所体现的句法翻译的严谨性。按照汉语教科书对汉语句子的界定，本法条的法律汉语原文一共三句。对第一句而言，译文1和译文2使用“shall”比译文3使用“must”更具权威性，译文3的“must”换成“shall”更加体现了“应当”在法律语句中的祈使命令作用［10］。原文第二句的“可以”表明法律规定上的“或然性”，三种译文都能够在句法上体现出来。另外，“人民法院”是中国特有的表达形式，为专有名词，应该大写。第二、三句的汉语句法一样，都是“预设―处理”句，译文1和译文2能够还原为原文句法，但译文3用“when”引导的句子和陈述句分别翻译原文的两个“预设句”。“when”可以表示预设，但语气太弱，用陈述句代替，不仅有失严谨,原文的意义也有所流失，不如直接用法律英语中常用的“if” 或“where”。

三、准确性

准确性是千百年来翻译界孜孜以求的共同目标,其中当然也包括法律语言翻译。法学界强调“法律语言在本质上要比普通语言更加精确”［11］，“法律翻译的问题是准确性问题” ［12］。翻译界谈论的“信”、“对等”、“归化”、“异化”等，其实质就是追求准确传达原文所意欲表达的意义。法律翻译追求的准确性也就是将原文法律语言准确传达给译文读者，实现原文立法语言和司法语言使用过程中所追求的目标。从立法者的角度看，他必须通过准确使用每一个词语，并使每一个表达的概念准确无误地传达给法律文本的对象。因此，准确地使用语言是法律文本最重要、最根本的要求，反映了法律语言的生命与灵魂所在。以目标语为传输工具的法律翻译者，除语言学意义上的符号传译之外，更为重要的是法律精神和法律效力的传递，这是任何负责的法律译者都想做到并为之踌躇的事。我们这里主要关注英汉法律语言词语翻译的准确性问题。

词语包括英语和汉语在法律专业语言中所使用的专业词和非专业词，前者指法律文本中用以表达具有特定法律含义的词语，可以是名词、动词、形容词、副词、代词等实词，后者是冠词（英语）、连词、介词、叹词等虚词。无论是实词还是虚词，一旦被法律人使用到特定的法律语境中，就有可能被赋予了不同于普通语境中的含义，体现了“言说者的社会地位和被相信的程度”［13］。这是英汉两种语言的共同特征。准确翻译这类词语，在许多情况下，不能依靠词（字）典，有时需要查阅相关工具书，结合语境和相关知识。我们仅举英语“law”一词的翻译为例。在其他语境中，“law”意指“定律”、“规律”、“守则”、“原则”、“规则”等，但在法律语境中却是“法”、“法律”、“法规”、“法学”、“监狱”、“法庭”、“律师”、“司法人员”、“警察”等［14］。“law”的复数和前面加不定冠词或定冠词时，其意义也不相同，如“ laws”表示较为具体 、特指的含义，有时也表示一个或数个特定的、具体的法律命令。“a law”则表示更一般的和抽象的含义。因此，每一件具体的法律都可以称之为“a law”，如“The Sale and Goods Law”（商品销售法），“Law of Flag”（国旗法）。“the law”则用于较一般的场合，有时用来表达已确定了的部门法律，如“the law of torts”（侵权法），“the law of war”（战争法）；有时也表示法律制度，如“laws of the USA”（美国法律制度）；还可以表示法律诉讼程序、普通法、法律职业、司法界、律师界等，如“law court of appeals”（上诉法院），“law court”（普通法法院），“law report”（法院判例），“law firm/society”（律师事务所），“law students”（学法律的学生），“law school”（法学院）等。

英语中有许多副词、代词如“hereto”、“thereto”、“hereinafter”、“therein”、“thereafter”、“otherwise”等，在法律语境中有明显区别于其他语境中的翻译。比较以下两个汉语译文对副词“otherwise”和代词“them”的翻译：Members shall ensure that all technical regulations which have been adopted are published promptly or otherwise made available in such a manner as to enable interested parties in other Members to become acquainted with them. （2.11 of AGREEMENT ON TECHNICAL BARRIERS TO TRADE）

译文1：各成员应保证迅速公布已采用的所有技术法规，或以可使其他成员中的利害关系方知晓的其他方式提供。

译文2：各成员须确保迅速出版己批准的所有技术法规或以某种方式，使其他成员中有利害关系的各方了解其内容。

四、等效性

翻译的“等效性”或“对等性”自1950年代由雅各布森提出之后，早已成为译论界共同研究的话题，其在西方译论界的价值不亚于“信、达、雅”在中国的影响。尽管人们对“对等性”翻译提出了不少质疑，也有人提出相应的“对应性”（correspondence），但“对等”和“信、达、雅”翻译概念，犹如民法上的“帝王条款”（king clause）一样,长期被视为当代翻译理论研究的“经验性理论标准”（empirical and theoretical concept），倍受众多译者尊崇［15］。译界论及翻译原则或标准，西方的“等效性”以及东方的“信、达、雅”几乎都被奉为翻译行为中共同遵守的金科玉律。问题是，法律文献的翻译是否能够将等效原则作为衡量、检验译文质量的手段之一？答案是肯定的，但是有区别。

法律翻译和文学翻译所强调的“等效性”原则的重要区别在于：第一，后者关注译文读者的美学感受，前者关注的却是法律语言的具体影响力，即译文法律语言应具有与原文法律语言相同的“语力”（language power）。第二，法律翻译涉及不同法律文化渊源、法律文化差异，“人们很难找到完全等同的词语”［15］79。因此，法律翻译寻求的不是词语的完全对应，而是在法律文化体系的框架内寻找近似词语，并得到译文法律语言的认同，才能达到与原文相同的法律效果，在意识形态上取得等效性。例如，现行中国法律体系中的“城管”、“劳动教养”、“人民陪审”、“地票交易”等法律语言的翻译，能否让完全不同法系的西方读者感受到“法律翻译所传达的原始文本的法律含义”［16］。第三，法律词义范围的等效性。法律语言只是表达法律的工具，在不同语言之间的信息转换过程中，常常会有一些词“无法从字典中找到确切的译文”［13］336，遑论法律信息的等效传译了。第四，由于法制发展历史不同和法律政治体制的差异，许多法律词语的含义在异域法律文化中没有相应的表达符号。如英美法里的“equity charter”（物许状）、“jury”（陪审团）、“lay judge”（非职业法官）等，都是英美法系所独有的称谓，法律汉语中根本没有类似的表达，其相应的汉语译文能否在汉语的读者（甚至是专业读者）中引起相同的法律效果，是难以想象的。同样，在中华法系的当代法律语言中，也有许多西方法律文化所没有的表达方法，难以在英文里找到相应的表达，如“联产承包责任制”、“协警”、“保安”。这些中国特色的法律语言被翻译成英文之后，很难在英美人之中产生同中国人等值的法律效果。第五，法律翻译中的“假朋友”（false friends），即照字面意义翻译的东西，实际含义却并非如此。显然，这些望文生义的翻译不仅不能达到等效的法律意义，有时还会造成极大的失误。如英文的“enterprise crime”通常被误译成“企业犯罪”，该词相当于“organized crime”，准确翻译应为“有组织的犯罪”；“injunction”不是词典上所讲的“禁令”、“命令”，而是英美法院系统所签发的“强制令”或“法院强制令”。法律汉语中的许多词语或术语，经常有英译的“假朋友”现象。除英语没有完全对应的词语之外，译者的疏忽或认知失当也是主要原因之一。例如，《刑法》中规定的“累犯”，共有两层含义：一指犯罪行为，二指犯罪分子。我国现行英文本将其译成“recidivist”，《法律词典》却将其译为“repeat crime”。按Black Law Dictionary的解释，“recidivist”指“one who has been convicted of a crime more than once（repeat offender）”，接近我国《刑法》规定的构成要件；如果指犯罪行为，则应翻译为“cumulative offense（

Offense committed by repeating the same act at different times）”。

达到法律语言等效翻译的最佳办法，是译者必须熟悉法律专业语言，翻译前“阅读”有关参考书籍、法律词典、法典、法学论文、法文献等，直到“对原文有透彻地理解，然后才能作出最佳的等效法律翻译（best legal equivalent in legal translation）”［17］。可以想见，法律翻译人员如果对法律专业知识知之甚少，或者不完全了解法律专业语言的各种表达方式，其译文就难以合格等效地传达法律意义。从这个意义上讲，法学界提出由法学专业人士从事法律专业语言翻译，这种观点在某种程度上符合法律翻译的客观事实。

结束语

英汉法律语言翻译与普通语言翻译的共同特点是两种翻译都涉及异域语言之间从意义到形式的相互转换，其基础是“使用不同语言的人们彼此之间的可理解性，即人类思维的共性”［18］。普遍翻译原则与法律翻译原则的根本区别在于，前者是民间学术达人的个人行为，没有政府机构参与制定,不具有广泛约束力和权威性，翻译失误充其量只会受到来自学界的批评，不会承担法律责任；后者应该由政府机构制定并通过强制力保证其有效实施，是全社会法律翻译人员必须共同遵守的翻译行为准则，违者必须依法承担相应的法律责任。西方许多国家和一些国际组织早已有特别立法，专门规定法律翻译者的行为规范；国内的某些部门法虽有零星条款提及法律翻译，但针对法律翻译的专门法律文件至今付之阙如。

中国是举世公认的法律翻译和法律译品消费大国，随着改革开放的进一步深入，无论是法律翻译还是法律译品的需求量，都会有更大的增长。笔者调查发现，目前中国的法律翻译基本处于“无政府状态”，译品质量参差不齐，各种法律翻译标准、原则“你方唱罢我登场”，对法律翻译实践难以起到真正的指导和约束作用，亟待公权机关予以足够的关注。为此，我们认为，中国应该有一套适合中国法律翻译特点的法律口译和法律文献笔译的专门立法，以规范法律翻译行为。

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［18］ 熊德米.诗无达诂 译尽其能［J］. 西南政法大学学报,2005,（5）:72.

On the Special Principles of Legal Translation

XIONG De-mi XIONG Shu-dan

（1. College of Foreign Languages, Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 400031, China;

2. College of Law, Kunming University of Science and Technology, Kunming 400500, China）

Abstract:As a branch of translation studies, the study on legal translation is an essential supplement to the construction of the system of translatology. Abiding by the general principles of translation, legal translation shows particularities mainly displaced from four perspectives, namely, professionalization, rigorousness, accuracy and equivalency. Proposing these particularities will benefit the quality of legal translation and raise awareness of the legislation on legal translation.

法律原则范文第4篇

宪法与行政法这二者之间有一定的联系，这与他们二者本质目标具有一致性有关。他们主要目标本质就是限制行政权力，使立法权和行政权处于分离状态，这样的限制通过立法行为实现。《立法法》的内容中也有这样的限制，立法保护包含了公民基本权利，因此行政主体开展行政活动时，不能存在随意害。假设不存在立法保护，不存在法律保留，会形成法没有禁止形式的自由，行政主体权限无限膨胀到非常可怕。我国的政府职能逐渐转变，从管理者身份向服务者身份发展，法律保留原则重点要在于怎样将服务者身份体现出来，政府不能进行没有得到授权的行为，从这点上看，就是在不断要求，政府应该更多的服务，而不是更多的要求。

二、宪法和行政法中的法律保留原则的区别

(一)不同法律规范中体现的区别。宪法与立法法中，直接将宪法内容里面关于法律保留的原则直接体现出来。在立法法的第八条，以及第九条中，非常明显的体现出了法律的保留原则，将其整理并总结，具体概括就是一些领域，或者是方面上，行政主体有特定活动的开展，必须得到法律授权，才能开展活动，如果没有得到授权，就不能进行。宪法中的法律保留内容比较少，还存在一些不符合法律保留原则的内容。有些研究学者觉得宪法内容中，在关于土地征收时会有赔偿和依法纳税等规定存在的这一方面上，公民权利依据根本大法确立出来，这是法律保留的体现，可是，实际中人们仅仅看见了法律保留的表层，具体原因为并不存在原则总括的规定在这些内容的规定上，也没能运用解释的方式去说明这样的原则，单单列举出几点法律规定事项，这是不能直接说明这一原则的。此种问题的存在是立法法存在的缺憾。相比之下，在德国法的一些内容中，即使不存在明确规定，可是从学界观点上看，德国的基本法22条可以将其推导出来。但就行政法中的法律保留原则来说，行政法各个部门内各个法律中就有体现，比如，行政处罚法中规定了行政处罚行为的授权内容，行政许可法中规定了行政许可行为的授权内容。行政机关有明确的法律作为行动依据，才能更好地在法律许可的范围下，实施行政处罚，以及实施行政审批。因此可以看出，宪法中的法律保留原则远远不如行政法中的法律保留原则明显和直接，行政法律中的法律保留原则直接表现为在没有得到法律授权的情况下，行政主体是不可以有行政行为的。(二)不同理论基础中体现的区别。三权分立原则与基本人权原则是法律保留原则在宪法中体现的基本理论原则。三权分立基本内容说的是，国家一定要将立法、执法、司法，这三权处于分立状态，立法活动可以制约政府的执法行为，司法活动同样不能受到干涉。这样基础上，构建出来的政府才能将政府权力在最大的限度内限制起来，政府存在的形式以宪法法律至上，才能更真实地将其职能发挥到最大程度，成为给人民谋利造福的政府。假设说，立法活动没能限制住行政部门持有的行政权力，国家将会走向的道路。基本人权是宪法中体现法律保留原则的又一个重要理论基础。究竟为什么要实施法律保留，就是为了人民有人权，才要确保行政主体实施的行政行为不去肆意损害人权，让人权得到保护。这样的逻辑更加直观。立法机关确立人民权力职能并对其进行规范，不管在什么样的情况下，行政机关均不能将其破坏掉。

三、结语

法律保留原则的重要意义在于，其不单单是重要的法律原则，其在当前依法治国这样环境中，具有的深刻含义，更重要的是此原则将立法、司法、执法之间存在的某种联系，体现出来，对于政府职能的转变和政府可以依法行政有着重要作用。法律保留原则的深刻落实，是未来中国法治化的要求，也是法治化的重要标志，真正实现行政的法治，还需要未来所有人共同努力。

［参考文献］

［1］薛超．宪法与行政法中的法律保留原则研究［J］．法制博览(中旬刊)，2014(11):373．

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［3］姜明安主编．行政法与行政诉讼法［M］．北京:北京大学出版社，2012．

法律原则范文第5篇

案例l：2006年7月7日，南宁青年梁某用网名在南宁时空网发帖，召集网友报名到广西武鸣县两江镇赵江进行户外探险。骆某跟帖回应参加。7月8日上午，骆某等13名“驴友”在以AA制形式每人交给梁某60元活动费用后，一同前往赵江河谷进行户外探险活动。7月9日早上近7时，赵江河谷突发山洪，“驴友”们在河谷中安扎的帐篷被山洪冲走，骆某亦被卷走。12名“驴友”在混乱中通过自救或互救脱离危险后，发现骆某已失踪，遂打电话报警。随后，搜救队在赵江下游河谷的石缝中找到了骆某的遗体。事发后不久，骆某父母将“驴头”梁某及其他“驴友”共12人告上法庭，要求他们赔偿35万余元。

2006年11月16日，南宁市青秀区法院作出一审判决，要求“驴头”梁某个人赔偿死者父母16万余元，其余11名“驴友”共赔偿4．8万余元。梁某等l2人不服，上诉至南宁市中级灾民法院。2009年3月，这一“中国驴友索赔第一案”第二审宣判。二审法院认为12位自助游“驴友”对本案受害人骆某的死亡已尽必要的救助义务，主观上并无过错，因而适用无过错情形下之公平责任原则，每人酌情给予受害人家属适当补偿：梁某3000元、余者各2000元，共计25000元。

案例2：2005年，利源公司以注册商标“百家湖-风情国度”进行商品房的宣传和销售，并投人大量宣传资金。其后，利源公司发现被告金兰湾公司在商品房销售中使用“百家湖花园”进行广告宣传。原告认为被告在宣传中同样使用“百家湖”字样会误导消费者，侵犯了其商标权，遂诉至南京市中级人民法院，要求被告停止侵害，并赔偿其损失1130万元。

南京市中级人民法院审理后认为，《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”商品房销售者在广告宣传中，使用他人注册商标中含有的地名来标注商品房的地理位置，没有造成公众对商品房来源产生混淆、误认的，不构成侵犯注册商标专用权。遂驳回了利源公司的诉讼请求。其后南京市高级人民法院二审改判，但再审了二审判决，维持一审判决。

二、案例分析

实际上，上述两个案例的判决所要阐明的是在法律适用中发生法律原则与法律规则相冲突的情况下，使用哪个判案更有利于实现社会的公平和正义。

法律规则是指采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想，基本或本源的、综合的、稳定的原理和准则。法律原则和法律规则同为法律规范，但它们在内容的明确性、适用范围、使用方式上都存在明显的区别。

（1）在内容上，法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件(情况)的共性；其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。与此相比，法律原则的要求比较笼统、模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准，但并不直接指明应当如何去实现或满足这些要求或标准，故在适用时具有较大的余地供法官选择和灵活应用。

（2）在适用范围上，法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。

（3）在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的。如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法；反之亦然。法律原则的适用原则不同，因为不同的法律原则具有不同的“强度”，而且这些不同的甚至冲突的原则都可以共存于一部法律之中。

（4）正是基于上述特点，在法律适用中难免发生法律原则与法律规则的冲突。现代法理学一般认为法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞，保证个案正义，在一定程度上缓解了规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但是，由于法律原则内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件和行为模式有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。为了将法律原则的不确定性减少在一定程度之内，需要对法律原则的适用设定严格的条件。主要有以下三点：

（1）穷尽法律规则，方得适用法律原则。这个条件要求，在有具体的法律规则可供适用时，不得直接适用法律原则。即使出现了法律规则的例外情况，如果没有非常强的理由，法官也不能以一定的原则否定既存的法律规则。只有出现无法律规则可以适用的情形，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发挥作用。

（2）一般不得舍弃法律规则而直接适用法律原则(为了实现个案正义除外)。这个条件要求，如果某个法律规则适用于某个具体案件，没有产生极端的、人们不可容忍的、不正义的裁判结果，法官就不得轻易舍弃法律规则而直接适用法律原则。这是因为任何特定国家的法律人首先理当崇尚的是法律的确定性，在法的安定性和合目的性之间，法律首先要保证的是法的安定性。

（3）没有更强理由，不得径行适用法律原则。在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则，上面第二个条件规则就难以成立。显然，在已存有相应规则的前提下，若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性，却提出与适用该规则分量相当甚至更弱的理由，那么，适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。

法律原则范文第6篇

【关键词】国际私法；意思自治；法律适用

一、意思自治原则的概述

（一）意思自治的界定。国际私法上的当事人意思自治原则是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。

（二）意思自治原则是自由与限制的统一。自由和限制是哲学上一对矛盾的范畴，它们之间是对立而统一的。没有限制的自由是一种任性，在现实中是行不通的。从法律意义上说，自由是一种权利，限制是对自由的制约，也是对自由的保障。我国台湾学者王泽鉴就认为，无限制的自由，是契约制度的自我扬弃。契约只有在平等的基础上才能建立起来。

二、意思自治原则在合同领域的适用

有关合同领域中的法律适用问题，向来就是国际私法中争论的比较多的问题，这也是由合同关系的性质决定的。随着契约自由的广泛传播，意思自治原则已经成为确定国际合同准据法的基本原则。

（一）意思自治原则是合同中法律选择的主要原则。（1）合同中法律选择的内容。有关合同中法律选择的内容方面，学术界曾经存在争论即法律选择的内容仅指实体规范，还是包括选择一国的冲突规范。争论的焦点主要集中在反致的适用问题上，目前学界对此没有分歧，均认为合同中法律选择的内容仅指实体法规范。合同双方当事人，通过法律选择的实体法来支配他们的合同关系，使其法律关系有一个稳定的法律基础。（2）合同中法律选择的形式。法律选择的形式是指合同当事人表达自己选择法律的意图的方式，主要分为明示的选择和默示的选择两种。明示的选择是指当事人以文字言词所作出的关于法律选择的协议。默示选择则是指在合同当事人未作出明示选择的情况下，法院根据一定的合同条款、词语和案件事实所推定出来的合同当事人关于法律选择的意向。基本上所有的国家都承认明示选择，这是因为明示选择的准据法是合同双方当事人的共同认可，便于认定，使法律适用有了确定性。

（二）意思自治原则在合同领域的适用范围。（1）合同的形式。合同的形式又称合同的方式，是当事人合意的表现形式，是合同内容的外部表现，是合同内容的载体。当事人选择的法律之所以能够被各国规定为用来支配合同的有效性，是因为基于以下方面的考虑：①如果合同的订立形式不能与缔约地法律相符，而当事人选择的法律允许，那么，适用当事人选择的法律就能够保护当事人的正当的期望。②当今社会中，由于缔约地存在着不确定性和偶然性，合同形式的有效性仅仅依据缔约地法律来决定，法律适用的结果有可能是不合理的。（2）合同的内容。当事人依据程序订立合同，意思表示一致，便形成合同条款，构成作为法律行为关系的合同的内容；合同条款固定了当事人各方的权利义务，成为法律关系意义上的合同的内容。

（三）意思自治原则在合同领域适用的限制。当事人意思自治不得违反公共秩序和强行性规范不违背有关国家尤其是法院地国家的公共秩序是当事人协议选择的法律得以适用的条件。符合这个条件，则可能适用所选择的法律，不符合这个条件，则不得适用所选择的法律。不同的国家及国际公约中均对此有所规定。

当事人所选法律必须是一国的现行实体法。对当事人所选法律的这方面的限制主要是一国现行的实体法是当事人必须作为选择的法律。在当前的情况下，有的国家把当事人权利义务限定在所选法律必须是一国现行法的范围之内，或者所选法律与一国现行法有某种联系，才能够得以适用于合同的调解和诉讼的过程之中。

三、意思自治原则在其他领域的适用

（1）意思自治原则在侵权领域的适用。大部分因为侵权行为而产生的损害赔偿请求，都受侵权行为地法律的支配。但是这一原则过于机械具有某些不合理的因素。（2）意思自治原则在婚姻家庭领域的适用。（3）意思自治原则在遗产继承中的适用。

四、意思自治原则在我国的适用

作为法律选择方法的意思自治原则被认为是“私法自治”理念在冲突法领域的延伸，2010年10月28日通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）明确规定可以通过意思自治原则确定准据法的有15处，既有对弱者利益的保护，也有直接适用法的运用，充分彰显了意思自治原则的扩张与限制的二维属性。

（一）确定了意思自治原则的总则性地位。《法律适用法》第 3 条规定，当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律，确立了意思自治原则在涉外民事关系法律适用法中的总则性地位。为意思自治原则在具体涉外民事关系中的运用奠定了基础。

（二）具体适用范围的扩张。（1）关系中的运用。《法律适用法》第 16 条将契约自由原则运用于委托关系之中，不仅弥补了中国有关涉外关系法律适用的空白状态，同时在委托中运用意思自治原则充分体现当事人自主意思。（2）信托关系中的运用。《法律适用法》第 17条规定：“当事人可以协议选择信托适用的法律......”表明我国借鉴国外信托法律适用的经验，为涉外信托业发展提供了法律适用依据。（3）夫妻财产关系中的运用。对于夫妻财产关系的法律适用，杜摩兰早在1525年就主张适用当事人意思自治，将夫妻关系看成夫妻间的合同关系。《法律适用法》第24 条作为有条件的选择性冲突规范，将意思自治原则作为确定夫妻财产关系准据法的首选原则，充分反应了目前我国有关夫妻财产制度的新发展，与国内婚姻法的规定相吻合。并且根据本条的规定，当事人可以在经常居所地法、国籍国法和主要财产所在地法中进行选择，给予当事人充分的选择自由，并没有体现法院地法的扩张适用。据此可知公正价值在本法中的充分体现。

五、结语

将意思自治原则赋予其在法律选择中基本原则的地位，在合同、婚姻、继承、侵权、知识产权等不同领域中意思自治原则的适用作出了具体明确的规定，对于推进以权利本位为主的法治建设及保护当事人的合法权益，节约司法资源以及及时高效公平公正的解决涉外民事纠纷，有重要意义。

参考文献

[1] 杨华.直接适用法论要[J].理论月刊，2013，08（10）.

法律原则范文第7篇

关键词：法律原则；适用条件；衡量方法；限制

中图分类号：G712 文献标识码：B 文章编号：1002-7661（2016）11-003-02

尽管国外早有抛弃法律规则而适用法规原则裁判个案的先例，但这类情形在我国非常少见，一般仅停留在学者的研究视野中，真正将这一问题引发关注和探讨的是2001年发生在四川的“泸州遗赠案”。案情大致如下：“黄永彬和蒋伦芳夫妇为四川省沪洲天伦集团公司404 分厂职工，二人于1963 年结婚。1994 年，黄永彬与比其小22 岁的张学英相识并产生感情。1996 年底，两人公开以夫妻名义租房同居。2001 年2 月，黄永彬被查出患有肝癌（晚期）。在黄永彬治疗期间，张学英不顾他人嘲笑以及蒋伦芳的讽刺和挖苦，以黄永彬‘妻子’的身份陪护在黄永彬的身旁。2001 年4 月17 日，黄永彬通过朋友找到律师，表示死后将把自己的财产遗赠给张学英。在律师的配合下，黄永彬于4 月20 日在沪洲市纳溪区公证处对下述遗嘱进行了公证：‘我决定将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖沪洲市江阳区一套住房售价的一半（即4万元） 以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有。我去世后骨灰盒由张学英负责安葬’。4日后，黄永彬去世。4 月25 日，黄永彬的朋友公开宣读了上述遗嘱。在黄永彬妻子蒋伦芳拒绝执行遗嘱后，张学英将蒋伦芳告上法庭，要求法院依法判决蒋伦芳执行遗嘱。”

一审法院四川省沪洲市纳溪区法院认定，黄永彬的遗赠行为损害了社会公德，破坏了公共秩序，属于无效民事行为，依据《民法通则》第7条“有关民事活动不得违公德”的规定，判决宣告遗嘱无效。二审法院也以违背公序良俗原则直接认定黄永彬的遗赠行为无效，驳回了上诉人的诉讼请求。

该案宣判后引起法学界的强烈震憾，争议之声至今未绝。上海闵行区人民法院于2002年底审理的“夫妻不忠赔偿案”，又再次引发了对能否适用法律原则裁判个案的争论。法律原则作为法律规则的基础和本源，在法律体系中居于核心地位，其可用作司法裁判的依据已为学界公认。然而在何种条件下可以适用原则来进行个案裁判，如何适用以及应该受到哪些限制等诸如此类的问题，直至今日也未有完全统一的意见，因而需要进一步加以探讨。

一、法律原则的适用条件

法律要素的主要内容是法律规则。而规则之所以有意义，在于它们都要与某个更为一般性的规则相一致，并因此被视为这一规则的特定的或具体的表现形式。如果那个更为一般性的概念被人们认为是一个合理的、有意义的概念，或者对于指导具体事务来说是正当的、可欲的标准，那么人们就会把这一标准视为一项“原则”。

法律原则该在何种条件下适用呢？“穷尽法律规则方得适用法律原则。”现有法律体系中，法律规则作为法律推理的前提，理所当然应该得到优先适用。但现实生活是五彩斑斓的，生活中的问题也是层出不穷的，人类无法在立法之初就预计到今后社会生活中出现的所有难题，因而就出现了法律上的漏洞：“漏洞是实证法（制定法或习惯法）的缺陷，在被期待有具体的事实行为规定时，明显地缺少法律的调整内容，并要求和允许通过一个具有法律补充性质的法官的决定来排除。”我国台湾民法第1条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”所谓法理，按照台湾学者的一般理解，“应系指自然法律精神演绎而出的一般法律原则，为谋社会生活事物不可不然之理，与所谓条理、自然法、通常法律的原理，殆为同一事物的名称。”据此可见，个案中适用法律的顺序是规则优先，只有当法律规则缺位时，一般法律原则才可以用来弥补法律上的漏洞。

另外，由于法律规则是由法律语言书写的，既作为语言，就必然具有语言所不可避免的缺点，从而导致法律规则适用过程中出现含糊不清的状况。并且，就我国目前的立法状况来说，即使是同一位阶、同一法律文本之内的两个或两个以上不同的规则，它们的效力都可能出现冲突的情况。实际上，语言表达从不曾持久地保持“清晰”，因为它们可能随着被表达、以后被接受的环境的改变而改变。另外，任何法律规定都不是孤立存在的。由此，看起来清晰的文义可能与同一法律的其它规定产生矛盾，也可能与以后颁布的或者更高位阶的法律的要求内容产生冲突。况且，立法者也会犯错误，他们也可能做出明显矛盾的规定或者错误的表达，即使“文义清晰明确”。这时，究竟该如何适用法律规则呢？正确的选择是，“当我们对于一项规则在具体情境中的恰当含义犹豫不决时，原则可以帮助我们做出恰当的理解；而且，在很多具体场合中原则也帮助我们解释为什么该规则应当予以坚持”。

在两种情形下法律原则可以“出场”，直接作为裁判依据而予以适用：一则是没有规则可循，作为司法机关的法院此时在漏洞领域发挥着造法功能，“禁止拒绝裁判”是法院在该领域进行立法的依据。当然在刑法中，这个原则将受到严格限制。刑法领域之下，“法无明文规定不为罪”，如果法律没有明确规定，法院就不得通过类推填补漏洞，否则会扩大被告人受罚的可能性；一则是规则模糊不清或者适用规则将导致明显的不公时，个案裁判就应摒弃规则，而诉诸于规则背后的原则。即当出现“实在法模棱两可或未作规定”的情形方得适用法律原则。

二、法律原则的适用过程

在司法审判中，如果有针对个案的规则，并且没有与规则相冲突的原则，那么就将适用规则裁判个案。这也即理论上的“禁止向一般条款逃逸”，即当适用法律规则或法律原则会获得同一结论时，具体法律规则应当成为司法适用的首要依据，只有在穷尽法律解释及类推适用等法律方法仍然不能解决问题时，才能诉诸原则的适用。

而法律原则的适用过程是一个将法律原则“具体化”的过程。首先，在规则缺位或模糊的情况下，法官需要找寻可以作为裁判依据的法律原则；其次，联系个案事实，解释和论证法律原则具有针对审理案件的合理性和正当性；最后，法官对可适用的法律原则进一步解释，形成应用于个案的“裁判依据”。这个过程实际是一个在事实、规范之间进行判断衡量法律原则适用的方式和范围的过程。原则与规则、原则和原则之间存在矛盾或“竞争”关系时应该如何比较选择是这一过程中的重要环节，对适用法律原则审理案件的合理性和正当性的论证也至关重要，以至成为法院判决具有权威性的关键。当然，最后形成的个案裁判依据的合理性说理和证成也必不可少。

但法律原则适用具有极大地危害性，其适用必须受到严格的限制。首先，必须在出现“没有规定或模糊不清”的情况下才可以适用法律原则，也即没有穷尽法律规则时不得适用法律原则。其次，在适用法律原则，必须严格遵守法律原则“具体化”的步骤和方法，依照衡量标准选择适用法律原则，并进行充分合理的论证和解释，最终形成具有正当性并具可接受性的个案“裁判依据”。也就是其适用范围及方式、过程都应受到限制，最大程度缩减法官的自由裁量空间，保障法的稳定和确定性。

一方面，实践中确实存在“实在法模棱两可或未作规定”的情形，法官没有拒绝裁判的权力，因此必须援引法律原则弥补漏洞，进行个案裁判。另一方面，我们必须清醒地意识到，法律原则的适用具有极大的危险性，可能带来的恣意裁判和借法律之名干预社会生活将会对法律造成的巨大危害。法律需要被信仰、被尊重，因此必须维护法律的稳定性和强制性，这就必须严格限制原则在个案中的适用，严格遵循法律原则裁判个案所应遵循的方法，从而真正实现法的正义。

参考文献

[1] 尼尔麦考米克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，2005年版，法律出版社.

[2] 舒国滢：《法律原则适用中的难题何在》，载《苏州大学学报》哲学社会科学版，2004年第6期.

[3] 李凤章、吴民许、白哲：《民法总论――原理、规则、案例》，2006年版，清华大学出版社.

法律原则范文第8篇

摘 要：法律原则的冲突是司法实践中经常面临的难题，本文从梳理和分析国内外对该问题的研究出发，提出解决法律原则的冲突只能在个案中进行法益权衡以供探讨，具体步骤如下：首先用“冲突法则”进行价值衡量;其次进行优先关系的合理化论证。

关键词：法律原则冲突;价值排序;个案平衡

法律原则的冲突可以分为两种，第一类是体现为两个规则的两个法律原则的冲突，第二类是未体现为规则的原则与某一规则的根据之原则的冲突。其中第一类，根据规则优先于原则适用，这类冲突实际上是规则之间的冲突，适用后法优于前法、上位法优于下位法、特别法优于一般法等来解决。但形式标准有时不能回答实质上的冲突问题，因而也必须回到规则之根据――原则上来。

一、研究现状

（一）国内研究现状

舒国滢提出，价值排序方案不足取，采取“个案中之法益衡量”的方法不失为一种可选方案。雷磊也认为应在司法实践中应利用“在个案中之法益衡量”的方法，来解决法律原则的冲突。刘克毅先生提出，应通过程序法规则的构建，来解决法律原则适用冲突这个难题。何国萍认为，要协调民法基本原则间的冲突，需要多管齐下，在立法和司法过程中，在实体和程序法律的变革中进行一系列配套制度改革。罗文君提出了解决法律原则冲突的三个步骤。第一步，从整体上衡量，即衡量原则背后所体现的价值;第二步，进行个案平衡。整体上衡量的结果并不是绝对的，需要结合具体的个案。衡量的方法即借用阿列克西的“冲突规则”，优先条件引用第一步的价值位阶，但允许被个案修正。第三步，个案类型化。将修正优先条件的个案予以归类总结，更好的引正法官的裁量。对于此问题，刘克毅先生另辟蹊径，提出了通过重构司法程序制度，来解决这一难题的方法。他认为，法律原则适用困境问题不仅是实体法问题，也是与特定国家的诉讼机制、司法程序制度等一系列制度都密切相关的问题。要解决该问题，不应仅局限于实体法，通过程序法规则的构建，也许是解决法律原则适用困境的可行之路。

（二）国内研究现状

国外学者的研究中，德国学者阿列克西创立的“冲突法则”被提到的最多，他认为在具体案件中，相冲突的原则Pl和原则P2会导出两个内容上相互矛盾的要求，从而相互限制对方实现的法律可能性。此冲突无法通过宣告一方无效来解决，而是有赖于透过法益衡量。在该具体案件中加上“优先条件”（C），如果假定在C条件下原则Pl优先，那么原则P2必须退让。这两个原则的“有条件的优先关系”则可以表述为：（P1 P P2）C。若原则Pl在C条件下具有法律效果Q，则下列规则生效：CQ。

二、问题分析

（一）法律原则的位阶

在提到法律原则冲突适用的时候，许多学者首先想到的就是确定这些法律原则的位阶，当低位阶的法律原则与高位阶的法律原则冲突时，适用高位阶的法律原则。这一方法面临的问题就是“何谓高位阶的法律原则，何谓低位阶的法律原则，如何对它们进行排序？”罗文君给出了“自由―正义―秋序”的顺序，郑永流认为“尊重生命的人权显然优先于秩序”，但笔者并不认同以上观点以及他们的论证，对法律价值的排序的论证通常是通过个案来论述的，例如郑永流就是以已被废止的《沈阳市行人与机动车道路交通事故处理办法》中“撞了白撞”的条款违背人权原则来佐证这一观点的，从而推导出他的结论。这是不严谨的，因为在个案中的推导只能得出在这一个案中，这两个价值的先后顺位，没有穷尽其他可能性，并不当然的可以推广到其他案件中去，原则之间的优先顺位会随着具体案件而改变。而罗文君自己都承认他的排序只是大致上的，“并不代表所有体现自由的法律原则都需让步体现正义或者秩序的法律原则。”如果一定要排序也只能实现有限的目标，确立解决较为明显的法律原则冲突的优先规则，不可比较衡量的原则之间很难排序。

（二）法律原则的具体化

林来梵、张卓明认为，对法律原则进行具体化也是解决其间冲突的一个重要方法，他们以泸州继承案为例，认为可以采取德国的经验，将“旨在酬谢其满足自己或者旨在决定或加强这种两性关系的继续”认为是违背公序良俗的，而将旨在给情妇提供生活保障的行为不认定为违背公序良俗。这样裁判就可以更加简单。

三、结论

在通过以上对于这一问题的文献梳理和分析，笔者认为解决法律原则的冲突只能在个案中进行法益权衡，具体步骤如下：

（一）用“冲突法则”进行价值衡量

首先在个案中找出存在冲突的两个原则，在此个案衡量中引入阿列克西的“冲突法则”对个案中存在争议的案件进行价值衡量。此种方法限制了法官的自由裁量权的范围，具有很强的说服性。当然它也面临着一个问题，就是优先条件的选择仍然在法官手里，正如前文提及的，法律原则的价值排序很难被明确界定，法律原则在具体案件中会有不同的分量，原则所具有的分量并非是仅由其自身决定的，故非绝对的分量，而是个案中的相对分量。这就需要跳到下一步。

（二）优先关系的合理化论证

第二步先要就是找出此个案中的优先关系C，上述的C其实扮演了双重角色：在（P1 P P2）C中是“优先关系”的条件，而在CQ中是规范构成要件。即此原则优先于彼原则的条件，构成了与该优先原则具有相同法效果的规则之要件。因此C是关键，然后要对C条件下的P1的优先性进行论证，因为也可能存在C’情况下P2优先于P1，法官必须对在本案中为什么适用C而不是C’的情况进行合理化论述，以达到正当化其做出的价值判断。这实际上是限制了法官的恣意裁判，使判决更育有说服力，更加客观化。这里的优先性判断不是简单地在两个原则间进行，而是结合了个案，判断对于两个原则在此个案中的不同理解，谁更具有合理性。

当然，为了保证“在个案中之法益衡量”的方案真正得到实现，还应当在技术层面设立更明晰的衡量标准，比如“比例原则”、“必要性原则”、“最小侵害原则”、“教义化总结”等等，在此不再展开。

最后，笔者认为，无论是在整体衡量还是个案平衡，对两种法律原则的取舍未必一定要非此即彼。当裁判对象为不可分割的标的时，无疑要按照上述方法择一而取;但是当裁判对象为可分割的标的时，就可以采取按比例裁判的方式来解决这两个原则间的冲突，例如财产，裁判者就可以根据两种原则所占的权重来分别对其进行保护，以财产的比例划分来体现，这比“一刀切”式的适用某一个原则更能体现法律的公平。当然，也不得不承认，以上所提到的解决法律原则适用冲突的方法在逻辑上并非十分周延，客观上难以理论化，但这并不能否定其在实际裁判时所起的作用。（作者单位：重庆大学）

参考文献：

[1] 郑永流.法律方法阶梯[M].北京：北京大学出版社，2012：202.

[2] 舒国滢.法律原则适用中的难题何在[J].苏州大学学报，2004（6）：20-21.

[3] 雷磊.法律规范的冲突与适用[D].北京：中国政法大学，2007：16.

[4] 刘克毅.法律原则适用与程序制度保障――以民事法为中心的分析[J].现代法学，2006（1）：29-36.

[5] 何国萍.论民法基本原则间冲突的协调[J].商洛学院学报，2013：27.

[6] 罗文君.法律原则冲突之解决[J].法制博览，2012：127.

法律原则范文第9篇

关键词：法律原则；法律规则；公序良俗；法律适用

一、案情概要

四川省某市的职工黄某与蒋某于1963年结婚，但是妻子蒋某一直没有生育，他们后来抱养了一个儿子，由于这个原因，给这个家庭蒙上了一层阴影。1994年，黄某认识了一个名叫张学英的女子，在他们认识的第二年便住在了一起。妻子蒋某发现后进行了劝告，但是黄某不听。后来，黄某和张学英公开以“夫妻”名义生活，依靠黄某的工资、退休金、奖金生活。

2001年2月，黄某确认自己为肝癌晚期，他在2001年4月18日立下遗嘱，决定将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及手机一部遗留给他的朋友张学英一人所有。等他去世后骨灰盒由张学英负责安葬。这份遗嘱得到了他所在地的公证处的公证。黄某去世后，张学英根据遗嘱向蒋伦芳索要财产和骨灰盒，遭到蒋某拒绝。张学英便向所在的基层人民法院，请求依据继承法的有关规定，判令被告蒋伦芳按遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。

经过四次开庭之后，基层人民法院公开宣判。法院认为，遗赠人黄某的遗赠行为违反了法律规定和公序良俗，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为，原告的主张法院不予支持。张学英败诉后提起上诉。2001年12月28日，中级人民法院开庭审理了此案，并当庭驳回了张学英的上诉。中级人民法院认为，按有关政策规定，抚恤金是死者单位对死者直系亲属的抚慰，黄死后的抚恤金不是他的个人财产，不属遗赠财产的范围；黄的住房补助金、公积金属夫妻共同财产，而黄未经蒋同意，单独对夫妻共同财产进行处理，侵犯了蒋的合法权益。故法院依法驳回张学英的上诉，维持原判。

二、民众反映

此案经过媒体的报道，在社会上引起了广泛的讨论，一种观点认为，基层人民法院和中级人民法院判得好，有力的震慑了企图成为“第三者“的人，端正了民风，有利于社会风气向好的方向发展。这种观点在普通民众中较为普遍。另一种观点则认为，法庭是因为民众的呼声和舆论的压力才那样判的，法庭置《继承法》的条文于不顾，仅仅用道德就判原告败诉，令人不可思议。

三、问题实质

本案的实质在于法律的适用和解释问题，本案是遗产继承案，应该适用《继承法》，在遗嘱的五种形式中，公证遗嘱的效力是最高的。在本案中，黄某的遗嘱是经过纳溪区公证处公证过的，证明黄某具有立遗嘱的能力，意思表示真实，形式合法，证明这份遗嘱是有效的。而且根据《继承法》规定，遗赠是指自然人通过设立遗嘱把遗产的全部或一部分无偿赠送给国家、社会组织或法定继承人以外的自然人。张学英完全符合这一规定，虽然说张学英是“第三者”，但是法律中并没有禁止“第三者”成为受遗赠人，她在《继承法》上是合法的受遗赠人。很多法学家认为，《继承法》中关于遗嘱的规定，是最大限度的尊重当事人的意思自治，只要遗嘱没有《继承法》中规定的无效的情形，就应该是有效的。一般情况下，特别法优于普通法，适用《继承法》是合理的选择。但是当这个案件发生时，由于涉及到了人们比较敏感的话题“第三者”，此案的进程引起了民众的极大兴趣，民众认为，如果判决原告胜诉，这就说明了“第三者”得到了法庭的认可，那么，这就侵害了合法的婚姻，而“第三者”可以从中获利，这将给社会带来重大的不利影响。因此，法院从利益衡量的角度，判决原告败诉，有利于抑制社会不良风气，促进社会和谐发展。

四、法律适用

公序良俗，是民法中的一个重要原则，它是公共秩序与善良风俗的合称，根据这一原则，民法中违反公共秩序和善良风俗的行为应是无效的，世界上很多国家都确定了这一原则，法律之所以规定这一原则，是因为法律不可能将社会中所有的情况都规定下来，社会是不断发展变化的，会不断出现新情况新问题，设立公序良俗原则，就是为了在法律没有具体规定之时，使其弥补法律的漏洞。公序良俗原则包含了法官的自由裁量的因素，具有很大的灵活性。在这一案例中，如果适用《继承法》判决，就会违反这一原则，使得“第三者”获得利益，助长了不良之风，对社会产生不利的影响，这与社会共识是不相容的，因此，在本案例中，适用公序良俗原则，很好的解决了这一情况。

通过这一案例我们可以总结出，当法官在判案时，不能拘泥于某一条法律规则，而应该综合考虑法律的各种规定，做出最接近于法律原意的判决。由于我国还处在社会转型时期，社会不断变化，有些具体法律规则还不完善，相信随着我国法制建设的不断发展，这种情况会得到改善。（作者单位：沈阳师范大学法学院）

参考文献：

[1]刘叶深.法律规则与法律原则：质的差别？[J]法学家.2009（05）

[2]林来梵.张卓明.论法律原则的司法适用——从规范性法学方法论角度的一个分析[J].中国法学.2006（02）

[3]郑永流.实践法律观要义——以转型中的中国为出发点[J].中国法学.2010（03）

法律原则范文第10篇

法律原则指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想、基础或本源的综合性、稳定性的法律原理和准则。法律原则的特点是,第一在内容上,往往直接反映了法律体系或某一部分法的基本价值目标,是法律体系或部门法的指导思想和观念基础。第二,在形式上,法律原则不具备法律规则必备的三个要素,它往往只指出立法者对于某一类行为的倾向性要求,而没有提供具体的行为模式,这种高度抽象和概括的性质使法律原则比规则更具有稳定性,适用的范围也更为广泛。由于法律基本原则的内容具有高度的概括和抽象，它并不一定就显现于具体的法律规范条文中，但都隐现于法律的规定和精神之中。

从一般意义上说，构成法的基本原则的条件和标准是：1.被确认的法律原则，必须真实、全面、集中地反映具有特殊规定性和同类性的某一类型的社会经济关系对法律的调整和规范的要求。这是构成法律原则的客观方面的要求。2.确认的法律原则，必须能够科学地抽象和概括出以某一类型的社会经济关系为存在条件的某一独立法律部门，或者某一类内容、性质和价值取向相近似的法律规范（通常构成一个独立法律部门的子部门）的基本精神和共同本质。这是构成法律原则的主观方面的要件。3.确认的法律原则，必须为某一独立的法律部门或子部门所明确肯定或者认可。这是构成法律原则的立法方面的要件。上述三要件缺一不可。要使金融法原则对金融关系的发生、变更和消灭起到应有的指导作用，也必须依上述要件和标准抽象、概括出金融法原则。

金融法的基本原则,指在一定金融法律体系中作为金融法律规则的指导思想、基础或本源的综合性、稳定性的重要的法律原理和准则是贯穿一国金融法律体系始终的主线和纲领。它通过对若干重大基本问题的定性和定位,对国家金融法制建设起基础性的导向作用。它体现了金融法律的本质和根本价值，是金融法律的灵魂和基本精神所在，对金融活动具有根本性的指导意义和统帅作用。就金融立法而言,只有立足科学的基本原则,才能提高金融立法的质量,确保金融法律制度内部协调统一,在我国加入WTO,金融法制不断变革完善的今天,金融法的基本原则对金融法制改革具有导向作用。就金融法的实施而言,金融法的基本原则构成了正确理解金融法律规则的指南,及补充金融法律规则漏洞的基础。我国处于金融体制转轨的重要历史时期，金融法制日趋健全，我认为金融法应包括下列基本原则：

一、在稳定币值的基础上促进经济发展的原则

在一国经济体系中,金融居于关键地位。金融促进经济的发展,也受到客观经济规律的制约。其中最重要的一条就是必须保持货币价值的稳定。经济的发展是指经济持续、稳定、健康、协调的发展,而非单纯指经济的增长速度。一味追求经济的高增长而非经济地增发货币,固然可能在短期内刺激投资和生产,增加就业,但充其量不过是表面的虚假的、暂时的和病态的经济繁荣。在这一点上,无论发达国家还是发展中国家,都不乏深刻的教训。不少西方发达国家曾奉行凯恩斯主义以低通货膨胀刺激有效需求的经济政策,最终误入“滞胀”的泥淖和怪圈;很多拉美国家牺牲物价稳定,以图经济的超快攀升,却欲速不达,反使经济良性发展的机制遭到破坏。相反,一些新兴工业化国家重视货币稳定,倒更快地实现了高增长率。货币的稳定,无疑是经济持续、稳定、健康、协调发展的必要条件。

货币的稳定,必须由制度来保证。《中华人民共和国中国人民银行法》明确规定：“中国人民银行的货币政策目标是保持货币币值的稳定，并以此促进经济增长。”可以认为，把保持货币币值的稳定作为金融法的目标，是国际、国内宏观经济管理经验教训的总结。在亚洲金融危机中，在东南亚和部分东亚国家及地区的货币纷纷贬值的情况下，作为亚洲大国的政府，中国政府对此做出了对本国、对整个亚洲经济发展负责任的决策：人民币不贬值。从根本上来说，人民币不贬值对中国国民经济发展有着重大意义。我国现行金融立法特别是中央银行立法,以经济建设中曾经出现的失误为鉴,吸取外国成功的立法经验,全面、充分地贯彻了稳定货币的立法精神。诚然,我国的中国人民银行与国际通行的中央银行相对独立于政府的法律地位相比,还有一定的差距,这在一定程度上影响了中国人民银行独立地执行保持人民币币值稳定的货币政策。但近年来的发展可以看出，中央银行的独立性在不断提高，当然这也有待于立法的进一步完善。

二、维护金融业稳健的原则

金融业是从事货币资金的特种行业,是时刻面临多种类型风险威胁的高风险行业。这些风险包括信用风险、国家风险(转移风险)、市场风险、利率风险、流动性风险、操作风险、法律风险、声誉风险等。风险的存在,严重影响着金融业的安全运营,并有可能影响到整个社会的经济生活和国家安定,必须加以防范和化解。因此,防范和化解金融风险,促进金融机构的审慎经营,维护金融业的稳健,杜绝金融危机,是各国金融立法刻意追求的核心目标,也是当前国际金融监管合作的中心议题。对于金融稳健的超常重视,其根据有以下三种不同的理论:(1)金融脆弱性理论。金融业是高风险产业,比之普通工商企业,金融机构面临的风险要多得多也大得多,而它们的自有资本,相对于庞大的资产负债规模,却数量甚微,在风险缓冲和亏损吸收上,作用十分有限。由于竞争的加剧、投机的升温和市场的波动,金融业的脆弱性更显突出。(2)系统性风险理论。货币信用经济的高度发展,在强化金融体系内外部联系的同时,也使金融危机具有了超强的传染能力,加大了局部金融危机诱发大面积金融风潮的可能,此即所谓系统性风险。随着国际经济一体化程度的提高,爆发系统性风险的范围,已突破国界,扩大至全球。(3)社会成本理论。金融业作为货币资金运动的主渠道和重要组织者,与国民经济的方方面面有着既深且广的联系。单个金融机构的失败,所致损害不只限于自身,与之往来的客户和同业,会不同程度地因此承受直接的经济损失;同一类型、同一区域乃至全国的金融机构可能因此受到牵连,遭致无形的信誉伤害;经济生活的正常运行,亦会受到或大或小的冲击。而对于濒危金融机构的挽救,往往代价沉重,并且不一定奏效。所以,金融机构丧失稳健,不单会产生相应的个别成本,而且必然产生巨大的社会成本。

实现金融业的稳健,一要完善市场机制,强化市场约束;二要健全金融法制,严格金融监管。改革开放多年来,我国金融业在取得长足发展的同时,也出现了一些问题,突出表现在资产质量大面积下降,违法违规经营屡禁不止,金融犯罪直线上升。为了整理金融秩序,防范金融风险,确保金融稳健,我国从20世纪90年代开始加快了金融立法的进程,在改善金融监管上也采取了相应的措施。如强化了中国人民银行的金融监管职能，并成立证监会、保监会、银监会三会实施具体的金融监管职能；严格金融市场的准入控制；对各种破坏金融秩序犯罪和金融诈骗犯罪，依法加强了打击力度等措施。当然,在维护金融业稳健上,我国现行金融立法和金融监管还存在许多不足,比如监管力量薄弱和监管任务繁重之间的矛盾就十分突出,因此有必要增强行业自律组织的管理作用,并考虑引入外部审计制度。

三、保护投资者和消费者利益的原则

本文所称的投资者,指在金融交易中购入金融工具融出资金的所有个人和机构,包括存款人。加大对投资者利益的保护,具有十分深远的意义。其一,投资者乃一切金融交易的资金来源,如其利益不能得到公平、有效的保护,则资金融通势必成为无源之水、无根之木。其二,投资者中大部分为小额个人投资者,他们高度分散,力量单薄,多半欠缺信息渠道及准确判断市场变化和化解金融风险的能力。突出对投资者利益的保护,更能体现法律的公平理念。这部分投资者也是消费者,理应得到消费者保护法的保护。其三,多数金融工具所具有的流通性,决定了投资者的不特定性和广泛性。因此,投资者利益得到保护的程度,不仅事关金融秩序的稳定,而且会影响到社会的安定。其四,投资者是金融市场不可忽视的社会监督力量,用以保护投资者的各项法律措施,有利于提高金融市场透明度及其规范运作的程度。我国经济发展的资金有70%依靠银行信贷，而银行信贷资金来源中，居民存款占居第一位。从某种意义上讲，是居民储蓄的存款支撑了我国国民经济的高速发展。只有保护投资者和存款人的合法利益，才能使他们信任金融业并对其有信心。而投资者和存款人的信任和信心，是金融业生存和发展的前提。一旦他们的权益不能得到保障，他们的信任和信心就会被破坏，这极易导致发生银行业的挤兑并造成金融恐慌，从而危及国民经济。

法律对投资者利益的保护,大体有普通法保护与特别法保护两个层面。前者指投资者作为普通权利主体(金融资产的所有权人和金融交易中的债权人)依民法、刑法等所享有的保护,后者则是以前者为基础,由金融立法及其他相关立法针对投资者所提供的专门保护。各国金融立法,围绕投资者利益保护,大多已形成一定的规范体系和制度框架,而最常见、最核心亦最能体现保护投资者利益精神的,主要有:(1)信息披露制度。其核心是赋予金融市场筹资主体(主要是股票和债券发行人)及金融机构以依法公开指定信息的义务,用以保证投资者公平地获取信息,并在全面、准确的信息基础上进行投资决策。(2)银行保密制度。金融机构必须信守客户秘密。除法律另有规定外,不得向任何人披露所掌握的客户财务资料和其他信息,否则须赔偿客户由此遭受的损失。(3)存款保险制度。即由专门的政策性存款保险机构在投保金融机构倒闭时对其存户提供补偿。

在我国金融立法中,进一步加强保护投资者特别是既是投资者也是金融服务的消费者的利益具有十分重要的意义。在电子银行时代,我国理应加强有关电子银行的消费者保护立法,以促进电子银行业的发展,也更全面地贯彻保护投资者和消费者利益的原则。

四、与国际惯例接轨的原则

在当今各国经济相互依赖程度不断加深,世界经济加速一体化,我国加紧社会主义市场经济建设的历史条件下,必须重视并厉行国内金融立法与国际惯例的接轨。首先,国际惯例通常是成熟的金融交易和金融监管经验的结晶,与国际惯例接轨,可以有效地避免立法失误,提高我国金融立法的水平和金融监管的质量。其次,与国际惯例接轨,有助于改善我国的金融法制环境,减少和降低涉外金融交往中与外方不必要的冲突与摩擦,促进金融的进一步对外开放,为积极引进和利用外资创造条件。最后,放眼世界,谋求各国金融制度某种程度的统一,确立最低的国际金融监管标准,并以此降低因各国制度差异所形成的竞争扭曲的程度,已然成为一股不可逆转的国际潮流,而国际惯例无疑是各国金融制度趋同化的方向。中国金融法与国际惯例接轨,不仅能够推动我国金融市场的国际化,也将使中国在营造新的国际金融秩序方面,有所作为与贡献。市场经济是开放型经济,封闭型立法不可能适应经济对外开放的需要,中国金融立法应当而且必须与国际惯例接轨。当然,与国际惯例接轨,绝不是要片面、机械、简单地将国际惯例移植于中国,因为中国有自己的国情,处于自身特定的发展阶段。我国新时期金融立法所取得的丰硕成果以及立法质量的不断改进,应该说在一定程度上是得益于与国际惯例的接轨。

金融发展在当代经济发展过程中居于核心和先导地位。金融法的基本原则更是体现了这一部门法的本质基础，因此有着极其重要的意义，上述金融法的几项基本原则均体现在现行金融法律中.当然，法律不会是一成不变的，尤其是经济法，金融法的基本原则也会随着经济的发展要求，不断完善有着更深远的意义。

【参考文献】

1.张文显《法理学》法律出版社,1997。

2.汪鑫,刘颖《金融法学》中国政法大学出版社,1999。

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4.潘静成、刘文华主编《中国经济法教程》，中国人民大学出版社，1995。

5.王传辉“试析我国金融立法的指导原则”《经济法学、劳动法学》，2000.12。