时间:2023-03-11 06:22:10
【关键词】法律的生命 文化 法律文化 法律规避 传统 传统的创造
一、 法律的生命
斯芬克斯之迷埋藏在人类及其所有的创造物之中。
“人类选择了法律,便崇尚法律。”①可是法律的创制者们却发现他们的法律总是让他们失望,而善良的老百姓们却总是处在痛苦的高压中。在结束野心勃勃的战争之后,赢政开始自信的制定法律,并且踌躇满志的要使秦王朝万世一系。几十年后,他的敌人发现,赢政的失败,正是由于他所制定的法律,他所创立的王朝连同战马和剑戟都淹没在历史的尘土之后。可令汉王朝的儒者们不解的是何以赢政的祖辈们如此成功?斯芬克斯之迷的又一面?!从悠古的历史积淀中我们发现:法律是有生命的。法律的生命同文化的生命一样源自于人的生命。当我们在论述法的生命的时候我们是从另一个角度讲述人的生命!
所谓法的生命,首先应该是法律能够为社会所实践。换句话说,即是法律体现了社会。因为法律是现实理性,是法律的创制主体对社会的理解,用法的形式设定的一个完整的基本的社会秩序,并希望能够在社会发生纠纷时为其提供一套标准和制度以维持正常的秩序。然而正是因为如此,才使得法律于法律之间有了区别,其生命力是强盛的还是短暂的?法律是理性还使得法律的创制主体希望借助法实现一定的社会和政治目的,法律还应承担一定的功能。因此,法的生命还应体现在实现这些功能上,其中之一便是社会变革。
当今中国学术界存在着“法律移植论”与“本土资源论”之争,构成了中国法律理论中的一个核心问题,前者主张将西方法律传统中有益的东西经由立法而纳入中国法律制度中,而后者主张将中国各种传统中有益的资源经由立法而容入中国当下的法律制度之中。②事实上,无论是“移植”西方法律传统,还是发掘“本土”资源,其目的都是想赋予法律以更强大的生命力,使其承载中国在法治之路进程中的理想。
然而无论是“法律移植论”还是“本土资源论”,似乎是只要法律具有一些资源,就会自然使其具有强大的生命力。果真如此吗?
二、 文化的概念
我相信法律的生命力必须从文化上来理解,因为法从一定意义上来说从属于文化;文化为法的产生和发展提供了场景和条件,。然而什么是文化呢?
关于文化的最经典的定义是爱德华·泰勒在1871年所下的,他在其《原始文化》一书中指出:“文化与文明,就其广泛的民族学意义来讲,是一个复合的整体,包括知识、信仰、艺术、道德、法律、风俗以及作为一个社会成员的人所习得的其他一切能力和习惯。”①这一对文化的较早的界定的确对许多人关于文化的理解产生过很大的影响,并且这种影响至今还存在。可是我们不得不指出其中的不足,最大的不足就是他将文化只限定在包括知识、信仰、艺术等精神领域,这些要素所组成的一个复杂的整体就是文化。后来的学者对这一理论的批判主要就集中在这一点上。
然而,无论文化包括那些要素,它首先是作为一种“生存方式”而对我们有意义。“美国的人类学家所用的文化一词......是指整个人类环境中由人所创造的那些方面,既包括有形的也包括无形的。所谓‘一种文化’,它指的是某个人类群独特的生活方式,它们整套的‘生存样式’”。②而作为生存方式,文化首先提供给我们的是一整套生活习惯和能力,使我们得以生存于既定的社会中;其次是一种世界观,使我们按照既定的模式去看待社会,理解社会。虽然这一种世界观是在人类群体从事生产和社会生活的过程中产生的,并且是其反映;但它具有一定的独立性,并且决定着这一群体中的个体的行为,包括对法律及其制度的态度和法律生活。一套完整的文化还应包括一套工具和制度,这是文化运行所必不可少的。
“我主张文化的概念……本质上是符号性的。……人是一种悬挂在由它自己织成的意义之网中的动物,而我所谓的文化就是这些意义之网。”③且不论这一论断是否正确,但它确实道出了文化的一个特征,即符号性,隐藏于人类群体生活中的文化的确无时无刻不向人们传达意义,“由历史传递的,体现在象征符号中的意义模式,它是由各种象征性形式表达的概念系统,人们借助这些系统来交流、维持并发展有关生活的知识以及对待生活的态度。”④文化的符号性产生的第一个结果是文化的濡化过程,即文化的习得过程。这一过程有两方面得含义:它是人类群体中的个体接受文化并成为群体中得一员得过程,又是文化以传统的形式得以延续和发展得基础。第二个结果是当两种文化接触时使不同文化之间的交流的产生得以可能,相反的情况——文化冲突——也可能发生。
文化的另一个特征是其系统性。虽然文化总是通过群体中的每个个体的行为表现出来,但它决不是个人的所有物,而是一种社会存在。文化是一种靠各种具有内在关联性的元素组织起来的相对自足的复杂整体。系统性首先表明的是文化具有结构,再这个结构中,各种不同的元素具有不同的地位,发挥着不同的作用。各种元素之间的关系正是系统性的第二重含义,各种元素之间相互作用,这种作用是自组的,构成一个整体,这个整体是和谐的,以至于它对于异质的外来物最初都采取排斥的态度。
文化的符号性与系统性的逻辑必然结果是规范性。文化并不是静止的,而是不停的运转,这使文化产生了一种社会力量。依据这一力量,任何与其不一致不协调的行为或事物都被认为是不适当的,要将其纠正;如果纠正不成功的话,则将其排斥在自身之外,“那就意味着,你不仅从村中消失,而且从人类中消失。……他们都认为是你遗弃了他们。”⑤文化的规范性是其系统性的最有效的保证。
文化基本上是一个复杂但五彩缤芬的人类的创造物,其特点并不是上述几点就能表述清楚的,但这足以让我们理解文化和法律之间的关系。对于这样一个文化的概念来说,文化不在是单纯的社会规范,而是包含着有更广阔的背景和意义的文化系统的一个部分。那么这样的一个法律的概念究竟该如何理解呢?
三、 法律与文化
文化的概念扑朔迷离导致关于法律文化的概念也难以把握,甚至有人根本否认法律文化这一术语。但无论如何,我们都无法否认法律是一种文化现象,法律与文化有着紧密的联系。
“法律就是地方性知识:地方在此不只是指空间、时间、阶级和各种问题,而且也指特色,即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。”①所谓地方性知识是指建立在整个文化的背景之上的关于法律的认识。如何理解呢?我们可以从具体的例子中发现他们之间的联系。
因果报应和灵魂再生不仅是印度宗教教义的基础,而且深入到印度人的观念的最深处,构成他们看待世界和人生的基点。雅利安人的入侵带来了直到今天依然是构成印度社会基本结构的种姓制度,使得达罗庇荼人成为贱民,处于社会的最底层,是不可接触的人:他们不得参加宗教仪式,也没有其征服者享有的种种社会特权,居住在与世隔离的村庄或城镇外面的住房里,他们必须非常小心的避免玷污各种姓的成员,直到近代,每当他们走出自己的住处或村庄时,就必须敲打一对竹板,警告他人,他们正在走近。这种社会地位使得他们在心理上受到严重的创伤,他们相信因果报应,即每个人在现世中的地位是由其前世的行为决定的。因此,“贱民们应由于他们过去的罪孽而对他们现在的苦境负责。”②由于这些观念相对与雅利安人来说是先进的,并且是可利用的,因此,它们成为整个印度的观念。③
因此,印度的哲学起源于对苦难的关注,然而它们又提供了逃脱苦难的希望。佛教的四圣谛充分表达了印度哲学的这一立场:“人生有苦,苦皆有因,苦因可灭,灭因有道。”④然而,相对于现世的苦难来说,前世的行为是如此的遥远,以至于他们要抛弃所有的理智与经验,要“四大皆空”,方能感知到前世,感知到实在,感知到宇宙和神性的存在。因此,无论是精神中较低级的部分,如情感、知觉、经验、身体诸功能、言语等,还是精神中较高级的部分——理智——都构成了灵魂与实在之间的屏障的变异与分化。“……只有当灵魂从对各种变异的依恋中解放出来而与实在相联结,方才不会有苦,,这时获得的乃是纯粹的、彻底的、无差别的生命。”⑤
因此,印度人解救苦难的方法是灵魂的进化。这种灵魂的进化又两个显著的特点。首先,这种进化指向的是dharma ,既我们通常说的“达摩”。要想理解它有一些困难, “因为它的问题,关键不在于因词义的多样性而需要把词义范围划分成许许多多的小类,而在于词的不确定性,它的词义范围无限延伸,几乎没有边界。”⑥就宗教意义来说,它不仅指弥漫于宇宙的最高精神——一个具备一切知识和知觉的生命体——婆罗门,而且指这样一个境界,教徒们通过修行,已经退出了感觉世界,摆脱了欲望和理性的束缚,为婆罗门所接受,从而跳出轮回,不再受苦。dharma 不仅是神,而且是神的王国。“在佛教的巴利语中,dharma被写成是dhamma,从此一角度看,它可以有并已经有了上千种的译法:‘正当’、‘真理’、‘必由之路’等”。①在沃尔泼勒·胡拉勒(Walpola Rahula)(一个佛教徒)看来,“在佛教术语中,没有一个词比dhamma有更广的含义……任何东西,宇宙之内的或宇宙之外的,好的或坏的,有条件的或无条件的,相对的或绝对的”。②要想进入神的王国,就必须按照神规定的道路前进。再这一意义上dharma又是教徒在修行时必须遵守的戒条。在传统的印度社会中,法律上的权利与义务被认为是同个人在社会秩序中的地位相联系的,而对在社会秩序中的地位的界定则是超验的,是由dharma界定的。
由此就构成了这种灵魂的进化的第二个特征,即每个人在这一道路上,都是各自进行,沿着属于自己的dharma前进,最终获得解救。因为每个人的“苦因”和dharma不同。“灵魂的发展是一种孤独的事业”。③也就是说社会所强加给人们的权利和义务是个别的和不统一的。每个人权利和义务都不相同,并且这些权利和义务没有明文记载,必须靠与dharma的超验接触才能得到。而在现实中,往往是婆罗门根据具体的情况确定的;因为婆罗门被认为是能与作为天神的婆罗门接触的人。(当然,这并不否认同一类的人有着相同的或相类似的dharma,比如婆罗门、刹帝利、与贱民之间,男人与女人之间。)
“dharma是这样一种事实,即存在着各种必须遵守的规则。dharma是秩序的原则,而不管那种秩序实际为何。……一种存在的dharma,既是他作为人类的特征,也是他作为个体的职责……。他可以拒绝履行他的职责,这也就否定了他的自然,但印度人把这种冲突视作不和自然规律的现象,是必须加以清除的……”④
履行这一职责的即是王。王被称为dharma捍卫者。因为王通常被认为是神的后裔,是凡间的dharma;“王的dharma在于捍卫dharma”。早在远古的印度,王的职责即被规定在法律中了,《摩奴法典》用了三章——占全书的1/4——的篇幅来记述这些职责。由此而进行的审判工作也是零散的和不统一的。而且这种捍卫dharma的方式是将事实解释为一系列的dharma,而把“应然”和“实然”相联结,即先确定当事人的dharma,再确定纠纷及其解决。
因此,我的结论是,法律的运行必须要有文化的支持。法律的生命深藏于文化之中。对于世界和社会秩序的看法决定了社会权力的分配,决定了社会制度的组织。法律的运行并不是国家单方的行为,我们宁愿将其看作是整个社会,包括个人、社会组织和国家机构按照各自对法律的理解和态度所进行的法律生活。在这个过程中,法律能否顺利运行,并不是由国家决定的,而是一个社会过程。对于社会来说,对法律的实践,不仅仅是惧怕国家强制力的结果,也不仅仅是对于较好的行为后果的
的期望的结果,而是这种法律能不能为社会所接受,融入社会;是这种法律所体现的价值取向是否与社会的价值取向一致。因此,法律的运行不仅仅是国家意志的实现,从更大的环境来说,也是文化的实现。
四、法律文化与法律规避
我们不能因此就说,一个文化圈内的法律系统是由这个文化圈中的人的观念决定的;但我们也不能否认,观念对于个体参与法律生活的影响。在一个文化单一的社会中,现实的法律与观念的法律总是一致的,并相互作用;这就是法律文化,即一个文化中的群体或个体依据其法律观念参与社会的法律生活。
现代世界的特征使我们在考虑法律文化时不得不将现实的法律与观念法律相分离,虽然法律文化是他们的结合体。因为现代的文化人类学家的辛勤告诉我们,现代社会是多元的,包括社会群体的多元与文化的多元。这种多元性造成了在一个政治统一的社会中,文化并不统一,法律文化往往也并不统一的结果。而这一结果中,作为现实法律的国家法与作为观念法律的民间法的不一致格外引人注目①。因为民间法是存在于社会生活之中的活的法律,本身既是一种实在秩序又是抽象的规则;而国家法在为社会实践之前,只是一种抽象的规则,并不具有实在秩序的意义;但国家法作为国家意志,它必须为社会所实践,而且又国家强制力作为保证,具有强制的人为的普适性。这种冲突的结果的法律表现即是法律规避,对国家法的规避。在具体的案件发生时,当事人往往面临着几种不同得法律行为方式的选择,是国家法还是其生活群体信其所是的民间法?当当事人选择了后者时,法律规避的现象就产生了。
站在国家的角度来看,也许法律规避②并不是一种明智的选择。因为它实际上违反了法律,随之而来的是要承担法律上的责任。但就当事人来说,由于其生活在这样的环境中,这种选择是合适的并且是可取的,他并不会笨到要选择于他最不利的行为方式。事实上这并不是国家法与民间法之间的冲突,而是这两种法律或许在价值取向上不同,或许在行为模式上不同,或是两种法律选择所要求的成本有差异。而造成这种区别的原因则是国家与社会的相对分离。③
国家虽然是由社会产生的,在国家建立之初,或许可以对社会生活产生强有力的控制。但国家及其统治机构毕竟不能参与政治领域以外的社会生活;而且在一个多元的社会中,作为国家法的制定者的国家所持有的理念也不同与社会,他们过多的考虑了政治因素;在现代社会中,他们都会参与一个以西方政治理念为核心的国际社会。而在社会,在民间,一般群体所持有的理念则要世俗得多,并且大多数都保持着传统特色。
这并不是说国家法与民间法就存在着绝对的分界。法律规避是在当事人明显了解两种不同的法律行为的情况下所作出的选择。这就表明国家法在很大程度上影响了当事人的选择。乐观主义者还可以说,当国家法所规定的行为方式,在当事人看来,比民间法所规定的行为方式更合理时,法律规避或许就不会再发生了。“……国家法是私了的基点,哪一方对国家的制定法了解得越多,越确定,他们再讨价还价的过程中就越处于有利的地位,他们就越能运用这些知识控制局面,操纵整个私了过程。”④在这一过程中,国家法则通过法律规避对当事人的法律观念造成或多或少的影响。
但对于国家法来说,其生命当然不能只有这么一点影响。只有当国家法在社会上运行,而没有法律规避的现象出现,成为为社会所实践的现实生活中的法律时,才能说它具有强大的生命力。但如何做到这一点呢?
五、传统的创造
在大多数人看来,传统总是与过去相联系,是属于已经消失的世界的一部分。激进的进步主义者认为,传统总是构成社会进步的障碍。事实上,这些都是对传统的偏见。构成传统内容的事物的确产生于过去,但他们存在于现在。传统总是指那些属于现在的事物,虽然是从过去代代相传延续至今的。
传统,一般说来,包括物质实体,包括人们对各种事物的信仰,关于人和事物的形象,也包括惯例和制度。“就人的行为所组成的惯例和制度而言,世代相传的并不是特定的具体的行动;这是不可能的。……可以世代相传的部分是行动所隐含或外显的泛型和关于行动的对象,以及要求、建议、控制、允许或禁止重新确立这些行动泛型的信仰。”①可以说,作为传统被继承下来的,是由无数代人共同创造的具有同一性的文化。传统是凝固的文化,文化借传统得以传承。
被现代人继承下来的被视作传统的哪部分文化并不总是与原形一模一样。我们在继承时都是根据当时的环境有选择的继承,有创造的继承。虽然濡化的过程都是强制性的,都是无选择的,但要成为事实则必须经过一个内化的过程,这个过程总是认识和实践的互动。也就是说,对过去文化的继承是要经过我们自身的实践,是一个再创造过程。在这个过程中,合理的将成为传统被继承下来,不合理的将被历史抛弃。但被继承的文化与过去的文化也并不会由于这一过程而被割裂,传统之所以成为传统,就在于其是“传承”而来,它与过去之间有着同一性。“一个可能有始终如一的法人资格、地域位置、名称、活动种类或活动方式, 它的任何一代成员可能对其先形象有着始终如一的认识。”②传统的实质在于对过去的认同。
现代社会的变动性,现代科技的飞速发展,使得人们认为,变革是必须的,特别是在经济文化比较落后的国家和地区。于是我们的问题便是:变革如何面对传统?
传统对于我们的影响在于通过其传承的文化而影响我们的价值观、信仰和行为方式等等。这种影响是不可避免的,也是必须的。除了经验和理性之外,我们还能凭借什么憧景未来?在现代社会里,许多国家都希望通过变革以实现其政治理想,然而变革不能革掉某些传统,缺少文化和传统的变革只能是东施效颦。社会的变革只能是基于自身的内化。无论是对于传统的文化,还是对于外来的文化,或者是另外一些可能性的选择——所有这些,从价值观到行为模式,可能是一致的,也可能有区别,还可能根本冲突,但都不是问题的关键所在。我们基于理想而对社会所作出的变革,其最后目标必须有以下两个特点:首先,要从内到外保持一致性,价值观是基于社会生产和社会生活的价值观,而社会生产和社会生活又渗透了这种价值观。其次,这种一致性必须在社会中有一定的普适性,我们并不抹杀亚文化或者边缘文化的存在,但具有普适性的社会主流文化的存在对于一个社会的进步是必须的。也就是说,我们变革的最后结果是创造一种新的文化,一套新的传统,而不管这其中包含传统文化的因素多一些还是外来文化多一些。我们需要的是属于我们自己的文化和传统。
对于法律来说,当其价值取向和运行方式为社会所接受时,也就形成了法律传统。法律生命的强盛就在于法律传统在整个社会范围内的确立。这就意味着这种法律(这里主要是指国家法)所体现的价值观是整个社会的价值观,而进行法律生活则成为社会上所有群体或个体的生活中不可或缺的一部分。这就好比吃饭时,我们会毫不犹豫地选择筷子,而不会考虑是用筷子呢还是用刀叉?当出现纠纷时,我们会毫不犹豫地诉诸法律,而不用考虑是请某位人物帮忙还是用武力解决?
六、结语
法律的复杂性源于人本身的复杂性,而在一个变革的时代里,在一个社会正在转型还没有形成成熟的文化的时候,这种复杂性就更为突出。
现代中国正处在这样一个时代里。这个时代开始于150多年前,中国人首次睁开眼看世界的时候;而新中国的诞生则创造了可能性,真正的创造性转变则是近二十年的事情。对于我们来说,传统的儒家文化根深蒂固,以无与伦比的力量渗透进我们每个人的思想与行动中;而共产党的统治为我们带来了另一种世界观,在经过和邓小平的创造性发展后成为具有统治力量的世界观;而西方文明则从一百多年前开始,吸引了无数中国人,在改革开放的今天,正大量的涌入中国;而更多的人则是在各种文化的交织和碰撞中成长,他们在各种不同的文化选择中挣扎,正是他们在痛苦中创造着属于自己的文化。
同样的情况出现在社会的法律生活中。国家法以其占据统治地位而具有强制的普适性;但这种普适性却遗忘了某些地区和领域,或对其无能为力。在一些遥远的村落里,许多人也许一生都没有同国家法打过交道,他们过着属于自己的传统生活,所有的事情都由一套不同与国家法的传统风俗解决。而大多数乡村则在国家法与传统之间创造了另一套解决纠纷的办法,这是两种文化相冲突的结果,其表现形式则是上文所提到的法律规避。另外一些人则是传统官文化的忠实追随者,动则找领导或摆官威,他们了遵纪守法的人们的善良,构成了国家法的最大威胁。但还有大量可以被称作希望的人们,他们在中国的法治之路上披荆斩棘。
而所有的问题的解决则有赖于出现新的属于中国的文化,而这又有赖于我们的努力创造。
参考书目:
1.梁治平编,《法律的文化解释》,三联书社1997年版。
2.邓正来著,《法律与立法二元观》,三联书社2000年版。
3.赵震江主编,《法律文化学》,北京大学出版社1998年版。
4.苏力著,《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1999年版。
5.刘作翔著,《法律文化理论》,商务印书馆1999年版。
6.刘伟著,《文化:一个斯芬克斯之迷》,人民出版社1988年版。
7.武树臣等著,《中国传统法律文化》,北京大学出版社1994年版。
8.夏建中著,《文化人类学理论学派》,中国人民大学出版社1997年版。
9.〖美〗博登海默著,邓正来译,《法理学—法律哲学及法律方法》,中国政法大学出版社1999年版。
10.〖美〗菲利普·巴格比著,夏克、李天纲、陈江岚译,《文化:历史的投影》上海人民出版社1987年版。
11.〖美〗E· 西尔斯著,傅铿、吕乐译,《论传统》上海人民出版社1991年版。
12.〖美〗昂格尔著,吴玉章、周汉华译,《现代社会中的法律》,中国政法大学出版社1994年版。
13.〖美〗斯塔夫里阿诺斯著,吴象婴、梁赤民译,《全球通史》,上海社会科学出版社1999年版。
① 邓正来著,《<法理学—法律哲学与法律方法>序》,中国政法大学出版社1999年版,第2页。
② 邓正来著,《法律与立法二元观》,三联出版社2000年版,第1、2页。
① 夏建中著,《文化人类学理论学派》,中国人民大学出版社1997年版,第20页。
②[美]克鲁克洪等著,《文化与个人》,转引自刘作翔著《法律文化理论》,商务印书馆1999年版,第15页。
③转引自林同奇:“格尔茨的‘深度描绘’与文化观”,载《中国社会科学》,1989年第2期,第168页。
④转引自林同奇:“格尔茨的‘深度描绘’与文化观”,载《中国社会科学》,1989年第2期,第168页。
⑤克利福德·吉尔兹著,《地方性知识:事实与法律的比较透视》,见梁治平主编《法律的文化解释》第85、86页。
①克利福德·吉尔兹著,《地方性知识:事实与法律的比较透视》,见梁治平主编《法律的文化解释》第126页。
② 斯塔夫里阿诺斯著,吴象婴、梁赤民译,《全球通史》,上海社会科学出版社2000年版第257—258页。
③ 同上,第260页。
④ 格雷·多西著,梁治平译,《法律哲学和社会哲学的世界立场》,见梁治平编《法律的文化解释》,三联书社1997年版,第245页。
⑤ 同上第246页。
⑥克利福德·吉尔兹著,邓正来译,《地方性知识:事实与法律的比较透视》,见梁治平编《法律的文化解释》,三联书社1997年版,第109页。
① 同上。
② 同前页著①
③ 同前页注④,第246页。
④ 同前页注⑥,第111页。
① 在这里,民间法是作为与国家法相对应的提法,但事实上民间法也是多元的,一个由不同的法律观念和纠纷解决方式组合而成的复合整体。
② “法律规避”这个词其实并不具有对象性,它可以是对国家法的规避,也可以是对民间法的规避,本文如非特指,皆是对国家法的规避。
③ 昂格尔著,吴玉章、周汉华译,《现代社会中的法律》,中国政法大学出版社1994年版,第52页。
④ 苏力著,《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1999年版,第
① E·西尔斯著,傅铿、吕乐译,《论传统》上海人民出版社1991年版,第16页。
《法律文化研究》是一本有较高学术价值的大型半年刊,自创刊以来,广泛吸纳学界的优秀研究成果,选题新奇而不失报道广度,服务大众而不失理论高度,颇受业界和广大读者的关注和好评。
【内容提要】本文从历史与现实的分析中得出结论,法律的生命是指法律能为社会所实践。又从文化及法律与文化的关系的分析中得出结论,法律要具有强大的生命必须有文化的支持,即法律要深植于文化之中。接着又对法律规避进行分析,指出法律规避的现象其实是文化与文化之间的冲突。而在现实中,创造传统是使法律具有生命力的有效途径。
【关键词】法律的生命 文化 法律文化 法律规避 传统 传统的创造
一、 法律的生命
斯芬克斯之迷埋藏在人类及其所有的创造物之中。
“人类选择了法律,便崇尚法律。”①可是法律的创制者们却发现他们的法律总是让他们失望,而善良的老百姓们却总是处在痛苦的高压中。在结束野心勃勃的战争之后,赢政开始自信的制定法律,并且踌躇满志的要使秦王朝万世一系。几十年后,他的敌人发现,赢政的失败,正是由于他所制定的法律,他所创立的王朝连同战马和剑戟都淹没在历史的尘土之后。可令汉王朝的儒者们不解的是何以赢政的祖辈们如此成功?斯芬克斯之迷的又一面?!从悠古的历史积淀中我们发现:法律是有生命的。法律的生命同文化的生命一样源自于人的生命。当我们在论述法的生命的时候我们是从另一个角度讲述人的生命!
所谓法的生命,首先应该是法律能够为社会所实践。换句话说,即是法律体现了社会。因为法律是现实理性,是法律的创制主体对社会的理解,用法的形式设定的一个完整的基本的社会秩序,并希望能够在社会发生纠纷时为其提供一套标准和制度以维持正常的秩序。然而正是因为如此,才使得法律于法律之间有了区别,其生命力是强盛的还是短暂的?法律是理性还使得法律的创制主体希望借助法实现一定的社会和政治目的,法律还应承担一定的功能。因此,法的生命还应体现在实现这些功能上,其中之一便是社会变革。
当今中国学术界存在着“法律移植论”与“本土资源论”之争,构成了中国法律理论中的一个核心问题,前者主张将西方法律传统中有益的东西经由立法而纳入中国法律制度中,而后者主张将中国各种传统中有益的资源经由立法而容入中国当下的法律制度之中。②事实上,无论是“移植”西方法律传统,还是发掘“本土”资源,其目的都是想赋予法律以更强大的生命力,使其承载中国在法治之路进程中的理想。
然而无论是“法律移植论”还是“本土资源论”,似乎是只要法律具有一些资源,就会自然使其具有强大的生命力。果真如此吗?
二、 文化的概念
我相信法律的生命力必须从文化上来理解,因为法从一定意义上来说从属于文化;文化为法的产生和发展提供了场景和条件,。然而什么是文化呢?
关于文化的最经典的定义是爱德华·泰勒在1871年所下的,他在其《原始文化》一书中指出:“文化与文明,就其广泛的民族学意义来讲,是一个复合的整体,包括知识、信仰、艺术、道德、法律、风俗以及作为一个社会成员的人所习得的其他一切能力和习惯。”①这一对文化的较早的界定的确对许多人关于文化的理解产生过很大的影响,并且这种影响至今还存在。可是我们不得不指出其中的不足,最大的不足就是他将文化只限定在包括知识、信仰、艺术等精神领域,这些要素所组成的一个复杂的整体就是文化。后来的学者对这一理论的批判主要就集中在这一点上。
然而,无论文化包括那些要素,它首先是作为一种“生存方式”而对我们有意义。“美国的人类学家所用的文化一词......是指整个人类环境中由人所创造的那些方面,既包括有形的也包括无形的。所谓‘一种文化’,它指的是某个人类群独特的生活方式,它们整套的‘生存样式’”。②而作为生存方式,文化首先提供给我们的是一整套生活习惯和能力,使我们得以生存于既定的社会中;其次是一种世界观,使我们按照既定的模式去看待社会,理解社会。虽然这一种世界观是在人类群体从事生产和社会生活的过程中产生的,并且是其反映;但它具有一定的独立性,并且决定着这一群体中的个体的行为,包括对法律及其制度的态度和法律生活。一套完整的文化还应包括一套工具和制度,这是文化运行所必不可少的。
“我主张文化的概念……本质上是符号性的。……人是一种悬挂在由它自己织成的意义之网中的动物,而我所谓的文化就是这些意义之网。”③且不论这一论断是否正确,但它确实道出了文化的一个特征,即符号性,隐藏于人类群体生活中的文化的确无时无刻不向人们传达意义,“由历史传递的,体现在象征符号中的意义模式,它是由各种象征性形式表达的概念系统,人们借助这些系统来交流、维持并发展有关生活的知识以及对待生活的态度。”④文化的符号性产生的第一个结果是文化的濡化过程,即文化的习得过程。这一过程有两方面得含义:它是人类群体中的个体接受文化并成为群体中得一员得过程,又是文化以传统的形式得以延续和发展得基础。第二个结果是当两种文化接触时使不同文化之间的交流的产生得以可能,相反的情况——文化冲突——也可能发生。
文化的另一个特征是其系统性。虽然文化总是通过群体中的每个个体的行为表现出来,但它决不是个人的所有物,而是一种社会存在。文化是一种靠各种具有内在关联性的元素组织起来的相对自足的复杂整体。系统性首先表明的是文化具有结构,再这个结构中,各种不同的元素具有不同的地位,发挥着不同的作用。各种元素之间的关系正是系统性的第二重含义,各种元素之间相互作用,这种作用是自组的,构成一个整体,这个整体是和谐的,以至于它对于异质的外来物最初都采取排斥的态度。
文化的符号性与系统性的逻辑必然结果是规范性。文化并不是静止的,而是不停的运转,这使文化产生了一种社会力量。依据这一力量,任何与其不一致不协调的行为或事物都被认为是不适当的,要将其纠正;如果纠正不成功的话,则将其排斥在自身之外,“那就意味着,你不仅从村中消失,而且从人类中消失。……他们都认为是你遗弃了他们。”⑤文化的规范性是其系统性的最有效的保证。
文化基本上是一个复杂但五彩缤芬的人类的创造物,其特点并不是上述几点就能表述清楚的,但这足以让我们理解文化和法律之间的关系。对于这样一个文化的概念来说,文化不在是单纯的社会规范,而是包含着有更广阔的背景和意义的文化系统的一个部分。那么这样的一个法律的概念究竟该如何理解呢?
三、 法律与文化
文化的概念扑朔迷离导致关于法律文化的概念也难以把握,甚至有人根本否认法律文化这一术语。但无论如何,我们都无法否认法律是一种文化现象,法律与文化有着紧密的联系。
“法律就是地方性知识:地方在此不只是指空间、时间、阶级和各种问题,而且也指特色,即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。”①所谓地方性知识是指建立在整个文化的背景之上的关于法律的认识。如何理解呢?我们可以从具体的例子中发现他们之间的联系。
因果报应和灵魂再生不仅是印度宗教教义的基础,而且深入到印度人的观念的最深处,构成他们看待世界和人生的基点。雅利安人的入侵带来了直到今天依然是构成印度社会基本结构的种姓制度,使得达罗庇荼人成为贱民,处于社会的最底层,是不可接触的人:他们不得参加宗教仪式,也没有其征服者享有的种种社会特权,居住在与世隔离的村庄或城镇外面的住房里,他们必须非常小心的避免玷污各种姓的成员,直到近代,每当他们走出自己的住处或村庄时,就必须敲打一对竹板,警告他人,他们正在走近。这种社会地位使得他们在心理上受到严重的创伤,他们相信因果报应,即每个人在现世中的地位是由其前世的行为决定的。因此,“贱民们应由于他们过去的罪孽而对他们现在的苦境负责。”②由于这些观念相对与雅利安人来说是先进的,并且是可利用的,因此,它们成为整个印度的观念。③
因此,印度的哲学起源于对苦难的关注,然而它们又提供了逃脱苦难的希望。佛教的四圣谛充分表达了印度哲学的这一立场:“人生有苦,苦皆有因,苦因可灭,灭因有道。”④然而,相对于现世的苦难来说,前世的行为是如此的遥远,以至于他们要抛弃所有的理智与经验,要“四大皆空”,方能感知到前世,感知到实在,感知到宇宙和神性的存在。因此,无论是精神中较低级的部分,如情感、知觉、经验、身体诸功能、言语等,还是精神中较高级的部分——理智——都构成了灵魂与实在之间的屏障的变异与分化。“……只有当灵魂从对各种变异的依恋中解放出来而与实在相联结,方才不会有苦,,这时获得的乃是纯粹的、彻底的、无差别的生命。”⑤
因此,印度人解救苦难的方法是灵魂的进化。这种灵魂的进化又两个显著的特点。首先,这种进化指向的是dharma ,既我们通常说的“达摩”。要想理解它有一些困难, “因为它的问题,关键不在于因词义的多样性而需要把词义范围划分成许许多多的小类,而在于词的不确定性,它的词义范围无限延伸,几乎没有边界。”⑥就宗教意义来说,它不仅指弥漫于宇宙的最高精神——一个具备一切知识和知觉的生命体——婆罗门,而且指这样一个境界,教徒们通过修行,已经退出了感觉世界,摆脱了欲望和理性的束缚,为婆罗门所接受,从而跳出轮回,不再受苦。dharma 不仅是神,而且是神的王国。“在佛教的巴利语中,dharma被写成是dhamma,从此一角度看,它可以有并已经有了上千种的译法:‘正当’、‘真理’、‘必由之路’等”。①在沃尔泼勒·胡拉勒(Walpola Rahula)(一个佛教徒)看来,“在佛教术语中,没有一个词比dhamma有更广的含义……任何东西,宇宙之内的或宇宙之外的,好的或坏的,有条件的或无条件的,相对的或绝对的”。②要想进入神的王国,就必须按照神规定的道路前进。再这一意义上dharma又是教徒在修行时必须遵守的戒条。在传统的印度社会中,法律上的权利与义务被认为是同个人在社会秩序中的地位相联系的,而对在社会秩序中的地位的界定则是超验的,是由dharma界定的。
由此就构成了这种灵魂的进化的第二个特征,即每个人在这一道路上,都是各自进行,沿着属于自己的dharma前进,最终获得解救。因为每个人的“苦因”和dharma不同。“灵魂的发展是一种孤独的事业”。③也就是说社会所强加给人们的权利和义务是个别的和不统一的。每个人权利和义务都不相同,并且这些权利和义务没有明文记载,必须靠与dharma的超验接触才能得到。而在现实中,往往是婆罗门根据具体的情况确定的;因为婆罗门被认为是能与作为天神的婆罗门接触的人。(当然,这并不否认同一类的人有着相同的或相类似的dharma,比如婆罗门、刹帝利、与贱民之间,男人与女人之间。)
“dharma是这样一种事实,即存在着各种必须遵守的规则。dharma是秩序的原则,而不管那种秩序实际为何。……一种存在的dharma,既是他作为人类的特征,也是他作为个体的职责……。他可以拒绝履行他的职责,这也就否定了他的自然,但印度人把这种冲突视作不和自然规律的现象,是必须加以清除的……”④
履行这一职责的即是王。王被称为dharma捍卫者。因为王通常被认为是神的后裔,是凡间的dharma;“王的dharma在于捍卫dharma”。早在远古的印度,王的职责即被规定在法律中了,《摩奴法典》用了三章——占全书的1/4——的篇幅来记述这些职责。由此而进行的审判工作也是零散的和不统一的。而且这种捍卫dharma的方式是将事实解释为一系列的dharma,而把“应然”和“实然”相联结,即先确定当事人的dharma,再确定纠纷及其解决。
因此,我的结论是,法律的运行必须要有文化的支持。法律的生命深藏于文化之中。对于世界和社会秩序的看法决定了社会权力的分配,决定了社会制度的组织。法律的运行并不是国家单方的行为,我们宁愿将其看作是整个社会,包括个人、社会组织和国家机构按照各自对法律的理解和态度所进行的法律生活。在这个过程中,法律能否顺利运行,并不是由国家决定的,而是一个社会过程。对于社会来说,对法律的实践,不仅仅是惧怕国家强制力的结果,也不仅仅是对于较好的行为后果的
的期望的结果,而是这种法律能不能为社会所接受,融入社会;是这种法律所体现的价值取向是否与社会的价值取向一致。因此,法律的运行不仅仅是国家意志的实现,从更大的环境来说,也是文化的实现。
四、法律文化与法律规避
我们不能因此就说,一个文化圈内的法律系统是由这个文化圈中的人的观念决定的;但我们也不能否认,观念对于个体参与法律生活的影响。在一个文化单一的社会中,现实的法律与观念的法律总是一致的,并相互作用;这就是法律文化,即一个文化中的群体或个体依据其法律观念参与社会的法律生活。
现代世界的特征使我们在考虑法律文化时不得不将现实的法律与观念法律相分离,虽然法律文化是他们的结合体。因为现代的文化人类学家的辛勤告诉我们,现代社会是多元的,包括社会群体的多元与文化的多元。这种多元性造成了在一个政治统一的社会中,文化并不统一,法律文化往往也并不统一的结果。而这一结果中,作为现实法律的国家法与作为观念法律的民间法的不一致格外引人注目①。因为民间法是存在于社会生活之中的活的法律,本身既是一种实在秩序又是抽象的规则;而国家法在为社会实践之前,只是一种抽象的规则,并不具有实在秩序的意义;但国家法作为国家意志,它必须为社会所实践,而且又国家强制力作为保证,具有强制的人为的普适性。这种冲突的结果的法律表现即是法律规避,对国家法的规避。在具体的案件发生时,当事人往往面临着几种不同得法律行为方式的选择,是国家法还是其生活群体信其所是的民间法?当当事人选择了后者时,法律规避的现象就产生了。
站在国家的角度来看,也许法律规避②并不是一种明智的选择。因为它实际上违反了法律,随之而来的是要承担法律上的责任。但就当事人来说,由于其生活在这样的环境中,这种选择是合适的并且是可取的,他并不会笨到要选择于他最不利的行为方式。事实上这并不是国家法与民间法之间的冲突,而是这两种法律或许在价值取向上不同,或许在行为模式上不同,或是两种法律选择所要求的成本有差异。而造成这种区别的原因则是国家与社会的相对分离。③
国家虽然是由社会产生的,在国家建立之初,或许可以对社会生活产生强有力的控制。但国家及其统治机构毕竟不能参与政治领域以外的社会生活;而且在一个多元的社会中,作为国家法的制定者的国家所持有的理念也不同与社会,他们过多的考虑了政治因素;在现代社会中,他们都会参与一个以西方政治理念为核心的国际社会。而在社会,在民间,一般群体所持有的理念则要世俗得多,并且大多数都保持着传统特色。
这并不是说国家法与民间法就存在着绝对的分界。法律规避是在当事人明显了解两种不同的法律行为的情况下所作出的选择。这就表明国家法在很大程度上影响了当事人的选择。乐观主义者还可以说,当国家法所规定的行为方式,在当事人看来,比民间法所规定的行为方式更合理时,法律规避或许就不会再发生了。“……国家法是私了的基点,哪一方对国家的制定法了解得越多,越确定,他们再讨价还价的过程中就越处于有利的地位,他们就越能运用这些知识控制局面,操纵整个私了过程。”④在这一过程中,国家法则通过法律规避对当事人的法律观念造成或多或少的影响。
但对于国家法来说,其生命当然不能只有这么一点影响。只有当国家法在社会上运行,而没有法律规避的现象出现,成为为社会所实践的现实生活中的法律时,才能说它具有强大的生命力。但如何做到这一点呢?
五、传统的创造
在大多数人看来,传统总是与过去相联系,是属于已经消失的世界的一部分。激进的进步主义者认为,传统总是构成社会进步的障碍。事实上,这些都是对传统的偏见。构成传统内容的事物的确产生于过去,但他们存在于现在。传统总是指那些属于现在的事物,虽然是从过去代代相传延续至今的。
传统,一般说来,包括物质实体,包括人们对各种事物的信仰,关于人和事物的形象,也包括惯例和制度。“就人的行为所组成的惯例和制度而言,世代相传的并不是特定的具体的行动;这是不可能的。……可以世代相传的部分是行动所隐含或外显的泛型和关于行动的对象,以及要求、建议、控制、允许或禁止重新确立这些行动泛型的信仰。”①可以说,作为传统被继承下来的,是由无数代人共同创造的具有同一性的文化。传统是凝固的文化,文化借传统得以传承。
被现代人继承下来的被视作传统的哪部分文化并不总是与原形一模一样。我们在继承时都是根据当时的环境有选择的继承,有创造的继承。虽然濡化的过程都是强制性的,都是无选择的,但要成为事实则必须经过一个内化的过程,这个过程总是认识和实践的互动。也就是说,对过去文化的继承是要经过我们自身的实践,是一个再创造过程。在这个过程中,合理的将成为传统被继承下来,不合理的将被历史抛弃。但被继承的文化与过去的文化也并不会由于这一过程而被割裂,传统之所以成为传统,就在于其是“传承”而来,它与过去之间有着同一性。“一个可能有始终如一的法人资格、地域位置、名称、活动种类或活动方式, 它的任何一代成员可能对其先形象有着始终如一的认识。”②传统的实质在于对过去的认同。
现代社会的变动性,现代科技的飞速发展,使得人们认为,变革是必须的,特别是在经济文化比较落后的国家和地区。于是我们的问题便是:变革如何面对传统?
传统对于我们的影响在于通过其传承的文化而影响我们的价值观、信仰和行为方式等等。这种影响是不可避免的,也是必须的。除了经验和理性之外,我们还能凭借什么憧景未来?在现代社会里,许多国家都希望通过变革以实现其政治理想,然而变革不能革掉某些传统,缺少文化和传统的变革只能是东施效颦。社会的变革只能是基于自身的内化。无论是对于传统的文化,还是对于外来的文化,或者是另外一些可能性的选择——所有这些,从价值观到行为模式,可能是一致的,也可能有区别,还可能根本冲突,但都不是问题的关键所在。我们基于理想而对社会所作出的变革,其最后目标必须有以下两个特点:首先,要从内到外保持一致性,价值观是基于社会生产和社会生活的价值观,而社会生产和社会生活又渗透了这种价值观。其次,这种一致性必须在社会中有一定的普适性,我们并不抹杀亚文化或者边缘文化的存在,但具有普适性的社会主流文化的存在对于一个社会的进步是必须的。也就是说,我们变革的最后结果是创造一种新的文化,一套新的传统,而不管这其中包含传统文化的因素多一些还是外来文化多一些。我们需要的是属于我们自己的文化和传统。
对于法律来说,当其价值取向和运行方式为社会所接受时,也就形成了法律传统。法律生命的强盛就在于法律传统在整个社会范围内的确立。这就意味着这种法律(这里主要是指国家法)所体现的价值观是整个社会的价值观,而进行法律生活则成为社会上所有群体或个体的生活中不可或缺的一部分。这就好比吃饭时,我们会毫不犹豫地选择筷子,而不会考虑是用筷子呢还是用刀叉?当出现纠纷时,我们会毫不犹豫地诉诸法律,而不用考虑是请某位人物帮忙还是用武力解决?
六、结语
法律的复杂性源于人本身的复杂性,而在一个变革的时代里,在一个社会正在转型还没有形成成熟的文化的时候,这种复杂性就更为突出。
现代中国正处在这样一个时代里。这个时代开始于150多年前,中国人首次睁开眼看世界的时候;而新中国的诞生则创造了可能性,真正的创造性转变则是近二十年的事情。对于我们来说,传统的儒家文化根深蒂固,以无与伦比的力量渗透进我们每个人的思想与行动中;而共产党的统治为我们带来了另一种世界观,在经过和邓小平的创造性发展后成为具有统治力量的世界观;而西方文明则从一百多年前开始,吸引了无数中国人,在改革开放的今天,正大量的涌入中国;而更多的人则是在各种文化的交织和碰撞中成长,他们在各种不同的文化选择中挣扎,正是他们在痛苦中创造着属于自己的文化。
同样的情况出现在社会的法律生活中。国家法以其占据统治地位而具有强制的普适性;但这种普适性却遗忘了某些地区和领域,或对其无能为力。在一些遥远的村落里,许多人也许一生都没有同国家法打过交道,他们过着属于自己的传统生活,所有的事情都由一套不同与国家法的传统风俗解决。而大多数乡村则在国家法与传统之间创造了另一套解决纠纷的办法,这是两种文化相冲突的结果,其表现形式则是上文所提到的法律规避。另外一些人则是传统官文化的忠实追随者,动则找领导或摆官威,他们了遵纪守法的人们的善良,构成了国家法的最大威胁。但还有大量可以被称作希望的人们,他们在中国的法治之路上披荆斩棘。
而所有的问题的解决则有赖于出现新的属于中国的文化,而这又有赖于我们的努力创造。
参考书目:
1.梁治平编,《法律的文化解释》,三联书社1997年版。
2.邓正来著,《法律与立法二元观》,三联书社2000年版。
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11.〖美〗E· 西尔斯著,傅铿、吕乐译,《论传统》上海人民出版社1991年版。
12.〖美〗昂格尔著,吴玉章、周汉华译,《现代社会中的法律》,中国政法大学出版社1994年版。
13.〖美〗斯塔夫里阿诺斯著,吴象婴、梁赤民译,《全球通史》,上海社会科学出版社1999年版。
② 邓正来著,《法律与立法二元观》,三联出版社2000年版,第1、2页。
②[美]克鲁克洪等著,《文化与个人》,转引自刘作翔著《法律文化理论》,商务印书馆1999年版,第15页。 ④转引自林同奇:“格尔茨的‘深度描绘’与文化观”,载《中国社会科学》,1989年第2期,第168页。
⑤克利福德·吉尔兹著,《地方性知识:事实与法律的比较透视》,见梁治平主编《法律的文化解释》第85、86页。
①克利福德·吉尔兹著,《地方性知识:事实与法律的比较透视》,见梁治平主编《法律的文化解释》第126页。
② 斯塔夫里阿诺斯著,吴象婴、梁赤民译,《全球通史》,上海社会科学出版社2000年版第257—258页。
③ 同上,第260页。⑤ 同上第246页。
⑥克利福德·吉尔兹著,邓正来译,《地方性知识:事实与法律的比较透视》,见梁治平编《法律的文化解释》,三联书社1997年版,第109页。
① 同上。
② 同前页著①
③ 同前页注④,第246页。
④ 同前页注⑥,第111页。
① 在这里,民间法是作为与国家法相对应的提法,但事实上民间法也是多元的,一个由不同的法律观念和纠纷解决方式组合而成的复合整体。
② “法律规避”这个词其实并不具有对象性,它可以是对国家法的规避,也可以是对民间法的规避,本文如非特指,皆是对国家法的规避。④ 苏力著,《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1999年版,第
① E·西尔斯著,傅铿、吕乐译,《论传统》上海人民出版社1991年版,第16页。
② 同上第19页。
1.中国传统法律的伦理化过程。礼是中国传统文化的核心,贯穿于整个中国古代社会,礼与法的相互渗透与结合,又构成了中国传统法律文化最本质的特征——伦理性。中国传统法律文化的伦理化可分为三个阶段。第一阶段是汉朝。此期礼教对法律的影响和改造只能通过“引经决狱”和研习律学、解释法律这种侧面迂回的方式来实现,特别是到东汉时,解释汉律的有马融、郑玄等几十家,每家都写有几十万字的著作,观点颇为纷杂,但目标只有一个,使法家系统的法律伦理化。他们仅仅是开了传统中国法律伦理化的先河。对其全面彻底改造完成于第二阶段——三国两晋南北朝时期。由于当时中央权威被破坏,封建庄园经济的急速发展,集豪强和庄园主于一身的地方领袖士族实际上控制了政权。他们聚集和重用了大批经过儒家礼教熏陶过的儒生共同参与立法,并借立法之机将礼教直接而全面的贯彻、渗透到法律中去。从曹魏的“八议”入律,到《晋律》确立“准五服以制罪”的原则,从《北魏律》的官方法律化,到《北齐律》的“重罪十条”等,都十分清晰明显地显示出伦理化在持续不断地深入和扩大。第三阶段:隋唐承前旧制,总汇大成。《四库全书总目·唐律疏议提要》谓“唐律一准乎礼”,表明传统中国法之价值重建(伦理法)至唐巳最终完成,同时提出礼被奉为最高的价值评判标准。于是乎,在中国古代法文化的历史园地里,一棵初建于西周,成长于汉至三国两晋,迨隋唐而根深叶茂的伦理学大树便悄然拔起于古代的东方,尚伦理学的法文化型态终于成熟在灿烂的大唐文明之中。宋、元、明、清不仅以《唐律》为蓝本,特别在宋明理学取代汉唐儒学成为占统治地位的意识形态后,礼教的观念获得了前所未有的深化和扩散,法律的伦理化较《唐律》实远过之而无不及,有关家庭、婚姻两性关系等领域的法律伦理化达到了十分极端的地步①。
2.中国传统法律伦理化的成因。中国传统法律伦理化的成因是极其复杂的,但血缘性和宗法小农经济则是起决定作用的两个方面。中国传统法律一直以家族为本位,表现在西周以前是氏族(部族),西周时期是宗族,秦汉至清末是家族和建立在家族之上的国家,任一组织都是在个体血缘家庭上的存在和发展。一言以蔽之,个体血缘家庭之所以成为传统伦理的社会载体,不仅因为它是传统中国最普遍、最基础的社会单位,更具决定意义的是它的天然血缘性恰恰是传统伦理得以产生和发展的社会土壤。儒家经典著作《礼记·礼运》就此有十分明确的表述:“何谓仁义?父慈、子孝、兄良、弟弟、夫义、妇听、长惠、幼顺、君仁、臣忠。十者谓之仁义。”在儒家的思想里,伦理不过是有关仁义的理论化和程序化,它的基本范围就是《礼经》所列的十项,这十项中的前八项直接是个体血缘家庭里面的自然血缘关系,这种关系经儒家改造和发挥,形成了“父为子纲”“夫为妻纲”的传统伦理,后两项是家庭自然血缘关系伦理向国家和社会上的必然延伸和体现,概括为“君为臣纲”。个体血缘家庭既是传统伦理滋生的原始母体又是传统伦理存在和发展的社会载体。
生产力决定生产关系,经济基础决定上层建筑。中国传统法律伦理化是由宗法小农经济决定的。一家一户就是一个生产单位,农业和手工业紧密结合在一起,“男耕女织”是这种经济结构的典型写照。传统中国直至清末变革以前,生产工具主要是铁器,生产力低下。小农经营主要依靠生产的经验技术和劳力,这就决定了富有生产经验的长者和拥有体力的男子在生产中的重要地位,也自然形成了长辈对晚辈,丈夫对妻子的领导和指挥。维护家长的特权地位,调整家庭成员之间的权利义务关系,不单纯是出于社会政治考虑,也有维系个体经济再生产的经济目的。封建的家长制家庭便逐渐发展成稳固的社会共同体,而调整家族关系,维护家长和族长特权的法律,也就成了封建法律体系的重要组成部分②。
血缘家庭和小农经济两种因素共同作用,表现在政治法律制度上,必然是伦理化的持续不断和渐趋加强。
3.中国传统法律文化的伦理性的表现。(1)家族本位。古代中国以家族为核心、为起点。国家、社会都不过是家的扩大,而在这种同构关系当中,家是一切的出发点。所以,家族伦常的身份规则不但是国家生活的规范,同时还是一般人际关系的模式。中国的儒家伦理道德则将更多的注意力放在了对秩序和谐的追求上,追求人与人、人与自然的和谐关系,呈现出一种“集体本位”的特征。在古代中国,一个人最基本的身份首先表现为某个家庭的成员,在家庭这样一个伦理实体中,个人主义意义上的个人是根本不存在的。它强调他人的存在和人群整体的价值,主张相互谦让,互相合作与谅解,使个人伴随人群的发展而发展,个人为群体献身是最高尚的行为。它不像西方那样依权利观念来处理人与人之间的关系,而强调的是“礼”“义”一类特殊的价值。因此,任何个人,都是作为宗法关系的网中之一而存在,其人际关系的处理必须依照完备的身份规划来进行,否则,就是对秩序的一种冒犯,是对和谐的一种破坏。
中国古代的立法始终被以家族为本位的宗法思想所笼罩,维护“礼治”的儒家以“孝悌为本”“亲亲为大”,主张“父为子隐、子为父隐”,显然都是坚持宗法的表现。封建统治者一方面把国家看成是家族的扩大,另一方面又把维护家长、族长的宗法统治看成是巩固封建政权的基础。先秦所说的“国之本在家”已成为历代封建统治者所恪守的格言。在以“三纲”为核心的封建礼教中,不但父权、夫权直接来自宗法,而且皇权以及神化皇权的神权也是以人间、天上最高家长的身份来统治臣民的。宗法思想的核心是维护家长制的“孝”。因此奴隶制社会和封建社会的统治者都十分重“孝”,宗法思想指导立法是与家长制的经久不破相呼应的,以家为本位是中国传统法律文化的一个基本特征。
(2)道德本位。伦理与道德这两个概念,无论是在中文里,还是在西文的对应词里,一般不做很严格的区分。它们都是关乎人们行为品质的善恶正邪乃至生活方式、生命意义和终极关切的范畴。所以,伦理与道德这两个概念,经常可以互用。中国古代社会是身份社会,整个社会的结构是一种“差序格局”,最基本的是亲属:亲子和同胞,相配的道德要素是孝和悌;其次是朋友,相配的是忠信。所有的关系都被道德要素维持着③。所以中国古代法律依据就是儒家的“伦理道德”。通过确认宗族内部的尊卑伦常关系,调整族内成员的权利义务关系。家长对子女的婚姻有决定权,对子女有惩罚权。十分重视尊卑伦常的道德观念,以不孝为重罪,对于以卑犯尊采取加重主义。“随着儒家思想被确立为国家的统治思想,便开始了道德法律化,与法律道德化的交融发展过程。儒家的纲常学说不仅是指导法制建设的理论基础,也是封建法典的主要内容,从而形成了中国特有的法律与道德密切结合的伦理法”④。
二、隐私权规范具有伦理的性质
隐私权是人格权的一种,人格本来并不是一个法律概念,而是一个伦理学概念,是康德把它引入了哲学领域并把人格理论建立在伦理道德的基础之上,人格权的出现以及演化是和一定的伦理思想联系在一起的。“在伦理人格主义哲学看来,人正因为是伦理学意义上的‘人’,因此他本身具有一种价值,即人不能作为其他人达到目的的手段,人具有其‘尊严’”⑤。每个人都有权维护自己的人格尊严并发展自己的人格价值,沿着这个逻辑,隐私权的提出并进入法律的规定就是不可避免的。人不同于动物,人有其尊严,人有理性。“人虽然有着种种的感望,但他并不由这些欲望决定,决定其行为的永远是理性,正因为这样,才能对人的行为进行道德评价”⑥。尊严是人之所以为人的前提条件,是和人本身连在一起的。康德把“人当作目的”,建立了个人在道德上的主体性地位,而当人类服从他们自己的理性时,这使人超越了自然之上,获得了尊严。隐私权把维护人的尊严、自由和人格独立作为其基础,“尊严是个人的本质属性。只有确认并尊重人格尊严,人才能真正成其为人。尊严一旦受到侵害,人的最基本的权利也失去了存在的基础”⑦。
人作为隐私权上的主体,其本身最主要的特征是其具有强烈的伦理性,或者说人是典型的伦理性动物。隐私权非常注重人的伦理价值,对人自身的关怀作为首要的和最终的价值取向。人并不仅仅是法律关系的参加者以及法律后果的承受者的问题,人作为万物之灵,始终面对着一个“人应当怎样被看待、怎样被对待”的问题,这就涉及到关于人的哲理性的思考,在一定意义上可以说,隐私权之存在的前提就是人的隐私的价值在伦理上的发现及不断的发展的过程。
三、伦理性法律文化对隐私权保护的影响
1.伦理性法律文化是隐私权立法的影响。隐私权原则上是非财产权,主要体现的是人们精神上和道德上的利益。其存在于人际关系之中,离开了人际关系,隐私权就无从谈起。在隐私权上形成的法律关系是一种利害人我之人际关系。而利害人我之关系实质为伦理的内容,因为凡是通过人的自觉意识而发生的人与人的关系,即利害人我关系都是伦理性的关系,这是中外思想家们的一般性共识。隐私权来自人们的相互确认和认同,这种认同凭借的不再是一个人、阶层或社会之间在某些利益或价值上的一致,而是马克思所说的那种人的一般意义上的类特征、类本质。
“不容争辩的是法律在任何时候和任何地方的发展,事实上既受特定社会性集团的传统道德、理想的深刻影响,也受到一些个别人所提出的开明道德批评的影响,这些个别人的道德水平超过流行的道德”⑧。隐私权是一种新型的权利,它的产生使权利结构重新整合,对传统的道德提出了挑战。但在隐私权立法中也要进行善与恶、是与非的价值判断,也要反映立法者允许什么、限制什么、禁止什么的价值取向。所以在隐私权立法中必须考虑伦理道德因素,“在立法中绝不能违背正义观念、公共利益和其他伦理道德基本原则,否则即是恶法。这种法律不仅难以实施,而且会使立法者失信与民,使法律权威受到破坏”⑨。隐私权法律规范的设定是人的伦理应然性对伦理行为实然性的批判。人的道德标准起到了关键的作用,经过道德标准的评价、选择和筛选,得出人们认为的行为正当性和权利性。隐私权法律是由人制定的,它深深地植根于人的本性与目的,所以具有伦理的性质。
把隐私作为一种权利来保护,权利意味着一种主张,隐私权就面临着消极权利积极行使的问题,也就是人能否支配自己隐私的问题。对姓名和肖像的支配在伦理学上已经没有太大的争论,但对和人身紧密相关的身体、自由和隐私等的支配,比如人是否有、出卖身体器官、自愿公开表演的权利。笔者认为,人对于隐私权不能随意支配,否则会引发伦理危机,道德是隐私权规范设定的底线。
2.伦理性法律文化对隐私权司法的影响。湖北省武汉市汉阳区人民法院审理一起离婚案子:30岁的张某是一家广告公司业务员,2003年年初和高中时代的同学结婚。2004年8月的一天晚上,妻子在帮助张某清理衣物时无意中发现了一个日记本,上面除记录一些日常的工作外,还记录与“丽丽”“小月”等异性的不正当关系。妻子以日记为证据证明张某在婚姻关系存续期间有婚外情,要求离婚并请求损害赔偿。法庭上,张某对妻子的离婚要求予以反对,认为妻子偷看日记侵犯了自己的隐私权,日记不能作为证据使用。
本案中被告有婚外情的行为虽然能够成为被告的隐私,对婚姻以外的第三人而言能够享有隐私权。但该种行为显然违反了婚姻中的忠实义务,违公德和公序良俗。所以,笔者认为,在这两种权利冲突中,从伦理道德的角度,应当优先保护原告的知情权,被告以原告获取日记本侵犯了其隐私权来进行抗辩的理由不能成立。湖北省武汉市汉阳区人民法院经过审理后也认为,尽管妻子的行为在某种程度上侵犯了丈夫的隐私权,但丈夫的婚外情已经违背了夫妻忠诚的原则,违反了公序良俗,因此在优先保护妻子知情权的前提下判决两人离婚。
法治社会要求人们在处理问题时,首先考虑行为是否符合法律的规定,法官判案时,也应以现行法律为依据。但我们不能人为割裂法律与道德的关系,将法律神圣化和僵硬化。这样势必导致法律无法适应新出现的情况,造成法律与大众心理、社会风俗之间的脱离与隔阂,也造成伦理的无力和被蔑视,甚至鼓励人们违犯伦理道德,加速伦理道德的衰落。隐私法律面临的社会关系是极其复杂的,而法律语言本身又是模糊的,具有不确定性,加之人的认识的局限性,就会产生隐私权法律规范与现实的错位,可能会出现法律漏洞或法律冲突。在具体的司法过程中弥补隐私权法律规范的不足需要借助于伦理道德规范。
3.伦理性法律文化对隐私权规范遵守的影响。(1)伦理性的隐私权规范有助于人们自觉遵守。法律必须以道德为支持才能有效地运转。每个社会都把自己的道德善恶标准输入法律内容,正义与否的价值观念渗透于法律之中,道德是法律的效力依据。法的实现是法律规范在人们行为中的具体落实。法律的生命在于它的实现,把应然转化为实然,将可能性转化为现实性。法律要实现调整社会关系、维护社会秩序的价值目标,必须依赖于社会成员对法律的自觉信仰与普遍遵从。而要使法律得到严格遵守,必须赋予法律一定的道德意蕴,实现法律的道德化。隐私权法律规范的有效运转应该以道德为基础,被社会公众所信仰。著名法学家伯尔曼说过:“法律必须被信仰,否则形同虚设。”⑩
任何法律要想得到有效遵守,必须符合人们基本的价值判断和伦理要求,对隐私权法律规范来说尤其如此。
(2)血缘亲情掩盖了隐私权利。数千年的文化积淀,历史传承的惯性和张力,儒家文化价值渗透并凝结在整个社会结构中,成为人们思想和行为的重要文化根基,是树立现代文明的基础。但其所蕴含的核心价值观在现实生活中体现出来的具体规则是又与现代法治有着对立之处。
家族本位是伦理传统法律文化的重要表现,封建家长制对当前社会的影响很大,在家庭中家长处于绝对的统治地位,父母子女的关系非常复杂,除了亲情外,还有一种管理与被管理的属性,常言道:“子不教,父之过”。经济、身份等各方面的差别,造成两者家庭地位的不平等。父母对子女可以命令、管教、监督,子女只能服从、执行、报告。长期家长式的管理,形成什么事情都由父母做主的格局,在这种格局下,父母的管教特权渗透到子女生活的每一个角落。子女的隐私也在劫难逃。经常发生父母擅自查看子女日记的现象。父母查看子女的日记,是为了想了解子女的思想状态,担心子女有什么出轨的行为。这种关心掩盖了子女维护自己隐私的权利,家长的侵犯显得那么合理、自然,无可厚非。
未成年人作为社会人存在,成年人享有的隐私权,未成年人同样享有。父母作为子女的监护人,应该依法保护子女的合法权益不受侵犯,隐私权作为合法权益的一部分,也应纳入保护范围。日记是子女记录隐私的载体。未经子女同意,父母擅自查看日记,明显构成对子女隐私的侵犯。隐私是未成年人日趋成熟的标志。随着年龄的增长和阅历的增加,未成年人对外界事物有了自己的认识和判断,能初步断定哪些事情可以公开、哪些要保密。隐私意识表明,子女对父母的依赖逐步减少,自立、自信、自强的思想意识逐步确立。
尊重子女的隐私,有利于培养子女独立自主的能力。隐私是未成年人自我设定的一人独立的生活空间。在这个空间里,发生什么事,该怎么办,全由子女独立面对、独自思考、独自解决。隐私的空间越大,其独立自主的空间相应增大,反之,如果没有隐私空间,那就谈不上什么独立自主。子女的一切事务和问题,都由父母包办,这样,孩子如何长大呢?
(3)“维护道德”为侵犯隐私权利提供了借口。道德本位也是伦理传统法律文化的重要表现,片面强调道德教化,导致道德与法律的关系严重错位。“德主刑辅”思想的长期积淀,使人们自觉不自觉地把道德作为其行为准则和衡量是非的尺度,法律充当的只是被人忽略的配角。今天,虽然市场经济有了相当程度的发展,但由于存在着地域广大、人口众多的农村,传统的农耕文明还根深蒂固。所以,从更大程度上说,当今的中国社会依然是一个“伦理社会”,社会主体成员所崇尚的依然是礼教指导下的生活,他们对一视同仁的法律具有明显的疏离感。
这本书的编写十分有趣,它通过几位在华学习、生活的外国人的视角和口吻,以书信的方式写出了作者经中西方文化比较之后对中国法律的一些看法,属于比较法学领域的著作。然而这样的写作方式跳脱了一般比较法学著作的晦涩和艰深,显得生动活泼、通俗易懂。纵观全篇,批判的成分还是不少,尤其是对中国几千年来的传统文化对法律的负面影响进行了更多的反思。在我看来,这倒不是一件坏事,自揭伤疤,虽说有些残忍和痛苦,但痛定思痛后的探索与改革却大有裨益。虽说作者著书于一九八七年,距今已有二十四个年头了,但在今天看来,书中关于文化对法律之影响的见解依然是精辟和精彩的,带给我诸多启迪。
要写出文化与法律的关系,提起笔来,是千头万绪却难以化为万语千言,我笨拙的试着理清他们的关系,却只得出简短的一句话:法律脱胎于文化。也只有这样,才能理解为何中西方法律虽然有共同维护的社会关系,共同推崇的道德理念,但是国民对于二者的态度却迥然相异。中国的法律,起源于“礼”,发达于“刑”,从一开始便强调个人义务,轻视个人权利,其社会功能表现为“令行禁止”,即维护特权阶级统治的工具而不是个人权利的保障,因此也很难为人们所信仰。法律对国民权利的充分重视和保护也不过是从近一二十年才开始的,并且诸如自由、民主、个人权利、法律至上这类基本的观念,也都是西方的舶来品,并不是我们传统文化中固有的一部分。然而西方近代法律自诞生之日起,便深受“天赋人权”思想的影响,认为人人生而平等,享有平等的权利,并且权利是不容侵犯的,法律不过是以国家强制力确认和维护国民权利的契约而已。一个权力本位,一个权利本位,一个强调等差,一个注重平等,自然令国民在态度上有亲疏远近之别了。对法律的敬畏可以形成习惯,对法律的亲近,同样也可以形成习惯,形成习惯的东西,便深深地融入一个民族的血液当中,上升为一种特有的意识深处的东西,这个东西,便是文化。
文化的影响到底有多么的根深蒂固?几千年的中国传统文化以“礼”为核心价值观和信仰,法与道德界限模糊不清,往往使人们以道德衡量行为,崇尚和向往“隐忍”、“和谐”、“无讼”,面对法律都不自觉地产生一种避之而后快的心理。儒家的最终理想,就是使刑罚成为无用之物,因此,不到万不得已,人们是绝不会诉诸法律来解决争端的,在不少人心里,当被告仍然是件很丢脸的事情,如果自己是正直的、善良的,是断然不应坐在被看作是应受惩罚的坏人才坐的被告席上,坐在那个地方对他而言,无异于被钉在了耻辱柱上。据调查显示,在很多偏远的地方,仍有不少人将自家几代人都不曾牵涉公检法视为一种骄傲,视为家风淳朴的象征。究其深层次原因,仍然是固守着一种旧观念:法律是适用于阶级敌人的工具,而人民群众的内部矛盾是应该用“礼”来调节的,中国不是自古就是礼仪之邦吗?我们应当讲求“和谐”,讲求“以和为贵”,这大概便是根源所在了。无论我们是否承认是受这一文化传统的影响,但自打我们启蒙时起,便在思想深处被深深地打上了这个文化的历史烙印,并且在日后被不断地强化和强调,这便是文化所具有的延续性。作者梁治平先生在书中对此有句经典的表述:死去的总要纠缠住活着的,活着的从未能摆脱掉死去的。传统之于中国人,并非死了的过去,而是活着的现在,无论一个国家的政权如何更迭,但其内在的、深入骨子里的文化传统却是一直绵延不断的,而且这文化,无论是先进的,还是落后的,甚至在你我看来是近乎野蛮的。
说到这儿,也就不难理解为何有些人总在批判,说西方人动辄就法庭上见,低头不见抬头见的,太不近人情了吧,这其实实在与人情无关。在西方文化中,权利是天赋的,是神圣不可侵犯的,而法律,是对权利的明确和保障,因此,有了矛盾纠纷时,首先想到的便是借助法律明辨是非,维护自己的合法权益,从他们的角度看,这也是理所当然的,并没有什么不妥,按理说不应饱受我们的诟病才是。而在我们看来,邻里之间为了些琐事便闹上法庭显然是不合适的,在这样的心态下,权利往往在多数情况下被让渡给了“礼”,而此时以“礼”为基础的道德又往往是无视和牺牲正当的个人利益,用一些空洞的说辞来压抑和排斥个人权利的。当然,我并不是说寻求非法律的解决手段有什么不好,倘若真能尽释前嫌,互谅互让,也倒真好,一团和气,显然较之浪费本来就稀缺的司法资源要经济和高雅的多。只是某些情况下,却并非如我们所愿,这种让渡往往并非出于自愿,更多的是一种忍气吞声,矛盾其实并未得到解决,仍然在积累,等到哪天忍无可忍,一方觉得无需再忍时,往往事态已经进一步恶化,矛盾进一步升级,可能会导致更大的事件,倒不如早早诉诸法律解决。因此,就这一点而言,全社会的法制观念还要不断提高,我们的权利意识还要进一步加强,老百姓的维权意识也有待于进一步提高,法治理念教育也还未达到预期的目标,我们仅仅移植先进的制度还远远不够,更重要的是解放我们的思想,吸收外来的先进文化,从文化上接上轨才行。
关键词:民国;贵州;司法;法律文化
中图分类号:D915.2 文献标识码:A 文章编号:1673-2596(2017)04-0075-04
一、大定县民国司法档案统计情况
大定县司法档案共计141卷,从第1卷到第84卷集中在民事类案件上,第85卷至第111卷是刑事类案件。当然这些卷宗里也有一些杂乱的材料包含在内,和剩余卷宗一样,不具有案件完整性的基本要求,单独列入一类。由于卷宗装订的情况不统一,有时是数案一卷,有时是一案数卷,所以卷数与案件数并非一一对应。
(一)民事案卷统计结果
在所有民事类相关案件材料中,保存完整的司法诉讼程序的案件有77个,另外有10个案件缺少判决部分,因此在统计时,它只能提供一部分的程序信息。另外,即使是完整的案件,有很多文件材料未能归档入卷,比如送达文件以及证人证言等,遗失情况较多。
1.审理情况。在总共87个民事案件中,一审有38个,二审有38个,三审有11个。一审和二审的记录材料要完整和详细得多,三审是到最高人民法院进行的书面审查,所以材料要少很多。
2.判决执行情况。完整的卷宗里有一张案件记录表,记录司法程序的关键点,比如什么时候收案,什么时候结案,什么时候送达判决,以及收到判决后当事人的反馈。收到判决书后声明不服的共有39个案件,没有记录的有48个案件。然没有记录不等于是说当事人没有去上诉。事实上,即使没有记录声明不服,而后又上诉的情况是普遍存在的。
3.当事人信息。由于某些案件有多名当事人,因此原告、被告的数字统计也不与案件数量一致。男性原告58人次,女性原告20人次,男性被告63人次,女性被告15人次。时提交证人证物的有16件,没有证人的有71件;书里有法律依据的有24件,没有法律依据的有63件。被告有答辩状,但仅陈述事实没有进行法律辩解的有26件,答辩状里有事实有法律依据的有14件,连答辩状都没有的有38件,缺少材料的有9件。
4.委托情况。委托他人的案件共有54个,其中委托亲属有51人次,委托律师39人次。由于同一案件中有可能原告、被告都进行委托,或者一方当事人既委托亲属又委托律师,所以这类数字也和案件数存在差异。委托律师的案件有28件,委托律师的案件中有的是原告委托律师,有的是被告委托律师,还有6个案件是双方当事人都委托了律师。委托律师后胜诉的有14件,败诉的有5件,没有判决的部分有3件。
5.判决情况。判决书由主文、事实、理由三大部分组成,判决理由有法律推理的一共27件,没有的有50件,无判决部分的有10件。民事案件判决依据都是民事诉讼法这一程序法。
6.案由。所有权确认的有29件,赔偿损失的有24件,回赎典物的有21件,终止租约的有5件,清偿债务的有5件,履行契约的有3件。
(二)刑事案卷统计结果
从第85卷至111卷,主要是与刑事类有关的案件材料,其中保存完整的司法诉讼程序的案件有17个,另有3个案件缺少部分司法程序的材料。
1.审级。一审14个案件,二审6个案件,没有三审的案件。当庭宣判有9件,没有当庭宣判的有1件,没有记录是否当庭宣判的有7件,缺少判决部分有3件。
2.判决执行情况。共有7个案件声明不服,13个无记录。
3.当事人信息。保存的案件都是比较严重的暴力犯罪,因此当事人都是男性犯罪嫌疑人。检察官时,书里有证人证物的15件,没有证人证物3件,缺少材料2件。书里有法律依据的有18件,缺少材料2件。犯罪嫌疑人没有答辩状的有10件,有答辩状,但仅陈述事实没有法律辩护的有5件,有答辩状又陈述事实又进行法律辩护的有3件,缺少材料2件。
4.委托情况。一共有5个案件没有委托律师,15个案件都有指定辩护人。从《书》记载的情况看,都是比较严重的暴力犯罪,罪刑都接近死刑,因此基本上都给犯罪嫌疑人指定了辩护人,都是同一名律师。有指定辩护律师的15个案件中,12个按书定罪,2个改判,1个案件没有判决部分。
5.判决情况。缺少判决书的3件,判决书里有法律推理的有17件,判决依据是实体法和程序法的共有15件,只依据程序法的有2件。
6.案由。盗匪有11件,妨害兵役有3件,窃盗2件,烟毒4件,贪污2件,杀人及妨害自由1件。其中有些犯罪嫌疑人一案数罪,所以总数超过案件数。
(三)民事、刑事共同统计数据
1.司法人员信息。一审1名推事,二审3名推事,3审5名推事,都配有1名书记员。推事和书记员都有临时调换的情况。送达人员是专门的工作人员,接受推事和书记员的工作安排。检察官来自法院下属的检察厅。
2.送达情况。送达给案件当事人,由当事人亲收的有719份,由他人代收的有161份;送达给证人由证人亲收的有79份,由他人为证人代收的有79份,留置送达1份,无法联系5份。
3.出庭情况。原告出庭共计188次,未到庭共计70次,被告出庭共计171次,未至88次;证人到庭共计67次,未到庭42次。
(四)其他材料情况
零散材料有10卷,都是案件的文书材料,缺乏完整性。另有法院书状收录情况有10卷,另有刑法讲义2卷,侦查材料19卷,都是刑案的讯问材料,在进入到司法程序之前的文件。
二、法律现象
本文所指的法律现象是指以数字统计为基础,结合大定县司法档案资料,根据自己在阅读档案中的直观感受,按照正常的逻辑推理的规则,推导出一定的历史结论。
(一)司法人员的工作情况
1.法官。通过对案卷的整理可知,大定地方法院的法官数量不多,常见的就是4至5个法官来回审案,工作量十分大。从审判笔录、从判决书的内容上可以看出法官基本上是称职的。但是也有少数法官表现不合格,比如某一案件,因为被告没到,只开了一次庭,也没有证人,只凭原告的说辞就判决。被告当然不服上诉,二审法院发回重审。还有《判决书》的撰写情况,在民事案件《判决书》中,绝大多数判决都是在讲事实,数量很少的案件才会在理由部分有说理,引用法律条文来论证自己的判决主文。当然刑事案件中这种情况不存在,因为本身给犯罪嫌疑人定罪量刑就要求有事实有法律,所以刑事判决书中法律推理很普遍。
2.书记员。书记员的数量也不多,法官与书记员之间,书记员与书记员之间存在同一姓氏的情况,有可能是亲属。从对审判记录的阅x可知,几乎所有的审判记录都十分潦草,只有《判决书》是字迹分明的。
3.送达人员。送达文书执行得也不是很好,有很多案件是在判决了一两个月之后才送到当事人手中。虽说存在交通不便、联系不通畅等情况,但这种工作效率也是让人吃惊的。
(二)当时民众的法律素质
1.当事人。首先是通过统计原告及被告答辩、犯罪嫌疑人辩护的情况来考察。在庭审中主要都是要围绕着事实进行辩论,很少有原告在时能提供证人证物,文书里面多数也是说事实,就是说不出来法律依据。其次是出庭的情况,尤其是被告出庭的情况较少,但一旦判决败诉后,又不服要重新,所以一个案件会多次进行审理。还有从当事人的性别来看,男女有区别,原告男女比例为58:20,被告男女比例为63:15。在实践中有很多女性当事人选择委托他人来参与诉讼,委托理由大多是有病在身,只有一个女性当事人在委托书中提到自己是妇孺,不便出庭。但从整体上看,女性参与司法、用法律维权的情况应该是比较常见了。
2.证人。对证人的数据统计显示,当事人时提供证人的情况非常少,绝大多数是法官在审理的过程中要求证人出庭,传票发给证人由证人亲手接收的很少,绝大多数是由当事人代收,再转呈给证人,至于证人收到没有,也没有记录。但是证人出庭的情况非常少,即使亲手收到了传票,也不来开庭,即使来开庭,有很多证人说话也不尽不实,笔者多次在文书里看到法官问话时证人的回答都是不清楚,对弄清案件事实确实没有起到多大帮助。
3.律师。律师和普通民众比较起来法律素质是较高的,这从律师代书的书状以及在法庭上的谈话都可以看得出。虽然在统计的案件中委托律师的数量较少,但事实上律师处于一种紧缺状态,在卷宗里多次见到律师请求更改审判日期,因为其他地方还有案子等待开庭。
(三)争讼情况
首先,从案件案由的统计来看,民事案件绝大多数都是围绕着不动产进行,虽然划分为所有权确认、赔偿损失、回赎典物、终止租约、清偿债务以及履行契约等几大类,但是从案件详细情况来看,都与土地和房屋有关,比如赔偿损失,是租佃土地种植后,没有按约定给租谷,要求赔偿损失;回赎典物,土地出典给别人后,现在要赎回来,对典价达不成一致意见的;终止租约,也是对房屋出租后反悔的。而刑事案件,主要是盗匪(就是抢劫),妨害兵役、窃盗、烟毒、贪污、杀人及妨害自由等。其次是从当事人对判决服从的情况来看,很多案件的当事人都是一样的,同一个案件,判决后败诉的一方不服上诉,二审发回重审,重审后败诉的人不服又上诉,接着二审,二审败诉的人又不服又上诉,又三审,三审打回重审,重审了又。一个简单的案件,翻来覆去多次。基本上败诉的人,很少有真正执行判决的,总是有各种各样的理由提起上诉。
三、法律文化
通过对上述数据的统计和直观分析,结合法学和社会学的知识,对民国贵州法律文化可以得出一些结论。
(一)法律与社会脱节
民国法律规范虽然存在这样那样的问题,但就卷宗所记载的案件来看,民众所表现出来的对法律的陌生才是值得注意的问题。毕竟,法律再好,如果得到老百姓的认同,那么司法环境会很困窘,司法人员的工作负担也会额外加重。比如民事案件中十分突出的土地租佃的纠纷,这类案件的法律依据是比较明显和充分的,但是当事人在争议的时候没几个讲国家法律,说明法律没有真正进入民众的生活中。
(二)民众对司法的不信任感
首先是当事人,败诉之后不会有理性地考虑案件是否是依法判决,上诉情况十分普遍。有个案件当事人上交了证据给法院后不停催促要拿回去,不信任法院的感觉十分明显。其次是证人,证人不愿意出庭有很多原因,对司法的不信任肯定是其中一个,尤其是在刑事案件当中,证人出庭的情况非常少见,因为司法不能给他提供保护,证人自然不愿意指证他人。
(三)法律工作者法治信念薄弱
司法人员在司法过程中表现出来的状态说明,司法审判只是他们的一个工作而已,与公正、法治都无关系,有些案件事实都没查清就匆忙下判就是证明。律师也没有给人尽心维护当事人权益的感觉,有位律师在多个案件中申请更换庭审日期,法院没采纳,当事人也没有办法。
(四)女性参与司法频率低于男性
从档案中可以看出女性参与司法的情况是比较常见的,当然也有大量女性原告的出现,但如果和男性比较起来女性的参与度要低得多,委托也更多地是发生在老人和女性当事人身上,基本上可以认为女性参与司法的意识还是有待提升。
经过各种琐碎的数字统计以及有限的理论推导,笔者得出一个结论,民国贵州整体法治水平正常。从大定县的司法档案的统计情况来看,要说好,那是不太可能的,毕竟上诉情况较为普遍,司法工作人员的工作态度存在问题。可要是说坏,也没有差到什么地步,司法判决还在正常进行,上诉情况虽然普遍,但《上诉书》里没有报怨法官水平不行的,都是对一些事实真相的争议,而这种争议,即使在今天也很常见。目前这个评价只能是基于现有的案件材料得出的结论。要对民国贵州的法律文化有一个更全面的描述,还需要研究更多的材料。
参考文献:
〔1〕黄宗智,尤陈俊.历史社会法学中国的实践法史与法理[M].北京:法律出版社,2014.
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[关键词] 美国法律电影;司法审判;文化特性
对于任何一种法律文化抑或是法律现象,我们可以说都是在特定社会环境文化在法律领域的客观反映。而在现代流行的美国好莱坞法律电影类型中,我们不但能够看到诸多美国电影与美国司法审判、案例紧密结合,呈现出独特的大众法律文化内涵,并且也能够较为直观地对美国法律文化进行表达。
一、从美国法律电影作品开始
美国现代法律电影作品中涉及的内容主要是政治局势、伦理道德等方面,例如政府对废除死刑的看法,诸多群众与法律界人士就有着不同的态度,而美国好莱坞就专门去制作了较多有着强烈震撼力的抵制死刑的影片,例如《我要活下去》《死囚漫步》《毒气室》等影片,这些做派从伦理道德与政治方面阐述了美国大众对死刑问题的多角度思考。美国好莱坞电影作品《费城故事》专门指出了对于同性恋群体与艾滋病人的厌恶与恐惧是造成现代社会对他们产生严重歧视的根源之一。
好莱坞电影《公民露丝》中,诸多支持妇女堕胎权与生命维护人士出现了激烈矛盾,甚至甘愿去毁灭美好的生活。而在电影《魔鬼辩护人》作品中,导演运用许多超现实表现手法对当代律师群体的“作恶能力”进行突出,展现出当代美国社会对于律师这种职业的复杂观念。在美国好莱坞著名影片《克莱默夫妇》中,我们可以看到这部作品早已超越了传统法庭类型电影的边界,但是却为了争夺孩子抚养权而努力的行为表现出对人类道德魅力的期望。
在好莱坞电影《杀戮时刻》故事中,主人公律师杰克在法庭中阐述了自身对于法律文化的价值批判,“想要追寻真理需要依靠心灵,然而所谓的法律,究其最深层的意义也不过是人类内心良知的表现”,而这也是电影的主题——“施行正义应本乎仁心”的精神内涵体现。一些对美国好莱坞法律电影进行深入研究的电影学者提出,“部分优秀的美国法律类型电影至少呈现出自己的一项职责,能够将现代社会中部分艺术潜力挖掘出来,能够将它们提升到人性的高度来展现出来,并且最终反馈给现代社会,对群众作出足够负责的解释,并且可以影响到每个人的思想价值观念”。或许是从这种意义而言,现代美国法律电影扎根于现代美国大众法律文化体系的传统价值当中。
在当前社会中,人们一说起美国居民“喜欢打官司”抑或是“权利意识强”的时候,就是在评价了当今美国法律文化特性。而我们所研究的法律电影视野下呈现的美国大众法律文化,简单来说就是“借助法律电影来看美国法律文化”。然而之所以我们会以法律电影视野来研究美国大众法律文化内容,可以归结为两个原因,首先是美国好莱坞“法庭片”对那些深爱司法审判电影作品的群众提供了十分独特新颖的“阅读”——求知欲望与主观判断欲望,并且会选择更加轻松的形式来达到这种效果;其次是诸多具有社会影响力的现代法律电影作品经常会关注到现代美国社会与人们日常生活中遇到的实际问题,因此一定会对从事法律职业工作中以及社会群众的法律思想理念产生相应影响。
二、现代法律电影文化的直接表达
在当代美国好莱坞法律类型电影中,律师一直是影片中的核心人物,按照英国的法律内容,被告人即便是支付了相关的聘请律师的费用也不一定会得到相关的帮助。但是在美国社会,在权利法案的第六条文字就被理解为可以让被告人去按照自己的意愿来聘请专门的律师并且禁止了地方法院有权拒绝这项帮助的权利,然而这条法律内容却并不能明确告诉案子中被告人什么时候来享受这项权利。
著名好莱坞电影《吉迪恩号角》就重现了这个过程,一百余年中,这条所谓修正案只不过是保护了当地有钱人的权利,然而随着美国法院诉讼程序的逐渐变法,相应的刑事诉讼请求也越来越严格,电影中对这些变化进行了完整表现,并且增添了对于律师专家人群的需求。在1932年,美国最高法院宣布应当对被控死罪的穷苦被告人专门申请免费辩护律师,而到了吉迪恩的案件中,美国最高法院颁布规定,专门否认了支付律师费用的能力多少,只要是法庭中被告人没有提供律师相关帮助,就不会因为有罪而被判入监。主人公吉迪恩是一个相信在每个时代都能够被法律保护的贫困居民,敢大胆上诉到美国最高法院,挑战了当时美国审判程序的不公平待遇。
另外,准备量刑的时候,辩护律师具有的一项重要职能就是深刻掌握了被告人在法庭中的一切行为,而实际司法过程中对于一些案件的决定也能够拓展获得律师辩护权利的空间,不但能够适用在相关刑事案件审判过程中,并且也能够适用在相关刑事司法程度中一些核心部分,例如当警察在审讯嫌疑犯过程中,就会努力帮助被告人创建出一种遵纪守法的生动形象。
例如电影《杀死一只知更鸟》中,主人公阿迪克斯就始终坚持为一个被人们指控白人女性的黑人男子辩白,最终让真相大白于天下,并且为所有美国律师群体树立了典型光辉榜样。在美国电影《我要求审判》中,主人公律师莱温斯基想要去证明自己的当事人是具有间接受法律审判的规定资格的过程,凸显出具有坚持不懈的精神是律师职业所必备的素养。
在美国电影发展史中的律师人物形象是变化较大的,能够侧面表现出美国社会不断发展,许多人心中的美国律师是一个固定的形象:身穿笔挺的西服,开着名贵的跑车,在法庭中滔滔不绝地为当事人辩白。然而之所以美国律师形象这么深入人心,无非是近几十年中被媒体传播造成的。
例如在电影《我要求审判》《诱惑法则》等众多涉及法律题材的影视作品为观众们描绘出多种法庭上激烈对抗的场景,这些衣冠楚楚的律师们运用自己的智慧来坚定地维护着“法律的尊严”与“属于人类的正义”,虽然我们说这种描述是审判的重现,但是也可以说这是一种具有夸张色彩的戏剧表演形式,从很大程度上来说,是电影创作者的艺术再加工与主观性创造,但是也能够侧面反映出美国社会对于法律文化体系的抗制模式,而这种具有强烈冲击效果的法庭诉讼场景能够引起大量观众的兴趣,让他们能够对律师职业与法律文化产生极大兴趣。
从当前美国社会大众审美来看,他们认为律师群体是属于“正义”与“邪恶”事业的坚定捍卫者,也是道德伦理与罪恶的辩护士。在诸多美国好莱坞法律电影作品中,我们看到的从事法律职业的多数律师角色是变化很大的,让我们能够得到赏心悦目的感觉,他们有的智慧、有的天真、有的诚恳、有的贪婪……所有的词语几乎都适合于律师这个行业。
在电影《魔鬼代言人》中,主人公是一个年轻有为的律师,受到虚荣心的驱使而进入到魔鬼撒旦的圈套之中,然而这是一场正义的上帝与邪恶的魔鬼斗争,甚至也可以说是《浮士德》内容重新编写,对于观看这场激烈战争的观众而言,假如身边最贴近生活的律师都能够变成了魔鬼,那么我们还能选择谁来做正义的代言人呢?
三、美国现代法律中的陪审团制度在电影中的体现
我们说美国法律类型影片是深深根植于美国的司法体系中的,尽管美国法律电影难以完全还原了完整的司法程序,但是却极力地去真实重现出法律来实现正义的司法成熟过程,展现出具有不同文化与职业素养的人群对于现代法律正义的思想、情感与审美价值,从一定程度上强化了美国大众对于法律文化的信仰。我们借助美国好莱坞电影,也能够陪审团制度的发展。作为美国法律类型电影之一,陪审团制度在许多电影作品中有所体现,例如《十二怒汉陪审团》《判我有罪》等,而最为经典的要数《十二怒汉陪审团》。
由西德尼在1957年执导,亨利主演的电影《十二怒汉陪审团》可谓是一部探讨当代美国陪审员机制与维护法律正义的经典作品。故事讲的是一名不到十八岁的男孩,被指控在深夜杀害了他的父亲,并且被审判为一级谋杀罪名的,要处以死刑。虽然已经有十一名陪审成员认定男孩有罪,但是只有一个陪审员觉得这件案例十分可疑,坚持要提出重新裁定,并且依靠自己的耐心一一说服了其他陪审员来重审,最终男孩被宣判无罪。电影中经过六天的听审,法庭认为住在男孩对面家的妇女看到被告举刀杀人,并且男孩曾经买的弹簧刀与刺进父亲胸膛的刀具一样,因此十一名陪审员觉得判处罪名是板上钉钉的事情,但是只有最后一个人觉得十分可疑,提出了异议,在陪审过程中经历了多达六次的表决,其中有写纸条,口头描述,最终结果为11∶1、10∶2、8∶4、3∶9、1∶11,最终同意有罪的陪审员数量逐渐减少,而那个始终坚持男孩有罪的陪审员也看到案件的转机,最后终于放弃了自己的立场,男孩被宣判无罪释放。在美国陪审团制度中,人们需要坐在一个封闭环境中进行评议审核,如果一个人与其他人意见不同或者有着自己的理解,那么审判就不能执行,因此我们可以在影片中看到这样的场景,当法庭作出判决的时候,必须要求陪审团成员意见统一。
四、结 语
总之,美国好莱坞法律电影作品中包含了较大的信息流,不但为我们深入了解美国大众法律文化提供了新颖独到的视野与崭新的路径,并且有利于启动对美国现代司法机制运作来从文化视野上的解读,能够善于发掘与关注到现实生活事件中具有的法律内涵,学着用法律角度来思索现实社会问题。我们跟着电影来学习法律文化,对于没有从事过法律职业的观众们来说,或许是一个不错的了解途径。
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《比较法律文化》 一书中介绍了两位学者的有关法律文化的概念。一位是梅里曼所认为的"法律传统",与埃尔曼笔下的"法律文化"不谋而合,即"关于法律的性质、 关于法律在社会与政治体中的地位、关于法律制度的专有组织和运行,以及关于法律实际或应该被如何制定、适用、研究、完善及教授的一整套植根深远、并为历史条件所制约的观念。"另一位是弗里德曼认为的,在一个充分发达的法律制度中文化因素指的是"共同制约法律制度并且决定法律制度在整个社会文化中地位的价值与观念。"弗里德曼对"法律文化"的理解主要是指"公众对法律制度的知识、看法和行为方式,是有关法律现象的观念形态。"
埃尔曼本人也认为, "法律文化也可以起到这样一个纽带作用。法律制度中的执行者与运用者(以及受害者的态度)的信念、情感与法律制度起作用的方式有密切的关系。一般民众关于法律机构运转的适当方式的想法可能是极其模糊的,而且一般说来比起对于政治信条与制度的舆论来要缺乏激情。无论如何,一些进行政治分析的常用手段,诸如民意测验、政治态度调查等,极少用于为法律领域提供充分的资料。但是,在某些社会 (例如美国及其他国家),那种认为"无法不治"的本能情感却可以十分强烈。对于具体法律机构的喜欢或厌恶总是与培养出这种法律制度的传统和文化相联系。"从埃尔曼所介绍的两个法律文化概念以及他自己对法律法文化的分析来看, 他们将法律文化看作是一种凝结在法律制度中的文化因素。
二、不同法律文化下法律制度之比较
1、法律渊源之比较
法律渊源,多将其归结于一种材料的综合,在本文中也并不例外,其基础建立在宗教或世俗传统基础之上的习惯,司法机构或其他先要人物所做的判决,成文法律,正义原则,以及某些法律方面的权威性著作。
在埃尔曼的《比较法律文化》一书中提到这样的一种观点,"他们愿意在那些似能最好的服务于自己的利益与价值的渊源范围内寻求智慧和正义"。这样的一种论述,说明了在本土的文化中,选择何种渊源来确定正义的标准,也是依靠利益来进行选择的。那样,我们不得不问这样的一个问题,是我们发现了法律还是创造了法律?在笔者看来,如果按照埃尔曼的逻辑来看,我们应当是发现了法律,因为规则是存在于习惯的,习惯到习惯法的过程,使政权或是社团选择的过程,发现某些更利于社会的发展,集团利益的实现,从而上升到法的程度,在这一点,至少我认为无可厚非。
2、法律目的之比较
从权利与义务,法治以及合法化三个方面来进行分析,首先给予肯定的是无论在何地,法律既可以将一种新的规范置于一种文化之中,又可以通过次序的重新组合而加强和复兴旧的规范,之都以法律有这样的待遇,那只是因为法律内在的目的代表一种价值的取向,在不同的国家,由于其文化的不同,在法律的目的也有所体现。诚如美国法学家庞德的言论"在法律史中似乎是没有正义的法律与依照法律的正义之间的持续不断的来回运动。"这样的认知并不是否定法律目的的合乎正义性,而是法律规则的确定常常比正确的确定来的更为重要。
各个国家对于权利义务的规定,是基于有利于本国政权而作出的选择。即使是公法的刑法也表现得很明显,法无明文不为罪是刑法的基本原则,从法的稳定性而言,这一点应当被严格的遵守,但是在社会主义国家,例如前苏联,对于危害国家的惩罚各国都很不吝于随时发现一种危害行为随时定罪,其实是基于对政权的保护,这样的法律在制定时就包含了对政权文化的倾向。而不同的是在英美国家,对于这"法无明文不为罪"一点显得坚持很多,其深层原因不是政权不在乎国家政权的稳定,而是其判例法的传统,先例的权威在英美国家显得尤为重要,陪审团的存在也要求法院的对每个人的公平公正,毕竟作为陪审团的一名,对于政权的稳定不会考虑很多,更多的是要考量实际的公平。
3、在各国法律职业工作者的选拔和任用之比较
以最典型的法官的地位以及任命过程为例,皆充斥着一个国家或者说一个法域的文化积淀,并且对有关社会形态和政权政党对法律职业者的地位,对法庭的价值,以及在解决纠纷时法律手段的选择的影响都是相当明显的。以英国和法国两个国家为例为例,英国的法律技术热衷于精细而现实地探究生活问题,并倾向于在具体的历史关系中处理这些问题,而不是系统或抽象地思考它们。前者进行抽象思维,而后者则进行着具体个案思维,即就"权利与义务"关系的一种思维。由于英国法的非体系性特征,英国法官并不寻求大学的指导,取得大学的学位从未被认为是在英国操持法律职业的必要条件。而在法国以理性为基础的司法需要求助于"法学家",法官和律师应该通过研究而知道什么样的实体法适合于有效地实现正义。因而可以说,英国是"法官法",而法国是"法学家的法"。有的国家在法官任命的时候,执政党要考虑的是让法官作为自己的咽喉,至少是统治的工具,这样选任出来的法官,在本身就对正当具有依附性,因为他的任命很大一部分就是为了来支持这个政党,以三权分立作为典型的社会的划分的话。司法权本身的独立性不能得到保障,将会导致社会对法官的不信任或是说对法律的不信任,就像书中所说的一样,"法官如果都是属于某个党派,那么法院也就没有存在在司法界的理由,可以直接以行政来统治。"
西方国家充斥着一种律师自由职业的喜好远远要大于我们国家,在中国,"官本位"的思想导致学习法律专业是想要追求法官何在职位上的升迁,然而,在西方国家追求一种自由,不希望被政治遏制住喉舌,因而选择自由职业的律师作为追求,和政治和立场无关,而只受职业伦理道德的约束。
三、我国法律制度完善之借鉴
法律文化的发展"并非是单向和线性的,而是多向和复杂的,在法律趋同的背后存在趋异的潜流,在法律全球化的同时存在着法律民族主义的反叛,在现代主义的法律潮流中存在着法律原教旨主义的吁求。"而我们能做的,就是在求同存异的基础上进行"法律文化融合"。
一方面法律可以是理性建构,因而是可以进行法律移植的,特别是当改革由于物质的或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策,或仅能提供不充分的手段的时候,一群法律精英或者一个权力集团在分析、比较和借鉴地基础上从域外引进法律制度进行"移花接木"式可能取得完全或者部分的成功。这时,新的立法所精心设计的冲击可以打破传统,使法律制度从一个族类走向另一个族类;
另一方面,我们也应当看到相反的一面,在新的环境中,一项外国的设计常常被加以彻底地改变,结果与其意图相反,输入国的法律制度实质上继续依照其先前的传统发挥作用,对于外国法律的借鉴和发展应当充分融合本国国情才能起到应有的作用,达到他山之石,可以攻玉的目的的效果,否则只能借其形,非其神,这不是法律移植的目的。
参考文献:
[1][美]埃尔曼:《比较法律文化》,,贺卫方、高鸿钧译,北京:清华大学出版社2002年版
[2]高鸿钧:《法律移植与法律文化》,清华大学出版社,2006年12月
一、现代法律电影文化的直接表达
在当代美国好莱坞法律类型电影中,律师一直是影片中的核心人物,按照英国的法律内容,被告人即便是支付了相关的聘请律师的费用也不一定会得到相关的帮助。但是在美国社会,在权利法案的第六条文字就被理解为可以让被告人去按照自己的意愿来聘请专门的律师并且禁止了地方法院有权拒绝这项帮助的权利,然而这条法律内容却并不能明确告诉案子中被告人什么时候来享受这项权利。著名好莱坞电影《吉迪恩号角》就重现了这个过程,一百余年中,这条所谓修正案只不过是保护了当地有钱人的权利,然而随着美国法院诉讼程序的逐渐变法,相应的刑事诉讼请求也越来越严格,电影中对这些变化进行了完整表现,并且增添了对于律师专家人群的需求。在1932年,美国最高法院宣布应当对被控死罪的穷苦被告人专门申请免费辩护律师,而到了吉迪恩的案件中,美国最高法院颁布规定,专门否认了支付律师费用的能力多少,只要是法庭中被告人没有提供律师相关帮助,就不会因为有罪而被判入监。主人公吉迪恩是一个相信在每个时代都能够被法律保护的贫困居民,敢大胆上诉到美国最高法院,挑战了当时美国审判程序的不公平待遇。
另外,准备量刑的时候,辩护律师具有的一项重要职能就是深刻掌握了被告人在法庭中的一切行为,而实际司法过程中对于一些案件的决定也能够拓展获得律师辩护权利的空间,不但能够适用在相关刑事案件审判过程中,并且也能够适用在相关刑事司法程度中一些核心部分,例如当警察在审讯嫌疑犯过程中,就会努力帮助被告人创建出一种遵纪守法的生动形象。例如电影《杀死一只知更鸟》中,主人公阿迪克斯就始终坚持为一个被人们指控白人女性的黑人男子辩白,最终让真相大白于天下,并且为所有美国律师群体树立了典型光辉榜样。在美国电影《我要求审判》中,主人公律师莱温斯基想要去证明自己的当事人是具有间接受法律审判的规定资格的过程,凸显出具有坚持不懈的精神是律师职业所必备的素养。
在美国电影发展史中的律师人物形象是变化较大的,能够侧面表现出美国社会不断发展,许多人心中的美国律师是一个固定的形象:身穿笔挺的西服,开着名贵的跑车,在法庭中滔滔不绝地为当事人辩白。然而之所以美国律师形象这么深入人心,无非是近几十年中被媒体传播造成的。例如在电影《我要求审判》《诱惑法则》等众多涉及法律题材的影视作品为观众们描绘出多种法庭上激烈对抗的场景,这些衣冠楚楚的律师们运用自己的智慧来坚定地维护着“法律的尊严”与“属于人类的正义”,虽然我们说这种描述是审判的重现,但是也可以说这是一种具有夸张色彩的戏剧表演形式,从很大程度上来说,是电影创作者的艺术再加工与主观性创造,但是也能够侧面反映出美国社会对于法律文化体系的抗制模式,而这种具有强烈冲击效果的法庭诉讼场景能够引起大量观众的兴趣,让他们能够对律师职业与法律文化产生极大兴趣。从当前美国社会大众审美来看,他们认为律师群体是属于“正义”与“邪恶”事业的坚定捍卫者,也是道德伦理与罪恶的辩护士。在诸多美国好莱坞法律电影作品中,我们看到的从事法律职业的多数律师角色是变化很大的,让我们能够得到赏心悦目的感觉,他们有的智慧、有的天真、有的诚恳、有的贪婪……所有的词语几乎都适合于律师这个行业。
在电影《魔鬼代言人》中,主人公是一个年轻有为的律师,受到虚荣心的驱使而进入到魔鬼撒旦的圈套之中,然而这是一场正义的上帝与邪恶的魔鬼斗争,甚至也可以说是《浮士德》内容重新编写,对于观看这场激烈战争的观众而言,假如身边最贴近生活的律师都能够变成了魔鬼,那么我们还能选择谁来做正义的代言人呢?
二、美国现代法律中的陪审团制度在电影中的体现
我们说美国法律类型影片是深深根植于美国的司法体系中的,尽管美国法律电影难以完全还原了完整的司法程序,但是却极力地去真实重现出法律来实现正义的司法成熟过程,展现出具有不同文化与职业素养的人群对于现代法律正义的思想、情感与审美价值,从一定程度上强化了美国大众对于法律文化的信仰。我们借助美国好莱坞电影,也能够陪审团制度的发展。作为美国法律类型电影之一,陪审团制度在许多电影作品中有所体现,例如《十二怒汉陪审团》《判我有罪》等,而最为经典的要数《十二怒汉陪审团》。
由西德尼在1957年执导,亨利主演的电影《十二怒汉陪审团》可谓是一部探讨当代美国陪审员机制与维护法律正义的经典作品。故事讲的是一名不到十八岁的男孩,被指控在深夜杀害了他的父亲,并且被审判为一级谋杀罪名的,要处以死刑。虽然已经有十一名陪审成员认定男孩有罪,但是只有一个陪审员觉得这件案例十分可疑,坚持要提出重新裁定,并且依靠自己的耐心一一说服了其他陪审员来重审,最终男孩被宣判无罪。电影中经过六天的听审,法庭认为住在男孩对面家的妇女看到被告举刀杀人,并且男孩曾经买的弹簧刀与刺进父亲胸膛的刀具一样,因此十一名陪审员觉得判处罪名是板上钉钉的事情,但是只有最后一个人觉得十分可疑,提出了异议,在陪审过程中经历了多达六次的表决,其中有写纸条,口头描述,最终结果为11∶1、10∶2、8∶4、3∶9、1∶11,最终同意有罪的陪审员数量逐渐减少,而那个始终坚持男孩有罪的陪审员也看到案件的转机,最后终于放弃了自己的立场,男孩被宣判无罪释放。在美国陪审团制度中,人们需要坐在一个封闭环境中进行评议审核,如果一个人与其他人意见不同或者有着自己的理解,那么审判就不能执行,因此我们可以在影片中看到这样的场景,当法庭作出判决的时候,必须要求陪审团成员意见统一。
三、结语
总之,美国好莱坞法律电影作品中包含了较大的信息流,不但为我们深入了解美国大众法律文化提供了新颖独到的视野与崭新的路径,并且有利于启动对美国现代司法机制运作来从文化视野上的解读,能够善于发掘与关注到现实生活事件中具有的法律内涵,学着用法律角度来思索现实社会问题。我们跟着电影来学习法律文化,对于没有从事过法律职业的观众们来说,或许是一个不错的了解途径。
[关键词] 法律广告 《申报》 法律文化 民国
[中图分类号]DF08;K258 [文献标识码]A [文章编号]1000―7326(2011)04―0045―07
近年以《申报》广告为研究对象的著述颇为丰富,但将广告纳入法律文化研究范畴的成果并不多见。本文以民国初期《申报》中的法律类广告为研究对象,试图对如下问题作一探讨:广告中体现了人们对于法律怎样的看法?在当时新旧交替、东西融汇的背景下,法律文化的渐变与冲突在广告中是如何体现的?法律类广告发挥着怎样的作用?对当时人们的社会生活有何影响?需要说明的是,本文所选取的《申报》广告皆为民国初期,即1912至1926年间的法律类广告。这样的断限取舍基于如下考虑:若考察整个民国时期,则资料繁巨,笔者一时力有不逮。且民国初期正是新旧交替的时期,各种社会制度尚在逐步探索成型之中,政局的不稳定状态反而在某种程度上给予了社会生活更自由的空间和更多的可能性。而通过报纸广告对于不断变化发展的社会与文化进行考察,正是本文的主旨所在。此外,本文所考察的法律广告并不局限于律师广告和声明,文化广告中有关法律书籍与法政学校的广告也是本文考察的对象,因为这两类广告是我们了解当时法律知识传播与法律教育状况的重要资料。
一、律师广告
律师广告是出现最早、数量最多的法律类广告。1860年前后,外国律师开始在上海执业,并在报纸上刊登广告,但清政府对于律师制度一直持观望态度,使得受过新式法律教育的国人无法获得执业资格,只能在外国人开办的律所中供职。1912年元月民国刚刚成立,蔡寅等13位律师就发表了致上海都督陈其美的请愿书,希望能够仿效江苏和浙江的做法,在上海成立律师团体(辩护士会)。这次声明可以视为中国律师公开活动的开端,从此有关本国律师的新闻和广告不断出现于各大报纸。1912至1914年是中国律师的起步阶段,大多数律师并不为民众所知。为了招揽业务并提高知名度,律师们纷纷在报纸上刊登广告,向民众介绍自己的情况,所以这一时期报纸上律师广告的数量很多,且经常连续刊登很长时间,如《大律师孙润宇、沈复、张家镇广告》就在1912年7月连续于《申报》刊登了20天。律师广告的内容大多为业务范围、个人介绍与办公地址、联系方式。兹引几则广告如下:“文超大律师为保护人权起见,特辞青浦地方审判厅推事之职,与徐怀霖、李大钧大律师共设公事务所于上海城内县西街八十七号门牌。如有委托者请来本所与经理员邹莘夫、朱仲篪、赵笛梅、杨鲁齐、余鑫泉接洽可也。”“本律师研究法律有年,前江苏省城开审判厅即蒙程雪楼都督保任省城地方监察厅检查长,嗣因镇江商埠开办地方厅,调任镇口检察厅长。今为阐扬法理、保护人权起见,专为人民办理一切诉讼及非讼事件。如有委托请至上海江西路爱字五十号二层楼上及苏州花街巷十四号内事务所接洽可也。”“本事务所许大律师自日本法政大学毕业回国后执浙江官私立各法政校教鞭凡七年,造就政法人才数千辈,光复后兼任浙江第一地方法院长,去年六月辞职,仍膺各校讲座。现为保护人权起见,接照律师章程,在司法部注册,领有证书得在全国各级司法衙门出庭办案。凡有民刑诉讼及订约、公正、和解、仲裁、置产、析产并各种法律行为相委托者,请至后开律师事务所接洽可也。”可以看出,这三则广告的表达思路基本是一致的。先介绍律师的背景,尤其突出自己的学历或留学背景、丰富的学识和经验、曾任官职等等,以给客户留下能力强、可信任的印象。然后介绍业务范围,一般都囊括诉讼和非讼业务,可见当时律师业务是“全盘通吃”的,并未形成明确的分工和专业方向。最后都注明地址和联系方式。非常有意思的是,在笔者所见的律师广告里,基本都特别强调了开设律师事务所的目的是“保护人权”。笔者认为,广告中所说为了“保护人权”辞去检察官、法官、推事之官职而成为律师的说法并不完全可信,因为法官、检察官也可保护人民的权利,不必非做律师不可。做律师的真正原因也许是厌倦了官场或者看好律师的发展前景,又或是为了多挣钱。当然,也可以把“保护人权”理解为律师对自身形象的积极塑造,它试图让人们感受到律师的正义感。尽管凸显人权保护是一种策略,但同时也从侧面体现了当时文化的变迁:民众保护自己权利的意识在逐渐增强。“人权”一词对于20世纪之前的中国人来说是一个完全陌生的词汇。实际上,和英语中“right”内涵基本对应的“权利”一词是在1895年之后才成为普遍使用的词汇的。尽管西方的权利观念在中国的传播经历了曲折的过程,而且国人对权利的理解经由传统文化的选择和重构后与西方原本的权利观念存在偏差,但注重个人权利的新价值观念已成为民国初期的一种潮流。律师行业原本就是因保护诉讼当事人的权利而产生的,因此在民国初期个人价值观念觉醒的时代,律师业得到了中国传统社会所不能提供的生存空间。
律师积极塑造自己的正面形象,也可能来自于对职业形象的担忧。笔者在阅读《申报》时就发现了一些抨击律师的文章:“律师者,例不在熟,讼不在赢,惟利所在……长厚者不足以当律师,惟奸诈可以当律师……绍之幕,苏之讼棍,沪之律师,一也。”在这里,律师是惟利是图且奸诈的,形象与讼棍无异。实际上,当时可能很多人都抱有类似的想法。为了使民众了解律师与讼师的差别,报纸上也刊登一些为律师正名的文章,希望民众知道“律师非讼师也,讼师好弄刀笔,混乱黑白颠倒是非.律师之天职则否。依法保障人权,指导社会纳于法轨。故律师而善十足,助法官耳目之所不及,以法官寡与社会接,律师恒与社会接,民之情伪,法官所不能知者,律师能知之;法官所不易明者,律师易明之。此文明法律所以禁讼师,而认许律师也”。无论律师被视为“维权斗士”还是“现代刀笔”,中国的律师业却逐步发展起来,律师广告的内容也随之发生变化。民国成立后的前几年,律师广告以宣传开业、招徕客户为主,后来此类型的广告基本被律师代客户的启事所取代。这种转变的原因,一是政府加强了对律师广告的监管,禁止“以旧日职衔登报榜门盛自炫鬻”、“形同商贾夸饰市招”的“近于招揽词讼之广告”。二是律师业务逐渐增多,案源趋于稳定。从这些频频出现的律师启事中我们可以看到律师们忙于各类法律业务,如律师代表轮船公司清理债务,律师代表个人发表存款单遗失通告,律师代表孀妇发表析产备案声明等等。实际上,这些启事也在一定程度上帮助律师达到了宣传的目的,甚至比前文所述的律师广告更有说服力。因为报纸读者通过启事可以了解哪些律师的业务繁 业的学生仅仅是对法律一知半解的工匠,而无法成为真正的法律人。笔者所见的《中华法政大学校外讲义》广告更能说明某些法政学校是目光短浅、不负责任的:“本大学自九月初开办后,来学者日益繁多,兹为普及法律智识起见,仿照东西各国校外课章程,发行校外讲义。以阳历十月十号为第一册发行.现已出版。嗣后每月发行二册,均敦聘专门学者担任编纂,定期三学年毕业,每学期纳费十二元”(《申报》1912年12月2日)初读此广告,笔者以为只是发行讲义的广告,但细细阅读却发现这其实还是一则招生广告,只不过招收的是不用到校学习、仅通过自学校外讲义就可以毕业的学生。这颇有些“买讲义、送文凭”的味道。
通过比较私立法政学校与其他公立专门学校的招生广告,笔者还发现私立法政学校的入学考试似乎相当容易。一般公立学校在招生广告中都会写明报考资格和考试科目,如“入学资格:中学毕业或与中学毕业有同等程度,年龄在十六岁以上廿五岁以下者。入学试验科目:国文(述言论说)、英文(翻译文法)、数学代数(平面几何)、化学物理”。公立的北京法政专门学校也在其招生广告中写明“应考资格须中学毕业与同等程度者。考试科目(一)国文(二)英文(三)历史(四)地理(五)算学”。而私立法政学校的招生广告并不要求报考资格和考试科目,只写“在校试验,随到随考”。有些学校还可有条件地免考:“具本大学章程第十六条一、二、三、四项资格者可免考入学。”从中可以看出.与公立学校相比,这些私立法政学校的入学条件相对较低,并没有严格限制人学资格。据民国时的法学家、法律教育家燕树棠分析,法政学校的学生普遍在中学时学习成绩一般,有很多学生是因为法政学校对入学资格要求不严才投考的。
时人对于法政学校的种种做法颇有置疑,笔者所见的一篇文章就对某法政学校招收一年速成科学生的做法提出批评:“修业于中学三年者,或与修业三年程度相等者,就能入法政学校,再修业一年,就叫做‘专门人才’,就可以‘实行参政,以应社会的需要’?”作者还指出这是“用力少而获利多”的行为,不具备一定的知识和经验就参政是对人民的生命财产和国家的政治不负责任的表现。1913年11月22日,教育部通知各省酌量停办私立法政学校或者改办司法讲习所:“乃近者县邑之区,纷纷设立法政专门学校,无论合格学生不易招集,即相当教员亦所难求。考其内容,大率有专门之名.而无专门之实,创办者视为营业之市场,就学者籍作猎官之途径,弊端百出,殊堪殷忧。”(《教育杂志》第5卷10号)至此,民国初年兴办私立法政学校的风潮暂告一段落,大多数法政学校逐渐被淘汰或者转变办学方式。1929年,南京国民政府颁布了《司法院特许私立法政学校设立规程》,对私立法政学校的设立和资质作出详细规定,创设法政学校事宜从此有章可循、走上正轨。
四、结语
20世纪中叶以前,中国社会一直在一个相对封闭的环境中按照自己的路径发展。清朝末年,战争中的惨败使得国人猛然意识到本国科技与国力的落后,进而思考本国政治制度的不足,从而引发了一系列的变革。在这场基于民族立场的现代追求中,传统文化与西方文化不可避免地相遇碰撞、此消彼长。以西方与东洋为蓝本的法律制度被引入中国,原有的律例被“六法”所取代,一整套仿效西方模式的司法系统建立起来。这一时期剧烈的变革震动了社会生活的方方面面,其中法律文化变迁是笔者最为关注的。通过上文的分析,我们不难看出当时的人们对于法律的看法已经发生改变:基于变法救国的心态以及法律职业地位提高的事实,原本冷门的法律渐成趋之若鹜的热门专业,法政学校风行一时;尽管对讼师的不良印象影响着律师的形象塑造,但民众对律师的需求越来越强,渐渐认识到律师的价值;法律书籍的畅销也证明了人们对于法律的重视程度。广告不仅被动地呈现了当时人们的心态,也在一定程度上影响了人们的思想和生活。律师广告营造律师的形象,让民众了解律师的工作;法律书籍广告引导民众通过学习法律成为关心国家政治和前途的公民。当然,法律文化是相当复杂广博的议题,相形之下巴掌大小的报纸广告实为单薄的载体。例如,民国时的人们一直十分关注司法的收回,律师们也为促成此事不断努力,但这些信息大都包含在新闻与评论中,律师广告却无法传达。这是本文无法避免的局限性,但笔者以为,无论哪种材料都有其本身的局限性,更为重要的是我们如何有效地利用材料来研究问题。由于清末民初年代尚不久远,流传下来的资料十分丰富,如何结合恰当的研究方法对这些资料进行甄别、取舍、分析,进而更全面深刻地理解法律文化,是我们在今后应当关注的问题。
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[18]参见实藤惠秀.中国人留学日本史[M].北京:三联书店,1983.
[19]孙晓楼.法律教育[M].北京:中国政法大学出版社,1998.
[20]中华法政大学招生广告[N].申报,1912-08-04.
[21]江苏省立专门医学学校招生[N].申报,1912-12-08.
[22]北京法政专门学校招生通告[N].申报,1912-12-24.
[23]民国法律学校开学试验期通告[N].申报,1912-08-05.
[24]中华法政大学招生广告[N].申报,1912-08-26.