法律思考论文范文
时间：2023-02-28 00:53:21
法律思考论文范文第1篇
这篇论文主要是从两个方面对重婚这个社会问题进行分析比较。横向的比较和纵向的比较，重点在于横向的比较。包括不同法律学科对于重婚问题的不同认识和界定；不同国家对于这个问题的共同看法与区别之处；以及重婚与事实重婚的区别与联系。纵向的比较也就是重婚问题的历史与渊源，在不同的社会阶段中所表现出的不同。重婚问题在当前社会下，突出表现为认定困难。因为我们国家处于一个特殊的社会阶段，社会的变革，各种思想的斗争，阶级矛盾的存在，新思潮的出现与经济的发展。这些都决定了重婚问题的出现是带有很强社会性的，很多重婚都是具有社会性的。例如一些是在建国以前就形成的一夫多妻重婚关系；有些是在战争时期夫妻失散，之后再次嫁娶造成重婚的事件；还有些是出国之后，在与原配偶未进行离婚登记，而在国外再次结婚的重婚现象。总之，从这里我们可以看出，重婚是一个很典型的社会问题，带有很强的社会性。其次，重婚是和文明背道而驰的，从历史的研究来看，一夫多妻或者一妻多夫是与社会发展紧密相连的，它们要么是生产力发展低下的产物，要么是剥削社会男女不平等的表现。随着人类文明的进步，重婚这一现象正在逐渐消亡，只有在一些宗教或落后的国家与地区才部分存在；重婚孳生丑恶，为大众而不容，重婚造成了许多社会问题，产生的诸多不稳定因素不利于社会的稳定。从辨证的角度看，重婚来源于社会，被社会所制造所决定，但反过来它影响着我们的社会。只有对重婚问题有很清楚的认定，我们才能很好的去解决问题，处理问题。对于重婚的处理，是建立在认定基础上的，严重的触及刑法的要追究其刑事责任，情节较轻的要追究相应的民事责任，对于一些社会原因形成的重婚，注重区别、严格根据相关法律和政策，不同情况分别对待。一些事实重婚是我们研究重婚问题时不能忽视的问题，重婚罪中所指的“有配偶”和“结婚”都包括事实婚姻，而且给社会带来相当多的社会问题，不由得我们不重视。
关键词：重婚事实婚姻一夫一妻重婚罪
一夫一妻制度是一男一女结为夫妻的婚姻制度，是我国婚姻法确立的一项基本制度。任何人都只能有一个配偶，不得同时有两个或更多的配偶。社会主义制度下的婚姻关系是男女两性基于爱情的结合。爱情的专一性和排他性，必然要求一夫一妻的结合。在我国，一切公开的或者隐蔽的一夫多妻和一妻多夫的两性关系都是非法的，都将受到法律的制裁。这是贯彻一夫一妻制的法律保障。随着社会主义市场经济的发展，以前那些对于重婚的认识已经不能适应社会发展的需要了。重婚问题在新的社会阶段面临着新的挑战，事实重婚也成为我们考虑重婚问题时必须研究的内容。
一、对于重婚的认定
在我国，一切公开的或者隐蔽的一夫多妻和一妻多夫的两性关系都是非法的，都将受法律的制裁。这是贯彻一夫一妻制的法律保障。
（一）婚姻法上对于重婚的认定：
在婚姻法上，重婚是被归于无效婚姻的。婚姻法上对于重婚的认定没有做过多的涉及。一般意义上认为，相对于重婚罪，婚姻法上的重婚范围要更广。首先，一些重婚行为并不严重，没有达到罪的级别，不认为是重婚罪，但在婚姻法上认为是重婚。还有一些事实重婚，虽然婚姻法还没有具体的把这些行为认定为重婚，但把其划为重婚的呼声很高。
（二）刑法上对于重婚的认定：
（1）重婚罪侵犯的客体是我国法律所保护的一夫一妻制的社会主义婚姻关系。重婚罪破坏了当事人一方或双方现实的婚姻家庭关系。它不但给当事人带来极大的痛苦和屈辱，而且对子女的抚育和成长也带来不利的影响，破坏家庭和社会的稳定，具有一定的社会危害性。
（2）犯罪的主体是一般主体。包括两种人：一种是有配偶的人在没有依法解除婚姻关系的情况下，又与他人结婚的；第二种本人虽然无配偶，但明知对方有配偶而与之结婚的。就其本身来说，他（她）是初婚，并不是“重”婚，但因明知他人有配偶而与之结婚，就成为重婚罪的共犯，他与重婚者共同破坏了合法的婚姻关系，所以也要以重婚罪论处。
（3）在客观方面表现为：一是以弄虚作假的手段非法骗取登记结婚，即有配偶而与他人登记结婚，或者明知他人有配偶而与之登记结婚的行为。根据《婚姻法》的有关规定，结婚必须履行法律规定的程序，男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记，办理结婚手续，取得结婚证，夫妻关系才算合法建立。要解除婚姻关系，双方自愿离婚的，必须到婚姻登记机关申请离婚，领取离婚证书；非双方自愿离婚，而只是男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或者直接向人民法院提出离婚诉讼。一般是由有关部门或者人民法院县进行调解，调解不成的，在由人民法院作出判决或者裁定，准予离婚还是不准离婚。男女双方在登记结婚后，未经合法程序解除婚姻关系前，如果一方采取弄虚作假的手段又与他人登记结婚的，则构成重婚罪。明知他人有配偶而与之登记结婚的，也构成重婚罪。二是事实上形成非法婚姻关系。我国《婚姻法》虽然早有明文规定，但由于多年来一些陈规陋习习惯势力影响，群众法制观念不强，一些部门执法不严，一些偏僻地区登记不便等等因素的存在，还不能使每一对结婚男女都能自觉地执行婚姻登记的规定，以致在目前的社会中，未经合法登记而成为事实婚姻的，尚占一定的比例，它不会因《婚姻法》的颁布，施行而在短暂内消失。如果对事实婚姻从法律上不给于承认，将会脱离实际，也不符合婚姻法保护一夫一妻，自愿结合，男女平等的婚姻家庭关系原则。因而重婚罪中的“有配偶”和“结婚”，都包括事实婚姻。就是符合重婚罪主体条件和主观要件的人，虽然没有进行婚姻登记，但公开以夫妻关系长期共同生活,形成了事实上的婚姻关系。因此，重婚罪的两个婚姻关系，可是是两个登记婚姻，可是是一个登记婚姻，一个事实婚姻，也可以表现为两个事实婚姻。
（4）在主观方面是直接故意。表现为自己已有配偶而故意与他人结婚或明知对方已有配偶而仍然与之结婚。因此，无配偶的一方如不知对方有配偶而受骗与之结婚的，不构成重婚罪，有配偶的一方构成重婚罪。重婚的动机多种多样，有的是出于喜新厌旧，玩弄女性；有的是贪图享受；有的是家庭不和，受到虐待而引起的；有的是封建思想作祟，为生儿育女，传宗接代；也有的是因生活困难，外流谋生困境所迫使。一般来说，重婚的动机不影响案件的定罪而影响量刑。
由于我国的历史原因，现实状况和重婚案件的复杂性，在处理重婚案件中，主要是正确划分罪与非罪，此罪与彼罪的界限。要注意区分：
①.重婚罪与有配偶的妇女被拐卖而重婚的界限。一些地方拐卖妇女的犯罪较为严重，有的妇女已经结婚，但被犯罪分子拐骗，贩卖后，被迫与他人结婚。在这种情况下，被拐卖的妇女在客观上尽管有重婚行为，但其主观上并无重婚的故意，与他人重婚是违背自己意愿的，是他人欺骗或强迫的结果，所以该妇女的行为不构成重婚罪。
②.重婚罪与临时姘居罪的界限。姘居，是指男女双方不以结婚为目的，临时或含约定期限在一起非法同居生活的行为，不构成重婚罪。
③.掌握重婚行为的情节是否严重的界限。重婚行为的情节有轻重，危害有大小之分。对于“情节显著轻微危害不大的”重婚行为，根据立法精神和实践经验，不宜认为为重婚罪。主要有几种情况：一是夫妻一方因不堪虐待外逃而重婚的。实践中，由于封建思想或者家庭矛盾等因素的影响，夫妻间虐待的现象时有发生。如果一方，尤其是妇女因不堪虐待而外逃后，在外地由于他人结婚的，由于这种重婚行为的动机是为了摆脱虐待，社会危害性较小，所有不宜以重婚罪论处。二是因遭受灾害外逃而与他人重婚的。在我国一些地方，确有因遭受洪涝，天旱，地震，火灾等自然灾害在原籍无法生活而外流谋生的现象。有时夫妻一方外流后，直到对方还健在，有的甚至是双方一同外流谋生，迫于生计，不得不在原夫妻关系存在的情况下有与他人结婚。这种重婚行为尽管有故意，但其危害性不大，也不宜以重婚罪论处。三是男女双方进行了婚姻登记，由于某种原因没有一起同居，但其合法夫妻关系已经成立，如果双方或一方未依法解除该婚姻关系而由于第三者登记结婚或形成事实婚姻关系的，属于重婚行为。四是由婚姻关系的男女一方，已向人民法院提出离婚要求，在案件审理期间和上诉期间，当事人就同第三者登记结婚或者形成事实婚姻的，也是重婚行为。五是男女双方未达到法定婚龄或不符合结婚的其他条件而非法同居的，因这种关系不能得到法律的承认和保护，所以，其中一方与他人结婚的，或者有配偶的人与他人非法同居，通奸或姘居的，均不构成重婚罪。六是有的配偶出于某种需要办理了假离婚的手续，以后弄假成真，一方面借此再婚的，因这种离婚并非双方真正的意愿，本来是假的，应视为无效离婚。其后某一方的再婚，应视为重婚行为。
④.重婚罪与罪的界限。在实践中，有的男子本来有妻子，但却利用某种关系，采用暴力，胁迫等手段，长期与其他妇女过性生活，对外也毫无顾忌，以夫妻关系同居，而女方却由于各种原因不得不屈从。对于这类案件应按罪论处，不应定重婚罪。区分是重婚罪还是罪，应从以下方面进行分析：一是侵犯的客体。重婚罪侵犯的客体是一夫一妻制的婚姻关系；罪侵犯的客体是妇女性的不可侵犯的权利。二是在客观方面。重婚罪在客体上表现为两种情况：一种是以弄虚作假的手段非法骗取登记结婚，即自己有配偶又与别人结婚，或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。第二种是凡是符合重婚罪主体，主观要件的人，尽管没有进行结婚登记，但公开以夫妻关系长期共同生活在一起，这里既包括经济生活，也包括性生活，在他们之间形成了事实上的婚姻关系。罪在客观方面表现为违背妇女意志，使用暴力，胁迫或者其他手段，强行与妇女发生的行为。
二、对于重婚的处理
（一）.婚姻法对于重婚的处理：
婚姻法给人的感觉是弱惩罚法，有人明知自己的行为触犯了婚姻法，但对其浑不在意。因此对于婚姻法的责任追究应加大力度。重婚和有配偶者与他人同居的行为在民事上应负的责任包括：一是停止侵害。当事人可以请求法院判决当事人解除重婚、同居关系，停止继续侵害合法配偶权益；二是损害赔偿。重婚、有配偶的人与他人同居导致离婚的，无过错方可以向过错方请求损害赔偿，包括财产损害和精神损害赔偿；三是离婚时分割财产和确定子女抚养权归属时，无过错方应得到照顾。如对夫妻关系存续期间购买的房改房，离婚时，如果是过错方取得房屋产权的，过错方应给予无过错方按该房屋市场价一半金额以上的补偿，或对产权按照顾无过错女方及子女作分割。对有证据证实固定资产或其他价值较大的财产，属于过错方购买给第三者的，应视为夫妻共同财产。
（二）.刑法对于重婚罪的处理：
重婚罪的刑事责任：《刑法》第258条规定，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处2年以下有期徒刑或者拘役。对犯重婚罪的行为人量刑时，应当根据行为人的动机，手段，情节，影响，后果等综合考虑。对那些一贯玩弄女性，喜新厌旧，腐化堕落而重婚的；采用伪造证件，欺骗单位，欺骗对方等手段而重婚的；犯重婚罪，屡教不改的，应当从重处罚。同时宣告解除其非法婚姻。
构成重婚罪的当事人要负刑事责任。刑法规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”追究重婚罪有以下两种途径：一是公安机关依报案、举报或其他线索自行侦查，或是法院、检察院发现有重婚嫌疑移交公安机关侦查，侦查终结后通过检察院提起公诉，由人民法院审判。配偶发现另一方有重婚行为的可以向公安机关报案，要求公安机关立案侦查；二是由受害者收集证据后，向人民法院直接。可以向法院控告重婚的，除合法配偶外，受欺骗而与有配偶的入结婚的也是受害者，也可以提讼。
（三）关于重婚诉讼的一些问题：
我国刑事诉讼建立了以公诉为主，自诉为辅的追诉机制。危害国家、集体和人民利益以及侵犯社会公益的的刑事案件由人民检察院代表国家进行追诉，而侵犯公民个人合法权益、情节简单轻微的犯罪案件的追诉权则由被害人行使。重婚案件就其本质而言应属于公诉范畴，因为重婚案件不仅侵犯了公民个人的合法权益，它破坏了公民之间的合法婚姻关系，给合法婚姻关系的一方及其子女造成伤害，而且侵犯了我国婚姻法所保护的一夫一妻的婚姻制度，严重败坏社会道德风尚，影响社会主义精神文明建设，故对重婚案件的审理应区别于一般的自诉案件。
（四）重婚的管辖问题：
审判管辖包括级别管辖、地区管辖和专门管辖。重婚案件作为自诉案件应由基层人民法院管辖，重婚案件的审判管辖问题主要是指重婚案件的地区管辖，即同级人民法院在审判第一审刑事案件的分工。我国刑事诉讼法第24条规定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。”最高人民法院关于执行<<中华人民共和国刑事诉讼法>>若干问题的解释(以下简称解释)第二条规定“犯罪地是指犯罪行为地。”就重婚案件而言，地区管辖的分歧主要是由于重婚案件的特殊性引起的，重婚案件的特殊性表现在以下二个方面(1)被告人，也即重婚行为人通常有二人，一人不可能单独重婚；(2)被告人的居住地与犯罪行为地通常是一致的；(3)重婚的犯罪行为地有可能为多处，即多处重婚。地区管辖的分歧主要是在对“由被告人居住地的人民法院审判更为适宜”的理解不一，有的法院认为被告人居住地与犯罪行为地通常是一致的，故由被告人犯罪行为地的人民法院管辖更为适宜；有的法院认为被告人居住地应指被告人重婚前最初居住地，也即被告人原户籍所在地，故由被告人原户籍所在地的人民法院管辖更为适宜；对管辖权理解的差异易导致同级人民法院互相推诿管辖责任，既不利于被害人行使自诉权，又不利于人民法院及时、准确地查明案情，保护当事人的合法权益。本人认为，基于重婚案件的特殊性，“更为适宜”应理解为更为有利于被害人，在重婚案件中，被告人居住地应包括有重婚犯罪行为的所有被告人的原户籍所在地、各重婚犯罪行为地。所有被告人的原户籍所在地的人民法院、犯罪行为地的人民法院都有管辖权，对被害人选择其中之一提起自诉的，人民法院都应当受理，而不应互相推诿。对被告人多处重婚，被害人向多处有管辖权的法院提起自诉的，应由最初受理的人民法院管辖，其它已受理的人民法院可将案件移送最初受理的人民法院，若从法院的角度来理解“更为适宜”就易导致管辖权的互相推诿，若从被害人的角度出发来理解“更为适宜”，及时受理重婚案件，则不仅便于重婚案件被害人及时行使自诉权，而且可以避免管辖权的推诿，提高人民法院的工作效率，还有可能防止和制止因重婚纠纷导致的一些不法行为及犯罪行为。
三、重婚的横向思考
（一）重婚在不同的部门法中的比较：
重婚在婚姻法和刑法上都是被明令禁止的，在主观方面当事人都表现为故意，都是明知一方或者或者双方有配偶而以夫妻名义进行生活。他们重婚破坏的对象都是我国社会主义的合法婚姻关系秩序。而且在社会危害上是一致的，这些重婚都带来很多的社会问题，造成了社会的不稳定。
但是两者对于重婚的规定和处理也都存在着诸多的不同：
第一，《婚姻法》与《刑法》对于重婚惩罚度不同按照《婚姻法》的规定，一方重婚是另一方诉请离婚的法定理由，《婚姻法》保护的是公民合法的婚姻关系，这就决定了《婚姻法》属于民法的范畴，婚姻关系是民事法律关系的一种。《婚姻家庭法》中对于重婚，主要是制止其存续，使其不能继续破坏社会主义婚姻秩序，要求重婚造成离婚中的过错一方给予无过错一方损害赔偿。而刑法对于重婚的要追究重婚者的刑事责任，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处2年以下有期徒刑或者拘役。
第二，《婚姻法》与《刑法》关于重婚的主体不同《婚姻家庭法》的主体是指有配偶而重婚的自然人，刑法上除了这种人之外，还包括明知他人有配偶而与之结婚的自然人。也就是说，刑法对于破坏一夫一妻婚姻制度的当事人都进行追究责任，而婚姻法仅仅是保护婚姻秩序不被破坏。
第三，《婚姻法》与《刑法》关于重婚的范围不同《婚姻家庭法》对于重婚认定的范围相对比较广，只要是破坏了了一夫一妻的婚姻制度，形成法律重婚或者事实重婚，都认为是重婚。而刑法上对于相对比较严重的以重婚罪论处，而一些社会危害小、情节显著轻微的不认为是重婚。对于那些因为胁迫、违背自身意愿，或者由于特定原因而重婚行为的不以重婚罪论处。
（二）法律重婚与事实重婚的比较：
在比较重婚和事实重婚之前，我们首先要明确事实重婚和法律重婚的概念。事实重婚是指一方或者双方现存婚姻关系尚未终止，即以夫妻名义共同生活，形成被其他公民所认可的婚姻关系，发生重婚关系的双方并没有在国家登记机关进行登记，并没有采取骗取的手段登记、领取结婚证。法律重婚则是指一方或者双方当事人现存的婚姻关系尚未终止即采取欺骗手段进行登记、领取了结婚证而成就婚姻关系。《最高人民法院关于<婚姻登记管理条例>施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》规定：新的《婚姻登记管理条例》（1994年1月12日国务院批准，1994年2月1日民政部）施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。
由此我们可以看出，他们的显著不同点在与是否采取欺骗手段进行登记、领取结婚证。在主观上，法律重婚有着更强的犯罪故意，在了解一方或者双方有配偶的情况下，为了使他们的非法的同居关系为社会所接受。采取一系列措施进行欺骗，从而在国家登记机关拿到结婚证，达到他们的目的。
从一般意义上来看，它们发生的环境一般有所差别。事实重婚往往出现在交通相对闭塞，积极相对不发达的地区。在一些我们国家的婚姻法律登记制度还无法很好贯彻的地区，事实婚普遍存在，事实重婚隐藏其中，更难于被发现。而法律重婚多出现在城市、经济发达地区、基层管理组织比较健全的地区，因为意识、经济、管理严格等多方面的原因，促使当事人采取欺骗的手段去的结婚证。
其三，这和当事人也有很大的关系，法律重婚的当事人，一方或者双方，往往有一些法律知识，为了维护他们之间非法的关系，他们考虑到要有证明他们婚姻关系的国家证明。而事实重婚的双方，往往文化素质比较低，对他们之间的非法婚姻关系采取顺其发展的态度。
（三）事实重婚与同居的比较：
重婚中的一个重要内容是事实重婚，而事实重婚中，就是当事人之间没有去骗取结婚证而以夫妻名义生活在一起，被人民大众所认可的婚姻关系。它与现在社会中的同居有很多相似之处，那到底它们之间有什么区别呢？对他们的研究也有利于我们更加清楚地认识重婚与一些不正常的两性关系的区别。
这里所谓的“同居”，指的是男女双方并没有依法缔结正是的婚姻关系而在一起共同居住生活。它包括两大类：一类是双方均为无配偶者的同居。其中有可以分为两种情形：一种是双方仅以一种单纯的同居关系或者以“试婚”为名义的同居，另一种是双方以夫妻互待的共同生活。另一种是有配偶者又在婚姻关系之外与他人同居。
对上述各种“同居”应按不同的情况分别处理。
没有配偶的一男一女出于自愿而同居生活，是近年来出现的一种社会现象。这种社会现象之所以存在，主要是社会环境发生了一些变化，一些人对待两性关系采取了轻率放任的态度。虽然这种行为不利于维护正常的社会秩序，容易产生各种纠纷，侵害有关公民的合法权益，但是，如果仅仅是单纯的同居而没有财产或者子女抚养方面的纠纷，它就只是一个社会问题而不是法律调整的对象。减少以至杜绝这种现象的发生，主要依靠道德制约和行政规制。如果因为财产或者未婚同居生育的子女抚养而发生纠纷，首先应当由双方协议解决，协议不成时可提讼，由人民法院按照《民法通则》和《婚姻法》等法律的有关规定给予处理。
没有配偶且又没有婚姻障碍的一男一女以夫妻互待同居生活的，按照《婚姻法》的规定，应当补办结婚登记手续。如果向法院提起“离婚”诉讼而又没有补办结婚登记的，人民法院应当依法解除其非法同居关系。如果涉及非婚生子女的抚养问题，可以由双方协商解决，协商不成，人民法院因根据子女的利益和双方的具体情况解决。如果因为同居期间的财产问题发生纠纷，应按一般财产关系处理，即同居生活其间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理；同居生活期间，双方各自继承或受赠的财产，应按个人财产对待；同居生活期间，因为共同生活和经营所形成的债权债务，可按共同债权债务处理。在非法同居期间，一方死亡，另一方要求继承财产的，可根据互相扶养的具体情况，作为法定继承人以外的人，分的适当的遗产。
修改后的《婚姻法》明文禁止有配偶者与他人同居的行为。按照《最高人民法院的司法解释（一）》，有配偶者与他人同居的情形，“是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定的共同居住”。双方应当解除同居关系，必要时可以追究行为人的行政责任。如果属于包养暗娼的，由公安机关依法给予行政处罚。有配偶者与他人同居并对配偶他方或者子女、父母有遗弃、虐待行为的，受害人可以要求基层组织予以劝阻、调解，或者请求公安机关依法干预，或者请求人民法院依法作出支付扶养费、抚养费、赡养费的判决。有配偶者与他人同居，无过错配偶要求离婚以及请求过错方给予损害赔偿的，人民法院应当支持。
（四）国内外对于重婚问题的比较：
重婚，多重婚在美国大多数州都是无效婚姻，而且州刑法对重婚亦有追究刑事责任的规定。美国历史上第一个确认一夫一妻制的司法判例是在1878年。最高法院在审理摩门教徒雷诺兹的案件时，认定雷诺兹犯有重婚罪，因为他同时娶了几个妻子。雷诺兹称，根据摩门教教义，上帝要求其信徒实行多妻制，在某些情况下，不娶多妻还会被罚入地狱。最高法院为此宪法第1修正案：法律可以干预宗教活动，当宗教与法律发生冲突时，以法律为准。故雷诺兹犯有重婚罪。
多重婚是指一个男人或女人在同时有几个配偶，而重婚是指在前婚未解除时又缔结第二个婚姻。传统上，州的重婚法对承担刑事责任不需要有特别的故意，但是现行的刑法和几个最近的判例要求有主观上的犯罪故意。为了防止善意相信他方配偶已经死亡的无辜者婚后违反州的传统的重婚法，许多州制定了被称为“EnochArden”法令。这一法令规定一段时间后，一般是5-7年，配偶一方就可以以失踪一方已经死亡为由再婚。然而，这一法令并不能使后婚有效，它只是是重婚者不承担刑事责任。需要注意的是。尽管美国绝大多数的司法部承认重婚和多重婚的法律效力，还是有些州通过推定婚姻实际上不承认重婚和多重婚，，并在法律上给予保护。
虽然重婚和多重婚在绝大多数国家遭到禁止，但这种婚姻在穆斯林国家和非洲亚洲的一些国家依然得到认可。由于社会和经济的原因这一现象已日益减少，但仍然有专家认为，重婚和多重婚有利于道德和法律。其理由有以下四点：（1）多妻是宗教赋予男人的特权；（2）多重婚在妻子不育或不能多育的情况下，允许丈夫多妻以生育子女，同时又不离弃第一个妻子使其流离失所；（3）多重婚可以防止不道德行为。例如嫖妓，，通奸以及在许多西方国家存在的高离婚率；（4）在战争和灾难期间，多重婚可以保护寡妇和孤儿。
四、重婚的纵向思考
重婚是一个社会问题，也是一个文明问题。在阶级社会中，男女间的地位一般难以平等，重婚往往被统治阶级制定的法律或诏令所允许；另外在社会不发达的阶段，一个人有两个以上的配偶被普遍所认同，只有随着人类逐步走向文明，重婚禁止才能被人们普遍接受。
（一）在原始社会时期
母系氏族社会中女子在社会生活中占统治地位，在这个阶段普遍采取走婚，原始的婚姻还没有形成，所以更谈不上重婚问题。父系氏族社会中男子地位由原来的从属上升为统治，原始的人类“占有思想“使得那些在氏族公社中有地位的男性以拥有更多的妻子作为自己地位的体现。重婚多婚现象严重，婚姻基本上表现于混乱。在这个时期，掠夺婚盛行，掠夺婚又叫抢婚，是指男子以暴力劫夺女子为妻的婚配形式。他最早出现在原始社会末期从偶婚制向一夫一妻制转变的过程中。
这是由于原始社会时期，生产力极端低下，人类在改造自然，征服自然的过程中，迫切要求有更多的劳动力。在这个阶段，走婚或者多婚在一定意义上有利于人类数量的增长，虽然原始野蛮，但是是符合当时的社会环境的。掠夺婚存在于原始社会的末期，当时婚姻制度正在往一夫一妻制转变，从人类文明的角度是进步的，相对于原始的混乱婚姻制度，这种制度野蛮，但是一种观念进步。抢到的妻子变成自己的私有财产，不能被他人所侵犯，这是原始社会末期，私有制和私有观念出现的产物。
（二）在奴隶社会时期
夏、商、西周的婚姻制度基本上是在礼的规范指导下形成的，主要体现的是宗法伦理道德精神和男尊女卑家庭关系的基本原则。虽然实行一夫一妻的原则，但在实际的生活中，这一原则对各级宗主贵族而言是没有约束力的，他们之间广泛盛行一夫一妻制形式下的一妻多妾制。
（三）封建社会时期
封建社会的地主阶级基本上延续了奴隶社会的婚姻制度，有创新也基本上都是程序上的。在这个时期，婚姻家庭的法律原则包括包办买卖婚姻、男尊女卑、维护家长权利和亲属等级关系、实行等级内婚等。在中国宗法制度下，礼制和法制都要求“男不亲求，女不亲许”，必有“主婚”和媒妁才能成立婚姻；实行“一夫一妻”；要求女性服从男性，在夫妻关系中，“妇人从夫，无自专之道”；强调“人各有偶，色类须同”，严禁良贱为婚。
（四）资本主义社会
资本主义建立以后，提出了一系列反对封建主义制度，反映资产阶级要求的婚姻家庭法律原则，包括个人本位、私法自治、契约自由、男女平等、一夫一妻等等。但中国封建的土地私有制使得这种婚姻制度很难在全国范围内施行。就是在资产阶级内部，象官僚资本家买办资本家等也都是封建主演变而来，他们依旧是沿袭旧的婚姻制度。即便是新兴的资本家，养小妾现象也很严重。
（五）社会主义社会
社会主义制度要求婚姻以男女双方的感情为基础。恩科斯曾经指出，“按其本性来说就是排他的”，因此，“以为基础的婚姻，按其本性来说就是个体婚姻”。在我国，一夫一妻原则意味着一个人在一个期间内只能有一个配偶，不允许任何多偶关系的存在。重婚被法律所严格禁止。重婚行为人要承担形势和民事的法律责任。按照我国《刑法》的规定，重婚是一种婚姻家庭领域的犯罪行为；按照《婚姻法》的规定，一方重婚是另一方诉请离婚的法定事由，离婚时无过错方有权要求过错方给予损害赔偿。
重婚是一种不良的社会现象。在现代文明社会里，被世界上大多数国家所不允许。因为其一方面破坏了一夫一妻平等的婚姻家庭关系，破坏了家庭幸福，侵害了广大弱势群体的权益，另一方面遗留给社会种种问题，是社会不安定因素之一。重婚是一种犯罪，打击它是社会主义秩序稳定和保障，是现代化发展的需要，是社会公共道德的要求！
参考文献
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2、《中华人民共和国刑法》（1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过，1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订）
3、《中国法制史》张晋藩主编中国政法大学出版社
4、《婚姻家庭继承法》张贤鈺主编法律出版社
5、《刑法学》张明楷著法律出版社
6、《中国法制史》萧伯符主编人民法院出版社中国人民公安出版社
法律思考论文范文第2篇
1、地方人民政府；
2、地方人民政府的国土行政主管部门；
3、专门设立的土地储备机构。
那么，谁应当是合法的土地储备的主体呢？
在没有行政授权之前，土地储备的主体应当是各级国土行政主管部门，在有行政授权时，应当是行政授权的土地储备机构。
【关键词】土地土地管理土地储备土地储备机构土地储备的主体行政授权行政委托城市拆迁诉讼救济沈阳市皇姑区城市建设局
【正文】
目前，土地储备不是法律概念。在我国的法律规范中还没有土地储备的法律规定。土地储备制度的建立尚属探索阶段，有关省市地方政府制定了相关的地方政府规章，试图规范行政。
一、土地储备的定义
什么是土地储备？较规范的定义是，土地储备制度是指政府依照法律规定，运用市场机制，按照土地利用总体规划和城市规划，对通过收回、收购、置换和征收等方式取得的土地进行前期开发、整理后，予以储存，以供应和调控城市各类建设用地需求的和种经营管理制度（来源：深圳国土房产网）。
还有人认为，城市土地储备指由城市政府委托或授权的机构通过征收、收购、置换、到期回收、土地整理等方式，将城市规划用地或分散在用地者手中的城市土地集中起来，并由政府授权或由政府委托的机构完成其房屋拆迁等土地整治与开发等一系列前期开发工作后，再根据城市土地年度供应计划，有计划地将其储备后的城市土地重新投入市场的制度安排（见《浅析土地储备制度运行的程序》作者李凌云）。
最简单的定义是：国有土地储备是指政府根据市场需求、土地利用总体规划和城市规划要求，对依法征用、收回、收购、置换的土地进储存的行为。（驻马店市土地储备中心网站）
地方政府规章中的定义也是不尽相同，例如：
1、《沈阳市土地储备办法》第三条规定：本办法所称土地储备，是指市人民政府根据社会经济发展的需要，按照土地利用总体规划和城市规划的要求，对国有土地依法收回、收购，对集体土地依法征用后予以储存的行为。
2、《南京市土地储备办法》第三条规定：本办法所称土地储备，是指经市政府批准，市国土行政主管部门代表政府依法采用收回和收购等方式取得国有土地使用权，纳入政府土地储备库并进行土地整理，形成可供应建设用地的行为。
3、《深圳市土地储备管理办法》第三条规定：本办法所称土地储备，是指市土地储备机构依照本办法的规定，将政府依法通过征收、转地、收回、收购、置换等方式取得的土地予以储存，并进行必要的整理和日常管理，再按照年度土地供应计划交付供地的行为。
4、《上海市土地储备办法》第三条规定：本办法所称的土地储备，是指市、区（县）政府委托土地储备机构，依据土地利用总体规划、城市规划和土地储备计划，对依法征用、收回、收购或者围垦的土地，先通过实施征地补偿安置、房屋拆迁补偿安置或者必要的基础性建设等予以存储，再按照土地供应计划交付供地的行为。
5、《山东省国有土地储备办法》第二条规定：本办法所称国有土地储备，是指县（市）以上人民政府对依法收回、收购、征用的土地进行储存，以备向社会供应各类建设用地的行为。
二、目前，规章行政授权土地储备主体规定混乱
仍以上述规章为例：
1、《沈阳市土地储备办法》第四条规定：市规划和国土资源局是本市土地储备的行政主管部门。市土地储备机构具体负责土地储备工作。市计划、城建、房产、财政等部门按各自职责，做好土地储备的相关工作。
2、《南京市土地储备办法》第四条规定：市国土资源局是全市土地储备的行政主管部门，市土地储备中心负责具体实施土地储备工作。发展和改革、经济、规划、房产、建设、财政、物价等有关部门以及储备土地所在区政府应当按照各自职责，配合国土行政主管部门做好土地储备工作。
3、《深圳市土地储备管理办法》第五条规定：市政府土地管理部门是市土地储备工作的主管部门（以下简称主管部门）。第六条又规定：市土地储备机构是市土地储备的承办机构，履行职责。
4、《上海市土地储备办法》第四条（管理部门）规定：市土地管理工作领导小组负责审核批准本市土地储备计划，协调解决土地储备中的重大问题。
市房屋土地资源管理局（以下简称市房地资源局）负责本市土地储备计划的组织编制和执行情况的监督管理；区（县）土地管理部门负责本行政区域内土地储备计划执行情况的日常监督管理。
市和区（县）投资、规划、土地、建设等管理部门按照本办法的规定，履行土地储备项目的相关审批职责。
第五条（储备机构）又规定：市土地储备中心是市政府设立的土地储备机构，在本市区域范围内实施土地储备，负责储备地块的前期开发，承办储备地块按计划供应的前期准备工作。
各区（县）政府设立一个土地储备机构，在本区（县）区域范围内实施土地储备。
经市政府批准，其他的专门机构可以在特定区域范围内实施土地储备。
5、《山东省国有土地储备办法（2004年修正）》第四条规定：县（市）以上土地行政主管部门负责本行政区域内的国有土地储备管理工作，同级人民政府设立的土地储备机构具体承担本行政区域内的国有土地储备工作。计划、财政、建设、城市规划等部门应当按照各自职责，配合土地行政主管部门做好国有土地储备管理工作。
综合以上定义和具体规定，可以看出，目前，土地储备的主体大致有以下三个部门：
1、地方人民政府；
2、地方人民政府的国土行政主管部门；
3、专门设立的土地储备机构。
地方规章规定的如此混乱，必然造成管理的混乱。出现以上混乱的主要原因是管理者对法律授权审批人、国土行政主管部门、和法律授权的承办机构之间的法律关系没有区分清楚。
那么，谁是合法的土地储备的主体呢？
三、在没有行政授权之前，土地储备的主体应当是各级国土行政主管部门
土地管理权属于行政管理权范畴，行政管理权的取得应当由法律赋予，这是依法行政的要求。那么，我国法律对土地管理权是怎样规定呢？
依据《中华人民共和国土地管理法》第二条规定，国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。第五条又规定，国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作。县级以上地方人民政府土地行政主管部门的设置及其职责，由省、自治区、直辖市人民政府根据国务院有关规定确定。各地方性法规均做出授权县级以上地方人民政府土地行政主管部门负责土地管理。例如：《辽宁省实施＜中华人民共和国土地管理法＞办法》第四条规定：省土地行政主管部门统一负责本省行政区域内土地的管理和监督工作。市、县（含县级市、下同）土地行政主管部门负责本行政区域内土地的管理和监督工作。同时，法律法规又特别规定了应当由人民政府管理和应当由土地行政主管部门报地方人民政府和国务院批准的情形。
有关土地储备的管理，可以从储备土地的来源分析如下：
对于土地收回的管理，《中华人民共和国土地管理法》第五十八条规定了由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权。
对于土地征收的管理，《中华人民共和国土地管理法》第四十六条规定了国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。
对于土地收购、置换的管理，《中华人民共和国土地管理法》中没有特别规定，所以适用普通规定。
由此可知，现行法律将国有土地的储备管理权，除征收外，授权给各级土地管理部门，土地管理部门代表国家行使国有土地管理权。
政府批准行为不是外部行政行为，它不直接作用于管理相对人。所以政府不是直接的土地储备主体。
四、在有行政授权之后，新设立的土地储备机构属于规章授权组织，应当是合法的土地储备主体
新设立的土地储备机构，各地叫法不一，有的称土地储备中心，有的称土地储备交易中心，有的称土地整理储备中心，有的称土地收购储备交易中心等等。这些机构行使土地储备职权时，有的依据政府委托，有的依据行政授权。
在没有法律、法规、规章的授权条款的情况下，土地储备机构依据政府委托行使土地储备时，属于行政委托行为，其行政主体是政府，土地储备机构本身不是行政主体，它只是被委托人，它不具有独立的行政主体资格。
依据行政授权行使土地储备时，土地储备机构本身是行政主体。所谓行政授权，是指法律、法规和规章将某项或某一方面的行政职权的一部分或全部，通过法定方式授予某个组织的法律行为。土地储备机构，依据授权条款的规定，以自己的名义独立行使管理权。
行政授权与行政委托是不同的法律概念，有着严格的区别。行政委托是指行政机关依法将部分行政管理权委托给行政机关以外的组织行使的法律制度。和行政授权不同，行政授权必须有法律、法规、规章的授权条款；而行政委托的直接依据却是行政机关与受委托人达成的行政委托协议。将没有法律、法规、规章授权的情形下的政府委托说成政府授权，是对法律的错误认识，是错误使用概念。
五、在有行政授权的情况下，政府仍然委托其它组织从事土地储备，属于滥用行政职权
在以上的规章中，例如《沈阳市土地储备办法》规定：“市土地储备机构具体负责土地储备工作”，这就是行政授权，它用规章的形式，将土地储备权授予给沈阳市土地储备中心，所以，沈阳市土地储备中心具有土地储备的主体资格。并且，只有沈阳市土地储备中心才具有土地储备的主体资格，其它组织、个人无权土地储备。
具报道，2007年9月，沈阳市政府批准沈阳市皇姑区城市建设局对北陵大街东等地块进行土地储备。于是沈阳市皇姑区城市建设局抢在《物权法》实施之前取得批件后，开始大面积的城市拆迁。发生了政府与老百姓对抗的局面，各住宅小区自发组织起来，把住小区大门，阻止拆迁办进入。有的住宅小区发生了拆迁办采取强制手段殴打老百姓进入小区，造成极坏的社会影响。
既然地方规章已经作出行政授权，那么，政府必须遵守才是依法行政。如果政府可以随意委托，还制定法规干什么？
在城市土地储备工作中，土地储备与城市拆迁是密不可分的，二者既有联系又有区别。
取得土地使用权是二者的相同点。
不同点是：一是土地储备是以土地征收、土地回收、土地置换和土地购买的方式取得土地使用权；而拆迁人是以土地出让的形式取得土地使用权。二是土地储备机构取得土地之后，要进行前期开发和经营管理；而拆迁人取得土地使用权之后要搞开发建设。三是土地储备机构以储备的土地进行土地供应，有计划地统一向用地单位供应土地，以招标、拍卖或者挂牌方式出让给开发商；而拆迁人没有此权力。
土地储备机构取得土地使用权之后，同时需要征收、收购地上建筑物，需要将地上建筑物拆除。依据《中华人民共和国物权法》第42条的规定，“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”所以，对于被拆迁人来说，无论是土地储备拆迁，还是开发商拆迁区别不大，都是搬家走人。区别有二点，一是补偿标准不同，依土地储备征收住宅时，仅仅保证居住条件。而开发商拆迁时以评估和协商确定。二是强制力不同，土地储备的征收是政府作出的行政决定，具有强制性；而开发商的拆迁不具有强制性。
所以，只有法律法规规章授权组织才能完成土地储备的全部工作，以保证土地一级市场的稳定，才能带来社会的和谐。城市建设局没有土地征收、土地回收、土地置换和土地购买的方式取得土地使用权的权利和能力、没有进行前期开发和经营管理的能力、没有以储备的土地进行土地供应，有计划地统一向用地单位供应土地，以招标、拍卖或者挂牌方式出让的职权和能力。
出现各自为政的混乱局面的原因就是利益驱动，现在的土地增值很快，但是，老百姓也知道这个道理，与民争利的政府，人民是不能拥护的。
六、对违法土地储备行为的诉讼救济
1、房屋拆迁主管部门发放拆迁许可证行为是可诉的。
被拆迁人是拆迁行政许可的有利害关系的人，依据《中华人民共和国行政许可法》的规定，行政许可行为不得损害利害关系人的合法权利，利害关系人有权提出听证。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》也规定，与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。
2、政府委托城建局土地储备的行为是可诉的。
依据《沈阳市土地储备办法》的规定，沈阳市城区内的土地储备由沈阳市土地储备中心负责，区城建局没有土地储备的职权。政府将土地储备权委托给城建局属于，侵害了被拆迁人的合法利益。
3、政府收回土地的行为是可诉的。
依据《土地管理法》第58条的规定，政府收回土地是有法定条件的。为土地储备政府收回被拆迁人合法使用的土地使用权，不符合法律规定，属于违法行为。
法律思考论文范文第3篇
近年来，全市“148”法律服务工作在各级党委、政府的关心和支持下，充分发挥了职能作用，在促进当地经济发展、推进基层民主法制建设和维护基层社会稳定中，发挥了积极的作用。有些县区工作开展得很有特色，如赣榆县司法局将“148”服务向基层延伸，在35个乡镇设立了“148”工作站，并于去年设立了全省第一家海上“148”，拓展了它的覆盖面，方便人民群众。但是从目前经济和社会发展对司法行政工作的要求来看，我市的“148”法律服务工作还存在一些不容忽视的问题。
一是认识不到位。近年来，“148”法律服务虽然在一定程度上发挥了其应有的职能作用，但也存在对“148”法律服务工作重要性认识不足的现象，有的县区对开展“148”法律服务工作思想上存在畏难情绪，行动上存有等、靠、应付等行为，弱化了“148”法律服务职能，导致“148”只作为解答法律咨询的一般电话在使用，没有充分发挥“148”在调解纠纷、维护稳定、替政府分忧、为群众解难等方面的协调联动作用。
二是宣传不到位。“148”统一改为“12348”热线以后，有些县区“12348”没有开通，仍沿用原有电话号码，致使有些群众不知道怎样打法律咨询电话。另外，有些地区对“148”热线整体宣传不到位，对上不主动汇报，对下不积极宣传，大众知晓度不高，“148”没有产生应有的社会影响。
三是管理不到位。全市七个县区因编制等原因至今没有单独设立“148”管理机构，而是与法律援助合署办公。工作人员多数忙于案件，没有专人接听热线电话。负责接待咨询的工作人员散杂，有的没有相应的专业知识，甚至有的县区把“148”作为安置即将退休人员的机构，致使答复咨询的质量不高，服务态度不尽人意。
四是保障不到位。由于县区局经费比较紧张等原因，有的县区几个部门合用一部电话，不能及时有效的为人民群众提供必要的法律咨询，工作效率低。“148”开通时配制的电脑或严重老化，或被挪作他用，无法更新法规库，七个县区中除灌南的电脑能上网运行外，其他基本不能适应正常工作需要，这些状况严重制约着“148”工作的正常开展。
二、思考与对策
（一）主动争取领导的重视。“148”是政府全心全意为人民服务宗旨的具体体现，也是司法行政机关对外宣传自己，全面提升形象，切实履行服务职能的一种形式。发展和完善“148”法律服务工作从某种意义上就是为司法行政机关提高社会知名度，树立良好形象的有效手段。因此，需要从贯彻落实“三个代表”重要思想、维护社会稳定、服务经济发展的高度，强化对“148”法律服务工作的认识，积极主动向党委政府汇报工作，及时反映社情民意，争取领导的重视和支持，为开展好工作打下坚实的基础。
（二）建立和完善“148”管理机制。要针对“148”运作过程中出现的新问题，新情况不断充实完善各项制度和程序，如服务承诺制、首问负责制、跟踪督查制，以及上岗值班制度、服务监督制度、咨询接待登记制度等，形成一整套完整、科学的运行体系，使“148”各项工作都按规范化进行操作，确保“148”工作人员能认真热情地接待群众的来电、来访，准确、及时地解答法律问题。
（三）充分发挥职能作用。确保“148”法律服务以快捷、便利的服务优势普及法律知识，及时化解民间纠纷，密切党群、政群的关系，才能赢得广大人民群众的信任和党委、政府的重视。首先应选派有一定法律知识并了解政策法规的、责任心强的专职人员接听“148”热线电话，做到专机专用，休息时间设录音电话。其次要强化服务意识，树立良好的“窗口”形象。“148”工作人员在解答法律咨询过程中，要始终保持态度热情，认真负责地听取当事人的陈述，忌有不耐烦的言语和态度。三是要有维护大局、维护稳定的意识和观念。对一些群众反映的重大问题，除应及时向领导汇报外，同时要耐心做疏导工作，做到能调解的直接调解，需要分流的及时分流，并将跟踪调查情况及时反馈给当事人，预防矛盾或纠纷激化，引导群众用法律武器维护自身的合法权益，使民间易激化的矛盾化解在萌芽状态。通过耐心细致的工作，让人民群众感受到党委和政府的关心，从而为维护社会稳定，共创和谐社会作出贡献。
（四）加大宣传力度。一是要切合实际地开展形式多样的法律咨询活动。“148”不仅要进社区，更要深入到农村、走进农户，让广大农民了解“148”。要通过“送法进社区”“送法下乡”等活动，围绕群众反映比较多的法律问题和社会热点、焦点问题，有针对性的开展宣传和咨询服务，通过自己特有的宣传形式使广大人民群众知法、守法，并引导他们学会用法律武器保护自己的权利。二是借助新闻媒体宣传“148”，提高“148”的大众公信度，让“148”真正深入人民群众的心中。三是尽快在各县区开通短号“12348”热线电话，为县区群众拨打法律服务热线电话提供更加便利的条件。
法律思考论文范文第4篇
一、什么是保险竞合
保险竞合，是指同一保险事故发生导致同一保险标的受损时，两个或两个以上的保险人对此均负保险赔偿责任的情形。保险竞合通常发生在以下两种情况：投保人以自身为被保险人投保二个以上种类不同的保险；或不同的投保人投保不同种类的保险，在保险事故发生时导致两个以上的保险人对同一保险事故所至同一保险标的物的损失都应对同一人负赔偿责任。注1典型的保险竞合必须保险事故发生时，数保险人应给付保险金的对象均为同一被保险人。保险竞合有广义与狭义之分，在财产保险与人身保险中都存在。限于篇幅，本文仅研究财产保险中的保险竞合问题。
二、保险竞合与相关概念的联系与区别
1.保险竞合与重复保险
重复保险是指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故分别向二个或二个以上的保险人订立保险合同的保险。注2保险竞合如果符合重复保险的条件，则成为重复保险。保险竞合与重复保险的法律规定都可以防止被保险人的不当得利。但两者又有明显的不同。首先，重复保险的投保人必须是同一投保人，保险竞合的投保人可以是不同的投保人；其次，保险竞合的投保人对同一保险标的可以是不同的保险利益；再次，重复保险的处理在我国保险法有明文的规定，保险竞合的处理法律无规定；最后，重复保险在国外的保险立法中多指狭义的重复保险，注3目的是防止投保人的不当得利，保险竞合产生的原因是保险条款及险种在承保标的及风险上的交叉及被保险人在特定情形下身份的重叠。
2.保险竞合与法律责任竞合
民法中的法律责任的竞合，是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的责任的产生，这些责任之间是相互冲突的。注4保险竞合从某种意义上说就是法律责任的竞合。只不过由于保险补偿理论的存在，保险竞合研究的重点在于一方面使被保险人不能获得不当得利，另一方面在不同的保险人之间寻求合理的赔偿责任的分配。法律责任的竞合研究的核心在于对受害人提供更有效的法律救济。
3.保险竞合与保险条款的冲突
保险竞合与保险责任分配条款的冲突是紧密相联的。保险竞合的重点是研究在保险责任分配条款相冲突时如何在不同的保险人之间寻求合理的赔偿责任的分配。
三、保险竞合常见的情形与处理
1.保险竞合的种类
保险竞合有广义与狭义之分。广义的保险竞合包括了保险金给付对象为同一人的情形，也包括保险金给付对象不是同一人的保险竞合。有学者认为广义的保险竞合是指不同险种之间的保险竞合，注4我们认为这种分类是不科学的。狭义的保险竞合，是指保险事故发生时，数保险人应给付保险金的对象均为同一被保险人的保险竞合。不论保险竞合发生在同一种类的保险条款之间还是非同一种类的保险条款之间，如果最终保险金的给付在不同保险人之间，则往往可以通过保险的代位求偿权的行使来解决。
2.各种责任分配条款竞合时的处理
保险人的保险责任是通过保险法及保险条款来体现的。在保险条款中确立保险责任分配时，通常采用三种条款来表述：
A：溢额保险条款：某一损失发生，如还有其他保险人的，本保险人仅就全部损失扣除其他保险人应负担赔偿额之后的余额（即超额部分）负责赔偿。
B：不负责任条款
某一损失发生，如还有其他保险人的，本保险人不负责赔偿。
C：比例分摊条款
由于存在上述三种条款，其竞合的情况存在多种组合的可能：
各保险人关于责任分配条款相同的情况
即保险人选择的责任分配条款都是一样的，如都是A或B或C.如都是C，比较好办，按比例分摊即可。如都是B，则各保险人都不负责，显然不当。如都是A，则保险人均主张在全部损失扣除其他保险人应负担之保险赔款后的余额才负责，则实际会导致各保险人均不负责的情况。国外在处理此种情况时，一般有三种方法，即比例分摊原则、最大损失原则及保险费比例原则，以比例原则居多，美国近期的判例有以最大损失原则为主的趋势。
各保险人关于责任分配条款不相同的情况
这种情形，以责任保险中出现得最多。需要分别讨论：
1）不负责任条款与溢额保险条款的竞合
出现此种情形，少数人认为应依保险人之保险金额的比例分摊，多数主张以有“不负责任条款”的保险人为第一责任人，若有“溢额”，则由有溢额保险条款的保险人负责。
2）比例分摊条款与溢额保险条款的竞合
出现此种情形，少数人认为应依保险人之保险金额的比例分摊，多数主张以有“比例分摊条款”的保险人为第一责任人，若有“溢额”，则由有溢额保险条款的保险人负责。
3）比例分摊条款与不负责任条款的竞合
出现此种情形，少数人认为应依保险人之保险金额的比例分摊，多数主张以有“比例分摊条款”的保险人为第一责任人。若有“溢额”，则由有不负责任保险条款的保险人负责。
之所以有如此的分配，都是探求保险人在订立责任分配条款时的真实本意，兼顾公平的原则。当然，上述主张，都是学者的看法。
四、保险公估实务中保险竞合的运用
我国现行的财产保险条款，对保险竞合时如何处理，多无规定。有些，则仅仅从重复保险的情况予以界定。如财产保险基本险条款和财产保险综合性条款19条，涉外财产险条款及一切险条款总则中的第8条。如上所述，重复保险与保险竞合并非完全相同。实务中出现保险竞合的情形在责任险中经常出现。例如：广东某保险公司承保广东某旅行社责任险，被保险人扩展到旅行社雇请的其他人员，如导游、司机等。广东某旅行社聘请山东某旅行社为地陪单位，山东某旅行社又租用山东某出租车公司的大客车为接待用车。出租车公司派司机张某开车随行。在保险期限内发生严重车祸，司机张某受重伤，医药费合计人民币10万元。张某所属单位曾向山东某保险公司投保车上责任险，张某作为旅行社临时聘用人员与作为山东某出租车公司的司机，其身份的多样性导致保险的竞合，本案该如何处理？由于我国现行的保险条款中对此无责任分配条款的约定，我们认为应该按照比例分摊的原则予以解决。
注释：
注1：刘宗荣著《保险法》三民书局1995年版P207。
注2：《中华人民共和国保险法》第40条第二款。
注3：《保险合同法总论》周玉华著、中国检察出版社P95。
注4：《合同法新论总则》王利明、崔建远P620。
注5：同注1P211。
法律思考论文范文第5篇
[关键词]商事主体经济法主体法律关系商事主体体系国有企业
民法是规范商品经济的基本法，现代商法是市场交易的基本行为准则。民商法旨在依法确保市场主体通过的自身力量，本着私法自治原则来实现主体交易合作。经济法作为国家干预市场经济活动的基本法律形式，与民商法这种克服市场失灵、节约交易费用的市场主体“内部化”法律方法不同，它主要是依法确保市场主体以外的主体（政府）通过的政权力量本着协调为主，强制为辅的原则来实现主体交易合作。[1]（P122）但是，两者又相互融通，联系紧密，缺一不可。这主要表现在某些情况下国家意志和政府职能对商事关系的调整作用，以及体现这种作用的制度和规则进入商法。表现在立法上，即商法中有经济法规范，经济法中含有商法内容。而商法和经济法分别是商事主体和经济法主体得以确立的法律依据，从这个意义上说，商事主体与经济法主体具有某些相似性，不易区分，本文将对它们予以界定和比较。
一、商事主体与经济法主体之界定
（一）界定和比较商事主体与经济法主体的意义
由于我国经济体制和政治体制的原因，我国市场主体法定化存在许多问题，如市场主体外延界定不明，市场主体分类标准不一，各类市场主体的市场竞争力不均衡等。这些问题的解决有赖于从理论上对商事主体和经济法主体异同的研究。
考察我国的经济发展历史，商品经济建设和市场体制建设都不是自发开始的，而是政府顺应历史规律和时代要求自上而下通过“改革”来启动和推动的。[2]（P2）但是由于市场自身的盲目性和滞后性，这时，必要的制约是必须的，而这种制约的外在力量只能来自政府。政府作为社会公共权力的代表，被赋予了管理市场和规制竞争的神圣职责。这里便涉及到国家公权力的正确行使以及对私权的保护。尽管我国提出建立市场经济体制的目标已经十年有余，但是计划体制的残余在政府这个“裁判”脑中一时间挥之不去，因而在进行市场交易和竞争过程中，商事主体特别是小型企业经常受到不平等待遇。而厘清商事主体和经济法主体的关系，有利于政企分开、官商分离，促进我国的经济体制改革和政府职能转变，进而促进一个统一、有序、稳健的市场体系之建构。
再次，有利于人们正确认识商事主体和经济法主体，准确把握两者的特征，以更加准确地界定商法和经济法的调整对象和范围。根据法学原理，法律的调整对象是确定一定范围的社会关系，限定能够参与一定社会关系的主体的范围。调整对象与主体是密切相关的。商法和经济法的主体范围分别是由二法的调整对象决定的。反过来，准确界定商事主体和经济法主体，能更好的理解和明确经济法和商法的调整对象和范围。
（二）商事主体的概念和特征。
商事主体，在国外商法典有不同的称谓，如“商业主体”、“商主体”、“商人”。关于商事主体，我国法学界对其还没有统一的解释。归纳起来，主要有以下几种观点：（1）商事主体是指依商事法的规定，参加商事活动，享有权利并承担义务的人。简言之，即商事法上的权利义务的归属者。[3]（P15）（2）商事主体，又称商业主体，是指享有商事法律人格，以自己名义实施商行为职业，在商事法律关系中享受和承担经营性商事权利和义务的人。（3）将商法主体从经济学意义上和法学意义上予以界定。在经济学上，商主体即有理性的“经济人”，他们能够根据各种主客观情况对自己的行为后果做出判断，以实现自身利益的最大化。法学意义上的商主体，是指依据商事法的有关规定，参加商事活动，享有商事权利并承担相应义务的自然人和法人组织。[4]（P30）第一种观点简单明了，但是能全面概括商事主体的含义。第二种观点未指出商事主体取得的法律依据。第三种观点则有纵容经济学“霸权”之嫌，商事主体从其词源考察，本是法学范畴的概念。笔者认为，我们在从事法学研究时，应当剔除凡事谈“经济”的思想。而且仅把自然人和法人组织归入商主体，却把商合伙排除在外，是片面的。所以，笔者采纳第一种观点。
商事主体有如下特征：1、商事主体是商事法上规定的人，这里的“人”包括自然人、法人及其变态形式。2、须有商事权利能力和行为能力。它是商主体依据商业登记所核定的经营范围，独立地从事特定的商行为，享有商法上的权利并承担商法上的义务的资格和能力。3、须是参加商事活动者，只有具备一定条件的民事主体才能成为商主体。4、须是缔结商事关系并享有权利、承担义务者，即以自己的名义，独立地享有权利、承担义务。[5]（P15）
（三）关于经济法主体
对经济法主体，观点不一，有如下不同的观点：1、经济法律关系的主体，是指参加经济法律关系，拥有经济职权或经济权利、承担经济职责或经济义务的当事人。[6]（P98）2、经济法律关系的主体，即经济法主体，是指经济权利和经济义务的承担者。在我国，经济法律关系的主体主要包括自然人，法人和非法人组织。3、还有学者认为，在经济法律关系范畴中，应区分经济主体、法律主体；法律联系主体、法律关系主体等概念，并进一步指出经济法主体是指法律规定的经济权限，参加或能够参加经济法律关系的社会主体。
笔者赞同第一种观点。第二种观点将经济法主体中，国家这一经济法主体的重要组成部分忽略了，是片面的，不足取。第三种观点将经济法主体进行一种学理上和逻辑上的抽象分类，过于复杂，不易于掌握经济法主体的概念，亦不足取。
二、商事主体与经济法主体之比较
法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系，其具有合法性、意志性、法律主体特定性等特征。本文所要比较的商事主体和经济法主体正是从法律关系主体的一般意义上进行的。法律关系主体是法律关系的参加者，是一定权利的享有者和一定义务的承担者。商法本质上属于私法的范畴，十分重视主体平等和当事人意思自治。而经济法强调的是政府适度干预，它侧重于调整宏观经济关系，也对微观经济有所调整，如国家对市场交易主体的规制。所以，商法主体和经济法主体既有共同点，又有差异。
（一）经济法主体与商事主体的共同点
经济法主体与商事主体有密切联系。经济法主体依据经济法调整对象分为两类，即调控主体和受控主体；规制主体和受规制主体。从根本上说，受控主体和受规制主体依附于民商事主体资格，但它又突破了民商事主体资格。笔者认为，从主体范围上，商主体均可以成为经济法主体中的一方，成为国家调控和规制的对象。而国家这一经济法主体的重要组成部分，在特殊情况下，也可以以私法主体身份参与商事法律关系，成为民商事主体，如机关法人。
1、商事主体因采用不同的标准，可以有不同的分类。这些分类体现了不同国家商法对不同类型的商事主体的特别控制要求。在社会生活实践层面上，因为商事主体的复杂性与隐蔽性，不易为人所感性把握，也使得人们容易误认为企业是商事主体。传统商法理论认为，以商事主体的组织结构特征为标准，可以分为商个人、商事合伙与商法人。
2、把国家确立为参与市场活动的私法主体是市场经济发展的客观要求。国家作为私法主体具有典范性和基础性的特殊功能及服务性和导向性的特征，它的根本目标在于为社会公益服务。没有自由，没有平等，就没有市场经济。民商法是规范市场经济的基本法，它重视主体平等和当事人意思自治，这便要求国家参与商法关系时，应与一般商事主体平等地适用商事交易规则。
（二）经济法主体与商事主体的不同之处主要表现在以下几个方面：
1、主体标准不同。这是由商法和经济法的本质决定的。商法以商事组织为本位，商法所假设的人性标准至多是“中人”标准，但它只要求个人做到不“损人利己”就行了，他可以在法律允许的范围内追求自身利益的最大满足。“盖商法所规定者，乃在于维护个人或团体之营利”。而经济法追求的是社会本位经济法所假设的人性标准明显地高于民商法，它是具有高尚情操的“君子”。为了在现实的社会经济生活中实现如此标准，经济法强制性地要求个人不仅要做到“利己利人”，而且还要“损己利人”。[7]（P18）
2、主体范围不同。经济法主体更具多样性和复杂性，经济法主体之间往往具有一定的隶属性。一般而言，经济法主体中的调控主体和规制主体是能够代表国家行使其经济职能的各种国家机关，主要是国家经济管理机关，还包括某些社会中间组织。受控主体和受规制主体是在经济和社会活动中接受国家的调控和规制的主体，包括企业、自然人、社会团体等。[8]（P97）商事主体的范围尚没有统一的认识。传统商法理论认为，商主体包括商个人、商事合伙与商法人。现代商法理论界对商主体依据不同的标准进行不同的划分，观点不一，这里不一一列举。
3、构成要件不同。商主体须具备三个实质要件：即须以自己的名义实施；须实施某种特定的商行为；须持续地实施同一性质的商行为。经济法主体则不同，经济法主体必须依据法律规定或授权而取得；拥有经济权限，包括经济权利和经济职权；其实施行为应以实现经济和社会整体公平与整体效益为目的。
4、两者的特征不同。不同学者对商事主体的特征有不同的看法。笔者认为，商事主体具有法定性，即其资格一般须依法登记取得；其主体类型法定，不得任意设定；商事主体范围有明确限制，各国大都奉行行政部门不得直接经商的原则。而经济法主体具有广泛性；在经济法律关系中，调控主体是最重要一方，具有不可替代性和不可选择性。调控主体在一定程度上既可以单方面设立、变更、废除经济法律关系，并以国家强制力是市场主体接受和服从其意志，又可以采取多种形式激励、诱导、刺激、控制市场主体的经济行为。[9]（P97）
三、对完善我国市场经济主体制度的一点思考
这里所说的市场经济主体是从广义上讲的，不仅包括私法主体，即民事主体和商事主体，也包括公法主体，即经济管理主体和行政管理主体.鉴于本文主要探讨商事主体与经济法主体，故笔者主要对如何健全我国商事主体制度与经济法主体制度谈谈一点想法。
（一）重构我国商事主体体系。
在我国，由于商法典或其他形式意义上商法缺失，关于商主体的范围究竟包含哪些，只是一个学理上的问题，并无法律的明确界定。并且，由于商主体的内涵远未成为定论，基于商主体内涵而构建的商主体的外延，事实上也就无从定论了。但是，正因为如此，我们更应该对此加强研究，以期从理论层面上形成较为成熟的思想体系，从而进一步形成较为完善的立法架构，为我国商法建设作好充分的理论准备。[10]（P32）我国传统商法将商事主体依据所有制和责任承担形式双重标准进行划分，基于当时我国整体经济实力很弱，国家政权尚不是很稳固的情形下，这种划分标准起到了一定的作用。但是，随着国际经济的自由化和我国市场经济进一步发展，这种进行身份上歧视的标准越来越成为我国民商事主体快速稳健发展的阻力。因此很有必要将所有制划分标准逐渐消除，从而顺应现代商事主体以责任承担形式的划分标准。我国宪法2004年第四次宪法修正案将第十一条第二款，修改为：国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济依法实行监督和管理。这一修改使个体经济、私营经济等非公有制经济的地位进一步提升，为我国商事主体地位的定性提供了宪法依据。
关于我国商事主体体系，还没有统一的认识。笔者认为，我国商事主体以财产责任承担形式不同而进行划分为宜。这样可将商事主体分为商事个人、商事合伙和商事公司（而非竞争性领域的国有公司不宜归入商事主体中）。其一，商事个人又包括个体工商户、农村承包经营户、个人独资企业。其二，商事合伙主要指合伙企业，同时将联营企业予以重新归化。联营企业是20世纪80年代中期“加强横向经济联合”这一公法要求干预私法的结果。法人型联营本质上为公司的设立，且为典型的有限责任公司的创设行为。这种民事主体的设立和运行应由公司法调整，应归入商事公司中。而作为民事主体的法人型联营体应当归入民事主体之法人中，不作特别规定。合同型联营只是一种合同关系，谈不上是民事主体，应当有合同法加以规定。合伙型联营性质上属于法人合伙，应归入到商事合伙中。其三，商事公司是指有限责任公司和股份有限公司，股东对公司的对外债务以其出资为限承担责任，而公司则以其独立的财产对公司所负的债务对外承担无限责任。
（二）关于国有企业的重新定位
公司法的制定与修改，为我国部分国有企业经改造成为独立的市场竞争主体提供了主要的法律保障，为我国国有企业带来了一些生机。如一些经营具有高营利性和竞争性的一般的建设项目的国有企业，改造为公司，能够自主经营、自负盈亏，有独立的法人财产权，具备了独立的市场主体地位，取得了新生。对这类国有企业，可将其归入商事主体，即商事公司中。对这部分项目，国家应尽量少投资，即逐渐退出竞争领域，让一般的市场主体成为主要的市场竞争参与人。（这也是国有企业股权多元化的要求）那么最适当的做法是，以经济管理者的身份为一般的私法主体创造一个公平竞争、和谐有序、良性运行的环境。
但对于那些基础性公益产业，如涉及国家安全、国防极端技术、基础设施、原材料、能源、交通、邮电和通讯等产业，需要庞大的投资，且投入周期长、收益慢，对其投资是不可能依赖市场中一般的私法主体的，这只能由国家作为投资主体。如任凭其进入市场，由私人主体来经营，在市场中相角逐，必然带来竞争的无序与资源的极大浪费。基于经营这些项目的国有企业的特殊性，简单说，是指其投资主体的唯一性，经营目标的社会性，企业经营决策的集权性以及法律调整的特殊性。即国家作为其投资者，对国有企业全部资产拥有所有权；企业生产经营要以国家的国民经济和社会发展计划为依据，由政府任命或委派的经营者按照国家的意图进行经营决策，以保证实现国家特定的政策目标；同时国家又赋予其以法律上的特权，并享有国家的优惠待遇。[11]（P336）所以这部分国有企业应由国家进行经营管理，因而应归人经济法主体中。
（三）关于国家的定位
我国市场基础的薄弱，确立市场经济建立目标至今也不过有20余年的历史。市场的不完善、不健全是有目共睹的事实，计划经济体制的旧有痕迹难以消除。首先表现在微观基础不健全，我国各类型企业，无论国有企业还是乡镇企业都不同程度的存在着产权不清的问题，历史包袱沉重，难以成为真正的市场主体。此外，由于行政垄断以及税收等方面的歧视政策的大量存在，导致市场主体得不到准确的市场价格信号，难于实现资源的优化配置等等。面临这种情势，一方面我们需要国家“有形之手”对具有盲目性、自发性的自由竞争状态进行宏观调控，授予政府经济管理权，弥补市场调节的缺陷，实现经济稳定协调发展；另一方面应当规制政府经济行为，防止政府因权力过度膨胀或权力至上而损害市场主体的利益、妨碍市场机制对资源的基础性配置作用。政府对市场的干预应保持适度，从而确保私法主体能够具有平等的市场准入条件，进行公平竞争。①
在国内，国家具有多重身份，在从事民商事行为时，国家成为民商事主体，如机关法人，与民商事主体的地位是平等的；而对经济进行管理时，由政府代表国家行使经济管理权，成为经济管理者，是作为调控者，此时一般的民商事主体成为被调控者。因此，法律实践中，我们涉及国家的民商事或经济纠纷时，应首先对国家的私法主体与公法主体的地位予以界定。
在国际上，国家发挥着重要作用。我国加入WTO快三年了，我们不难看出，国家（政府）的作用不是减弱，二是越来越重要了。国家是WTO规则制定主体和约束对象；WTO规则的实施需要由国家将其转换为国内法；争端的解决要国家参与，反倾销要国家发挥主导作用。WTO要求国家以经济管理者的身份，更多地运用经济手段、法律手段来调控经济。我国国家职能应在经济、法律手段上要强化。②
（四）关于中间组织的地位
中间组织，是指处于国家和企业之间的中间组织，具有一些经济管理职能。有的学者称其为社会团体，有的称其为社会中间层，或中介组织，其权力由成员企业共同授权形成，也可以由法律授予一部分权力，对其成员的行为予以规范，对其成员之间的纠纷予以协调、处理，从而减轻了国家的经济管理职能的重担，并接受国家和社会的监督。
在传统计划经济体制下，国家管理经济可谓事无巨细，无所不包，使市场主体难以有独立地位和独立的意志。由于统得过死，中间组织其行业自律的功能被压抑了。随着我国经济体制的转变，市场经济的发展，中间组织的作用凸现出来，如行业协会对其本行业的内部管理与协调。在这一背景下，我国法学理论界要求确立中间组织的独立的经济法主体地位的呼声不断增强。我国著名法学家王家福2001年在全国人大常委会法制讲座第五讲讲稿《关于社会主义市场经济法律制度建设问题》中指出：促进中介组织的发展，大力加强法律服务工作。社会主义市场经济需要健全的中介组织，发达的市民社会。因为它们是政府与生产者、经营者、消费者之间的桥梁，市场经济运作的剂、自律器。
笔者认为，中间组织是一个复杂的主体，基于其功能的特殊性，主要是将对民商事主体（主要是商事主体）的行业自律和国家他律相结合，与国家一道履行好经济管理职能，有必要确立其独立的经济法主体地位。
注释：
①何兆飞。法律关系中商法主体与经济法主体之比较[J].西安：陕西人民出版，2004。
②刘文华。中国经济法论文问题辨析。[J]南京大学法律评论。2002，（3）。
主要参考文献：
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[5]覃有土。商法学[M].北京：中国政法大学出版社，1999。
[6]李昌麒。经济法学[M].北京：中国政法大学出版社，1999。
[7]王全兴，管斌。民商法与经济法关系论纲[J].法商研究，2000（5）。
法律思考论文范文第6篇
关键词：公司资本；资本诉讼；虚假出资；抽逃出资
一、公司资本诉讼成因
（一）法定资本制的缺陷
“公司注册资本制度是公司制度的基石，它不但是公司存在的前提，也是保护公司债权人利益的基础。公司注册资本制度的设计、选择和创新，都是围绕着制度安排的公正、公平、安全和效率等价值目标而展开的。”我国资本制度是典型的法定资本制，虽然《公司法》已对注册资本进行修改，规定最低注册资本限额并采用分期缴纳的方式，使股东认购资本公司即可成立，不需要一次性缴清，避免了“皮包公司”的产生，但是对比欧美一些发达国家公司法的规定，我国限额还是过高，容易造成公司虚假出资、抽逃出资、虚报注册资本等一系列问题。为了适应市场经济的发展要求，顺利设立公司并有效进行运作，我们应进一步降低注册资本的最低限额，将资本为中心的公司信用制度变为以资产为中心的公司信用制度。
（二）股东出资规定存在不足
我国《公司法》中规定的股东以货币出资的履行方式较为简单，只需将货币存入设立中的公司在银行开设的账户即可。然而，公司在设立中的开户人只是经登记机关事先核准的名称，并非真正存在的法律主体，公司发起人、股东向临时账户缴纳货币出资时，是将出资货币存入临时账户，并不等于向适格主体缴纳出资。股东以非货币形式出资时，有时只办理了权属变更而未实际交付等情形时，极易导致出资纠纷。
（三）股东退股制度规定不完善
股东退股，是股东为维护自己合法权益的一种积极主动的行为，其主动方为股东，被动方为公司。《公司法》确立了有限责任公司股东退股制度，在立法上肯定了封闭公司股东的退出途径。但是，有限公司股东退股的规定来看，适用范围过窄，规定较为谨慎并且配套规定缺乏可操作性和程序保障。当公司经营不善、出现公司僵局等情况时，股东顺利退股往往比较困难，以退股为目的而发生的资本诉讼越来越多。
（四）诚信缺失、违法成本低
诚信问题不仅停留在个人的道德层面，而且直接关系到市场经济的健康发展。公司股东、投资人的诚信直接关系到企业本身的生存与发展。由于违法成本较低，实践中一部分股东及投资人诚信缺失，投资主体自律意识淡薄，在利益的驱动下，他们通过非法途径对非货币财产进行低值高估或者拖延出资、拒绝出资等方式，违反资本制度所规定的义务，损害公司、股东及债权人利益。为此，应加快建设全社会个人诚信制度，提高股东、投资人的违法成本，培养良好的诚信意识，使其不愿、不敢违反法定义务，使这些违法现象从源头上得以制约。
二、虚假出资之诉
（一）虚假出资
虚假出资是指公司股东并未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产，而与代收股款的银行串通，由银行出具收款证明，或者与资产评估机构、验资机构串通由资产评估机构、验资机构出具虚假出资证明，骗取公司登记的行为。
（二）股东虚假出资行为方式及认定
《公司法》第25条第1款规定:“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币足额存入准备设立的有限公司在银行开设的临时帐户；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理财产权的转移手续。”此外根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第九条之规定，以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得及其收益出资的，出资人对于出资不享有权益。
1.货币虚假出资认定。货币出资是股份认购人最主要的一种出资方式，任何公司类型都离不开货币出资。货币出资确保公司资本的真实性，如果以货币以外的财产出资，无论是现物出资还是劳务出资、信用出资，都有纵、高估的可能，而货币出资的价值是客观明确的。我国《公司法》明确规定了公司注册资本中货币出资的最低比例。但总体上还是有些过高，在经济利益与投资愿望的驱动下，有些投资者为了规避此种较高的进入壁垒,往往与代收股款的银行串通，采用欺诈性的手段进行公司设立，导致对债权人利益的严重损害。
2.实物虚假出资认定。实物出资是一种与货币出资、知识产权出资并列的独立出资形态。实物主要包括建筑物、厂房、机器设备等。根据《公司法》的规定，用于出资的实物可以通过估价对其价值进行评估和计算，可以依法转让，该实物对被投资公司应具有有益性以及实物上未设担保实物。实物虚假出资包括：以不符合《公司法》规定的实物进行出资；未到有关部门办理转移财产的法定手续；高估或者低估作价；没有向公司登记办理实物出资的转移手续，并由有关验资机构验证。实践中，对实物的虚假出资，大多虚假在评估步骤上。
3.无形财产虚假出资认定。我国2001年9月1日施行的《资产评估准则——无形资产》：“是指特定主体所控制的，不具有实物形态，对生产经营长期发挥作用且能带来经济利益的资源，无形资产分为可辨认无形资产和不可辨认无形资产。可辨认无形资产包括专利权、专有技术、商标权、著作权、土地使用权、特许权等；不可辨认无形资产是指商誉。”无形财产出资包括知识产权、土地使用权等出资方式。由于无形资产出资作价困难给股东虚假出资留下了空间，虚假出资的股东往往联合资产评估机构出具与实际价值相比过高的评估报告，采用虚有的产权入股或者并未实际办理产权转移手续，或与验资机构合谋骗取注册。
（三）虚假出资责任
1.虚假出资人对公司的填补责任。我国《公司法》第31条和第94条规定：“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额，公司设立时的其他股东承担连带责任；股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额其他发起人承担连带责任。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）也有类似规定：发起人未履行或者未适当履行交付货币或者非货币财产的出资义务，公司或者股东请求其向公司交付货币或者非货币财产，公司的其他发起人承担连带责任的，人民法院应予支持。
2．虚假出资人对其他已出资股东的违约责任和被追偿责任。公司成立过程中，发起人协议自然对所有发起人具有合同约束力，违反该协议而未缴纳或未足额缴纳出资的，即构成违约。公司成立后，公司章程具有契约性质对所有股东和公司都有约束力，若股东虚假出资则构成违反股东义务，公司设立中己履行出资义务的出资人有权要求因其过错导致公司设立失败的出资人承担违约责任和已经发生的公司设立费用，发起人依法承担连带责任后，可以向违反出资义务的发起人追偿。
3．虚假出资人对债权人的清偿责任。虚假出资股东对公司债权人的民事清偿责任分为两种情形：一是虚假出资导致股东们实际缴纳的注册资本之和虽未达到公司章程规定的数额，但已达到法定最低限额，此时公司具备独立法人人格，虚假出资的股东应在实缴资本与应缴资本的差额范围内向债权人承担清偿责任，已经履行出资义务的股东在未履行出资义务的股东不能履行的范围内向债权人承担连带清偿责任。二是虚假出资导致注册资本未达法定最低限额的，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第七条之规定，因公司设立无效不能履行，给合同相对人造成损失的，应由公司发起人承担连带赔偿责任。
4．虚假出资人、验资机构对公司以及其它合法出资股东的责任。依据我国《注册会计师法》第42条规定：“会计师事务所违反本法规定，给委托人、其他利害关系人造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”验资机构和违反出资义务的股东的主观上有共同过错，客观上共同实施了侵权行为，验资机构应当和违反出资义务股东一起负侵权责任。
三、抽逃出资之诉
（一）抽逃出资
抽逃出资是股东违反出资义务的形式之一，是指股东在公司成立后将已缴纳的出资通过某种形式转归其个人所有或长期使用的行为。抽逃出资的财产既包括股东原始出资时提供的特定财产(如用于出资的设备)，也包括公司成立后取得的其他财产(如货币)，抽逃出资本质上属于股东直接支配和处置公司的财产。抽逃出资损害了公司、股东、债权人等主体的合法权益，危害了社会信用，从根本上破坏了公司资本维持原则。
（二）股东抽逃出资行为方式及认定
实践中抽逃出资往往与虚假出资、虚报注册资本相混淆，由于其是一种带有很强隐蔽性和欺诈性的违法活动。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十六条规定：公司设立时，股东将出资款项转入公司账户验资后又转出；股东出资后，通过虚构债权债务关系，将其出资转出偿还债务；制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；股东向公司出让股份，公司未按法律规定进行减资或者处置股份；利用关联交易转移公司财产：其他未经法定程序将出资抽回的等行为均是抽逃出资行为。
（三）抽逃出资责任
我国对抽逃出资法律责任的规定散见于不同的规范性法律文件中。本文依据《公司法》以及《公司法若干问题的规定》（三）的规定，对其民事责任进行分析。
1.股东抽逃出资对其他股东的违约责任。公司成立后，股东抽逃出资的行为违法了公司章程，实质上是对已经按时足额缴纳出资的股东合法权益的侵犯，应当承担违约责任。公司或者其他股东请求其向公司返还出资，协助股东抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担补充赔偿责任，协助股东抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人承担补充赔偿责任后，可以向抽逃出资的股东追偿。公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务承担连带赔偿责任的。
2.股东抽逃出资对公司的资本填补责任和损害赔偿责任。公司成立后拥有自己的财产，具有独立的法人资格，股东抽逃出资的行为，实际上是侵犯了公司的财产所有权，公司有权行使返还请求权，如果股东抽逃出资的行为给公司带来损失，那么行为人还应当承担损害赔偿责任。若存在股东和董事、高管合谋抽逃出资的情况，资本填补责任和赔偿损失的责任应当由其承担连带责任。
3.股东抽逃出资对公司债权人的清偿责任。公司资产是公司偿还债务的重要保证，对于债权人而言，公司资产的减少无疑增加了自身获偿的风险，股东抽逃出资的行为恶意减少了公司资产，实质上就是侵犯了债权人获偿的权利。若债权人因股东的欺诈行为而遭受损失，那么理应获得赔偿。在公司不能清偿债务时，股东应在所抽逃资本范围内承担清偿责任。若股东与公司董事、高管合谋抽逃出资，则应在所抽逃资本范围内承担连带清偿责任，其他未抽逃出资的股东无需承担责任，除非其他股东同意或者协助该股东抽逃出资,则应当在抽逃出资的范围内和抽逃出资的股东一起对公司的债务承担连带清偿责任。
参考文献：
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［8］张卫英．抽逃出资的民事责任．法制日报．2004-2-26．
法律思考论文范文第7篇
一、宪法司法化内涵的基本界定与类型
关于“宪法司法化”，有学者称之为“宪法的司法适用”或“宪法的可适用性”，其主要内涵是指宪法像其他法律一样具有司法适用性，即宪法同样能够进入司法程序，法院可以直接适用宪法上的规定，以宪法作为裁判案件的法律依据，来解决案件中所涉及的法律问题。
在宪法司法化的情况下，对于公民最重要的权利或者基本权利，无论是采取消极还是积极的保护，都有赖于司法机关权力的正确行使。但宪法的司法化，则是近代以来法治和发展的必然产物。
一般认为，世界范围内宪法司法化模式构造大体有美国普通法院型、法国宪法委员会型和德国型三种。在美国，无论是其宪法诉讼机制的产生还是从宪法诉讼的早期运作来看，它都是本着解决宪法冲突，维护宪法秩序而设计和存在的。虽然美国宪法1803年通过审理著名的“马伯里诉麦迪逊案”，建立了美国由普通法院行使违宪审查权的司法审查制度，由此开创了被一些学者认为的宪法司法适用的先河。值得注意的是，美国宪法的司法化和违宪审查制度是重合的。法国则采取了宪法委员会制度，以此作为宪法监督和保障机关，并积极介入公民宪法权利争议案件之中，通过有影响力的案件审判，实现对公民宪法权利的保障。而德国、奥地利等绝大多数欧洲国家宪法问题则是由专门设立的处理裁决。这些相对独立，对涉及宪法权利问题的案件享有垄断性的管辖权，受理权力机关之间的宪法争议和公民个人提出的宪法申诉。可以这样说，无论是美国型宪法诉讼还是法、德等国（委员会）型的宪法司法化，都在维护本国宪法秩序，保障宪法权利方面发挥了积极有效的作用。事实证明，宪法司法化在英美和大陆两大法系已经得到广泛认可，并为世界各国普遍采用。［1］
二、我国宪法司法化的必要性
分析这个问题前，有必要对我国宪法实施过程中存在的一些问题作粗浅的勾勒。我国宪法作为国家的根本大法，在我国法律体系中具有最高的法律效力，这是大家公认的准则。但在具体司法实践中，却很少看到将宪法作为直接的法律依据在法律文书中加以援引。造成这些问题产生的原因，先生对此有精僻论述。［2］他认为主要体现在以下几方面：首先，是宪法本身具有高度的抽象性。宪法内容上体现出的高度纲领性、原则性以及无具体惩罚性特点，使得在司法实践中，法院一般只将依据宪法原则和精神制定的普通法律法规作为法律适用，而很少将宪法直接引入诉讼程序。其次，人们对宪法属性认识存在偏差。这在很大程度上体现在人们对宪法重要特点的政治性作了不恰当的强调和夸大，却忽视了宪法具有法律性这一最根本的特性。对待宪法的一个基本态度必须首先意识到“宪法不是一个政治文件，而是一个法律，它应具有法律的一般特性：即具有明确的规范性、可操作性、强制性和可诉性（可以通过诉讼途径得以实施）。”也就是宪法完全可以并且应该进入司法程序。［3］再者，司法实务界对相关司法解释存在认识理解上的偏差。这主要体现在最高人民法院1955年和1986年先后对新疆和江苏两省区高级法院请示的批复中。一些学者由此得出我国不存在适用宪法进行司法审判的法律依据。事实上，正如大多数学者指出的那样，最高法院的两个批复，前一个批复只是认为在刑事判决中不宜引用宪法作为定罪量刑的依据，并不能由此简单得出在民商事、行政案件判决中也一概不能引用宪法的结论；后一个批复则指出了法院可以直接引用的法律规范性文件，也没有完全排除引用宪法的可能性。因此，以最高人民法院上述两个批复得出我国拒绝宪法在司法审判中适用的结论，显然没有法律和事实的依据，也与两个批复的实际立法旨意和精神不相符合。
要解决我国宪法实施中存在的问题，“一个重要的内容就是实行宪法司法化”。［4］我们必须充分认识和理解宪法司法化在我国司法实践中的现实和理论意义，并要具体司法实践中加以认真贯彻执行。
（一）宪法司法化是切实推进依法治国、建设社会主义法治国家进程的必然要求。党的十五大提出依法治国、建设社会主义法治国家的奋斗目标，最根本的一条就是依宪治国，建设社会主义国家。党的十六大则进一步提出党要依法执政，最根本的是党要坚持依宪执政。同志指出：“维护宪法的尊严和保证宪法实施，维护国家政令和法制的统一，是一个重大的政治原则问题。”很难想象，在我们这样一个集中统一的社会主义国家里，如果对宪法的实施只是停留在口号和学习上，而不能让宪法进入司法程序，使宪法的基本原则和精神以及规［7］这对国家和民族无疑都是莫大的福音。
注释：
［1］上述观点参见：刘志刚：《宪法诉讼的目的》，《中国人民大学学报》2003年第5期。姚魏：《论中国宪法在司法中的适用》；王超、周菁：《宪法司法化散论》。天涯法律网2004年3月20日下载。
［2］：《宪法司法化及其意义—从最高人民法院今天的一个〈批复〉谈起》，《人民法院报》2001年8月13日。
［3］蔡定剑：《关于什么是宪法》，《中外法学》2002年第1期。
［4］［6］同注［2］文。
［5］美国Peter.E.Quint著《宪法在私法领域的适用—德、美两国比较》（余履雪译），《中外法学》2003年第5期。
法律思考论文范文第8篇
一、打击对象不明确
主要表现在，对公民个人信息的接受行为（尤其是购买行为）是否入罪规定不明确，存在不同理解。
（一）、立法者所透露的本意仅在于规制信息提供者
从立法说明来看，信息接受者不在被惩处之列。依全国人大常委会对修正案的说明，“一些全国人大代表和有些部门提出，近年来，一些国家机关和电信、金融等单位在履行公务或提供服务活动中获得的公民个人信息被非法泄露的情况时有发生，对公民的人身、财产安全和个人隐私构成严重威胁。对这类侵害公民权益情节严重的行为，应当追究刑事责任。”[①]在立法者看来，公民个人信息的犯罪规定打击的主要是提供者，不是与提供者相对应存在的接受者。
（二）、从立法实际行文来看，接受行为是否可视作“以其他方法非法获取”入罪不明确。一方面，在立法上，“窃取”与“其他方法非法获取”相提并论，要求“其他方法”与“窃取”在性质以及危害性上大致相当[②]，“窃取”本身带有非法性，而不论对象。这就要求，“其他方法”必须首先也是非法的，如要胁，这种非法性是行为本身就具备的，而不是通过与对象的结合而获得。相比之下，一般接受信息行为，如“购买”似乎难以与“窃取”相匹配、难以纳入“其他方法”之范畴。从实践来看，“窃取”虽然不排除传统意义上的有形的侵占和控制[③]，但是更主要的是对存储于计算机内的各种数据库侵入、复制等行为，此与购买等接受行为相比危害性不可同日而语。因此，接受行为似乎不应被视作“以其他方法非法获取”。
但是，从另一角度分析，任何没有合法依据并且严格于约定或法定的目的及其程序而获得个人信息的行为，都是非法的，可被视为以其他方法非法获取。以购买为例，购买可以、同时也应当属于“其他方法非法获取”，理由在于，购买虽然表面符合意思自治、支付对价等民事交易行为的特征，但是，购买公民个人信息，具有明显的违法性：第一，公民个人信息承载的是买卖双方之外的第三人的信息，而这种买卖并没有、也不可能征得该第三人的同意，因此，买卖双方没有对信息的擅自处分权，为之买卖或者其他法律或习惯上的处分为非法；第二，有可能带来、甚至已经造成对信息主体的骚扰和侵害，而这恰恰是立法者进行刑法规制的初衷，“追究情节严重的非法泄露和使用公民个人信息行为的刑事责任，体现了刑法关注民生和反映社会实际需要的导向。”[④]第三，可以更严格地说，由于公民对其个人信息权利的绝对权利性质，“现代意义上的、作为个人信息控制权的隐私权具有了支配权的特点，所保障的已不限于传统意义上的尚不为所知、不愿或者不便为人所知的个人私事，而是扩展到了所谓的个人信息，即识别出或者可以识别出个人的所有信息，这些信息可以附载于纸张、电磁媒体等任何媒介之上，这种认识转变促使隐私权逐步由一种私法上的民事权利演变为一种公民在宪法上的基本人权”[⑤]，因此，任何缺少正当理由如契约和合法程序如告知，获取公民个人信息的行为都是非法的，应被视为以其他方法非法获取。
（三）、信息接受行为的犯罪化，可以解决“中间商”的入罪问题，使刑事责任主体范围更为完整和科学。事实上，同时也是完全可以预见的，公民个人信息资料外泄很难查实源头，就象盗版书籍与一样，经常进入人们视野的是作为传播者的中间商。而限制个人信息的扩散，除了打击源头外，也必须对大量的二手及以后的中间商特别是零售商施以重拳，从而形成一个完整的科学的刑事责任主体体系。但是，由于二百五十三条之一的第一款非法提供公民个人信息罪为特殊主体，一般主体包括中间商所实施的非法提供公民个人信息的行为，因主体上的不合格，明显不符合第一款的犯罪构成，而如果认为信息“中间商”获取信息的行为不属于第二款规定的其他手段，那么将会使“中间商”的行为游离于刑法规制范围之外，而这将会使司法实务中打击“中间商”的行为碰到困难。而如果将信息接受行为入罪，中间商一定难逃法网，因为其也是作为信息资料的上一手之接受者，只是此时对其罪名不是非法提供，而是非法获取了。[⑥]
因此，如果从立法字面上理解，在公民个人信息犯罪中，接受者也可以作为犯罪主体，这显然与立法说明出现了矛盾，而司法实践需要考虑将接受行为入罪。因此，这一问题需要立法者再予以明确。全国人大常委会法工委刑法室副主任黄太云发表文章认为，“出售、非法获取公民个人信息的活动
之所以越来越猖獗，一个十分重要的原因就在于有一个庞大的市场需求。一些公司、个人出于谋利等目的，以窃取、收买等方法大肆收集公民个人信息，对公民个人信息泄露起到了推波助澜的作用，有严重社会危害性。”[⑦]这是到目前为止，笔者所注意到的唯一明确提到“收买”这种方法，并将其与“窃取”相并列进而认为买方亦是犯罪主体的学者，作者身份上的特殊性使其揣摩立法者的整体意图变得便捷和准确，或许其表述代表了立法者的某些意图。但是这种学术文章的形式欠缺规范性，既无法统一认识，也不利于执行，仍需立法上明确。
二、罪状表述不严谨
立法者在第二百三十五条之一第一款中区分出售与一般非法提供，前者逐利，此情形在经济社会里是常见和主要的，后者为非逐利目的，如出于人情需要。立法者有相应的考量，但是却忽略了措辞本身，未能注意到行为选择的排他性。稍加琢磨，在公民个人信息的语境下，“出售”其实是“非法提供”的主要的但不是唯一的表现形式，换言之，两者并不是并列或者说同级的行为概念，在逻辑上的种属包含关系明显，“出售”是“非法提供”的外延之一。比较之下，第二款规定的选择就符合法律用语的严谨性要求，“窃取”与“其他方法非法获取”相互照应、彼此排斥，“窃取”属于非法获取的典型手段，而“其他方法”则表示典型手段之外的立法所不能列举穷尽、不能预见的方法，体现出立法的严密性和适用上的张力。
“严谨是立法语言文字的基本规则之一，立法文字的使用应当严密周详，逻辑合理，无懈可击。”[⑧]在第一款，“出售”这种行为无必要进行单列，“非法提供”足以概之，不必区分行为人的行为表现及其主观目的。刑法典已有先例，如刑法第431条规定非法获取军事秘密罪，罪状是“以窃取、刺探、收买方法，非法获取军事秘密”，以“非法获取”总领和涵盖“窃取”、“刺探”、“收买”三种行为方法。
三、公民个人信息外延需明确
公民个人信息尚未有明确的立法定义，但是明确其外延对于认定刑事责任完全有必要并且随着修正案生效施行而紧迫起来。“罪状描述的模糊，不仅使司法机关在具体案件的裁量中无所适从，而且有可能引发法官裁量权的泛滥，从而最终有悖罪刑法定原则限制权力、保障人权的宗旨。”[⑨]
作为第一部涉及并以公民个人信息为核心词汇的部门法，《个人信息保护法》已进入立法程序。“2003年我国开始起草《个人信息保护法（专家建议稿）》，2008年9月《个人信息保护法》草案呈交国务院，刑法修正案（七）的通过对《个人信息保护法》产生了一种倒逼作用，个人信息保护的立法进程将大大加快。”[⑩]为了保持不同层级、不同领域的法律的内在统一以及不同形式的责任追究相互衔接，刑法上的个人信息可以延用至少是可以借鉴其他部门法上如《个人信息保护法》的概念加以明确。一些个人信息保护法的立法建议中对个人信息进行了界定，如认为个人信息“指个人姓名、住址、出生日期、身份证号码、医疗记录、人事记录、照片等单独或者与其他信息对照可以识别特定的个人的信息。”[11]当然，现实生活中常用、常见的电话号码、电子邮箱未列举出来，但应当属于个人信息范畴。这些可作为刑事领域界定个人信息的参考。
四、“情节严重”的界定
刑法修正案（七）认定构成侵犯个人信息犯罪的条件之一是“情节严重”，没有定罪量刑的详细标准，容易使得“司法部门无以为据，至少在短时间内，难以统一，在一定程度上损害了执法的统一性和严肃性。”[12]在配套司法解释出台之前，会导致公民个人信息保护条款处于无法适用的搁浅状态。[13]
作为犯罪构成要件，公民个人信息犯罪的情节，应当充分考虑司法中的实际情况，以约束司法裁量权为核心，合理划定罪与非罪及其刑罚轻重的界限，既给行政权力预留空间，又保证必要的刑事威慑。“情节严重”可以从以下四方面进行细化和衡量，同时互为补充：
一是人数或信息条数。以涉及一定量的公民（信息主体）或者行为人提供信息的数量为依据，认定情节严重。由于司法实践中提供或者获取公民个人信息，绝大多数情况下都是成千上万条的批量处理，[14]加上刑罚谦抑性的要求，这里的人数、条数宜以十万为单位。
二是非法所得。这个需要结合实际中个人信息的“市场价”，同时考虑与其他各罪的协调问题，避免畸轻畸重。据中央电视台2009年3?15晚会节目曝光，100元可以买到1000条各式各样的信息，记录有姓名、手机号码、身份证号等。其他媒体所披露以及现实中偶遇到的价位情况也大致如此，共同特点是100元起步、1000条成交并以之为计算单位。比照非法经营罪中的普通非法经营行为（即除了外汇、期货、保险等特种对象），其构罪起点是经营数额5万元或者违法所得1万元，考虑到公民信息不可能存在合法市场交易，行为人的经营成本也失去了合法依据，基于此，公民个人信息犯罪可以以非法所得1万元为起点，构成情节严重。
三是影响和后果。非法提供（获取）公民个人信息，造成恶劣影响或者严重后果，构成情节严重。具体包括：对信息者本人造成严重精神损害的；严重影响其
正常工作生活的；导致其自杀等严重后果的；张扬其隐私、侮辱其人格、破坏其名誉的；给公民造成较大经济损失的；信息被用于犯罪活动的。
四是行政处罚史。这主要是考虑与行政处罚的衔接，当行政处罚不足以取得遏制效果时，刑事追究就有了必要性。虽然目前尚未有专门的行政处罚的立法规定，但是可以为今后预留空间，可以考虑规定，在一定期限内，行为人因提供或获取他人个人信息，受到行政处罚两次以上又实施相同行为的视为具有严重情节。[15]
[①]《刑法修正案（七）草案全文及说明》，。查询日期：2009年4月10日。
[②]如立法对罪与抢劫罪的表述分别为“以暴力、胁迫或者其他手段”、“以暴力、胁迫或者其他方法”，所谓的其他手段、方法，都必须达到与暴力、胁迫相当的程度和效果，而不包括与其明显失衡的行为方式，才构成罪与抢劫罪。
[③]窃取公民个人信息因对象上的不同，入罪颇为复杂：窃取电脑数据库当然是刑法修正案所规定的犯罪行为，至于窃取记载有公民个人信息的文字、图表等资料的，比如，入室盗窃过程中将公民个人信息资料顺手牵走，从行为性质上看，依然属于“窃取公民个人信息”，至于入不入罪，还得结合“情节严重”才能确定。而此前，由于刑法未予规定，对在实施其他犯罪过程中发生的非法获取公民个人信息的行为，既没有数罪并罚，甚至没有作为量刑情节予以体现。
[④]许永安：《刑法修正案（七）的立法背景与主要内容》，，查询日期：2009年4月10日。
[⑤]周汉华著：《个人信息保护法（专家建议稿）及立法研究报告》，法律出版社2006年版，第49页。
[⑥]但是从理论上说，原始的一手买卖公民个人信息资料，双方的罪与非罪的倒置——买者入罪、卖者无罪的现象并没有彻底消除。然而，不通过流转环节，行为人获取原始的一手的公民个人信息资料，要么其就是第一款规定的特殊主体，要么其就是非法获取或者合法持有，所谓合法持有，指有合法根据的占有（如拾遗），或者无法断定信息来源的非法与否，但是行为人对信息的占有处于合法无争议状态之下，合法持有人若无特殊身份，对信息非法提供的，则不受刑法规制。
[⑦]黄太云：《刑法修案（七）解读》，《人民检察》2009年第6期。
[⑧]周旺生著：《立法学教程》，北京大学出版社2006年版，第517页。
[⑨]赵秉志著：《刑法总则问题专论》，法律出版社2004年版，第125页。
[⑩]洪黎明：《刑法对黑客亮剑，个人信息保护法出台指日可待》，（中国信息产业网），查询日期：2009年4月8日。
[11]周汉华著：《个人信息保护法（专家建议稿）及立法研究报告》，法律出版社2006年版，第3页。
[12]赵秉志、蒋熙辉：《试论刑法修正案》，《贵州法学论坛》2000年12月。
[13]司法解释特别是与新法律配套的解释滞后动辄经年累月，并不少见，仅以罪名为例：刑法修正案（四）2002年12月通过，最高法院、最高检察院确定相应罪名的《补充规定（二）》2003年8月才；修正案（五）、（六）分别在2005年2月、2006年6月通过，两高确定罪名的《补充规定（三）》直到2007年11月才公布。
[14]“网站公开叫卖河南老板手机号码名录，经理人11269个，工商版13796个，精准版8820个，报价300至320元”（邓红阳：《万名老板信息被叫卖，法律缺失致个人信息泄露》，《法制日报》2009年3月16日）；“1500元可以买到大连市15500名车主个人信息，包括车辆型号、车主姓名、联系电话、地址等信息”（杨大为：《车主资料每条一角钱，律师称出售个人信息违法》，《半岛晨报》2008年6月3日）。
法律思考论文范文第9篇
一
宪法适应性是宪法持续有效的逻辑依据。
美国1787年宪法宣称：“我们合众国人民，……制定和确立本宪法。”若干年后，有人认为，200年前那一代人的独立中并不包括着可以把自己的价值强加给后代的权利；他们的道德原则也并不必然就是我们的道德原则；他们曾经作出的同意也许对我们却没有强制力。从而提出了责难：“建国之父们的宪法就是我们的宪法吗？他们的社会契约就是我们的社会契约吗？”〔6〕这是至今仍未解决的问题，即：“前人”制定的宪法对“后人”一定有约束力吗？如果回答是肯定的，那么其依据是什么呢？对前一问题，有两种意见，一种意见是，“前人”的价值观念与权利是无限的，对他们的子孙后代同样有效。无疑这只是理想，仅存在于早期起草《人权宣言》、《独立宣言》的革命家的思想中。托马斯·杰斐逊持另一种意见，即“后人”没有遵守“前人”制定的宪法的义务，〔7〕建议“宪法应于19年后自行终止”，〔8〕主张宪法每20年重新修改一次，〔9〕以使新修改的宪法对“后人”产生约束力。杰斐逊最早注意到宪法与不断变化的人民意志之间的冲突，提出了解决办法，在史上具有重要的意义。但他的主张有缺陷，第一，仍不能避免在宪法有效施行的20年内“前人”的意志与未参与制（修）宪的“后人”的意志相冲突或不一致，即使是?疲ㄐ蓿┫艿摹扒叭恕钡囊庵荆?0年内也可能发生大的变化，以致与原宪法代表的意志不一致。第二，20年后宪法所代表的“前人”意志可能仍然与“后人”的意志一致，则宪法无必要修改。第三，20年重修一次宪法，将严重损害宪法稳定性并危及宪法权威性。好在杰斐逊并未认真，在1789年之后的第19年里，他并未将宪法看作是自行失效的东西，他认为自己仍受保持、保护和捍卫宪法这一誓言的约束，而且充满信心地使之付诸实施。〔10〕中国也存在经过一段时间后重新修宪的主张，在54年制宪时说：“我们的这个宪法是社会主义类型的宪法，但还不是完全社会主义的宪法，它是一个过渡时期的宪法。”〔11〕过渡时期多长呢？“大概是三个五年计划，即十五年左右”，〔12〕这部宪法也就大概管十五年。“宪法制定的时候就被确定为过渡性宪法，被作为推进建设社会主义的手段。一旦社会主义建成，宪法的使命就完成了，就要被完全的宪法所取代。”〔13〕但，75年修宪却不是因为过渡时期结束，而是因为想早日结束“这场看来是不幸的革命”，“想通过九大来达到‘天下大治’，结束。于是需要制定一部全新的宪法”。〔14〕1956年即已基本完成社会主义改造，在以后长达19年中五四宪法仍有约束力吗？
杰斐逊、均未解决宪法持续有效的依据问题。笔者认为，宪法的适应性理论正是宪法持续有效的理论依据。
首先，宪法的适应性，使宪法具有能动的应变方式，适时根据社会变化作出反应，保证宪法与社会现实始终保持相对一致，这是“前人”制定的宪法对“后人”仍有约束力的重要前提。其次，宪法的适应性使宪法体现了“后人”的意志。宪法对社会变化所作出的适时反应，是现世人们意志的凝结。与社会现实保持一致的“前人”的意志被保留了下来，不一致的逐渐被修正或淘汰，“前人”的意志在这个过程中逐渐转化成了“后人”的意志。这是“前人”的宪法对“后人”仍有约束力的根本原因。宪法随社会现实不断发展，“后人”完全可以利用这套适应性机制去发展出他们自己的宪法制度，而不须修改或重新制定宪法。再次，宪法的适应性反映了宪法不断发展的过程，宪法的适应性机制就是宪法的发展机制。
但是，宪法的适应性机制发挥作用是有条件的。一个国家阶级力量对比关系、基本政治结构发生了根本性变化，原有宪法架构与社会现实发生彻底“位移”，宪法的适应性机制不能发生任何作用，全面修宪或重新制宪就成为必要。因此，宪法适应性具有相对性，阶级力量对比关系和基本政治结构不发生根本性变化，是宪法适应性机制发挥作用的前提条件。
二
宪法的适应性是宪法权威得以确立并有效延续的基本前提和保障。
宪法具有最高权威，是现代国家的标志。宪法的权威性，意味着，1、宪法是最高的法，任何法律、法规、行政命令都不能与之相抵触；2、宪法高于政治，一切政治活动都须在宪法规定范围内进行；3、宪法在道义上具有最高地位。宪法的权威性即宪法至上。我国现行宪法在序言中明确规定自身“具有最高法律效力”，〔15〕肯定了宪法至上原则。〔16〕宪法权威的根源有二，其一是宪法的民主本质，即宪法必须是民主的法律化和制度化，宪法须体现多数人的意志，宪法具有最高权威，实则是民主棗多数人的意志至上的逻辑结论。其二是宪法的适应性。（一）宪法准确反映社会现实，是宪法权威的基础。（二）宪法通过自身的应变手段，使自己具备适应社会现实不断变化的能力，保证宪法与社会现实一致，使宪法具有科学性和真实性，是宪法权威保持连续效力的根据。（三）宪法以其国家强制力使法律和行为合宪，这是宪法权威得以维持的保障。
宪法权威对宪法的适应性也产生极重要的影响。首先，保证宪法具有极大权威是宪法适应性的逻辑起点。宪法不具有权威，则宪法适应性及运作机制失去存在的必要。其次，宪法权威是宪法适应性机制发挥作用的保证。宪法没有权威，则宪法的各种应变手段也没有权威，最终失去保证宪法与社会现实达成一致的功能。再次，宪法权威制约宪法适应性机制作用的发生。第一，宪法具有极大权威，使宪法的适应性机制的应变不能轻易实现，这也叫“宪法不变”原则，如各国对宪法修改、宪法解释、宪法诉讼等都规定有严格的程序。第二，宪法具有极大权威，要求宪法适应性及应变手段必须规范化，且有宪法上的依据。第三，宪法适应性以不影响宪法权威为条件。
三
宪法具有适应性是宪法法律性的必然结果。
宪法首要的是作为法律而存在。宪法的法律性意味着，第一，宪法和法律一样，都是强制性规范，宪法强制法律及行为合宪。第二，宪法必须由一定的机关加以适用，适用宪法的机关须享有宪法解释权，解释宪法是适用宪法的前提。第三，违宪者必须承担违宪责任，接受宪法制裁，违宪的法律无效。第四，宪法作为一切社会主体必须遵守的行为规范，具有直接适用性，即宪法既是个体为维护或增进权益的辩护理由，也是法院进行裁决的直接依据。宪法的法律性是制度的价值所在。
对宪法法律性的认识及其实践是现代法治社会的起点。早期的人们将自然法视为人们观念中的宪法，而宪法则是人们观念中自然法的法律化、条文化。〔17〕1803年前的美国宪法不是作为法律被适用着的，而是作为“神物”被供奉着的。〔18〕美国宪法制定初期存在宪法崇拜。〔19〕1803年，大法官约翰·马歇尔通过马伯里诉麦迪逊一案的判决把美国宪法变成了一部真正可以适用的法律，宪法具有了法律性。正如一位美国大法官说的那样，“我们在宪法下面。但是，被称之为宪法的是法官叫做宪法的法。”〔20〕此后，宪法的法律性受到人们普遍重视。20世纪，对宪法法律性的认识和实践有了很大进展，1920年奥地利首创，捷克和西班牙也建立了类似的宪法审判机构。1946年，法国设置宪法委员会。目前，设立的国家达26个，通过最高法院的行使职能的国家有14个。〔21〕值得一提的是，1989—1991年苏联、中东欧国家发生剧变后，大多设立了，并将设立作为走向法治的标志。〔22〕这些的共同使命，就是通过行使司法性质的国家权力使宪法成为宪法。〔23〕宪法的司法化使宪法的法律性得以张扬。在我国，宪法学者也认识到了宪法应当具有法律的一般性质，〔24〕但我国实践中，宪法的法律性长期未受到足够重视，甚至存在宪法“非法化”倾向。主要体现在：第一，目前我国宪法仅限于在立法方面通过“依据中华人民共和国宪法……，制定本法”所表现出来的对法律的适用性，不存在直接适用性。〔25〕第二，现行宪法规定了适用宪法的机关棗宪法监督及宪法解释机关（全国人大及其常委会），但全国人大及其常委会的性质及工作方式使之不能担当适用宪法之重任。〔26〕第三，最高人民法院早在1955年的一个复函中规定，各级人民法院的判决不准援引宪法条文作为论罪科刑的依据，1986年最高人民法院在《关于人民法院制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》中，同样将宪法排除在可以引用的的范围之外。这两个司法解释阻断了对我国宪法法律性认识和实践的道路。
宪法适应性是宪法法律性的逻辑要求。宪法适应性在本质上是宪法作为法律规范对社会、政治、经济、文化生活的协调状态，只有宪法作为法律规范直接适用于具体的社会现实，宪法的适应性才能显现。宪法的法律性决定了宪法的适应性。第一，宪法法律性的实质在于适用性，“宪法的法律性的最基本的涵义是：宪法可以且必须由适当的机关加以适用。”〔27〕宪法只有作为法律规范在具体的适用中才能表现出它与社会现实是否相适应。因此，“宪法的首要精神是实践”，“宪法的实践就是怎样使宪法成为宪法。”〔28〕宪法的适应性是宪法法律性的必然结果。第二，宪法对法律和行为的合宪能力以宪法作为法律所具有的强制力为支撑。对法律和行为不断地进行合宪判断与“裁决”，是一个司法过程，强化了宪法的适应性。
宪法的适应性也有助于强化宪法的法律性。一方面，宪法具有适应性，使宪法在社会现实变化时，通过自身的某些改变来适应这种变化，宪法不致成为虚假的宪法，保持了宪法的法律性。另一方面，宪法对法律和行为的合宪能力，意味着宪法以国家强制力排除了违宪的法律和行为，对违宪法律宣告无效，对违宪行为进行制裁，体现了宪法作为法律的最高效力。宪法缺乏适应性导致的可能后果是，（一）要么宪法起政治纲领作用，而在现实生活中“根本大法根本无用。”（二）要么宪法因社会现实不断变化修改频仍。前一种情况，宪法根本没有权威，后一种情况会损害宪法权威，二者都会导致宪法法律性的缺失。
可见，宪法适应性要求我们重视宪法的法律性。
四
宪法适应性是宪法稳定性的基础。
宪法具有适应性，表明宪法能够在很大程度上承受因客观形势变化所带来的影响，即宪法具有承受这种变化的能力。由此，带来了宪法比一般法律规范变动少即稳定性的特点。〔29〕宪法的适应性与稳定性有着内在的联系。首先，宪法的适应性必然表现为宪法的稳定性。宪法比一般法律具有更大承受客观变化的能力，必然通过宪法的稳定性表现出来。没有稳定性或稳定性较差的宪法，决不能说它具有适应性。笔者不赞同以下观点：我国从1954年颁布第一部宪法以来，虽然经过多次修改，但宪法中的许多基本规范并无根本改变，这也是宪法规范适应性的表现。〔30〕理由一，我国进行了三次全面修宪，五次部分修宪，虽然在一些根本制度上并无多大改变，但在内容上毕竟有了变化，而且这些修宪均是在宪法无法包容发展了的客观现实的情况下作出的，反映的只能是宪法的适应性、稳定性较差，决不能把频繁修宪解释为宪法适应性的一种表现形式。理由二，我国宪法由于不存在直接适用性，在实践中宪法常被束之高阁，甚至一些宪法规定与社会现实没有完全的对应关系，违宪事件频繁发生，人们不以为意。我国宪法与社会现实的这种脱节倾向，使宪法对现实变化的承受能力之有无显得并无实在意义。经多次修改后的宪法，一些规范没有发生根本变化，并不能说明我们的宪法对现实变化有多大的承受能力。理由三，即使五四宪法以后几部宪法我们也不能等量齐观，如七五宪法是起草者们对宪法基本知识几乎一无所知，宪法完全从政治需要的角度制定的，是对“”在“法律上”的总结，是对“无法无天”的法律认定。〔31〕不能因为七五宪法也有五四宪法的一些规定就说它也是宪法适应性的表现。
其次，宪法的适应性是宪法应具有的内在属性，稳定性是这种内在属性的外显。稳定性是判断适应性的外在的、直观的标准。宪法的适应性应当体现为稳定性。但不能说，宪法具有稳定性就一定具有适应性。稳定性只是外观，可能只是假相。当宪法的政治性太强，法律性很弱的时候，特别是在将宪法作为推动政策纲领的工具时，宪法的稳定性与适应性易出现脱节。如，我国五四宪法，施行21年，未进行过任何修改，比起七五年、七八年、八二年三部宪法而言，具有超强的稳定性，然而这却完全不是宪法适应性的体现，而是早已被弃置了。可见，宪法的适应性，不仅表现为宪法的稳定性，更表现为宪法在实践中与客观现实保持一致或极大程度地承受社会现实变化时所显现出来的稳定性。作为宪法适应性表现的稳定性，必须建立在宪法自身所具有的承受客观现实变化的能力或使法律、行为合宪的能力基础上。宪法这方面能力越强，稳定性越高，适应性也越强。
五
宪法的适应性，为实践提出了如下要求：
1、宪法须具有性。包含民主、人权、法治三个要素，〔32〕因此，宪法的性是指一国的宪法在本质上是民主的制度化、法律化，以限制权力、保障人权为终极目的，并以法治为达成这一终极目的的核心原则。一部宪法是否具有适应性、稳定性及权威性，在很大程度上依赖于宪法中民主、人权及法治的实现程度。我国宪法的适应性及稳定性较差，与我国宪法性较差密切相关。“今日的中国还不是实行，还没有达到现代应当达到的标准和要求”，“中国还没有实现”。〔33〕笔者认为，我国宪法缺乏性并进而影响宪法适应性，根本原因在于：近代直到当代中国的志士仁人都坚持一种以富国强兵为目标的工具主义价值观。〔34〕这是对基本价值严重漠视和偏离。〔35〕要加强宪法的性，须从的三个要素入手。“实现理想棗民主得到充分的发展，法治得到严格的实施，人权得到全面的保障，是全人类必然要走的共同道路。”〔36〕宪法的适应性取决于宪法是否真正体现以及在多大程度上体现人类历史发展的共同趋势。
第二，宪法要具有科学性。从我国的实践看，须解决以下三个问题：1、宪法指导思想要科学。彭真同志在1982年五届人大第五次会议上说，“这次修改宪法是按照什么指导思想进行的呢？宪法修改的总的指导思想是四项基本原则，这就是坚持社会主义道路，坚持人民民主，坚持中国共产党的领导，坚持马克思列宁主义、思想。”笔者认为82年宪法确立的指导思想是正确的，保证了宪法的性质和方向。稳定是宪法的基本价值取向，其指导思想应具更强的稳定性，不得随意改变。然而，1993年3月14日中共中央《关于修改宪法部分内容的建议的说明》中指出：“这次修改宪法是以党的十四大精神为指导，突出了建设有中国特色社会主义的理论和党的基本路线。”1999年修宪时，田纪云撰文指出：“这次修宪总的指导思想是，根据党的十五大精神和实践发展，只对需要修改并已成熟的问题作出修改，可改可不改的不作修改。”〔37〕党代会与修宪存在某种对应关系。严格说，93年、99年修宪指导思想并没有超出八二年宪法的指导思想。笔者认为，宪法指导思想的科学性要求，一方面指导思想要抽象、概括，只须明确社会主义的性质和方向即可；另一方面，宪法的指导思想还要与性结合起来，应将民主、人权、法治一同确立为宪法的指导思想。还应注意，指导思想的科学性，根源于我们对社会发展规律的把握，它应建立在社会发展的根本规律之上，而不是一些具体规律之上。2、宪法结构要科学。七五宪法“史无前例”地先规定公民义务，再规定公民权利，这样的结构有违宪法的根本精神，应当避免。现行宪法结构的欠缺表现在：一是宪法中某些条文缺乏实施标准，必须进一步完善。有人说，宪法规范没有制裁或法律后果，这是不正确的。宪法作为法律，其规范也应包含假定条件、行为模式、法律后果三个部分。现行宪法规范逻辑结构不完整，它规定了权力机关、行政机关、司法机关的职权，却未规定不依宪行使这些职权的责任及怎样负责，也没有规定违宪构成、违宪责任。二是宪法没有规定追究违宪责任的程序。三是未形成有效的宪法保障机制。八二宪法起草时，曾设有宪法保障一节，规定了宪法委员会。〔38〕正式通过的宪法删去了这一规定，改为全国人大及其常委会履行监督宪法实施的职权，而实践中，这一规定流于形式。这是我国建设最大的失误。3、宪法内容要科学。什么样的内容纳入宪法，是一个需要认真研究的问题。有人认为，“中国宪法具有中国特色，即把根本制度、社会制度规定在宪法里。”“这一特色导致修宪频繁的可能性。”〔39〕笔者深以为?弧D扇胂芊ǖ哪谌荩悸撬匦胧歉拘浴⑷中缘奈侍猓欢夷扇胂芊ㄊ保挂悸蔷×恐还娑ㄔ颍灰斯娑ň咛逯贫燃安僮鞒绦颉A硗猓芊ㄌ跷谋硎鲆蒲АS腥酥赋鱿芊ㄌ跷闹杏杏锓ㄎ侍狻！?0〕这要求我们在制宪和修宪时，要吸收各方面的专业人才参加，保证其科学性。
第三，要健全和完善宪法的应变机制。宪法的适应性要求宪法具有一套完整、科学的应变方式，“一个没有改变自身手段的宪法便断绝了生命之源。”〔41〕我国宪法缺乏适应性的关键就在于应变方式的单调，将宪法修改当作宪法应变主要甚至唯一手段。修宪的缺陷在于，一，“修改宪法应该是困难的”，〔42〕这是各国家修宪的基本原则。各国宪法都从程序、内容、范围等方面对宪法修改进行了严格的限制。修宪的“困难”，使修宪不可能随时进行，两次修宪之间将有一段不短的时间，但也会出现宪法滞后于社会现实的情况。二，频繁的修宪对“宪法自身的稳定性和连续性造成损害”，“易于导致宪法的信任危机”，〔43〕从而有损宪法的适应性。三，我国自54年宪法起，“宪法只不过是为了达到政治目标的工具。”〔44〕宪法工具主义严重损害了宪法的根本价值，宪法的修改成为大幅度政策变动的标志，宪法沦为政治获取合宪性、合法性的工具。宪法与社会现实严重背离，最终被弃置一旁。因此，笔者以为，应慎用宪法修改。只有当宪法条文完全背离社会现实，原条文完全不能容纳社会现实时，才能考虑对条文进行修改。宪法解释是我国宪法规定的另一种应变方式，但是，宪法解释在我国是一种近乎虚置的宪法制度，“尚未形成一套完整的实用原则和制度体系。……宪法解释制度在我国基本上属于一种待建的制度。”〔45〕有人认为，我国宪法实施的主要不足便在于没有健全的宪法应变机制，〔46〕这是很有见地的。完善宪法应变机制，要考虑，1、应变方式要多样化，2、各种应变方式须规范化，3、使宪法具有主动性、能动性，能根据需要随时作适应性调整，4、各种应变方式的运用不得损害宪法的权威和稳定。除慎用修宪之外，我们还应：1、健全宪法解释制度。现行宪法规定由全国人大常委会解释宪法，然而“我们从未没有解释过一次宪法”，〔47〕根本原因是全国人大常委会作为宪法解释机构具有不合理性，一是全国人大常委会未设立专门承担宪法解释日常工作的机构，二是没有进行宪法解释的程序规定，三是全国人大常委会本身可制定法律，让其监督自身制定的法律违宪与否，不符合法治原则。笔者认为，要建立真正有效的宪法解释制度，不如把宪法解释权赋予适用宪法的机构，如设立的。同时，制定宪法解释法，对宪法解释的主体、权限、程序等作出规定。2、建立宪法审判制度。宪法审判已成为历史发展的趋势，笔者建议设立独立的，直接对全国人大负责并报告工作，承担违宪审查、宪法诉愿等案件的审判工作，?⒃诟鞲呒度嗣穹ㄔ荷柘芊ㄉ笈型ィ魑芊ǚㄔ旱南乱患渡笈谢梗导识笾丈笾啤O芊ㄉ笈兄贫鹊慕ⅲ梢允瓜芊ǚ尚缘靡猿浞窒韵帧6遥ü芊ò讣纳罄恚瓜芊ň哂惺导钠犯瘛⒎⒄沟亩Γ幌芊ǚㄔ旱呐芯龀晌欣窍芊ㄓΡ浠蚍⒄沟闹匾绞健?、确认宪法惯例制度。宪法惯例既可补充宪法不足，又可使宪法的内容发生改变，而且宪法惯例也随着民主的进步而发生变化，陈旧过时的宪法惯例会被淘汰，新的宪法惯例会不断产生。惯例的形成和发展，是在完全不触动宪法文本的情况下进行的，大大增强了宪法的适应性。这是宪法重要的发展制度。我们应重视宪法惯例。
注释：
〔1〕有人将此称为宪法的现实性。参见《论丛》第1卷，17页；李步云《走向法治》，577页。
〔2〕〔7〕〔9〕〔28〕〔30〕李步云主编《宪法比较研究》，法律出版社1998年，37页；228页；228页；41页；41页。
〔3〕《马恩全集》第6卷，292页。
〔4〕〔5〕《列宁全集》第15卷，309页；第10卷，441页。
〔6〕〔8〕〔10〕L·亨金《权利的时代》，117页，118而，118页。
〔11〕〔12〕《宪法学资料选编》，中央广播电视大学出版社1985年，25—26页；25页。
〔13〕〔14〕〔29〕〔44〕蔡定剑《历史与变革》，48页；113页；51页；48页。
〔15〕〔20〕《论丛》第1卷，13页；185页。
〔16〕信春鹰《依宪治国，继往开来》，1999年4月9日《光明日报》。
〔17〕王广辉《比较宪法学》，29页。
〔18〕〔31〕程燎原、王人博《赢得神圣》，376页；387页。
〔19〕〔42〕詹姆斯·M·伯恩斯等《民治政治》，40页。
〔21〕〔22〕〔23〕莫纪宏《宪法审判制度概要》，44页；6页；1页。〔24〕许崇德《我国宪法与宪法的实施》，载《法学家》1998年6期。
〔25〕〔43〕〔46〕许崇德主编《宪法与民主政治》，102页；148页；156页。
〔26〕参见《论丛》第1卷，第52页；马长生等主编《法治问题研究》，185页。
〔27〕王天成《宪法的脊梁棗宪法的法律性论略》，北京大学研究生学刊，1991年1期。
〔32〕郭道晖《法的时代精神》，377页；李步云《与中国》，载《法理学论丛》第1卷，589页。
〔33〕李步云《走向法治》，27页。
〔34〕王人博《文化与近代中国》，序；另见，蔡定剑《历史与变革》，第48页；许清：我国“宪法更多的是作为一种意识形态的工具。”载《法律与社会》1999年3期，聂咏青、刘衍明《关于修宪的思考棗访宪法专家许清教授》。
〔35〕谢维雁《基本价值论》，《社会科学研究》，1998年6期。
〔36〕李步云《与中国》，载《法理学论丛》第1卷，617页。
〔37〕田纪云《这次修宪意义重大》，法制日报1999年3月14日。
〔38〕蔡定剑《中国宪法精释》，51页。
〔39〕〔47〕聂咏青、刘衍明《关于修宪的思考棗访宪法专家许清教授》。
〔40〕汪吉友《宪法中的语法问题》，载《法学杂志》1998年5期。
〔41〕沃尔特·F·莫菲《宪法·与民主》，转自《宪法比较研究文集》第3卷，36页。
法律思考论文范文第10篇
经过4年的法学基础理论知识与方法的专业训练、教育，大部分法学院毕业生却只能望司考而兴叹。而一些无任何法学基础和功底的其他专业人员却能经过几个月的挑灯苦读、临阵磨枪而轻松跨过“中国第一考”。且不说大学法学教育是否跟得上时代脚步，也不论司法考试本身是否存在各种缺陷，单说那些虽通过司考但属非科班的准法律人(本文单指狭义意义上典型的法律人)与科班出身的准法律人是否站在同一起跑线上呢？答案不言自明。对饱受了几千年高度行政垄断的国人来说，大众化和平民化，都是一个让人振奋，激动人心，充满幻想和不敢奢求的字眼，而正是平民化至少在形式上打造了一种人人平等的理念，所以无论什么事情，什么职业都倾向于构建一种什么人都可以从事，什么人都可以担任的低门槛准入制度。就像医院一样，没有经过医学教育并获取执业资格的专业人员是绝对不能成为医生和护士的，否则一定会使人们对医院产生高度怀疑和不信任感。专门化职业，本身的含义就“蕴涵着专业的、对于外行来说是一种‘深奥’的知识”，法律职业是一种“娴熟于繁杂而为外人所无法掌握，不可言说程度较高的职业”，也一直是奉行法治与权威的国家权力的支柱。
法律职业共同体必须是要由具有法律知识结构，独特的思维方式和强烈的社会正义感的法律人构建，要成为法律人必然是受过专门法律专业专门训练，具有娴熟法律技能和法律伦理的人，这是一个最基本的前提。法律人不能走大众化、平民化道路，因为他们当中或是担当追求个案的实质正义，实现公平，或是要维护当事人利益，实现程序正义，或是要维护国家和人民合法权益，打击犯罪的重要角色，法律人在国家政治生活、社会生活和现代司法制度中都扮演着不可或缺的角色。进而司法考试也不能走大众化、平民化道路，而是要走向专业化，因为成为法律人的必经阶段和前提是要通过司法考试。
将来司法改革是将司法考试平民化一票否决呢还是在肯定的前提下再从其他方面采取措施弥补缺陷呢？比如通过对非法学专业而通过司法考试的人员进行一定时间的法学教育和培训。笔者认为，为了全面提高整个司法队伍的素质，树立司法权威，更好的维护人民合法权益，构架尽可能完善的司法制度，应对司法考试实行“司考专业化”原则，这样还可以减少因再教育而增加的成本等诸多弊端。所谓的“司考专业化”，就是只有获得法学学士学位以上文凭的法学院毕业生以及现在律检法系统的在职人员才能参加司法考试。当然一定会有人坚决抗议，认为这样是直接剥夺了人人平等的权利，或许有人还要提出本来司法考试通过率就低，若是司考专业化，岂不是更难以满足法律职业的需求。
对于前者，前面已经有所简述，对于后者的担忧，笔者不敢苟同。我国不是法律职业人才缺少，而是法律素质普遍偏低。仅以法官为例，在英国法官与总人口比例是1：11万，与我国一水之隔的日本是1：4.3万，美国法官年均审案300至400件，但是我国有资格担任法官者21万，比例是1：6000，而年均审案30多件，这绝不是一个正常的现象，这也足以说明我国的法律人才并不缺乏。法律是一门艺术，一个人只有经过长期的学习和实践才能获得对它的认知。法学教育是一个国家实现法治社会的不可或缺的基础，法学教育的目标是培养具有相应专业知识的法律人才。法学教育的兴废盛衰同国家的政治、社会环境有着紧密的联系。而法律人才的培养客观上需要一个相当长的时期，法律思想、法学知识以及法律各种经验材料也不是一朝一夕就能获取到的，是一个积累、实践、接受教育和训练的过程。而这一切都要从正规大学的法学本科教育(法学院)开始，这也是一个最重要甚至必经的阶段，法学院是培养法律人的摇篮。在德国、美国、日本等法治国家，要想成为法律人，都是必须要经过长时间的法学专门教育、培训的，如日本，必须经过4年法学教育获得学士学位，再通过国家司法考试，然后在进行由司法研修所组织的二年的法律实务训练，通过结业考试，才能从事“法曹三者”之一种；我国法学本科教育为4年，本来就有些不足，更何况没有经过四年专门法学教育的人士呢？