法律伦理化范文

法律伦理化范文第1篇

关键词：伦理化 传统法律 宗法制度 法治

“所谓中国传统法律的伦理化，从原理上可以理解为，传统中国的人伦道德，亦即儒家伦理或者说宗法伦理，内化在传统中国的法律之中并在精神和原则上支配着它的变化和发展，表现为儒家伦理成为国家立法与司法的指导思想，法律内容和人们的法律意识渗透了儒家伦理的意蕴。”[1]当中国历史上儒家思想被确立为国家的统治思想时，儒家的纲常礼教学说便不仅仅只是指导法制建设的理论基础，同时也是封建法典的主要内容，从而形成了中国特有的法律与道德密切结合的伦理法。

一、中国传统法律伦理化的进程

伦理化的进程，按照目前学术界研究的一般结论，从汉朝武帝时起至《唐律》的诞生，前前后后长达七个半世纪，可以大致分为三个阶段。第一阶段是汉，主要是汉武帝时期到东汉末年这段时间；第二阶段是三国两晋南北朝时期；第三阶段是隋唐时期，《唐律》集其大成。伦理化进程伴随着历朝历代法律的发展，而实质就是礼教或者说儒家伦理对传统中国法律的价值产生渐进式影响的过程，直至把儒家伦理奉为最高的评判标准，即所谓“礼之所去，刑之所禁；失礼则入刑，相为表里者也。”[2]

在中国古代青铜器时代，法律与宗教伦理并无实质性区别，神权法与神权法思想存在的价值是服务于奴隶制王权，使王权神圣化。而到了西周时期，神权政治的统治地位有所动摇，天命思想和神权法正在慢慢退出历史舞台。法律与宗教伦理的真正分离，大致在春秋至汉初这一期间。这段时期，“天命”观念随着“礼崩乐坏”而消逝，人的解放成了社会发展的主流，故神权思想对人们的影响渐趋弱化。“加之法家思想占据了战国至汉初时期的意识形态和上层建筑，法家的‘严刑峻法’将规制人的道德训条‘礼’从法制中剔除出去，以期达到‘以刑去刑’，‘以杀去杀’的政治效果。”[3]到了汉武帝时期，法律走上了伦理化的道路，西汉大儒董仲舒“罢黜百家，独尊儒术”的倡导和引经决狱的实践推进了伦理化的进程。中国传统法律伦理化的第一阶段即初期阶段，礼教对于法律的影响采用的是侧近式，如通过儒家经书来判案。“引经决狱”反映了当时儒家礼教对于法律的改造和对司法实践的深刻影响。到三国两晋南北朝时期，受过儒家思想熏陶的地方领袖在中央权威遭到破坏的政治背景下，启用大批儒生立法。“法典的编制和修订落入儒臣之手，于是他们把握此时机，可以以大刀阔斧的方式为所欲为，有更多的机会尽量将儒家之精华-礼糅杂在法律条文里，一直到法律全部为儒家思想所支配为止。”[4]从这一时期的立法，《晋律》《北魏律》《北齐律》等法典的颁布，可以显现出伦理化在不断地深入和扩大。第三阶段，《四库全书总目.唐律疏议》说：“论者谓《唐律》一准乎礼。”表明中国传统法律的价值改造至《唐律》已经完成，此后，中国法律伦理化的特征到清末引进西方法律才渐渐弱化，摆脱儒家伦理的控制与支配，自己实现独立发展。

二、中国传统法律伦理化的表现

儒家伦理对于中国传统法律价值上的影响必将通过某种载体传达出来，所以我们可以在中国传统法律文化的各个领域感觉到它的存在，同时在成文化法典或是条文中有所反映。从社会结构来看，中国传统法律的伦理化这一特征在国家政治领域、家庭领域以及社会领域均有所体现。

（一）在国家政治领域中的表现

1.君为臣纲。从汉律确定“不忠”为大逆不道，发展到魏晋的“重罪十条”，再演变为隋唐及宋元明清的“十恶”犯罪，尤其是前三恶的“谋反”、“谋叛”及“谋大逆”诸罪，集中体现了“君为臣纲”在法律中的逐步深入和重要性，表明法律确认君权的无限和至尊。择其一例，《唐律疏议》说：“五刑之中，十恶尤切，亏损名教，毁裂冠冕，特标篇首，以为明诫。”[5]这正是儒家宗法伦理道德观念所体现的礼教思想，盖因其触犯了君王统治而为儒家礼教所不容。

2.官爵因身份享有司法特权。“从西周推行‘礼不下庶人，刑不上大夫’，到西汉针对一定范围内的官僚贵族的上请制度，到曹魏时期‘八议’制度入律，到两晋南北朝时期创立‘官当’制度，到《开皇律》通过‘议、减、赎、当’制度，到唐朝确认贵族官僚罪责减免原则”，[6]俱体现了儒家贵贱有等、亲属有分的传统思想，赋予贵族、官僚法律上的种种特权，这也是儒家礼教对法律影响所致。

（二）在家庭领域的体现

1.父母对子女的教令权。从古至今，孝在家庭生活中的地位可以媲美法律在社会生活中的作用。它赋予父母对子女的教令权，违反父母教令的子女要受到刑法制裁。《唐律疏议.斗讼》“子孙违反教令”规定：“诸子孙违反教令及供养有阙者，徒二年。”[7]宋代以后，父母对不孝之子甚至有了处死权。到明朝清朝父母有请求官府代为惩处不顺父母、、供养有阙的子女的权力。

2.家长对财产的支配权。儒家所奉行的礼的规范之一就是父母在子女不得有私财，还将子孙“别籍异财”列为不孝罪状之一，家长对于财产的支配权可见一斑。封建法律如此保护家长在财产上的支配权，不仅是强制推行孝道，维护纲常名教所致，更是为了维护封建统治的经济基础，防止家族财产分散危及宗法等级制度。

3.父母对子女的主婚权。“父母之命，媒妁之言”这句传统婚姻形成方式的精辟总结，反映了儒家伦理对于父母支配子女婚姻的保护。子女自己做主婚配的结合方式，不仅不受法律保护，而且会对其予以刑事处罚。这种现象不仅是民刑不分的反映，更是儒家礼教对父权保护的价值观念渗透到法律中所致。

4.丈夫对妻子的权利。在封建统治自给自足的小农经济和男尊女卑的思想观念双重影响下，纲常礼教对于夫权的保护反映到法律中。汉代以来，法律规定有“七出”之条，男女婚姻中男方占主导地位，可以休妻，但女子却不能主动提出解除婚约，她们没有独立的人格，儒家经典教义规定的三从四德使其紧紧依附于男子。

5.族长对子孙族人的惩罚权。在古代，子孙族人违反国法族规的行为，往往先由家族内部处理，而且族长处理家族内部纠纷的权力得到了国家的支持。从封建统治政权结构不难看出这种现象出现的原因，家族与家庭是儒家伦理存在的基础，如果不维护夫权、父权、族权，儒家礼教失去存在的基础更何谈渗透到国家意识形态中去。

6.亲属间犯罪。纵观汉代至清朝的法律，对于亲属间犯罪往往比一般犯罪处罚更为严厉。如斗、杀、伤罪，奸罪等，循其规律便是将对伦理关系的侵犯程度作为处罚的标准进行判断。别贵贱，序尊卑的思想从儒家礼教延伸至法律条文中。

（三）在社会领域的体现

1.经济财产方面。传统法律遵守礼的要求轻利重义，孔子曰：“君子喻于义，小人喻于利。”可见在法律中小人和利处于劣势地位。官吏在断案过程中，着重保护的是民风民俗，对于财产权的保护则次之，这与经济领域重农抑商政策也可结合起来。

2.社会地位和生活方面。儒家礼教维护等级特权，根据贵贱之分，饮食、着装、言行、职业、婚配皆有不同，不同等级之间发生逾越会在刑罚上进行处置，这也是纲常伦理反映到法律中的体现。

3.狱讼方面。司法判例遵循“德主刑辅，刚柔相济”的原则，如流放制度、传统五刑等残酷刑罚和大赦、录囚、秋审朝审等宽恕制度，都是中国传统法律伦理化的体现。

三、中国传统法律伦理化的成因

中国传统法律的伦理化经历了汉代到隋唐的发展完成其历程，在家庭、社会和国家政治等领域以不同形态表现出来，回溯事物发展必得探求其原因，而伦理化反映到中国传统法律中的成因是多方面的，主要体现在经济结构和社会结构两个层面。

（一）经济结构层面

“自给自足的自然经济形态奠定了法律伦理化的基本属性。”[8]中国传统社会以农业为主导，以个体为单位的小农经济非常普遍。受自然环境和生产力水平的影响，传统小农经济以家庭为单位实现自给自足模式生产，而小农经营主要依靠劳动力和生产经验技术，这便突出了长者和男子的地位。受自然条件限制的农业生产巩固了父权、夫权和族权，使家庭家族紧紧联系在一起，这种宗法观念因生产实践得到强化，二者相互结合，进一步稳固了宗法统治。家庭生活中的长幼之分、贵贱之别被儒家礼教系统化、规范化，反过来又影响以家庭为单位的小农经济生产生活。封建统治离不开家庭单位，故这种儒家伦理被统治者所利用，用法律的形式予以确认。

重农抑商政策推动传统法律伦理化进一步发展。中国一直是个农业大国，经济发展以农业为命脉，而自然灾害频繁，生产力水平无法得到进步，统治者为了维护自身统治的巩固，大力推动农业经济，进行技术革新，而商业不仅不能推动农业的发展，反而容易动摇封建统治。商业和商人在生产力水平低下的时代，被看成是“奢靡、浮夸”的代表，不务实际，追名逐利，受到各家思想的批驳，遭到统治阶级的打压，商业发展步履维艰。在重义轻利的价值取向下，商业不能不从农业发展寻求出路，而家庭是农业生产的单位，维护社会统治，先得稳固家庭，便又回溯到了儒家伦理的层面上，重农抑商政策在自给自足的自然经济形态上进一步促进了伦理化的发展。

（二）社会结构层面

中国传统的社会结构是以宗法制度为基础的。宗法制度是中国古代以家长制为核心，以血缘关系为纽带的特殊社会体制。以小农经济为基础的经济结构，由于自然条件和生产经验所致，形成了男子对女子，长辈对晚辈的绝对统治地位，而这与由血缘关系主导的家庭生活吻合，两者结合形成了名为宗法的新型家庭关系。而对于家庭生活中的纠纷，用严刑峻法来处理往往有悖于以和为贵的社会价值理念，通过伦理道德来进行评价更适合各地的民风民俗。统治者为了维护其宗法等级制度，势必要从社会结构的最小单位——家进行管理，故而在法律中融入了伦常礼教等内容。可见，中国传统法律伦理化的特征与宗法制度为基础的社会结构有密切联系。除了经济结构和社会结构层面的原因外，传统社会以和为贵的价值取向，统治者维护政权的目的，各家学派对于礼与法关系的论证与宣扬以及恶劣的自然环境导致的自然崇拜和祖先崇拜等因素对于传统法律受到伦常礼教的影响呈现伦理化特征有着很大的推动作用。

四、对中国传统法律伦理化的评价

中国传统法律伦理化的发展，用张中秋先生的观点来讲，是合理且合适的。世俗政权的强大和其对儒家礼教的支持，宗法小农经济，传统的世俗伦理观念和天然的血缘联系使得伦理化的发展有了肥沃的土壤，反过来它的发展又保障了宗法统治，使其得以稳固和延续。但是，因伦常礼教渗透到法律中而产生的影响又是不可忽视的。它借用家庭单位宣扬其价值，由此壮大了夫权、父权和族权，造成了女子的人身依附性，长辈对晚辈绝对的支配权，民刑纠纷一律用刑罚手段予以解决，谓之“家族本位，伦理法治”。[9]

朱苏力教授一直倡导法律的“本土资源化”，从固有法律传统中寻找对现代法治有价值的资源。中国传统法律的伦理化历经七个半世纪完成其进程，在当时的时代背景下自有其可资借鉴之处，而我们应该从中学习对现代法制建设有裨益的观点。统治者为了维护其政权，要求臣民遵守法律和秩序，这对于当代的我们遵纪守法具有先导和借鉴作用，有利于维护社会秩序。古代法律中有不少因失信于人而获罪的先例，不诚信不仅意味着道德上受到谴责，而且会有相应的刑罚处罚，现当代不遵守城市信用原则虽然不会在刑法上进行评价，但在以民为主的背景下，为了维护正常经济秩序和保持良好经济往来，诚信的丧失意味着经济基础受损，所以伦理化法律对于我们亦有益处。除了守法和诚信外，传统法律与当代相联系还体现在和谐社会的构建。统治者对百姓用道德和刑法进行规范就是为了稳固统治防治社会发生动乱，也是和谐理念的体现，这与我们当下倡导构建社会主义和谐社会一脉相承。

法律文化从属性上讲是文化的一种，而文化要想传承和延续下去，就得符合社会发展的潮流，不断进行革新，哲学上谓之“扬弃”。带着伦理化烙印的传统法律对于现代法治有其借鉴价值，但是我们用现代观点去评价发现其似乎与生产力发展水平格格不入，故而要实现其转型，才能继续发展。《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》指出：“实施依法治国基本方略，建设社会主义法治国家，树立社会主义法治理念，增强全社会法律意识，推进国家经济、政治、文化、社会生活法制化、规范化……”[10]这份文件对于当代法治建设提出了明确的目标，同时，传统法律要想保持生命力，就必须摒弃人治的理念，向法治化迈进。另一方面，司法程序在古代法律中只有工具的价值，而现代法律倡导实体正义与程序正义并重，程序已不仅仅只是实体权利的保障，其自身对于法治文明的发展意义重大，这是传统法律所欠缺的。最后，司法独立是一直讨论的热点问题，在传统法律中，统治者揽大权于一身，行政权与司法权合一，司法往往被君权和行政所支配，对于公平与正义的法律价值无法起到保护作用，而现代法律层面，司法独立依旧是我们的追求。传统法律伦理化的形成自有其自身的原因，我们不能单纯用现代眼光去评判历史的对错，但若要保持旺盛的生命力，使其精髓得以传承万世，势必要实现转型，任重而道远，这需要当代法律人共同为之不懈努力。

参考文献：

[1]张中秋.中西法律文化比较[M].北京：法律出版社，2009：121.

[2]后汉书·陈宠传[M].

[3]姚艳.中西传统法律文化特征比较[J].西南民族学院学报（哲学社会科学版），2002，23（7）：257-260.

[4]瞿同祖.中国法律与中国社会[M].上海：中华书局，2003：334-335.

[5]宫宏祥，啜瑞志.中国法律伦理化传统及其对现代法治建设的影响[J].山西高等学校社会科学学报，2008，20（11）：68-71.

[6]张晋藩.中国法制史[M].北京：高等教育出版社，2007：150-160.

[7]张中秋.中西法律文化比较研究[M].北京：法律出版社，2009：130.

[8]肖光辉.法的伦理化与伦理化的法[J].金陵法律评论，2006：66-75.

[9]张晋藩.中国法律的传统与近代转型[M].北京：法律出版社，2009：113.

法律伦理化范文第2篇

讨论中国传统法律伦理化的表现，实际上就等于分析整个传统中国法律的内容，故而其表现是难以一一详述的。我们认为，除了上述两个重要的领域以外，主要的表现还有这几个方面：（1）在经济财产方面，传统法律遵循礼的要求去利求义。孔子在《论语·里仁》中说：“君子喻于义，小人喻于利。”法律既由“君子”所定，也主要由“君主”所行，所以，“小人”和“利”就不可能在法律中占有重要地位。这不仅表现在传统法律设置种种苛刻的条款来抑制工商业的发展，28还突出体现在一般法官在审理案件时，首要的问题是为了厚民俗，变民风，对于财产的保护是放在其次的。这种做法实际把财产变成了道德问题，把人与物的关系变成了人与人的关系。人们不能依法拥有或享有某物。而在于大家都应该遵从围绕伦常建立起来的一套伦理道德秩序。自然，这也就不会有什么“权利”，有的只是“义”了。中国古代法的全部特殊性都在这里。29在人们的社会地位和生活方面，传统法律依据儒家关于君子小人及贵贱上下的理论，极力维护等级特权制度。法律不仅赋予贵族和官僚以“议”、“请”、“减”、“赎”和“官当”的特权，而且还承认贵贱之间在婚姻、饮食、衣饰、房舍、舆马、丧葬、祭祀等生活方式上的区别，并规定不得逾越，违者要受到刑罚制裁。30 （3）在司法狱政方面，传统法律遵照儒家“刚柔相济”的原则，推行严惩与宽恕相结合的方针。就严惩而言，有残酷的法定刑讯逼供制度、株连制度、名籍制度，以及残忍的流放和死刑执行制度等；就宽恕而言，有怜老恤幼制度、大赦制度、越诉制度以及容隐制度和秋审与朝审制度等。当然，就总体而言，伦理化的传统法律，在司法和狱政方面以严惩为主宽恕为辅，这是不言而喻的。

三、中国传统法律伦理化的成因

社会科学研究中的一大难题是，人们所探索的对象与其他事物之间存在极其密切的复杂关系，而探索者是不可能把这种密切的复杂关系完全清晰以至原貌般地呈现在人们的面前的。这不仅由于事物本身的复杂是人们不可能完全认识清楚的，在很大程度上还因为受到了人类文字表述的限制。这种限制在探讨历史的因果关系中表现的更加突出。因此，在对待中国传统法律伦理化的成因问题上，我们必须预先说明两点：一是中国传统法律伦理化是极其复杂的各种因素（包括它自己在内）互为因果、共同作用的产物；二是我们既不能把每一项因素（成因）揭示出来，也不可能同时表述所揭示出的各项因素。

要揭示中国传统法律伦理化的成因，首先应该从它的起源说起。中国古代法最早是随着部族之间的征战而逐渐成长起来的。31这个过程实际上便是它不断地对同一血缘（同族）的认定和对不同血缘（异族）的否定的过程。无论是在这个过程的开始之初还是进行之中，抑或是这个过程的完结之时，血缘关系始终是当时法律区分敌我、确定罪与非罪的主要标志，这就意味着上古法律具有强烈的血缘性。此外，由于中国原始部族在转变为国家组织时，它的氏族血缘纽带没有断裂，固有的血缘关系没有解体，而是直接转化为新的宗法血缘关系，宗法血缘关系在春秋战国以后又转化为新的宗（家）族血缘关系。由此可以看到，古代中国的社会组织虽也经历了几次变化，但万变不离其宗，血缘纽带一直未受到根本的触动，这也正是中国古代法律愈超伦理化的秘密所在。如此，我们倘若将这一秘密和中国上古时期的社会组织与法的形成及其特性联系起来观察，便可发现中国古代法在其早期形成过程中所产生的那种强烈的与生俱来的血缘性，实在可以视为它日后走上伦理化道路的历史渊源。

历史的渊源仅仅意味着事物发展的可能去向，在上层建筑和意识形态领域内，要把事物的可能去向转变为必然去向，必须凭借巨大的物质力量，这种物质力量依习惯应称之为物质基础。那么，中国传统法律伦理化的物质基础是什么呢？要清楚地回答这个问题，必然要涉及中国传统法律的本位和伦理的载体。我们知道，中国传统法律一直以集团为本位，表现在西周以前是氏族（部族），西周时期是宗教，秦汉至清末是家族和建立在家族之上的国家。把这几个阶段贯串起来仔细观察，便可发现，除原始氏族外，无论是青铜时代的氏族、宗族还是封建时代的家族和国家，都以个体血缘家庭为核心，可以这样认为，离开了个体的血缘家庭，上述各种组织都是难以存在和发展的，所以，一言以蔽之，个体血缘家庭是中国传统法律集团本位的核心。不仅如此，在我们看来，个体血缘家庭还是传统伦理的社会载体。常识告诉我们，虽然传统中国是一个伦理社会，但一般意义上的社会决不可能成为实实在在的伦理载体，相反，首先由于存在着构成社会的大量伦理载体，尔后才使这个社会具有了伦理性。个体血缘家庭之所以成为传统伦理的社会载体，简单地说，这不仅因为它是传统中国最广泛最普遍最基础的社会单位，更具有决定意义的是，它的天然血缘性恰恰是传统伦理得以产生和发展的社会土壤。儒家经典著作《礼记·礼运》对此有十分明确的表述：“何谓人义？父慈、子孝、兄良、弟悌、夫义、妇听、长惠、幼顺、君仁、臣忠。十者谓之人义。”在儒家的思想里，伦理不过是有关人义的理论化和程序化，它的基本范围就是《礼运》所列的“十者”，这“十者”之中的前八者直接是个体血缘家庭里面的自然血缘关系，这种关系经儒家改造和发挥，形成了“父为子纲”和“夫为妻纲”的传统伦理；后二者是家庭自然血缘关系伦理化在国家和社会上的必然延伸与体现，概括为“君为臣纲”。显而易见，个体血缘家庭既是传统伦理滋生的原始母体又是传统伦理存在和发展的社会载体。

现在，问题开始明朗起来了。既然中国传统法律以个体血缘家庭为其集团本位的核心，而这个核心又是传统伦理的原始母体和社会载体，那么，中国传统法律以伦理为核心，具有伦理性，不也是顺理成章的吗！但问题还没有完全清楚。我们知道，个体血缘家庭不仅存在于传统的中国社会，也存在于中国以外的世界；它不仅存在于古代，也存在于近代和现代以至当代。然而为什么偏偏只有传统中国社会的个体血缘家庭成了传统儒家伦理的原始母体和社会载体以及成为法律单位的核心呢？关于这个问题，我们是这样理解的，传统中国社会的个体血缘家庭自身具有独特的宗法性，也即是传统伦理的原型形态，这是任何别的社会和时代的个体血缘家庭所不具有的，这意味着传统中国社会的个体血缘家庭自身具有特定的伦理属性。当然，这种属性不会是从天上掉下来的，也不可能是思想家凭空创造出来而附加给它的。根据我们的研究，传统中国个体血缘家庭的宗法性只能源于它所赖以存在的物质条件，这个物质条件就是宗法小农经济（生产方式）。众所周知，中国是一个具有发达的农业生产和农业文明的古国，这个特色最迟在夏朝时期就已有了明显的表现，32以后几千年，这个特色愈趋显著，达到了举世无双的境界，成为这一类型的经典范例。然而，传统中国的农业生产方式与西欧、印度以及俄罗斯等社会截然不同。西欧中世纪的农业生产方式主要是庄园制，33印度和俄罗斯主要是村社制，34而传统中国则主要表现为普遍的个体小农经营。35这种经营的好坏除了难以预测的天灾人祸以外，主要依靠生产的经验技术和劳力，这就决定了富有生产经验的长者（小农生产的经验一般是和年龄增长成正比的）和拥有体力的男子在生产中的重要地位，也自然形成了长辈对下辈、父亲对子女、丈夫对妻子的

领导和指挥。这种在农业生产中形成的自然关系转移到家庭生活中又因天然血缘因素的强化而变得更加自然而然和稳固了。儒家把这种独特而又普遍存在中国社会的现象加以理论化和系统化，创造了源于现实而又高于现实的传统伦理。反转过来，已成为意识形态的伦理一旦和社会现实中孕育它的母体相结合，又会释放出新的能量，致使家庭内原有的那种血缘关系朝着神圣化、规范化和社会化的方向发展，最后构成为一种新型的家内关系，我们称之为宗法。这种宗法式的家庭关系时时和农业生产结合在一起，从而形成了特有的宗法小农经济。由此可见，传统中国社会个体血缘家庭的宗法性（或称之为特定的伦理性）是以宗法小农经济为物质基础的。

由于宗法小农经济是传统中国社会存在和运行的基础，这就决定了中国古代的统治者必须以宗法小农经济的存在形式“家”（宗法的个体血缘家庭）为着眼点来制定符合现实而又便于推行的法律制度的客观必然性。统治者在施政中该如何遵循这种必然性呢？《礼记·札运》教导他们说：

“故圣王修义之柄，礼之序，以治人情。故人情者，圣王之田也，修礼以耕之，陈义以种之，讲学以耨之，本仁以聚之，播乐以安之。”

作者将治国喻作农耕，对百姓施政犹如农夫耕田一般，修礼如耕作，陈义如下种，讲学如除去杂草，本于爱心以便天下之人近悦远来，播乐以使大家相安和睦，这纯粹是宗法小农的生产方式在政治法律上层建筑上的体现。事实上，统治者要完全做到这些还需要有一个对上述必然性的充分认识和不断实践的过程。从另一个角度来看，这个过程实际上就是中国传统法律伦理化的开始、进行和完成，也就是具有宗法性（特定的伦理性）的个体血缘家庭逐渐成为传统法律集团本位核心的过程。这个过程一旦完成，同时也就意味着中国传统法律从内容到精神都融解在伦理之中了，其表现即是本文第二部分所述的主要方面。

倘要继续深究，或许有人会提出这样的问题：中国传统法律的伦理化为什么持续如此之久而且渐趋强化？我们认为，由于传统中国至清末变革以前，生产力的工具标志主要是铁器。在人类的文明史上，与铁器相适应的生产方式或者说文明形态只能是农业性的。只有生产力出现了质的发展（例如蒸汽机代替手工铁器，电子代替蒸汽机等），生产方式和文明形态才会随之变迁。可惜的是这种情形在传统中国没有发生，这就从根本上决定了小农经济（生产方式）的长期存在。与之相关联的另一方面是，由于生产力的低下，便大大降低了人的征服自然（如开垦荒地和抗拒自然灾害等）的能力，为弥补这一缺陷，只有增加劳动人手，而劳动人手的增加又产生了人多地少（可耕地是有限的）的新矛盾。为解决这一矛盾，就必须精耕细织，36精耕细织的生产方式更需要生产经验和技术及家内团结，这势必又强化了家内宗法关系。被强化的宗法关系和实际生产两相结合，必然构成更加强固的宗法小农经济，所以，自宋代以还，传统中国的宗法小农经济（包括宗法制度）不是弱化了而是相反。37上述两种因素的互相作用，表现在政治法律制度上，必然是伦理化持续不断和渐趋强化。

从传统中国法律伦理化的理论和实践来看，除了战国及秦这一段动荡时期而外（实际上这也可理解为汉代法律伦理化正式来到之前的必要前奏），总体上显得比较顺利。自汉武帝经魏晋至隋唐，其进程基本上没有中断，更没有回复，保持着加速度前进的势头，宋代（元除外）以后，情形也大体相仿。依据我们的理解，这不仅仅是由于物质条件发挥了根本性的作用，还因为得到了政治权力的有力支持和社会大文化背景的强烈衬托。

所谓政治权力的支持，在这里最好理解为当政者利用行政权力来积极推进法律的伦理化。以此考之史实，我们不难发现，不论是汉武帝、魏明帝，还是晋武帝、隋文帝以及唐太宗，他们与秦始皇、汉高祖相比，在法律与伦理道德的关系上，虽然都没有也不可能忽视刑法的镇压职能，但显然他们更倾向于将刑法镇压的锋芒藏掩到温柔的伦理面纱之后，融霸道于王道之中。这种做法在中国古代的法律典籍中称作“德主刑辅”、“礼刑并用”。它是传统中国自汉以后二千年中占统治地位的立法思想。38《唐律疏议·名例》中说的“因政教而施用刑法”，与明太祖对群臣讲的“朕仿古为治，明礼以导民，定律以绳顽，刑著为令”39，都是这个意思。在这方面最典型的莫过于唐太宗。《新唐书·刑法志》记：

“（太宗）初即位，有劝以威刑隶天下者。魏征以为不可，因为上言王政本于仁恩，所以爰民厚俗之意。太宗欣然纳之，遂以宽仁治天下，而于刑法尤慎。”

当政者之所以如此行为，是因为儒家礼教的精神，特别是“君为臣纲”的戒条，符合传统中国的现实，有利于维护他们的统治。正如隋文帝所言：

“礼之为用，时义大矣。黄琮苍璧，降天地之神，粢盛性食，展宗庙之敬，正父子君臣之序，明婚姻丧纪之节。故道德仁义，非礼不成；安上治人，莫善于礼。”（《隋书·高祖纪下》）

有关政治支持的情况大略如此。现在让我们来看一看社会大文化背景的衬托问题。首先应该说明的是，中国传统法律本身也是传统文化的一部分，此处所说的社会大文化背景是指法律以外的一般伦理、哲学和文学艺术以及社会氛围。勿庸赘言，传统中国是一个伦理社会，特别是在理学兴起以后，上至国家的政治、经济、军事、外交和社会的哲学、文学、艺术，下至普通平民的衣食住行、处身立世和言谈喜恶，无不弥漫和浸透着伦理的色彩。诸如“刑有三千，罪莫大于不孝”，“不孝有三，无后为大”，“忠君报国，伦之纲常”，“五刑之中，十恶尤切”，“万恶淫为首”等等伦理教条，构成了一个穿透不了的社会氛围，规范和影响着人们对事物的评价，造成了一个看不见摸不着而又强劲无比的伦理化社会心理气候，这无疑为中国传统法律伦理化的顺利进行，创造了十分有利的社会环境。

社会中各种因素和关系的反应往往是连锁的，政治权力的支持和社会大文化背景的衬托，不仅加速了中国传统法律的伦理化进程，而且也促成了中国传统法律的非宗教化。尽管中国历史上也有过一段法律与宗教伦理不分的神权政治时期，甚至在汉代以后的封建法律中还有一些宗教性的因素，40但由于世俗政权的强大和它对儒家伦理所持的肯定态度以及儒家对道、佛之教的激烈排斥，从而使得道、佛之教对中国传统法律的影响极其有限，与具有强烈宗教性的印度、伊斯兰及欧洲中世纪法律形成鲜明的对比。

四、中国传统法律伦理化的评价（价值与缺陷）

从社会结构的观点来看，伦理化的中国传统法律显然是传统中国社会上层建筑总体系中非常合理和合适的一部分。合理意味着它是传统中国的政治（世俗政权的强大和它对儒家礼教所持的肯定态度）、经济（宗法小农经济）、文化（伦理文化）及历史地理环境（法律形成中的氏族血缘性）这些既定的特定条件在上层建筑法律领域内共同作用的必然结果；合适则意味着它符合和适应并推动着孕育它的那个社会的发展。具体地说，伦理化是传统中国法律的必然归宿，而当这种必然变为现实时，它便具有了适应并推进传统中国发展的一切条件。因为传统中国的历史反复证明了这样一个道理，“无德惟刑”或“无刑惟德”的治国方针必然要导致社会的不安与统治的失败。夏、商及秦的统治者都自称受命于天，但终因“罪人不孥”，“刑杀无度”而加速了灭亡的到来，41儒家学派的创始人孔孟之辈周游列国宣扬他们的“礼治”、“仁政”，但终因这个理论过于忽视刑的作用，因而显得迂阔而不切

现实，迨未被用。42有鉴于这正反两方面的教训，以董仲舒为首的汉儒才提出了“德主刑辅”、“礼法并用”的政治法律理论，这个理论因切合传统中国的现实，而得以成功地贯彻实施。这里所说的“成功”，不仅仅是指传统法律伦理化的实现，更重要的是指伦理化的传统法律，通过将伦理性的社会、经济、家庭等各种关系的法律化（赋予这些关系以法律的确定性和强制性），实现了统治者对社会的有效控制，确保了社会秩序的稳定，并以此为传统中国的经济、政治、文学艺术的繁荣与发达，作出了贡献。这样说应该是毫不夸张的，18世纪以前中国文明在世界历史范围内能保持超群的发达状态，与伦理化的传统法律有着不可分割的内在联系，这不仅因为它本身就是这个文明的一部分，还因为它的法律特性，这个文明才得以更广泛地推行和更持久地流传。

此外，还有一点我们不能不注意到，传统中国的法律在摆脱它与原始性的宗教、巫术、习惯相混合的状态后，走上的是一条具有人文色彩的伦理之道，而不是与之相对立的宗教之途。诚然，若从现代的观念出发，中国传统伦理对人性的扼杀当是无可置疑的。43然而我们从历史的角度来看，纵然中国传统伦理有多少不是之处，但有一点是必须肯定的，即它是以世俗的人为中心的，这是它与宗教神学的根本分歧，也是它优于宗教神学的根本所在。中国传统伦理的最高理想是“仁政”的实现，所谓“仁政”，以中国古代思想家的意见，就是爱人的政治。44实现“仁政”最理想的途径，在儒家看来只能是“礼治”。45所以，伦理化的中国传统法律虽然没有也不可能真正平等地实行所谓的“仁政”。但在等级前提下的爱人精神还是有所体现的，因为礼蕴含着仁政的宗旨。诸如传统法律允许父子相互隐匿犯罪的“容隐”原则，对老弱病残妇幼者实行“怜恤”的规定，对死刑特别慎重的“会审”（秋审与朝审）制度等，剔除其封建专制性和等级压迫性，无不具有仁的因素。这难道不比那种以神为中心，忽视人，贬低人，实行野蛮神判的宗教化法律优越一些，更值得称道一些吗？！

毫无疑问，从文化形态学的观点来看，包括法律在内的所有传统中国的文化都是一种农业文明。在人类发展史上，农业文明是一种较原始的采集渔猎文明、奴隶制的青铜文明更为先进和发达的文明形态，但相对现代化的工业文明而言，它又是传统的、落后的。伦理化的中国传统法律不仅具有这种巨大的时代差距，而且还有强烈的反现代化性。我们认为，这是它最大的缺陷。

现代化的法律虽然也是在传统的基础上成长起来的，46但相对传统的法律而言，它至少具有非血缘性（以个人为本位）、民主性、平等性及科学性的特征。伦理化的中国传统法律在这几方面恰恰是与之相悖的。

⒈本文的第二、第三部分已经说明，伦理化的中国传统法律是以宗法性的个体血缘家庭为其集团本位的核心的，所以，直到清末，传统中国的法律仍然是以血缘团体的家和家族（家的扩大）为立法与司法的基点，个体的人则完全淹没在血缘团体之中。《大明律》和《大清律例》开篇首置“五服亲族图”实在是一个最好不过的例证，这在根本上是违反现代化法律的精神的。因为现代化对法律而言，意味着它借用工业文明的强力粉碎了旧的因农业生产方式而形成的人与人之间的传统关系，从法律上把个人从血缘团体中解放出来，并以个体的他（她）为其本位。由此可见，两者之间不啻有着霄壤之别。

2现代化的法律是在反封建和宗教专制的烈火中诞生的，这种历史背景锻就了它的民主特性，可以这样说，没有民主精神的法律就不是现代化的法律。中国古代法最早形成于部族之间的酷烈征战，很多法令就是部族首领的军事命令。诸如《康诰》、《多士》、《费誓》即是此类。这使它具有了与生俱来的专制性。后来的伦理化并未使这种专制性有任何缓和，而是使之变得更具有欺骗性。传统的儒家伦理以阴阳为其哲学基础，穿凿附会，将专制的君权、父权、夫权神圣化、神秘化。47最后使人上当而不觉骗，被杀而不知痛，仁义（礼教）与刑杀一剑两刃，融为一体，令人叹为观止。宋代大儒朱熹对此有极好的说明：

“教之不从。刑以督之。惩一人而天下知所劝戒，所谓辟以止辟。虽曰杀之，而仁爱之实已行严其中。”（《朱子语类》卷七十八。）

近代著名学者严复在比较中西法律时提出，法家之法是专制之法。48其实，伦理化的儒家之法又何尝不是呢！？这种法律要转变为民主性的现代化法律，这之间要跨越的鸿沟该有多大啊！

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3现代化法律的另一个根本精神是，人人生而平等。在法律上，人们不分民族、种族、身份、血缘、财产、家庭、教育、信仰、职业的差别，一律平等地享有权利、承担义务，做到“法律面前人人平等”。这些都是传统中国的伦理和伦理化的法律所根本排斥的。显然，公开确认不平等可以说是世界古代法的普遍特征，但传统中国法律的等级性却别有特色。它把政治、经济、社会地位的不平等和家内血缘关系结合在一起，使那种人为的不平等变为天然的或者说无可置疑的不平等，以致古人对不平等所持的态度恰如我们今天对平等所持的态度一样，这在根本上要归因于伦理化。49我们知道，对传统中国的法律而言，伦理化就是礼教化或血缘化，由于血缘关系的天然属性，加之儒家阴阳学说的修饰加工，从而使根植于血缘关系的传统伦理或礼教释放出令人不可思议的能量，让人们确信他们之间的不平等是正常的，合理的，因为这是天定的。中国古典经书如是说：

“礼者，天地之序也”。（《礼记·乐记》）

“夫礼，先王以承天之道，以治人之情。”（《礼记·礼运》）

“故先王案为之制礼义以分之，使有贵贱之等、长幼之差、能不能之分，皆使载其事而得其宜。”（《荀子·荣辱篇》）

管子说的更明确：“上下有义，贵贱有分，长幼有等，贫富有度，凡此八者礼之经也。”这样一种富于差异性、等级性的礼，随着伦理化的逐步深入，既强化了法律中固有的等级性，又软化了这种等级性。所谓强化是指使法律中的等级日趋扩大和增加；所谓软化是指给日趋扩大和增加的等级差异披上一件温柔的伦理面纱。传统法律中的“议”、“清”、“减”、“赎”、“官当”、“良贱有别”等特权等级制度都是在汉代以后法律伦理化的过程中产生的。50如果说传统中国法律还有什么平等可言的话，那只有一种平等，即不平等基础上的平等，也就是同一等级的平等，而不同等级之间则存在着绝对的不平等。51这种不平等最初来源于人们的家庭出身，尔后因社会地位的变迁而有所改变，不过，这种情况只发生在极少数人身上，绝大多数人是生来以致终生生活在法律所预先确定的不平等中的。至此，我们应该理解到伦理化的中国传统法律要迈向现代化的法律，除了要像别国一样冲破封建等级障碍，还必须排除别国法律中所没有的等级血缘障碍，而这个血缘障碍又是和几千年的中国历史，千千万万的中国人以及广阔无边的中国土地（宗法小农经济）紧密联系在一起的。这等障碍，又如何排除得了呢？

4最后我们还必须指出，中国传统法律的理论基础-伦理化的阴阳五行哲学-具有明显的反科学性。战国后期的阴阳家把我们的先民早先创立的阴阳、五行说这一朴素的唯物主义自然观附会到社会大系统中，以之来解释德、刑等各种社会现象，提出春夏行德、秋冬行刑的时令说。西汉诸儒特别是董仲舒，又将阴阳家的神秘学说同儒家传统思想相糅合，形成了以儒学为核心，以神学目的论为理论形式的唯心主义体系，关涉到法律制度上即是所谓：

“凡物必有合。……阴者阳之合，妻者夫之合，子者父之合，臣者君之合。物莫无合，而合各有阴阳，……君臣父子夫妇之义，皆取诸阴阳之道。……阳之出也，常县于前而任事；阴之出也，常县于后而守空处，此见天之亲阳而疏阴，任德而不任刑也。是故，……德教之与刑罚，犹此也。故圣人多其爱而少其严，厚其德而简其刑，以此配天。”（《春秋繁露·基义》）

这就是《唐律疏议·名例》开头所说的：“观雷电而制威刑，睹秋霸而有肃杀”，“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阴秋相须而成者也”的理论基础。这一伦理化的阴阳五行学说不仅深刻影响了传统中国的国家立法与司法，52还强烈影响了民间的宗族（家族）立法，53甚至造就了传统中国特有的阴阳法观念。实际上这是建筑在

小农经济基础上的一种反科学理论，因为纯粹的自然现象和复杂的人类社会关系是不能相提并论的，它们之间不存在必然的内在联系。道理虽然简单，但明白这一道理的中国古代思想家却寥寥无几，54绝大多数只是信其然而从不究其所以然。法律基础理论上的这种保守和反科学性，不能不说是中国传统法律与现代化法律之间的又一个难以逾越的障碍。

伦理化的中国传统法律有上述如此之多的缺陷，仅仅是针对现代化而论的。倘若我们不忘记历史的话，那我们应该明确：

“按照现代以前的任何标准来看，中国法典显然是自成一格的宏伟巨作。也同中国社会的许多其他方面一样，中国旧法制是‘非现代’的，然而按其所处的时代环境来看，还不应马上称它是‘落后’的。早期欧洲观察者曾对中国人的秉公执法获有深刻印象。只是到了18、19世纪，西方改革了法律和刑法之后，中国才落后了。”（费正清《美国与中国》，商务印书馆1987年版，第85-86页）

从中国法律发展史的立场出发，我们认为，伦理化的传统法律对它自身所产生的一个直接恶果是，法律自我独立发展的可能性被取消了，剩下的是它最终成了伦理道德体系的附庸。我们在文章的第一部分中曾经指出，中国古代法律在春秋战国时期挣脱了宗教伦理的束缚而获得了独立自主的发展，可惜这种发展到西汉以后就被迫慢慢中止了，因为法律的伦理化到来了。伦理化何以能取消法律的独立自主发展呢？美国汉学家金勇义的论述，可以作为对这个问题的回答。他说：

“在传统中国的法律体系里，成文法乃是道德规范的必要补充。因为反对以成文法的至高无上为基础的绝对机械法律论，存在着一个强大的道德意识，即认为成文法体系（刑法）是第二位的，充其量是调整和控制人们行为的工具。这可以称之为中国法中的道德决定论。司马迁这样评价法律说，‘可以行一时之计，而不可长用也。’法律被认为是人们在社会中实现道德理想的工具。”金勇义：（《中国与西方的法律观念》，辽宁人民出版社1989年版，第29-30页）

这种看法是符合实际的。55

法律是一种社会调节器，也是统治阶级实施统治的有效工具。它和占统治地位的伦理道德、教育在目标上一致，但它们的具体功能及其实现功能的方式各异，所以它们谁也代替不了谁。如果它们之间相互代替或某一项役使另一项使被役使者成为实现役使者价值的工具，那么，对被代替和被役使者来说，真正的独立发展是不可能的，因为它已失去自己的价值和主体性格。传统中国的法律由于伦理化而丧失了它自己作为法律的价值、功能和个性，传统儒家伦理的价值、旨趣和特性成了它的精髓。它随着伦理的发展而发展，变化而变化，56甚至因伦理的滞后或枯竭而变得僵化。中国传统法律在唐代以后没有发生实质性的变化和进步，这与因宋明理学的兴起而变得保守、僵化的传统伦理存在着一定的内在联系。所以，清末变革传统法律所受到的指责，不是来自法律而是伦理。57伦理化不仅使传统法律成了实现道德的工具，也使研究法律的学术变成了对伦理的注释。传统中国有几千年的历史，有经、史、子、集煌煌可观的文化，惟独没有一门严格意义上的法学，有的只是对法律和伦理进行相互注释的律学，58它至多只是传统伦理学的一个分支。导致这种结果的一个很重要的原因是，作为法学研究对象的法律在传统中国已成了伦理体系的附庸，对象既不独立存在，独立的学问又从何而来，真可谓“皮之不存，毛将焉附”？

伦理化虽然给传统中国法律的独立发展带来了致命的内伤，但恰恰因为伦理化这个特色而使它对近代以前的东亚法律和今天世界的法学产生了积极的意义。在西方殖民主义者和西方文化大规模入侵东方以前，以唐律为代表的中国传统法律一直是日本、朝鲜、琉球、安南（今天的越南）等东亚诸国学习和模仿的榜样，从而形成了著名的“中华法系”。59中华法系虽然在西方法律文化的冲击下解体了，但作为文化遗产，它对世界法学的贡献却是难以估量的。在人类历史上，最著名的法系中大陆法系和英美法系同属私法型，伊斯兰法系和印度法系共为宗教性，只有中华法系独为伦理型，仅此即可想见伦理化的中国传统法律在世界法律史和法学宝库中的地位。

此外，我们还要特别强调指出，18世纪以来，西方法律文化凭借着工业文明的强力和殖民主义者的武力，逐渐摧毁了其他三个古老的法律文明，并渗透到这些国家，最后发展到为这些国家和世界上其他绝大多数国家所采纳、模仿。60这一历史巨变不免给世人尤其是给法学家们留下这样的印象，似乎西方法律是惟一优秀的法律文化，西方法律模式也是普遍适用的模式。事实上，近两个世纪以来的历史已经证明，要正确地评价一个文化，标准可以多样，但无论如何不能脱离具体的历史环境。从历史的角度说，五大法系都是人类在不同的时间、空间和具体的历史条件下创造的文明，对创造它的民族来说，都是优秀的，中华法系也不例外。若转而依发展的观点而论，西方法律文化比其他三个古老的法系自然要更先进，但这并不意味着西方法律文化是完美无缺的，更不表明它的模式可以不加修改而普遍适用。放眼今天亚非各国的法律制度，特别是中国的法律实践，我们可以看到，古老的文明并未完全死去，西方的文明也并非处处有效。每个国家的法律现代化都有它自己的特色，这个特色就是传统在现代化中的活力体现。这启示我们，伦理化的中国传统法律在建设有中国特色的社会主义现代化法制中，将会提供巨大的历史资源，这是我们不能也不可能拒绝的。

1 许慎撰，段玉裁注：《说文解字注》上海古籍出版社1981年版，第371页。

2 参见李钟声著：《中华法系》（上）台湾华欣文化事业中心1985年版，第211页。

3 D.M.Walker，The Oxford Companion to Law，Clarendon Press 1980，p.722.

4 参见《殷墟文字乙编》4604；《殷契佚存》850.

5 参见《尚书·多士》：张紫葛等者《〈尚书〉法学内容注释》，四川人民出版社1988年版，第115-117页。

6 《周礼·秋官·小司寇》：“以五声听狱讼，求民情。一曰辞听，二曰色听，三曰气听，四曰耳听，五曰目听。”即从当事人说话、面部表情、气息、听觉及目光反应这五方面去观察是否有理亏心虚的表现，而后确定犯罪与否。这种制度虽是形而上学的，但它已脱离了宗教神判，是迈向人文文明的有力一步。

7 参见杨景凡、俞荣根著《孙子的法律思想》，群众出版社1984年版，第66-68页。

8 所谓“法律的独立发展”，是指法律摆脱了宗教或伦理等其他道德规范和意识的束缚与支配，其独立存在的价值得到了社会的普遍认可和尊重，具有了自觉、自我的发展意识。

9 参见《汉书·刑法志》；《晋书·刑法志》有关部分。

10 参见张晋藩等著：《中国政治制度史》中国政法大学出版社1987年版，第三编，第1章。

11 参见瞿同祖著《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，第334-344页。

12 参见梁治平：《礼与法：道德的法律化》，《江海学刊》1989年第3期，第83-84页。

13 《后汉书·陈宠传》。

14 参见张中秋《中国封建社会奸罪述论》，《南京大学学报》1987年第3期，第181-185页。

15 《论语·为政》。

16 参见《春秋繁露·天辩》；《春秋繁露·基义》。

17 关于礼的基本原则，《礼记·大传》云：“亲亲也，尊尊也，长长也，男女有别，此其不可得与民变革者也。”另参见张国华等主编《中国法律思想史》上册，甘肃人民出版社1984年版，第48-49页。

18 分别见长孙无忌等撰，刘俊文点校：《唐律疏议》，中

华书局1983年版，第149页，第182页。

19 粗略统计有关条文共有80余条，《唐律疏议》共502条，故称约六分之一。

20 参见张晋藩主编《中国法制史》，群众出版社1986年版，第279-282页，第305-310页。

21 参见《元史·刑法志》三，“杀伤”；《明律例·刑律》二，“殴祖父母父母”；《大清律例·刑律》《斗殴》下，“殴祖父母父母”。明清律皆云若违反教令而依法决罚邂逅致死者勿论，元律则云：“诸文有故殴其子女邂逅致死者免罪。”

22 父母可以子孙违犯教令为理由送请官府惩诫。唐、宋的处分是徒刑二年（参见《唐律疏议·斗讼》，“子孙违犯教令”；《宋刑统·斗讼》，“若周亲以下”。）；明、清律杖一百（参见《明律例·刑律》二，“子孙违反教令”；《大清律例·刑律》《诉讼》，“子孙违反教令。”）。

23 参见瞿同祖《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，第5-27页。

24 按“七弃”又称“七出”，意指妻子有七种情况之一者，丈夫可以单方面体弃她。《大戴礼记·本命》云：“妇有七出：不顺父母，去；无子，去；淫，去；妒，去；有恶疾，去；盗窃，去。”“三不去”即妻有下列三种情形之一，夫对妻不得休弃：“妇有三不去：有所取无所归不去；与更三年丧不去；前贫贱后富贵不去。”（《史记·梁寿王世家》）。唐、宋见之于令（《唐律疏议·户婚》，“妻无七出而出之”条“疏议”；《宋刑统·户婚》，“和娶人妻”条“疏议”），元、明亦然（《通制条格·户令》；《大明令·户令》），清律附注于律文之内（《大清律例·户律》，“出妻”条“例注”。）“七弃”，“三不去”原为传统之礼，法律予以确认，可谓是法律礼教化的又一实例。因为，“七出者礼应去之也；三不去者，礼应留之也。”（《清律辑注》）是故，“三不去”是为礼义而制，包含了对夫权服从的精神，并不是承认妻子有任何婚姻自。

25 参见《钦定大清会典事例·刑律》。

26 《礼记·哀公问》。

27 《唐律疏议·名例》，“内乱”条“疏议”。

28 参见曹三明《明清封建法制对资本主义萌芽的摧残》《中国社会科学》1982年，第2期。

29 参见梁治平《论礼法文化》，《天津社会科学》1989年第2期，第27页。

30 参见瞿同祖著《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，第136-196页。

31 中国古代法最早称为刑，“刑起于兵”，亦即法律形成于部族之间的征战。参见王充《论衡·儒增》卷八，《汉书·刑法志》，《辽史·刑法志》；《尚书》等。

32 参见柳诒徵编著《中国文化史》上册，中国大百科全书出版社1988年版，第72页。

33 参见亨利·皮朗著，乐文译：《中世纪欧洲经济社会史》上海人民出版社1986年版，第三章“土地与乡村阶级”。

34 参见马克斯·维贝尔著，姚曾广译：《世界经济通史》上海译文出版社1981年版，第15-21页。

35 参见傅筑夫著：《中国古代经济史概论》，中国社会科学出版社1981年版，第三章“小农制经济的形成及其对社会经济发展的阻碍作用”。

36 参见费正清著《美国与中国》，商务印书馆1987年版，第12-13页。

37 宋代以后，传统中国广泛实行租佃制。租佃制较中唐以前推行的均田制而言，既放松了国家对个体农民的控制，又加速了土地兼并和小农分化。这两项因素结合起来，更有力地推动了小农经济和宗法制度的发展。

38 参见张国华主编《中国法律思想史》，法律出版社1982年版，第4-6页。

39 《明史·刑法志》。

40 青铜时代是神权政治时代（参见张国华等编著《中国法律思想史纲》上册，甘肃人民出版社1984年版，第37-43页。）秦汉以后的封建法律中有一些条文涉及到宗教，尤其是佛教。例如：“诸盗毁天尊像、佛像者，徒三年，即道士、女官盗毁天尊像，僧、尼盗毁佛像者，加役流。真人、菩萨，各减一等。盗而供养者，杖一百”。（《唐律疏议·贼盗》，“盗毁天尊佛像”。）

41 参见《史记·夏本纪》；《史记·殷本纪》；《史记·秦本纪》及《史记·秦始皇本纪》；另可参阅沈家本撰《历代刑法考》，中华书局1985年版，第一册，第1-17页。

42 参见瞿同祖《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，第329-330页。

43 参见刘译华等《论儒家文化的“人”》，《社会科学战线》1988年，第1期。

44 《论语·颜渊篇》云：“樊迟问政，子曰：‘爱人’”；《孟子·离娄》：“仁者，爱人。”另可参见郭沫若《十批判书》，人民出版社1954年版，第86-88页。

45 参见杨景凡、俞荣根著《孔子的法律思想》，第84-86页。

46 现代化的西方法律体系是在传统法律的罗马法和中世纪的教会法及判例法的基础上建立起来的。

47 参见张国华等编著《中国法律思想史纲》上册，甘肃人民出版社1984年版，第225-234页。

48 参见严复《孟德斯鸠法意》，卷二·按语，《专制形质》，转引自《中国法律思想史资料选编》，法律出版社1983年版，第851页。

49 参见瞿同祖著《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，第270-272页。

50 参见《晋书·刑法》；《魏书·刑罚志》；清代汪士铎撰《南北朝刑法志》，《历代刑法志》，群众出版社1988年版，第246-283页。

51 中国传统法律将人一般区分为二个等级三大类：第一等级是良民，其中贵族、官僚属于良民的上层类；一般平民（主要是农民）属下良民的下层类。第二等级是贱民，包括官奴私婢、杂户、官户、工乐户、部曲等。在法律上，贵族、官僚享有特权，贱民遭受虐待和歧视，一般平民居中。同一等之间，身份地位相差不大，可以平等地参加科举和相互通婚；不同等级之间，身份地位相差悬殊，倘若违背法律规定而良贱通婚者。要受到法律的制裁，或徒或杖或流，且婚姻须拆散（《唐律疏仪·户婚》“奴娶良人为妻”、“杂户官户与良人为婚”）。上述内容可参见《唐律疏议·名例》，仁井田升《中国法制史研究-奴婢法、家族法》，东京大学出版社1962年版，第7-8页。

52 参见《史记·秦始皇本纪》；西田太一郎著，段秋关译《中国刑法史研究》，北京大学出版社1985年版，第164-172页。

53 浙江会稽《顾氏族谱》，卷二，《家范》：“大凡女子立身异乎男子，有屈服之道，无专制之义，正如阴之阳从，无敢得以擅成”。（转自朱勇著《清代宗族法研究》，湖南教育出版社1987年版，第46页。）

54 唐代的柳宗元是我国古代极少数反阴阳时令说的杰出代表之一。参见《柳河东集》卷三《断刑论》（下），卷四《时令论》（上下）。

55 传统中国以法律如实现伦理道德（礼教）之工具，可用“出礼入刑”及“明刑弼教”两语概括表示之。著名法制史学者陈顾选先生在他的《中国法制史概要》（台湾三民书局1977年版）第53-54页中对此有精炼的说明。

56 祝总赋的《略论晋律之“儒家化”》一文，从一个时代的角度具体而细微地揭示了儒家伦理与法律发展、变化的相互关系，该文载于《中国史研究》1985年第2期。

57 清末变法修律引发了一场守旧与革新之间的冲突，以张之洞、劳乃宣、刘廷琛为首的“礼治”派激烈指责以沈家本为首的“法理”派变法修律是“蔑弃礼教”的行为，强调“刑法之源，本乎礼教”，三纲五常“实为数千年相传之国粹，立国之大本，”不可改矣！详见《清末筹备立宪

档案史料》下册，第四篇，四：“法律与司法”，中华书局1979年版。

58 参见钱剑夫《中国封建社会只有律家律学律治而无法家法学法治说》，《学术月刊》1979年第2期。

59 杨鸿烈先生所撰的《中国法律在东亚诸国之影响》（台湾商务印书馆1975年版），是迄今为止，论述中国传统法律对外输出方面最详细的专门性著作。另可参阅杨廷福《〈唐律〉对亚洲古代各国封建法典的影响》，载《唐律初探》，天津人民出版社1982年版，第171-193页。

60 参见勒内·达维著德·漆竹生译：《当代主要法律体系》。上海译文出版社1984年版，第425-499页。

法律伦理化范文第3篇

关键词：儒家伦理；伦理化；法律传统

一、中国传统法律伦理化的含义及其成因

所谓“中国传统法律的伦理化”，并不是指中国传统法律的全部内容就是伦理规范， 或者说所有的伦理规范都是法， 而只是说， 儒家伦理的原则支配和规范着法的发展， 成为立法与司法的指导思想， 法的具体内容渗透了儒家的伦理精神。笔者在此所论述的中国传统法律的伦理化，也就是关于儒家礼教对中国古代法律的影响问题。

中国传统法律伦理化的成因是个复杂的问题，如果我们要想说明这个问题首先就必须意识到中国传统法律伦理化是与其复杂的各种因素互为因果，共同作用的产物；其次，我们不能也不可能把每一项因素表述出来。笔者观点认为，此时了解中国传统法律伦理化的成因，就是要理解传统中国的社会基础。

（一）家庭本位的宗法性

梁漱溟在其《中国文化要义》中指出，中国社会的一个突出特点是“家庭在中国人生活里关系特别重要”，而与之相对的则是西洋人对集团生活的重视。周孔教化的出现，它使早期的中国宗法社会未发生急剧的变革，而是通过润泽礼仪、提高精神，反而开辟了家族生活的道路，并因此逐渐地转进于以伦理为本位的社会。中国的家族生活在周孔教礼的影响下而使中国进入了伦理本位的社会。在伦理本位的社会中，人生实存于种种关系之中，种种关系而生种种伦理“家人父子、有师父而出徒子徒孙”的伦理关系。此时，可肯定血缘家庭本位不仅仅是传统伦理的载体，而且也是其发展的基础。

（二）宗法小农经济

众所周知，中国是闻名于世的农业文明古国，这个特色最迟在夏朝就有了杰出表现。五千多年的华夏文明为农业文明提供基石。但是，中国传统的农业生产生活方式与印度、西欧有一定的差别。传统中国表现为个体小农经济的普遍存在、印度表现为村社制、西欧则为庄园制。中国自给自足的小农经济还是存在弊端的，它无法预测的自然灾害和事故，在生活中完全依赖生产经验和劳动力，同时受“男尊女卑”的影响。这就决定了体力强健的男性在生产生活中的优势和重要性，于是就形成了父对子、长对幼、夫对妻的“领导关系”。由此可见，以宗法小农经济及与其相应的生产方式作为社会经济基础的社会，形成了宗法伦理原型。

二、中国传统法律伦理化的体现

梁治平教授在其书中有两个重要命题：一个是中国古代社会是身份社会；另一个是中国古代法律是伦理化的法律。中国传统法律伦理化具有广泛的影响力，在当时法律文化的所有领域中都可以找到其相应的表现形式，甚至可以在每一部法典或每一条律文中，感受到伦理精神和原则的渗透。此外，有关中国传统法律伦理化的表现还有大量的研究资料可供参阅，鉴于这两方面的支持，笔者在此对中国传统法律伦理化的表现略作论述。

（一）在家族及社会领域中的体现

儒家伦理反映到中国传统家族领域内，则集中体现为―个“孝”字。作为儒家伦理中最重要的基本范畴之一，“孝”可以用来概括家庭、家族领域内长辈与晚辈之间的各种关系。在中国的古典文献，如“家礼”和“乡约”以至文学作品中都有大量记载：子女因为孝而美名远扬、被世人传颂；子女因为不孝而声名狼藉、不齿于人。法律赋予了父母对其子女的教令权，违犯此教令的子女都会受到刑罚的严厉制裁，这便是法律特有的强制力的表现。“父母控告子女，无须举证，子女更无申辩之权”；“常人相骂并不为罪，子孙骂父母、祖父母却是犯罪”。换言之，在这些问题上“法律只看名分，不问是非”。

（二）在国家、政治领域中的体现

“尊尊”，“亲亲”是西周时期以礼所确立的两项原则。他们分别代表“忠”和“孝”。家国同构的思想十分明显，“齐家、治国、平天下”更是中国古人的意识形态。在西周宗法制度消亡之后，“忠”与“孝”则被区分且具体化。时至西汉，“忠”逐渐进化为礼教中“三纲五常”中的“君为臣纲”，最终这一演变在国家的政治领域广为推行；“孝”则演化为“三纲五常”中的“夫为妻纲”和“父为子纲”，成为调节家庭成员、婚姻关系的道德准绳。从历朝历代的发展来看，“君为臣纲”逐步深入到法律中，并在法律中拥有绝对的重要性，使得王权的至上性和无限性在法律中得以确认。

（三）其他领域的体现

中国传统法律伦理化的表现是难以一一表述的，除此之外，在其他方面也有突出表现：第一，由于传统法律竭力维护儒家的尊卑贵贱的封建等级制度，因此在有关人的社会地位方面表现也很突出。例如，法律明确赋予皇室贵族及官员“八议”，“官当”等特权，并承认所谓的贵族在家庭生活、婚姻、祭祀等方式上存在等级区别，并明确指出违者以刑罚论。第二，传统伦理法律由于遵循了礼，要求在经济领域做到抑利求义。司法人员在审理侵犯财产案件时，把重心放在维护民俗民风上，而对于财产保护被置后，也就是说某种程度上把人与财产的关系变成了人与人之间的关系，财产问题转化为了道德问题。“抑利”则表现为工商业的发展被各种名目繁多的法律条款所限制。第三，司法领域推行“宽严相济、刚柔并进”相结合的原则。宽的方面，如秋冬行刑制度容隐制度、秋审朝审制度及录囚制度等；严的方面，如流放和死刑制度、合法的刑讯逼供制度等。这些都是儒家伦理的表现。

三、中国传统伦理化法律对现代法治的影响

亚里士多德在其名著《政治学》中明确提出：“我们应该注意到邦国虽有良法，要是人民不能全部遵循，仍然不能实现法治。法治应该包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”这一论述成为关于“法治”的经典论述。笔者观点认为，中国传统法律文化中虽然存在诸多如皇权至上思想、人治观念、，以言代法，封建等级观念，以及重刑轻民，司法与行政相混合等消极因素，但是这些因素在法治建设的过程中，是必须彻底根除的，而在中国传统法律文化中所留存的积极因素，对现代法治仍是有借鉴意义的。法治现代化需要儒家伦理作为其理论来源之一。

我国由于传统法文化数千年的延续，对任何一种异体文化的认同都必然要以中华民族精神情感的认同为前提。纵观中国古代的“礼”与“法”，不论法治多么周全，总会有百密一疏的情况发生；不论法治调整范围如何深广，总有触及不到的领域。从这种意义上来说，法治必须与儒家伦理道德的一些信条相结合，在社会治理中需要加大重视和适用道德教育和道德建设。然而，在我国的司法实践中，法律与社会现实相互脱节的现象却比较严重。法律移植的失败以及断绝当代法治与传统法文化的关系。尽管当今与古时的境况有天差地别，但不排除发生一些相同的法律问题。简单说，就是在法律条文的空白地带，司法工作者需要借助于法以外的文化资源来解决司法纠纷，很多文化因素都会起到影响判决的作用，可能是单独的、共同的甚至交叉的起到作用。此时，伦理就可能进入到裁判过程中，成为判决依据。

参考文献

[1][英]洛克.牛津法律大辞典，法律出版社，2003.

[2]张中秋.中西法律文化比较研究，南京大学出版社，1999.

[3]梁漱溟.中国文化要义，上海人民出版社，2003.

[4]柳治徽.中国文化史（上册），中国大百科全书出版社，1988.

[5][德]马克斯・维贝尔.姚曾译.世界经济通史，上海译文出版社，1981.

[6]梁治平.法辩――中国法的过去、现在与未来.中国政法大学出版社，2002.

[7]梁治平.身份社会与伦理法律.读书，1986，3.

[8]瞿同祖.中国法律与中国社会，中华书局，1981.

[9]亚里士多德.吴寿彭译.政治学，北京商务印书馆，1965.

作者简介：

法律伦理化范文第4篇

关键词： 传统法律文化；伦理；隐私；隐私权。

一、中国传统法律文化的伦理性

1.中国传统法律的伦理化过程。礼是中国传统文化的核心，贯穿于整个中国古代社会，礼与法的相互渗透与结合，又构成了中国传统法律文化最本质的特征——伦理性。中国传统法律文化的伦理化可分为三个阶段。第一阶段是汉朝。此期礼教对法律的影响和改造只能通过“引经决狱”和研习律学、解释法律这种侧面迂回的方式来实现，特别是到东汉时，解释汉律的有马融、郑玄等几十家，每家都写有几十万字的著作，观点颇为纷杂，但目标只有一个，使法家系统的法律伦理化。他们仅仅是开了传统中国法律伦理化的先河。对其全面彻底改造完成于第二阶段——三国两晋南北朝时期。由于当时中央权威被破坏，封建庄园经济的急速发展，集豪强和庄园主于一身的地方领袖士族实际上控制了政权。他们聚集和重用了大批经过儒家礼教熏陶过的儒生共同参与立法，并借立法之机将礼教直接而全面的贯彻、渗透到法律中去。从曹魏的“八议”入律，到《晋律》确立“准五服以制罪”的原则，从《北魏律》的官方法律化，到《北齐律》的“重罪十条”等，都十分清晰明显地显示出伦理化在持续不断地深入和扩大。第三阶段：隋唐承前旧制，总汇大成。《四库全书总目·唐律疏议提要》谓“唐律一准乎礼”，表明传统中国法之价值重建（伦理法）至唐巳最终完成，同时提出礼被奉为最高的价值评判标准。于是乎，在中国古代法文化的历史园地里，一棵初建于西周，成长于汉至三国两晋，迨隋唐而根深叶茂的伦理学大树便悄然拔起于古代的东方，尚伦理学的法文化型态终于成熟在灿烂的大唐文明之中。宋、元、明、清不仅以《唐律》为蓝本，特别在宋明理学取代汉唐儒学成为占统治地位的意识形态后，礼教的观念获得了前所未有的深化和扩散，法律的伦理化较《唐律》实远过之而无不及，有关家庭、婚姻两性关系等领域的法律伦理化达到了十分极端的地步①。

2.中国传统法律伦理化的成因。中国传统法律伦理化的成因是极其复杂的，但血缘性和宗法小农经济则是起决定作用的两个方面。中国传统法律一直以家族为本位，表现在西周以前是氏族（部族），西周时期是宗族，秦汉至清末是家族和建立在家族之上的国家，任一组织都是在个体血缘家庭上的存在和发展。一言以蔽之，个体血缘家庭之所以成为传统伦理的社会载体，不仅因为它是传统中国最普遍、最基础的社会单位，更具决定意义的是它的天然血缘性恰恰是传统伦理得以产生和发展的社会土壤。儒家经典著作《礼记·礼运》就此有十分明确的表述：“何谓仁义？父慈、子孝、兄良、弟弟、夫义、妇听、长惠、幼顺、君仁、臣忠。十者谓之仁义。”在儒家的思想里，伦理不过是有关仁义的理论化和程序化，它的基本范围就是《礼经》所列的十项，这十项中的前八项直接是个体血缘家庭里面的自然血缘关系，这种关系经儒家改造和发挥，形成了“父为子纲”“夫为妻纲”的传统伦理，后两项是家庭自然血缘关系伦理向国家和社会上的必然延伸和体现，概括为“君为臣纲”。个体血缘家庭既是传统伦理滋生的原始母体又是传统伦理存在和发展的社会载体。

生产力决定生产关系，经济基础决定上层建筑。中国传统法律伦理化是由宗法小农经济决定的。一家一户就是一个生产单位，农业和手工业紧密结合在一起，“男耕女织”是这种经济结构的典型写照。传统中国直至清末变革以前，生产工具主要是铁器，生产力低下。小农经营主要依靠生产的经验技术和劳力，这就决定了富有生产经验的长者和拥有体力的男子在生产中的重要地位，也自然形成了长辈对晚辈，丈夫对妻子的领导和指挥。维护家长的特权地位，调整家庭成员之间的权利义务关系，不单纯是出于社会政治考虑，也有维系个体经济再生产的经济目的。封建的家长制家庭便逐渐发展成稳固的社会共同体，而调整家族关系，维护家长和族长特权的法律，也就成了封建法律体系的重要组成部分②。

血缘家庭和小农经济两种因素共同作用，表现在政治法律制度上，必然是伦理化的持续不断和渐趋加强。

3.中国传统法律文化的伦理性的表现。（1）家族本位。古代中国以家族为核心、为起点。国家、社会都不过是家的扩大，而在这种同构关系当中，家是一切的出发点。所以，家族伦常的身份规则不但是国家生活的规范，同时还是一般人际关系的模式。中国的儒家伦理道

德则将更多的注意力放在了对秩序和谐的追求上，追求人与人、人与自然的和谐关系，呈现出一种“集体本位”的特征。在古代中国，一个人最基本的身份首先表现为某个家庭的成员，在家庭这样一个伦理实体中，个人主义意义上的个人是根本不存在的。它强调他人的存在和人群整体的价值，主张相互谦让，互相合作与谅解，使个人伴随人群的发展而发展，个人为群体献身是最高尚的行为。它不像西方那样依权利观念来处理人与人之间的关系，而强调的是“礼”“义”一类特殊的价值。因此，任何个人，都是作为宗法关系的网中之一而存在，其人际关系的处理必须依照完备的身份规划来进行，否则，就是对秩序的一种冒犯，是对和谐的一种破坏。

中国古代的立法始终被以家族为本位的宗法思想所笼罩，维护“礼治”的儒家以“孝悌为本”“亲亲为大”，主张“父为子隐、子为父隐”，显然都是坚持宗法的表现。封建统治者一方面把国家看成是家族的扩大，另一方面又把维护家长、族长的宗法统治看成是巩固封建政权的基础。先秦所说的“国之本在家”已成为历代封建统治者所恪守的格言。在以“三纲”为核心的封建礼教中，不但父权、夫权直接来自宗法，而且皇权以及神化皇权的神权也是以人间、天上最高家长的身份来统治臣民的。宗法思想的核心是维护家长制的“孝”。因此奴隶制社会和封建社会的统治者都十分重“孝”，宗法思想指导立法是与家长制的经久不破相呼应的，以家为本位是中国传统法律文化的一个基本特征。

（2）道德本位。伦理与道德这两个概念，无论是在中文里,还是在西文的对应词里，一般不做很严格的区分。它们都是关乎人们行为品质的善恶正邪乃至生活方式、生命意义和终极关切的范畴。所以，伦理与道德这两个概念，经常可以互用。中国古代社会是身份社会，整个社会的结构是一种“差序格局”，最基本的是亲属：亲子和同胞，相配的道德要素是孝和悌；其次是朋友，相配的是忠信。所有的关系都被道德要素维持着③。所以中国古代法律依据就是儒家的“伦理道德”。通过确认宗族内部的尊卑伦常关系，调整族内成员的权利义务关系。家长对子女的婚姻有决定权，对子女有惩罚权。十分重视尊卑伦常的道德观念，以不孝为重罪，对于以卑犯尊采取加重主义。“随着儒家思想被确立为国家的统治思想，便开始了道德法律化，与法律道德化的交融发展过程。儒家的纲常学说不仅是指导法制建设的理论基础，也是封建法典的主要内容，从而形成了中国特有的法律与道德密切结合的伦理法”④。

二、隐私权规范具有伦理的性质

隐私权是人格权的一种，人格本来并不是一个法律概念，而是一个伦理学概念，是康德把它引入了哲学领域并把人格理论建立在伦理道德的基础之上，人格权的出现以及演化是和一定的伦理思想联系在一起的。“在伦理人格主义哲学看来，人正因为是伦理学意义上的‘人’，因此他本身具有一种价值，即人不能作为其他人达到目的的手段，人具有其‘尊严’”⑤。每个人都有权维护自己的人格尊严并发展自己的人格价值，沿着这个逻辑，隐私权的提出并进入法律的规定就是不可避免的。人不同于动物，人有其尊严，人有理性。“人虽然有着种种的感望，但他并不由这些欲望决定，决定其行为的永远是理性，正因为这样，才能对人的行为进行道德评价”⑥。尊严是人之所以为人的前提条件，是和人本身连在一起的。康德把“人当作目的”，建立了个人在道德上的主体性地位，而当人类服从他们自己的理性时，这使人超越了自然之上，获得了尊严。隐私权把维护人的尊严、自由和人格独立作为其基础，“尊严是个人的本质属性。只有确认并尊重人格尊严，人才能真正成其为人。尊严一旦受到侵害，人的最基本的权利也失去了存在的基础”⑦。

人作为隐私权上的主体，其本身最主要的特征是其具有强烈的伦理性，或者说人是典型的伦理性动物。隐私权非常注重人的伦理价值，对人自身的关怀作为首要的和最终的价值取向。人并不仅仅是法律关系的参加者以及法律后果的承受者的问题，人作为万物之灵，始终面对着一个“人应当怎样被看待、怎样被对待”的问题，这就涉及到关于人的哲理性的思考，在一定意义上可以说，隐私权之存在的前提就是人的隐私的价值在伦理上的发现及不断的发展的过程。

三、伦理性法律文化对隐私权保护的影响

1.伦理性法律文化是隐私权立法的影响。隐私权原则上是非财产权，主要体现的是人们精神上和道德上的利益。其存在于人际关系之中，离开了人际关系，隐私权就无从谈起。在隐私权上形成的法律关系是一种利害人我之人际关系。而利害人我之关系实质为伦理的内容，因为凡是通过人的自觉意识而发生的人与人的关系，即利害人我关系都是伦理性的关系，这

是中外思想家们的一般性共识。隐私权来自人们的相互确认和认同，这种认同凭借的不再是一个人、阶层或社会之间在某些利益或价值上的一致，而是马克思所说的那种人的一般意义上的类特征、类本质。

“不容争辩的是法律在任何时候和任何地方的发展，事实上既受特定社会性集团的传统道德、理想的深刻影响，也受到一些个别人所提出的开明道德批评的影响，这些个别人的道德水平超过流行的道德”⑧。隐私权是一种新型的权利，它的产生使权利结构重新整合，对传统的道德提出了挑战。但在隐私权立法中也要进行善与恶、是与非的价值判断，也要反映立法者允许什么、限制什么、禁止什么的价值取向。所以在隐私权立法中必须考虑伦理道德因素，“在立法中绝不能违背正义观念、公共利益和其他伦理道德基本原则，否则即是恶法。这种法律不仅难以实施，而且会使立法者失信与民，使法律权威受到破坏”⑨。隐私权法律规范的设定是人的伦理应然性对伦理行为实然性的批判。人的道德标准起到了关键的作用，经过道德标准的评价、选择和筛选，得出人们认为的行为正当性和权利性。隐私权法律是由人制定的，它深深地植根于人的本性与目的，所以具有伦理的性质。

把隐私作为一种权利来保护，权利意味着一种主张，隐私权就面临着消极权利积极行使的问题，也就是人能否支配自己隐私的问题。对姓名和肖像的支配在伦理学上已经没有太大的争论，但对和人身紧密相关的身体、自由和隐私等的支配，比如人是否有、出卖身体器官、自愿公开表演的权利。笔者认为，人对于隐私权不能随意支配，否则会引发伦理危机，道德是隐私权规范设定的底线。

2.伦理性法律文化对隐私权司法的影响。湖北省武汉市汉阳区人民法院审理一起离婚案子：30岁的张某是一家广告公司业务员，2003年年初和高中时代的同学结婚。2004年8月的一天晚上，妻子在帮助张某清理衣物时无意中发现了一个日记本，上面除记录一些日常的工作外，还记录与“丽丽”“小月”等异性的不正当关系。妻子以日记为证据证明张某在婚姻关系存续期间有婚外情，要求离婚并请求损害赔偿。法庭上，张某对妻子的离婚要求予以反对，认为妻子偷看日记侵犯了自己的隐私权，日记不能作为证据使用。

本案中被告有婚外情的行为虽然能够成为被告的隐私，对婚姻以外的第三人而言能够享有隐私权。但该种行为显然违反了婚姻中的忠实义务，违公德和公序良俗。所以，笔者认为，在这两种权利冲突中，从伦理道德的角度，应当优先保护原告的知情权，被告以原告获取日记本侵犯了其隐私权来进行抗辩的理由不能成立。湖北省武汉市汉阳区人民法院经过审理后也认为，尽管妻子的行为在某种程度上侵犯了丈夫的隐私权，但丈夫的婚外情已经违背了夫妻忠诚的原则，违反了公序良俗，因此在优先保护妻子知情权的前提下判决两人离婚。

法治社会要求人们在处理问题时，首先考虑行为是否符合法律的规定，法官判案时，也应以现行法律为依据。但我们不能人为割裂法律与道德的关系，将法律神圣化和僵硬化。这样势必导致法律无法适应新出现的情况，造成法律与大众心理、社会风俗之间的脱离与隔阂，也造成伦理的无力和被蔑视，甚至鼓励人们违犯伦理道德，加速伦理道德的衰落。隐私法律面临的社会关系是极其复杂的，而法律语言本身又是模糊的，具有不确定性，加之人的认识的局限性，就会产生隐私权法律规范与现实的错位，可能会出现法律漏洞或法律冲突。在具体的司法过程中弥补隐私权法律规范的不足需要借助于伦理道德规范。

3.伦理性法律文化对隐私权规范遵守的影响。（1）伦理性的隐私权规范有助于人们自觉遵守。法律必须以道德为支持才能有效地运转。每个社会都把自己的道德善恶标准输入法律内容,正义与否的价值观念渗透于法律之中，道德是法律的效力依据。法的实现是法律规范在人们行为中的具体落实。法律的生命在于它的实现，把应然转化为实然，将可能性转化为现实性。法律要实现调整社会关系、维护社会秩序的价值目标，必须依赖于社会成员对法律的自觉信仰与普遍遵从。而要使法律得到严格遵守，必须赋予法律一定的道德意蕴，实现法律的道德化。隐私权法律规范的有效运转应该以道德为基础，被社会公众所信仰。著名法学家伯尔曼说过：“法律必须被信仰，否则形同虚设。”⑩

任何法律要想得到有效遵守，必须符合人们基本的价值判断和伦理要求，对隐私权法律规范来说尤其如此。

（2）血缘亲情掩盖了隐私权利。数千年的文化积淀，历史传承的惯性和张力，儒家文化价值渗透并凝结在整个社会结构中，成为人们思想和行为的重要文化根基，是树立现代文明的基础。但其所蕴含的核心价值观在现实生活中体现出来的具体规则是又与现代法治有着对立之处。

家族本位是伦理传统法律文化的重要表现，封建家长

制对当前社会的影响很大，在家庭中家长处于绝对的统治地位，父母子女的关系非常复杂，除了亲情外，还有一种管理与被管理的属性，常言道：“子不教，父之过”。经济、身份等各方面的差别，造成两者家庭地位的不平等。父母对子女可以命令、管教、监督，子女只能服从、执行、报告。长期家长式的管理，形成什么事情都由父母做主的格局，在这种格局下，父母的管教特权渗透到子女生活的每一个角落。子女的隐私也在劫难逃。经常发生父母擅自查看子女日记的现象。父母查看子女的日记，是为了想了解子女的思想状态，担心子女有什么出轨的行为。这种关心掩盖了子女维护自己隐私的权利，家长的侵犯显得那么合理、自然，无可厚非。

未成年人作为社会人存在，成年人享有的隐私权，未成年人同样享有。父母作为子女的监护人，应该依法保护子女的合法权益不受侵犯，隐私权作为合法权益的一部分，也应纳入保护范围。日记是子女记录隐私的载体。未经子女同意，父母擅自查看日记，明显构成对子女隐私的侵犯。隐私是未成年人日趋成熟的标志。随着年龄的增长和阅历的增加，未成年人对外界事物有了自己的认识和判断，能初步断定哪些事情可以公开、哪些要保密。隐私意识表明，子女对父母的依赖逐步减少，自立、自信、自强的思想意识逐步确立。

尊重子女的隐私，有利于培养子女独立自主的能力。隐私是未成年人自我设定的一人独立的生活空间。在这个空间里，发生什么事，该怎么办，全由子女独立面对、独自思考、独自解决。隐私的空间越大，其独立自主的空间相应增大，反之，如果没有隐私空间，那就谈不上什么独立自主。子女的一切事务和问题，都由父母包办，这样，孩子如何长大呢？

（3）“维护道德”为侵犯隐私权利提供了借口。道德本位也是伦理传统法律文化的重要表现，片面强调道德教化，导致道德与法律的关系严重错位。“德主刑辅”思想的长期积淀，使人们自觉不自觉地把道德作为其行为准则和衡量是非的尺度，法律充当的只是被人忽略的配角。今天，虽然市场经济有了相当程度的发展，但由于存在着地域广大、人口众多的农村，传统的农耕文明还根深蒂固。所以，从更大程度上说，当今的中国社会依然是一个“伦理社会”，社会主体成员所崇尚的依然是礼教指导下的生活，他们对一视同仁的法律具有明显的疏离感。

中国传统法律文化过分强调道德谴责、舆论攻击，忽略了法律对社会的制约性和纠错力。这种传统的认知失误造成民族性的整体差异，使得中国隐私权的界定有别于世界水平。所以在中国隐私权保护方面，既要注意其规范的制定需符合道德伦理，又要注意回避“法律与宗教命令、伦理规范与风俗习惯含混不分”的情况，构建符合中国现状的隐私权保护制度。

注释：

①张中秋：《中西法律文化比较研究》第120～125页，南京大学出版社1999年版。

②④张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》第129、116页，[北京]法律出版社2005年版。

③费孝通：《乡土中国 生育制度》第31～33页，北京大学出版社1998年版。

⑤[德]拉伦茨：《德国民法通论》（上册）第47页，王晓晔、邵建东等译，[北京]法律出版社2003年版。

⑥李梅：《权利与正义:康德政治哲学研究》第131页，[北京]社会科学文献出版社2000年版。

⑦王利明：《人格权法研究》第95页，中国人民大学出版社2005年版。

⑧[美]哈 特：《法律的概念》第199页，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版。

⑨赵万一：《民法的伦理分析》第53页，[北京]法律出版社2003年版。

⑩[美]伯尔曼：《法律和宗教》第8页，梁治平译，北京三联书店1991年版。

法律伦理化范文第5篇

韦伯曾为他的《宗教社会学文集》【1】撰写过一篇出色的导言，回顾了"普遍历史

的问题"；为了阐明这个问题，韦伯付出了毕生的心血。这个问题就是：为什么在欧洲

之外，"科学、艺术、国家以及经济都没有走上西方所特有的发展道路"。韦伯列举了大

量的现象，用来说明"西方文化所特有的理性主义"。西方理性主义的历史成就举不胜举

。韦伯首先提到的是现代自然科学：它赋予理论知识以数学形式，并用严格的实验对理

论知识加以检验；韦伯还把一般科学的专业组织补充了进去；此外，韦伯还提到了面向

市场的文学作品以及以剧院、博物馆和杂志为代表的艺术组织；和谐的音乐：作品主要

表现为奏鸣曲、交响乐、歌剧，乐器则主要包括管风琴、钢琴和小提琴。线条透视与空

中透视在绘画当中的应用以及雄伟建筑的结构原理；韦伯罗列的还有：科学的法律学说

、形式法制度以及经过专业训练的官员的法律解释；现代国家机关：其核心是合理的官

僚组织，其基础是成文法；此外还有可以量化的私权流通以及以赢利为目的的资本主义

企业：其前提是家政与企业的分离，也就是说，从法律上明确私人财产和企业财产，这

类企业一般都具有合理的簿记制度；其劳动组织尽管是为了取得绩效，但形式上是自由

的；科学知识也被用来改进生产设备和企业组织，最后，韦伯还提到了资本主义的经济

伦理，它是合理生活方式的一个组成部分：

"因为和合理的技术以及合理的法律一样，经济理性主义在发生的时候也完全依赖

于人面对具体的合理生活实践所表现出来的能力和气质" 【2】。

韦伯对西方理性主义表现形式的列举比较混乱。为了初步了解韦伯，我选择了两条

途径，一是从内容上对他列举的现象加以归类（1），二是从概念上加以阐明（2），最

后我将考察一下，韦伯是把西方理性主义看作一种文化特性抑或一般意义的表现形式（

3）。

（1）

西方理性主义的表现形式

自帕森斯（t. parsons）以降，关于社会（a）、文化（b）以及个性（c）的三分

法已成公论，我在这里也借用这种三分法。

（a）和马克思一样，韦伯也认为，社会现代化是资本主义经济和现代国家的分化

。资本主义经济和现代国家在功能上相互补充，相互稳定。资本主义经济的组织核心是

资本主义企业，其特征在于：

--脱离了家政；

--资本核算（合理的簿记）

--以货物、资本以及劳动市场的机遇为趋向的投资决策

--有效地投入具有形式自由的劳动力

--把科学知识应用到技术当中。

国家的组织核心是合理的国家机关，其特征在于：

--集中而稳固的税收系统

--统一指挥的军事力量

--立法和正当使用暴力的垄断化

--以专业官僚统治为核心的管理组织【3】

形式法建立在条文的基础上，它是资本主义经济和现代国家的组织手段，也是它们

之间交流的组织手段。这三点是社会合理化的核心内容，也是《经济与社会》一书（

wirtschaft und gesellschaft）的核心内容。韦伯认为，它们既是西方理性主义的表

现形式，也是需要解释的主要现象。韦伯把它们与文化层面以及个性层面上的合理化现

象区分了开来。尽管文化层面以及个性层面上的合理化现象也是西方理性主义的表现形

式，但在韦伯的理论中，它们的地位远远不及社会合理化。

（b）在韦伯看来，文化合理化表现为现代科学和技术，自律的艺术以及扎根在宗

教当中的伦理。

韦伯认为，所谓合理化，就是经验知识的增加、诊断能力的提高、控制经验过程的

工具和组织的完善等。有了现代科学，这些学习过程便具有了反思意义，可以在科学研

究当中获得制度化。韦伯在他的方法论著作和科学理论著作中尽管阐明了一种具有规范

内涵的科学概念，但韦伯只是顺带着阐述了现代科学的发生现象。现代科学主要表现为

：对待自然的客观化方法，学院思想话语的紧密融合、数学的理论形态以及面对自然时

的工具立场和经验方法。后来，技术革命又与科学进步等同了起来。不过，"把自然科

学方法用于经济领域，是'生活方法论'发展的最后一个环节。文艺复兴和宗教改革……

在这方面发挥了一定的作用" 【4】。韦伯认为，"现代科学及其与现代经济的实践关系

的历史，与现代生活方式及其之于现代经济的意义的历史，根本就是……'两回事'" 【

5】。后者是韦伯在其资料性著作中关注的主题。科学历史和技术历史是西方文化的主

要内容；但韦伯在其关于现代社会发生的社会学研究中却把它们当作了边界条件。

科学发展所发挥的作用是次要的，当然，说是次要作用，实际上是相对于科学思想

的结构在分析合理性形式时所发挥的主导作用而言的。以科学为典型的科学主义世界观

是普遍历史解神秘化过程的起点，而其终点是"合理的文化财富被贵族们无情占有" 【

6】：

"合理的经验认识完成了世界的解神秘化和因果机械化。但只要一直都是这样，最

终就会出现与伦理预设之间的紧张：即世界是一个受到上帝规整的宇宙，亦即是一个充

满伦理氤氲的宇宙。因为经验的世界观和抽象的世界观一般都不允许追问内在事件的'

意义'" 【7】。

由此，韦伯把现代科学看作是合理化社会的命定力量。

但是，韦伯认为，科学以及自律的艺术都是文化合理化的表现形式。艺术家的表达

模式最初是与宗教仪式结合在一起的，而宗教仪式不是表现为教堂或寺院的装饰，就是

表现为歌舞仪式，或者表现为故事和圣经的表演等。艺术生产最初受宫廷资助，后来发

展成为资产阶级-资本主义的艺术生产，随着条件的成熟，艺术家的表达模式获得了独

立："艺术把自己建构成为一个具有独立价值的世界，而且这种独立价值还在不断地为

人们所认识" 【8】。

独立首先意味着，"艺术的自身规律"能够得到贯彻。但是，韦伯主要不是从艺术组

织的建立（以及享受艺术的公众和作为艺术生产与艺术接受之中介的艺术批评的制度化

）这个角度来看待"艺术的自身规律"。相反，韦伯更加关注的是有意识地把握审美的特

殊价值对于材料的掌握，亦即，对于艺术生产的技术究竟会产生怎样的效果。在他身后

出版的《论音乐的合理基础与社会学基础》（rationale und soziologische

grundlagen der musik）一书中，韦伯研究了和声技巧和现代记谱法的形成，以及乐器

制造业（特别是现代特有的打击乐器钢琴）的发展过程。沿着这一路线，阿道尔诺分析

了先锋派艺术的发展过程，并阐明了艺术创作的过程和手段是如何具有反思意义的，现

代艺术又是如何把掌握材料本身的程序当作表现主题的。但是，阿道尔诺对于"方法独

立于事物"一直表示怀疑：

"毫无疑问，历史材料以及对这些材料的把握（技巧）的确在不断地进步；绘画透

视法以及音乐对位法的发现，都是最好的例证。此外，不可否认的是，进步的确按照预

先设定的程序在缓缓展开，而且是在朝着精致化方向展开；比如从早期的通奏低音到现

代音乐的和声意识，以及从印象派到点彩画派的过渡等。但是，这些进步不管多么明显

，都还不是艺术本质的进步。从乔托、西马比到弗朗切斯卡，他们在绘画手法上的进步

只不过是消除了盲目性；由此断定，弗朗切斯卡的绘画比阿西西的壁画要胜出一筹，实

属卖弄学问" 【9】。

韦伯或许会认为，合理化涉及到的是价值实现的技术，而不是价值本身。

尽管如此，艺术的自律还是意味着审美价值领域自身规律的解放。有了艺术的自律

，艺术才有可能合理化，对待内在自然的经验才有可能被开发出来。所谓对待内在自然

的经验，就是对于获得解放的主体的日常认识规范和行为规范的解释和表现。韦伯以一

些艺术团体为例，根据与现代艺术发展密切相关的生活方式考察了这一趋势。韦伯认为

，结果应当就是两性之间爱的"超凡领域"得到了有意识的维护，并独立和凸现了出来。

两性之间的爱是一种""，有可能发展成"带有色彩的陶醉"或"病态的狂热"。

韦伯从社会学角度解释了社会合理化。在社会合理化过程中，艺术的发展和科学史

一样，发挥的作用微乎其微。艺术一如成为生产力的科学，从来都没有进一步推动社会

合理化过程。相反，自律的艺术和主体的自我表现，与日常生活的合理化过程形成一种

互补的关系。它们所承担的是一种补充角色，也就是"在内心世界中摆脱日常生活，主

要是摆脱理论理性主义和实践理性主义所带来的日益增长的压力" 【10】。对审美价值

领域和以艺术团体为代表的主观主义的塑造，与职业劳动这一"客观领域"构成了对应关

系。

当然，以审美为代表的反文化与科学、技术以及现代法律观念和道德观念一道，都

属于合理化的文化总体性。但是，这种道德理性主义和法律理性主义构成了现代社会形

成过程中的核心环节。

这就是说，韦伯认为，所谓合理化，同样也意味着法律和道德的独立，亦即，道德

实践观点、道德文本和法律经典以及基本原理和决定规则等，摆脱了它们最初所依赖的

世界观。至少，宇宙论世界观、宗教世界观以及形而上学世界观呈现出了这样的结构，

即理论理性和实践理性的内在区别还不可能表现出来。法律和道德的独立，带来了形式

法（formales recht）以及世俗的信念伦理（gesinnungsethik）和责任伦理（

verantwortungsethik）。在现代实践哲学范围内，两者大致和现代自然科学同时获得

系统化--即发展成为理性自然法和形式伦理。不过，这种自律化过程依然是在宗教解释

系统中完成的。激进的救世预言导致救世的努力与对外在客观世界的认识之间极端对立

，因为救世的努力依赖的是内在的拯救精神和拯救手段。韦伯阐明了从这种宗教信念到

信念伦理的发展过程：

"先知的救世说……一旦发展成为一种合理的伦理，而且是以作为拯救手段的内在

宗教拯救财富为取向，从其拯救的意义和本质中就会产生这种信念伦理" 【11】。

从形式角度来看，这种信念伦理的特征表现为原则性和普遍主义。 （

soteriologisch）的团契宗教性奠定的是一种抽象的博爱伦理（bruederlichkeit），

它从"同胞"出发，消除了（宗族伦理、地域伦理以及国家伦理十分关注的）内在道德和

外在道德之间的区分："它的道德要求始终都超越了一切社会组织，通常甚至包括信仰

组织的界限，而面向一种普遍主义的博爱精神" 【12】。这和彻底告别法律传统主义是

一致的。

形式伦理建立在普遍原则基础之上，由此看来，依靠巫术、神圣传统、启示等的法

律规范（以及法律制定和法律应用）便失去了其作用：法律规范仅仅是一些常规，我们

不但可以观察到，而且可以人为地加以设定。法律观念越是与信念伦理形成互补关系，

法律规范、法律程序以及法律内容就越是成为合理讨论和世俗抉择的对象。我要强调的

是以下两点，即：规范的论证原则和成文原则。可是，韦伯和当时的法律实证主义（

rechtspositismus）一样，都强调后者，也就是说，都持这样一种基本观点，即：任何

一种法律都可以用形式条文来加以确定和修订。韦伯由此还得出了正当统治的一些重要

特征，本迪克斯（r. bendix）把它们归纳如下：

-- 任何一种法律都可以要求和期待政治共同体的所有成员予以遵守；

-- 法律作为一个整体，由一个抽象规则系统组成；所谓司法，就是这些规则的具

体运用。国家的行政管理同样也受制于法规，并遵守一定的普遍原则。而且这些原则是

得到允许的，至少没有遭到否决。

-- 最高行政长官不是个别的统治者，而是"上司"，他在一定时间内占有一个职位

，并行使一定的权力。

-- 服从合法统治的人是公民，而不是臣民，他们服从的是"法律"，而不是执法的

官员【13】。

和成文原则同样重要的还有这样一种基本观点，即：一切法律的裁决都需要论证。

由此得出：

-- 如果没有民众或由民众选举的代表的同意，国家不允许干涉生活、自由或财产

。因此，任何一种法律在实质上都必须立足于一种立法仪式【14】。

因此，我们可以把上述内容归结如下：现代社会所特有的意识结构源于文化合理化

，而文化合理化包括认知、审美表现以及宗教传统的道德评价三个部分。有了科学和技

术、自律的艺术和自我表现的价值以及普遍主义的法律观念和道德观念，三种价值领域

就出现了分化，而且各自遵守的是自己特有的逻辑。这样，不仅文化的不同组成部分（

认知部分、表现部分以及道德部分）有了自己的"内在规律"，这些价值领域之间也形成

了紧张关系。伦理理性主义最初还和它所依据的宗教语境保持一定的亲和性，伦理与宗

教却与其他的价值领域势不两立。韦伯发现，这就是"用知识把（内在财富和外在财富

）有意识地提升为理性财富所导致的一个普遍结果，它对宗教历史产生了重要的影响

" 【15】。反之，这也是合理化辩证法的出发点，韦伯由此展开了他对时代的诊断，这

一点我们在后文中会看得很清楚。

（c）在个性系统中，文化合理化对应的内容是生活方式，其基本动机是韦伯关注

的主要内容，因为韦伯认为，这是资本主义发生的一个因素，虽然不是最主要的因素。

在生活方式的价值趋向和行为结构中，韦伯揭示出了信念伦理在个性中的相关概念。信

念伦理扎根在宗教当中，具有原则性，它遍及资本主义的基础层面。因此，伦理理性主

义首先由文化层面渗透到了个性系统。事实上，以职业思想为核心的新教伦理意味着：

伦理理性主义为对待内在事件，特别是对待社会劳动领域中的社会互动的认知工具立场

提供了基础。认知合理化和法律合理化也深入到了这种生活方式的价值趋向当中，并与

职业领域建立起密切联系。相反，合理化文化的审美表现部分在行为结构和价值趋向中

有着相应的个性特征，而行为结构和价值趋向与生活方式之间是相互对立的。

韦伯研究了合理生活方式的宗教基础。他所依据的主要是典型的日常意识以及加尔

文派、虔信派、卫理公会派以及从洗礼运动中分裂出来的一些宗派的观念。经过认真研

究，韦伯得出了如下主要特征：

-- 彻底拒绝巫术手段，以及一切作为拯救手段的神圣因素，也就是说，宗教彻底

解神秘化了。

-- 单个信徒在世界中坚决孤芳自赏，因为面临着偶像化的危险；在团契当中依然

如此，因为它拒绝把选民区别开来。

-- 最初由路德确定的职业观念；根据这个观念，信徒在尘世中完成他的职业，以

此来证明他是上帝的孝顺子民。

-- 把犹太教-基督教的遁世转变为勤勉工作的苦行主义，外在成绩尽管不是个体救

赎命运的实际原因，也是认识原因。

-- 最后是严格的生活方式，它遵守一定的原则，主张自我约束和自我独立，并渗

透到了一切生活领域，因为主宰它的是落实救赎的观念。

上文根据社会、文化和个人的生活方式这三个不同的层面，对韦伯在《宗教社会学

文集》前言中列举的合理化现象进行了归类和论述。接下来我想考察一下，"合理的"和

"合理性"究竟意味着什么，但在此之前，我想用图表来展示一下韦伯所推断的西方理性

主义不同现象之间的经验联系。为此，我首先区分了文化价值领域（科学和技术，艺术

和文学，法律和道德），作为文化的组成部分，随着现代从传统的宗教-形而上学世界

观（希腊传统，主要是犹太教和基督教传统）中脱身出来，这些价值领域发生了分化。

这个过程始于16世纪，到18世纪最终完成。此外，我还区分了文化的行为系统；在这些

系统中，传统的各个方面都得到了彻底的研究：科学组织（大学和研究院），艺术组织

（艺术生产制度，艺术分配和接受制度，艺术批评的中介机关），法律体系（专业法律

的培训，科学的法学以及法律公开性），最终还有宗教团契（普遍主义伦理在这些团契

当中被传授着和体验着，也就是说，有了制度的体现）；再者，我还区分了奠定社会结

构的主要行为系统：资本主义经济、现代国家以及家庭等；最后还有个性系统中的行为

结构和价值趋向，它们集中反映的是生活方式以及主观主义的反生活方式。

图3 现生时西方理性主义的表现形式

认知部分 评价部分 表现部分

文化 现代自然科学 理性的自然法 新教伦理 自律的艺术

科学组织 一般法学 艺术组织

社会 （大学，研究院， 法律的专业培训 宗教 （生产，交易，

实验室） 接受，艺术批评）

资本主义经济 现代国家机关 市民家庭

行为结构和价值趋向

个性 生活方式 反文化的生活方式

图3表明，资本主义经济和现代国家机关是韦伯的社会合理化理论试图解释的现象

。两个系统之间相互关联，但在西方社会彻底分化了开来，从而使得现代化得以发轫，

并在自我调节下不断向前发展。韦伯之所以会把现代化描述成社会合理化，是因为资本

主义企业遵守的是合理的经济行为，现代国家机关遵守的是合理的管理行为，总之，两

者遵守的都是目的理。但这只是一个方面，还有另外一个在方法论意义上更加重

要的方面不容忽视。因为韦伯主要是想用合理化过程的概念来解释目的理的制度

化。合理化过程在韦伯的解释结构中发挥的是示范作用，它所带来的是工具理的

曼延。在现代化发轫之际，主要有两个因素发挥了重要的作用：建立在职业伦理基础上

的生活方式（经营者和国家公务员）以及形式法的组织手段。就其形式而言，两者依据

的是同样的意识结构：后传统主义的法律观念和道德观念。现代法律观念集中体现在理

性自然法当中，经过一般的法学、法官培训、具有专业特色的法律公共领域，凝聚成为

有关经济交往和国家管理的法律制度；而新教伦理依靠团契和宗教家庭中的社会化代表

转变成了带有苦行色彩的职业行为取向，并深深扎根到了资本主义的基本层面当中。沿

着这两条路线，道德实践的意识结构体现了出来，而且分别体现为制度和个性系统。这

个过程导致的是目的理取向的普及，而且主要是在经济行为系统和行政系统当中

；因此，它和目的理性之间存在着联系。但对韦伯看来，关键在于，这个过程的基础是

意识结构，它们被赋予了制度和动机的有效性，而且，这本身也是一个合理化的过程。

这也就是说，和现代科学以及自律艺术一样，伦理理性主义和法律理性主义也是价值领

域分化的结果。而价值领域自身是世界观层面上解神秘化过程的产物。宗教合理化是西

方理性主义的前提。经过深入考察，韦伯认为，神话解释系统的解神秘化过程也可以用

合理化概念来加以理解。

我们可以区分出两股主要的合理化冲动，韦伯在其关于世界宗教的经济伦理以及资

本主义经济和现代国家的起源（包括新教伦理）等的著作中对它们分别加以了探讨。韦

伯关注的一方面是世界观的合理化：就此而言，他必须解释清楚解神秘化的结构以及认

知问题、规范问题和表现问题彻底分化开来并能够按照自己的逻辑展开所依据的前提。

另一方面则是现代意识结构的制度体现；现代意识结构是沿着宗教合理化的道路逐步形

成的，换言之，韦伯关注的是文化合理化向社会合理化的转换。就此而言，他必须对法

律和道德的结构加以阐明，但前提在于法律和道德的结构应当能够促使建立正当的统治

组织和策略行为主体在私法层面上的交往关系（a），以及为按部就班的生活方式（以

有纪律的稳定的职业劳动为准绳）提供一种内在动机（b）。

（2）

合理性概念

韦伯一再强调，"理性主义"（rationalismus）可以有截然不同的内容：

"比如，它可以意味着体系思想家用世界观完成的合理化：现成的抽象概念越多，

对现实的理论掌握也就越深入；也可以意味着这样一种合理化：通过对适当手段的仔细

考察，在方法上达到一定的实践目的。两者尽管最终都是属于理性主义，但还是两码事

" 【16】。

也就是说，韦伯首先区分了对现实的理论掌握和实践掌握。当然，韦伯主要关注的

是实践合理性（praktische rationalitaet），因为它可以让行为主体学会控制其周围

环境：

"谁的行为如果依据的是目的、手段及后果，而且在手段与目的、目的与后果、最

终可能出现的各种不同目的之间合理思量，那么，他的行为就是目的理，也就是

说，他的行为既不是情感行为，也不是传统行为" 【17】。

目的理是（从实践角度看）十分复杂的合理性概念的核心环节。但是，合理

性"从16和17世纪以来就在西方 那牡氐 定了资产?级的合理生活方式"，它的内涵比工

具理性要丰富得多，因而决不能等同起来。我想分5个步骤来重建韦伯的"实践合理性"

这一复杂的概念【18】。

（a）

韦伯从另外一个概念"技术"（technik）出发，来阐明有规则地运用手段在

一个十分抽象的意义上对于行为合理性具有重要的意义。所谓"合理的技术"，在韦伯看

来，就是手段的运用，而且是"有意识、有计划地根据经验和经过思考而加以运用……

"【19】。技术的运用范围和经验基础在一定的条件下可以用技术的有效性来加以检验

；只要技术没有专门化，"技术"概念就始终具有普遍的意义。任何一个规则或任何一个

规则系统，只要它所允许的行为可以复制（不管是有计划的还是习惯性的），并且可以

为互动参与者所预见，从观察者的角度也可以加以估量，它都是一种技术：

"因此，任何一种行为都有技术，比如祈祷的技术、……苦行的技术、思考和研究

的技术，记忆的技术、教育的技术、战争的技术、音乐的技术（比如演奏的技术）、雕

塑的技术以及绘画的技术等……但所有这些技术的合理性水平是千差万别的"。出现'技

术'问题永远都意味着：最合理的手段引起了怀疑" 【20】。

从这个意义上讲，客观上无法验证的神秘顿悟（erleuchtungskonzentration），

或对冲动和情感的苦行控制，也是具有"合理性"的。用来检验最宽泛意义上的"技术"合

理化的唯一范畴，是可复制行为的合规则性（regelhaftigkeit），因为他者经过估量

，可以把这个行为当作自己的行为指南【21】。

（b）

韦伯把手段特殊化，以此来限制"技术"和"手段合理化"的宽泛意义。因为，

如果关注的只是这样一些手段：有了它们，行为主体就可以通过干预客观世界而实现预

定的目标，那么，有效性这个判断标准也就发挥了作用。运用手段的合理性可以根据干

预（以及有目的的悬隔）的客观有效性来加以衡量。这就允许我们把"主观目的理性行

为"和"客观正确行为"区分开来；也允许我们从客观意义上提出"手段的不断合理性"这

一说法："如果人的行为在某一点上表现出前所未有的'技术正确性'，那么，'技术进步

'也就出现了" 【22】。韦伯的技术概念也过于宽泛；它不仅涉及控制自然的工具规则

，也包括艺术家掌握材料的规则，或者说，囊括了"政治、社会、教育以及宣传等领域

中对待人的技术" 【23】。如果用来实现目的的技术是客观世界的一个组成部分，我们

就说它是这样一种宽泛的技术；社会技术如果想把社会关系、互动、制度以及符号当作

自己的出发点，就必然会把自己设定为客观的操纵对象：

"我们可以说……'技术'这个特殊领域当中有了'进步'（所谓进步，意味着手段的

技术合理性有了改进），也可以说贸易技术领域以及法律技术领域有了'进步'，但前提

在于必须把一个明确而具体的结构当作出发点" 【24】。

（c）

这就是说，韦伯最初只是从运用手段的角度考察了合理性。后来，韦伯从目

的行为中区分了两种合理化内涵，这个时候他才对合理性概念进行了甄别：不仅手段及

其运用方式或多或少可以具有合理性，也就是说，可以有效地帮助达到一定的目的；目

的本身也或多或少可以具有合理性，也就是说，在具备一定的价值、手段和其他边界条

件时，对目的的选择也可以具有客观正确性。目的理的条件不仅包括手段的工具

合理性（可能是主观臆测的，也可能是经验确定的），而且包括根据一定的价值来确定

目的时的选择合理性。从这个角度来看，一个行为如果是合理的，它就绝对不能受到情

感的盲目操纵或传统的任意摆布："行为'合理化'的一个核心内容就是：用有计划地适

应利益格局来代替内心对惯常习俗的依赖" 【25】。这样一种合理化是以牺牲情感行为

以及传统行为为代价的。

韦伯也正是从这个意义上区分了形式合理性（formale rationalitaet）和实质合

理性（materiale rationalitaet）。韦伯自己的表述不是十分明晰。形式合理性涉及

到的是行为主体在作出合理选择时的抉择；行为主体追逐的是自身的利益，而且有明显

的偏好和一定的抉择标准，最典型的就是经济交往了：

"这里应当把经济活动当中可能运用和实际运用的计算标准称作经济活动的形式合

理性……相反，实质合理性意味着……：人们提出了……道德要求、政治要求、享乐要

求、地位要求、平等要求或其他任意一种要求，并从工具理性的角度来衡量经济活动的

结果究竟是具有价值合理性还是具有实质合理性，尽管这种经济活动具有形式合理性，

也就是说，这种经济活动中充满了算计" 【26】。

一旦行为者从传统的约束或情感的摆布中解脱出来，对自己的偏好有明确的意识，

并根据偏好（和抉择标准）来追求自己的目的，我们就可以从两个角度对他的行为加以

评价：即手段的工具有效性以及根据一定的偏好、手段和边界条件来设定目的的正确性

。工具合理性（instrumentelle rationalitaet）和选择合理性（wahlrationalitaet

）被韦伯统称为形式合理性，以区别于对决定偏好的基本价值系统的实质评价。

（d）

从形式合理性角度只能提出这样的要求：即行为者对他的偏好有明确的意识

，把基本的价值展示出来，检验它们是否牢靠，并把它们安排到一个开放的制度当中，

等等。在规范问题上，韦伯是一个怀疑论者；他坚持认为，在不同价值系统之间进行抉

择，不管分析得多么清楚，都无法加以论证，也无法推断其合理的动机；准确地说，就

是：就内容而言，不存在价值预设或信仰力量的合理性。不过，在韦伯看来，行为者论

证其偏好的方式方法及其价值趋向构成了一个视角，由此可以看到一个行为的合理性潜

能：

"谁的行为如果不考虑预见到的后果，而只坚持其关于义务、尊严、审美、宗教律

令、虔诚或'事实'的正确性的信念，并且不管对他提出的是何种要求，那么，他的行为

就纯属价值理。价值理……永远都是一种行为者对自己提出的'要求'行为

或符合'要求'的行为" 【27】。

决定行为偏好的价值合理性不是用它的实质内容，而是用它的形式特性来加以衡量

的，也就是说，关键要看它是否坚实，足以支持一种原则性的生活方式。只有那些被抽

象和普及成为基本原则的价值，才有可能进一步向内在发展，成为形式原则，并运用到

一定的程序当中；也只有它们才享有指导行为的力量：它们可以超越个别的语境，甚至

于可以彻底渗透到一切生活领域当中，并用同一性观念来把握人的一生，甚至于把握社

会群体的历史。

由此看来，区分利益（interesse）与价值（wert），具有十分重要的意义。利益

格局变动不居，而一般的价值则始终适用于不同的语境。从范畴上把利益和价值区分开

来，这是新康德主义的功劳，功利主义没有认识到这一点。功利主义试图把利益取向转

换为伦理命题，把目的合理性本身设定为价值，这样做实在是徒劳无益。因此，正如韦

伯所说，功利主义从来也没有发展成为一种规范性的伦理学说。

（e）

韦伯把实践合理性概念区分为三个方面：即手段的运用、目的的设定以及价

值的取向。行为的工具合理性是根据运用手段达到既定目的过程中的有效计划来加以衡

量的；行为的选择合理性是依靠用一定的价值、手段和边界条件来算计目的的正确性加

以衡量的；行为的规范合理性则是用决定行为偏好的价值标准和原则的同一性力量、总

体性力量等加以衡量的。一个行为，如果满足了手段合理性和选择合理性的条件，韦伯

就称之为"目的理"；而如果满足了规范合理性的要求，韦伯则称之为"价值理性

行为 "。这两个方面可以相互独立，不断变化。目的合理性范围内的进步"有利于纯粹

的工具理，而有损于价值理" 【28】。西方的理性文化看起来就是在朝着

这样一个方向发展。但也有证据说明，价值取向在合理化过程中对目的理构成了

障碍。比如早期的佛教，韦伯认为，早期的佛教是一种合理的伦理【29】，"它遏止了

一切自然的冲动"，但同时也脱离了世界上的一切强制力量。

把目的理和价值理结合起来，才会形成一种新的行为类型，它满足了

实践合理性的总体要求。如果这种行为类型在个人和群体那里超越了时间和社会的限制

，而实现了普遍化，韦伯就称之为一种合理的生活方式。他在加尔文派以及清教派的新

教苦行主义职业伦理那里看到了这种理想型的历史苗头：

"然而，在全世界，只有苦行主义的新教职业伦理，实现了内在职业伦理与宗教救

赎确定性的高度完美同一，而且未曾遭到破坏。也正是在这种职业伦理当中，由于俗世

造物的堕落，它在宗教上唯一具有重要意义的是：按照一个超世俗的神的意志，通过合

理的行为，俗世成为履行责任的对象。行为的特征在于合乎理性、比较冷静，也没有彻

底奉献给俗世，其目的特征及成就，是上帝赐福的标志。苦行主义不是要求象和尚那样

保持童贞，而是要求排除一切的'纵乐'；不是要求保持贫穷，而是要求消除一切坐

享其成式的享乐方式和炫耀财富的封建生活方式；不是要求寺院的僧侣保持禁欲，几近

窒息，而是要求有一种清醒和合理的生活方式，避免沉湎于世俗的美或艺术，或者放纵

自己的情绪和情感；这样做的目的很明确，就是要使生活方式纪律化和条理化。它的典

型代表是'职业人'（berufsmensch）。同世界上一切其他不同，西方的内在苦

行主义所特有的后果是社会关系的合理的具体化和社会化" 【30】。

合理生活方式的特征在于：它把一种复杂的行为类型固定了下来；这种行为类型囊

括了合理性的所有三个方面的内容，并把合理性提高到了一个新的水平；此外，还把这

些合理性结构紧密地结合在一切，使得它们相互加强，互为前提，彼此促进。合理的生

活方式既促成也保障了行为的后果：

-- 从工具合理性的角度来看，它履行了技术的使命，并建立了有效的手段；

-- 从选择合理性的角度来看，它坚持在不同的行为之间进行选择（在此过程中，

如果必须注意到对方的合理抉择，那么，我们就称之为策略合理性）；

-- 从规范合理性的角度来看，它在伦理原则范围内旅行了道德实践的使命。

行为合理性的三个方面可以归属于不同的知识范畴。有了技术和策略，经验知识和

分析知识就进入了目的行为取向当中--这种知识完全可以具备科学知识的精确形式。而

有了潜能和动机，道德实践知识（以及审美表现知识）便进入了价值行为取向当中。这

种知识表现为两个不同的发展阶段，并被不断加以改进：首先是在宗教世界观当中，后

来又在法律、道德（和艺术）等价值领域范围当中。由此可见，行为合理化、生活方式

合理化以及世界观的合理化"说到底是密不可分的"。

韦伯以新教的生活方式为例，从理想型的角度，阐明了实践合理性这一复杂的概念

。但我认为这个概念总还有些局限性。韦伯所说的合理性概念，包括了理性合理性和实

践合理性。不管如何，韦伯揭示这个概念所依赖的意识结构，不是直接表现在行为和生

活方式当中，而是首先体现在文化传统和符号系统当中。韦伯用来研究文化合理化的两

个关键词是：世界观的系统化和价值领域的特有逻辑。它们牵扯到的是其他的合理性概

念，正如我们在上文所探讨的，这些合理性概念依靠的不是行为理论，而是文化理论。

（f）

韦伯认为，所谓合理化，就是符号系统，特别是宗教解释系统以及法律观念

和道德观念在形式上趋于完善。在韦伯看来，无论是在救赎宗教合理化教义的演绎方面

【31】，还是在形式法的发展方面，知识分子阶层都发挥了巨大的作用。因为，知识分

子经过了专门训练，一旦符号系统落实成文，他们就从形式的角度对符号系统加以加工

和完善。主要表现为：意义的明确、概念的解释、思想动机的系统化以及命题的确立等

，目的是要在建立传授知识的方法的同时，提高知识的复杂性和专业性。世界观的合理

化源于符号系统之间的内在联系。

韦伯强调指出，形式特性的改进是知识分子分析的结果，它包括两方面不同的内容

。一方面，合理化的世界观在更高层面上满足了形式操作思想的要求。就此而言，韦伯

主要探讨的是（最初是在职业实践中使用的）法学专业知识的形式化、科学的系统化以

及职业的专门化【32】。但另一方面，合理化的世界观也在更高层次上满足了现代世界

观的要求；而现代世界观作为一个范畴，其前提是世界的解神秘化。就此而言，韦伯的

研究重点是救赎宗教的"伦理合理化"（ethische rationalisierung）；根据一切"把救

赎目的作为唯一取向的实践伦理"，韦伯认为，"区分规范'有效性'与经验'确定性'（在

解神秘化的世界范畴意义上）是'合理的'" 【33】。在韦伯看来，世界上几大宗教的合

理化贡献主要在于克服了神秘信仰；这在范畴上向现代解神秘化的世界观迈出了关键的

一步；这一关键的一步也表现为传统力量的形式操作特征趋于完善，但两者不能等同起

来。

韦伯本人忽略了这一区分。比如，在他的古代犹太教研究的开始部分，他根据该世

界观的合理化水平提出了如下一些问题：

"一定的犹太观念是否……2，多少表现出知性化和（消除神秘观念意义上的）合理

化；或者3，多少表现出一体化和系统化；或者4，多少表现出（理想化），开始转向信

念伦理" 【34】。

第三个问题涉及到的是宗教符号系统的形式完善过程，第二个问题和第四个问题针

对的则是世界观的范畴。这两个方面在韦伯的解释当中通常都没有得到明确的区分。

魏斯（j. weiss）认为，世界观的合理化是对意义内涵和价值内涵的终极思考，而

且具有持久性和系统性。这里的终极思考（zu-ende-denken）意味着："对基本原则刨

根问底，以及对最明显的结论和整个推理过程加以阐明" 【35】。魏斯区分了合理化成

就和道德理性主义（ethischer rationalismus）。相反，施鲁赫特（w. schluchter）

把两者等同了起来：

"理性主义意味着……意义关系的系统化以及对'意义目的'的知性加工和科学归纳

。理性主义是文化人'内在要求'的结果：他们不仅要求把世界当作一个意义空间加以把

握，而且想对世界表明自己的立场；因此，理性主义从最宽泛的意义上讲也是形而上学

-伦理的理性主义" 【36】。

一旦具备以下条件，这种模糊性就必然会出现：（a）通过分析把世界观的完美形

式与世界概念的分化范畴区别开来；（b）用皮亚杰的成长心理学来解释，对于现代世

界观的发生而言，把形式操作程序运用到世界观当中，为何是必要条件，但不是充分条

件。"归纳原则"（auf-prinzipien-bringen）与"信仰内涵的系统化"显然是有所不同的

--"归纳原则"不仅意味着形式思想活动领域的拓宽和深化，而且也意味着世界观的解中

心化；但是，如果道德-实践的意识结构不发生相应的变化，世界观也就不可能解中心

化【37】。

（g）

世界观的合理化导致了文化的认知领域、规范领域以及表现领域相互之间的

分化，也就是说，带来了一种现代世界观；同样，世界观的合理化也满足了严格意义上

的文化合理化的发生条件。一旦价值领域（即"内在财富领域和外在财富领域"或"宗教

财富领域和俗世财富领域"）的"内在规律""在其结果中被人们认识到" 【38】，那么，

文化的不同领域之间便开始分化。韦伯区分了手段的技术合理性中的进步与"价值的提

高"（wertsteigerung）。一旦科学、道德和艺术根据一个抽象的价值标准或一种普遍

有效性要求，不管它是真实性、规范正确性或是本真性和审美性，分化成为单个的价值

领域，也就有可能出现客观意义上的进步、完善以及特殊意义上的提高。合理化"提高

了价值"，它包括文化传统所具有的（严格意义上的）认知内容和社会整合内容--也就

是说，它囊括了关于外在自然的经验-理论知识、社会成员关于社会的道德-实践知识以

及个人关于自身主体性或内在自然的审美-表现知识。

"价值的提高"在现代经验科学领域里的含义最初是没有任何问题的：即理论知识的

增加导致了认识的进步。构成问题的是法律观念和道德观念中价值的提高；韦伯在这里

指的是结构的改变，亦即法律理论和道德理论的普遍主义命题越来越明确。否则，韦伯

就无法在传统的法律伦理、信念伦理和责任伦理之间建立等级秩序。知识的"完善"（

perfektion）与知识的 （implementierung）在这里是密切相关的。至于审美领域中价

值的提高，则意味着进步的观念退化成为一种更新和复活的观念，退化成为一种通过革

新而使本真经验永保活力的观念。

无论是在道德-实践领域还是在审美表现领域，工具合理性意义上的进步都必须与

价值合理性意义上的提高区别开来。韦伯强调指出，

"把对一定'先进'技术的使用凌驾于艺术作品的审美价值之上，这不能说明任何问

题。有些艺术作品，尽管它们的技术看起来还'十分原始'，比如没有认识到透视法的图

画，但它们在审美上可能丝毫也不让于用合理技术创作的作品，但前提是，艺术家所要

追求的形式与'原始'技术应当是切合的。创造新的艺术手段，最初仅仅意味着不断的分

化，并使提高价值意义上的艺术'财富'有可能不断增加。而实际上，这样做带来的通常

是适得其反，使得情感形式'不断趋于贫乏'" 【39】。

"进步"在自主艺术领域中的目的，是要使基本的审美经验坚决摆脱理论和道德的干

扰，不断趋于彻底和纯粹。但先锋派艺术沿着反思艺术技巧的道路，也实现了价值的提

高：艺术的工具合理性的提高，使得艺术自身的生产过程变得透明起来，但目的是要实

现审美价值的提高。

上文对不同的合理性概念进行了梳理，从中可见，韦伯把合理化问题的起点放到了

意识结构层面上；用帕森斯的话说，就是放到了个性和文化层面上。一方面，韦伯从以

新教伦理的生活方式为代表的行为类型（这种行为类型把手段合理性、目的合理性和价

值合理性融为一体）中获得了实践合理性概念。另一方面又把行为取向的合理性与世界

观和价值领域的合理性对立了起来。韦伯认为，文化合理化的核心环节是现代科学、后

传统主义的法律意识和道德意识以及自主的艺术。相反，韦伯试图解释的合理化现象却

处于社会层面上："我们欧美的社会生活和经济生活从一种特殊意义上讲是'合理的'。

对这种合理化加以解释，……是我们所有学科的使命" 【40】。我们在后文中将会看到

，韦伯是如何用一些概念来把握这些社会合理化现象的，其中又以资本主义经济和现代

国家的发生过程为主，而韦伯所使用的这些概念最初是用其他的现象，即动机合理化现

象和文化合理化现象来加以解释的。

接下来我还想对一个概念内容加以阐明，即：韦伯所说的西方理性主义在何种意义

上构成了现代欧美文化的一大特征？其中又表现了何种"文化人性"的普遍特征？

（3）

西方理性主义的普遍主义内涵

众所周知，韦伯在其著名《前言》一上来就提出了一个摸棱两可的问题：

"一个在现代欧洲文化中成长起来的人，在研究世界历史问题时，一定会提出这样

的疑问：在西方，而且仅仅在西方，出现了一系列的文化现象，正如我们通常认为的那

样，在发展过程中充满了普遍意义和普遍价值；那么，究竟是哪些因素的综合作用导致

了这种情况的发生呢？" 【41】

韦伯的说法之所以模糊，因为他搁置了这样一个问题，即：合理化过程是否具有普

遍有效性，或是只对我们具有有效性（我们作为现代人，从合理化的角度，去考察原始

文化的发展过程）。我的看法是：我们一直在追踪的韦伯命题，带来的是一种普遍主义

立场。当然，韦伯得出普遍主义结论，并非毫无保留。正如他的同代人所指出的，对待

西方理性主义，韦伯是从前科学的角度出发的，依据的也是他的日常经验；韦伯的立场

一直矛盾重重。因此，韦伯一直在寻找一个立足点，以便把充满矛盾的社会现代化限定

为文化的特殊发展过程。韦伯之所以认为理性主义是"西方的"，不仅是因为，在西方具

备了一些历史条件，能够促使一种普遍现象第一次表现出来；而且由于，作为一种特殊

的理性主义，西方理性主义把西方文化的特殊性表达了出来。

另一方面，韦伯还明确持有一种文化主义立场。一旦有必要，他就通过反思的方法

，撤消西方理性主义的"普遍意义和有效性"：

"理性主义是我们的着眼点，它就象是指路明灯，有了它，我们就可以部分地阐明

世界历史；如果我们看重连续性，它还向我们提出正确性要求。它是我们解释的起点，

它的发生不仅充满了偶然性，而且后来也一直保持了其特殊性。但现代西方文化同时还

有另外一个特征，即：一切文化人都会对它产生兴趣。因为它对文化人性（

kulturmenschentum）的解释十分新颖，在历史上堪称绝无仅有。这不仅使它成为一种

特殊现象，也赋予了它一种特殊地位。这样，它就表现为一个普遍历史的问题，具有了

普遍意义和有效性。即便没有选择它的文化人，也被迫从中寻找对于文化人性的解释，

这种解释尽管没有束缚他自身的选择，但只要他想清醒地生活下去，他就必须和它保持

联系。因此，韦伯所揭示的视角，或所发掘出来的方向范畴，实际上是一种选择的权利

。只要它同时承担着启迪的要求和正确性的要求，对于我们，它就永远都是一种选择的

权利" 【42】。

施鲁赫特（w. schluchter）对韦伯立场的概述似乎切中了韦伯的自我理解，但韦

伯的自我理解只是在表面上把对待现代世界观的两种矛盾立场协调了起来。如果我们不

从目的理性和控制世界等概念出发，来勾画西方理性主义，而把世界观的合理化（作为

世界观解中心化的后果）当作入手点，就会出现这样的问题，即：一种具有形式特征的

普遍意识结构难道不是表现在文化价值领域当中，而且，文化价值领域根据真实性、规

范正确性和本真性等抽象价值标准，沿着自身的逻辑在向前发展。科学思想、后传统主

义的法律观念和道德观念以及自主的艺术等，是在西方文化语境中发展起来的，它们的

结构是不是作为调节性观念的"文化人共同体"的财富？普遍主义立场不一定要拒绝多元

主义和各种各样的"文化人性"的历史特征，但它认为，生活方式的多元性只限于文化内

涵，并指出，任何一种文化，如果达到了一定的"意识"程度或"抽象"程度，势必就会对

现代世界观的形式特征产生决定作用。因此，普遍主义立场涉及到的是现代生活世界所

必需的一些结构特征。但是，如果我们只是为了我们自身，而认定这种普遍主义观念具

有必然性，那就会导致相对主义：它在理论层面上遭到了拒绝，在元理论层面上再一次

遭到否定。我认为，相对主义，不管是第一层还是第二层意义上的，与韦伯在阐明合理

化问题时所依据的抽象概念都是格格不入的。但是，韦伯的立场当中还是有相对主义的

残留。这是他的一个动机决定的，要想摆脱这个动机，他就不能把西方理性主义的特殊

性归结为一种文化特性，而应当归结为合理化过程在现代资本主义背景下所选择的一种

模式。

结合在《导言》中列举的西方理性主义的表现形式，韦伯指出：

"在以上列举的情况中，所涉及到的实际上是西方文化特有的'理性主义'。而对于

理性主义一词，可以有诸多截然不同的理解，下面的讨论将会反复地说明这一点。譬如

，神秘观照的'合理化'：也就是说，从其他生活范围来看，是特别不合理的，然而，在

我们这里却是合理的，正如合理化的经济、合理化的技术、合理化的科学研究、合理化

的教育、合理化的军事、合理化的司法和行政管理一样。此外，所有这些领域均可按照

完全不同的终极观点和目的来加以合理化，然而，从某一观点来看是'合理'的东西，换

一种观点来看完全有可能是'不合理的'。因而，各式各样的合理化早已存在于不同文化

的各个生活领域当中；要想从文化历史的角度说明它们的不同，就必须搞清楚，它们的

哪些部门被合理化了，以及是朝着哪个方向合理化的。因此，我们的当务之急就是要寻

找并从发生学上说明西方理性主义的独特性，并在这个基础上寻找并说明西方的独特性

" 【43】。

这段话集体反映了韦伯的文化主义立场，韦伯后来在关于新教伦理的文章中又复述

了一遍："我们可以……从完全不同的角度和截然相反的方向，去使生活合理化" 【44

】。但是，价值内涵的相对主义是否和如何影响合理化过程的普遍特征，关键要看，"

终极观点"（letzte gesichtspunkte）的多元主义究竟扎根在哪个层面上。文化主义的

立场一定会要求，任何一种合理性形式（以及相应的提高形式），在同一个层面上至少

有一个抽象的视角，由此出发，同样也可以把这种合理性形式说成是"不合理的"。而这

看起来正是韦伯的合理性概念所坚持的内容。可惜，韦伯无法为他的断言提供论证。接

下来我们将对上文列举的内容逐步加以论述。

关于（a）：行为技术化意义上的合理性。在方法的引导下，这些行为是可以复制

的。并因此而具有了一种调节和规划的特征。韦伯指出，非理性的行为可以合理化的例

子，包括"摧残性或神秘性的苦行方法或观照方法，最极端的形式是喻伽以及晚期佛教

用祈祷机器加以控制的方法等" 【45】。从怎样的抽象视角出发，我们才可以断定这样

的技术训练是"不合理的"呢？我们当然可以从现代世界观的角度来批判宗教世界观是不

合理的，因为它们赋予了苦行训练、心醉神迷、喻伽等以一定的意义。但是，首先，这

样的批判针对的不是行为自身的技术合理化，而是对仪式行为的宗教解释；其次，它要

想支持相对主义的基本立场，就必须阐明，从形式的角度，可以把现代世界观和神话世

界观一视同仁。

关于（b）和（c）：形式合理性（formale rationalitaet）。韦伯指出，经济、

技术、科学研究、教育、军事、司法以及行政管理的合理化，"从其他生活范围来看，

可能是特别不合理的" 【46】。但是，韦伯批判的不是这些行为领域合理化的技术和策

略，而是这些领域在总体性文化当中所具有的相对意义。只要行为领域应当得到合理化

，我们就可以用有效的支配范畴（verfuegung）来衡量进步。支配范畴在不同的文化中

保持恒定不变，它包括对自然过程和社会过程的支配，而且存在于客观世界当中。

关于（d）：价值合理性（wertrationalitaet）。在经济、宗教、教育等生活领域

当中，目的理和价值理所依靠的价值模式可能会发生变化。这些价值都有

一定的历史形态，也都具有一定的特殊性，并且为韦伯所误解的"实质合理性"提供了基

础。世界宗教的救赎观念或许是最好的例子，它充分说明了"终极"价值预设的多元主义

：

"如果……大家都追求的救赎内容深受外部利益格局和统治阶层生活方式的影响，

也就是说，深受社会分层的影响，那么，整个生活方式，不管多么有条有理，反过来都

要受到终极价值的左右，因为终极价值指引着合理化的方向" 【47】。

可是，抽象的价值标准和价值内容所处的不是同一个层面。所谓抽象的价值标准，

就是韦伯在研究救赎宗教的合理性时所依据的形式有效性内容。因此，信念伦理能够具

有渗透力和系统性，这要归因于后传统主义的意识结构。它们允许把公正问题（

gerechtigkeitsfragen）与真理问题（wahrheitsfragen）和趣味问题（

geschmacksfragen）隔离开来。这样也就可以为世界观在伦理层面上多少得以合理化奠

定基础。

关于（f）和（g）：现代世界观（modernes weltverstaendnis）和价值领域的特

殊逻辑（eigenlogik der wertsphaeren）。如果韦伯提到生活合理化的"终极视角"的

话，那么，他所意指的就不仅仅是在具有一定历史形态的生活领域当中形成的文化价值

（文化内容），通常也包括对于文化领域自身具有决定意义的抽象观念：比如认知价值

领域中的真理和结果；道德-实践价值领域中的公正以及一切规范的正确性；表现价值

领域中的审美性、本真性和真诚性等。这些观念（或有效性内容）不能与价值的实质，

即各个价值领域的特殊内容混淆起来。在韦伯看来，文化价值领域对于现代社会的发展

之所以具有重要性，是因为它们主宰着社会亚系统或生活领域的分化。当然，从任何一

个生活领域来看，其他生活领域的合理化在一定程度上都会显得有些"不合理"：这是韦

伯在《中间考察》（zwischenbetrachtung）中提出的观点。韦伯坚持认为，"对世界中

出现的特定领域的特殊性进行分析"，总会导致摩擦和冲突，这是由价值领域自身的规

律决定的。但是，韦伯批判的不是各个价值领域自身逻辑的合理展开，而是某些价值领

域的独立是以牺牲所有其他价值领域为代价的。

我们至少应当把韦伯的问题看作是一个经验问题，即：不断合理化的生活领域之间

的紧张，难道真的是由于抽象价值标准之间的不合拍，或者只是由于合理化具有特殊性

，因而出现失衡；比如说，资本主义经济和现代行政管理在迅速扩张的过程中，就是以

牺牲其他生活领域为代价的；就其结构而言，生活领域依靠的是道德-实践的合理性和

表现的合理性，但它们被经济合理性和行政合理性强行占领了。不管答案如何，我们都

不能把现代价值领域以及相应的社会各领域赖以合理化的有效性内容与任意一种价值内

容（即具有历史特殊性的价值模式）等量齐观。相反，有效性要求构成了一个系统，并

在西方理性主义当中首先表现了出来；尽管这个系统的内部充满了紧张关系，但它还是

超越了一切文化特性的限制，要求对所有的"文化人"都具有约束力和有效性。

关于（e）：生活方式的合理性。韦伯经常指出，新教职业伦理的核心具有非理性

的成分；我们不能从直观上去否定韦伯的正确性。韦伯曾经深入研究了，

"思想和生活的'合理'形式究竟是何种精神的产物。职业思想以及（从自身利益角

度来看是非理性的）献身职业劳动的精神，都是源于这种'合理'形式。献身职业劳动的

精神过去是，现在依然还是现代资本主义文化的一个重要组成部分。而我们在这里关注

的正是献身概念以及'职业'概念中非理性因素的来源" 【48】。

个体在与自身的内在自然以及互动伙伴乃至教友相处过程中，通过禁欲来压制自己

的内心世界；这种压制和盲目服从关于拯救自身灵魂的非理性的天意是一致的。这种灵

魂上的压迫，对于职业劳动领域中的目的理动机能够产生一定的影响，但尽管如

此，我们还是可以看到，为了满足这种主 字耙 劳动的信念伦理的形式?提，必然要付

出昂贵的代价。这种代价或许可以概括为道德的合理性概念和表现的合理性概念。比如

，布伦塔诺（l. brentano）就曾准确地指出，我们与其要把这种规训化（

disziplinierung）理解为一种合理生活方式的训练，不如看作是"一种非理性的生活方

式的合理化"。韦伯对于这一质疑的回答，不是十分令人满意："事实上，所谓的'非理

性'并不具有一些永恒的东西，而是随着'合理'视角的改变而变化。对于不是信徒的人

来说，任何一种宗教都是'非理性的'；同样，对于享乐者来说，任何一种苦行主义的生

活方式都是'非理性的'，尽管它们就其终极价值而言是一种'合理化'。如果说真的有所

追求的话，那么，我的这篇（讨论'资本主义精神'）的文章，就是想把'合理性'概念解

释清楚，因为它看起来一目了然，实际上歧义繁多" 【49】。可是，布伦踏诺质疑的根

本就不是新教职业伦理，因为作为一种生活方式，新教职业伦理与其他的生活方式，比

如功利主义的生活方式或审美主义的生活方式没有什么差别。布伦踏诺追问的是生活方

式的内在永恒性，因为韦伯认为这是一种典型的历史形态，它第一次（也是唯一一次）

贯穿在复杂的行为类型当中，并把手段合理性、目的合理性以及价值合理性融为一体。

在韦伯看来，一定的活法反映了一定的生活方式，它同时体现了实践合理性的三个方面

的内容，因此不是仅仅表达了一种文化的特性。如果这种生活方式也具有非理性的特征

，那么，它就和韦伯所分析的合理性实际上处于同一个层面上。正如我们在后文中将会

看到的，要想解决这个矛盾，我们就必须证明，伦理的合理化作为一种历史形态，是有

偏颇性的，也就是说，是不完善的。

注释：

1.

有关传记文献如下：塞法特（c. seyfarth），施密特（g. schmidt）：《韦伯

传》（max weber bibliographie），stuttgart，1977；g. roth，max weber，a

bibliographical essay，载：zfs，1977，第91页及下两页；凯斯勒（d. kaesler）：

《社会学经典思想家》（klassiker der soziologischen denkens），第二卷，

muenchen，第424页及下两页。

2.

韦伯：《新教伦理与资本主义精神》（die protestantische ethik），第一卷

，hamburg,1973，第20页。

3.

1964。

4.

韦伯：《新教伦理》（die protestantische ethik），第二卷，hamburg，

1972，第325页。

5.

weber，（1972），第324页。

6.

韦伯：《宗教社会学文集》（gesammelte aufsaetze zur

religionssoziologie），第一卷，1963，第569页。

7.

weber，（1963），第564页。

8.

weber，（1963），第555页。

9.

阿道尔诺：《美学理论》（aesthetische theorie），载：《全集》，第17卷

，frankfurt am main，1970，第313页。

10.

weber，（1963），第555页。

11.

weber，（1963），第541页。

12.

weber，（1963），第543页。

13.

bendix，（1964），第320页。

14.

bendix，（1964），第320页。

15.

weber，（1963），第542页。

16.

weber，（1963），第265-266页。

17.

韦伯：《经济与社会》（wirtschaft und gesellschaft），koeln，1964，第

18页。

18.

我认为，1980，第1145页及下两页。

19.

weber，（1964），第14页。

20.

weber，（1964），第44-45页。

21.

请参阅卢曼（n. luhmann）：《论权力》（ macht），1975，第71页。

22.

weber，（1968a），第264页。

23.

weber，（1968a），第265页。

24.

weber，（1968a），第265页。

25.

weber，（1964），第22页。

26.

weber，（1964），第60页。

27.

weber，（1964），第18页。

28.

weber，（1964），第22页。

29.

weber，（1964），第483页。

30.

weber，（1964），第433页。

31.

weber，（1964），第393页及下两页。

32.

请参阅：eisen，（1978），第61-62页。

33.

weber，（1973），第266页。

34.

韦伯：《宗教社会学文集》（gesammelte aufsaetze zur

religionssoziologie），第3卷，1966，第2页，注释。

35.

魏斯（j. weiss）：《韦伯的社会学基础》（ max webers grundlegung

der soziologie）， munchen， 1975，第137-138页。

36.

w. schluchter：《合理化的悖论》（ die paradoxie der

rationalisierung），载： 《主宰世界的理性主义》（rationalismus der

weltbeherrschung）， frankfurt am main，1980，第10页。weber，（1964），第

304页。

37.

w. m. mayrl，genetic structuralism and the analysis of social

consiousness， theory and society，5，1978，第19页及下两页。

38.

weber，（1963），第541页。

39.

weber，（1968a），第261页。这点和阿道尔诺相似，请参阅本书上文，第

230页。

40.

weber，（1968a），第263页。

41.

weber，（1973），第9页。

42.

schluchter，（1979），第36-37页。

43.

weber，（1973），第20页。

44.

weber，（1963），第62页。

45.

weber，（1963），第266页。

46.

weber，（1973），第20页。

47.

weber，（1963），第259页。

48.

weber，（1963），第62页。

49.

法律伦理化范文第6篇

关键词： 法律人格；反伦理；泛伦理；去伦理；技术功能；主体制度

中图分类号：DF 51文献标识码：A

一、 前言

不同时代、不同社会，甚至不同学科，都会以不同的态度审视人、定义人、对待人。生物学或从物理学的观点或从化学的观点来把握人；心理学和精神分析学从精神的角度来研究人；社会学则是从所谓社会构成的层面来把握人［1］。真正的人是体现着人的社会价值和意义的人，是在历史中行动着的完整的人，人格也就是体现这种完整人的主体的资格。所谓道德人格、心理人格、法律人格等，实际上不过是对活动主体资格的伦理学、心理学或法学的表征或评判［2］。法律一般关照人的三个方面：人的生物属性、人的伦理属性以及人的法律属性，当然主要关注人的法律属性。法律人是通过“人格”被评价的；而伦理人则通过理性、尊严等自然属性进行评价。法律人格与自然伦理的关系状态可以反映出人是如何被看待和对待的。具体到民法，这种把握人的途径，“从民法演进的过程来看，人与民法的连接点就是法律人格。”［3］

民法是人法，调整人与人之间的关系――人际直接关系和以物为媒介的间接关系。[台湾民法学者谢哲胜先生将民法调整的社会关系进行了三分，他认为，民法既然是以人民一般社会生活为规范对象，自然必须包括人民本身、人民与人民、及人民与物的关系，人身有关权利是人格权法规范的范围，人民与物的关系原则上是物权法的规范范围，人民与人民之间的关系，如果是不牵涉身份关系是契约法和侵权行为法的范围，如果是身份关系，则是身份法的范围。（谢哲胜．民法基础理论体系与立法［EB/OL］．中国民商法律网，2004-05-22．）

]民法的首要问题是人的问题，这是民法一系列原则、规则、权利设计的出发点和归宿点。民法如何看待人体现在民法的主体制度的设计中，法律人格制度是构成民法人法的核心内容。人格制度的演变直接反映了整个民法观念、价值的发展变化。申言之，民法眼中的人，不仅仅是法律关系的参与者以及法律后果的承受者，人、自然人，作为万物之灵，还存在着“人应该怎样被看待、怎样被对待”的问题。

发端于罗马法的人格理论，是为了确立自然人的人格（personality）而展开的。法律人格不同于主体本身；人格不等于人格体。[对于法律上的“人格”概念，有三种不同的理解：其一，人格指具有法律地位的权利主体，即人格为“主体”的同义语；其二，人格作为权利主体法律资格的民事权利能力，即人格为“权利能力”的同义语；其三，人格为一种受法律保护的利益，如自然人的生命、身体、健康、自由、尊严、名誉等，即人格为“人格利益”的同义语。但就其原本意义而言，法律上的人格（法律人格）既不是指权利主体本身，也不是指权利能力，更不是指人格利益。（王利明．人格权法新论［M］．长春：吉林人民出版社，1994：4-6．）

]法律人格，作为法律制度设计的产物，一开始就是用来描述人的一般法律地位、一般意义上的法律主体资格。但是这一罗马法重要的制度遗产，在其历史演变过程中，发生了流变。

法律对主体资格的评价和认可，一开始只针对有限的自然人，并对其进行差别评价（罗马法）；然后对所有自然人无差别评价（法国民法典限于法国公民）；再发展到对自然人以及自然人以外的组织体有限评价（德国民法典仅扩展到法人）；最后应该是将其评价扩展到所有社会存在体，并对进入法律关系的所有主体广泛、一体地赋予其法律人格，或推定其具有人格。

法律人格伴随着民事主体制度的变化，大致经过了罗马法、近代资产阶级民法以及现代社会化民法三个阶段的演变，其中人格的伦理性变革表彰了这种演变。所谓人格的伦理性，是指人格主体所具备的生命机体、精神尊严、意识自觉、思想意志、道德情感等属性。人格的伦理性表示的是人之所以为人而具有的自然要素，它是自然人区别于其他生物或非生物存在体的标志。“人格”的伦理内涵的变异直接影响“人格”这一民法核心概念的内容、功能、类型及其适用范围。把握了人格的伦理演变脉络，就能准确理解人格在不同时代的历史意义和制度功能，也有助于构建现代统一而开放的民事主体制度。纵观人格理论或民事主体制度的发展变化历史，人格与伦理的关系样态依次表现为人格的反伦理化、人格的泛伦理化以及人格的去伦理化趋势。

二、 罗马法之法律人格――伦理的涤除与反伦理性

根据罗马法的规定，并非一切人均为法律眼中的“人”。[在罗马法上，生物学意义上的人称为“home”，具有主体资格的人称为“caput”（“caput”有“头颅”之义），只有当“home”具有“caput”时，才是法律上的“人”（persona）。这种人在法律上的地位称为“personality”（人格）。（周．罗马法原论（上册）［M］．北京：商务印书馆，1994：107．）

]在罗马时代，作为权利义务主体的人除了是自然人以外，还需要具备其他条件：首先，其须为“自由民”（status liberates），即享有在法定限度内按照自己的意愿处置其人身和行动的自由权；其次，就民法关系而言，其还应当是“市民”（status civitas）［4］。在罗马法中，人的地位涉及三方面的要素：自由权、市民籍、家庭权利；人的地位变化也可以根据这三项要素加以分析。与此有关的罗马说法叫做人格减等（capitis deminutio）。最大人格减等（capitals diminution maximal）意味着丧失所有上述三种权利，也就是说沦为奴隶；中等人格减等（capitis deminutio media）意味着丧失市民籍和家庭权利，通常被用来作为刑罚；最小人格减等（capitis deminutio minima）是最常见的，它只因收养等事实丧失有关的家庭权利［5］。

从罗马法的人格制度中可以发现，罗马“市民法”带有明显的公法性，它承担了社会组织法的功能。[“对于罗马法来说，这种自主性在结构上具有‘民法的（civile）’和‘政治的’意义，即便它带有所谓的‘私的’色彩，这种自主性总是注重个人的利益和罗马人民共同体的利益”。（彼得罗・彭梵得．罗马法教科书［M］．黄风，译．北京：中国政法大学出版社，1992：3．）]为了有效组织社会政治生活，罗马法将人格与身份结合在一起，通过人格赋予和人格减等将罗马城邦国家内的自然人的社会身份进行精心定位。罗马法的人格，是身份人格；或者说，罗马法的身份，是人格身份。罗马法将人分为生物人与法律人、自由人与奴隶、家父与家子、市民与异邦人等，这些不同的人各得其所，各居其位。人伦社会，同人不同“格”，差序格局，泾渭分明。罗马奴隶制社会是一个等级森严的身份社会。

罗马统治者为了将人格与身份进行捆绑，必须通过法律技术操作，先将法律人格同自然人分离开来，通过“适格判断”对被统治者进行法律筛选。立法者认为：并非一切自然状态的人、生物意义上的人都可以成为市民法的权利主体，要从前者过渡到后者，必须具备某种要素、某种条件、某种资格――这在法律术语中被称为“人格”或主体资格。要完成这种过渡，立法采取形式性规定，将人格作为人的一个标记，“标记出法律舞台上的存在，标记出各种不同的角色和功能，并依据身份将此种角色和功能分配给现实中的人，同时，通过此种角色和功能将现实中的人与活着的物相区分。罗马法强调人格人与人之间的区别，并以此种方式汇入法的一般潮流，即‘切断……情感的统治’。”［6］

罗马法通过法律技术手段将人格与自然人分离，其结果是涤除了“人格”的自然要素、伦理要素，即与生物人分离的法律人，是不具备伦理要素的“人”。分离出的人格再与具体的身份相结合，罗马人便各得其所地获得其社会位置（status）。没有了伦理内涵的这一法律工具概念（人格）才可以被统治者自如地玩弄于股掌之间。这“一分一合”的目的就是为了在法律上排除一部分人、降格一部分人。罗马法并没有将人格赋予所有具有自然属性、伦理属性的生物人、自然人。作为自然人的一部分，奴隶被罗马法作为物对待，视为法律关系的客体；而家子、家妇、异邦人被程度不同地人格减等。这种法律制度设计明显违反人伦规则。罗马法律人格，不仅没有伦理要素，而且具有反伦理性，这也是后世诟病罗马法人格概念、摒弃人格制度的主要理由。

罗马法的法律人格理论，显然带有历史的局限性，甚至反动性，但它的法律技术功能，在人类法制史上有着重大的承继意义。罗马法的人格理论既给我们以启示又给我们以警示，启示主要体现在法律技术层面，而警示主要体现在人伦价值方面（容后详述）。

三、 近代法律人格――伦理的回归与泛伦理化

在罗马法中，人的内在价值、意志、尊严等伦理要素被排斥在“人格”判断的条件之外，人们是按照身份获得人格的。当欧洲进入中世纪以后，别具特色的封建身份等级制度得以建立，罗马法的人格理论和制度便寿终正寝［7］。近代资产阶级革命胜利后，逐步建立了新型的法律人格制度，并形成了近代民法“自由平等的人格”之基本模式。[如1794年《普鲁士普通邦法》第1章第1款确定人无等级地成为人格人；1804年法国《拿破仑民法典》第8条规定：“所有的法国人都享有民事权利。”1811年《奥地利民法典》第16条规定：每个生物学意义上的人都享有与生俱来因而被看作法律意义的人的权利。禁止奴隶制和任何形式的奴役。1900年《德国民法典》以“权利能力”来表达民法人的概念，认为自然人是平等的“自然状态的人”，权利能力属于每一个具有自然人特征的实体。“人与人的区分不再是基于他相对于自然或他人任意作为的能力大小，也不是他在国家或家庭中的位置，人与人的区分现在直接建立在他的自我属性上：年龄、精神状态以及他的习性。”（赵小力．民法传统经典文本中“人”的观念［C］//北大法律评论（第1卷第1辑）．北京：北京大学出版社，1998．）] 近代民法新型法律人格制度，是借助伦理要素向人格概念的回归而建立的。

伦理要素向人格的回归首先是在哲学领域开始的，并借助于自然法思想得以推进。就在古罗马奴隶制国家确立身份人格制度的同时，古代自然法学派就开始了关于人的本质的思考，就此开启了法律人格与伦理相结合的漫漫征程。人被放置在“自然”与“理性”的坐标上加以考量，从而揭示出人本身所应具备的伦理性。但希腊自然法思想在古罗马的传播和实践，并没有导致法律人格与伦理要素的真正结合［8］。随后经过中世纪宗教法的洗礼，通过与上帝之法结合，自然法观念的一般特征得以继续保留。“‘persona’一词既被用于天使也被用于人，这种观念通用于中世纪。……确立了因为作为伦理上自由的主体具有承担责任的能力，所以具有尊严的人格这一意义的，是康德及其以后的哲学。”［1］23中世纪虽然将人格与人等同，也尝试着将伦理与人格结合，但并没有被世俗法所认可。

自然法的充分张扬是在16世纪启蒙时代以后。伴随着欧洲封建社会的解体和新的社会力量的出现，古典自然法思想成为政治革命的武器。近代法律人格的伦理化在政治领域、意识形态领域开始了。17至18世纪，自然法思想、理性主义进入法学领域，随着资产阶级革命的胜利，最终诞生了《拿破仑民法典》。该法典颠覆了人类法律文明史上以身份作为人格界定基础的立法模式，标志着伦理要素与法律人格开始了历史性地实质结合。人格之取得，已经不再取决于“他是怎样的人”了，而是仅仅取决于“他是人”［8］44-49。“将人与人格人视为等同，这具有现实基础和政治意图，即消除等级差别。”［6］60“不论现实中的人的个体性和其意志，承认其权利能力是理性和伦理的一个戒律。”［6］58近代民法以人人生而平等、人人生而自由之基本理念，废除以身份等级确定个体地位的做法，规定一切人不区别其性别、年龄、国籍、种族、、财产状况、职业及政治地位等，一律具有同等的人格。所有的人都享有平等的人格，这是人格伦理化的必然结果，也是近现代民法主体制度的核心内容和价值取向。

《德国民法典》时代，伦理人格已臻成熟。《德国民法典》上的标准人，是“植根于启蒙时代，尽可能自由且平等的，一方面是理性的另一方面是利己的抽象的个人，是市民的感觉和商人的感觉混合在一起的‘经济人’（homo economicus）”［1］105。德国民法通过法律技术手段，完成了法律人格伦理化的规范化、实证化过程[

《德国民法典》从诞生开始就带有自由的胎记，它注定要服务于伦理的人格主义。根据欧洲传统的理解，人要以自我决策及自己责任为中心。（Manfred wolf ．民法的法典化［J］．丁晓春，译．现代法学，2002(3)：137-149）] ，这一过程的完成借用了 “权利能力”[ 近代德国民法在表述法律关系主体资格时，用“权利能力”概念代替了罗马法的“人格”概念，因此，一般情况下，二者可以互用。]、 “行为能力”、 “意思表示”以及“过错”等概念工具。

近代民法中一般人格、抽象人格、自由人格、平等人格等等一些标志性概念或理念是通过伦理要素或伦理内涵与人格的结合得以建立的。“所有的权利，皆因伦理性的内在于个人的自由而存在。因此，人格、法主体这种根源性概念必须与人的概念相结合。”［1］25只有将伦理要素与人格概念融合起来，才能便利推导出：只要是人就有人格；人格平等就是人的普遍平等；人格平等就能做到形式平等；人格自由就是人的自由。

法律人格伦理化完成以后，“人格”概念广泛应运于政治学、哲学、社会学等领域。[黑格尔认为权利的本质就是自由意志。“意志经过这三个阶段（即自在的意志、自为的意志以及自在的意志与自为的意志的综合成为一个特定主体的意志――笔者注）而变成了个人的意志――即人格。……在人格中包含着我之成为我的特质，它是完全地、全方位地被限定和规定好了的，与此同时，它只与我本人发生关系；而且，在我的有限性范围之内，我知道自己是无限的、普遍的和自由的”。黑格尔认为法的命令就是：成为一个人，并且尊重他人的人格。（莱昂・狄骥．公法的变迁・ 法律与国家［M］．郑戈，冷静，译．沈阳：辽海出版社；上海：春风文艺出版社，1999：295-296．）

]“人格”被理解为人的尊严、人的存在价值；它用来表征“人文主义”，彰显人权思想；人格概念甚至被视为历史上人民解放的标志［9］。一个法律概念几近沦为伦理价值的载体，以致出现人格伦理泛化现象。法律人格之“人格”与人格权之“人格（生命、健康、名誉、尊严等）”的随意混同，也使得人格负载了不必要的伦理价值。对人格的理解，人们倾注了太多的伦理判断、价值判断，当人们研究法律何以承认某些人或不承认某些人具有人格时，问题往往就离开了逻辑层面而进入了法律的价值层面。

四、 现代法律人格――“人”的扩张与人格去伦理化

民法发展史的“近代”与“现代”划分标准只具有相对意义。学说中经常将《德国民法典》时代作为近代与现代划分的参照标尺，并引起一些纷争。其实，《德国民法典》时代是19世纪的“尾声”还是20世纪的“号角”，实质意义并不大。[古斯塔夫・博莫尔（Gustav Boehmer）认为，德国民法典并非20世纪之母而是19世纪之子。（星野英一．私法中的人［M］．王闯，译．北京：中国法制出版社，2004：7．）

]所谓现代民法是指近代民法在20世纪的延续和发展，可以说是现代社会的近代民法。一个不争的事实是：19世纪末自由资本主义步入末路进入垄断阶段，不平等、贫富悬殊的竞争结果引起严重社会问题，导致民法社会化倾向。现代民法丧失了近代民法的两个基础性判断――平等性与互换性；它以实质正义为理念、以社会妥当性为价值取向［10］。民法对人的态度在现代社会发生了变迁。

民法对人的态度的现代变迁，首先表现在平等抽象的法律人格人向有差别的、具体的社会人的转变。[现代民法已倾向于“不是把人作为法律人格作平等处理而是根据种种差异区别对待”。 “法律人格”发生了“从自由的立法者向法律的保护对象”、“从法律人格的平等向不平等的人”、“从抽象的法律人格向具体的人”的转变。（星野英一．私法中的人［M］．王闯，译．北京：中国法制出版社，2004：50．）

]在近代民法中，芸芸众生的个性、多样性被抽象掉，只剩下一个抽象的符号“人格人”，这种人格人限于“自然人”或者依照自然人进行塑造的主体，因而具有伦理属性。而现代民法将一定的更加具体的社会类型的人与其他具体的社会类型的人区别开来，并对其中一部分人进行保护。现代民法中的人，不再是抽象平等的人，而是具体的人，即是法律可以按其社会的、经济的地位差异予以不同对待的人。这一时代的法律分别给抽象的人、“架空了”的人“穿上西服和工作服”。但是，人格的具体化、差别化并没有否认人格的伦理性，即具体人格还是伦理人格。申言之，从抽象人格到具体人格的转变，并没有导致法律人格的伦理内涵发生变革。

民法对人的态度的现代变迁还表现在“从对所有的人的完全平等的法律人格的承认到承认人格权”这一转变。[

康德以后，法律人格与人格权的联系是通过人格尊严思想的介入而建立起来的。 “对人格（尊严）的尊重是带来近代法中对所有的人的平等‘法律人格’的承认的思想背景”。（星野英一．私法中的人［M］．王闯，译．北京：中国法制出版社， 2004：52-64 ．）

]社会的进步使得人对物质充沛的追求转向对精神享受的追求。自然人除了对身外之物享有绝对的、神圣的所有权之外，对自己的生命、健康、精神、尊严也需要享有绝对的权利。个别人格权类型日益扩张，一般人格权概念使得伴随着社会以及技术的发展变化而出现的新的人格利益保护成为可能。然而，人格权的承认以及扩张，似乎更加强了人格的伦理属性，因为诸如生命、身体、名誉、、肖像、隐私乃至一般人格利益本身就是人格伦理性的表征，对人格利益的重视就是对主体伦理要素的重视。

现代民法真正对近代伦理人格提出挑战的是民事主体――“人格人”的扩张。近代民法的伦理人格在现代民法中遇到困境，首先是法人等组织体如何才能获得人格以及有无人格权的问题；其次是越来越多的社会存在实体（包括非生命体）已经进入或需要进入民法的视野并要求获得主体地位。现代民法的社会化、主体的多元化要求一套新的法律技术，建构一个非伦理基础的法律人格制度。法律人格势必开始去伦理化过程。

（一） 法人等团体人格的困境

“人以类聚、物以群分”，生物人不仅以个体存在，还需要结成团体而存在。社会归属感是自然人一项重要的需求，人们或为了生存，或为了精神情感支撑，或为了经济目的、政治目的、文化艺术目的，抑或偶然聚合，结成各种各样的团体、组织。团体形态大致包括家庭、合伙、公司、寺院、慈善机构、基金会、民间社团、政府机构、国库等等。人的团体存在形式由来已久，但团体被法律认可和调整，经历了一个渐进的过程。团体法律人格获得实证法的确认更是近代以后的事情。[据说罗马法上，国库（ficus）、团体（corporazone）已被赋予人的资格。（彼得罗・彭梵得．罗马法教科书［M］．黄风，译．北京：中国政法大学出版社，1992：50．）《法国民法典》排斥团体组织的民事主体资格，是因为对封建团体、宗教团体压制个人自由的历史还心有余悸，担心团体人格会妨碍社会进步并有可能导致封建复辟。（尹田．民事主体理论与立法研究［M］．北京：法律出版社，2003：154．）]人格制度本来就是以自然人为对象和目的而构建的。近代民法认为，生物人成为法律人的原因在于他是人。人格的伦理性构成了整个民法的精神基础，成为民法诸制度的理念本源。近代民法的伦理人格从理念上似乎无法接纳团体组织。

然而，社会经济生活中团体组织扮演了越来越重要的角色，特别是资本主义经济的发展更多地依赖于团体而不是个人；资本的集合和运作成为谋取更大利润和发展社会经济的重要手段，法律必须对此作出反应，团体需要人格化。《德国民法典》遂谨慎地选取一些以经济为目的的团体并赋予其人格，法人制度最终确立。但《德国民法典》创设法人制度时为了“从伦理的人格中解放出来”，用“权利能力”替换了人格的表达。[

“权利能力”概念的创设理由之一是为了对抗罗马法确认的“人格”。可是人格概念经过近代伦理化、抽象化、一般化后，已涤除了反伦理的身份要素，用“权利能力”取而代之，实无必要。民法上权利能力之设计，对自然人而言，似属多余，对组织体而言，平添不少待克服之问题。（曾世雄．民法总则之现在与未来［M］．北京：中国政法大学出版社，2001：79．）

]法人的人格是模仿自然人而拟制的。“法人制度的出现纯粹是经济发展的需求导致法律技术进步的结果，是一种经济生活的客观现实与法律技术运用相结合的产物。”［11］

自从法人制度创设以来，一直没有摆脱“伦理”的困扰。法人的本质问题、法人的责任能力问题以及法人的人格权问题，都因为“组织体没有自由与意志”引起理论纷争。[ 法人有无人格和法人有无人格权是两个问题。关于法人人格的论争，围绕着它是否具备血肉之躯和人类情感等自然属性，这显然混淆了“人格”与“人格利益”的实质区别，前者关涉主体问题，后者属于客体范畴。

] 随后的问题还有，家庭、合伙、社会团体、教会组织、国家等非法人组织体能否也被赋予人格？[大陆法系通说认为，组织体具有法人资格者有权利能力，否则即无。该原则不仅使法律规定与实际社会生活脱节，即无权利能力的非法人组织体在现实社会生活中实际扮演了权利义务主体；而且还导致实体法与程序法发生一些冲突，即民事诉讼法的合格当事人并不是民事法律关系的合格主体。

]这些现代社会生活中已经存在并日益重要的团体组织同样需要民法的关照。其实，通过法律的确认与构造，非法人团体一样能获得法律主体资格。[罗马法早已把由数人组成的“社团”(associazione)等同于人，赋予其人的资格；但同时也将奴隶的人格予以剥夺。（彼得罗・彭梵得．罗马法教科书［M］．黄风，译．北京：中国政法大学出版社，1992：50．）]这似乎表明，人格的伦理要素并非不可或缺。法人等团体组织获得人格并不在于它的伦理性，而在于它的财产及责任基础的独立性，当然更在于它的社会功能的重要性。

这样看来，构成法律人格的基础并非只有伦理要素。近代民法称“只要是人就具有人格”；而在现代民法眼里，人格并非只属于自然人，财产基础也成为人格的基础，也可以使主体获得人格。[个人财产是保障人格发展的基础。耶林在论述所有权与人的关系时说：某物与我结成密切关系并非偶然，而是基于我的意思，我通过使之为我物，而给它打上了人格的烙印。因此，有人侵害之就是侵害我的人格――所有权无非是扩展到物之上的我的人格的外缘而已。(耶林．为权利而斗争［C］//胡宝海，译．梁慧星．民商法论丛（第2卷）．北京：法律出版社，1994．)] 现代“人格”的伦理内涵弱化，而财产内涵（物化人格）渐显并强化。甚至有学者称“无财产，即无人格”！“财产性人格”在现代市场经济中对个体有重要意义［12］。法人、国家的人格获得和维持更是依赖其财产基础；而财团法人的人格就是财产！

（二） 其他社会存在体的“人格”问题

20世纪中叶以来，科技革命给人类带来巨大便利与文明的同时，也带来环境公害日益严重、物种面临灭绝的危机。人们开始反思如何对环境、资源、动物等加以保护以及如何与之相处。以单纯“人类利益中心主义”确立的传统民法价值取向有必要做一些修正，以实现对人类利益与生态利益的并重［13］。这种转变直接对民法的调整对象产生冲击：是否应该将人与人之间的关系，扩至人与自然的关系？自然物体的法律人格问题于是呈现在民法学者面前；动物的法律地位问题引起了环境法学者与民法学者的激烈争论。[“从逻辑上讲，并非不可以将法律人格赋予动物、群体、公共机构、基金会、协会等其他实体。”（戴维・M・沃克．牛津法律大词典［M］．北京：光明日报出版社，1988：688．）]自由、平等、身体完整和身体自由的基本法律价值和原则赋予人类凭借其法律人格而自然增长的法律权利。然而这些基本法律价值、原则和权利并不是天然的限于人类享有，而是至少应该对一些动物授予权利，以超越他们历史上的法律物格［14］。还有学者更是从动物与人的生物学联系、动物的社会性、文化性、道德性诸方面论证“动物应为法律上之主体”［15］。在环境保护运动和动物保护的强大呼声和压力下，德国人为了解决民法对动物保护不足的问题修订了《德国民法典》，将总则编的第二章标题“物”更名为“物、动物”；在第90条中明确规定，“动物不是物”。

勒内・笛卡尔奠定的“主、客二分法”（即主体与客体或者主观与客观二者截然分立）运用于传统民法学，便形成了“人―物”二元结构，即权利主体人与权利客体物（动物、植物、环境）两者存在着不可跨越的鸿沟［16］。但到了现代社会这种理所当然的前提正在发生动摇。随着动物、环境、后代人、胎儿、死者等社会存在体的合法权益保护的呼声日益高涨，传统民法的人格伦理基础也开始动摇。

现代社会中，人的团体化、组织化需求使得人格的伦理属性成为多余；动物保护、环境保护、非生命体保护的民法担当使得人格伦理要素成为理论障碍；民事客体向主体提升的尝试更是动摇甚至颠覆了传统的伦理秩序。只有除去人格的伦理要素、伦理内涵，民法的人格制度才能容纳自然人之外的众多民事主体。坚守人格的伦理属性显然是固步自封，并导致法律与现实社会状态和需求的严重格。[一般认为，动物、森林等自然物质、胎儿、死人、后代人等生命体不能成为民事主体的原因在于它们不具备民事权利能力和民事行为能力，即人格的伦理要素阻碍了其人格的获得。近代法学认为，内在于人的道德的自由及其意志因素，证明人具有资格成为人格人。这一论断清晰而原则，但公然忽视现实生活。萨维尼认为必须经由成文法加以修正，成文法可以全部或部分否定一些单个人具有权利能力；成文法还可以将权利能力转授予单个人之外的某些主体。（罗尔夫・克尼佩尔．法律与历史――论德国民法典的形成与变迁［M］．朱岩，译．北京：法律出版社，2003：63．）]法律的制度拟制技术可以不考虑伦理性甚至牺牲伦理性，法律上的“人”并不必具备生命机体、伦理要素。既然法律可以赋予不能说话的、没有意思能力的国家、公司、婴儿、无行为能力人、自治城市和大学以法律人格，为什么不能赋予自然物体、后代人以法律人格？近代社会为了废除旧的等级体系的法律和论证所有人具有平等的权利能力，“一个法律命令是必要的”；那么现代社会，为满足社会存在体的主体需求，“一个法律命令”也是必要的。

现代民法的人格制度的扩张过程，暗随着近代人格的去伦理化过程。

五、 现代民事主体制度的重构――回到罗马法，超越罗马法

法律人格概念历经古代罗马法、近代欧陆民法以及现代社会化民法的发展过程，表现为“反伦理人格――泛伦理人格――无伦理人格”。这一过程其实暗中契合了“（1） 身份――契约――身份 ；（2）具体人格――抽象人格――具体人格；（3）实质平等――形式平等――实质平等”之法律与社会演进的三条脉络。

罗马法将人格与人分离（而与身份结合），是为了对自然人进行社会组织，建立等级制度，人格的伦理要素被涤除并导致反伦理化；近代民法将人格与人融合，是为了平等地看待人，消除等级制度与观念，人格的伦理要素需要回归并出现伦理泛化；现代民法再次要求将人格与人分离，以容纳现实社会生活中越来越多的法律存在体；法律的“人”扩展到自然人以外的一切需要法律承认的主体，人格需要去伦理化。现代民法中的人格理论与罗马法的人格理论显示出极为类似的伦理与人格的关系状态。

我们可以清楚发现，法律人格的伦理演变依赖法律技术的制度拟制功能。罗马法的自然人人格是虚拟的；德国民法的法人人格是虚拟的；现代民法中非自然人人格、非法人团体人格也是虚拟的。这样看来，现代民法实际上恢复了罗马法的人格的特征和人格制度，即保留其技术性、抽象性、非伦理性，但除去了其身份性、不平等性和反伦理性。

人格的伦理解释面对现代民法理念和价值取向的变迁终显尴尬。法律技术之不逮让我们“想起”罗马法，因为那里有现存的法律技术，有适应现代民法变迁的人格制度。

罗马法在人格制度中所运用的法律技术有着重大借鉴意义。罗马法的人格制度最重要的贡献就在于人与人格的分离，即伦理性与人格的分离。人的现实存在与法律存在明确分立。通过法律技术使得自然人（在民法社会中享受确定权利的人）具备了法律主体资格；通过法律技术构造，又将奴隶逐出法律人的范围，使人成为“非人”；使家子、异邦人成为不完全的“人”。法律主体资格的有无，全凭法律的制度拟制。[罗马法的人格理论只用来解释自然人（尽管不是全部）的法律主体资格问题，尚未扩及到其他被造物（creature），组织体、财团、国家等还没有进入法律关系主体资格的评判中来。罗马法中的“人”是一元的。]原初意义的法律人格概念虽然打上了深刻的身份烙印、具有严重不平等性以及令人厌恶的反伦理性，但罗马法却科学地界定了“人格”的概念，并为现代民事主体的扩张提供了技术支持。

罗马法的人格制度能使人成为“非人”，同样，现代民法也可以通过人格技术工具使“非人”成为“人”、成为“人格人”。历史的相似性在于：前者的前提是伦理要素与人格分离，后者的前提是人格的去伦理化。

罗马法中的人格学说构成了人法的核心和基石［17］。发端于罗马法的人格概念后来发生流变（即伦理化），在启蒙时代和近代资产阶级革命时期有着合理的根据，或曰具有历史正当性。然而，当孕育这一概念的具体条件不复存在时（如奴隶已不再公然存在，也不再有无人格的人），人格概念需要重新确立，或者更准确的说，人格概念需要回归。既然法律人格通过去论理化过程，回归为纯粹的制度拟制工具，社会生活中一切社会存在体，一旦有必要，法律就可以赋予或推定其具有法律人格。人格概念的伦理价值判断功能应该让位于它的法律技术功能。应该通过对近代法律人格的去伦理化过程，基于改造罗马法，取其精华去其糟粕从而建立现代民事人格理论和人格制度。[如此构建的现代法律人格制度具有开放性――从结合形态主体划分为：个体人格、团体人格（包括合伙、非法人组织、法人）、国家人格；从主体性质划分：自然人人格（包括胚胎、死人、后代人）与非自然人人格（动物、自然环境，财产与财团组织）。] 这样的法律人格理论应该成为民法主体制度重构之基础。

因此，从某种意义上讲，在人格的制度设计中，我们来自罗马法，重回罗马法；基于罗马法，但超越罗马法！

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The Ethical Evolution of Personality:

Resulting from Roman Law and Back to Roman Law

ZHANG Zuohua

(Law School, Zhongnan University of Economics and Law, Wuhan 430074, China)Abstract:

the relationship between personality and ethics shows people’s attitude towards human being. In the process of the development of ancient Roman law, European continental law and modern social law, the attribute of personality is presented as antiethics, panethics, and demoralization respectively. The ethical judgments of personality should be submitted to its legal function. By means of inheriting and transforming personality in Roman law, we can establish a modern civil subject system.

法律伦理化范文第7篇

关键词:制度;制度伦理;制度创新

一、制度与制度伦理

要理解制度伦理,首先就要了解制度的含义。对制度,定义不一。道格拉斯・C・诺斯说:“制度是一个社会的游戏规则,更规范地说它们是为决定人们的相互关系而人为设定的一些制约。”罗尔斯把制度理解为“一种公开的规范体系,这一体系确定职务和地位以及它们的权利、义务、权力、豁免等等。这些规范指定某些类型行为能允许,另一些则为被禁止的,并在违反出现时,给出某些惩罚和保护措施。”马克思的见解比较深刻,他认为制度是“具有规定和管理一切特殊物的、带有普遍意义的特殊物”。因为制度对个体行为起着普遍性的约束作用,个体行为普遍受其制约基于对制度的这种理解,可以说“执政制度就是执政党为了实现一定价值目标而设计的,需要执政主体遵守的规范规则。”基于以上分析,可以得出,制度就是人为制定的在一定社会中起普遍约束作用的控制个体行为以确保他们权利、义务等内容的规范体系。

对制度伦理的理解也众说纷纭,较为为大家认可的说法认为制度伦理包含两个方面的内容:制度伦理化与伦理制度化。制度伦理化是指政治、行政、企业、学校等机构所规定的制度本身所蕴含的伦理追求及道德价值理想,也就是制度本身的合乎伦理性、合乎道德性。作为社会基本结构中的政治制度,其内容更具有伦理价值与道德精神的追求。制度伦理化是制度文化在当代所追求的目标,是制度价值的体现。伦理制度化是指人们特定社会下的伦理原则和道德准则提升规定为制度,以强调伦理的制度化、规范化,体现伦理的法律化。

依照传统伦理学的观念,制度是不应被包含在伦理之中的。伦理与制度都是一种规范体系,但伦理规范是依靠内心信念和社会舆论来发挥其功能的,因而具有非强制约性,而制度是由国家或政府制定出来用以约束和调整人们经济行为和政治行为的准则、规则,具有强制性;伦理所整合的对象远较制度整合更为广泛,触犯法律的行为一定是违反道德规范的行为,而道德所谴责的对象不一定就是法律所惩罚的对象;制度惩罚一般都是物质形态的,而道德惩罚则主要表现为良心责备和舆论谴责。因此,不可把二者等同起来。制度伦理概念的存在完全是由制度与伦理在基本职能上的一致性这一点决定的。

从对制度及制度伦理的诸多含义的论述中我们可以看到,制度就是某种准则、规则体系,而制度伦理本质上也是一种规范体系。只是制度上的准则和规则是明确规定了的,而制度伦理规范则是以风俗、习惯、良心、舆论的形式存在的。既然都是一种规范体系,那么它们在基本功能上就是一致的,即都是通过约束人们的行为调节各种利益矛盾来实现效率和公平的。

二、制度伦理功能与制度创新

(一)制度伦理的功能

将制度伦理分为制度伦理化与伦理制度化的观点,决定了制度伦理的功能同时也包括两个维度――制度伦理化层面的功能与伦理制度化层面的制度伦理的功能。

1、制度伦理化层面的制度伦理的功能。(1)制度伦理的评价功能。制度伦理的评价功能表现为制度伦理为制度发展与完善提供了伦理的价值尺度。要谋求制度的公正与合理,就必须具有制度合理性的伦理评价体系。随着科学技术的进步与主体性意识的加强,人的主体因素和“应该如何”的价值意识也越来越多地对社会关系发生作用和影响,正像黑格尔所说的,伦理“这个实体是在自我中解体了的存在,所以它不是死的本质,而是现实的和活的本质。”正是这种价值尺度,可以使人们对制度本身做出道德与否、好坏与否、合理与否的评价,从而促使制度不断发展与完善。(2)制度伦理的调节功能。制度伦理作为人类的自我发展与社会秩序的和谐之间的一种平衡机制,既是人类自我实现的方式,也是社会矛盾的调解方式和调节社会关系的手段,是人类对自我的内在管理。制度伦理对社会关系体系具有调节功能,其目的在于创造和维护社会秩序的和谐。制度伦理的调节功能是通过调整制度伦理关系,使各项制度及其运行处于和谐发展的秩序中。(3)制度伦理的整合功能。制度伦理的整合功能体现在行政管理中的行政道德化建设中。行政道德化是指行政管理中,其法律制度、权力体制、组织结构、公共政策及典章制度等具有道德的合理性。这种道德的合理性能够协调行政组织、机构之间良好的合作关系和改善行政管理的服务供给,使整个行政体系进入良好的运行状态。

2、伦理制度化层面的制度伦理的功能。(1)制度伦理的规范功能。制度伦理的规范功能来源于制度化规范与非制度化的伦理规范的有机结合。制度化规范的强制性与规范性源于道德的合理性。这种合理性是一种内在的管理与规范,其力量在于得到人们内心的普遍认可。制度伦理作为制度化的伦理规范必然具有对特定主体和对象的规范与制约的功能:包括两个方面:对制度主体的规范功能和对制度本身的规范功能。(2)制度伦理的道德义务履行落实功能。道德责任是公民和市场主体必备的素质。如何改变社会上存在的不承担道德责任,不履行道德义务的现象,制度伦理建设是有效的途径。因为它把道德责任和道德义务通过制度和制度体系体现了出来将提倡和反对、引导与约束相结合,进而促进扶正祛邪、扬善惩恶社会风气的形成、巩固和发展,最终对诚信的优良社会氛围的形成起到十分重要的作用。(3)制度伦理的行政制度伦理先行功能。制度伦理内在要求必须把行政伦理道德建设放在首位。一是因为掌握公共权力的各级领导干部和领导集体的政务类和业务类公务员的内心信念如何、道德价值观念的取向如何,对制度的建立和创新合乎中国特色社会主义要求,对制度和制度体系的正确运行起着决定性的作用。二是各级领导干部的伦理道德建设也必须实现制度与伦理相结合的建设模式,对于一般公民是道德范畴要求,对于领导干部就不仅是道德范畴而且应当是制度范畴的要求。

(二)制度伦理与制度创新

从对制度伦理功能的论述可以看出,制度伦理与制度创新有着天然的联系。制度伦理的评价、调节及整合功能都从微观层面给制度创新提供了可能及具体实现途径,而制度伦理的规范、道德义务落实及道德建设功能则是制度创新实体化结果。首先,制度伦理的评价调节及整合功能在一个微观层面,为制度创新做出前期准备工作;其次,制度伦理的规范、道德义务落实及道德建设功能将制度创新从可能变成了现实。制度伦理与制度创新的联系具体有两点。

1、制度伦理乃是制度创新的主观条件之一。人们从制度伦理的角度对某一制度作出“不好”(“不应该”、“不正当”)的道德评价,进而形成一定的舆论压力,是诱发制度创新的群众基础。为此首先要强调的是意识形态的3个方面,首先,它是一种节省的方法,个人用它来与外界协调,并靠它提供一种“世界观”,使决策过程简化;其次,意识形态与个人所理解的关于制度公平或正义的伦理道德判断不可分割地交织着;再次,当个人的经验与他们的意识形态不一致时,他们会改变自己的思想观念。因此,“道德伦理行为准则,是构成制度约束的一个重要部分,是个人在与环境斗争时发展的现实(意识形态)结构派生出来的。”耐人寻味的是,与我国哲学界一些人大书特书“淡化意识形态”相反,新制度学派却极为重视意识形态在制度创新中的作用,把它看作减少其他制度安排的服务费用的最重要的制度安排。

2、制度创新最重要的就是制度立法。制度伦理功能最终极的标志就是伦理立法。伦理立法是以立法、制度的方式确立对机构组织以及工作人员的伦理要求,并以此机构组织行为。有观点认为,伦理和立法是互不相容的,把伦理和立法连接在一起是不正确的。其实伦理与法律虽然有着严格的区别,但是二者又具有同质性,都是关于权利和义务的规范,在内容上也是相互渗透和相互贯通的。伦理是立法的依据,立法则是一定伦理精神的体现。在现代社会,二者的功能和目标也趋于一致,都是为了维护公平、公正的社会秩序,实现人的自由和权利。因此,博登海默曾指出“那些被视为社会交往的基本必要的道德正义原则……都是将道德观念转化为法律规定的例子”,可见伦理立法与制度立法一脉相承。

三、结束语

制度伦理是管理制度体系的重要内容,当代中国的制度创新是权利与义务、秩序与效率、公平与速度的结构性调整时期的制度创新,基于善的道德、基于道德的制度伦理在制度创新中起着不可替代的作用。中华民族的复兴,有赖于全社会各行各业各界的制度创新,制度伦理的研究应当充当理论先行者,为制度创新做出应尽的理论支持。

参考文献:

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2、(美)约翰・罗尔斯.正义论[M].中国社会科学出版社,1998.

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9、(美)道格拉斯・C・诺斯著;厉以平译.经济史上的结构和变革[M].商务印书馆,1992.

10、方军.制度伦理与制度创新[J].中国社会科学,1997(3).

11、(美)博登海默著;邓正来,姬敬武译.法理学――法哲学及其方法[M].华夏出版社,1987.

*本文得到贵州省凯里学院马克思主义理论与思想政治教育重点学科课题组支持。

法律伦理化范文第8篇

1．伦理自律与法制他律是经济诚信体系建立和完善的双重保证

现代市场经济中诚信机制的建立，核心是要形成市场主体的失信成本大于失信收益的制约机制，因为失信行为的发生与否取决于其带来的收益和成本的大小。失信成本主要包括经济成本、法律成本和道德成本。从这个意义上讲，信用制度、信用立法和信用教育在信用体系建设中各得其所。信用制度旨在通过一系列的规则与安排，为人们的信用活动提供基本的价值判断、行为规范及合理预期，信用制度的根本意图在于实现守信的收益高于成本。信用立法是要通过更为强制性的“他律”保证信用制度各种规则的正常执行及根本意图的实现，通过失信惩戒力度的加大来提高失信成本，并相对地增加守信收益。诚信道德教育则是要通过人的社会理性的培养，德商的提高，将守信内化为其自觉的意愿，从而提高失信的心理道德成本。因此，对信用风险治理的过程从来就是法律制度和道德说教交织而成的。

2．伦理自律是建立信用体系的根本所在

关于伦理道德与法律制度在信用体系建设中的作用，孰重孰轻，谁为根本，历来仁者见仁，智者见智。随着经济应用伦理学的崛起与发展，人们越来越倾向于从伦理的角度思考诚信问题。我们在此强调伦理自律作用的根本性，主要基于以下几点原因：

（1）信用体系建设中的关键要素是人，人基于道德理念而对诚信原则自觉自愿的遵守是解决信用问题的根本。作为一个社会人与经济人，人之行为具有自发的社会伦理倾向与经济倾向，在追求经济利益的过程中，伦理的介入程度和影响程度取决于人的伦理素养和道德取向。能够站在更高层次更大角度看待利益问题的人较能够更多地展现其行为中的伦理倾向，其行为在更有助于其自身利益实现的同时也更具社会合理性。

从经济人角度出发，人们是否愿意诚信，主要在于内心对诚信的偏好程度。我们不能把失信的主要责任推给社会，怪罪于外在的法制的不完善，因为人的活动主要取决于人的动机而非外部的压力和条件。给定相同的客观大环境，个人的行为选择各不相同，多数人选择的是守法，欺诈违法者只是少数人，原因就在于每个人的道德准则和底线不同。道德底线是防止信用风险产生及蔓延的最好武器。法律制度之所以能够有效实施，不仅仅是由于其绝对的权威性，还因为人们的伦理道德信念给这种强制性的实施提供了心理学的基础。此外，如果伦理道德能够很好地发挥作用，法律制度管辖的范围就可以缩小，由此而来的法律成本也可以降低，从而市场秩序的效率将会有所提高。

（2）伦理道德是法制作用发挥的基础和保障。法律包含着最低限度的道德要求，它以道德正义为根基，建立在公平合理的道德基础之上，其内容本身具有道德性倾向。制度又何尝不是如此。制度的基础也是人们普遍的伦理道德状态和价值取向。当前，道德的正义概念正越来越多地被专门用作评价社会制度的一种道德标准，被看作社会制度的首要价值。更重要的是，法制在设计与执行中，只有从根本上被视为是正义的、符合道德的，得到人们普遍心的认可和尊重，才能被普遍有效地服从和履行。法制作用的发挥取决于社会的普遍尊重，而对法制的这种尊重，就已经蕴含有这种法制的正义和道德性质了。

（3）在解决道德风险问题上，法制他律较之道德自律有着明显的缺陷与不足。其一，现实市场经济是复杂多样的，任何制度法律都不是万能的，难以做到百密而无一疏。相比之下，伦理机制的成本优势较为突出。其二，法律制度过程本身也可能存在道德风险。法律的约束范围往往局限于一国一地，不像伦理道德那般放之四海而皆准。法律也不可能事无巨细包括全部的道德，它只能就执法层面可行的方面制定规范。政策法律制定者与执行者的伦理道德水平，一定程度上决定了法制过程的道德风险的大小。其三，法制外在的他律作用也不及伦理道德的内在自律作用的效果。强制性的法制只能通过对失信的惩戒对公众起警示作用，对于信用资本的正面积累没有帮助但以道德礼仪来引导，百姓会因自觉廉耻而遵守法规。其四，法制在发挥作用时，还存在着滞后性（即其制定与出台通常是对不道德行为的反映，缺乏预防作用）、僵化性（即不能随意修改、解释和灵活执行）、模糊粗糙、缺乏明确解释和实际操作性，以及间断多变性、无助于长期预期的形成等固有缺陷，从而使法制的作用效果受到影响。

（4）我国当前法制对信用体系建设的他律作用尚难以有效发挥。在立法方面，我国的《民法通则》、《合同法》、《反不正当竞争法》以及其他经济法规中虽然都有诚实守信的法律原则，《刑法》中也有对诈骗等犯罪行为处以刑罚的规定，但这些仍不足以对社会的各种失信行为形成强有力的规范和约束，特别是缺少针对信用方面的专门立法。有法不依和执法不严的问题也相当严重，导致法律自身的信用也得不到维护。同时，作为我国信用体系建设基础的产权制度尚处于初步改革与建设当中。无论是国有企业现代企业制度的建立，还是私有企业产权的保护，都不是短期内能够解决的问题。在法律制度不健全的现状下，伦理道德的自律作用更显重要。

二、加强经济诚信建设中的道德伦理环境建设

1．营造浓郁的社会道德文化氛围

营造浓郁的社会道德文化氛围之目的是为经济诚信体系建设提供广阔的人文素质基础。经济领域是社会生活的一个组成部分，社会文化结构与文化信念在很大程度上规定了经济参与主体的道德价值观。社会文化在此处的意义是提供伦理框架，经济行为主体在该框架内制定自己的行为规范。诚信道德文化能否成为社会文化的主流，关键在于社会大众对其的了解程度和认可程度。特别是人们能否在经济人的面具下重新找回自己社会人、伦理人、道德人的本位。多方参与的多层次的伦理道德教育在其中的作用不可小视。道德教育的首要目的是增加人们的伦理道德知识，知是行的前提，有什么样的知，便会导致什么样的行和果。应在社会、学校和家庭各个层面大力倡导和普及中国传统道德文化以及西方先进伦理知识，使人们把握其中的精髓，积淀丰富的道德知识储备，在此基础上通过教育引导树立正确的道德信念，确立积极向善的人生观、价值观，为日后的行为提供有益的道德动机。在广泛的公民道德教育基础之上，职业道德教育也必不可少。职业道德教育的目的就是要使所有经济主体进一步增加经济行为中的道德理性与社会责任感，淡化机会主义倾向，理解市场经济的信用基础，理解当前信用资源的稀缺与宝贵，从而在实际行动中主动用心地呵护信用，自觉减少失信行为的发生。

2．加强企业的伦理文化建设

企业诚信是经济诚信的重要组成。加强企业伦理文化建设的目标是要使诚信原则成为企业伦理规范的重要内容。企业文化的作用在于，引导员工树立合规意识，提高员工职业道德水准，规范员工职业行为，指导企业或员工明确应该做什么，不应该做什么。如果一个企业的价值观中认为外部的信任对企业发展最有价值的时候，企业就会在更多的时候重视企业道德形象的树立，重视企业伦理在企业文化建设中的地位和作用。企业伦理是协调和规范企业内外关系及相关活动的伦理原则与道德规范，是伦理在企业决策中的实际应用。

企业诚信伦理文化的建设首先要求企业能树立长期持久的经营理念。企业短期的繁荣可以通过许多方式获得，但企业持续增长的力量却只能从人类几千年来操守的价值公理中获得，诚信作为企业的核心价值观，便是这样的公理之一。除此之外，还要求企业注重经营目标的道德属性，树立开明的利己观，遵循建立在顾及他人利益的自我利益之上的道德标准；坚持诚信为本的经营之道，重视诚信道德资源的积累；完善信用考核评价体系，强化信用奖惩机制等。特别要指出的是，企业诚信文化建设能否卓有成效，与企业管理者甚有关系。从某种程度上讲，企业领导者本人的道德素质决定了企业伦理文化建设状况。

3．加强法律制度的伦理化建设

法律伦理化范文第9篇

法律价值就是法律对实践中人以及人的活动产生的积极的、消极个各种影响以及促进，而研究我国法律文化价值，就要明晰我国法律文化的发展过程以及相应的具体价值体现，在几千年的中华民族历史长河中，我国法律文化对立法、司法以及执法产生着极其重要的影响。我国古代法律价值，主要体现在以下几个方面:首先，“义务本位”。在我国古代，在封建社会意识形态之下的人，是“皇权至上”之下的人，是“家族利益最大”之下的人，其必须坚持与遵循“臣以君为首，子以父为首”。如此文化之下的人，其权利往往被大量剥夺，甚至是全部削去，那么剩下的只有相对应的义务，对皇帝的义务，对家族的义务，这种“义务本位”的产生，完全是封建“礼为法”的结果。

其次，“人情、天理与国法”。在我国古代，“人情”、“天理”与“国法”一样作为司法裁判的准则，调整人们行为规范的准则呈现出了不同程度的“伦理化”，当然此种伦理化的呈现，与我国古代的经济状态以及封建的宗法制度，还有儒家思想作为指导思想是有直接或间接关系的。最为突出的是这种伦理化在司法中演化为司法的人情化，具体表现在司法审判案件时按“君臣之义，亲子之亲”的道德原则去衡量而不是首先查清事实，分清是非;在司法判决不是首先寻找法律依据，而是考虑是否符合人情化的道德;不仅如此，司法者裁判案件时经常受当事人的情感、生活状况等因素的影响。

④第三，“皇权至上，君权神授”。我国古代治国者，皇帝也，还包括几个享有极大权力的辅佐大臣，这些由一个人或者几个人的意志来统治其他人群，而且其权力的授予是上天的安排(东汉董仲舒的“君权神授”思想)，是集权与专权的突出表现。当然，人治亦是存在法律的，但是法律只是极少数人的法律，是统治其他人群的工具。我国古代所谓的法是无法与“权”相制衡的，权大于法，这是我国古代社会高度化集权的人治表现。

最后，“无讼息争，息事宁人”。我国古代社会中的“无讼息争”并不是真正地对诉讼轻视，不重视，而是害怕诉讼，厌恶诉讼，因为在我国古代“礼”是非常重要的，家族荣誉高过个人利益，如果诉讼失败必将“无礼”，被别人所看轻，同时诉讼会更加加深当事人双方的仇怨，同时，我国古代的律师，即状师，其了解法律，往往以此对当事人进行过分刁难，使当事人的诉讼成本太高，就像电影《九品芝麻官》中的宋世杰，便突出反映了我国古代状师的地位。当然，原因不止如此，还包括我国地理环境的封闭性与农耕文明、小农经济和重农抑商的经济因素以及宗法文化与宗族组织制度和我国古代国家的和谐与稳定。⑤

二、我国当代法律文化将何去何从?

通过上文中对于我国古代法律文化价值的分析，不难发现我国古代法律文化虽然有其独特与历史长处，但是也存在法律文化的较大弊端，在现在的市场经济与社会主义体制下，我国法律文化将何去何从，这需要我们做出一定的审视。首先，法律文化必须法治化、理性化与正义化。我国古代的人治存在着较大的缺陷，在社会主义社会形态下的当代，尤其改革开放以来，我国经济不断发展，必须要坚持法治，最突出的体现就是依法治国，建设社会主义法治国家的法治理念也被载入我国宪法，法治观念被提到了更高的层次。而对于我国古代的“人情”，“天理”作为司法实践的参照标准也应当做出相应的变更，虽然在我国这个传统的“情礼”大国，伦理道德不可能完全避免，但是在依法治国，建设社会主义法治国家的目标提出以后，行政、司法机关以及各个人群处理各种事务基本上根据法律的规定。我国古代的“息事宁人”法律文化的产生，随着各种产生因素的变化，人们的法治观念在不断的提升，但是目前我国的法治观念各个地区不一致，但是整体还较弱，应当大力提倡国民的法治意识，提升解决案件的正义性。

其次，不断的提高民主性，以权利为本位。我国古代法律文化凸显的不民主，过分集权，在当代的社会主义中国，人民代表大会制度与政协会议制度很好的提高了国民民主性。同时，“以人为本”，“全心全意为人民服务”，“建设社会主义法治国家”的指导思想均显示出了将人民权利作为其保护的对象，开始更多的保护权利，而不再是仅仅强调义务。越来越多的民事案件的出现，更加充分证明了这一点。

法律伦理化范文第10篇

关键词：公共健康；专利；伦理审查机制；审查主体；伦理审查委员会

中图分类号：B82-05 文献标志码：A 文章编号：1671-1254（2014）05-0001-08

Problems and Countermeasures of Patent Ethical Review Mechanism

From the Perspective of the Public Health

CHEN Guirong

（Faculty of Social Sciences， Kunming University of Science and Technology， Kunming 650500，Yunnan， China）

Abstract：The patents which do harms to the public health challenged the rationality and legitimacy of patent and it is necessary to strengthen the ethical review of patent to safeguard the public interest requirements. But at present， the ethical review of patent in China is facing multiple challenges， thus the ethical review of patent is just a form. In the level of consciousness， ethical review of patent faces the challenge of “gettingridof ethics”； in the level of legislation， laws are far away from perfect and lack of standards of review； and in the level of practice， review subject， public participation and feedback mechanism do not work perfectly. In view of this， it is urgent to improve the ethical review and supervision mechanism of patent through a variety of measures.

Keywords：public health； patent； ethical review mechanism； review body； Ethical Review Board （ERB）

一、问题缘起：危及公共健康的专利屡禁不止

世界贸易组织颁布的《与贸易有关的知识产权协议》第27条第2款明确规定：“如果为了保护公众利益或社会公德，包括保护人类、动物或植物的寿命及健康，或者为避免对环境的严重污染，有必要在一缔约方的领土上禁止一个发明的商业性实施，该缔约方可以排除该发明的可专利性。”人们通常把这种基于公共利益、社会公德等原因所做的例外规定称为“可专利性的道德例外”[1]72。许多国家的《专利法》中都有类似的条款。例如，《日本专利法》第32条第2款规定：“有害于公共秩序，良好的习俗或公共卫生的发明，不能授以专利。”我国在1984年制定《专利法》之初就曾在第5条中规定：“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。”其后，我国《专利法》虽历经三次修订，这一条款却一直保留至今。

从立法目的来看，“可专利性的道德例外”这一条款就是要排除某些可能危及公共健康、生命尊严、生态安全及社会公德的发明创造的可专利性，从而筑起一道公共利益的保护屏障。然而，我国专利伦理审查的缺失却让这一条款难以发挥其屏障作用。

（一）包含违禁成分的专利普遍存在，直接威胁公众生命健康

食品、药品、日用化学品与公众的身体健康和生命安全息息相关，关乎每个人的切身利益。近年频发的“瘦肉精”“三聚氰胺”“毒胶囊”等公共安全事件，将公众的目光聚焦到包含违禁成分的发明专利之上。

在保健食品领域，根据中华人民共和国国家卫生和计划生育委员会的《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》，红豆杉、川乌、长春花等均属于保健食品违禁成分。然而，在国家知识产权局受理含有红豆杉的保健品专利申请35项中，6项被授予了专利；受理含有川乌的保健品专利申请8项，3项被授予了专利；受理含有其他禁用物品的保健品专利申请近20项，7项被授予了专利[2]81。在药品领域，根据我国国家食品药品监督管理局的《关于品和实验研究管理规定的通知》，去氧麻黄碱、四氢大麻酚等33类属医疗领域违禁药物，但国家知识产权局却受理涉及去氧麻黄碱违禁药物的专利申请1项，授权1项；受理涉及四氢大麻酚违禁药物的专利申请24项，授权10项，其中6项涉及医疗使用[3]6。在日用化学品领域，根据中华人民共和国国家卫生和计划生育委员会的《化妆品卫生规范》和中国国家标准化管理委员会的《牙膏用原料规范》等文件，白芷、半夏、二甘醇等属于化妆品或牙膏的违禁成分。然而，在国家知识产权局受理含有白芷的化妆品专利申请307项中，73项被授予了专利；受理含有半夏的化妆品专利申请34项，6项被授予了专利；受理含有二甘醇的牙膏专利申请4项，3项被授予了专利[2]81。

值得庆幸的是，大部分涉及违禁成分的专利申请并未获得授权，但有学者在考察以上专利申请的审查过程后发现，导致这些申请不能被授权的理由通常是“说明书没有充分公开”或“不具有创造性”等，而并非以“包含违禁成分”等为由提出审查意见[2]81。这揭示出在专利审查过程中，针对《专利法》第5条的伦理审查事实上是缺失的。

（二）专利授权不断被突破，间接危及公共健康

笔者以“基因检测方法”为检索词，在中华人民共和国国家知识产权局专利检索平台上进行检索，共检索到相关发明授权专利32项，其中30项均与人有关。例如，日本佳能株式会社获得授权的专利“探针、探针组、固定有探针的载体和基因检测方法”（授权公告号：CN101177711B），黄乐群获得授权的专利“一种无需借助PCR的基因检测方法”（授权公告号 ：CN101967517B），湖北医科大学获得授权的专利“一种乙型肝炎和庚型肝炎病毒基因检测方法”（授权公告号：CN1117281C）等资料来源：国家知识产权局，中国专利公布公告查询数据，http：//epubsipogovcn/patentoutlineaction，访问时间：2014年8月27日。。

根据我国《专利法》第25条第3款“疾病的诊断和治疗方法不授予专利权”及《专利审查指南（2010）》的相关规定，基于维护公共健康和人道主义的考虑，并为保证医生在诊断和治疗过程中有选择各种方法和条件的自由权，疾病的诊断和治疗方法不能被授予专利权；但疾病诊断和治疗过程中使用的仪器或装置、物质或材料属于可被授予专利权的客体[4]124。笔者查看以上某些“基因检测方法”专利申请书的摘要后发现，这些专利申请涉及的主要是为疾病早期诊断或其他基因检测提供新的有力手段的基因检测方法，而非诊疗过程中所使用的仪器装置或物质材料。由此可见，这些发明创造其实早已突破专利授权的。类似的专利授权行为，不禁让人质疑专利审查的合理性及合法性究竟何在。

公共健康也即公众健康[5]107，其实质是个人健康在公共领域的延伸。因为生命存续是创造、体验和享受其他一切价值的基础，具有至高无上性[6]，生命健康权也就成为最基本的人权。保障公民的生命健康，政府责无旁贷。为此，积极回应公众的健康需求，完善专利伦理审查机制，既是立法、执法部门的职责所在，也是维护《专利法》道德合理性的应然要求。

二、专利伦理审查缺失的原因分析

无论是对包含违禁成分的产品或方法授予专利权，还是对“不能授予专利权”的发明进行授权，都会给公共健康带来危害。那么，专利审查机构为何没能做到严格审查和把控呢？笔者以为，以下三个层面的困境正是专利伦理审查缺失的症结所在。

（一）意识层面的困境：“专利去伦理化”主张的挑战

对于《专利法》是否应当对发明创造进行有关公共利益和社会公德的审查与评价，在理论界和立法实践中一直都颇具争议。“专利去伦理化”主张者认为，《专利法》属于“技术性规范”，与伦理道德相距甚远，不宜将伦理审查纳入专利审查范围。梳理这些反对专利伦理审查的理由，主要有以下几方面：

1.社会秩序和伦理道德是个太过笼统和宽泛的概念，其与民族、宗教、社会、文化等密切相关，具有极强的地域性，不利于专利保护的全球统一。此外，伦理道德标准并非一成不变，它会随着人们对事物认识的变化而变化，比如避孕药从非法药品转变为极其流行的合法药品仅用了几十年的时间[7]157。因而，这样一个内涵宽泛且标准不断变化的伦理道德原则，操作起来困难重重，已远远超出专利审查部门的能力范围。

2.专利权是一种消极的财产权，专利权人所享有的只是未经其许可他人不得擅自实施该专利的权利，而非当然地享有将专利技术付诸实施的权利。在我国，专利技术能否最终实施，很大程度上取决于能否通过行政审批。同理，没有取得专利权也并不意味着该发明创造就不能实施。例如，20世纪70年代国际社会开始对DNA重组技术进行研究的时候，不少科学家表示DNA重组技术存在巨大的潜在危险，应该制定严格的法律来限制该技术的研究，但探索精神的力量远大于法律的限制能力，实践证明这项技术现已得到广泛应用。可见，专利权人对专利技术的实施，既不始于获得专利权之时，也不终于专利权终止之刻[3]11-12。因而，即使依据《专利法》的道德条款，拒绝为某些发明创造提供专利保护，也无法阻止其实施。

3.由于伦理审查没有标准答案，纠缠于发明创造是否符合公共利益和社会公德将让其丧失专利申请的占先性，使我国的科学技术、民族产业和国民经济发展丧失重大战略机遇。

事实上，“专利去伦理化”支持者的核心理由概括起来无外乎三点：一是道德标准因其复杂性、动态性及地域性而难以统一；二是授予专利权不代表专利技术能实施，因道德原因不授予专利权也无法阻止有害技术的实施；三是对专利申请进行道德审查将延误国家科技、产业发展的重要机遇。这些理由看起来言之凿凿，确实给专利伦理审查带来了不少挑战。

（二）立法层面的困境：立法不完善，缺乏审查依据

从立法层面来看，我国与欧盟的专利立法比较接近。我国在《专利法》第5条中明确了公共利益和社会公德评价的伦理原则，宏观上为专利审查过程中应坚守的道德原则作了规范。但是，就微观层面而言，立法的不完善、审查依据的缺失，让专利伦理审查难以为之。

1.只将法律作为伦理审查的法定依据，审查标准过于宽松。我国《专利审查指南（2010）》明确指出：“法律，是指由全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会依照立法程序制定和颁布的法律。它不包括行政法规和规章。”[4]120这表明在专利审查过程中，审查员进行伦理审查的法定依据只包括法律，而不包括行政法规和规章，其实质是降低了专利授权的门槛，对保障公共健康是极为不利的。以2012年“毒胶囊”事件曝光后引发公众热议的一项涉及利用皮革废料提取食用明胶的授权专利（名称：一种制备高铬明胶的方法；授权公告号：CN1056268C；案件状态：未缴年费终止失效）为例，关于食品明胶，主要涉及两项标准和法律：一是《国家标准――食品添加剂明胶》（GB6783-94），二是《中华人民共和国食品安全法》，以上两项都限制利用废弃皮革制造食用明胶[8]93。这件专利授权的时间是2000年9月13日，彼时属于《专利法》“法律”的《中华人民共和国食品安全法》尚未颁布实施；而1994年就的《国家标准――食品添加剂明胶》（GB6783-94）又因不在“法律”之列而不能适用。正因为立法将行政法规和规章排除在法定审查依据之外，降低了授权的安全性标准，才让这类明显侵害公共健康的发明获得专利授权。

2.未对违反“社会公德”和“公共利益”的发明创造进行详细规定，伦理审查“难为无米之炊”。我国《专利审查指南（2010）》对“社会公德”和“妨害公共利益”进行了解释。社会公德，是指公众普遍认为是正当的、并被接受的伦理道德观念和行为准则。它的内涵基于一定的文化背景，随着时间的推移和社会的进步而不断地发生变化，而且因地域不同而各异。我国《专利法》中所称的“社会公德”限于中国境内。妨害公共利益，是指发明创造的实施或使用会给公众或社会造成危害，或者会使国家和社会的正常秩序受到影响[4]120。尽管我国《专利审查指南（2010）》的解释比《专利法》更为详细，但“社会公德”和“公共利益”的内涵仍具有较大弹性，比如《专利审查指南（2010）》中列举的“发明创造的实施或使用会严重污染环境、严重浪费能源或资源、破坏生态平衡、危害公众健康的，不能被授予专利权”，何为“严重”仍因缺乏具体标准而难以操作。

“社会公德”和“公共利益”缺乏具体的评判标准，一方面让审查员自由裁量的空间过大，难免将其个人标准作为社会标准；另一方面，则是审查员认为伦理原则太宽泛，直接略过伦理审查，进入实质审查，新颖性、创造性、实用性“三性原则”实际上取代了伦理原则。

（三）实践层面的困境：审查主体缺少、公众参与机制不健全

1.没有配备与伦理审查相关的人才，导致审查主体缺失。在我国专利申请的初步审查、实质审查、复审和无效宣告程序中，审查主体包括两个：专利审查员和专利复审委员会。专利审查员是初步审查和实质审查的主体，专利复审委员则是复审和无效宣告的审查主体。

专利审查员在初步审查中，需要判断申请专利的发明创造是否属于明显不符合我国《专利法》第5条和第25条不能被授予专利权的情形，这意味着专利审查员是进行首轮伦理审查（在不发生复审和无效宣告的情况下，也是唯一的伦理审查）的主体。那么，专利审查员能否完成如此重要的伦理审查工作呢？答案是否定的。申请专利的发明创造都涉及非常专业的自然科学知识，因此国家知识产权局招聘的专利审查员多是具有机械、交通、计算机、化学、材料、光学等理工科专业背景的技术人才。这些审查员可能具备扎实的专业知识，但在法律和伦理方面的知识储备无疑是薄弱的。要让缺欠法律、伦理专业知识的审查员来判定某项发明创造是否“违反法律、社会公德或者妨害公共利益”，可谓困难至极。更何况随着科技的日新月异，伦理层面的问题也愈发包罗万象，仅仅依靠审查员不完备的知识架构和极其有限的审查时间，就想彻底解决所有问题，显然是不可能的。

应该说，如果专利审查员的伦理审查发生了偏差，那么专利复审委员会的复审或无效宣告审查其实是一次很好的纠错机会。但事实上，复审委员会也很难去纠正这种伦理偏差。我国《专利法实施细则》第59条规定：“专利复审委员会由国务院专利行政部门指定的技术专家和法律专家组成，主任委员由国务院专利行政部门负责人兼任。”我国《专利审查指南（2010）》进一步明确：“专利复审委员会主任委员由国家知识产权局局长兼任，副主任委员、复审委员和兼职复审委员由局长从局内有经验的技术和法律专家中任命，复审员和兼职复审员由局长从局内有经验的审查员和法律人员中聘任。”[4]359从以上规定可看出，专利复审委员会也没有配备伦理学领域的专家。

通过上述分析，我们发现，从专利审查员到专利复审委员会、从初步审查到复审，在专利审查的整个过程中，伦理专业人才都处于缺位状态。

2.公众参与及反馈机制不健全。公共健康关乎每一个人，因此，公众理应享有对专利审查过程及审查结果的监督权。当前我国发明专利申请及审查流程为：专利文书提交申请―初步审查―公布申请文本―实质审查―授予专利权―公告。我国《专利法实施细则》第48条规定：“自发明专利申请公布之日起至公告授予专利权之日止，任何人均可以对不符合专利法规定的专利申请向国务院专利行政部门提出意见，并说明理由。”该规定从法律层面明确了公众提交意见的监督权。但是，从《专利法实施细则》到《专利审查指南（2010）》，均无关于公众如何提交意见、公众提交的意见对专利审查员有何约束作用等的相关规定。而且，现行审查制度中并未建立起与公众提交意见相对应的公众意见反馈机制。

我国《专利审查指南（2010）》规定：“任何人对不符合专利法规定的发明专利申请向专利局提出的意见，应当存入该申请文档中供审查员在实质审查时考虑。如果公众的意见是在审查员发出授予专利权的通知之后收到的，就不必考虑。专利局对公众意见的处理情况，不必通知提出意见的公众。”[4]232显然，中华人民共和国国家知识产权局和专利审查员没有告知公众意见处理情况的法定义务，这意味着意见提交者根本无法知晓“自己提出的意见是否被审查员采纳，如果不被采纳其原因何在”等信息。权利和义务的不对等，势必影响公众提交意见的积极性，加之公众意见对审查员也无法律约束力，审查员完全有可能为了减轻审查负担或偏袒专利申请人等原因而忽略公众的意见，在事实上造成公众参与权和监督权的落空。

三、完善专利伦理审查机制的对策建议

专利伦理审查是一项重要且复杂的系统工程，其有效运转既取决于立法、执法部门在意识层面的重视，也有赖于一个较完备的法律体系和高效顺畅的审查监督机制的构建。

（一）厘清观念误区：“专利去伦理化”主张不可取

专利是否应该“去伦理化”，伦理审查是否必要？要回答这个问题，还得回溯到法律与道德关系的源头上去。法律概念的本义是什么呢？所谓法律是按照伦理精神创制出来的调节人类外在行为的规范体系，它由被社会认同的机构设立，依凭确定的程序运行，通过强制手段获得保障，拥有“公众”之义。法律规范“将道德规范作为自己有约束力的前提条件”，从这个意义上来讲，法律是最基本的道德[9]，其必然与作为“人们关于正确与错误的强烈情感”的道德规范相互调和[1]73。因此，法律必须奠基于正当的伦理和道德之上。法律对于社会公共道德的张扬和对不道德行为的抑制，对于法律和道德都是一种良好的互补与彼此增益[10]。

1众所周知，《专利法》是一项技术性很强的法律规范，其实施的目的是为了促进技术的创新和推广应用，但就其本质和终极目标而言，恰恰就在于促进社会发展进步，维护公共利益。因此，《专利法》也必须具有道德合理性，并同样肩负着维护社会公共秩序、坚守公众所能容忍的最低限度的道德使命。《专利法》拒绝对违公德和公共利益的发明创造授予专利权，的确不能从根本上杜绝这些发明的实施，却表明了立法者和执法者的道德立场和价值判断，这种价值导向无疑会对公民的道德意识及行为养成起到积极的引导作用。

2社会公德的内涵确实会随时间的推移和社会的进步而不断发生变化，但不可否认的是，在一个特定的时期内，它又是相对稳定的，是可以成为评判标准的。此外，不管各国之间的民族文化差异有多大、历史如何变迁，作为人总是存在共性的，总有一些道德底线是不允许被突破和摒弃的。比如，生命尊严不容侵犯，危及人类健康的发明创造应当被禁止，严重污染环境的技术方案不能被接受，等等。这些共同的道德底线，是可以突破地域和时间限制而成为世界各国专利保护的共同价值取向的。

3从公众的角度看，也希望国家知识产权局加强对专利进行伦理审查。对普通公众而言，专业知识的缺乏让其很难辨识专利的风险，他们更愿意相信经过权威部门和专职审查员审核认可的发明创造，即使不是有益的，至少也不会是有害的。我国《专利法》第17条第2款也规定：“专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标识。”随着专利意识深入人心，公众对标注有专利标识的产品的信任程度及安全性预期要显著高于无专利标识的产品。因此，加强伦理审查，将可能危及公共健康的发明创造排除在专利授权之外，既是公众的期待，也是国家知识产权局的职责所在。不可否认，只强调专利审查部门在维护公共健康中的职责是远远不够的，对那些专利审查时无法预知的问题，还需在专利实施后由食品、卫生、工商、环保等职能部门来进行纠错。但是，我们必须清楚地知道，这些部门的监督属于事后监督，不能也不应该取代专利审查事前防范的责任。

4对一些尚存争议的客体（如人体基因专利）进行伦理审查，确实可能会因判断失误而延误了专利申请的先机，导致其产业发展落后于其他国家。但是，从风险预防原则来看，我们宁愿专利审查审慎一点，也不愿为了抢占专利先机而置公共健康和公共利益于不顾。

总而言之，基于专利伦理审查对维护《专利法》道德正当性、防范专利实施风险、维护公共健康的重要性考量，“专利去伦理化”主张绝不可取。

（二）完善法律体系，提高专利授权标准

1.将行政法规和部门规章增列为伦理审查的法定依据。从公共健康的角度看，为避免专利授权可能损害公共健康的情况发生，必须全面、严格地对专利申请进行安全性审查，但全国人大和全国人大常委会制定的《食品安全法》《药品管理法》等关涉公共健康的法律中均无具体的质量安全标准，而是通过类似《食品安全法》第21条“食品安全国家标准由国务院卫生行政部门负责制定、公布，国务院标准化行政部门提供国家标准编号”这样的条款，来援引行政法规及部门规章中的质量安全标准。事实上，由国务院制定颁布的行政法规及由国务院组成部门和直属机构在其职权范围内制定的部门规章，正是对相关法律条文的进一步细化。因而，只有将行政法规和部门规章增列为专利伦理审查的法定依据，才能更好地贯彻全国人大和全国人大常委会维护公共利益的立法精神。

从另一角度看，基于维护公共健康和环境安全的考虑，国家标准的制定要求做到科学合理、安全可靠。《中华人民共和国标准化法》第8条就规定：“制定标准应当有利于保障安全和人民的身体健康，保护消费者的利益，保护环境。”因此，在食品、药品、转基因生物等关涉生命健康和生态安全的领域，安全标准不达标，就意味着会给公共健康带来威胁。因此，在专利审查过程中，对发明创造是否违公德和公共健康的甄别，不仅要依据说明书记载的内容和本领域的公知常识[8]94，还需要结合相关行政法规、部门规章中的质量安全标准，才能做出准确判断。

综上所述，建议将《专利法》第5条中的“违反法律”修改为“违反法律、行政法规和部门规章”，这样才能确保国家标准在专利审查中被直接适用，严格防范危害公共健康的发明创造获得专利授权并进入社会。

2.由立法机构决定大部分的“可专利性道德例外”事项。避免执法者自由裁量权过大的最佳选择，就是由立法机构来决定大部分的道德问题。例如，为了澄清《欧洲专利公约》中有关“可专利性道德例外”的规定，欧洲议会和欧盟理事会于1998年通过了98/44/EC 号指令，明确列举了一些不能被授予专利权的发明创造，如“人类的身体及其基因序列不构成可申请专利的发明创造”，“对人类进行克隆的程序以及将人类的胚胎用于工业和商业目的的技术不能授予专利权”等，使得那些“违反公共秩序原则或道德原则”的发明创造得以具体化[1]74-75。

我国《专利法》有关“可专利性道德例外”的规定，与《欧洲专利公约》一样，仍属比较抽象、不易于操作的原则性规定，《专利法实施细则》理应补上这个空缺。但遗憾的是，纵观整个《专利法实施细则》，除第10条“专利法第5条所称违反法律的发明创造，不包括仅其实施为法律所禁止的发明创造”这一条款外，再无其他更具体的解释。

对此，建议我国的立法机构借鉴《欧洲专利公约》立法者的做法，把认为不道德的从而不能取得专利权的发明创造界定清楚，设想并列举出所有意图作为例外的不道德的发明创造，并且将法律条文中所使用的每一个容易产生歧义的措辞界定清楚，以避免专利审查人员握有太大的自由裁量权，同时避免法律的不确定性[1]74。当然，法律总有其局限性，对那些立法时确实无法穷尽的情形，则可通过行之有效的监督来防范审查员不当审查的风险。

（三）引入伦理审查委员会，完善审查及监督机制

1.引入伦理审查委员会，弥补现有审查主体的不足。《欧洲专利公约》第53条第1款规定：“因为商业实施而违反公共秩序或道德的发明申请不被授予专利权。”对于疑似属于该条款排除的主题，欧洲专利局通过“公正性试验”来进行判断，即考察普通公众是否对该发明非常憎恶以至于不能想象该发明被授予专利权[11]43。“公正性实验”对完善我国当前完全依赖审查员和专利复审委员会来进行伦理审查的体制具有重要启示意义。考虑到我国民众在伦理意识、参与积极性等方面与欧洲各国存在的差异，建议引入伦理审查委员会来辅助审查员和专利复审委员会开展伦理审查工作，以弥补现有审查主体伦理审查能力欠缺的不足，并可将“公正性试验”作为伦理审查委员会的补充。

伦理审查委员会目前常见于医疗机构中，其职责主要是对医疗机构的临床研究、器官移植、辅助生殖技术等活动进行审批、检查和监督。伦理审查委员会由伦理学、法学、社会学等多学科专业人员和社群代表共同组成，经法律授权并按照国家颁发的有关伦理审查法律、法规或规章开展审查、监督工作。鉴于伦理审查委员会所独具的合法性、多学科性、集体性、专业性等优势[12]547，将其引入专利审查过程，有助于发挥以下重要职能：（1）审查监督职能。审查监督是伦理审查委员会最重要的职能，其介入将有助于我国的专利伦理审查走向规范化、合理化，也更有利于维护公共健康和公众利益。（2）教育培训职能。当前，通过伦理审查委员会的教育培训来提高广大专利审查员的伦理素养及其对专利伦理问题的甄别、分析和处理能力，是显著提高专利伦理审查质量的重要一环。（3）政策研究职能。随着科技的迅猛发展，专利审查也将面临各式各样的伦理新难题，如合成生命技术、定制婴儿技术等，伦理审查委员会的研究可为解决这些难题提供决策参考依据。

那么，在专利审查过程中，专业审查员、专利复审委员会、伦理审查委员会、公众四方如何做到各司其职又衔接顺畅呢？具体建议如下：第一，对于《专利法》第25条已列明的不能授予专利的主题，由专利审查员直接审查，但审查结果要接受专利复审委员会、伦理审查委员会和公众的监督，对于审查不当的专利授权应予以撤回；第二，对于第25条未列明但疑似属于《专利法》第5条排除的主题，建议启动扩大的审查机制，由审查员提请伦理审查委员给出审查意见，若审查员的意见与伦理审查委员会的意见分歧较大且无法达成共识的，可通过“公正性实验”来广泛征询公众意见，在三方共同参与下达成是否授予专利权的共识。

2.依托网络平台，完善公众意见反馈机制。2012年4月26日，中华人民共和国国家知识产权局开通了“中国专利查询服务系统”，并在该系统中设置了“添加评论”栏目，这为公众及时了解专利申请的审查情况进而有针对性地提交监督意见搭建了便捷平台[13]77。但平台搭建起来后，要想充分调动公众参与的积极性，还有赖于公众意见反馈机制的完善。为此，建议国家知识产权局在下次修订《专利审查指南（2010）》时，将“专利局对公众意见的处理情况，不必通知提出意见的公众”这一内容修订为“专利局对公众意见的处理情况，应通过合理、恰当的方式通知提出意见的公众”。

参考日本、美国、欧洲、英国等专利局的做法[13]78-79，建议我国国家知识产权局建立差别反馈机制：对传统的公众意见提交方式（即纸质意见），采用对实名且有反馈意愿的意见提交者进行反馈，反馈方式可根据意见提交者预留的联系方式来选择，通知书、电话、电子邮件等均可；对网络平台公众意见提交方式，可预先设置好系统反馈意见，如“意见已被完全采纳”“意见已被部分采纳”“意见未被采纳”，并列举不被采纳的原因，审查员只需根据实际情况选择相关意见，并通过网络平台反馈给意见提供者即可。这种差别反馈法，既能节省审查员有限的审查时间，又能提高公众的参与积极性，完善公众意见反馈机制。

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